7.ª Secção (Cível)
Descritores: Venda a retro, Pacto comissório

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA intentou acção declaratória, na forma ordinária, contra os RR. BB e CC, pedindo a declaração de nulidade, por simulação, do contrato de compra e venda de várias fracções prediais que identifica e o consequente cancelamento dos registos de aquisição , bem como a nulidade, por falta de forma, do contrato de mútuo dissimulado sob a compra e venda simulada : na verdade, naquela escritura de compra e venda o 1º R., agindo em nome e representação do A., declarou vender ao 2º R. e este declarou comprar, pelo preço global de 35.000.000$00, as referidas fracções autónomas de que o A. era proprietário, sendo o negócio realizado pelo 1º R. sem conhecimento ou autorização do A., usando, para tal, procuração que anteriormente lhe havia outorgado, mas sem que, nem o A., nem o seu representante, tivessem recebido o preço do comprador ; assim, sustenta que nenhum dos declarantes na referida escritura quis efectivamente comprar ou vender as fracções em litígio – estando subjacente à venda simulada o empréstimo de uma quantia em dinheiro entre os RR. , negócio este nulo por falta de forma legal.

Apenas contestou o 2º R., impugnando que o procurador do A. não tivesse querido vender e o contestante não tivesse querido comprar as fracções em causa – pelas quais teria, aliás, pago, não o preço declarado na escritura, mas o valor de 55.000.000$00, preço real e justo, porquanto as fracções se encontravam arrendadas - passando a agir como verdadeiro proprietário das mesmas.

Foi requerida e admitida a oposição espontânea dos requerentes DD, EE e FF, invocando terem adquirido as fracções antes da presente acção ser desencadeada e peticionando que se declare a inoponibilidade aos intervenientes da simulação dos negócios cuja nulidade vem peticionada pelo A.

Após julgamento, foi proferida sentença em que se declarou a nulidade, por simulação, do contrato de compra e venda celebrado, bem como a nulidade, por falta de forma, do mútuo sob ele dissimulado, ordenando-se o cancelamento dos registos efectuados e julgando improcedente o incidente de oposição espontânea deduzido pelos subadquirentes das fracções em litígio.

Inconformados, apelaram da sentença o R.CC e os interessados que haviam deduzido oposição espontânea, tendo a Relação – no acórdão ora recorrido – julgado os recursos procedentes, revogando a sentença recorrida e decretando, em sua substituição, a improcedência do pedido de simulação do negócio de compra e venda de imóvel, deduzido pelo A., absolvendo, em consequência as partes do pedido de declaração de nulidade formulado.

Para tanto, considerou a Relação, em primeiro lugar, que inexistiam os pressupostos da simulação, por não se vislumbrar o intuito dos contraentes de enganar terceiros com as declarações negociais emitidas, que, aliás, traduziam uma vontade efectiva de comprar e vender : o que as partes teriam convencionado entre si seria antes o ulterior «desfazer da venda» realizada, convenção essa que não produziria nulidade, por se consubstanciar antes numa venda «a retro», plenamente consentida pelas actuais disposições do CC.

Por outro lado – e no que se refere à relação de representação voluntária que existia entre o A. e o 1º R. – considera o acórdão recorrido que a mesma terá sido regularmente exercida, notando, porém, que – mesmo que assim não fosse – não haveria fundamento para questionar a validade e eficácia do contrato quanto aos demais intervenientes, nos termos do disposto nos arts. 266º a 269º do CC.

2. Inconformado com tal sentido decisório, interpôs o A. a presente revista, acompanhada de douto parecer sobre as questões normativas controvertidas – que transcreve – e em que se formulam as seguintes conclusões:

a)	Os outorgantes do contrato de compra e venda, de 3 de Agosto de 1999, quiseram, dar ao comprador, 2o R, garantia do empréstimo por este concedido ao 1° R., representante do A., pondo temporariamente em seu nome as fracções autónomas vendidas;

b)	Não foi feita prova da intenção de enganar terceiros, pelo que, na falta deste elemento, esse contrato não é nulo por simulação;

c)	Da escritura que titula o contrato referido na ai. a) não consta qualquer cláusula que reconheça ao vendedor o direito potestativo de resolver o contrato, mediante a restituição do preço e acessórios;

d)	Não foi alegado, nem, correspondentemente, provado, que tal cláusula haja sido convencionada entre as partes:

e)	De resto, ainda que o tivesse sido, não estando contida na escritura do contrato de compra e venda, seria nula por falta de forma;

f)	Em face do que consta das ais. c) e e), o contrato de compra e venda referido na al. a) não c uma retro venda;

g)	Esse contrato constitui um negócio fiduciário para fim de garantia (cum creditore):

h) Tal como foi celebrado e executado, este contrato é nulo por fraude à lei, pois envolveu consequências próprias do pacto comissório, proibido pelo sistema jurídico português:

i) Com efeito, o 2º R., pura e simplesmente, fez suas as tracções autónomas objecto do contrato de compra e venda da al, a), nomeadamente alienando três delas a terceiros:

j) Não decidiu, pois, acertadamente, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, quando considerou válido, como retro venda, o contrato de compra e venda da al. a);

l) Devia ter declarado a sua nulidade nos termos das als, g) a i);

m) A declaração de nulidade do contrato de compra e venda é oponível aos três subadquirentes das fracções autónomas;

ti) Com efeito, embora eles tenham adquirido a título oneroso e de boa fé uma coisa imóvel, o registo das suas aquisições é posterior ao registo da acção intentada para declaração de nulidade do contrato da ai. a);

o) Assim, mesmo desconsiderando o facto de a acção de declaração de nulidade ter sido proposta antes de decorrerem 3 anos após o contrato de compra e venda identificado na ai. a), não se verificam, na totalidade, os requisitos cumulativos de que o art° 291° do C.Civ. e o n° 2 do art° 17° do Código do Registo Predial fazem depender a inoponibilidade da declaração de nulidade do negócio jurídico ou do acto de registo a terceiros;

p) Pelo que, tal como o A. pediu na acção a. que se reporta este parecer, devem ser canceladas as inscrições registais de aquisição do 2° R e dos subadquirentes das tracções autónomas que são objecto do contrato da al. a);

q) E neste sentido devia também ter sido emitido o referido acórdão do Tribunal da Relação de Évora, que, pelas duas razões expostas, não se pode manter.

Os recorridos pugnam pela manutenção do acórdão recorrido.

3. As instâncias fizeram assentar a solução jurídica do pleito na seguinte matéria de facto:

Através da escritura pública lavrada no Primeiro Cartório Notarial de Loulé, no dia 3 de Agosto de 1999, o 1o co-réu, agindo em nome e representação do autor, declarou vender ao 2 co-réu e este declarou comprar, pelo preço global de Esc: 35.000.0000$OO (trinta e cinco milhões de escudos), equivalente a € 174.579,26 (cento e setenta e quatro mil quinhentos e setenta e nove euros e vinte e seis cêntimos), as seguintes fracções, todas de um prédio urbano situado na Rua ........., freguesia da Sé, Concelho de Faro, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo -.--- e descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro, sob o n° 00000, do livro 00-00 e inscrito a favor do vendedor pela inscrição 00 apresentação 9, de 25 de Agosto de 1979 (Doe. 1 e 2):

a)	A fracção "00, ....... esquerdo, para habitação, pelo preço de Esc: 4.000.000$00 (quatro milhões de escudos) o equivalente a € 19.951,92 (dezanove mil novecentos e cinquenta e um euros e noventa e dois cêntimos);

b)	Fracção "00, no .....esquerdo, para habitação, pelo preço de Esc: 4.000.000$00 (quatro milhões de escudos) o equivalente a € 19.951,92 (dezanove mil novecentos e cinquenta e um euros e noventa e dois cêntimos) ;

c)	Fracção "00", no ..... esquerdo, para habitação, pelo preço de Esc: 4.000.000$00 (quatro milhões de escudos) o equivalente a € 19.951,92 (dezanove mil novecentos e cinquenta e um euros e noventa e dois cêntimos); e ainda mais duas fracções, a saber:

d)	A fracção "00", .......esquerda, destinada a arrecadação, sita no prédio urbano, denominado Lote 00, situado na Urbanização ......., no 000000 em Faro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 5.647 e descrito na Conservatória do

Registo Predial de Faro sob o n° 0000000, inscrita a favor do vendedor, pela inscrição 00, pelo preço de Esc: 14.601.463$00 (catorze milhões seiscentos e um mil e quatrocentos e sessenta e três escudos) o equivalente a € 72.831,79 (setenta e dois mil oitocentos e trinta e um euros e setenta e nove cêntimos) (Doe. 3);

e)	Fracção "00", no 00 andar 00, destinado a habitação denominado Lote n°00, situado em ......, freguesia da Sé, em Faro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 5.678, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o n° 00000000 e inscrita a favor do vendedor, pela inscrição G-l, pelo preço de Esc: 8.398.537$00 (oito milhões trezentos e noventa e oito mil quinhentos e trinta e sete escudos) o equivalente a € 41.891,73 (quarenta e um mil oitocentos e noventa e um euros e setenta e três cêntimos) (Doe. 4) (A).

Estas fracções estavam registadas em nome do autor (B).

Por Escritura Notarial de Compra e Venda outorgada em 19 de Março de 2002 no Quarto Cartório Notarial de Lisboa, a interveniente, DD, declarou comprar e GG, na qualidade de procurador do réu CC, que declarou vender, a fracção autónoma designada pela Letra "00" correspondente ao ...... esquerdo, destinado à habitação, do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ........., em Faro, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o n° 0000 e inscrito na respectiva matriz sob o art° -.---, conforme documento junto e que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, como Doe. n° 1 do Incidente de Oposição Expontânea (C).

Por Escritura Notarial de Compra e Venda outorgada em 19 de Março de 2002 no Quarto Cartório Notarial de Lisboa, o interveniente, EE, declarou comprar e GG, na qualidade de procurador do réu CC, que declarou vender, a fracção autónoma designada pela Letra "00" correspondente ao ..... esquerdo, destinado à habitação, do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ........., em Faro, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o n° 0000 e inscrito na respectiva matriz sob o art° -.---, conforme documento junto e que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, como Doe. n° 2 do Incidente de Oposição Expontânea (D).

Por sua vez HH, pai dos também ora intervenientes, DD e EE, por Escritura Notarial de Compra e Venda outorgada em 01 de Março de 2002 no Quarto Cartório Notarial de Lisboa, declarou comprar e GG na qualidade de procurador do réu CC declarou vender, a fracção autónoma designada pela Letra "00" correspondente ao ...... esquerdo, destinado à habitação, do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ........., em Faro, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o n° 0000 e inscrito na respectiva matriz sob o art° -.---, conforme documento junto e que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, como Doe. n° 3 do Incidente de Oposição Expontânea (E).

Em 22 de Outubro de 2002, faleceu HH, tendo deixado como herdeiros os seus filhos DD, EE e a sua mulher FF , estando por isso os mesmos habilitados a intervir neste processo, conforme documento junto e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, como Doe. n° 4 do Incidente de Oposição Expontânea (F).

A apresentação da requisição do registo das referidas aquisições foi efectuada, respectivamente, em 26 de Julho, 16 de Julho e 02 de Julho, tudo do ano de 2002, conforme documentos juntos e que se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais, como Does. n°s 5, 6 e 7 (G).

Sucede que nos finais de Novembro de 2002, quando os intervenientes levantaram os registos e as respectivas certidões, verificaram que os registos de aquisição tinham ficado provisórios por natureza, porquanto o autor havia antes registado a Acção, conforme documentos juntos e que se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais, como does. n°s 8, 9 e 10 (H).

O autor representado pelo seu procurador o réu Dr. BB, outorgou um Contrato de Promessa de Compra e Venda com o falecido HH, contrato este cujo objecto eram os Lotes de Terreno da já identificada Urbanização da ......, e onde mais uma vez foi usada a dita Procuração, conforme cópia de documento junta e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, como Doe. n° 11 (I).

Uma das fracções constantes da escritura de venda — a fracção "00", no ...andar 00, destinada a habitação, sita no prédio urbano, denominado Lote n° 00. situado em Vale de ....., em Faro, descrito em A)

— era a própria casa de família do referido co-réu, esposa e filhos, onde todos viviam (J).

O Projecto de Loteamento, localizado na ...... de Baixo, que estava a ser preparado e negociado pela "Paço Real — Sociedade de Fomento Imobiliário, Lda.", sediada em Faro e no qual, inclusive, o autor havia já investido uns largos milhões de escudos, era do maior interesse urbanístico e habitacional (K).

O co-réu Dr. BB vinha mantendo uma estreita colaboração com os gerentes dessa dita sociedade, promovendo a venda de lotes a potenciais interessados, pois a sociedade necessitava de obter fundos que lhe permitissem negociar ainda a compra de vários prédios contíguos onde se iria localizar o empreendimentos (L).

Por intermédio de um indivíduo de nome GG, travou conhecimento com o co-réu CC a quem expôs o seu projecto (M).

O co-réu Dr. BB age em representação do A. pelo menos desde 1990 e já usou variadíssimas vezes noutros negócios de compra e venda de imóveis a procuração que usou na escritura mencionada na alínea A) (N) .

Teor dos escritos denominados "procurações" de fls. 150 a 153 e da escritura pública esp. em A) (1º e 2º ).

O A. Nascimento é um homem de negócios que movimenta dezenas e centenas de milhares de euros (3º ).

O A. Nascimento comprava prédios urbanos e fracções autónomas destes (4º).

E não tinha necessidade de vender as ditas fracções, pois o que sempre faz é comprar (5º ).

Após a aquisição das fracções discriminadas na escritura pública aludida em A) dos factos assentes, o R.CC teve proveitos próprios sobre as mesmas (6º ).

E recebeu rendas dessas fracções, a partir do verão de 2002 (7º ).

Essas rendas foram recebidas pelo R. BB até ao verão de 2002 (8º ).

O R. BB tinha conhecimento do projecto de loteamento localizado na ...... de baixo, a nascente da Estrada de Nossa Senhora da Saúde, abrangendo uma área total de 184.562 m2, que seria dividida em 72 lotes, destinando-se 71 a edifícios de habitação e um a equipamento desportivo e caves para estacionamento (12°).

Projecto esse referido em K) (13°).

Graças à colaboração referida em L), o R. BB sabia que poderia adquirir lotes nesse empreendimento a preços vantajosos e revendê-los mais tarde, por forma a ganhar muito dinheiro (14°).

O R. BB tentou obter junto da Caixa de Crédito Agrícola de Tavira um financiamento para investir naquele projecto urbanístico (15°).

Ficou acordado entre os dois RR. que o CC emprestaria dinheiro ao BB, para este investir no dito projecto (16°).

Para garantir aquele empréstimo ficou acordado entre os dois RR. que as fracções constantes da escritura referida em A) dos factos assentes passariam temporariamente para o nome do R. CC (18°).

O R. BB recebeu do R. CC, pelo menos, a quantia de trinta e cinco milhões de escudos como contrapartida do ref°. em 18°, formalizado como se esp. em A) (19°).

Nunca o R. BB deu conhecimento ao A. da realização dessa venda, nem lhe entregou quaisquer quantias a esse título (22°).

As oponentes DD, EE e FF não tinham conhecimento dos negócios existentes entre o A. e o R. BB ou mesmo entre os RR. (25°).

E não sabiam como o R. CC havia adquirido as ditas fracções (27°).

O A. AA apenas tomou conhecimento de que as referidas fracções haviam sido vendidas pelo seu genro, o R. BB, ao R. CC, aquando da prestação de declarações na Polícia Judiciária (30°).

Teor da certidão emitida pelo 1º Juízo Cível da Comarca de Faro, extraída dos autos de Acção Ordinária n° 849/02, em que é A. CC e R. II de BB - transacção e sentença homologatória desta, transitada em julgado -, que aqui se dá por reproduzida na íntegra - doe. fls. 864 a 866.

4. Importa começar por caracterizar adequadamente os traços fundamentais da situação litigiosa.

Assim, estamos confrontados com a celebração - por procurador bastante do proprietário de determinadas fracções prediais, actuando no negócio em nome do seu representado - de um contrato de compra e venda com o 2º R., documentado por escritura pública, que menciona o preço da alienação e da qual nada transparece quanto aos possíveis fins indirectos de garantia que estariam subjacentes à transmissão da propriedade, operada através de tal negócio.

Na verdade, a existência de um fim de garantia de determinada obrigação pecuniária, decorrente de um mútuo, subjacente à dita venda, apenas decorre de um acordo verbal e informal, firmado entre o procurador e o comprador, e apurado através da prova produzida em audiência e livremente valorada pelas instâncias , reportado à seguinte matéria fáctica - fundamental para apreender adequadamente a presente situação litigiosa:

Ficou acordado entre os dois RR. que o CC emprestaria dinheiro ao BB, para este investir no dito projecto (16°).

Para garantir aquele empréstimo ficou acordado entre os dois RR. que as fracções constantes da escritura referida em A) dos factos assentes passariam temporariamente para o nome do R. CC (18°).

O R. BB recebeu do R. CC, pelo menos, a quantia de trinta e cinco milhões de escudos como contrapartida do ref°. em 18°, formalizado como se esp. em A) (19°).

Ou seja: no caso dos autos, o fim indirecto de garantia de uma obrigação, vinculativa do vendedor no confronto do comprador e subjacente ao acto de alienação praticado, está encoberto, oculto ou dissimulado das cláusulas contratuais formalmente acordadas e em que se consubstanciou a venda do imóvel, necessariamente realizada por escritura pública ; do mesmo modo, o carácter «temporário» da alienação das fracções prediais e a existência de uma obrigação de «retrovenda», a cargo do comprador no confronto do vendedor, logo que a dita finalidade de garantia se mostrasse exaurida, não transparece minimamente da referida escritura pública, não constando sequer de escrito particular, apresentado pelos litigantes ( o que, desde logo, implica que esta «obrigação» não possa sequer valer como contrato promessa de «revenda» do imóvel, face à exigência formal que consta do art. 410º, nº2, do CC).

Duas conclusões liminares se impõem – devendo salientar-se que, neste momento, elas são aceites pelo próprio A./ recorrente:

- a primeira delas é a de que o quadro fáctico apurado é manifestamente insuficiente para suportar a pretensão de obter a declaração de nulidade do contrato por simulação relativa, já que a venda ficcionada dissimularia um mútuo formalmente inválido : para além de se não vislumbrar manifestamente qualquer intenção de enganar terceiros, não ficou provado que, na escritura de compra e venda, os RR. não quiseram vender e comprar reciprocamente – ou seja, não se apurou, perante os factos provados, que eram fictícias as declarações negociais emitidas ( não tendo, consequentemente, o A. logrado cumprir o ónus probatório que sobre si recaia quanto aos pressupostos da invocada simulação);

- a segunda delas prende-se com os efeitos e relevância de um possível abuso dos poderes representativos por parte do 1ºR., eventualmente indiciado pela circunstância de não ter dado conhecimento ao seu representado das vendas realizadas, nem lhe entregando quaisquer quantias pecuniárias destas emergentes - actuando, deste modo, em desconformidade com as instruções que teria para uso da procuração e visando o negócio celebrado plausivelmente um fim de garantia de uma obrigação - que lhe era própria e pessoal - conexionada com um empréstimo acordado com o comprador no exclusivo interesse e benefício do representante: como expressamente se reconhece no douto parecer, a fls. 1617, se tal conclusão indicia uma situação de abuso de poderes representativos, todavia não se verificam os pressupostos , relativos à outra parte do negócio, de que, segundo o art. 269º do CC, depende a sua ineficácia em relação ao representado.

5. Como é evidente, o afastamento da simulação em que o A. fundava a sua pretensão material de invalidação do negócio não obsta a que –sem que seja naturalmente lícito introduzir qualquer alteração na matéria de facto processualmente adquirida, em termos de inovar quanto ao substrato fáctico da «causa petendi» - se possa qualificar juridicamente, com plena autonomia, a matéria de facto fixada, enquadrando-a normativamente na figura ou instituto jurídico que se tiver por preenchido.

Foi esta, aliás, a operação efectuada pela Relação no acórdão recorrido, subsumindo os factos apurados – e imodificados na apelação –no âmbito da figura da venda «a retro»- para concluir de seguida, no plano normativo, que a celebração de um tal tipo negocial, perfeitamente lícito face ao ordenamento civil vigente, não implicava qualquer valor negativo do negócio realizado pelas partes.

É contra tal qualificação jurídica que se insurge o recorrente, sustentando, com apoio no douto parecer apresentado, que os contornos da situação fáctica são insusceptíveis de preencher a referida figura, fazendo notar que da escritura que titula o contrato não consta qualquer cláusula que reconheça ao vendedor o direito potestativo de resolver o contrato, mediante restituição do preço e acessórios – e sendo evidente que, se, porventura, se quisesse inferir tal cláusula do acordo verbal e informal subjacente à escritura, ela sempre seria nula por falta de forma.

Considera-se que tal argumento é inteiramente procedente, não podendo efectivamente inferir-se a cláusula «a retro» de estipulações verbais acessórias, anteriores ou contemporâneas do documento autêntico que corporiza o negócio de alienação de bens imóveis : assim, ainda que, porventura, se pudesse entender que o «pactum fiduciae», o acordo «informal» das partes quanto ao carácter meramente «temporário» da venda das fracções prediais, tinha subjacente a intenção de instituir a referida cláusula potestativa, é evidente que a razão determinante da forma legal e imperativamente imposta para a celebração de negócios de alienação de imóveis se aplica plenamente à estipulação da dita cláusula resolutiva, que não pode deixar – enquanto produtora de efeitos reais, susceptíveis de afectar a consolidação do efeito aquisitivo do direito de propriedade pelo comprador - de revestir a forma exigida para o negócio pela lei civil, nos termos do disposto no art. 221º do CC.

E, nesta perspectiva, não temos qualquer objecção ao enquadramento jurídico do negócio celebrado, na peculiar situação dos autos, na categoria dos «negócios fiduciários com fim de garantia» ou, eventualmente, na sua inserção no âmbito da figura próxima da «alienação em garantia» que, em recente monografia (Alienação em Garantia, Catarina Monteiro Pires, 2009, pag. 99) é definido como o «negócio nos termos do qual um sujeito (prestador da garantia) transmite a outro (beneficiário da garantia) a titularidade de um bem ou de um direito, com a finalidade de garantia de um crédito, ficando o beneficiário da garantia obrigado, uma vez extinta esta finalidade, a retransmitir-lhe aquela mesma titularidade».

Efectivamente, a venda realizada tinha subjacente um fim indirecto de garantia de uma relação obrigacional, de que era credor o comprador no confronto do vendedor, emergente de um mútuo entre ambos celebrado, consubstanciando-se o carácter «temporário» da alienação das fracções prediais em litígio na estipulação de uma verdadeira obrigação pessoal de revender a coisa que lhe foi alienada, cabendo ao credor o correspondente direito, meramente creditório, de exigir a revenda logo que se mostrasse exaurido o fim de garantia que estava por detrás da celebração da venda : como se referiu – e, desde logo, por razões de forma, - está excluído que o negócio fiduciário em causa possa produzir, na situação dos autos, efeitos reais, apenas podendo conduzir a estipulação verbal e informal das partes de que a venda seria, afinal, temporária e funcionalmente ligada à garantia de um crédito proveniente de um empréstimo em dinheiro a uma vinculação estritamente obrigacional e pessoal de revenda dos imóveis. E, na concreta situação em litígio, é evidente que o comprador, ao vender as fracções a terceiros, tornou impossível o cumprimento dessa obrigação de revenda dos bens – o que naturalmente – a não existir nulidade do contrato – apenas consentirá ao interessado o ressarcimento dos danos sofridos, no âmbito do instituto da responsabilidade civil.

Como o próprio recorrente admite, a doutrina portuguesa corrente é hoje favorável, em termos gerais, à admissibilidade da figura do negócio fiduciário com o credor, o qual terá, em princípio, de se considerar válido, enquanto emanação do princípio fundamental da autonomia da vontade dos contraentes.

Como se afirma, por ex. no Ac. de 17/12/02, proferido pelo STJ no P. 02A3267:

Pode entender-se por negócio fiduciário o negócio atípico pelo qual as partes adequaram através de um pacto - "pactum fiduciae" - o conteúdo de um negócio típico a uma finalidade diferente da que corresponde ao negócio instrumental usado por elas.

Sendo a fidúcia muito difícil de definir, dadas as cambiantes com que se apresenta, entendem alguns autores que é preferível proceder à descrição de tal negócio do que à definição do mesmo. Tratar-se-á assim de um "contrato atípico constituído geralmente por referência a um tipo contratual conhecido, susceptível de ser adaptado a uma finalidade diferente da sua própria, através de uma convenção obrigacional de adaptação" - Pedro Pais de Vasconcelos - "Contratos Atípicos" - Reimpressão, Almedina, pág. 259.

Constitui, saliente-se um único negócio e não uma dualidade negocial.

O dono do negócio, que é quem confere os poderes e o fiduciário a quem são conferidos, querem celebrar o negócio, não existindo assim simulação, mas não querem o negócio com todas as consequências jurídicas, todos os seus efeitos típicos, mas tão só para certo fim específico. O fiduciário fica obrigado a usar os poderes apenas para o fim tido em vista pelo dono do negócio.

É evidente que os contratos fiduciários assentam na confiança depositada pelo fiduciante no fiduciário, tendo a convicção firme de que este irá cumprir a sua vontade.

(…)

Não tem sido pacífica a admissibilidade de tal negócio jurídico.

No domínio do Código de Seabra era prevalente a tese da invalidade. Escreveu a propósito o Prof. Manuel de Andrade - "Teoria Geral da Relação Jurídica", Almedina, 1972, II, pág. 178, que "Não sendo válidos entre nós, portanto, os negócios fiduciários, segue-se que os interessados para realizarem objectivos semelhantes àqueles que seriam atingidos mediante esse negócio, terão de utilizar - sempre ou quase sempre - a simulação, fingindo concluir alguns dos negócios translativos causais previstos na lei (venda, doação, etc)".

Não é esse hoje o entendimento dominante.

O princípio da autonomia privada, que é uma ideia fundamental do nosso ordenamento jurídico-civil, tem como meio de actuação privilegiada o negócio jurídico.

É evidente que se a "fiducia", designadamente a "fiducia com creditore", envolver fraude à lei ou não se demarcar suficientemente da simulação relativa, existirá uma invalidade, mas por esse motivo e não pela causa "fiduciária".

É evidente também que a autonomia privada sofre limitações várias, desde logo a formação do contrato deve ser feita dentro dos limites da lei (artigo 405º do C. Civil), não sendo ainda dispiciendo lembrar os artigos 280º e 294º do mesmo Código, entre outros.

Não existindo nenhum desses obstáculos, parece nada impedir a admissibilidade dos negócios fiduciários.

Ora, o que está em causa no presente litígio é precisamente a questão de apurar se – através do «pactum fiduciae», apendiculado à celebração de uma (aparentemente normal e definitiva) compra e venda de imóvel, as partes não terão precisamente actuado em fraude à lei, contornando, no caso, a proibição do pacto comissório que o art. 694º estabelece imperativamente em sede de direitos reais de garantia.

E é esta precisamente a tese do douto parecer apresentado pelo recorrente, ao sustentar que a venda com fim indirecto de garantia, com o circunstancialismo que reveste a hipótese dos autos, atrás descrito, envolveria as consequências próprias do pacto comissório, proibido pelo sistema jurídico português, implicando a consequente nulidade por fraude a lei imperativa, oponível, nos termos gerais, aos subadquirentes das fracções prediais.

6. O Ac. de 21/12/05, proferido pelo STJ no P. 04B4479 analisou detalhadamente as razões que justificam o regime legal constante do referido art. 694º, fazendo-o nos seguintes termos, a que inteiramente aderimos:

Consigna o artº 694º do C