Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A, propôs contra B, acção ordinária de investigação de paternidade.

Alegou, em suma:

Tendo nascido a 7 de Março de 1970 (iniciando-se a sua maioridade a 8 de Março de 1988), o investigado sempre confessou ser a Autora sua filha, tratando-a como tal.

Pediu, portanto, que se declare ser filha de C, falecido a 5 de Dezembro de 1994.

Contestou a Ré, alegando, além do mais, a excepção de caducidade uma vez que, à data em que a acção entrou em juízo, a Autora já tinha completado os vinte anos de idade; e que não beneficia do regime especial do artigo 1817º, n.º 4, do Código Civil por os factos que a Autora adrede alega não serem verdadeiros.

Pediu, consequentemente, a improcedência da acção.

Relegou-se para decisão final a questão da caducidade.

Os autos prosseguiram os seus termos até à audiência de discussão e julgamento e sequente sentença em que se julgou a acção procedente.

Apelou a Ré, sem êxito, pois o Tribunal da relação de Lisboa manteve o decidido, embora por razões algo diferentes. Com efeito, este Pretório confirmou a sentença, mas relativamente àquela questão de caducidade, não aceitou a conclusão da sentença, a nível da matéria de facto, de que o investigado sempre tratou a Autora como filha e de que "esse tratamento só terminou com a sua morte". Não obstante, segundo o mesmo Tribunal, porque, o que resultou de matéria de facto saída do julgamento do Tribunal Colectivo, foi a incerteza acerca da época em que os actos de tratamento foram praticados, se eles perduraram ou não até à morte do investigado, e porque o ónus da prova dos factos capazes de suportar a excepção de caducidade recai sobre o Réu, a dúvida resolveu-se contra a Ré, pelo que, segundo o mesmo Tribunal, improcedeu a excepção.

Pediu, então, a Ré a presente revista, alegando, em suma:

Foram violados os artigos 1817º, n.º 4, 1873º, 333º, n.º 1, e 342º, n.ºs 1 e 3, do Código Civil, bem como os 439º, n.º 3, 516º e 668º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil.

Em contra-alegações a Autora defende a denegação da revista.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

Objecto do recurso:

Caducidade da acção de investigação de paternidade.

Situação emergente dos autos (com relevância para o objecto do recurso):

a) Organizada a especificação e o questionário, formularam-se os seguintes quesitos que agora mantêm interesse:

6º - O falecido C sempre confessou ser a Autora sua filha?

7º - Passando a tratar a Autora como filha até à sua morte?

8º - Até ao seu falecimento, o C sempre tratou a Autora como filha com ela se encontrando todas as semanas, tomando refeições juntos, indo ao cinema, oferecendo-lhe chocolates e prendas como qualquer pai?

b) Realizada a audiência de julgamento, respondeu-se ao questionário em termos de resultar provada a paternidade biológica;

c) Quanto aos quesitos acima transcritos, as respostas foram as seguintes:

6º - Provado que o falecido C pedia à testemunha D para "ir chamar a sua filha", referindo-se à Autora.

7º - Provado o que consta das respostas aos quesitos 6º e 8º.

8º - Provado que, por vezes, o investigado C ia a casa da testemunha E e perguntava "pela filha" para irem passear e quando a Autora aí se encontrava acabavam por sair juntos.

d) A acção foi proposta em 14 de Novembro de 1995;

e) O Investigado faleceu em 5 de Dezembro de 1994;

f) A Investigante nasceu em 7 de Março de 1970.

Consequências:

1 - A única questão a resolver é, pois, a da tempestividade da acção, já que a paternidade biológica nem sequer é objecto de contencioso, por ter ficado demonstrada.

2 - Dispõe o artigo 1817º do Código Civil, aplicável ao caso por força do disposto no artigo 1873º do mesmo Código:

1. A acção de investigação de maternidade (ou paternidade) só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.

2. Se o investigante for tratado como filho pela pretensa mãe (ou pelo pretenso pai, como é o caso), a acção pode ser proposta dentro do prazo de um ano, a contar da data em que cessar aquele tratamento.

Provou-se, com univocidade, que o Investigado tratava a Investigante como filha. Só não se sabe se e quando esse tratamento cessou.

3 - Várias hipóteses se podem colocar na realidade quotidiana.

Assim, o tratamento filial:

a) Mantém-se até à data da morte do investigado;

b) Cessa mais de um ano antes daquele decesso;

c) Cessa no decurso do ano anterior;

d) A cessação é voluntária ou involuntária.

- No primeiro caso, não há qualquer problema. A acção deve ser proposta no prazo de um ano após o falecimento.

- No segundo caso, em princípio, resulta claro que a acção já caducou.

- No terceiro, a acção pode ser proposta dentro do ano posterior à cessação.

- No quarto, a tempestividade da acção é defensável se o ónus da prova couber ao réu.

- No quinto caso, a (in)voluntariedade, isto é, o desejo expresso e desejado de por fim à posse de estado ou a cessação resultante de demência ou de outra circunstância privativa da faculdade de querer, repercute-se em situações como a do referido segundo caso: se a cessação foi desejada, há caducidade; se o não foi, então, é como se o tratamento se mantivesse.

4 - Na segunda hipótese - cessação há mais de um ano - entendia-se que havia caducidade, não se pondo, portanto, sequer a questão do ónus da prova. Tal questão já surgia, porém, em casos como a hipótese quatro - se e quando houve cessação - que é o problema vertente.

Nesta situação e noutras semelhantes, era de considerar, perante a redacção, então vigente, do citado n.º 4 do citado artigo 1817º, que o direito do autor assentava no tratamento de filho e que era facto impeditivo ou extintivo desse direito o decurso do prazo de propositura da acção (1). nestas circunstâncias, fácil era, pois, e sem tergiversações dogmáticas, atribuir o ónus da prova (2). É que o legislador quis dar tratamento específico a situações como as dos autos e que cabem no âmbito do referido n.º 4, escapando, pois, ao princípio ínsito no n.º 1 do referido artigo 1817º. Na verdade, este princípio ou esquema temporal é expressamente estendido ao n.º 2, com significativa abstenção quanto aos outros números, nomeadamente ao 4º.

Tal interpretação terá a virtualidade de se integrar na tendência inelutável de acolher o reconhecimento da paternidade (ou da maternidade) biologicamente reconhecida, como é o caso em análise.

"Pode mesmo dizer-se que o direito ao conhecimento da ascendência biologicamente verdadeira ganhou uma relevância tal que nos permite considerá-lo como um aspecto dos direitos fundamentais da pessoa - designadamente, como uma faceta do direito à integridade pessoal e à identidade (artigos 25º e 26º da Constituição da República) que tutelam a "localização social" do indivíduo." (3)

Tal princípio poderia, assim conduzir à imprescritibilidade ou não caducidade das acções deste tipo, mas ...

"Mas existem ponderosas razões de sentido oposto, para além, (...), do problema da dificuldade de prova, que foram atendidas pelo nosso legislador, cuja ideia mestra foi dar ao filho um prazo razoável para se decidir a pôr termo a uma, por vezes insuportável e injusta, situação de incerteza protegendo-se o interesse legítimo da mãe ou do pai em verem clarificada a situação." (4)

Neste sentido vai o acórdão do Tribunal Constitucional, de 21 de Setembro de 1999, proferido nos presentes autos (5), afirmando-se, a dado passo:

"certo que o Tribunal Constitucional sem prejuízo de ter aceite que o decurso do prazo 'cala a revelação da progenitora e a relevância jurídica do parentesco' (de novo Guilherme de Oliveira, Critério Jurídico da Paternidade, Coimbra, 1983, p. 460), reconheceu dever assumir-se uma visão mais holística da realidade, pois também são valores ligados à organização social a certeza e a segurança, admitindo-se, assim, como constitucionalmente incensurável uma solução legislativa que fixe prazos de caducidade para a propositura deste tipo de acções (cf. os Acórdãos n.ºs 451/89, já citado, e 413/89, publicado no Diário da república, 2ª série, de 15 de Setembro de 1989)."

5 - Criados estes pressupostos, deduz-se naturalmente a razoabilidade do afastamento da eternização da incerteza como defesa do interesse do pai ou da mãe no sentido de se clarear uma situação incómoda. Igualmente razoável é a inexigibilidade de uma conduta do filho ou filha para que tome uma atitude processualmente agressiva enquanto permanece o tratamento filial. Há, efectivamente, um compreensível obstáculo moral, uma inibição de respeitabilidade, uma justificada esperança de que o reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade acabe por ocorrer.

Cessando tal tratamento, cria-se um circunstancialismo diferente, obviamente adequado ao afastamento dos mencionados obstáculos. Apresenta-se, então, com natureza injuntiva o início do referido prazo de um ano para a propositura da acção. Conciliam-se deste modo os legítimos interesses de um e de outro lado.

6 - Não veio alterar este estado de coisas - antes reforçá-la - a nova redacção daquele n.º 4, do seguinte teor (6):

"Se o investigante for tratado como filho pela pretensa mãe (ou pai), sem que tenha cessado voluntariamente esse tratamento, a acção pode ser proposta até um ano posterior à data da morte daquela (ou daquele); tendo cessado voluntariamente o tratamento como filho, a acção pode ser proposta dentro do prazo de um ano a contar da data em que o tratamento tiver cessado."

Nesta disposição veio introduzir-se um elemento novo: a voluntariedade ou involuntariedade e os seus efeitos. Para evitar divergências previsíveis perante uma questão já conhecida (7), o legislador afirmou expressamente (8) no n.º 6 do referido artigo 1817º que:

"nos casos a que se referem os n.ºs 4 e 5 incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do tratamento no ano anterior à propositura da acção."

Note-se que naquele n.º 5 se trata também semelhante situação de voluntariedade.

7 - Fora disso, e salvo sempre o muito respeito devido pelas opiniões expressas em sentido contrário, ou, pelo menos diferente, há que observar o ditame básico inserto no mencionado artigo 342º: o autor alega e prova a posse de estado; o réu alega e prova o correspondente facto impeditivo ou extintivo. No caso, a caducidade da acção.

Aliás, tal solução molda-se bem às vivências concretas de todos os dias, à referida realidade holística. Quem melhor do que o réu, a conviver, normalmente, com o investigado, para saber e demonstrar se se extinguiu ou até se inexistiu a posse de estado? (9)

Depois ultrapassa-se a situação chocante e incompreensível para o cidadão comum, de se provar o reconhecimento da filiação biológica (10) e, por uma razão meramente formal, não se declarar o correspondente estado civil.

Pode perguntar-se:

Será que o referido n.º 6, ao atribuir o ónus probatório da voluntariedade ao réu, quis, a contrario sensu, excluir a caducidade? Claro que não. O legislador não precisava de se referir a este aspecto, pois já havia tratamento expresso, embora de forma genérica, no n.º 2 do artigo 343º do Código Civil (11).

Improcedem, pois, as conclusões recursivas.

Nestes termos:

Nega-se a revista.

Custas pela Recorrente.

(1) - Neste sentido o acórdão recente - 25 de Novembro de 1999 - deste Supremo, relatado pelo Conselheiro Miranda Gusmão, proferido na Revista n.º 702/99.

(2) - Artigo 342º do Código Civil. Em apoio desta posição pode invocar-se o disposto no artigo 516º do CPC, segundo o qual, "a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita".

(3) - Professor Guilherme de Oliveira, Critério Jurídico da paternidade, 244.

(4) - Professor Pereira Coelho, Filiação, 64, citado, como o autor anterior, no acórdão do Tribunal Constitucional de 25 de Setembro de 1991, in D.R. de 2 de Abril de 1992, 2ª Série.

(5) - E já publicado no D.R. de 17 de Março de 2000, 2ª Série.

(6) - Introduzida pela Lei n.º 21/98, de 12 de Maio.

(7) - V.g., BMJ 234/273, 412/477; Ac. Citado do TC.

(8) - Introduzido pela mencionada Lei n.º 21/98.

(9) - Por essa mesma razão, o legislador impôs ao réu o encargo da prova da voluntariedade.

(10) - Que nos presentes autos até já tinha sido reconhecida, mas partindo-se do princípio, não confirmado pelo TC, de que inexistia (por inconstitucional) o prazo estipulado no n.º 1 do citado artigo 1817º.

(11) - Segundo o qual, "nas acções que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de determinado facto, cabe ao réu a prova de o prazo ter já decorrido, salvo se outra for a solução especialmente consignada na lei".

Lisboa, 30 de Março de 2000.

Pereira da Graça,

Lúcio Teixeira (com declaração de voto),

Dionísio Correia,

Sousa Inês (vencido nos termos da declaração de voto que junto),

Nascimento Costa (já defendi a posição do acórdão. Estudado de novo o problema, entendo hoje que a opinião do Conselheiro Sousa Inês é a sufragada actualmente pelo legislador.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido pelas razões que passo a alinhar.

Verifica-se que os factos com relevo para a questão a decidir foram pela autora situados no tempo como tendo ocorrido "sempre", "até ao falecimento" do investigado, "todas as semanas".

Encontrando-se em causa a aplicação do disposto no artigo 1817º, n.º 4, do Código Civil (1), e conjugando as datas em que a autora atingiu a maioridade, aquela em que completou os vinte anos de idade e aquela em que o investigado faleceu, temos que o período temporal que interessa é o que medeia entre estes dois últimos marcos, ou seja, 8 de Março de 1990 e 5 de Dezembro de 1994.

A audiência de julgamento teve lugar no início de 1997, pouco mais de dois anos depois do óbito do investigado, e nela foram ouvidas as próprias pessoas que tiveram intervenção no factos que vieram a ficar consignados nas respostas dadas aos quesitos sexto a oitavo.

Pois apesar disto não se localizou no tempo a factualidade apurada que, assim, poderá ter acontecido entre pouco depois de 1970 e Dezembro de 1994.

Os acontecimentos descritos no Acórdão recorrido - ter o investigado pedido a outrem para ir chamar a investigante, designando-a por "filha" e ir passear com ela - tanto podem ter ocorrido quando a investigante tinha sete anos de idade, como quando tinha vinte e três.

Nos termos dos artigos 1817º e 1873º do Código Civil, na sua anterior versão (2):

1. A acção de investigação de maternidade ou paternidade só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.

4. Se o investigante for tratado como filho pela pretensa mãe ou pelo pretenso pai, consoante seja o caso, a acção pode ser proposta dentro do prazo de um ano, a contar da data em que cessar aquele tratamento.

Assim, o disposto no n.º 1 constitui a regra: a acção deve ser intentada antes de o investigante iniciar o seu vigésimo-primeiro ano de vida.

Não obstante, a hipótese prevista no n.º 4 constitui propriamente uma excepção mas antes uma hipótese especial que mereceu ao legislador um tratamento diferente, a consagração de um desvio àquela regra. Enquanto o investigado trate o filho como tal não só não existe necessidade prática de se investigar a filiação como o desencadear de hostilidades que uma demanda sempre significa pode revelar-se inconveniente, de tal sorte que a necessidade prática, real, de investigar oficialmente a filiação só surge com a cessação do tratamento (3).

Isto posto, verifica-se que o tempo releva no n.º 4 do artigo 1817º do Código Civil em dois momentos distintos e com duas diferentes funções.

Primeiro, o tempo situa os factos do tratamento na vida do investigante, relacionando-os com a sua idade.

Na economia do artigo 1817º, n.º 4, do Código Civil, nem todos os actos de tratamento são relevantes.

Se o investigado, quando o investigante tinha cinco, dez ou quinze anos de idade, pergunta por este, nomeando-o como filho, lhe oferece brinquedos ou guloseimas, o leva ao circo ou a almoçar, estaremos na presença de actos de tratamento, relevantes para efeito de investigação da filiação, mas absolutamente indiferentes à questão do prazo para a propositura da acção. Com estes factos ou sem eles o investigante terá de introduzir a acção em juízo até completar os vinte anos de idade.

Os actos de investigação relevantes para o efeito de determinar a integração da espécie na hipótese especial do artigo 1817º, n.º 4, não são quaisquer, mesmo aqueles que possam ter acontecido quando o investigante era uma criança. Os actos de investigação relevantes, para este específico efeito, são actos identificados pela sua situação no tempo entre o início do décimo-nono ano de vida do investigante e a data da propositura da acção.

O tempo de cada acto de tratamento nada tem a ver com prazo de caducidade porque este tempo é o que vem depois do último acto de tratamento, é um tempo vazio, sem tratamento.

Com isto, já se entrou na referência ao segundo momento ou segmento em que, na economia do artigo 1817º, n.º 4, do Código Civil, o tempo releva. Este o tempo, o lapso, que a lei concede ao investigante, a partir do último acto de tratamento, para intentar a acção de investigação depois de ele, investigante, já ter completado os vinte anos de idade.

Cada um destes tempos desempenha a sua função própria.

O primeiro tempo, aquele em que os actos de tratamento são praticados, tem como função autorizar o investigante a intentar a acção apesar de já ter mais de vinte anos de idade.

O segundo tempo, o do vazio de actos de tratamento, tem como função pôr termo à situação de incerteza acerca das eventuais relações de filiação entre aquelas duas pessoas, estabelecendo a certeza do direito.

Nos termos do disposto no artigo 342º do Código Civil:

1. Àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado.

2. A prova dos factos (...) extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.

3. Em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito.

Na espécie, a autora intentou a acção quando já tinha vinte e quatro anos de idade (4). Para se colocar ao abrigo do caso especial previsto no artigo 1817º, n.º 4, do Código Civil a autora alegou actos de tratamento praticados pelo investigado "sempre", "todas as semanas", "até à sua morte".

Uma vez que acabou por se não provar qual o tempo em que os actos de tratamento, os que se provaram, ocorreram, coloca-se a questão de saber sobre qual das partes recai o ónus da prova respectivo. Ou, por outras palavras, cabe dilucidar se o tempo dos actos de tratamento é facto constitutivo de a autora ingressar a acção em juízo quando já tinha vinte e quatro anos de idade; ou se aquele tempo tem carácter extintivo do direito apontado.

Na lição de Antunes Varela (5), "os factos constitutivos antecedem ou acompanham o nascimento da relação em que se integra o direito ou se baseia a pretensão; os factos extintivos pressupõem a constituição anterior da relação, visto actuarem de certo modo sobre os efeitos dela. Por outro lado, os factos constitutivos integram o processo de formação do direito ou da pretensão, enquanto os factos extintivos operam a cessação dos efeitos da relação. (...) Ao autor cabe a prova dos factos que, segundo a norma substantiva aplicável, servem de pressuposto ao efeito jurídico por ele pretendido. O Autor terá assim o ónus de provar os factos correspondentes à situação de facto traçada na norma substantiva em que funda a sua pretensão. Ao réu incumbirá, por sua vez, a prova dos factos correspondentes á previsão (abstracta) da norma substantiva em que se baseia a causa impeditiva, modificativa ou extintiva invocada".

Resulta agora claro que o tempo em que os actos de tratamento, pelo investigado praticados, aconteceram acompanham o nascimento do direito de a autora investigar a sua paternidade depois de haver completado os vinte anos de idade. O tempo dos actos de tratamento integra a formação do direito de a autora investigar tardiamente (em relação à regra do artigo 1817º, n.º 1, do Código Civil) a sua paternidade. O tempo destes actos de tratamento serve, de harmonia com o disposto no primeiro seguimento do artigo 1817º, n.º 4, do Código Civil, de pressuposto do direito de a autora intentar a acção quando o fez. Assim, o tempo revela-se, neste primeiro segmento daquele preceito legal, um facto constitutivo do direito da autora. Recai sobre a autora o ónus da prova, arcando com a consequência de se não ter provado que aqueles actos foram praticados pelo investigado "sempre", "todas as semanas", até à sua morte".

Este tempo que identifica os actos de tratamento não se confunde com esse outro tempo, agora o referido no segundo segmento do artigo 1817º, n.º 4, do Código Civil, aquele que, sendo vazio de actos de tratamento, determina, por caducidade, a perda do direito de a autora investigar a sua paternidade. Este último prazo, este lapso de tempo de um ano, é que é prazo de caducidade. Ele pressupõe que anteriormente ao seu início se tenha formado o direito de a autora investigar tardiamente a sua paternidade, surgindo posteriormente, com a função de fazer extinguir aquele direito. Aqui, sim, que o ónus da prova do início e decurso deste tempo recai sobre a ré por se tratar de facto extintivo (6) (7).

Ora, na espécie, não tendo a autora conseguido fazer a prova de que os actos de tratamento ocorreram no tempo capaz, segundo o primeiro segmento do artigo 1817º, n.º 4, do Código Civil, de a autorizar a investigar a sua paternidade depois de haver completado vinte anos de idade, improcede este direito que procurou fazer valer (8).

A situação cai, assim, na regra geral do artigo 1817º, n.º 1, do Código Civil que obrigava a autora a ingressar a acção em juízo até completar os vinte anos de idade.

Não o tendo feito, caducou o seu direito.

Desta sorte, no acórdão recorrido foi violado, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 1817º, n.ºs 1 e 4, 1873º e 342º, n.ºs 1 e 3, do Código Civil.

Votei que se concedesse a revista.

(1) - Na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro.

(2) - Trata-se da versão do Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro.

(3) - Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, "Cód. Civil Anotado", V, 1995, página 84 e 85.

(4) - A instauração da acção foi precedida de pedido de concessão de patrocínio judiciário formulado a 17 de Junho de 1994 - artigo 34º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 383-B/87, de 29 de Dezembro.

(5) - In "Rev. de Leg. e Jur.", ano 117º, pág. 27 e 30, em especial. Vide também Alberto dos Reis, no "Anotado", III Vol., pág. 294, e os Acórdão deste Tribunal de 5 de Janeiro de 1984, no Boletim n.º 333, p. 465, de 6 de Janeiro de 1988, no Boletim n.º 373, pág. 538, e de 15 de Novembro de 1989, no Boletim n.º 391, pág. 155.

(6) - A lei n.º 21/98, de 12 de Maio, de carácter interpretativo pelo que respeita à alteração do artigo 1817º do Código Civil, confirma o exposto. O novo n.º 6 respeita ao ónus da prova do evento que determina o início do vazio, ou seja, do prazo de caducidade, o qual recai sobre o réu. Não respeita ao que está antes, ao tempo dos actos de tratamento que determina o alongamento do prazo do n.º 1, o qual recai sobre o investigante.

(7) - Vide Amorim Pereira, "A preclusão do direito de accionar nas acções de investigação de paternidade", in Rev. da Ordem dos Advogados, n.º 48, Abril de 1988, pág. 121 e ss., em especial pág.ªs 143 e ss.

(8) - Neste sentido, Pires de Lima - Antunes Varela, in "Código Civil Anotado", Vol. V, pág. 85 e 86 (n.º 10).

Lisboa, 30 de Março de 2000.

Sousa Inês.

DECLARAÇÃO DE VOTO

As normas jurídicas relativas à investigação de maternidade ou de paternidade são normas de favor à filiação, nunca de sua obstaculização gratuita, como claramente resulta do entendimento integral da declaração constitucional de que "A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes" - n.º 2 do artigo 68 da Constituição da República Portuguesa -, e da consagração constitucional também "De que todos têm o direito de constituir família (...) em condições de plena igualdade" e de que "Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminação (...)" - n.ºs 1 e 4, respectivamente, do artigo 36º do Diploma Fundamental.

Esta sua natureza de favor, pois, terá de presidir sempre também à hermenêutica que sobre aquelas normas haja de recair.

Assim é que, importando como importa entender o sentido do actual normativo da primeira parte do n.º 4 do artigo 1817º do Código Civil, deve logo à partida retirar-se do jogo da sua interpretação qualquer elemento que milite como obstáculo à fixação da filiação que não tenha por base proteger um interesse maior.

Ora, tomando deste normativo legal a parte que dispõe que: "Se o investigante for tratado como filho pela pretensa mãe, sem que tenha cessado voluntariamente esse tratamento, a acção pode ser proposta até um ano posterior à data da morte daquela:" é de rejeitar todo e qualquer entendimento que vise estabelecer que, segundo ele, cumpre ao Investigante alegar e provar a "ausência de cessação voluntária do tratamento como filho".

Desde logo porque essa interpretação fixa um obstáculo, e um obstáculo quase invencível, ao reconhecimento da filiação, e até em casos, como no dos autos, em que a filiação biológica possa estar definida. Esse alinhamento interpretativo configura um retorno à construção judicial circunstancial da filiação estabelecida no Código de Seabra, que é pressuposto estar hoje banida.

Que tal entendimento é um obstáculo ao estabelecimento da filiação é óbvio. E que é um obstáculo invencível, ou quase, basta pensar-se em como poderá o investigante fazer a prova da ausência duma atitude humana negativa e, por demais, decorrente em espaços temporais, por tão longos, indefinidos. E a situação agravar-se-á se vários forem os espaços geográficos por que se estenda ou desenvolva.

Tal entendimento faz introduzir na acção, e pelas mãos do próprio titular do direito exercitado, insidiosa minagem do mesmo.

Depois, este entendimento perturbador do estabelecimento da filiação surge gratuitamente, isto é, não vem dar satisfação a qualquer outro valor maior, ou sequer igual. Não pode falar-se de contraposição a qualquer interesse fundamental do Investigante já que não só ele sempre poderá alegar e provar a "cessação do tratamento como filho", como facilmente o conseguirá dado traduzir-se essa realidade em factos positivos verificavelmente definidos.

Por outro lado, não pode ter-se aquela estrutura "cessação voluntária do tratamento como filho" ou sua ausência, como elemento constitutivo do direito alegado pelo Investigante até pela circunstância de que, logo na segunda parte desse mesmo normativo esse mesmo direito à filiação subsiste mesmo que tenha havido "cessação voluntária do tratamento como filho".

Esse elemento configura-se na lide, não como estrutura do direito alegado pelo Autor, mas como condição do exercício da acção, isto é, como facto permissivo, enquanto visto como sua ausência, que se satisfaz com a simples alegação do direito à filiação embalado no tratamento como filho pelo Investigado.

Prejudica o exercício da acção de investigação de maternidade ou paternidade veiculada por este segmento do preceito legal em causa o facto de ter havido "cessação voluntária do tratamento como filho no ano anterior á propositura da acção", isto é, tal estrutura material, configura-se como facto impeditivo e, como tal, típica reserva da defesa por excepção, a alegar e provar pelo Investigado.

Fundamentalmente, neste apartamento de factos constitutivos do direito, por um lado, e factos seus impeditivos, modificativos ou extintivos, por outro, se organiza e delimita o nosso sistema jurídico de distribuição do ónus probatório, como resulta do disposto no artigo 342º do Código Civil que, por certo, o Legislador actual do artigo 1817º do mesmo diploma não quis perturbar.

Rigorosamente, aquele facto impeditivo não se configura como um facto impeditivo de puro prazo como acontece no caso do exercício da acção pelo segundo segmento do n.º 4 do artigo 1817º do Código Civil, mas antes como um facto impeditivo por turbação do condicionalismo posto pelo Investigante para condução do direito por si alegado, e só depois, de prazo.

Só um entendimento destes salva a unidade do sistema jurídico e respeita a presunção de que o legislador consagrou a solução mais acertada para o caso e se expressou em termos adequados, condicionantes de toda a interpretação da lei - artigo 9º do Código Civil.

Na verdade, para além da imperatividade das coordenadas do nosso ordenamento jurídico plasmadas na nossa Constituição da República acima traçadas imporem o entendimento que sustentamos, como compatibilizar o outro entendimento de que cabe ao Investigante alegar e provar a "ausência de cessação do tratamento como filho pelo Investigado" com o teor do comando do n.º 6 do mesmo artigo 1817º do Código Civil que assim dispõe:

"Nos casos a que se referem os n.ºs 4 e 5 incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do tratamento no ano anterior à propositura da acção."

Este outro entendimento não cabe nesta norma, contemporânea daquela outra na sua criação, que, sem qualquer distinção, abrange expressamente todo o n.º 4 e todo o n.º 5 do artigo 1817º do Código Civil em que se inscrevem.

Se a norma em causa - primeira parte do n.º 4 do artigo 1817º do Código Civil na redacção da lei 21/98 de 12 de Maio - comportar este outro entendimento, então ela, enquanto violadora dos princípios constitucionais acima apontados, destrói-se por sua inconstitucionalidade material.

Não cremos que assim seja, e assim não será se a norma em causa for interpretativamente contornada pelo entendimento que lhe propomos.

Assim nos posicionamos perante esta questão, tendo já seguido por este caminho a nossa assinatura como Adjunto na Revista n.º 702/99, 2ª Secção, Ac. do STJ de 25 de Novembro de 1999.

Lisboa, 22 de Março de 2000.

Lúcio Teixeira.