Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A" e mulher B, residentes na Travessa de S. Patrício,..., demandaram C, residente nas Figueiras Pretas,...., São Pedro, Angra do Heroísmo pedindo:

- fosse declarada constituída servidão de passagem de pé e carro e animais, por destinação do pai de família - ou alternadamente por usucapião - sobre o prédio da Ré (que identificaram) em benefício do prédio dos AA, condenando-se aquela a respeitá-la e a abster-se de lhes embaraçar o uso;

- fosse condenada a Ré a demolir o muro de pedra com que tapou a servidão cuja declaração de constituição peticionam.

2. Por sentença de 2-5-03, foi a acção julgada procedente, com a consequente condenação da Ré no pedido.

3. Inconformada, apelou a Ré, mas o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 19-10-04, e limitando-se a remeter para a fundamentação expendida em 1ª instância, negou provimento ao recurso.

4. De novo irresignada, desta feita com tal aresto, dele veio a Ré recorrer de revista para este Supremo Tribunal, em cuja alegação formulou as seguintes conclusões:

a)- a matéria vertida nos nºs 13, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 e 38, por ser conclusiva e consequentemente versar matéria de direito, deve considerar-se como não escrita por obediência ao artigo 646°, nº 4 do CPC;

b)- da matéria que se deve considerar como provada não resulta que, aquando da venda pelos AA. do prédio que hoje pertence à R., hajam ficado sinais visíveis e permanentes revelando serventia de um para o outro;

c) acresce que os AA., antes da venda por eles do prédio que hoje pertence à Ré, retiraram a cancela de madeira, tapando o espaço deixado por esta com parede de pedra, fazendo com que a parede divisória passasse a ser contínua e ininterrupta, demonstrando assim, de modo claro, não pretenderem a constituição da servidão que mais tarde vieram a peticionar na presente acção;

d)- o acórdão recorrido, ao manter o decidido em 1ª instância, nomeadamente sancionando as respostas do tribunal colectivo à matéria constante dos artºs 13, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 e 38, violou o disposto no artigo 646°, nº 4 do CPC;

e)- Ao decidir como decidiram, a sentença do tribunal de 1ª Instância, assim como o acórdão recorrido, violaram o artigo 1549º do C. Civil.

Termos em que:

- devem declarar-se como não escritas as respostas aos quesitos conforme conclusões a) e d);

- e, em qualquer caso, ser revogado o acórdão recorrido e a sentença de 1ª instância na totalidade, proferindo-se acórdão que absolva a Ré ora recorrente de todos os pedidos.

5. Contra-alegaram os AA sustentando a correcção do julgado, para o que formularam as seguintes conclusões:

a) - A matéria vertida nos nºs 13, 22, e 25 a 38 não é conclusiva nem versa matéria de direito;

b) - Da matéria considerada como provada resulta que, aquando da venda pelos AA. do prédio que hoje pertence à Ré ficaram sinais visíveis e permanentes revelando serventia de um para o outro;

c) - os AA, quando adquiriram o prédio, o A. em 1989 por sucessão e a A. em 1992 (o usufruto) por doação, não retiraram qualquer cancela de madeira;

d) - O tribunal colectivo, ao responder à matéria constante dos nºs 13, 22 e 25 a 38, não violou o disposto no artº 646°, nº 4, do CPC;

e) - Ao decidir como decidiu na sentença, o tribunal recorrido não violou o artº 1549° do C.Civil.

6. Colhidos os vistos legais, e nada obstando, cumpre apreciar.

7. Em matéria de facto, vêm assentes os seguintes pontos:

1º- Os AA são, ele proprietário, e ela usufrutuária, de um prédio rústico sito ao Caminho do Espigão e Figueiras Pretas freguesia de São Pedro, concelho de Angra do Heroísmo, com a área de 1218,18 ares, composto de terra lavradia e 4 palheiros inscrito na respectiva matriz predial sob o artº 381 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Angra do Heroísmo sob o nº 404 de São Pedro;

2º- O A. adquiriu o prédio em 1989 por sucessão de sua mãe D e a A. adquiriu o usufruto em 1992 por doação do A. ;

3º- A D adquiriu o prédio em 1947 por divisão com E e com F;

4º- O prédio artº 381 da matriz predial rústica da freguesia de São Pedro tinha inicialmente a área de 1229,36 ares;

5ª- Em 1982, a D procedeu à discriminação de 1118 m2 no extremo sul do prédio, ficando o prédio inicial com apenas 1229,36 ares;

6º- Os 1118 m2 descriminados passaram a constituir o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Angra do Heroísmo sob o nº 79 de São Pedro;

7º- A D era também dona e legítima possuidora, desde 1947, de um prédio urbano sito à Canada das Figueiras Pretas, inscrito na matriz predial sob o artº 258, descrito na competente Conservatória sob o nº 582 de São Pedro;

8º- Esse prédio era confinante com o supra referido dos AA que em 1983 vendeu a G;

9º- A D era ainda dona e legítima possuidora desde 1947 de um prédio urbano sito à Canada das Figueiras Pretas, inscrito na matriz predial respectiva sob o artº 259 e descrito na citada Conservatória sob o nº 268 de S. Pedro;

10º- Vendeu esse prédio a H;

11º- A Ré adquiriu à H esse prédio e nele edificou uma casa de moradia maior do que a anteriormente existente, onde ora reside, e que confronta a norte com o prédio rústico dos AA;

12º- Todos os prédios rústicos e urbanos supra-referidos fizeram parte de um único prédio misto, descrito na Conservatória do Registo Predial de Angra do Heroísmo sob o nº 67823 que desde 1947 era propriedade da D;

13º- O prédio dos AA tem um acesso à Estrada das Figueiras Pretas com a largura de 3 metros;

14º- Pelo menos desde data não concretamente apurada de 1947;

15º- Que se inicia no prédio dos AA na extrema sul que intesta com o prédio da Ré;

16º- Atravessa todo esse prédio no sentido Norte/Sul numa extensão de cerca de 25 metros, pela sua extrema Este, e até ao limite da sua extrema Sul;

17º- Desembocando no caminho através do qual se tem acesso à Estrada das Figueiras Pretas;

18º- Aquela largura é suficiente para por ele se circular de carro e com gado bovino;

19º- E delineado por um muro de pedra à direita e por um valado à esquerda antes de data não concretamente apurada de 2000 e por dois muros após essa data;

20º- Quando D adquiriu o prédio em 1947, o acesso manteve-se;

21º- Quando D transformou o prédio inicial em dois prédios distintos manteve o acesso;

22º- Quando D vendeu o prédio urbano a G (artº 258º da matriz) e a H (artº 259º da matriz) manteve o acesso, as suas paredes e as cancelas;

23º- Havendo duas paredes que delimitam o acesso desde a data referida em 19 e uma antes dessa data;

24º- Em data não concretamente apurada de 1947 com uma cancela e depois, em data não concretamente apurada, com portal de pedra e, finalmente, após data não concretamente apurada de 2000, com uma cancela de madeira;

25º- Tendo a D e os seus rendeiros continuado a fazer uso dele;

26º- Nele transitando com tractor e com gado pelo menos uma vez por ano;

27º- Quando a Ré conjuntamente com I adquiriu em 1987 o seu prédio, o acesso manteve-se;

28º- Assim o mantiveram os AA desde que são respectivamente proprietário e usufrutuário;

29º- Tendo continuado a fazer uso dele, por si e pelos seus rendeiros;

30º- Nele transitando nos termos referidos em 26;

31º- A Ré e o I aceitaram e respeitaram o referido acesso;

32º- Em 2000 a Ré tapou o acesso com um muro de pedra;

33º- O rendeiro dos AA tem vindo a ser impedido de entrar no prédio com animais e viaturas, impossibilitando a criação de animais no prédio;

34º- Não lhe é possível utilizar tractores para lavrar e semear;

35º- O acesso foi mantido e usado por mais de 20 anos;

36º- Sem interrupção;

37º-À vista de toda a gente;

38º- Sem qualquer oposição de quem quer que fosse.

Direito aplicável.

8. Matéria de facto.

Alega a recorrente que a matéria vertida nos nºs 13, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 e 38, por ser conclusiva e consequentemente versar matéria	de direito, deve considerar-se como não escrita "ex-vi" do nº 4 do artigo 646 do CPC.

E mais: que da matéria que se deve considerar como provada não resulta que, aquando da venda pelos AA. do prédio que hoje pertence à R. hajam ficado sinais visíveis e permanentes revelando serventia de um para o outro;

E finalmente, que os AA., antes da venda por eles feita do prédio que hoje pertence à R, retiraram a cancela de madeira, tapando o espaço deixado por esta com parede de pedra, fazendo com que a parede divisória passasse a ser contínua e ininterrupta, demonstrando assim, de modo claro, não pretenderem a constituição da servidão que mais tarde vieram a peticionar na presente acção.

Mas sem qualquer razão.

Prende-se essa suscitada controvérsia com a matéria de facto apurada pelas instâncias na sua vertente de fixação dos factos materiais da causa.

Ora, como é consabido, o STJ, como tribunal de revista que é, só conhece, em princípio, de matéria de direito, limitando-se a aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido - artºs 26º da LOFTJ99 aprovada pela L 3/99 de 13/1 e 729º nº 1 do CPC.

No fundo o que a recorrente pretende é sindicar um eventual erro na apreciação das provas e na fixação da matéria de facto pelo tribunal recorrido, mas tal é vedado nas concretas circunstâncias pelos art.s 721, nº 2 e 722º, ns. 1 e 2, do CPC).

Não cabe, na verdade, nos poderes do Supremo Tribunal de Justiça censurar o não uso pela Relação da faculdade de alterar/modificar as respostas dadas aos quesitos pelo Tribunal Colectivo.

Nem se compreende como podem os recorrentes sustentar como conclusivas ou contendo matéria de direito as respostas dadas sobre a matéria de facto levada à base instrutória sob os artºs supra-mencionados em termos de as mesmas deverem ser dadas como "não escritas", nos termos do nº 4 do artº 646º do CPC. As expressões "acesso", "paredes", "cancelas" são dados da vida real, portanto, factos ainda que com relevância jurídica, que não conceitos estritamente jurídicos ou factos que contenham em si e desde logo a decisão jurídica do pleito.

9. Mérito substantivo.

Pretende ainda a recorrente ter sido violado o disposto no artº 1459º do C. Civi, mas igualmente sem qualquer razão.

Quanto à constituição de uma servidão por destinação do pai de família, estatui o artº 1549 Cód. Civil pela forma seguinte:

" Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento".

Tal como observam os Prof Pires de Lima e Antunes Varela, in " Código Civil Anotado ", vol III, 2ª ed, pág 635, este encargo predial não é de qualificar como servidão legal, mas antes como uma servidão voluntária, «que se constitui no preciso momento em que os prédios ou fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes» e assenta num facto voluntário consistente na colocação ou aposição do sinal ou de sinais permanentes».

O acto constitutivo é, pois, o da respectiva separação jurídica de dois prédios do mesmo proprietário (destinação do anterior proprietário) ou da separação jurídica de duas fracções do mesmo prédio (destinação do pai de família propriamente dita), sendo que o " sinal ou sinais visíveis e permanentes " a que se reporta o artº 1549 do Cód. Civil têm que preexistir a tal separação, colocados pelo anterior proprietário ou por algum dos seus antecessores.

Se por hipótese os prédios já estavam separados, isto é, se já não pertenciam ao mesmo dono aquando da aposição dos ditos sinais, não se pode falar na constituição da servidão por destinação do pai de família.

Por seu turno, se os dois prédios pertencerem simultaneamente ao mesmo proprietário não pode operar-se a constituição da servidão, já que " nemini res sua servit " (conf. artº 1569º, nº 1, al. a) C. Civil), " pelo que, nessa situação, o que o proprietário comum se limita a estabelecer é uma situação de facto entre os prédios que corresponderia a uma servidão se estes tivessem proprietários diferentes ".

Seja como for, sempre que se verifiquem os pressupostos do artº 1549º do C. Civil, a servidão por destinação do pai de família (por destinação do anterior proprietário) constitui-se, não por acto negocial, mas sim por força da lei, independentemente de saber se o alienante e o adquirente quiseram que assim acontecesse.

O alienante não pode vir alegar que não teve a vontade de que a servidão se constituísse, porque a sua vontade é pura e simplesmente irrelevante.

"Os efeitos indicados no artº 1549° produzem-se mesmo que se prove que o adquirente não conhecia a existência dos sinais reveladores da relação de serventia - não sendo necessário qualquer acordo de vontades, nem sequer um acordo tácito.

Em caso de venda de dois prédios entre os quais existia uma relação material ou fáctica de serventia, eles serão vendidos nas exactas condições em que se encontravam. A servidão constitui-se pois "ope legis".

O único facto voluntário que a lei exige para a constituição da uma servidão por destinação do pai de família é a colocação pelo homem de sinais visíveis e permanentes reveladores de uma relação de serventia entre dois prédios pertencentes ao mesmo dono.

Sempre que ocorra esta situação material e os prédios se separarem quanto à titularidade do domínio, a servidão constitui-se, independentemente de saber se foi essa a vontade de quem interveio no acto de separação, salvo se outra coisa se declarar no respectivo documento" (sic).

Conf. Parecer de M.H. Mesquita emitido em Outubro de 2004 na Revista n. 3748/04 - 2ª SEC e coonestado pelo Ac. STJ de 20-1-05 proferido no mesmo processo.

No caso "sub-specie" mostram-se preenchidos os necessários requisitos legais: identidade originária do proprietário de ambos os prédios ou de ambas as fracções de prédios posteriormente separados e a existência de sinais visíveis e permanentes reveladores de serventia e inexistência de declaração em contrário por parte do referido proprietário.

Com efeito, - e tal como bem observam as instâncias - a D chegou a ser proprietária, em 1947, originalmente de dois prédios e posteriormente de três prédios através do fraccionamento de um deles, sendo certo que o caminho que os AA reclamam existir e cujos sinais visíveis e permanentes se deram por provados (factos nºs 22 e 24) já existia mesmo antes de os prédios virem à propriedade dessa D, antes do fraccionamento de um deles e antes da sua alienação a terceiros.

Vem igualmente apurado que a Ré, ora recorrente, nunca praticou qualquer acto susceptível de ser qualificado acto de oposição ao exercício desse direito de servidão senão em 2000.

E tudo sem que se houvesse provado que aquando da separação e/ou alienação desses prédios algo haja sido declarado pela Maria da Mercês - ou pelo seu anterior transmitente - no sentido de eliminar os sinais exteriores de serventia evidenciados no terreno.

10. Decisão:

Em face do exposto, decidem:

- negar a revista;

- confirmar, em consequência, o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 15 de Março de 2005

Ferreira de Almeida,

Abílio Vasconcelos,

Duarte Soares.