Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

RELATÓRIO

AA instaurou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra BB e Outros, ambos com os sinais dos autos, com o fim de obter a declaração judicial de que é filho de CC falecido em 1 de Janeiro de 2002.

No início da audiência de julgamento, o Autor, nos termos do artigo 508.º-B do Código de Processo Civil, veio requerer a ampliação da base instrutória com a formulação de dois novos quesitos onde se perguntava e pergunta sobre as relações de cópula entre a mãe do Autor e CC e sobre a procriação do autor em consequência das mesmas.

O Autor requereu também, para prova dessa matéria, exame pericial de ADN através da recolha de material biológico pertencente a CC, que se encontra sepultado em jazigo situado em cemitério da cidade de Viseu.

De salientar que o autor já tinha requerido a ampliação da base instrutória e pedido este exame pelos requerimentos, respectivamente, de 24 e 28 de Outubro de 2003 (folhas 184 e 187 dos autos que correspondem a folhas 116 e 120 dos autos deste recurso).

O aditamento à matéria de facto foi deferido por despacho de 25 de Junho de 2009, assim como o exame, este por despacho de 27 de Abril de 2010.

Tal despacho é do seguinte teor, na parte que ora interessa:

«Na sequência do deferimento da reclamação á base instrutória foram aditados os seguintes quesitos:

Foi em consequência de uma dessas relações sexuais de cópula completa que a DD (mãe do autor) veio a engravidar?

E a dar à luz em 13 de Dezembro de !934 o filho de ambos ( dela e de CC) o A. AA?

Entendeu o Tribunal que apesar de o autor ter fundado a petição inicial era presunções de paternidade, certo é que estes factos podem coadjuvar a decidir a causa, pois que o tratamento como filho pode ser concluído também do eventualmente apurado por aquela via.

Esta factualidade foi alegada pelo autor e constando a mesma da base instrutória ao autor compete a respectiva prova.

E a prova da procriação biológica pode ser conseguida directamente através dos exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados ... o que implica a produção da prova pericial ( cfr neste sentido Lopes do Rego nos termos já citados neste processo no despacho proferido com data de 25.06.2009.

A ser assim a prova requerida pelo autor no seu requerimento de fls 186 é legalmente permitida . Nestes termos se defere o exame de ADN a fazer mediante a recolha de tecido/sangue ao pretenso pai do autor e ao autor a efectuar pelo Instituto de Medicina Legal nos termos legalmente permitidos.

Notifique».

Inconformado, interpôs o Réu BB recurso de Agravo do referido despacho para o Tribunal da Relação de Coimbra que, todavia, negou provimento ao recurso interposto, confirmando o despacho recorrido.

Novamente inconformado, o mesmo Réu veio interpor recurso de Agravo em 2ª Instância para este Supremo Tribunal de Justiça, rematando as suas alegações, com as seguintes:

CONCLUSÕES

1. Há que distinguir duas situações opostas nas acções de investigação de paternidade: 1ª Quando o investigante só tardiamente descobriu, por indícios ou revelações, quem seria o seu pretenso pai. 2ª Quando o investigante sempre soube quem era o seu pai. Na primeira situação (Quando o investigante só tardiamente descobriu, por indícios ou revelações, quem seria o seu pretenso pai), a ninguém choca que a acção seja instaurada em qualquer altura, dentro da razoabilidade, a partir do momento em que a convicção se consolidou no espírito do pretenso filho. Por este motivo, o Código Civil considerou que nestes casos a investigação poderia dar-se após os 28 anos do investigante com fundamento nas situações a que se refere o n° 3 do art. 1817° do Código Civil, nomeadamente na alínea c) que viabiliza o exercício do direito de acção quando o interessado apenas tenha tido conhecimento efectivo da situação que justifica o impulso processual já depois de transcorrido o prazo de dez anos a contar da maioridade.

2. Assim, o art. 1817°, do CC, na sua actual redacção, permite a investigação da paternidade em momentos extremamente tardios, mas permite-a em momentos extremamente tardios na medida em que haja razões ou motivações que justifiquem que assim seja e, portanto, que justifiquem uma prolongada inércia do investigante. E isto porque a sua inércia, à medida que se prolonga, vai suscitar a consolidação das posições jurídicas das pessoas que possam ser afectadas pela declaração da paternidade/maternidade. Deste modo, na medida em que o prolongamento da inércia, à medida que avança, vai afectar, passando o tempo, de modo cada vez mais gravoso, a posição jurídica e a vivência das pessoas afectadas pela declaração de filiação do investigante, o legislador ordinário, num exercício de busca de concordância prática dos interesses envolvidos, não deixa de permitir a instauração das acções de investigação de paternidade muito tardiamente, mas desde que haja razões que justifiquem o carácter extraordinariamente tardio da instauração da acção e portanto da extraordinariamente prolongada inacção do investigante, com a consequente cada mais gravosa (à medida que o tempo passa) perturbação das posições jurídicas, direitos e interesses legalmente protegidos (e constitucionalmente consagrados) das pessoas afectadas pela declaração da paternidade do investigante.

3. Na segunda situação (quando o investigante alega sempre ter sabido quem era o seu pai) podemos ainda distinguir dois casos:

4. O pretenso pai desconhecia ter um filho, ou as suas dúvidas eram tão grandes que legitimamente não poderia reconhecê-lo; ou o pretenso pai sempre soube que tinha um filho, deu-lhe ou não alguma espécie de assistência, mas nunca o reconheceu.

5. A experiência da quase total imprescritibilidade das acções já foi feita em Portugal, e o seu efeito aparentemente perverso terá levado o legislador (e mesmo após a revolução de 25 de Abril e a Constituição de 1976 e suas revisões) a colocar balizas regulamentadoras (como por exemplo em 2009) que incentivassem a integração familiar do investigante e a salvaguarda do desenvolvimento da personalidade deste quando as responsabilidades parentais são realmente mais necessárias. Garantiu, por outro lado, o legislador as situações em que a convivência entre pais e filhos se fazia já de forma explícita (embora sem reconhecimento oficial), quase equivalente à "posse de estado", convivência essa que, sendo interrompida subitamente, por exemplo, pela morte inesperada, constitui a razão da existência da al. b) do n° 3 do art. 1817° o que não é criticável.

6. Se estes limites não se colocassem, poderia, em absurdo, haver acções de investigação de paternidade relativas a pessoas mortas há 40 ou 50 anos! O que, caso não se verifiquem situações como aquelas a que se reporta, por exemplo, a al. c) do n° 3 do art. 1817° do CC, constituiria um absurdo. Absurdo admissível se uma tese de imprescritibilidade geral viesse a ter valimento!

7. A lei, designadamente o art. 1817° do Código Civil na sua actual redacção, ao fixar prazos de caducidade do direito de acção de investigação de paternidade - nos termos amplos em que permite, através da intervenção das diversas alíneas do n° 3 conjugadas com o n° 1, a instauração da acção muito tardiamente, desde que haja uma justificação para a sua instauração extraordinariamente tardia, permitindo desse modo e nessas situações, uma maior lesão de outros interesses não só públicos, como a estabilidade das situações jurídicas consolidadas, mas também particulares que se vão firmando com o tempo - não implica qualquer restrição de um direito, liberdade e garantia, apenas consubstanciando, no plano estrutural, um condicionamento a que tem que obedecer o seu exercício e respeita, numa perspectiva material, um critério de adequação e proporcionalidade. Cf. neste sentido o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22 de Setembro de 2011.

8. Note-se que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem sido constante no sentido de não censurar a existência de limites temporais ao exercício do direito de instaurar a acção de investigação, mas tão somente a consagração de limites temporais que dificultam seriamente ou inviabilizam a possibilidade de o interessado averiguar o vínculo de filiação natural. O Tribunal Constitucional, a quem compete a última decisão em matéria de fiscalização concreta da constitucionalidade (cfr. artº 280.° da CRP), vem reiterando o entendimento de que a Constituição vigente não exige, para salvaguarda de direitos fundamentais nela consagrados, a propositura a todo o tempo da acção de investigação da paternidade e que a fixação de prazos de caducidade do direito de acção, desde que razoáveis e proporcionais à salvaguarda do direito de investigação da paternidade, é compatível com ela (cfr. o acórdão do TC n.° 446/2010, de 23/11/2010, publicado em DR, 2.a série, de 27/12/2010 e o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22 de Setembro de 2011).

9. Daí que permitir - como o faz a lei ordinária - que a acção de investigação de paternidade seja instaurada muito tardiamente, mas impor ao mesmo tempo que para que a acção seja instaurada muito tardiamente tenha que haver uma qualquer motivação que justifique que ela seja muito tardiamente instaurada não contende intoleravelmente com a salvaguarda dos direitos consagrados no art. 26°, n° 1 da CRP. Pois, como a este propósito tem afirmado o Tribunal Constitucional "cabe ao legislador encontrar soluções através das quais se harmonizem diferentes, e por vezes conflituantes, direitos e interesses constitucionalmente protegidos, cabendo-lhe também decidir se, e em que circunstâncias, se justifica a diminuição do alcance ou da protecção de um desses direitos ou interesses, em ordem à promoção equilibrada ou proporcionada de aqueles outros que com os primeiros conflituem. São, por isso, coisas diferentes, a "simples" afectação negativa de direitos fundamentais e a afectação inconstitucional de direitos fundamentais" (Cf. Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22 de Setembro de 2011).

10. Acresce que, no presente caso, se poderia ainda colocar a questão da constitucionalidade, ou não, do art. 3º da Lei 14/2009, na medida em que estabelece a sua aplicação a acções em curso à data da sua entrada em vigor. Acontece, porém, que a acção em causa nos presentes autos foi instaurada em 2002 e o próprio Autor veio a confessar na Réplica estar já caducado o seu direito de instaurar a acção com base na invocação directa do concreto facto biológico da procriação como fundamento imediato da sua acção de investigação de paternidade. Deste modo, a aplicação à presente acção do novo regime instituído pela Lei n.° 14/2009 e, em especial, do prazo de dez anos contados da maioridade do alegado filho, por força do artigo 3º do mesmo diploma legal, não constitui uma mutação na ordem jurídica que não fosse expectável pelo recorrido, pelo que não viola o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito (artigo 2º da CRP).

11. Entrando directamente na questão do meio de prova cuja determinação constitui o objecto deste recurso, não se pode deixar de dizer que as acções de investigação de paternidade instauradas quando os investigados já morreram implicam, além do mais, um factor de desigualdade. E esse factor tem a ver com a possibilidade ou não de oposição à realização da prova pericial.

12. Não se pode deixar de ter em consideração que, em alguns casos, a instauração da acção de investigação de paternidade, após a morte do investigado, dá ao Autor uma possibilidade de actuação probatória que caso o investigado estivesse vivo muito possivelmente não teria, pois os investigados sempre se podem opor à realização de prova pericial. O Investigante quando instaura a acção de investigação de paternidade contra os sucessores do investigado pode muitas vezes contar com uma oposição mais débil, e certamente com a exumação do cadáver do investigado, quando este mesmo investigado, por si, já não se pode eximir e opor à perícia que implica a sua própria exumação.

13. Deve-se considerar que os sucessores do investigado devem poder também opor-se eficazmente à realização da perícia sobre o corpo do investigado.

14. Impõe-se atentar no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03-11-2010 (PROC. N. 1194/06.7TBBGC-B.P1).Diz essencialmente o Tribunal da Relação do Porto que se, tal como no caso dos presentes autos, tiverem sido alegadas as situações constitutivas das presunções a que se refere o art. 1871° do Código Civil está facilitada a posição do autor, dispensado que está da prova da filiação ou da realidade biológica da filiação em face da presunção de paternidade derivada da mera prova de que o investigante beneficiou da posse de estado ou de que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe duramente o período legal da concepção (artigo 1871°, 1, als. a) e e), do Código Civil). E tal como na situação a que reporta o citado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-11-2010, também no caso dos presentes autos o demandante alegou a posse de estado assim abrindo caminho à desnecessidade da prova directa do concreto facto biológico da procriação.

15. Um outro argumento, que segundo o referido acórdão deve tornar improcedente a pretensão do recorrido, consiste na consideração de que se o pretenso pai fosse vivo, este teria sempre a faculdade de recusar a realização de qualquer exame de ADN, recusa que não deixaria de ser livremente apreciada pelo tribunal (artigo 519°, 2, do Código de Processo Civil), pelo que transmutada esta recusa para o demandado, como sucessor do falecido investigado, a sua oposição à realização da exumação de cadáver terá de ser livremente valorada pelo tribunal. Tendo que se ter ainda em consideração, quer no caso versado nesse acórdão, quer no presente caso, a possibilidade do autor realizar o direito à identidade pessoal, através dos outros meios de prova ao seu dispor (prova facilitada nos moldes acima expressos), sem, contudo, ser necessário afectar a dignidade humana e os sentimentos de piedade do Réu para com o cadáver do seu Pai.

16. Ou seja, tal como não é legítima a imposição coerciva à recolha de material biológico a um investigado vivo (sendo essa recusa apreciada pelo Tribunal nos termos previstos no art. 519°, n° 2 do CPC) também não se deve considerar legítima a destruição do cadáver do falecido (e trata-se de uma destruição total e definitiva, como se extrai do despacho do 1º juízo do cível da comarca de Viseu que determinou a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso) quando os sucessores deste manifestem estar contra esse acto.

Isto posto,

17. Consideramos não ter cabimento dizer-se, como o faz o Acórdão recorrido para justificar a sua decisão, que "para que a presunção resultante do tratamento não seja ilidida pelo réu, designadamente através da denominada exceptio plurium, convém ao autor munir-se, caso lhe seja favorável, da prova resultante do exame ao ADN, o que mostra que a realização do exame não é inócua quando a acção é estruturada nestas presunções".

18. Não concebemos como razoável este concreto raciocínio do acórdão recorrido. Com efeito, ao Autor, tendo alegado factos integrativos da posse de estado, cabe-lhe provar a posse de estado. E ao Réu, provada que seja a posse de estado, cabe ilidir a presunção de paternidade que resulte da prova da posse de estado.

19. Mas não se entende que tendo o autor (porque alegou a posse de estado) a possibilidade de obter a declaração de paternidade sem provar directamente a filiação biológica, porque precisamente está dispensado de o fazer uma vez que alegou ter beneficiado da posse de estado, possa, havendo oposição do Réu, deitar mão de um meio de prova tão gravoso para os direitos das pessoas como é a exumação apenas "para a eventualidade de o Réu ilidir a presunção de paternidade que resultasse da prova da posse de estado".

20. É que ao Autor o que cabe provar (e basta provar) é o tratamento e para isso basta a prova testemunhal ou documental, que não afecta os direitos das pessoas com a agressividade que se verifica com uma exumação e não se entende que bastando ao Autor, para provar o alegado tratamento de que diz ter beneficiado, o uso de meios de prova não lesivos dos direitos das pessoas, possa, para que "a presunção resultante do tratamento não seja ilidida pelo réu", deitar mão de um meio de prova tão lesivo como é a perícia assente na exumação!

21. Mas mesmo que considerássemos que esse raciocínio, presente no Acórdão recorrido, estava correcto, certo é que já consta dos autos esse meio de prova! É que dos autos constam já dois Relatórios periciais feitos pelo INML no âmbito deste processo e relativos à paternidade do Autor! Com os quais o Autor, caso lhe convenha, pode cumprir o desiderato de impedir o Réu de ilidir a presunção de paternidade resultante da prova da posse de estado! Pelo que, existindo nos autos estes relatórios periciais, a realização de mais este acto redunda numa inutilidade! Aliás numa gravosa inutilidade (art. 137°do CPP)!

Acresce que,

22. A exumação - ao contrário do que afirmam as decisões recorridas (da 1ª instância e da Relação de Coimbra) - não tem a ver com a prova da posse de estado, nem com o afastamento da presunção de paternidade resultante da prova da posse de estado. E não se pode dizer que ela é também um meio através do qual se prova o tratamento, tendo sido esse, aliás, o argumento usado pela primeira instância para justificar a realização da exumação.

23. Não deixará pois de se ter em consideração que o despacho que determinou em primeira instância a realização da exumação o fez argumentando que"o tratamento como filho pode ser concluído também do eventualmente apurado por aquela via"

24. Com efeito, não nos parece concebível que bastando ao Autor provar a posse de estado para se presumir a paternidade (e para isso são adequados os meios de prova testemunhal e documental. a priori não contundentes para os direitos de personalidade) deva poder o autor deitar mão de um meio de prova tão lesivo dos direitos das pessoas apenas para impedir o Réu de eventualmente vir a ilidir a presunção de paternidade!!! Tanto mais quando o processo já possui meios que se podem reputar suficientes para esse desiderato (cf. os relatórios periciais produzidos pelo INML).

25. A que acresce ter que se ter em consideração a doutrina vertida no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-10-2005 (proferido no Processo N° 0534596, de que é Relator o Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos) - cujos fundamentos são respaldados pelo Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n° 401/2011, de 22 de Setembro de 2011.

26. Veio, porém, o tribunal de 1ª instância, para justificar a exumação, afirmar que o tratamento como filho pode ser concluído através da prova directa da filiação biológica obtida através da exumação do cadáver do investigado! Tal entendimento não nos parece razoável.

27. E este argumento não devia estar subjacente nem à decisão da primeira instância, nem, sucessivamente, à do Acórdão recorrido quando diz que este meio de prova deve ser admitido na medida em que "é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal".

28. E não devia estar subjacente a tal decisão na medida em que, como realça o Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão de 03-11-2010, em acções como a presente fica muito facilitada a posição do Autor, dispensado que está da prova da filiação ou da realidade biológica da filiação em face da presunção de paternidade, podendo o Autor realizar o direito à identidade pessoal, através de outros meios de prova ao seu dispor (prova facilitada nos moldes acima expressos), sem, contudo, ser necessário afectar a dignidade humana do falecido e os sentimentos de piedade do réu para com o cadáver do seu familiar.

29. Ou seja, não havia que se determinar a realização da perícia, a qual não é meio adequado para prova do tratamento (antes o sendo a prova testemunhal e a documental), além de a exumação ser muito mais lesiva dos direitos das pessoas e contar já com a, pelo Tribunal de 1ª Instância conhecida, oposição do Réu.

30. Mas mais relevante ainda, se por mera hipótese académica fosse de aceitar o argumento vertido no Acórdão recorrido de que sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque é apto a conferir credibilidade a outros meios de prova, designadamente à prova testemunhal, temos que ter em consideração que o processo tem já os instrumentos aptos a essa finalidade. É que dele constam já os relatórios periciais realizados pelo INML aptos a conferir credibilidade à prova testemunhal ou a qualquer outra.

31. Independentemente de estar ou não exclusivamente em causa a prova da posse de estado, não devia ter sido deferida a prova pericial em causa, e isto mesmo que se viesse a considerar que o demandante tinha alegado o facto biológico da procriação, a posse de estado e as relações sexuais entre a mãe e o pretenso pai durante o período legal de concepção.

32. Não tendo cabimento a realização da prova pericial em causa para prova do tratamento como filho, pois é precisamente para a prova do tratamento como filho que este meio de prova não é adequado...; e é precisamente a demonstração da posse de estado que torna desnecessária a realização da prova pericial na medida em que se verifica a possibilidade de o Autor realizar o direito à identidade pessoal, através de outros meios de prova ao seu dispor, sem ser necessário afectar a dignidade humana do falecido e os sentimentos de piedade do réu para com o cadáver do seu familiar (Acórdão TRP de 03-11-2010. PROC. N. 1194/06.7TBBGC-B.P1).

33. Acresce, em todo o caso, que sempre haverá que se ter em consideração que o autor, na altura em que propôs a presente acção, tinha cerca de setenta anos de idade. Assim, e como se afirma no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-10-2005 (proferido no Processo N° 0534596, de que é Relator o Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos, in www.dgsi.pt), "em face do que acima ficou dito e do disposto no n.°1 do artigo 1817° do Código Civil já referido, já tinha caducado o seu direito de instaurar a acção de investigação de paternidade com base na relação biológica que alegadamente a sua mãe teria com o falecido investigado. Apenas podia instaurar a referida acção com base no tratamento de filho pelo pretenso pai. Sendo assim, não tem o tribunal que conhecer directamente do facto biológico, da procriação, mas apenas pode conhecer dele indirectamente através de presunções. Ora os exames biológicos ordenados no Acórdão recorrido destinam-se directamente à prova da filiação biológica. Prova essa que, como se disse, não pode ser feita directamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito do autor de instaurar uma acção de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação.

34. E não se diga, como sugere o Tribunal da Relação de Coimbra no Acórdão recorrido, que no processo a que se refere o citado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-10-2005, a situação é diferente da dos presentes autos.Com efeito, nesse mesmo acórdão do Tribunal da Relação do Porto é dito: "Em 04.11.25, no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Pouca de Aguiar, José Maria Mendonça instaurou acção com processo ordinário contra Maria Manuela Pinheiro Vaz do Carmo Taipa e Maria Elisa Pinheiro Vaz Santos alegando em resumo, que do seu assento de nascimento apenas consta o nome da sua mãe, Isaura Augusta Mendonça; porém, o autor é também filho de Joaquim Martins Vaz, falecido em 2003, de que as rés são as únicas herdeiras; na verdade, a mãe do autor teve relações sexuais de cópula completa com o Joaquim Vaz, na sequência da quais nasceu o autor".

35. Deste modo, contrariamente ao que sugere o acórdão recorrido, aquilo que se alega na P.l. da presente acção e o que se alega na P.l. da acção a que se reporta o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-10-2005 é exactamente o mesmo e, seguindo o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-10-2005, também no presente caso, "o autor não tem que provar directamente a filiação biológica, porque está impedido de a invocar directamente, face à caducidade estabelecida no n.°1 do artigo 1817°.

36. Pelo que, na presente acção, contrariamente ao que diz o acórdão recorrido, e citando o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.10.2005, de que foi Relator o Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos, "não se justifica a admissão e produção da prova pericial em causa”.

37. Ora os exames biológicos e hematológicos ordenados no despacho recorrido destinam-se directamente à prova da filiação biológica. Prova essa que, como se disse, não pode ser feita directamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito do autor instaurar uma acção de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação."- Cf., com relevo para a causa, embora já posteriores à interposição do presente recurso, mas totalmente concordantes com o por nós sempre alegado, o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n° 401/11, de 22 de Setembro de 2011, bem como os subsequentes acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 445/2011 e 446/2011, ambos de 11.10.2011, e o Acórdão do Tribunal Constitucional N°476/2011, de 12.10.2011.

38. Pelo que se o Acórdão recorrido afirmava que "não é líquido que a acção tenha caducado com base na causa de pedir emergente da procriação biológica, o que sucederá se se considerar que tal acção não está sujeita a qualquer prazo de caducidade", sem dúvida que, atendendo à posição uniformizadora adoptada pelo Tribunal Constitucional (cf. o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional. n° 401/11, de 22 de Setembro de 2011, bem como os subsequentes acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 445/2011 e 446/2011, ambos de 11.10.2011, e o Acórdão do Tribunal Constitucional N°476/2011, de 12.10.2011), a resposta deve ser dada no sentido da afirmação da caducidade da acção quanto a esse fundamento, pelo que será de seguir a doutrina expendida no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.10.2005, de que foi relator o Exmo. Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos, no sentido de que, no presente caso, não há lugar à realização da exumação requerida pelo Autor.

39.O Autor requereu a exumação para prova de factos que, por força da caducidade que resulta da Lei actualmente em vigor, não poderão considerar-se carenciados de prova directa, pelo que a filiação biológica apenas poderá ser estabelecida indirectamente através de presunções (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.10.2005. Tal como expressamente refere este último acórdão citado, a caducidade aqui em causa é de conhecimento oficioso).

40.A perícia requerida pelo autor e ordenada no despacho recorrido não tem, pois, cabimento enquanto meio de prova na presente acção. E num processo judicial a inocuidade ou a inutilidade querem dizer o mesmo que desnecessidade. Pelo que a perícia requerida pelo autor, a ser realizada nesta acção, acabaria por ter que se incluir na categoria dos actos a que se refere o art. 137° do Código de Processo Civil.

41. Deste modo, não pode o tribunal a quo querer provar a factualidade (a posse de estado), de cuja prova depende a presunção de paternidade, através da prova directa do concreto e preciso facto biológico da procriação, de cuja prova está o autor dispensado (cf. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03-11-2010), e até impedido por força da caducidade do direito de instaurar a acção com base nesse mesmo fundamento (acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-10-2005 e, actualmente, o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22.09.2011).

42. Acresce que, efectivamente, o tratamento como filho não pode ser provado através de uma prova pericial que consiste numa exumação de um cadáver e consequente análise do seu ADN.

43. Mas mesmo que assim se não entendesse, sempre se tem que dizer que, a considerar-se que o tratamento pode ser também apurado por via de uma perícia, então habemus pericia! O seu relatório consta já dos autos e a ele pode-se deitar mão para, a acreditar na tese defendida nas decisões recorridas, se averiguar, com base na análise ao ADN, o tratamento do investigado pelo investigante.

44. Diz o Acórdão recorrido que sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso o exame venha corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção". Só que esse raciocínio, salvo o devido respeito, não deve ser acolhido! Para quê deitar mão da prova pericial (ainda para mais lesiva dos direitos das pessoas) apenas para a função secundária de apoio ou corroboração de um meio de prova (testemunhal) de uma factualidade (a posse de estado) que, por si só, levando à presunção da paternidade, dispensa a própria prova directa da relação biológica de paternidade? É um raciocínio que nos parece não dever proceder.

45. Não se pode, pois, concordar com o Acórdão recorrido quando nele se conclui que sempre este tipo de prova teria que ser admitido "porque, por um lado, é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso o exame venh