Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A, B, e C, intentaram, na comarca de Matosinhos, acção com processo ordinário contra D, e E, pedindo:

1º a declaração de inexistência de um testamento datado de 25-11-69, atribuído a F, falecida a 06-12-69 no estado de casada com o 1º réu e no qual interveio o 2º réu como notário;

2º a condenação do réu D, no reconhecimento dessa inexistência;

3º e a declaração de que o testamento outorgado pela falecida F, em 18-10-63 nunca foi revogado.

Basearam o pedido no facto de o testamento de 1969 ter sido lavrado, encontrando-se a testadora impossibilitada de manifestar a sua vontade.

Os RR contestaram, em suma, pela forma seguinte:

1º O R, D por impugnação e por excepção, esta versando a caducidade:

a) da acção de nulidade do testamento, uma vez que a nossa lei não contempla a figura da inexistência;

b) do direito de os AA. aceitarem a herança, por terem conhecimento do testamento há mais de 10 anos;

c) do seu direito ao reconhecimento judicial da sua qualidade sucessória, por força do art. 2075 do CC.

Este R, deduziu ainda reconvenção na qual pede o reconhecimento judicial do seu direito de propriedade sobre os prédios que lhe foram atribuídos em partilha por óbito de sua falecida mulher e que ainda não vendeu, por tê-los adquirido por usucapião.

O 2º R, contestou por impugnação e por excepção, visando esta:

a) a inexistência do testamento, figura jurídica que não existe;

b) o facto de o testamento ter sido confirmado pelos pais do ora AA. há mais de 21 anos na escritura de partilhas outorgada em 30-11-71, por óbito da falecida F.

Na réplica, os AA, responderam às excepções e contestaram o pedido reconvencional, juntando uma notificação judicial avulsa para prova de que o prazo de usucapião não decorreu, tendo ainda alterado o pedido para o de declaração de nulidade do testamento.

Na tréplica foi invocada a nulidade da notificação judicial avulsa.

No despacho saneador, foi admitida a alteração, julgado inadmissível o pedido reconvencional e, consequentemente, declarado prejudicada a apreciação da questão da nulidade da notificação judicial avulsa, e julgadas improcedentes todas as excepções, salvo a caducidade da acção de declaração de nulidade ou anulabilidade do testamento, que foi relegada para final.

Foram elaborados especificação e questionário, com reclamações desatendidas.

Inconformado com o despacho saneador, o R, D agravou dele.

Em sentença final foi julgada improcedente a excepção, declarado nulo e de nenhum efeito o testamento e condenado o 1º R, a reconhecer tal nulidade e que nunca foi revogado o testamento de 1963, tendo ainda o referido Réu sido condenado como litigante de má fé.

Foi ainda absolvido da instância o 2º R, por inutilidade.

Após a prolação da sentença, faleceu o 1º R, tendo a acção prosseguido com os seus herdeiros habilitados, G e seus filhos H, I, J, e L, este casado com M.

Inconformados com a decisão, dela apelaram, em separado, I, por um lado, e G, e H, por outro.

Não tiveram os recursos qualquer êxito, pois a Relação negou provimento ao agravo e julgou as apelações improcedentes.

Mais uma vez inconformados, os mesmos recorrentes pedem revista, também separadamente, tendo produzido alegações que concluem pela forma seguinte:

I - O recorrente I:

1 - O acórdão viola as regras dos arts. 264 ns. 1 e 2, 664 (serve-se de factualidade para a declaração de anulação que os autos não contém e que por ficção pressupõe), e 268 (alteração da causa de pedir da inexistência da declaração de vontade para a existência desta viciada contudo na sua formação) do CPC.

2 - Viola a regra do art. 661 do mesmo Código, porque a condenação na declaração de anulação não envolve uma questão de quantidade, mas uma questão de suporte fáctico diversa.

3 - Viola as regras dos arts. 2199 e 257 n. 1 do CC (esta sem o requisito da notoriedade da exigência da sua parte final) porque os factos dados como provados, não integram a sua aplicação.

4 - Viola ainda o disposto no art. 8 n. 2 do mesmo Código ao postergar a aplicação das regras precedentes citadas por se lhe afigurarem injustas à situação dos autos.

II - As recorrentes G e H:

1 - O presente recurso de revista vem interposto do acórdão que julgou não provido o agravo e improcedente a apelação das recorrentes.

2 - Aquele agravo foi interposto do despacho saneador na parte em que não admitiu o pedido reconvencional deduzido pelo então D; em que não conheceu do incidente da nulidade da notificação judicial avulsa e em que julgou improcedente a excepção da caducidade do direito de os AA. intentarem a acção.

3 - A decisão sobre a apelação declarou nulo e de nenhum efeito o testamento lavrado em 25-11-69; condenou o falecido D a reconhecer tal nulidade e que nunca foi revogado o testamento outorgado por F em 18-11-63; e condenou ainda o sobredito D como litigiante de má fé.

4 - O direito de os AA, intentarem a presente acção caducou.

5 - A reconvenção devia ter sido admitida face ao disposto nos arts. 1287, 1288, 1289 n.1, 1294 a), 1259 n. 1, 260 ns. 1 e 2, 1261 e 1262 do CC e 274 n. 1 do CPC.

6 - Existe matéria de facto que deve ser levada à especificação (e assente) e ao questionário (a controvertida) não só para permitir ao tribunal apreciar e julgar a invocada caducidade de os AA. intentarem a presente acção, mas também para que o mesmo pudesse ter apreciado e decidido o pedido reconvencional.

7 - O despacho saneador devia ter apreciado a validade ou nulidade da notificação judicial avulsa a que os AA. fazem referência, e não o fez.

8 - O acórdão violou as citadas disposições legais e ainda o art. 2075 ns. 1 e 2 do CC.

Contra-alegando, os recorridos pugnam pela manutenção da decisão.

Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir, para o que importa, para já, elencar os seguintes factos que vêm provados das instâncias:

1 - O 1º R, D, foi casado com F, falecida nesse estado em 06-12-69, em 1ªs núpcias de ambos e no regime de comunhão geral e de tal casamento nasceram 2 filhos: L e M.

2 - Os AA, são todos netos do réu D, e da falecida F, sendo os AA, C e B (conjuntamente com Alfredo Dara já falecido) filhos do supra referido L, e sendo a A por sua vez, filha do também referido M.

3 - Em 18-01-63, a falecida F, outorgou o testamento junto por certidão de fls. 18 a 20, no qual instituiu usufrutuário vitalício da sua quota disponível o marido (D) e herdeiros da raiz dos bens que se compreendessem nessa quota disponível os netos na proporção da metade para os filhos do seu filho L e metade para os filhos do seu filho M.

4 - Em 25-11-69, na residência da falecida F, nesta comarca, compareceu o 2º Réu E, na qualidade de notário que era, e na presença deste foi lavrado o testamento junto a fls. 21 a 23, que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta que a falecida F, institui herdeiro da sua quota disponível o seu marido, revogando, com esta instituição, qualquer testamento anteriormente feito.

5 - Esse documento não se encontra assinado pela F, dizendo-se que a mesma não o assina por não o poder fazer e encontra-se nele aposta a impressão digital dela, tendo para esse efeito alguém pegado na mão daquela, sem que esta tivesse qualquer consciência desse gesto e das suas consequências.

6 - A falecida F, esteve internada no Hospital da Ordem do Carmo, desde 15-02 a 02-03 de 1968, onde foi sujeita a intervenção cirúrgica que consistiu na amputação de um seio e na sequência dessa intervenção foi sujeita, durante vários meses, a tratamentos com aplicação de cobalto, que lhe causaram cavernas nos pulmões.

7 - Nos meses que antecederam a sua morte, a falecida F, por causa da doença supra-referida, sofreu muitas dores que eram minoradas com aplicação de derivados da morfina que lhe eram ministrados várias vezes por dia.

8 - Cerca de um mês antes da sua morte, a falecida F perdeu controlo sobre os mais simples processos fisiológicos ou intelectuais, necessitando, por isso, de contínua e intensa assistência de outras pessoas, as quais lhe prestaram os mais elementares cuidados e gestos de higiene e sobrevivência.

9 - A F, encontrava-se, então, permanentemente acamada e não era capaz de, voluntariamente, fazer qualquer movimento físico ou motor, encontrando-se frequentemente ligada ao oxigénio.

10 - Não andava, não se movia, deixou de comer pelas suas próprias mãos, sendo-lhe os alimentos ministrados por outras pessoas, sofria de incontinência urinária, não dominava a dejecção e não era capaz de escrever.

11 - Às vezes não compreendia o que lhe diziam e nem era capaz de se fazer compreender e, por vezes, não retinha na memória factos que lhe fossem apresentados, balbuciando palavras quase ininteligíveis e sem nexo, padecendo de alucinações, no decorrer das quais falava em bichos que percorriam o quarto.

12 - Cerca de 15 dias antes da sua morte, e por vezes, manifestava ausência de consciência, e não reconhecia as pessoas, nomeadamente os familiares mais próximos.

13 - Na data em que foi lavrado o testamento supra referido em 4, a F encontrava-se incapaz de apreciar qualquer documento, de manifestar a sua vontade por qualquer forma, nomeadamente por gestos ou pela escrita, e de apor, voluntariamente, a sua impressão digital em qualquer documento.

14 - O Réu D quis alterar a vontade da sua falecida mulher expressa em testamento anteriormente lavrado em 18-10-63, querendo adquirir a propriedade plena dos bens daquela, que nunca quis que o marido adquirisse tal propriedade.

15 - Aliás, a falecida F, há muito tempo que sabia da relação de amantismo do seu marido com G, então empregada doméstica da casa, e enquanto esteve lúcida e na posse das suas faculdades físicas e intelectuais, sempre manifestou a sua vontade de que os bens componentes da sua quota disponível ficassem para os seus netos.

16 - Apesar disso, o Réu D tentou munir-se de uma procuração da F que lhe conferisse poderes gerais de administração civil, com o pretexto de proceder à venda de uns terrenos, propriedade comum do casal, o que a mulher sempre se recusou a conferir-lhe, e, por esse facto, a escritura de venda desses terrenos acabou por ser outorgada pessoalmente e em casa, conforme documento junto a fls. 24 a 28, que aqui se dá por reproduzido.

A) O agravo.

Como se vê pela sua simples leitura, as conclusões das alegações das recorrentes G e H limitam-se ao agravo. Cotejando as conclusões das alegações (e estas mesmas), apresentadas a este Supremo (fls. 427/428), com as apresentadas à Relação, verifica-se que aquelas são, simplesmente, a repetição destas, com a colocação das mesmas questões e a mesma argumentação. Tal facto, sem dúvida facilitado pela informática, significa, na lógica dos princípios, que o ataque das recorrentes continua a visar a decisão da 1 instância e não o acórdão recorrido.

Perante isto, tal como já se escreveu nos Acs. de 28-01-99 (Agravo n. 1056/98-2) e de 17-05-99 (Revista n. 361/99-2), ambos da responsabilidade dos mesmos relator e adjuntos, "este Supremo podia assumir a posição mais rigorosa de considerar que não houve alegações, mas sim uma repetição das já feitas e julgar deserto o recurso, ou considerar, numa atitude mais complacente, que as alegações foram produzidas, embora sem ataque ao acórdão, porque, efectivamente, ele não existiu. Optamos por esta segunda via. Mas, e porque concordamos com o acórdão recorrido, a opção vai impor, logicamente, que, nos termos do art. 713 n. 5 ex vi art. 762 n. 1 do CPC, se confirme o acórdão, remetendo para os seus fundamentos, precisamente porque nada mais há a acrescentar ao que foi decidido pela Relação".

B) A revista.

1) Posição do recorrente: - a Relação, para a declaração de anulação, serve-se de factos que os autos não contêm e que teve de pressupor. Por isso, violou os arts. 264 ns. 1 e 2 e 664 do CPC; - a Relação alterou a causa de pedir (inexistência da declaração de vontade) para outra (existência de declaração mas viciada na sua formação). Por isso, violou o art. 268 do CPC; - e porque o suporte fáctico é diferente, a condenação na declaração de anulação viola o art. 661 do CPC, - os factos provados não consentem a aplicação dos arts. 2199 e 257 n. 1 do CC; - o acórdão violou o art. 8 n. 2 do CC ao afastar normas aplicáveis, com o pretexto de que eram injustas.

2) Posição da Relação: A 1ª instância julgou improcedente o pedido de inexistência e procedente o pedido de declaração de nulidade, por considerar os factos incursos no art. 2180 do CC. Mas esta qualificação não é correcta, porque, para isso, seria necessário que a testadora se tivesse expressado por sinais ou monossílabos. Os factos provados tanto podem integrar a situação prevista no art. 246 como a do art. 2199 do CC. Aquele contempla uma situação de inexistência, este uma situação de anulabilidade.

Deveria, in casu, ter procedido o pedido principal. Como foi julgado improcedente e nesta parte a sentença transitou em julgado, e sendo a inexistência uma situação mais gravosa para os RR. do que a nulidade ou anulabilidade, não pode o tribunal fazer ressurgir aquela situação porque isso ofenderia claramente o art. 684 n. 4 do CPC. Então, há que aplicar a outra norma possível (art. 2199) e declarar a anulação da declaração testamentária.

Antes de mais, cumpre afastar a referência ao art. 8 n. 2 do CC porque em nenhum lugar do acórdão é referido ou sequer notado, explícita ou implicitamente, que sejam afastadas normas jurídicas aplicáveis sob o pretexto da sua injustiça.

Relembremos 3 factos que têm todo o interesse para a resolução das questões postas a este Supremo: 1- A testadora Gracinda, em 28-11-69, fez testamento, instituindo herdeiro da sua quota disponível o marido, revogando qualquer testamento anterior (facto n. 4); 2 - Não assinou o testamento, tendo aposto a impressão digital, "tendo, para esse efeito, alguém pegado na mão daquela, sem que esta tivesse qualquer consciência desse gesto e das suas consequências" (facto n. 5); 3 - Naquele referido dia, "a F encontrava-se incapaz de apreciar qualquer documento, de manifestar a sua vontade por qualquer forma, nomeadamente por gestos ou pela escrita e de apor, voluntariamente, a sua impressão digital em qualquer documento" (facto n. 13).

O art. 2180 do CC estabelece a nulidade do testamento, em que o testador não tenha exprimido, cumprida e claramente, a sua vontade, mas apenas por sinais ou monossílabos em resposta a perguntas que lhe foram feitas.

Basta um simples cotejo da norma com os factos acima relembrados, para se verificar que os requisitos legais não se encontram preenchidos.

E integrarão eles, então, as disposições citadas no acórdão (arts. 2199 e 246)?

Preceitua o art. 2199 do CC que "é anulável o testamento feito por quem se encontrava incapacitado, por qualquer forma, de entender o sentido da sua declaração ou não tinha o livre exercício da sua vontade, por qualquer causa, ainda que transitória".

Esta norma, específica do testamento, é semelhante à norma geral do art. 257 do CC. Só que esta exige ainda que o facto seja notório ou conhecido do declaratário, embora ambas tratem de situações de incapacidade acidental. Ora, para se conseguir o mesmo objectivo - a anulação - mas em relação a testamento, o art. 2199 não é tão rigoroso quanto aos requisitos necessários tornando, assim, mais fácil esse desiderato. Para a anulação do testamento, a lei nada mais exige além da incapacidade natural. A anulabilidade do testamento prevista no art. 2199 encontra paralelo no art. 257, apenas quanto às condições e requisitos da incapacidade natural em geral, mas diverge deste regime por prescindir da notoriedade daquele estado ou do seu conhecimento pelo declaratário. Por isso, e sendo o testamento, predominantemente, um negócio da vontade e não de declaração, não se aplicam à questão da sua validade ou nulidade, por incapacidade acidental, as normas gerais estatuídas em arts. como os 148 a 150 e 257 do CC. E ainda porque o n. 1 do art. 257 só se aplica aos negócios recipiendos, não é aplicável aos testamentos (O. Ascensão, Sucessões, 1967, 172; Mota Pinto, Teoria Geral da Relação Jurídica, notas sumárias, 1967, 140). O art. 257 não tem, pois, aqui aplicação, porque há norma própria para os testamentos.

Por isso, não se entende a afirmação do recorrente de que os factos provados não integram este norma.

Mas esses factos já preenchem, indubitavelmente, os requisitos do art. 2199. Eles traduzem uma situação de incapacidade da testadora, por ocasião da elaboração do testamento, que a colocava em situação de não ter o livre exercício da sua vontade e de entender fosse o que fosse. Uma situação, aliás, que não só preenche os requisitos da norma, mas até os ultrapassa.

Por sua vez, o art. 246 do CC dispõe que "a declaração não produz qualquer efeito, se o declarante não tiver a consciência de fazer uma declaração negocial (...)".

No art. 2199 há uma declaração feita por quem se encontrava incapacitado de entender o seu sentido; no art. 246 há uma declaração feita por quem não teve consciência de a fazer. E foi este o caso. Por isso, os factos provados ultrapassam os limites daquela norma. Se tivéssemos de escolher entre o art. 2199 (que prevê a anulabilidade) e o art. 246 (que, segundo a maioria da doutrina prevê a declaração de inexistência), para saber em qual deles melhor se enquadram juridicamente os factos, a escolha recairia sobre o segundo, que prevê uma falta de consciência da declaração. Um "mais" em relação à situação contemplada no art. 2199.

Não podemos, contudo, esquecer que está provado que o oficial público (notário) atestou que houve uma declaração. Precisamente, a instituição de herdeiro da quota disponível e de revogação de anterior testamento, plasmada no testamento de 1969 (facto n. 4).

Coisa diferente é o valor jurídico dessa declaração, apesar do art. 371 n. 1 do CC; isto é poder ela vir a ser declarada nula, anulada ou inexistente, ou até mesmo continuar válida. Inexistência jurídica da declaração não é o mesmo que a sua inexistência material. E parece que foi da confusão dos dois conceitos que partiu o recorrente para um sofisma que se reflecte nas duas primeiras conclusões.

Os autos contêm, assim, factos que tanto podem ser juridicamente qualificados como integrando uma situação de inexistência jurídica (art. 2199 do CC), como uma situação de anulabilidade (art. 246 do CC).

Não se pode confundir causa de pedir da acção com a qualificação ou enquadramento jurídico a dar aos factos. Aliás, já Vaz Serra advertia que "pode bem acontecer que a causa de pedir invocada pelo autor não exclua uma outra que, por interpretação da petição, possa julgar-se compreendida naquela. Em casos deste género, a indicação feita pelo autor da causa de pedir tem de ser entendida de modo a corresponder ao sentido que ele quis atribuir a essa indicação, desde que tal sentido possa valer nos termos gerais da interpretação das declarações de vontade" (RLJ - 105, p. 233 e ss.).

Não houve, por conseguinte, nenhuma ficção de factos, nem qualquer violação dos arts. 264 ns. 1 e 2 e 664 do CPC.

E o mesmo se diga da imputada violação do art. 268 do CPC. Os mesmos factos pressupõem que houve uma declaração que consta do testamento. Só que, nas circunstâncias em que ela teve lugar, ou não produz qualquer efeito (art. 246) ou pode levar à anulação do testamento (art. 2199).

Cai ainda pela base a apontada violação do art. 661 do CPC. O suporte fáctico é o mesmo e é a mesma a causa de pedir, a qual é capaz de fundamentar o pedido principal e o subsidiário. É certo que, quanto a este, os AA. na réplica pediram que o testamento fosse declarado como juridicamente nulo, o que parece implicar um pedido de anulação e não de anulabilidade. No entanto, e nisto também estamos com o acórdão recorrido, trata-se de uma imprecisão, bem expressa por ex. no art. 22 da réplica, onde se escreveu "mesmo na hipótese de se vir a julgar tratar-se de uma nulidade ou anulabilidade (...)".

A jurisprudência deste Supremo admite que o pedido de declaração de anulação seja judicialmente substituído pela declaração de resolução (Ac. de 17-06-92, BMJ 418, p. 710) ou que a declaração de nulidade seja judicialmente corrigida pela de ineficácia (Ac. de 27-09-94, CJ-S, 1994, T3, p. 66) ou o contrário (Ac. de 08-02-94, CJ-S, T1, p. 95).

No caso sub judicio, a anulabilidade é um "menos" em relação à nulidade. Por maioria de razão não há obstáculo a que o juiz "convole" a condenação para aquela, desde que, é claro, esteja provado o adequado suporte fáctico.

O que os AA. pretendem, com a presente acção, é, afinal, a inutilização jurídica do testamento de 1969. Ora, erros desta natureza, como o da redacção do pedido subsidiário, "é ao juiz que cumpre corrigi-los, sem a mais ligeira ofensa do princípio dispositivo, tal como o art. 664 do CPC o concebe e define" (Prof. A. Varela, RLJ, 122, p. 255).

Nestes termos, porque não há censura a fazer ao acórdão recorrido, nega-se provimento ao agravo das recorrentes G e H e nega-se a revista ao recorrente I.

Custas do agravo pelas agravantes e da revista pelo recorrente.

Lisboa, 23 de Setembro de 1999.

Sousa Dinis,

Miranda Gusmão,

Sousa Inês.