Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no STJ

RELATÓRIO

No Tribunal de Caminha foi proposta por

AA e mulher, BB, acção de processo ordinário contra CC, A.C.E., DD, S. A., DD, S. A., e EE, E.P.E., com vista à condenação solidária destas a:

a) A restabelecerem a captação da água na “M....V.....” e a conduzirem a água, com a mesma inclinação que desde sempre teve, até ao seu prédio - misto sito em ............, freguesia de ............., inscrito na matriz urbana no artigo 140 e rústica no artigo 835, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha na ficha nº 000000000, tendo sido desanexado do prédio nº 00000000, a fls. 194 do livro B-43 no qual se situa a nascente de água conhecida como M....V.....- de modo a que ali chegue em quantidade e qualidade, no estado em que se verificava antes das obras efectuadas no local da nascente, na sequência da expropriação da expropriação da respectiva parcela com vista à construção do troço da Auto-Estrada A28/IC1 – Viana do Castelo/Caminha;

b) A pagarem-lhes o montante de 103.853,60 €, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais;

c) A pagarem-lhes 1,31 € por cada metro cúbico de água que não chegar ao seu prédio, entre a data da entrada em juízo da presente acção e até à data do restabelecimento do fornecimento de água, com a capacidade de 100 litros por mi-nuto e com a qualidade que tinha antes do inicio das obras, em montante a fixar em ulterior liquidação;

Subsidiariamente,

d) Se o pedido formulado em a) não for julgado viável, ou se a captação da água e o restabelecimento da sua conduta, no estado existente antes das obras, não for possível, devem as rés ser condenadas a:

- Reconhecerem que ao seu identificado prédio pertencia toda a água da nascente ou “M.....V.....” e a respectiva conduta;

- A reconhecerem que tal nascente ou mina tinha uma capacidade de forne- cimento de água ao seu prédio de, pelo menos, 100 litros por minuto, e que tal água era potável, de excelente qualidade e tinha um valor económico de 1,31 € por metro cúbico;

- Pagarem-lhes uma indemnização em quantia não inferior a 1.000.000,00 €.

As RR defenderam-se, por excepção - as RR CC e DD, conjuntamente, excepcionaram a incompetência material do tribunal comum por competente ser a jurisdição administrativa e a Ré EE – EPE a sua ilegitimidade passiva – e por impugnação.

Os AA replicaram.

No despacho saneador, foi atendida a excepção dilatória de ilegitimidade passiva da Ré EE, E.P.E que foi, por isso, absolvida da instância e desatendida a de incompetência do tribunal comum em razão da matéria.

Seguidamente foram seleccionados os factos relevantes, discriminando-se os já assentes dos ainda controvertidos.

Prosseguindo a tramitação da acção, veio a realizar-se audiência de julgamento com decisão da matéria de facto controvertida e seguidamente, em 06-11-2008, prolação de sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou as rés CC, A.C.E., e DD, S. A., a, solidariamente:

- Restabelecerem a captação da água na “M.....V....” e a conduzirem-na, com a mesma inclinação que desde sempre teve, até ao prédio dos autores, de modo a que ali chegue em quantidade e qualidade, no estado em que se verificava antes das obras levadas a cabo, no local da nascente, pelo “CC, A.C.E.”, fazendo, a expensas suas, no prazo seis meses, as obras necessárias e adequadas para esse efeito;

- A pagarem aos autores a indemnização pelo prejuízo efectivo resultante da diminuição de produção agrícola no prédio referido em A) da matéria assente, durante o período de tempo em que estiverem privados da água necessária para o fazerem como antes das obras levadas a cabo pelas rés, a liquidar em ulterior execução;

- A pagarem ao autor a quantia de 7.500,00 €, a título de indemnização por danos não patrimoniais.

No demais, a acção foi julgada improcedente

As R apelaram para o Tribunal da Relação de Guimarães, mas sem sucesso, já que, por acórdão de 04-01-2011, a sentença foi confirmada.

Mantendo a sua irresignação, recorrem agora de revista para este STJ, continuando a pugnar pela revogação, agora do acórdão recorrido, com a improcedência da acção e a sua absolvição dos pedidos.

Os AA contra-alegaram em defesa da manutenção do sentenciado.

Remetido o processo ao STJ, após o exame e despacho preliminar, foram corridos os vistos.

Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso.

FUNDAMENTAÇÃO

As instâncias mostram-nos como provada a seguinte matéria de facto:

- A Matéria de Facto:

a) Constante da matéria de facto dada como assente:

A) Encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial de Caminha a favor do autor, pela inscrição G-4, através da Ap. .........., o prédio misto sito em .........., freguesia de Riba de Âncora, composto por casa com três dependências, rossio e terreno de cultura, com a superfície coberta de 190 m2, superfície das dependências de 150 m2, superfície dos rossios de 500 m2 e superfície do terreno de cultura de 12.730 m2, a confrontar do norte, sul e nascente com caminho público e do poente com FF e GG, inscrito na matriz urbana no artigo 140 e rústica no artigo 835, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha na ficha nº 000000000000, tendo sido desanexado do prédio nº 0000, a fls. 194 do livro B-43;

B) Da descrição do prédio nº 0000 feita na Conservatória do Registo Predial de Caminha (datada de 18-06-1919), consta que se situa do “logar de ..........” e a ele pertence “toda a água da M....V.....com respectiva canalização até ao logar, com a qual são movidas umas azenhas que existem no mesmo logar “;

C) Por escritura pública celebrada no dia 30 de Setembro de 2002, no 1º Cartório Notarial de Viana do Castelo, o autor marido declarou comprar a HH e esposa, II e esposa, JJ, KK, LL e marido, MM, NN, OO, PP e marido, e QQ, que declaram vender-lhe, o prédio descrito em A);

D) Da escritura pública referida em C), consta ainda que os vendedores declararam que ao prédio objecto desse acto pertence “toda a água da M....V.....e canalização desde a mina até ao prédio”;

E) Por DUP com carácter de urgência e autorização de posse administrativa proferida por Sua Exª o Secretário de Estado das Obras Públicas, em 18/08/2003, publicada no DR, nº 220, II Série, de 23/09/2003, foram expropriadas as parcelas 7.1, 7.2 e 7.3 para construção da A28/IC1 – Viana do Castelo/Caminha, lanço Riba de Âncora/Caminha;

F) A Ré “DD – , S.A.”, é a empresa concessionária da construção da referida A28/IC1 – Viana do Castelo/Caminha, e o agrupamento complementar de empresas (ACE) denominado “CC, A.C.E.”, é (foi) a entidade construtora de tal via;

G) A ré “Euroscut” garantiu aos autores que a “M....V....” ia ser mantida, através de obras de protecção e de conservação, assegurando-lhes, em quantidade e qualidade, a água ali nascida.

b) Constantes das respostas à matéria da base instrutória:

1) A “M.......V......” fazia parte integrante da parcela 7.1, referida em E) –quesito 1);

2) O prédio identificado em A) há mais de 300 anos que é abastecido com a água da “M.......V.......” – quesito 2);

3) Facto esse praticado pelos autores e anteriores possuidores, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, de modo continuado e ininterrupto e com a vontade, intenção e convicção de exercerem sobre tal água um direito de propriedade – quesito 3);

4) A água nascida na “M........V.......” corria, até ao prédio aludido em A), por um aqueduto, em grande parte do trajecto aéreo, feito em pedra de granito, com um sulco em forma de meia cana, apoiado em parte sobre o solo, em parte sobre muros e em parte sobre esteios de granito – quesito 4);

5) No final do ano de 2002, os autores colocaram, no referido aqueduto, um tubo para conduzir a água desde a “M.......V.......” até ao prédio mencionado em A), de modo a que não houvesse perda de água ao longo do seu trajecto – quesito 5);

6) Em Setembro/Outubro de 2002, a água proveniente da M......V.....era límpida, quimicamente potável e própria para consumo – quesito 6);

7) E era destinada e utilizada pelos autores no prédio identificado em A), quer para o consumo doméstico, quer para rega, quer para alimentação dos animais, quer para mover a azenha, quer para outros usos normais do quotidiano e da agricultura – quesito 7);

8) Antes do início das obras de construção da A28/IC1, Viana do Castelo Caminha, lanço Riba de Âncora/Caminha, a água que nascia na “M....V.....”, nos períodos mais húmidos do ano, poderia atingir valores de até 90 litros por minuto – quesito 8);

9) Antes das referidas obras, o prédio referido em A) nunca teve falta de água – quesito 9);

10) No local da nascente da “M.......V.......”, o réu “CC, A. C. E.”, abriu um fosso ou vala com cerca de 20 metros de comprimento por cerca de 3 metros de largura e 2 de profundidade – quesito 10);

11) Concluída a abertura de tal fosso ou vala, o réu “CC, A. C. E.”, colocou, ao longo de tal vala, diversas aduelas ou manilhas, e, nos extremos, fez uma espécie de quadrado em betão armado, abrindo na parte de cima do extremo poente de tal vala uma entrada para aquela obra, a qual se encontra efectuada por debaixo das faixas de rodagem da A28/IC1 Viana do Castelo/Caminha – quesito 11);

12) De tal espécie de reservatório feito em betão armado e aduelas ou manilhas, os réus construíram uma nova conduta, com cerca de 300 metros de comprimento, ligando-a à antiga conduta, destinada a conduzir a água até ao prédio identificado em A) – quesito 12);

13) Após os factos referidos nas respostas aos quesitos 10), 11) e 12), a água proveniente da M....V.....que chega ao prédio referido em A), por medição efectuada em 5 de Setembro de 2007, apresentava um caudal de cerca 1 litro por minuto – quesito 13);

14) A construção da nova captação, realizada no local da mina, e da conduta de ligação ao aqueduto, com enorme probabilidade, contribuiu para a forte redução de caudal registado na actualidade, porquanto:

a) As condições hidrogeológicas locais foram fortemente modificadas pela construção da via (A28), sendo de esperar que daí tenha resultado uma redução do caudal escoado na nascente da antiga M....V.....;

b) Por um lado, parte do maciço cristalino foi desmontado, o que reduziu o volume do aquífero;

c) Por outro lado, a zona de emergência da água foi radicalmente alterada, devido à escavação aí realizada, à construção da nova captação e ao posterior aterro, compactação e pavimentação;

d) Como consequência, é de esperar que a infiltração de água no solo, assim como a recarga e o armazenamento no aquífero freático tenham sido substancialmente reduzidos, quer devido à diminuição do volume do aquífero, quer devido à impermeabilização resultante da pavimentação da área de recarga;

e) Por outro lado, na zona da captação, as condições de circulação das águas subterrâneas deverão ser bastante diferentes das originais, podendo a água emergir, presentemente, num local diferente – quesitos 15) e 16);

15) E, bem assim, a falta de declive ou queda da nova conduta da água, entre o local onde outrora era a “M....V.....” e a conduta antiga, feita para o restabelecimento da conduta – quesito 17);

16) Devido ao decréscimo do caudal de água proveniente da Mina de Vargas, o autor viu-se obrigado a diminuir a exploração e as culturas que vinha fabricando no prédio identificado em A) – quesito 18);

17) Os produtos hortícolas (tais como couves, alfaces, batatas, cenouras, cebolas, tomates, alhos, repolho, couve-flor, melões, meloas) e vinho que cultivava na quinta eram destinados pelo autor ao consumo nos restaurantes “O CHAFARIZ”, em Caminha, “A LAREIRA”, em Fão, e “O PÓPULO”, em Braga, que explora – quesito 20);

18) Se o autor tivesse de comprar no mercado os produtos provenientes da quinta, consumidos nos estabelecimentos de restauração aludidos, despenderia, pelo menos, aproximadamente 20.000,00 €, por ano – quesito 21);

19) Cada metro cúbico de água da rede pública, no concelho de Caminha, e em Riba de Âncora, é cobrado, no escalão > 25 m3, pelo valor de 1,31 €, na tarifa do consumidor doméstico – quesito 22);

20) A diminuição do caudal de água proveniente da Mina de Vargas provocou um sentimento de revolta no autor, uma grande desilusão, aborrecimento e transtorno, que o levou a andar ansioso e “stressado” durante muito tempo – quesitos 23) e 24);

21) Chegou a ter de tomar medicação para acalmar esse estado de ansiedade e “stress” – quesito 25).

- Delimitação do objecto do recurso:

Importa, antes de mais, delimitar o objecto do recurso, ou seja, das questões trazidas à apreciação do STJ que, como se sabe, decorrem das síntese conclusiva proposta no final da sua alegação de recurso (art. 690º nº1 CPC).

Tais conclusões são as seguintes:

1. O Tribunal da Relação de Guimarães decidiu pela total improcedência da Apelação, confirmando integralmente a sentença recorrida proferida pelo Tribunal Judicial de Caminha.

2. O acórdão recorrido padecer de vicio de (i) Violação da lei substantiva, consubstanciada no erro na aplicação e/ou interpretação das normas aplicáveis ao caso sub judice; e (ii) Nulidade, ao abrigo da alínea d) do nº 1 do artigo 668°, ex vi do artigo 716°, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, porquanto o juiz deixou de pronunciar-se sobre as questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

3. Não podem as Recorrentes concordar com a fundamentação / enquadramento jurídico dado pelo Tribunal da Relação, na medida em que considera que a causa discutida nos autos é enquadrada no âmbito da responsabilidade extra-contratual (ou aquilina) e na responsabilidade pelo risco,

4. Na medida em que faz radicar a concreta responsabilidade das Rés na violação do direito de propriedade dos autores sobre a "M....V....." e sobre a água que dela brotava, em virtude da falta de cuidado na execução das obras necessárias à captação e recondução da água e da própria obra da Auto-estrada, ou ainda na responsabilidade objectiva consagrada no ponto 38.5 do' Contrato de Concessão e com a base /I, Decreto-Lei nº 234/2001, de 28/VIII, com base no princípio ubi commoda, ibi incommoda.

5. As Rés/Recorrentes não podem conformar-se com o enquadramento jurídico dado pelo acórdão recorrido, atendendo à (i) Matéria de Facto dada como assente - alíneas A) a G); e (ii) respostas à matéria da base instrutória - quesitos 1.° a 25.°.

6. Propugnam as Rés/Recorrentes pelo ERRO NA APLICAÇÃO OU INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS APLICÁVEIS AO CASO, porquanto entendeu o Tribunal da Relação, e já antes o Tribunal de 1ª Instância que, no caso sub judice, as Rés / Recorrentes violaram o direito de propriedade dos autores sobre a M....V.....e sobre a água que dela brotava (pág. 26 do acórdão), sendo sobre a violação do alegado direito de propriedade que é instituída a responsabilidade extracontratual e pelo risco assacada àquelas.

7. Pese embora, não tenha ficado provado qualquer facto atinente à inadequada execução do projecto de construção da via AE 28, ou ainda a falta de estudos prévios, os quais, aliás, estiveram sujeitas a aprovação por parte da entidade concedente, pese embora tenha ficado provado a falta de declive ou queda da nova conduta (quesito 18).

8. Por outro lado, também a responsabilidade tida como objectiva ou pelo risco, da Ré Concessionária, não pode resultar do facto desta deter a concepção e o projecto da Auto - Estrada, com base exclusivamente no contrato de concessão, ou ainda na referida base.

9. Pelo contrário, entendem as Recorrentes que qualquer responsabilidade que lhe coubesse no caso concreto, seria uma responsabilidade extra-contratual (delitual) assente na culpa, sendo necessário aferir, em cada caso, se houve violação ilícita de um direito de terceiro ou de disposição legal destinada a proteger interesses alheios.

10. No caso, não existe factualidade provada que permita tirar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido, quanto à viabilidade das técnicas utilizadas na obra, incluindo os aquelas referentes aos trabalhos de captação e recondução de água da Mina, que permita concluir que a construtora agiu com negligência,

11. Outrossim, entendem as Recorrentes que o contrato e Bases de Concessão/Decreto-Lei nº 234/2001, de 28/VIII não estatuem por si, um caso de responsabilidade objectiva da concessionária.

12. Sendo certo que, propugna o acórdão recorrido da alegada violação do direito de outrem, premissa que serve de sustentação à responsabilidade assacada às Rés / Recorrentes.

13. Porém, as Recorrentes discordam da qualificação dada ao direito dos Autores porquanto, em primeiro lugar, resulta da factualidade constante da matéria dada como provada, nas alíneas A), B, E) e quesito 1, que a mina não se situa na propriedade dos segundos, mas antes na parcela 7.1., que foi objecto de expropriação, mediante DUP com carácter de urgência (proferida em 18/08/2003 publicada no DR. nº 220, II Série de 23/09/2003), e em segundo lugar, resulta da factualidade constante dos quesitos 2, 3, e 4 que o prédio dos autores é abastecido com água da M.......V......, através de um aqueduto construído para o efeito.

14. Não ficando provada a propriedade dos Autores sobre a M.......V......., situada esta na parcela 7.1. objecto de expropriação, ou ainda a natureza absoluta do direito ao abastecimento ao prédio dos Autores.

15. Entendem as Recorrentes que a natureza do direito dos Autores não é um direito de propriedade sobre a M.......V......, até porque está a mesma situada em parcela expropriada, mas um direito ao aproveitamento de água com restrições não definidas, mas claramente existentes, em face da existência de outros direitos e interesse público envolvidos.

16. Na verdade, da matéria considerada provada não consta que os Autores tivessem um direito pleno, ilimitado sobre a coisa (M....V.....), até porque não tinham a propriedade da mesma, ou ainda um direito pleno sobre a água da M....V....., até porque o prédio propriedade daqueles (identificado na alínea A) foi desanexado do prédio nº 0000.

17. É da descrição predial deste último prédio que consta que a ele pertence toda a água da M....V.....com respectiva canalização (cf. alínea B));

18. Sendo de frisar que, as parcelas 7.1., 7.2, e 7.3 objecto de expropriação constituíam conjuntamente com a parcela dos Autores, antes da desanexação, o prédio 0000.

19. Mesmo tendo presente o aludido na alínea D) "da escritura pública referida em C) consta que os vendedores declararam que ao prédio objecto desse acto pertence toda a água da M....V.....e canalização desde a mina até ao prédio", que se reporta ao prédio vendido e identificado em A) _ propriedade dos Autores - não resulta a prova de um direito absoluto dos segundos sobre a água.

20. Na verdade, a restante matéria considerada provada (quesitos 1, 2, 3, 4, 5), desde logo, não atribuem aos Autores a propriedade sobre a M....V.....(cf. quesito 1), como também não lhes confere a exclusividade da água (a contrario quesitos 2, 3), mas tão só, o direito ao abastecimento com água nascida na M....V.....e ao aqueduto (quesitos 4 e 5).

21. Ora, no caso sub judice, por força da execução da empreitada identificada na alínea F) foram expropriadas várias parcelas do prédio 0000, entre elas a parcela 7.1., na qual se situa a M....V....., e construída uma Auto-Estrada cujo traçado por ali passa.

22. Quer isto dizer que dever-se-ia concluir que, a propriedade da Mina não é dos Autores, nem da Ré Construtora ou da Ré Concessionária, mas sim do Estado Português, porquanto está situada em terreno expropriado, e no qual passa o traçado da auto-estrada (quesito 11).

23. Consequentemente, independentemente do direito dos Autores ao abastecimento e aqueduto, certo é que existe um outro direito - propriedade da M....V.....pertencente ao Estado Português - e que até aqui não foi directamente mencionado, mas inteiramente relacionado com a obra pública ali existente e implementada.

24. Logo, o direito aqui pertencente aos Autores não é um direito de propriedade sobre a Mina, nem um direito de toda a água da Mina, tão só, entendem as recorrentes, um direito ao abastecimento com água da Mina.

25. Entendem as Recorrentes que o direito dos Autores, ao contrário da qualificação jurídica dada pelo acórdão recorrido, reconduz-se à figura de uma servidão de água, por aplicação do disposto nos arts. 1543.°,1557.° e ss. e a contrario art. 1386.° e 1389.° do Código Civil.

26. Nos termos do nº 1 do art. 1386.° do Código Civil as águas particulares compreendem situações tipificadas nas alíneas a) a l) do nº 1, dispondo ainda o nº 2 que "Não estando fixado o volume das águas referidas nas alíneas d), e e) do número anterior, entender-se-á que há direito apenas ao caudal necessário para o fim a que as mesmas se destinam".

27. Ora, o caso sub judice, não é equiparável a qualquer das situações qualificadas como de Águas Particulares consagradas no art. 1386.° do Código Civil, nem mesmo nas situações consagradas nas alíneas d} e) e f) referentes a águas públicas concedidas, ou águas subterrâneas em terrenos públicos exploradas, mediante licença, por terceiros.

28. Donde, não podemos atribuir aos Autores a propriedade da M....V....., nem um direito absoluto ao uso da água que dela brota, por falta de título, ou pelo menos por insuficiência deste.

29. Pelo contrário, dever-se-à partir da aplicação do art. 1389.° do Código Civil para atribuir e configurar o direito dos autores como uma restrição à propriedade de águas públicas.

30. Concluindo-se que, ao contrário do qualificação jurídica dada pelo acórdão recorrido, uma vez afastada a propriedade sobre a Mina, pertença do Estado Português, deverá o direito dos Autores ser enquadrado enquanto servidão de aproveitamento de água conforme as necessidades deste, ainda que estas não estejam devidamente determinadas (quesito 7),

31. Nessa medida, entendem as Recorrentes que o direito dos Autores integra a natureza de servidões, devendo, nessa medida, atender-se ao disposto nos arts. 1390.°, 1564.°, 1565,° do Código Civil, face à matéria considerada provada, e aplicar-se as restrições próprias de uma servidão,

32. E ainda em concreto ao disposto no nº 1 do art. 1565.° "o direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação" e n. ° 2 que "em caso de dúvida, quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente",

33. Na medida em que, não constando do titulo a estrita medida da necessidade do prédio dominante, extensão e modo de exercício desse direito real, confere a lei a sua regulação, por forma a prosseguir a satisfação do duplo interesse em causa - o do dono do prédio dominante e o do dono do prédio serviente.

34, Daí que, sendo necessária a realização de obras no prédio serviente, para possibilitar o direito de servidão, certo é que as mesmas não devem tornar a servidão mais gravosa,

35. Ainda a propósito do art. Nº 2 do art. 1565 do Código Civil, normativo que as Recorrentes entendem ter aplicação no caso sub judice, configurando o princípio do melhor aproveitamento económico possível, quer do prédio dominante quer do prédio dominado (cf. A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, 1979, 1041, Código Civil Anotado, Abílio Neto, 14a edição, pág, 1439),

36. Consequentemente, situando-se a M....V.....em prédio do domínio público e "convivendo" a mesma com a obra pública que ali nasceu, não podia ser indiferente aos julgadores, conforme o foi, a necessária co-existência de direitos distintos, e naturalmente a prevalência do interesse público.

37. Chamando à colação o princípio do melhor aproveitamento possível, a par da co-existência de direitos, de um lado, o direito dos Autores ao aproveitamento da água (ainda que o acórdão recorrido fale em propriedade), e do outro, o interesse público, construção da auto-estrada, e a propriedade sobre a M....V.....pertença do Estado Português (ainda que o acórdão recorrido ignore a propriedade sobre a Mina situada em parcela expropriada);

38. Sempre se dirá que, não tendo sido objecto de discussão, a viabilidade do projecto aprovado e/ou falta de estudo adequado, não possam ser retiradas conclusões como aquela que admitiria, se necessário, desviar o trajecto da auto-estrada, por força do direito dos Autores, quando o mesmo traçado passa em parcelas expropriadas.

39. Assim, atendendo que o prédio dos Autores eram abastecidos com água de outro prédio (da qual foram desanexados 0000), e que do titulo constitutivo de tal direito não pode retirar-se a existência de um direito pleno, absoluto sobre a água da M....V....., dever-se-á aplicar o regime constante dos arts. 1557 e ss do Código Civil.

40. Entendendo-se as obras levadas a cabo pelas Rés, no restabelecimento da nova captação, como realizadas ao abrigo do disposto no art. 1557.° do Código Civil, ainda que tenham aquelas assumido o custo pelas obras destinadas ao aproveitamento de água.

41. Houve assim errada qualificação jurídica do direito dos Autores, razão pela qual não poderá defender-se uma onerosidade da servidão que conduza à alteração do projecto de obra e/ou alteração do traçado da Auto Estrada.

42. No que concerne à nulidade, ao abrigo da alínea o), 1a parte, do n.o 1 do artigo 668°, ex vi do artigo 716°, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, por omissão de pronúncia, entendem as Recorrentes que, em fase da errada qualificação do direito dos Autores, o acórdão recorrido incorreu em omissão e excesso de pronuncia.

43. Em face da propriedade da Mina, pertença do domínio público, não poderia ser alheio ao julgador, por ser notório e de conhecimento público, o facto de a auto-estrada aqui discutida ter sido concluída há vários anos, pertencer ao domínio público embora com exploração em regime de concessão, e ainda, o facto de a propriedade da Mina pertencer ao Estado Português

44. Assim, em face daquelas premissas, o acórdão recorrido deixou de pronunciar-se sobre a reconstituição in natura, limitando-se a admitir que a possibilidade de melhoria da recolha da água possa não ser suficiente para conseguir um causal aceitável e não compensar as despesas que tal implique, com indiferença pelos direitos conflituantes e interesse público em presença.

45, Ora, entendem as Recorrentes que, em fase da matéria considerada provada era possível o julgador pronunciar-se sobre a impossibilidade da reconstituição ín natura, na medida em que consta dos quesitos 10, 11, e 12 a intervenção técnica adoptada pelas mesmas, designadamente o facto de a nova captação da água da Mina estar debaixo das faixas de rodagem da A28/IC1 Viana do Castelo / Caminha.

46. E ainda que, face à natureza do real direito dos Autores, não de propriedade; sempre se dirá, que o direito dos Autores, nasceria sempre da compatibilização de direitos, e de acordo com a norma constante do art. 1565 nº 2 do Código Civil.

47. Devendo entender-se que as obras de captação da água ao prédio dominante, levadas a cabo pelas Rés /Recorrentes aquando a construção da auto-estrada obedeceram ao princípio do melhor aproveitamento económico possível quer do prédio dominante quer do prédio dominado.

48. Paralelamente, a invocação das alterações às condições de hidrologeologia, com redução de aquífero e parte do maciço cristalino, cfr. consta das alíneas a), b} e c) dos quesitos 14º e 15º reportam-se à execução da própria obra em si, e não isoladamente à nova captação da água da M....V......

49. Levando o julgador à fundamentação da sentença premissas que não são válidas, no caso, face aos direitos conflituantes existentes, e que sempre reconduziriam, em caso de procedência do recurso, a uma decisão inexequível.

50. Devendo considerar-se que, as obras realizadas pelas Recorrentes têm por base apenas o direito de servidão dos Autores, não lhes conferindo o direito à existência da Mina, tal qual existia antes da expropriação, nem aos restantes pedidos objecto da condenação

60. O Acórdão, ora recorrido, violou o previsto nos artigos 483°, 1390.°, 1564.°, 1565°, todos do Código Civil e na alínea d), ia parte, do nº 1 do artigo 668°, ex vi do artigo 716°, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, e ainda o Contrato de Concessão e Bases de Concessão/Decreto-Lei nº 234/2001, de 28NIII.

Concluem, pedindo a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que julgue totalmente improcedente a acção.

Depreende-se, assim, destas conclusões que constituem objecto do presente recurso as seguintes questões:

- Objecto, extensão e qualificação do direito dos AA - propriedade ou servidão;

- Fundamento da responsabilidade civil extracontratual das RR.

- Modos de indemnização - reconstituição natural e/ou indemnização por equivalente pecuniário – e inviabilidade da apreciação da indemnização por reconstituição natural