Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam na 2.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:

I – Relatório

1. BB requereu, em .../07/2018, contra AA a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, sob o regime de guarda conjunta e residência alternada por períodos semanais, relativas à filha de ambos CC, nascida a .../.../ 2009, que fora estabelecido mediante acordo homologado por sentença de 24/01/2017, alegando, em síntese, o seguinte:

. A situação de residência de CC com a mãe, ora Requerida, deixara de ser a melhor, uma vez que, segundo o que a menor transmitira ao Requerente, quando ela se encontrava com a mãe, o namorado desta dava-lhe beliscões, empurrões e pontapés, por debaixo da mesa, chamando-lhe piegas;

. E segundo o relato da menor, a mãe dizia-lhe para não se queixar, chegando a apertar-lhe o braço.

. Por sua vez, o Requerente apercebeu-se de que a filha passou a autocensurar-se por aquilo que dizia ao pai, mostrando-se inquieta e com tensão nervosa e queixando-se, quer às primas quer a amigos de família, de que o namorado da mãe lhe batia.

. A CC está segura e é bem tratada em casa do Requerente, que tem condições para assumir exclusivamente a guarda daquela.

Concluiu o Requerente a pedir que fosse alterado, com urgência, o regime das responsabilidades parentais estabelecido, desde logo, provisoriamente, no sentido de ser atribuída a guarda da criança apenas a ele.

2. Foi então proferida a decisão de fls. 42-42/v.º, de 25/07/2018, a fixar um regi-me provisório, autorizando, a título cautelar, que a menor CC permanecesse em casa do pai, caso manifestasse essa vontade, sem prejuízo de manter convívios com a mãe, mas sem a presença do namorado desta e com o apoio da Segurança Social.

3. Citada, a Requerida veio responder, negando a prática dos factos alegados na petição inicial, tanto os imputados a ela como os atribuídos ao seu namorado, afirmando ainda que a CC é a sua prioridade e que a restruturação da sua vida familiar tem sido feita de harmonia com essa opção, respeitando o ritmo da criança.

Nessa base, pugnou pela aplicação do regime de guarda alternada com supervisão técnica pelo período mínimo de dois meses, com avaliação psicológica a si e ao Requerente e acompanhamento de CC por psicólogo a indicar pelo tribunal, sem prejuízo de eventual articulação com a profissional que vem acompanhando a menor no Centro de Saúde, pelo menos desde setembro de 2017.

4. Realizada a audição da menor e iniciada a conferência de pais, sendo também ouvida a técnica da Segurança Social que acompanhava os autos, em 05/09/2018, foi introduzida nova regulação provisória a manter a residência de CC junto do pai e a fixar um regime de convívio com a mãe, por períodos determinados, sem a presença do companheiro desta, conforme despacho constante de fls. 150-152.

5. Em 04/12/2018, foi reaberta a conferência de pais e ouvida a técnica da Segurança Social sobre o modo como decorreu o regime provisório, na sequência do que foi estabelecida nova alteração do regime de visitas, com a inclusão de fins de semana alternados da criança com a mãe, mas sem a presença do companheiro desta, conforme despacho de fls. 200-201, agendando-se a continuação da conferência para avaliação da evolução conseguida.

6. Em 20/03/2019, foi realizada nova sessão de conferência de pais, determinando-se algumas alterações temporais do regime de convívio da menor com a mãe, sem a presença do companheiro desta, conforme despacho de fls. 214-216.

7. Apresentadas alegações, foi realizada a audiência final, no decurso da qual, na sessão de 22/09/2020, foi novamente alterado o regime provisório, alargando-se o período de convívio da menor com a mãe, conforme o despacho de fls. 648.

8. Terminada a audiência final, foi proferida a sentença constante de fls. 786-807, de 05/04/2021, a julgar a ação improcedente com a consequente absolvição da Requerida do pedido de alteração das responsabilidades parentais.

9. Inconformado, o Requerente recorreu para o Tribunal da Relação ..., em sede de impugnação de facto e de direito, tendo sido proferido o acórdão de fls. 874-892, de 07/10/2021, a julgar parcialmente procedente a apelação, modificando alguns dos pontos de facto impugnados e decidindo “alterar” a sentença recorrida com a fixação do regime de regulação das responsabilidades parentais de CC nos seguintes termos:

«1) Até 31 de Março de 2022:

a) mantém-se o regime actualmente em vigor, fixado em 24 de Janeiro de 2017 e alterado pelos despachos de 4 de Dezembro de 2018, de 20 de Março de 2019 e de 22 de Setembro de 2020, com as aclarações entretanto feitas;

b) mantém-se o afastamento do convívio entre a CC e o companheiro da mãe com reintrodução gradual de tal convívio se e quando considerado adequado pelo técnico que acompanhará a CC.

2) Após 31 de Março de 2022 e até 31 de Agosto de 2022:

a) cessa o afastamento do convívio da CC com o companheiro da mãe, estando a revogação condicionada a prévio parecer favorável dos técnicos que acompanharem a CC, a mãe e o companheiro desta e ao envio de relatórios mensais sobre a evolução da situação por parte dos mesmos técnicos;

b) a estada da CC com a mãe passa a iniciar-se à quarta-feira (em vez da quinta-feira);

c) reinicia-se o regime de férias estabelecido em 24 de Janeiro de 2017.

3) Após 31 de Agosto de 2022, mediante parecer positivo dos técnicos que acompanharem as famílias nucleares da CC, será retomado na íntegra o acordo de regulação das responsabilidades parentais fixado por decisão de 24 de Janeiro de 2017.

4) O regime agora estabelecido será acompanhado pela entidade indicada na sentença de primeira instância - Equipa Tutelar Cível de ...da Santa Casa de ... -, sem prejuízo das alterações que seja necessário fazer no decurso do acompanhamento e que à primeira instância caberá estabelecer.

5) O acompanhamento envolverá os pais, os seus companheiros e a CC, sem prejuízo da possibilidade de recusa, cuja incidência no regime agora estabelecido será objecto de apreciação.»

9. Desta feita, inconformada, a Requerida veio pedir revista, formulando as seguintes conclusões:

1.ª - Será de concluir pela improcedência da ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais com a consequente absolvição da recorrente do pedi-do formulado, conforme sentença, proferida em 05/04/2021;

Porquanto:

2.ª - A consecutiva mudança do Regime de Contactos e Convívios da criança com os respetivos progenitores, bem como a imposição de alterações abruptas no seu quotidiano, infligem à menor instabilidade e insegurança, tão rápido se decidiu pela viabilidade do regime da residência alternada, como se o teve de alterar para um modelo de gradual complexidade;

3.ª - O afastamento do companheiro da mãe da criança, aquando dos períodos de convívio com a mãe, foi inicialmente decretado a 25/07/2017, findando com a decisão proferida a 05/04/2021, não se compreendendo como se poderá caminhar em sentido inverso àquele que se estava a caminhar no sentido da promoção da tão desejada adaptação gradual do convívio entre a CC e o companheiro da mãe, parecendo tratar-se de impor uma escolha entre duas famílias, a que uma criança não deve ser submetida, parece lesar o princípio do superior interesse da criança

4.ª - A regulação das responsabilidades parentais deve visar assegurar essencialmente o interesse da criança, mas também proteger as capacidades e legítimos interesses dos progenitores.

5.ª – Na regulação das responsabilidades parentais, não poderá tal regulação ingerir-se na integridade dos pais, na sua liberdade pessoal, nos termos do artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

6.ª - O acórdão recorrido enferma da desjudicialização da decisão, tratando-se efetivamente de uma decisão submetida a condição, cabendo única e exclusivamente ao Tribunal, órgão que se ocupa da apreciação do caso concreto, munido do respetivo poder jurisdicional proferindo decisões capazes de produzir efeitos, "in casu", na esfera jurídica interna das partes, poder que não cabe às referidas Instituições, nomeadamente a técnicos de acompanhamento;

7.ª - De outro modo, admitir-se-ia que os Tribunais se fizessem substituir, na fixação de decisões judicias, o que contenderia de modo gravoso com o Estado de Direito Democrático, ínsito no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa

8.ª - Conclui-se ainda pelo pedido de efeito suspensivo ao presente recurso, uma vez que estamos perante uma questão sobre o estado de pessoas.

Pede a Recorrente que se julgue a ação improcedente com a sua consequente absolvição do pedido.

10. O Digno Representante do Ministério Público contra-alegou, arguindo a inadmissibilidade da revista, pugnando, no mais, pela manutenção do efeito meramente devolutivo do recurso e pelo seu não provimento.

11. O Recorrido também contra-alegou, concluindo pela confirmação do acórdão recorrido, exceto se for entendido que os regimes provisórios são inadequados, caso em que, em atenção ao superior interesse da criança, bem como à sua segurança e estabilidade, se deverá estabelecer que a menor fique a residir com o pai, sendo atribuído à mãe um fim de semana quinzenal para passar com a filha e um jantar por semana com ela no fim se semana que não lhe couber.

12. A Exm.ª Relatora da Relação admitiu o recurso, por considerar ser fundado em alegada violação de lei, atribuindo-lhe o efeito meramente devolutivo, atendendo à gradualidade de adaptação do regime fixado e á sua inadequação ao efeito suspensivo.

II – Da questão prévia sobre a admissibilidade e efeito da revista

Quanto à questão prévia da admissibilidade da revista, não obstante estarmos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária, em que não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das resoluções proferidas segundo critérios de conveniência ou oportunidade, nos termos do art.º 988.º do CPC, o certo é que, no caso, a Recorrente invoca violação de lei, especialmente do disposto no artigo 1906.º, n.ºs 6 e 8, do CC (no respeitante ao alcance do “superior interesse da criança”), nos artigos 2.º, 26.º, n.º 1, 36.º, n.º 1, 111.º, n.ºs 1 e 2, e 202.º da Constituição e ainda dos artigos 3.º, 5.º, 8.º e 18.º da Convenção sobre os Direitos das Crianças.

Nessa sede de estrita legalidade, impõe-se tomar conhecimento do objeto da revista.

Quanto ao efeito do recurso, afigura-se que o efeito meramente devolutivo é o mais adequado à necessidade de adaptação da menor a uma preconizada transição gradual para o regime da residência alternada que não perturbe a linha de estabilidade, de algum modo, resultante dos sucessivos regimes provisórios.

Termos em que se mantém a fixação atribuída pelo tribunal a quo.

III – Fundamentação

1. Factualidade dada como provada

Vem dada como provada a seguinte factualidade:

1.1. CC é filha do requerente e da requerida, tendo nascido a .../.../2009.

1.2. Por sentença proferida no processo-crime que correu termos junto do J... do Juízo Local Criminal ... – Comarca ... sob o n.º 8/16.... o aqui requerente foi condenado pela prática em autoria material de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86º, n.º 1, al. d), por referência aos arts. 2º, n.º 3, als. p) e ac), e 3º. nºs1, 2, al. a), 3 e 4, todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro na pena de 82 de multa à taxa diária de € 7,00, tendo sido absolvido da prática de um crime de violência doméstica previsto e punido no art.º 152.º, nº 1, als. a) e c), e n.º 2, do Código Penal, em que era ofendida a aqui requerida.

1.3. Tal sentença é datada de 20/03/2017 tendo transitado em julgado de modo pacífico.

1.4. Na sequência de separação dos pais, a CC passou a residir em semanas alternadas com cada um dos progenitores, sendo as responsabilidades parentais exercidas em conjunto.

1.5. No dia .../07/2018, o requerente apresentou um requerimento ao Tribunal pedindo a sua exoneração imediata da obrigação de partilhar a guarda da menor com a requerida, a audição da criança, a marcação de uma conferência de pais e a sua própria audição urgente.

1.6. Por despacho proferido nestes autos a .../07/2018 foi decidido, cautelarmente, autorizar a menor, até à data de audição, a permanecer em casa do pai até à sua audição caso manifestasse essa vontade, podendo e devendo manter convívios com a mãe sem a presença do companheiro desta, nos termos a acordar entre os pais, nomeadamente com o apoio da Segurança Social.

1.7. A … de setembro de 2018 foi ouvida a menor em Tribunal, bem como os seus pais e a técnica de Segurança Social.

1.8. Na sequência daquela diligência foi mantida a residência de CC junto do pai, com um regime de visitas à mãe alargado e sem a presença do namorado daquela.

1.9. A … de dezembro de 2018, prosseguiu a conferência de pais com a audição da técnica da Segurança Social, mantendo-se a guarda da criança entregue ao pai, com continuação da conferência em … de março de 2019.

1.10. A … de março de 2019, não tendo os progenitores logrado chegar a acordo nos autos foi determinado que alegassem e apresentassem prova para que as suas pretensões fossem objeto de apreciação em julgamento.

1.11. Em julho de 2018, o pai apresenta pedido de alteração de regulação de responsabilidades parentais, alegando factos que conduziram a que o Tribunal determinas-se que CC ficaria provisoriamente a permanecer em casa do pai.

1.12. A título provisório também, ficou determinado que a CC podia e devia manter convívios com a mãe, sem a presença do companheiro desta,

1.13. A requerida deveria ir buscar a filha a casa do pai a 1 de agosto de 2018 sem saber da existência de qualquer processo judicial ou de decisão provisória de 31 de julho, tendo recebido a seguinte comunicação do pai de CC “Boa noite AA, A CC não quer ir para tua casa. Vontade que está devidamente acautelada por decisão judicial. Por isso escusa de a vir buscar. BB.”

1.14. Durante as férias de CC com o pai a requerida falara habitual e normalmente ao telefone com a criança, não lhe tendo a mesma dito que não queria estar com ela e não tendo o pai partilhado qualquer situação anómala que impedisse o convívio com a mãe.

1.15. A requerida deslocou-se à esquadra de polícia a informar o sucedido tendo o pai de CC dito àquela entidade que existia uma medida de afastamento da criança em relação à mãe.

1.16. No dia 6 de agosto a requerida foi citada, uma vez que se deslocou ao Tribunal a fim de conseguir saber o que se passava, recebendo nesse dia o pedido de alteração de regulação de responsabilidades parentais.

1.17. A CC e a mãe apenas se reencontraram na esquadra de campo de ... pelas 15h00 do dia 13 de agosto.

1.18. No âmbito destes autos, a CC e os seus progenitores foram apoiados pelos C..., ..., Casa ... (onde o companheiro da mãe teve sessões individuais), M..., bem como assistência técnica da Segurança Social.

1.19. A requerida reside numa habitação que é bem próprio e a casa tem todas as condições para que a mãe e a filha voltem a residir juntas.

1.20. Era ali que residia a CC até julho de 2018.

1.21. A requerida cumpriu com o estipulado em Tribunal e solicitou a assistência técnica que faz o acompanhamento.

1.22. A requerida paga a pensão de alimentos provisoriamente estipulada para a CC.

1.23. A requerida promove os contactos telefónicos entre pai e filha e também com os demais familiares paternos, em particular a avó DD.

1.24. A requerida procura manter-se a par da situação escolar da CC.

1.25. A requerida está atenta à saúde, higiene e bem-estar físico de CC.

1.26. A requerida procura ter momentos de lazer com a filha, que para ambas são importantes e gratificantes.

1.27. A requerida está extremamente preocupada com a pressão psicológica a que acredita que a menor tem estado sujeita por parte do pai, situação que crê agravada pelo facto de a menor residir em exclusivo com aquele.

1.28. A mãe nunca permitiu, nem permitiria que o seu companheiro agredisse ou maltratasse a CC, nem a mãe o faria.

1.29. A requerida nunca se apercebeu de que a relação da CC com o padrasto não era bem recebida pela menor.

1.30. O padrasto da CC sai de casa da mãe quando a criança a vai visitar para que mãe e filha possam estar juntas e foi acompanhado pela Casa ... no sentido de corrigir alguns comportamentos.

1.31. Em duas ou três situações, durante a execução do regime provisório, a CC viu o padrasto.

1.32. A requerida teve também acompanhamento e lida com a filha com maior flexibilidade.

1.33. O pai nunca falou com a mãe sobre este assunto.

1.34. Em novembro de 2017, enviou uma comunicação eletrónica à mãe que foi respondida em consonância com o que então era a realidade vivida.

1.35. O pai fez algumas sessões na M....

1.36. A CC experimenta dificuldade na relação com a mãe, tendo embora um vínculo afetivo muito forte com ela, com quem gosta de estar, viver e conviver e com quem se sente feliz, embora insegura, por recear as reações da mãe em situações em que é contrariada – na redação introduzida pela Relação;

1.37. A CC sente que a mãe se zanga com facilidade e receia a insistência da mãe em a confrontar com as queixas que fez nos autos – na redação introduzida pela Relação;

1.38. A CC sente-se incomodada com a interação com o namorado da mãe, por entender que este tem consigo “brincadeiras” agressivas – facto incluído pela Relação;

1.39. A mãe da CC perde por vezes o controle das emoções perante situações que a contrariam, zanga-se muito e exprime, exteriormente, essa zanga, o que gera insegurança na CC – facto incluído pela Relação;

1.40. A CC não narra livremente em casa do pai o que se passa em casa da mãe ou na casa desta o que se passa na daquele – facto incluído pela Relação;

1.41. Os progenitores não têm confiança um no outro.

1.42. A 1 de abril de 2018, o requerente pediu à requerida a nova morada da casa onde ela passou a viver com o namorado e a CC, informação que lhe foi dada a 2 de junho de 2018, sem menção do andar exacto.

1.43. O requerente informou a requerida de que tinha arranjado uma explicadora para a CC, propondo-se arcar com os custos e sugerindo forma de enquadrar as idas e vindas da criança das explicações.

1.44. A mãe não viabilizou as explicações na sua semana, dizendo simplesmente por email ao pai “organize as explicações na semana em que a CC está com o pai”.

1.45. Por alturas dos testes, a CC fica mais nervosa com queixas físicas de mal-estar e desconforto.

1.46. Tais queixas mantêm-se apesar de a criança estar a residir com o pai.

1.47. Em outubro de 2017, a CC queixou-se ao pai de que o namorado da mãe a beliscava e que a mãe nada fazia para impedir essa situação.

1.48. Referiu-lhe em concreto uma situação ocorrida no dia dos seus anos no ... quando foi com a mãe e o namorado desta comer pizza para aquele local.

1.49. O pai num primeiro momento não deu importância às queixas da menor.

1.50. Perante a insistência, enviou email à mãe da criança no dia 18 de novembro de 2017, dizendo:

“A CC tem-se queixado de atitudes e brincadeiras que o teu namorado tem com ela. Beliscões e empurrões são de todo inaceitáveis. As queixas já duram há algum tempo e aconselhei a CC a falar contigo, segundo me disse já o fez por duas vezes sem que tivesses feito algo para pôr cobro à situação. Contou ainda, bastante emocionada, no dia de anos, que durante o almoço dessa tarde, ao ser beliscada, quando lhe gritou que parasse, tu lhe apertaste o braço, causando-lhe dor. (…) Ou este tipo de tratamento cessa imediatamente ou usarei todos os meus ao meu alcance o devido bem-estar da CC. (…)”.

1.51. Em 21 de novembro de 2017, a requerida respondeu ao email do requerente negando a existência de qualquer contacto impróprio com a filha e qualquer companheiro, familiar ou amigo, reforçando que não admitia as ameaças veladas que lhe estavam a ser, no seu entender, feitas.

1.52. No dia 25 de novembro de 2017, o requerente respondeu: “A situação não é levantada por mim, mas sim pela CC e deixo o aviso. Não é uma ameaça, mas sim uma situação constatada em queixas com a CC.”

1.53. Não houve resposta a tal email.

1.54. Em data concretamente não apurada de 2018, quando a namorada do pai a foi buscar à consulta de psicologia, a CC disse que o namorado da mãe lhe batia, que o pai sabia, mas que a EE ainda não sabia.

1.55. Entre abril e maio de 2018, a criança apresentou dores de dentes, vómitos e queixou-se de dores de barriga.

1.56. Em maio de 2018, quando o requerente foi buscar a filha à escola ouviu-a dizer aos colegas que o namorado da mãe lhe batia.

1.57. A criança disse-lhe que o namorado da mãe lhe tinha enfiado um saco na cabeça, tendo o requerido considerado que se tratava de uma brincadeira entre os dois.

1.58. A menor em casa das primas disse à prima FF que o namorado da mãe lhe batia, desabafo ouvido pela GG e HH.

1.59. As primas da menor contaram à respetiva mãe, II que no dia seguinte ligou ao requerente, seu irmão, para o informar do sucedido.

1.60. O requerente pediu a um amigo de família de quem a menor é próxima, JJ, para ir lanchar com ela a uma pastelaria ao lado da oficina.

1.61. JJ disse à criança que ela teria de ter muita coragem e que ninguém a ia abandonar.

1.62. Durante as férias do Verão existiram duas ou três situações por alguns minutos em que a CC viu o namorado da mãe, quando este entrou em casa para ir à casa de banho e ambas brincaram com o facto de ele não ter ido à cozinha, não vendo a pizza que as duas tinham feito e que estava no frigorífico.

1.63. Os quinze dias de férias foram passados com outras pessoas da família e a menor mostrou-se sempre confortável com as dinâmicas e a presença da mãe.

1.64. A Dr.ª KK nunca abordou a mãe para aferir da veracidade das situações descritas.

1.65. A requerida foi-se apresentar à diretora de turma, Prof. LL, em virtude de o pai não transmitir a informação referente ao ano letivo, tendo a professora informado que já tinha recebido o pai e que este apresentou o acordo provisório e aproveitou não para saber como estava a filha, mas para denegrir a imagem da mãe.

1.66. A CC estava com recados sistemáticos na caderneta do aluno de mau comportamento, a mãe foi à escola falar com a Diretora de Turma, na sala de reunião, chamou a CC e a professora referiu que tem chamado à atenção a criança em sala de aula, e que esta não recebe com melhorias as diretrizes dos professores e que continua a desrespeitar os professores.

1.67. Depois referiu que a CC tinha dito que a mãe lhe tinha apertado o pescoço, e que a tinha magoado. Ao ser confrontada com a situação, a CC desmentiu. Inclusivamente a professora mostrou como poderia ter sido (nunca de forma agressiva ou magoando a CC), e no final acalmaram a CC que se sentou em ambos os colos, chorosa e com afeto. Por ser obrigado pelo pai a mentir.

1.68. Existem emails referentes à vida e rotinas da CC, que são efetivamente comunicadas ao pai e partilhadas com a CC. Quando o pai responde por vezes a requerida diz-lhe também para ficar descansada e conversam sobre o conteúdo e o ponto de vista dos pais, dela e de outros envolvidos se for o caso.

1.69. O fim de semana de passeio em que se realizou o passeio de bicicleta era o fim de semana em que cabia à CC usufruir da presença e convívio com a mãe.

1.70. Por entender que a filha passa pouco tempo com ela e por a mesma não ter manifestado interesse no passeio, a mãe não anuiu a que a filha fizesse aquela atividade.

1.71. O material de estudo deve ser acompanhado pela criança de acordo com as suas necessidades, pelo que na escola existia à data a possibilidade de um cacifo para poder guardar em segurança os seus pertences, e não ser a mãe nem o pai a ir ou a vir buscar as suas coisas. Aliás este é uma das situações que acontece face aos dias avulso em que a mãe está com a filha.

1.72. Os ho