Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça, em Tribunal Pleno:

No inventario orfanologico instaurado na comarca de Faro por obito de A, verificou-se que este casara tres vezes, a primeira com B, de quem teve cinco filhos; a segunda com C, sem filhos e a terceira com D, de quem teve uma filha.

Em 1918, faleceu E, filha do primeiro casamento, sem descendencia, nem testamento e com bens herdados de sua mãe, os quais foram relacionados no inventario; o pai, ao tempo, estava viuvo da segunda mulher.

Alguns interessados requereram a exclusão desses bens, por serem pertença dos irmãos germanos de E, no que foram atendidos, tendo-se em conta o artigo 1236 do Codigo Civil.

Houve recurso do Ministerio Publico e de F e marido, ela a unica filha do terceiro casamento; desatendidos pela Relação, igualmente o foram no Supremo Tribunal.

Daqui recorreram a dita F e marido para o Tribunal Pleno, dizendo que o acordão proferido se achava em oposição com o de 8 de Novembro de 1938, publicado no Boletim Oficial, ano 37, pagina 404, alias, por lapso, indicada como 402.

Seguindo o recurso, pela Secção, a que pertence o processo, veio a ser reconhecida a existencia de oposição ou conflito de jurisprudencia.

Os recorrentes minutam, em defesa do seu ponto de vista, entendendo que esse artigo 1236 não e aplicavel a herança aberta no periodo da viuvez do segundo matrimonio e sucedida que o acordão invocado, de 1938, decidiu não ser aplicavel o mesmo preceito no caso da sucessão do filho se abrir no estado da segunda viuvez, não interessando se com ou sem filhos do segundo casamento; acabam por pedir se fixe, por assento, que aquele artigo não e de aplicar quando a sucessão do filho se abre durante a segundo viuvez do pai ou mãe ou quando do segundo matrimonio dissolvido não tenha nascido prole.

Os recorridos sustentaram o ponto de vista do acordão em debate.

O Ministerio Publico perante as Secções Civeis produz um substancioso e desenvolvido estudo da materia, determinando, quanto ao assento a proferir, que o mesmo deveria ser no sentido de que o artigo 1236 do Codigo Civil e aplicavel ao periodo da segunda viuvez, excepto se não houver filhos do segundo matrimonio; mas que, prevalecendo a doutrina do acordão em recurso, se poderia consignar que esse artigo era de aplicar ao mencionado periodo, ainda que não haja filhos do segundo matrimonio.

Cumpre decidir:

Não ha duvida que os dois acordãos em presença foram publicados na vigencia ou dominio da mesma lei, o aludido artigo 1236 do Codigo Civil, tendo sido proferidos em processos diversos e sendo de presumir o transito do acordão invocado (artigo 763 e seus paragrafos do Codigo de Processo Civil).

Quanto a oposição:

No acordão referido, de 1938, entendeu-se ser inaplicavel esse artigo 1236 no caso da sucessão do filho se abrir quando o pai se encontrava no estado de segunda viuvez; tratava-se de hipotese de segundas nupcias com filhos dos dois matrimonios; o acordão recorrido entendeu que o preceito tinha aplicação; trata-se, como se viu, de segundas nupcias sem filhos do segundo casamento.

O acordão de 38 ocupou-se do caso concreto; mas, se não houvesse filhos do segundo matrimonio, por maioria de razão, como observa o Ministerio Publico, teria, dentro da sua orientação doutrinaria, decidido a não aplicação desse artigo 1236 a segunda viuvez; e tambem, por maioria de razão, o acordão em recurso teria de decidir que tal disposição era aplicavel a segunda viuvez com filhos do segundo matrimonio.

Ha, pois, que admitir a existencia de oposição.

Com respeito ao merito:

Dispõe o artigo 1236 do Codigo Civil, consoante o texto resultante da Reforma, aprovada por Decreto n. 19126, de 16 de Dezembro de 1930: "Se ao binubo ficarem de algum dos filhos de qualquer matrimonio bens que este filho houvesse herdado do seu falecido pai ou mãe ou dos ascendentes destes e existirem irmãos germanos do filho falecido ou descendentes de irmãos germanos falecidos, a estes pertencera a propriedade dos mesmos bens, e o pai ou mãe so tera o usufruto".

No texto anterior, em correlação com o artigo 1235, figurava "Se ao dito varão ou mulher", em vez de "Se ao binubo", expressão aquela com origem nas Ordenações "e ela se casar com outro marido ou ja ao tempo em que sucedeu era casada"; no mesmo texto apenas se fazia referencia a "irmãos germanos do filho falecido".

A Reforma de 1930, nas novas expressões usadas, procurou interpretar esse artigo 1236.

O problema, agora a considerar, um dos mais agudos que o artigo tem provocado, consiste principalmente em saber se o preceito e aplicavel a segunda viuvez ou a viuvez das segundas nupcias, expressão esta que abrange qualquer casamento depois do primeiro, portanto, não so a binubez, como a trinubez ou multinubez.

Tal dispositivo, que e excepção a regra da sucessão contida nos artigos 1969, n. 2, e 1993, do Codigo Civil, acha-se colocado na secção que se intitula "Das segundas nupcias"; abrange norma a aplicar depois de um segundo casamento; a expressão binubo (casado segunda vez) e, aqui, pelo que ja se disse, um termo generico; pela Reforma referida passou, tambem, a figurar, pela primeira vez, no artigo 1109, n. 3.

Note-se que, antes dessa Reforma de 1930, a jurisprudencia pronunciava-se ja, geralmente, no sentido de que o artigo 1236 respeitava tambem ao tempo da viuvez. Entre muitas decisões nesta orientação, mostra-se o acordão deste Supremo Tribunal, de 2 de Novembro de 1899 tirado em tribunal tambem chamado pleno (segunda revista conforme o paragrafo unico do artigo 1163 do Codigo de Processo de 76, texto primitivo); acha-se publicado na Gazeta da Relação de Lisboa (ano 13, pagina 457). Inseriu-o, mais tarde, em 1908, a Revista de Legislação e de Jurisprudencia (ano 41, pagina 169).

Veio, porem, o acordão de 1 de Abril de 1909 (dita Revista, ano 42, pagina 43), tirado nas mesmas condições, mas em sentido contrario; afectou bastante a corrente da jurisprudencia, mas não alcançou apoio geral; contra o mesmo insurgiu-se vivamente Julio de Vilhena (As Segundas Nupcias, 2 edição, pagina 215). A doutrina, na sua quase totalidade, afirmava-se no sentido de que o artigo se referia tanto aos bens herdados durante a viuvez, como durante a binuvez; a este respeito, diz Dias Ferreira que a lei não distingue datas, nem ha razão para as distinguir (Codigo de Processo Civil Anotado, 2 edição, 2 volume pagina 344).

A incerteza em assunto de tamanho melindre levou a proposta de Lei de 7 de Março de 1905 (Campos Henriques), que, embora discutida, veio a ficar retida na Comissão respectiva da Camara dos Pares e que era no sentido de o artigo 1236 se aplicar se aplicar não so quando a morte do filho ocorresse no periodo das segundas nupcias, mas tambem na segunda viuvez, dizendo-se: "Se ao dito varão ou mulher, ficarem depois de contraidas as segundas nupcias..."

Em face do texto, considerado tanto tempo duvidoso e incerto, deve-se dizer que a aplicação do artigo 1236 ao estado de viuvez mostra-se mais conforme a tradição do nosso direito; Ordenações de 1595, L. IV, Tit. 94, paragrafos 2 e 4, por sua vez ja vinda da Novelas pela regra sive prius, sive post veniens nuptias - Dias Ferreira, observação citada, pagina 345; Cunha Gonçalves,

Tratado, volume 6, pagina 363; Vilhena, observação citada, pagina 213; Silva Carvalho, As Formas do Regime Matrimonial, volume 1, pagina 96; Dias da Fonseca,

Segundas Nupcias, paginas 25, 92 e 95.

A expressão "ficarem" do artigo 1236 tanto pode respeitar a binubez propriamente dita, como a segunda viuvez: e afinal, não deixa de ser binubo aquele que enviuvou do segundo ou terceiro casamento ou viu este dissolvido pelo divorcio. Embora viuvo, não deixa o conjuge de ser um binubo (Revista de Legislação e de Jurisprudencia, ano 79, pagina 282).

Na Nota Oficiosa sobre a Reforma de 1930 diz-se que se quis "por termo a questão de saber se o artigo se aplica so aos bens herdados depois das segundas nupcias ou tambem abrange os bens herdados durante a viuvez".

Bem firmada a expressão "binubo" que se encontra no novo texto do artigo 1236, torna-se absoleto e descabido se a disposição respeita a primeira viuvez, e dados os precedentes e a redacção do artigo, deve-se, logicamente, aceitar que ele abrange a segunda viuvez, sucedendo que o proprio acordão invocado, seguindo caminho contrario, e de doutrinação indecisa pois contem quatro votos de vencido (5 contra 4).

Ha que acrescentar que, embora esboçada numa parte da doutrina a ideia da inaplicação do referido preceito a segunda viuvez sem filhos (para o que ate se tem chegado ao recurso artificioso da condição resolutiva, que as palavras "se" e "quando" consubstanciam - Vilhena, observação citada, pagina 230), certo e que o alvitre não representa distinção que a lei e ate os factos admitam, atenta, sobretudo, a referencia a filhos de "qualquer matrimonio", que figura no mesmo preceito.

E se o fim da lei e, acima de tudo, a separação ou defesa das estirpes, evitando que os filhos de um primeiro ou anterior matrimonio sejam desfalcados na herança de seu irmão predefunto, proveniente do seu falecido pai ou mãe ou dos ascendentes destes, deve-se considerar que o pai ou mãe viuvos podem não ter progenie do segundo casamento, vindo, porem, a te-la das terceiras nupcias, como sucedeu na hipotese do presente processo.

Por outro lado, a simples situação de casado pela segunda vez, mesmo sem filhos deste matrimonio, mas com filhos do anterior, da sempre causa a aplicação do artigo 1236, isto mostra que, por equivalente razão, a distinção referida não deve ser feita na segunda viuvez.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se o acordão recorrido e estabelece-se o seguinte assento:

O artigo 1236 do Codigo Civil e aplicavel ao periodo da segunda viuvez, ainda que não haja filhos do segundo casamento.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 29 de Março de 1955

Lencastre da Veiga (Relator) - Julio M. de Lemos - Sousa Carvalho - Horta e Vale - Filipe Sequeira - Beça de Aragão - Jaime Tome - Manuel Malgueiro - Eduardo Coimbra - A. Baltasar Pereira (Vencido na parte em que se julgou aplicavel o artigo 1236 quando não haja concorrencia de filhos) - Roberto Martins (Vencido pela mesma razão) - A. Bartolo (Vencido pelas mesmas razões dos dois anteriores)- Piedade Rebelo (Vencido. O artigo 1236 do Codigo Civil e de caracter excepcional, importando uma alteração as regras da sucessão, estabelecidas nos artigos 1960 e 1993 do mesmo Codigo, não podendo por isso ser aplicado, como se preceitua no artigo 11 tambem do mesmo Codigo, a casos nele não especificados.

Aquele artigo respeita ao binubo e não ao viuvo. E, assim, indispensavel que haja novas nupcias para que possa funcionar, e funciona logo que tenham sido mesmo que delas não haja prole, o que mostra, conjugado com o disposto no artigo 1109, n. 4, do citado Codigo, que se pretendeu evitar que o binubo fosse beneficiar o seu segundo conjuge.

Sendo assim, não ha que distinguir a primeira viuvez da segunda, como faz o acordão. Quem contrai segundas nupcias e, sem duvida, binubo, mas so na constancia delas, passando novamente a ser viuvo por morte do segundo conjuge.

Mas se a finalidade da lei e evitar que os bens oriundos duma estirpe vão beneficiar outra, e manifesto, salvo o devido respeito, que ela não pode ser aplicada não havendo filhos das segundas nupcias, como sucede no caso vertente) - Jose de Abreu Coutinho (Vencido porque entendo que a letra do artigo 1236 não permite a interpretação que lhe e dada neste acordão.

O emprego nele da palavra "binubo", nele introduzida pelo Decreto n. 19126 em substituição das palavras "dito varão ou mulher", mostra bem que se quis aplicar a sua disposição ao individuo no estado de casado em segundas nupcias, e não ao viuvo.

Na verdade, o binubo quando lhe morre o conjuge deixa de ser binubo e passa a ser viuvo ou, mais precisamente, bi-viuvo, como o casado em 1 nupcias quando lhe morre o conjuge deixa de ser casado e passa a ser viuvo.

A substituição das referidas palavras pela palavra "binubo" no aludido Decreto n. 19126, que teve o proposito de interpretar a disposição desse artigo 1236 deve, pois, ter sido feita intencionalmente, para ser entendida como deixo dito. E ja assim a tem entendido a jurisprudencia e a doutrina).