Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

A e mulher B instauraram a presente acção ordinária contra C e mulher D, pedindo que os réus sejam condenados:

- a reconheceram o seu direito de propriedade sobre no prédio definido na petição inicial, com os precisos limites que referem;

- a reconhecerem o direito de servidão de passagem sobre o prédio dos réus;

- a removerem definitivamente o obstáculo que puseram e a demolirem a construção que levaram a efeito sobre o prédio dos autores e em que ocuparam parte deste;

- a restituírem essa parte do prédio;

- a taparem uma janela que descrevem;

- a retirarem uma antena de televisão;

- a desencravarem a parede poente da casa dos autores e a desencostarem da referida parede terra dum mencionado canteiro.

Contestaram os réus impugnando a tese dos autores e deduzindo pedido reconvencional para que, sendo reconhecido o seu direito de propriedade sobre o prédio contíguo ao dos autores seja estes condenados a reconhecer que não existe direito de servidão sobre o prédio dos réus, ou que o mesmo, a existir, está extinto por desnecessidade.

O processo seguiu os seus trâmites normais e, feito o julgamento, foi proferida sentença, em que, reconhecido o direito de servidão de passagem dos autores, foram os réus condenados a removerem o obstáculo que haviam posto, mais sendo condenados a taparem a abertura, que descrevem na petição inicial. A reconvenção foi julgada procedente no que respeita ao reconhecimento do direito de propriedade dos réus.

Recorreram estes, mas o Tribunal da Relação veio a confirmar a sentença recorrida.

Recorrem estes, novamente, apresentando nas suas alegações as seguintes conclusões:

1- Não se encontra fixado na matéria de facto dada como provada, nem o momento em que os prédios se encontravam na titularidade jurídica do mesmo dono, nem quem era esse dono, que os detinha em simultâneo, sendo certo que por força do teor das escrituras públicas de fls. 220 e 70 dos autos, é facto assente que tal momento terá que ser anterior a 20 de Outubro de 1932.

2- O Tribunal da Relação do Porto, ao entender que as respostas dadas aos quesitos 7º e 10º não mereciam censura, violou o disposto nos artºs 371º nº 1 do C. Civil e 638º nº 1 do C. P. Civil e fez um uso deficiente dos poderes conferidos pelo artº 712º nº 2 do CPC. devendo ser revogada.

3- Por força do disposto no artº 726º do CPC, deve o processo ser de novo remetido ao Tribunal da Relação para que faça uso criterioso de tais poderes, tendo em atenção o que se dispõe nos preceitos legais violados, proferindo decisão que observe o que neles se dispõe e que, face à força probatória dos documentos autênticos de fls. 220 e 70, aos limites legais da prova testemunhal e à circunstância de não se encontrar entre os factos provados, nem o momento anterior a 20 de Outubro de 1932, em que os prédios foram do mesmo dono, nem a identidade desse dono que em simultâneo foi seu titular, altere em conformidade as respostas dadas aos quesitos 7º e 10º, restringindo-as a esse momento posterior à separação, com a consequente alteração da decisão de mérito, por inexistir nos autos prova de que a servidão de passagem, caso tal subsunção dos factos seja admissível, tenha sido constituída por destinação de pai de família, sob pena de violação por erro de interpretação e aplicação do disposto no artº 1.549º do C.Civil.

4- Os factos com relevo para a subsunção jurídica da situação fáctica à previsão legal do artº 1543º do Código Civil não se esgotam nos considerados na sentença proferida em primeira instância (os da alínea d) da especificação e na matéria de facto resultante das respostas positivas dadas aos quesitos 7º, 6º, 9º a 16º, 19º e 20º. 21º, 22º e 23º), mas também os que constam das respostas positivas e/ou restritivas-explicativas aos quesitos 54º a 73º.

5- Da consideração de toda a matéria de facto provada com pertinência para a decisão sobre o pedido formulado em B) da petição inicial pelos recorridos resulta que:

a)	a passagem pelo prédio do recorrente aqui recorrido se não fazia em proveito exclusivo do prédio dos autores mas de quaisquer pessoas que nisso tivessem interesse

b)	e que essa passagem se exercia também em regime de absoluta reciprocidade sobre toda a extensão do prédio dos mesmos autores, com início no caminho público que com este confronta, pelo que era totalmente atravessado por caminho que entroncava no que com ele confina pelo nascente.

6- Tal falta de proveito exclusivo resulta ainda da conjunção das respostas dadas aos quesitos 7º a 10º e 54º e 55 por um lado e, por outro, as respostas dadas aos quesitos 71º a 73º do questionário.

7- Ao ignorar esta questão e ao dá-la por resolvida como consequência necessária de ter considerado provada uma servidão por destinação por pai de família (como se a factualidade que comprova a causa ou título constitutivo da servidão dispensasse a prova da própria servidão, isto é, das utilidades que são seu objecto) a decisão recorrida violou o disposto no artigo 659º nº 3 do CPC e, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 1543ª do Código Civil, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que, considerando também a matéria de facto resultante das respostas dadas aos quesitos 54º a 73º, julgue improcedente o pedido formulado pelos autores sob a alínea b) do pedido e dele absolva o recorrente.

8- Tomada na devida conta a factualidade resultante das respostas aos quesitos 97º a 101º, tal factualidade significa que não estamos perante uma servidão de passagem, pela circunstância de que o seu exercício se confundir com um mero capricho que tem por base, não a ideia de um encargo imposto num prédio em proveito de outro (rectius do seu titular evidentemente), mas um encargo imposto a um prédio em benefício de pessoas concretas e determinadas, dependentes da escolha arbitrária, ou da conveniência, do dono de outro prédio, o que vai contra o espírito e a letra do artº 1544º do Código Civil, já que o recorrido não goza quaisquer utilidades do prédio do recorrente: limita-se a sacrificar a privacidade e a propriedade deste, através da imposição ao seu próprio inquilino de condutas inúteis, excessivas e anormais, que contrariam o bom senso e a boa fé.

9- Mas ainda que isso seja insuficiente para impedir a caracterização dos factos como subsumíveis à servidão de passagem, então, face aos factos provados resultantes das respostas dadas aos quesitos 83º a 86º, 89º e 92º a 101º, bem como aos documentos que os suportam, designadamente, os de folhas 87 (docs. nºs 12 e 13 da Contestação) 89º (docs. nºs 16 e 17 da contestação), 90º (doc. nº 18 da Contestação) e as plantas que correspondem aos docs. nºs 2 da Petição e 19º da Contestação, é manifesto que a servidão tem de ser julgada extinta por desnecessidade.

10- Ao manter a decisão da primeira instância, na medida em que também esta julgou improcedente o pedido de extinção da servidão por desnecessidade, com o fundamento na inaplicabilidade do disposto no artigo 1569º do Código Civil, atenta a matéria de facto provada, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 1543º, 1544º, 1549º e 1569º nº 2 do Código Civil, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue inexistir a servidão de passagem a que os recorridos se arrogam, ou que, a julgá-la existente, a declare extinta por desnecessidade.

II

As instâncias deram por assentes os seguintes factos:

1- Encontra-se inscrito e descrito na Conservatória do Registo Predial de Marco de Canaveses, inscrição feita a favor dos autores, um prédio urbano composto de casa, cozinha e quintal, inscrito na matriz sob o artigo 398 e por uma casa de quatro pavimentos com quintal inscrito sob o artigo 582, sito no lugar de Soalheira, a confrontar do norte com E, sul com caminho público, nascente caminho público e poente C.

2- Por escritura pública de 16/12/82 H e mulher F venderam a A um prédio urbano denominado Propriedade das Oliveiras, composto de casa e cozinha térrea e quintal sita no lugar da Soalheira ou Oliveira, da dita freguesia de Banho e Carvalhosa, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 29609 a fls. 94 do Livro B-84, inscrita na respectiva matriz de Banho, antes do ano de 1951 sob o artigo 46, com o valor matricial de 14.700$00.

3- Por escritura pública de 26/7/55 G vendeu a C "uma casa com quintal, sita no lugar de Soalheira, inscrita no artigo 47 da matriz urbana e não descrita na Conservatória do Registo Predial (...), a confrontar do nascente com H, norte com I, poente e sul com caminho público.

4- Quer o prédio dos autores, quer o prédio dos réus pertenceram ao mesmo dono.

5- Os autores por si e antepossuidores há mais de 1, 5, 10, 20 e 30 anos vêm colhendo todos os frutos e rendimentos do prédio referido em a) dando-o de arrendamento, fazendo obras, pagando impostos e contribuições.

6- A vista de toda a gente, sem qualquer violência, de forma continuada e sem qualquer interrupção, na convicção de exercerem um direito próprio

7- Tanto antes da separação, quer depois o prédio referido em a) foi servido por um caminho, em terra batida que iniciando-se de poente para nascente, no caminho público, permite o acesso da via pública para o prédio dos autores.

8- Ou do prédio referido em a) de nascente para poente, àquela via pública.

9- Atravessando o prédio dos réus nesse sentido.

10- O caminho apresenta-se bem calcorreado em terra batida.

11- Sendo o seu leito bem desenhado e definida a passagem do prédio dos autores para o dos réus.

12- Sendo essa passagem assinalada pela existência dos degraus das escadas que se iniciam na extrema nascente do prédio dos réus.

13- Escadas que os autores construíram no leito do caminho em rampa batida.

14- Os degraus são construídos em cimento.

15- Antes da construção da casa que o autor implantou no prédio, os autores por si e antepossuidores há mais 1, 5, 10 e 20 anos utilizaram o caminho para, em qualquer hora do dia e da noite e em qualquer altura do ano, entrar e sair do prédio.

16- E sempre o trânsito quer a pé com carro de bois, tractor ou outros veículos motorizados se tem processado para, ou do prédio dos autores para ou da via pública através do prédio referido em 3.

17- O que os autores têm feito do modo referido em 19 e 20, de forma constante e ininterrupta, à vista de toda a gente, sem qualquer violência, com plena convicção de exercerem um direito próprio.

18- O caminho encontra-se agora ladrilhado.

19- Os réus aproveitando-se da ausência dos autores, no dia 5 de Janeiro de 1996, colocaram um banco de cimento encostado ao último degrau (considerando o sentido descendente das escadas).

20- Desse modo obstruíram a passagem pelo caminho para o prédio dos autores.

21- Os autores só souberam do referido em 25 por alturas da Páscoa (desse ano).

22- Os réus impediram a retirada do banco.

23- Há cinco anos os réus ampliaram o primeiro andar da sua casa.

24- E debaixo dessa ampliação efectuaram posteriormente outra dependência.

25- E na parede sul dessa ampliação implantaram uma janela com 60 x 65 cm.

26- E uma porta (ao nível do rés-do-chão) com 1,5 m de altura e 70 cm de largura

27- Na mesma parede implantaram uma caleira, com a largura de mais de 10 cm..

28- Entre a parede de casa dos autores e a parede da casa dos réus, ficou a distar apenas 65 cm.

29- Os réus construíram um anexo em blocos de cimento e tijolo, coberto a zinco, cuja parede nascente assenta sobre a divisória dos prédios referidos em 1 e 3.

30- Tendo nessa parede aberto uma janela com a dimensão de pelo menos 20x20 cm e a distar do solo menos de 1,80 cm.

31- E no cunhal do poente-sul cravaram uma verguinha em ferro onde amarraram uma antena de televisão, que entretanto já retiraram.

32- Junto à parede poente de uma das casas existentes no prédio dos autores os réus implantaram no seu prédio um canteiro de flores.

33- O referido em 24 a 42 foi efectuado contra a vontade e sem autorização dos autores.

34- Quer o prédio dos autores, quer o prédio dos réus sempre confrontaram com a via pública.

35- Quer o prédio dos réus, quer o prédio dos autores tem acesso directo para a via pública.

36- O prédio urbano de que os réus são proprietários, era constituído por casa de habitação e quintal.

37- O prédio que hoje é dos autores, era igualmente urbano, constituído apenas por casa e cozinha térrea e quintal, sendo o inscrito na matriz predial sob o artigo 46, tendo a casa a superfície de 32 m2, a cozinha a de 22 e o quintal de 700 m2, num total de 754 m2.

38- Sendo a casa a construção correspondente à que se encontra apresentada no documento nº 2 sob a letra B.

39- E a cozinha térrea uma pequena construção existente no local próximo representada no mesmo doc. n.º 2 dos autores, sob a letra "C", embora a construção original não tivesse exactamente a mesma implantação.

40- E toda a restante área era quintal, existindo entre a casa e a cozinha um terreno.

41- O quintal abrangia, também a área que hoje corresponde à construção designada nesse documento n.º 2, pela letra A.

42- O prédio hoje propriedade de três diferentes donos, apresentava-se configurado em socalcos

43- Sendo hoje do E o superior.

44- No prédio de hoje dos autores existia, à data em que os réus adquiriram o seu prédio, pela escritura que juntaram sob o documento n.º 1, com permanência um caminho de terra batida.

45- O caminho tinha início no caminho público que confronta com o prédio dos autores do lado nascente, que percorria o terreno de nascente-norte para sul poente, até junto da construção designada por letra C no documento n.º 2.

46- O caminho prosseguia pelo prédio dos réus.

47- No prédio superior, hoje de E, existia também à mesma data um caminho de terra batida, revelado pelo trilho que nele resultava da terra batida.

48- O caminho referido em 47 iniciava-se de nascente para poente e percorria

longitudinalmente e pelo meio, com trilho bem visível e permanente o referido prédio até junto do prédio dos autores.

49- Entroncando aí no caminho referido em 45 e 46.

50- E daí prosseguindo através do terreiro entre a casa e cozinha desse prédio pelo terreno a quintal dos réus.

51- Daí prosseguindo para sul-poente, até à via pública que desse lado confina com o prédio dos réus.

52- Tais caminhos eram usados para o trânsito a pé de todas as pessoas que nisso tinham interesse ou viam utilidade.

53- Especialmente o existente no prédio hoje do confinante E.

54- Por vezes esse caminho era utilizado por pessoas que se dirigiam à mercearia da .... e a outros locais apenas com o objectivo de encurtar caminho.

55- Ou de evitar o muito íngreme "caminho da fonte", que mais não é que o caminho a nascente, referido no documento n.º 2 dos autores, ou a alternativa ainda mais longa, que era o caminho público a poente.

56- Anos antes da data da escritura - 16-12-82 - que o prédio referido em 2, se encontrava desabitado.

57- Encontrando-se a casa sem telhado e em ruínas.

58- E a cozinha térrea completamente destruída e sem paredes.

59- Há mais de 15 anos, antes de os autores adquirirem o prédio referido em 1, que os réus cimentaram parte do quintal contíguo à sua habitação.

60- A escadaria exterior do prédio dos réus, ao atingir a nível do piso superior, desenvolvia-se numa varanda desde a porta da entrada até ao termo da parede sul da habitação, coberta por um beiral e telha.

61- Antes de os autores terem construído a sua casa.

62- Após estas obras (referidas em 29 e 30) é que os autores procederam à edificação da construção de quatro andares e reconstruíram a cozinha térrea.

63- Toda a construção importou uma grande alteração física do prédio dos autores, desde logo porque foi implantado uma construção de mais de dez metros de altura num local onde antes existia um terreno em socalcos, o que implicou desaterro de elevado volume de terras nessa área.

64- Entre muitas outras coisas, os autores eliminaram o terreiro entre essa cozinha e a casa que à data da aquisição (embora em estado de ruína) ainda existia.

65- Que substituíram por escadas e passadiço ou corredor em cimento.

66- E elevaram o nível do chão do seu prédio na confrontação nascente com o dos réus.

67- No caminho referido em 59° a 70°, os réus construíram dois degraus.

68- A parede em betão é paralela à parede nascente da casa dos réus.

69- As paredes referidas no quesito 90° estão separadas uma da outra cerca de 7/8 centímetros.

70- Os autores muraram e encimaram com rede os muros exteriores que delimitam as áreas do quintal do seu prédio referido em 1, relativamente à via pública.

71- E neles colocaram duas portas de ferro, com fechadura, que mantêm permanentemente fechadas, impedindo assim o atravessamento dos prédios.

72- Separaram os quintais das construções, através de gradeamentos e portas com fechaduras,

73- Proibiram o actual arrendatário, que vive no piso superior da construção mais recente, de sair para a rua através das escadas que servem essa construção.

74- Fecharam os portões de separação entre as construções e os quintais, por forma a que o inquilino, que cultiva o quintal dessa mesma construção e nele tem cães que trata, não pudesse aceder ao quintal da casa sem ser pelo caminho público a nascente,

75- Forçando-o a ter que sair pela propriedade dos réus - dada a proibição de descer escadas da casa onde mora e por elas aceder à rua - contornando toda a propriedade dos autores pelo sul e a subir o caminho da fonte (a nascente) até um dos dois portões existentes no muro do quintal.

76- O que aconteceu apenas a partir de 1996.

77- É na entrada principal do prédio dos autores que desde sempre estão colocadas as caixas do correio.

78- E é aí que o carteiro deposita a correspondência, penetrando no prédio por essa parte.

79- Fruto da imposição dos autores, o inquilino desloca-se à caixa do correio mas não sai por aí para a rua; volta a subir as escadas e sai pela propriedade dos réus.

80- Os réus sempre habitaram o prédio referido em 3, procederam a obras de conservação, alteração e reparação desde a data aí referida.

81- E desde sempre agricultaram o quintal, nele semeando e plantando culturas horto-frutícolas e árvores de fruto, colhendo sempre o que nele produziam e fazendo seus os respectivos frutos.

82- Ali construindo um tanque e cortes para o gado avícola e para coelhos.

83- Antes de fecharem o local que se situava debaixo da varanda, os réus usavam-no.

84- Onde, como era então hábito, eram depositados os restos de comida ou vertidas as águas das lavagens da louça, que ali se sumiam.

85- Em toda essa área colocando as suas coisas, ou dela desfrutando como bem entenderam.

86- O que fizeram ininterruptamente desde 1955.

87- À vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que fosse, na convicção de exercerem um direito próprio e de não lesarem quaisquer direitos de outrem.

III

Apreciando

1- Os recorrentes pretendem que este Tribunal analise a questão do uso indevido pela Relação dos poderes que lhe são concedidos, em sede da matéria de facto, pelo artº 712º do C.P.Civil.

Com efeito, o STJ pode apreciar a questão jurídica do uso indevido, ou não daquela faculdade, mas não o resultado do seu exercício. Ou seja, pode ver se era permitido à Relação alterar aquela matéria, mas não se a alteração foi correctamente efectuada.

As situações contempladas no citado artigo são duas: existência nos autos de todos os elementos que basearam o julgamento da matéria de facto, ou de elementos que impõem solução diversa e a impugnação de depoimentos gravados. Em qualquer delas, o julgador da 2ª instância encontra-se na mesma posição que o de 1ª instância no que respeita aos elementos de prova de que se pode servir. Pelo que é legítimo sobrepor a sua convicção à deste último.

Em causa está a existência de determinado caminho nos prédios em litígio.

Nos quesitos 7º e 10º pergunta-se se o caminho já servia o prédio dos autores atravessando o dos réus, mesmo antes da sua separação, quando ainda ambos pertenciam ao mesmo dono. Ambos mereceram a resposta de "provado".

No recurso de apelação os réus colocam a questão da resposta ter de ser restritiva na medida em que tais factos só poderiam ser atendidos para o período em que os prédio já pertenciam a donos diferentes. Fundamentou a sua pretensão nos depoimentos gravados das testemunhas, sendo certo que, pelo documento mais antigo junto aos autos, pode-se afirmar que em 1932, os prédios já estavam separados.

A Relação entendeu que a prova testemunhal ia no sentido que a 1ª instância julgara provado, razão pela qual não atendeu a pretensão dos réus.

Querem eles, agora, que este Tribunal, determine que a Relação, altere a resposta aos quesitos referidos, uma vez que existem nos autos dois documentos autênticos que atestam que, já em 20 de Outubro de 1932, os prédios se encontravam separados.

O raciocínio dos recorrentes é lógico. Se nessa data os prédios já se encontravam separados, não há prova testemunhal que possa garantir o que acontecia antes da separação. É uma conclusão lógica, mas não absoluta, pois, não exclui a hipótese contrária, a qual foi bem sustentada no Acórdão recorrido. É que a prova testemunhal não tem como limite legal o conhecimento directo dos factos, como referem os recorrentes. Qualquer facto enunciado por uma testemunha pode legalmente influenciar a convicção dos julgadores em qualquer das instâncias. Determinar que se repetisse o julgamento de facto seria imiscuir-se na convicção dos senhores juízes desembargadores, o que está vedado ao Supremo Tribunal de Justiça.

Aqueles não usaram, por isso, ilegalmente da faculdade do artº 712º, dado a lei, no caso, não impor decisão diversa daquela que proferiram em relação à matéria de facto.

Com o que improcedem as conclusões 1 a 3.

2- Exigindo o artº 1543º do C. Civil, ao definir servidão, o proveito exclusivo desta em relação ao prédio dominante, pretendem os réus que esse proveito com exclusividade não ficou provado, atenta a matéria dada por assente, concluindo pela não prova da servidão de passagem do seu prédio face ao dos autores.

As instâncias deram por constituída a servidão, nos termos do artº 1549º do C. Civil, que prevê a constituição de servidão por destinação do pai de família.

Trata-se da única forma de constituição de direito real específica das servidões e que consiste na transformação duma situação de facto - a serventia dum prédio para com outro, sendo que lhes é comum o proprietário - numa situação jurídica - a servidão -, aquando da separação da titularidade daqueles - cf. Penha Gonçalves Curso de Direitos Reais 462 - .

E sendo assim, o preceito, ao determinar a constituição da servidão, está, simultaneamente a descrever a situação fáctica de que depende essa constituição, ou seja, o conceito específico deste direito real, para os efeitos deste mesmo artigo. Não quer isto dizer que inove ou se oponha à previsão do artº 1543º. Mas a verdade é que é pelo previsto no artº 1549º que devem ser analisados os factos em ordem a ver se a servidão se constituiu. Se no primeiro se fala em proveito exclusivo e no segundo em serventia, é a este último conceito que há que atender.

Referem os recorrentes que a causa ou título constitutivo da servidão não dispensa a prova da própria servidão, isto é das utilidades que são seu objecto. Neste caso, é precisamente ao contrário. Dispensa essa prova. E dispensa-a porque a prova da causa engloba a prova da utilidade, a serventia. (Note-se que no Código de Seabra falava-se até, em vez de serventia, em servidão - artº 2.274º - o que seria juridicamente pouco correcto, mas bastante elucidativo).

Ora, a serventia ficou abundantemente provada nos autos e nem sequer os recorrentes impugnam tal realidade. Tanto basta para decidir pela constituição da servidão, não sendo necessário averiguar sobre a ocorrência do proveito exclusivo.

Desta forma decidiu bem o Tribunal da Relação ao entender que estava prejudicada a matéria dos quesitos relativos ao proveito exclusivo, porque não afastavam a prova da constituição da servidão por destinação do pai de família.

Com o que improcedem as conclusões 4 a 7.

3 Os réus alegam a desnecessidade para considerar que se encontra extinta a servidão. Invocam para tanto o nº 2 do artº 1569º do C. Civil.

No entanto, a norma invocada refere-se à servidões constituídas por usucapião e não por destinação de anterior proprietário. Acresce que, a desnecessidade, como forma de extinção das servidões, só está prevista, para além do caso referido, para as servidões legais, na medida em que o nº 3 do preceito dispõe que estas possam ser extintas por qualquer das causas nele previstas. Remetendo, dessa maneira, também para o aludido nº 2. Contudo, a servidão por destinação de pai do família não é uma servidão legal. Pelo que, nem directa, nem indirectamente, é aplicável a esta o nº 2 do artº 1549º.

Não existe, pois, disposição legal que permita a extinção por desnecessidade das servidões constituídas por destinação do pai de família.

E, com efeito, a jurisprudência vem afirmando que não é possível a extinção deste tipo de servidão por desnecessidade - cf. AC STJ de 20.05.03 Sumários 29 - .

Assim, não merecendo qualquer censura o decidido pela Relação no mesmo sentido, improcedem as restantes conclusões.

Pelo exposto, acordam em negar a revista, confirmando o Acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2003

Bettencourt de Faria

Moitinho de Almeida

Ferreira de Almeida