Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I-Relatório

Dental Care – Centro de Medicina Dentária Ldª intentou em 13/04/2009 com fundamento no disposto nos arts. 239º nº 1 al. e) 266º, 317º alíneas a) e c) do Código da Propriedade Industrial (CPI), acção declarativa soba forma ordinária contra “ Dental Link Consultoria de Gestão Ldª pedindo que:

Os registos das marcas nacionais respectivamente, nº 392.025 e nº 415.182 fossem anulados, nos termos do disposto no art. 266º do CPI;

A R fosse condenada a abster-se de usar a expressão “ DENTALCARE” na composição da marca que viesse a adoptar em substituição das que actualmente usa, bem como nos serviços por si prestados e nos produtos que comercializa;

A R fosse condenada a pagar à A indemnização de valor correspondente aos honorários dos mandatários desta presente acção, a fixar em sede de liquidação /execução de sentença.

A A fundamenta o seu pedido no facto das aludidas marcas da Ré serem susceptíveis de induzir em erro ou confusão o público consumidor dos serviços de medicina dentária com a firma da autora, titular das marcas registadas anteriormente aquelas da Ré.

A R contestou, sustentando a inexistência de susceptibilidade de confusão, concluindo pela improcedência da acção.

Foi proferido despacho saneador, seleccionou-se a matéria de facto assente e a controversa que integrou a base instrutória.

Procedeu-se a julgamento, tendo sido proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a Ré do pedido.

A A não se conformou e apelou para a Relação, mas sem êxito, porquanto este Tribunal negou provimento ao recurso e confirmou por unanimidade a sentença da 1ª instância.

Deste Acórdão da Relação interpôs a autora revista excepcional ao abrigo da al. b) do art. 721-A do CPC, por entender que a questão que no recurso suscita implica que estejam em causa interesses de particular relevância social, na medida em que não pode ser decidido à luz das estreitas vicissitudes do caso concreto, antes, devendo ser apreciada de forma ampla no sentido da potencial concorrência desleal entre a firma social da recorrente e as marcas da recorrida.

Para o efeito a autora formulou as seguintes conclusões:

O presente recurso deve ser admitido como revista excepcional, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do número 1 do artigo 721°-A do CPC, porquanto por força das questões que nele se suscitam se dever concluir estarem em causa interesses de particular relevância social;

2.	Considerou esse Venerando Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, citando Miguel Angelo Oliveira Crespo, que na apreciação da relevância social devem ter-se em atenção "... dois tópicos determinantes na verificação do não preenchimento do conceito indeterminado da relevância social da questão de importância fundamental: a não projecção de efeitos para além da esfera jurídica do recorrente, o mesmo é dizer, a evidência da redução da questão aos estreitos limite do caso individual, e a não realização de interesses comunitários de grande relevo ou de largo alcance. Acabando por se reencontrar um no outro, a questão que se restrinja ao recorrente tenderá a não envolver interesses comunitários de relevo." ("O recurso de revista no contencioso administrativo", pág. 255);

3.	Estão em causa no caso sub judice direitos privativos com fundamental e perene incidência no mercado nacional, na sã concorrência e, acima de tudo, na adequada protecção do consumidor relativamente à confusão que lhe pode ser suscitada pelo facto de estar em causa uma firma social exactamente igual à componente nominativa de duas marcas registadas;

4.	As Instâncias escolheram apreciar exclusivamente a questão à luz da prova produzida acerca do grau concreto e casuístico de concorrência existente entre Recorrente e Recorrida, conforme comprovado nos presentes autos, portanto em termos geograficamente circunscritos e à luz dos factos conhecidos entre a data do registo das marcas - 31 de Julho de 2006 e 10 de Setembro de 2007 - e a presente data, desconsiderando totalmente o facto da firma social e das marcas registada permanecerem válidas e passíveis de livre utilização pelos seus legítimos titulares, os quais podem, portanto, a qualquer momento entrar em concorrência directa, num mesmo mercado e / ou área geográfica, em termos obviamente susceptíveis de causar total confusão no mercado e nos consumidores;

5.	Conforme regista o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 5 de Dezembro de 2002 (Colectânea de Jurisprudência, 2002, Tomo V, pág. 86) "A concorrência desleal, sendo reverso do pretendo direito à lealdade da concorrência de todos os empresários, é regulada no CPI como meio de tutela específico daqueles direitos, mas não se confunde com eles, nem se esgota neles. Como refere Carlos Olavo, "a propriedade industrial corresponde à necessidade de ordenar a concorrência, feita essencialmente por duas formas: por um lado, pela atribuição da faculdade de utilizar, deforma exclusiva ou não, certas realidades imateriais, e, por outro lado, pela imposição de determinados deveres no sentido de os vários agentes económicos que operam no mercado procederem honestamente.

6.	No caso subjudice não estão apenas em causa Recorrente e Recorrida, antes sendo visado o mercado e a sã concorrência, no seu conjunto, bem como portanto o universo potencial global de consumidores que podem ser afectados pela concorrência desleal, estando portanto em causa interesse da maior relevância social;

7.	Assim sendo, importa que este Venerando Supremo Tribunal de Justiça se debruce e se pronuncie sobre as questões suscitadas nestes autos, em sede de recurso de revista excepcional, em defesa de interesses de particular relevância social, no seguinte duplo sentido: (i) para conferir adequada protecção ao mercado, à sã concorrência e aos consumidores relativamente a potenciais situações futuras de concorrência concreta entre a firma social da Recorrente e as marcas da Recorrida, que certamente motivarão situações de concorrência desleal que a Lei pretende evitar, e (ii) através da produção de adequada jurisprudência sobre o tema tornar claro que a efectiva protecção ao mercado, à sã concorrência e aos consumidores que a Lei pretende garantir, relativamente a todas e quaisquer situações de confundibilidade entre firmas sociais e marcadas registadas, susceptíveis de motivar situações de concorrência desleal, devem ser resolvidas pelos Tribunais em termos abrangentes, que equivalham à efectiva amplitude daqueles direitos privativos, não se fixando portanto em enquadramentos geográficos e temporais meramente casuísticos e circunstanciais.

8.	Os registos das marcas da Recorrida deverão ser anulados ao abrigo do disposto nos artigos 266°, 239°, alínea f), e 317° do CPI, uma vez que tais registos podem originar situações de concorrência desleal, independentemente até da sua intenção;

9.	As marcas da Recorrida contêm a firma ou denominação da Recorrente;

10.	A Recorrente dedica-se à actividade de prestação de serviços de medicina dentária, tendo adoptado a firma "DENTAL CARE - Centro de Medicina Dentária, Lda", com registo desde Setembro de 2001, firma essa que continua a usar

11.	A Recorrente exerce a sua actividade de prestação de serviços de medicina dentária ininterruptamente, desde 10 de Outubro de 2001 até à presente data;

12.	A Recorrente usa também a expressão "DENTAL CARE" na sua facturação e nos seus recibos;

13.	A Recorrida, por sua vez, é titular das marcas nacionais mistas n° 392025 "DENTALCARE cuidamos do seu sorriso" e n° 415182 "DENTALCARE" registadas para assinalar serviços médicos;

14.	Os registos das marcas da Recorrida foram concedidos, respectivamente, em 31 de Julho de 2006 e 10 de Setembro de 2007, sendo, pois, posteriores ao registo da firma da Recorrente "DENTAL CARE";

15.	Existe uma parcial coincidência entre a firma da Recorrente "DENTAL CARE" e as marcas da Recorrida, uma vez que todas coincidem na expressão "DENTAL CARE" ou "Dentalcare";

16.	As marcas da Recorrida e a firma da Recorrente são sinais usados no mesmo ramo de actividade de prestação de serviços de medicina dentária;

17.	As marcas da Recorrida e a firma da Recorrente são sinais usados para os mesmos consumidores;

18.	A concorrência desleal pode verificar-se independentemente da existência de um qualquer direito privativo contemplado no CPI, por ser aquela um instituto autónomo através do qual se disciplinam comportamentos que não incidem primacialmente sobre os interesses económicos dos concorrentes, mas sobre a concorrência em si considerada, como quadro fundamental da vida colectiva. Ou seja, a concorrência desleal é subsidiária em relação à violação de direitos privativos, constituindo causa autónoma da recusa do registo;

19.	A Recorrente entende que, pela factualidade provada, deverá reconhecer-se que existe a possibilidade de haver concorrência desleal independentemente da intenção da Recorrida, nos termos previstos na alínea b) do citado artigo 266° do CPI;

20.	A alínea b) do artigo 266° do CPI remete o fundamento da anulabilidade da marca para a ideia de concorrência desleal, nos termos previstos no artigo 317° do CPI e no que ao caso interessa, o que está previsto na sua alínea a), ou seja os actos de confusão: "os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos ou serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio utilizado";

21.	A lei exige apenas a susceptibilidade de confusão ou a confundibilidade e não a efectiva confusão;

22.	Não é necessário que ocorra, efectivamente, confusão, mas apenas que haja o perigo de ela se verificar pois o que qualifica o acto como desleal é precisamente a sua aptidão ou idoneidade para criar confusão;

23.	Os critérios para apreciar o risco de confusão, para efeitos de concorrência desleal, são idênticos aos previstos para efeitos de violação do direito à marca, maxime de imitação de marca, escrevendo a propósito Carlos Olavo que "o risco de confusão pode ser entendido em sentido amplo ou em sentido restrito. Há risco de confusão em sentido restrito quando o consumidor médio não distingue as actividades de uma e de outra empresa. Há risco de confusão em sentido amplo quando o consumidor médio, distinguindo as actividades das empresas em causa, as associa indevidamente" (cfr. Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Vol. I, 2a edição Actualizada, Revista e Aumentada, págs.274 e 275);

24.	Quando um cliente da Recorrente paga uma factura pelos serviços por esta prestados, está nela aposta a expressão "DENTAL CARE", a qual é igual à expressão usada pela Recorrida nas suas marcas, havendo, por isso, a possibilidade de os consumidores dos serviços de medicina dentária caírem no erro de atribuírem a mesma origem aos serviços prestados pela Recorrente (até porque estes são prestados há mais tempo que os prestado pela Recorrida, sendo, por isso, uma realidade susceptível do consumidor reconhecer como anterior á da Recorrida) e aos serviços prestados pela Recorrida, ou que pensem que existem relações comerciais, económicas ou de organização entre a Recorrente e a Recorrida (ou vice versa);

25.	A emissão da factura e recibo ao consumidor, após a prestação dos serviços de medicina dentária, onde figura apenas "DENTAL CARE" (e não "Square Clinic") não é um factor desprezível da apresentação da Recorrente perante a sua clientela, pois o pagamento do preço é um elemento e momento essencial da relação estabelecida entre a Recorrente e seus clientes, que estes não podem desprezar;

26.	A clientela confronta-se com a designação social da Recorrente e com as marcas da Recorrida em todo o percurso da relação comercial estabelecida, na qual se destaca o momento do pagamento do preço e apresentação do respectivo documento de quitação, com repercussão jurídica e fiscal;

27.	Logo, a Recorrente entende que existe a possibilidade de se verificar um desvio de clientela e que, por isso, estamos perante uma situação em que o uso das marcas da Recorrida é susceptível de causar à Recorrente efectiva ou potencial concorrência desleal;

28.	Situação essa que existe independentemente da distância geográfica entre a actividade da Recorrente e as clínicas da Recorrida, porque ambas têm actividades não limitadas a qualquer parcela do território nacional, pelo que a Recorrente poderá ir exercer a sua actividade para as áreas territoriais das clínicas da Recorrida e vice-versa;

29.	Acresce que a potencialidade de concorrência desleal não deve ser aferida apenas em termos actuais, pois a firma da Recorrente e as marcas da Recorrida podem ser utilizadas por aquelas sem qualquer limitação temporal, pelo que a potencialidade de concorrência desleal é tanto maior quanto a perenidade expectável da situação de uso simultâneo em termos temporais é consabidamente ilimitada, estando em causa uma realidade dinâmica - um filme, que não uma fotografia - à face da qual a potencialidade de concorrência desleal deve ser apreciada pelas Instâncias;

30.	Perante a factualidade provada não pode deixar de se concluir que há risco de ocorrer uma situação de concorrência desleal por parte da Recorrida;

31.	Ao contrário do referido no acórdão recorrido, as expressões "Dental", "Dental Care" ou "Dentalcare" não são expressões genéricas ou descritivas;

32.	A lei não proíbe que sejam adoptadas expressões comuns de uso generalizado, só sendo de afastar os sinais meramente descritivos no ramo do comércio onde se inserem os serviços em causa;

33.	As expressões em causa "Dental", "Care" e "Dental Care" ou "Dentalcare" sendo susceptíveis de fornecer informações sobre as características da actividade em causa, não descrevem essas mesmas características, pelo que se não mostra excluída a sua capacidade distintiva;

34.	Por outro lado, estamos em presença de expressões em língua estrangeira, pelo que, como ensina Carlos Olavo "o carácter genérico ou descritivo de determinada expressão deve ser aferido em face da língua portuguesa e dos vocábulos utilizados em Portugal"", pois uma palavra em língua estrangeira é um neologismo em Portugal;

35.	Assim, têm tais expressões em língua estrangeira eficácia distintiva, a menos que o seu uso se tenha generalizado de tal forma que faça parte do vocabulário comum e assim passe a ser genérico ou descritivo, o que não é caso, uma vez que "Dental", "Care" e "Dental Care" ou "Dentalcare" não são correntes na nossa linguagem e não o sendo, seguramente, para os consumidores da actividade da Recorrente e da Recorrida, impõe-se concluir que não se podem considerar, actualmente, como expressões genéricas ou descritivas e, por isso, sinais fracos em sentido amplo;

36.	O Tribunal da Relação deveria ter interpretado correctamente ao presente caso o disposto nos artigos 266°, n° 1, 239°, alínea f) e 317° do CPI e, em consequência, deveria ter julgado o recurso procedente, e consequentemente, revogado a sentença proferida pelo Tribunal de Ia Instância;

37.	Não o fazendo violou, o acórdão recorrido, entre outras, com o Douto suprimento de Vossas Excelências, as disposições dos artigos 266°, n° 1, 239°, alínea f), e 317° do CPI.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, sendo revogado o Douto acórdão recorrido, e o mesmo substituído por acórdão que efectue a devida interpretação e aplicação do Direito aos factos e, consequentemente, anule o registo das marcas da Recorrida e a condene a abster-se de usar a expressão DENTALCARE na composição das marcas que vier a adoptar em substituição das que actualmente usa, bem como nos serviços por si prestados e nos produtos que comercializa, bem como condenado a Recorrida, em toda a sua extensão, nos exactos termos do pedido, como é, aliás, de elementar

JUSTIÇA!

Este recurso de revista excepcional veio a ser admitido pela Formação com um voto de vencido, nos termos do Acórdão inserido a fls.454 a 458.

A Autora interpôs também recurso de revista normal do Acórdão da Relação, formulando as seguintes conclusões:

1- Os registos das marcas da Recorrida deverão ser anulados ao abrigo do disposto nos artigos 266°, 239°, alínea f), e 317° do CPI, uma vez que tais registos podem originar situações de concorrência desleal, independentemente até da sua intenção;

2.	As marcas da Recorrida contêm a firma ou denominação da Recorrente;

3.	A Recorrente dedica-se à actividade de prestação de serviços de medicina dentária, tendo adoptado a firma "DENTAL CARE - Centro de Medicina Dentária, Lda", com registo desde Setembro de 2001, firma essa que continua a usar

4.	A Recorrente exerce a sua actividade de prestação de serviços de medicina dentária ininterruptamente, desde 10 de Outubro de 2001 até à presente data;

5.	A Recorrente usa também a expressão "DENTAL CARE" na sua facturação e nos seus recibos;

6.	A Recorrida, por sua vez, é titular das marcas nacionais mistas n° 392025 "DENTALCARE cuidamos do seu sorriso" e n° 415182 "DENTALCARE" registadas para assinalar serviços médicos;

7.	Os registos das marcas da Recorrida foram concedidos, respectivamente, em 31 de Julho de 2006 e 10 de Setembro de 2007, sendo, pois, posteriores ao registo da firma da Recorrente "DENTAL CARE";

8.	Existe uma parcial coincidência entre a firma da Recorrente "DENTAL CARE" e as marcas da Recorrida, uma vez que todas coincidem na expressão "DENTAL CARE" ou "Dentalcare";

9.	As marcas da Recorrida e a firma da Recorrente são sinais usados no mesmo ramo de actividade de prestação de serviços de medicina dentária;

10.	As marcas da Recorrida e a firma da Recorrente são sinais usados para os mesmos consumidores;

11.	A concorrência desleal pode verificar-se independentemente da existência de um qualquer direito privativo contemplado no CPI, por ser aquela um instituto autónomo através do qual se disciplinam comportamentos que não incidem primacialmente sobre os interesses económicos dos concorrentes, mas sobre a concorrência em si considerada, como quadro fundamental da vida colectiva. Ou seja, a concorrência desleal é subsidiária em relação à violação de direitos privativos, constituindo causa autónoma da recusa do registo;

12.	A Recorrente entende que, pela factualidade provada, deverá reconhecer-se que existe a possibilidade de haver concorrência desleal independentemente da intenção da Recorrida, nos termos previstos na alínea b) do citado artigo 266° do CPI;

13.	A alínea b) do artigo 266° do CPI remete o fundamento da anulabilidade da marca para a ideia de concorrência desleal, nos termos previstos no artigo 317° do CPI e no que ao caso interessa, o que está previsto na sua alínea a), ou seja os actos de confusão: "os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos ou serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio utilizado";

14.	A lei exige apenas a susceptibilidade de confusão ou a confundibilidade e não a efectiva confusão;

15.	Não é necessário que ocorra, efectivamente, confusão, mas apenas que haja o perigo de ela se verificar pois o que qualifica o acto como desleal é precisamente a sua aptidão ou idoneidade para criar confusão;

16.	Os critérios para apreciar o risco de confusão, para efeitos de concorrência desleal, são idênticos aos previstos para efeitos de violação do direito à marca, maxime de imitação de marca, escrevendo a propósito Carlos Olavo que "o risco de confusão pode ser entendido em sentido amplo ou em sentido restrito. Há risco de confusão em sentido restrito quando o consumidor médio não distingue as actividades de uma e de outra empresa. Há risco de confusão em sentido amplo quando o consumidor médio, distinguindo as actividades das empresas em causa, as associa indevidamente" (cfr. Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Vol. I, 2a edição Actualizada, Revista e Aumentada, págs.274 e 275);

17.	Quando um cliente da Recorrente paga uma factura pelos serviços por esta prestados, está nela aposta a expressão "DENTAL CARE", a qual é igual à expressão usada pela Recorrida nas suas marcas, havendo, por isso, a possibilidade de os consumidores dos serviços de medicina dentária caírem no erro de atribuírem a mesma origem aos serviços prestados pela Recorrente (até porque estes são prestados há mais tempo que os prestado pela Recorrida, sendo, por isso, uma realidade susceptível do consumidor reconhecer como anterior á da Recorrida) e aos serviços prestados pela Recorrida, ou que pensem que existem relações comerciais, económicas ou de organização entre a Recorrente e a Recorrida (ou vice versa);

18.	A emissão da factura e recibo ao consumidor, após a prestação dos serviços de medicina dentária, onde figura apenas "DENTAL CARE" (e não "Square Clinic") não é um factor desprezível da apresentação da Recorrente perante a sua clientela, pois o pagamento do preço é um elemento e momento essencial da relação estabelecida entre a Recorrente e seus clientes, que estes não podem desprezar;

19.	A clientela confronta-se com a designação social da Recorrente e com as marcas da Recorrida em todo o percurso da relação comercial estabelecida, na qual se destaca o momento do pagamento do preço e apresentação do respectivo documento de quitação, com repercussão jurídica e fiscal;

20.	Logo, a Recorrente entende que existe a possibilidade de se verificar um desvio de clientela e que, por isso, estamos perante uma situação em que o uso das marcas da Recorrida é susceptível de causar à Recorrente efectiva ou potencial concorrência desleal;

21.	Situação essa que existe independentemente da distância geográfica entre a actividade da Recorrente e as clínicas da Recorrida, porque ambas têm actividades não limitadas a qualquer parcela do território nacional, pelo que a Recorrente poderá ir exercer a sua actividade para as áreas territoriais das clínicas da Recorrida e vice-versa;

22.	Acresce que a potencialidade de concorrência desleal não deve ser aferida apenas em termos actuais, pois a firma da Recorrente e as marcas da Recorrida podem ser utilizadas por aquelas sem qualquer limitação temporal, pelo que a potencialidade de concorrência desleal é tanto maior quanto a perenidade expectável da situação de uso simultâneo em termos temporais é consabidamente ilimitada, estando em causa uma realidade dinâmica - um filme, que não uma fotografia - à face da qual a potencialidade de concorrência desleal deve ser apreciada pelas Instâncias;

23.	Perante a factualidade provada não pode deixar de se concluir que há risco de ocorrer uma situação de concorrência desleal por parte da Recorrida;

24.	Ao contrário do referido no acórdão recorrido, as expressões "Dental", "Dental Care" ou "Dentalcare" não são expressões genéricas ou descritivas;

25.	A lei não proíbe que sejam adoptadas expressões comuns de uso generalizado, só sendo de afastar os sinais meramente descritivos no ramo do comércio onde se inserem os serviços em causa;

26.	As expressões em causa "Dental", "Care" e "Dental Care" ou "Dentalcare" sendo susceptíveis de fornecer informações sobre as características da actividade em causa, não descrevem essas mesmas características, pelo que se não mostra excluída a sua capacidade distintiva;

27.	Por outro lado, estamos em presença de expressões em língua estrangeira, pelo que, como ensina Carlos Olavo "o carácter genérico ou descritivo de determinada expressão deve ser aferido em face da língua portuguesa e dos vocábulos utilizados em Portugal"", pois uma palavra em língua estrangeira é um neologismo em Portugal;

28.	Assim, têm tais expressões em língua estrangeira eficácia distintiva, a menos que o seu uso se tenha generalizado de tal forma que faça parte do vocabulário comum e assim passe a ser genérico ou descritivo, o que não é caso, uma vez que "Dental", "Care" e "Dental Care" ou "Dentalcare" não são correntes na nossa linguagem e não o sendo, seguramente, para os consumidores da actividade da Recorrente e da Recorrida, impõe-se concluir que não se podem considerar, actualmente, como expressões genéricas ou descritivas e, por isso, sinais fracos em sentido amplo;

29.	O Tribunal da Relação deveria ter interpretado correctamente ao presente caso o disposto nos artigos 266°, n° 1, 239°, alínea f) e 317° do CPI e, em consequência, deveria ter julgado o recurso procedente, e consequentemente, revogado a sentença proferida pelo Tribunal de Ia Instância;

30.	Não o fazendo violou, o acórdão recorrido, entre outras, com o Douto suprimento de Vossas Excelências, as disposições dos artigos 266°, n° 1,239°, alínea f), e 317° do CPI.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, sendo revogado o Douto acórdão recorrido, e o mesmo substituído por acórdão que efectue a devida interpretação e aplicação do Direito aos factos e, consequentemente, anule o registo das marcas da Recorrida e a condene a abster-se de usar a expressão DENTALCARE na composição das marcas que vier a adoptar em substituição das que actualmente usa, bem como nos serviços por si prestados e nos produtos que comercializa, bem como condenado a Recorrida, em toda a sua extensão, nos exactos termos do pedido, como é, aliás, de elementar

JUSTIÇA!

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir

II-Fundamentação:

As instâncias apuraram a seguinte factualidade:

«(…)Dos Factos Assentes

A) - A A. é uma sociedade constituída em 10 de Outubro de 2001 e registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa em 11 de Outubro de 2001;

B) - A A. adoptou a firma “DENTAL CARE - Centro de Medicina Dentária, Ld.ª”;

C) - O objecto social ou actividade principal da A. é a prestação de serviços de medicina dentária;

D) - A A. continua a usar a firma “DENTAL CARE” e exerce a sua actividade ininterruptamente desde há mais de 07 anos, desde 10/10/2001;

E) - A R. é titular da marca nacional mista n.º 392025 “DENTALCARE cuidamos do seu sorriso” e da marca nacional mista n.º 415182 “DENTALCARE”;

F) - Tais marcas estão registadas para assinalar serviços da Classe 44.ª da Classificação de Nice, ou seja, entre outros, serviços médicos;

G) - As marcas da R. assinalam uma rede de clínicas de medicina dentária instaladas em diversas localidades do País, designadamente Coimbra, Ílhavo, Pombal, Aveiro, Figueira da Foz e Leiria;

H) - As referidas clínicas de medicina dentária são designadas por “DENTALCARE clínicas de medicina dentária”, designadamente em material publicitário, no seu sítio electrónico e em diversas notícias divulgadas por órgão de comunicação social;

I) - A A é titular e explora uma clínica dentária em Lisboa, no Edifício Amoreiras Square, Rua Silva Carvalho, n.º 265, letra C;

J) - A A. identifica essa sua clínica dentária por “Square Clinic”;

L) - O registo da firma da A. foi concedido em 17 de Setembro de 2001 e os registos das marcas da R foram concedidos, respectivamente, em 31 de Julho de 2006 e 10 de Setembro de 2007;

M) - As marcas “Dentalcare - cuidamos do seu sorriso” e “Dentalcare” integram os elementos que constam dos documentos juntos, respectivamente, a fls. 87 e 88 e a fls. 89 e 90, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

Das Respostas aos Quesitos da Base Instrutória

- A firma da A. é principalmente constituída pela expressão “DENTAL CARE” - resposta ao quesito 1.º.

- As marcas da R e a firma da A, sinais usados no mesmo ramo de actividade de prestação de serviços de medicina dentária, têm consumidores exactamente iguais - resposta ao quesito 7.º.

- A R., apesar de instada por carta pela A., persiste em usar as aludidas marcas - resposta ao quesito 8. º.

- A apresentação comercial da A. perante a clientela consiste na designação “Square Clinic” - resposta ao quesito 9.º.

- A visualização exterior da clínica é composta pela expressão “Square Clinic” - resposta ao quesito 10.º.

- Os cartões de publicidade da A. são compostos também pela designação “Square Clinic” e pelo símbolo constituído por dois quadrados -resposta ao quesito 11.º.

- A recepcionista da A. identifica a clínica como “Square Clinic” quando os clientes ligam - resposta ao quesito 12.º.

- Identificando os seus clientes os seus serviços como “Square Clinic”, e não através da expressão “Dentalcare” - resposta ao quesito 13.º.

- Ao invés, os clientes da R. identificam os seus serviços através das expressões “Dentalcare”, “cuidamos do seu sorriso” e pelo seu grafismo composto por um desenho de um sorriso e pelas cores azul turquesa e lilás - resposta ao quesito 14.º.

- A medicina dentária, tratando-se de serviço especializado, distingue-se mais facilmente que os serviços ou produtos de consumo massificado - resposta ao quesito 15.º.

- O cartão de marcação de consultas distribuído aos clientes da A. também refere a expressão “Square Clinic” - resposta ao quesito 17.º.

- Enquanto que os cartões e flyers de publicidade das clínicas que exploram as marcas n.º 392025 e n.º 415182 são compostos pela expressão “Dentalcare - cuidamos do seu sorriso” e pelas cores fortes de azul turquesa - resposta ao quesito 18. º.

- São actualmente diferentes os âmbitos geográficos da actividade da A. e das clínicas que utilizam aquelas marcas - resposta ao quesito 19.º.».

Apreciando:

Em termos de metodologia de apreciação dos recursos, julgamos mais adequado que a matéria suscitada em sede de revista excepcional, face a conexão existente, seja apreciada em conjunto com o mérito do recurso de revista normal, o que passamos a fazer nos termos que se seguem:

A A pretende através da presente acção a anulação das marcas nacionais respectivamente 392.025 e 415.182 “ Dentalcare”( registada em 10/9/2007) e “ Dentalcare cuidamos do seu sorriso” ( registada em 31/7/2006) , porquanto a expressão “ Dentalcare” integra o nome da firma social da Autora Dental Care- Centro de medicina Dentária Ldª ( registada em 17/9/2001), sendo por isso as marcas da Ré susceptíveis de induzir em erro ou confusão com a firma da autora, o que configura uma situação de concorrência desleal, já que ambas se dedicam à actividade de medicina dentária.

O Prof. Oliveira Ascensão in “ Concorrência Desleal “ ed. Março de 2002. Pags. 422/423 relativamente ao art. 260 a) do revogado CPI de 1995 que, tal como o §1º do Código de 1940 considerava que a concorrência desleal se manifesta “