Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo:

I - Nos presentes autos de recurso para o Tribunal Pleno e recorrente Ministerio Publico e recorrida A. Esta, portuguesa de origem, casou canonicamente em Portugal na vigencia da Concordata,com o subdito alemão B.

Obtiveram os conjuges na Alemanha (Federal) sentença de divorcio, vindo ela requerer em Portugal a revisão e confirmação dessa sentença, o que lhe foi concedido pela Relação de Lisboa, mas com que não se conformou o Ministerio Publico, trazendo, por isso, recurso para o Supremo. Em 25 de Outubro de 1964 confirmou o Supremo esse acordão. Ainda inconformado, recorreu o Ministerio Publico para o Pleno, alegando haver a oposição prevista no artigo 763 do Codigo de Processo Civil entre o mesmo e o acordão de 4 de Junho de 1963, publicado no Boletim do Ministerio da Justiça, n. 128, pagina 447.

Por seu acordão de folhas 19 destes autos decidiu o Supremo que havia, com efeito, essa oposição. Assim, enquanto o acordão de 1964 decidiu que tal sentença podia ser revista e confirmada em Portugal, ja o acordão de 1963, em caso identico, decidiu o contrario.

A oposição entre os dois acordãos foi considerada como segura, assim o tiveram expressamente, alem - e claro - do acordão de folhas 19 tirado por unanimidade, quer a propria recorrida - folhas 4, quer ate o proprio acordão recorrido - folhas 26.

Continuando a entender-se que existe oposição sobre a mesma questão fundamental de direito, cumpre portanto conhecer e decidir.

II - Acentue-se que na petição para o Pleno expressamente se considerou a circunstancia de os conjuges poderem ser estrangeiros. O objecto frontal do pedido era que se decidisse se podia ou não ser revista e confirmada uma sentença estrangeira de decretamento de divorcio de conjuges, independentemente da sua nacionalidade, que tivessem casado canonicamente na vigencia da Concordata.

Alias tambem a propria recorrida conveio que era essa a questão fundamental - folhas 4. Assim, não importava que um dos conjuges fosse originariamente portugues e o outro alemão (caso do acordão recorrido) ou fosse um portugues e o outro frances (caso do acordão em oposição).

III - Acentue-se mais que o problema so se põe em face da alinea f) do artigo 1096 do Codigo de Processo Civil, seja se o decretamento do divorcio em causa contraria ou não os principios da ordem publica portuguesa.

IV - A Concordata entre Portugal e a Santa Se, assinada em Roma em 7 de Maio de 1940, ratificada em 1 de Junho seguinte, entrou em vigor, como direito interno portugues, na parte relativa ao casamento, em 1 de Agosto do mesmo ano de 1940, conforme artigos 61 e 62 do Decreto n. 30615, de 25 de Julho tambem de 1940.

Dispõe o artigo XXIV da Concordata: "Em harmonia com as propriedades essenciais do casamento catolico, entende-se que, pelo proprio facto da celebração do casamento canonico, os conjuges renunciarão a faculdade civil de requererem o divorcio, que, por isso, não podera ser aplicado pelos tribunais civis aos casamentos catolicos".

Parece pois claro que aqueles que casaram em Portugal canonicamente depois de 1 de Agosto de 1940, não podem obter dos tribunais civis portugueses o divorcio, uma vez que a mera celebração desse casamento passou a implicar a renuncia ao pedido de divorcio - renuncia que alias ja vinha vinculando os conjuges desde o respectivo processo, preparatorio, uma vez que e ai que eles tem, inicialmente, de declarar que desejam realizar a sua união conformemente as leis da Igreja Catolica.

V - Tal renuncia, parece-nos obvio, tanto abrange o pedido de divorcio feito directamente aos tribunais comuns, como o de revisão e confirmação da sentença estrangeira que o tivesse decretado; e que isso, afinal e praticamente um novo decretamento, agora pelos tribunais nacionais, de um divorcio a que os conjuges haviam renunciado pelo mero facto de terem celebrado o casamento canonico.

Tambem duvidas parece não poder haver de que o citado artigo XXIV tanto respeita a conjuges portugueses como a estrangeiros, ate porque não distingue.

VI - Realizado o casamento canonico depois da vigencia da Concordata ficam os conjuges, desde então e para sempre, vinculados a renuncia que alias espontaneamente aceitaram, de pedir a dissolução do casamento por meio do divorcio e isso, portanto, manifestamente, com prejuizo do que estabeleça a sua lei pessoal.

De resto, e reforçando se necessario, a conclusão de que o preceito abrange tanto nacionais como estrangeiros, e de ter presente o que, similarmente, resulta, por exemplo, do que dispõe o artigo 1094 do Codigo de Processo Civil, o qual, ao determinar que nenhuma decisão sobre direitos privados proferida por tribunal estrangeiro tem eficacia em Portugal sem estar revista e confirmada, expressamente declara que a regra se aplica seja qual for a nacionalidade das partes.

Tal tambem resulta do artigo 176 do Codigo do Registo Civil, que diz: "O casamento catolico celebrado no estrangeiro por nubentes portugueses ou por portugues e estrangeiro, sera sempre reconhecido como tal, qualquer que seja a forma da celebração prevista na lei local, mediante a transcrição, nos termos deste Codigo, do respectivo registo" - daqui flui que a propriedade essencial do casamento catolico - indissolubilidade, salvo por morte - e reconhecida pela lei portuguesa mesmo para os casamentos realizados no estrangeiro e ainda que um dos conjuges seja estrangeiro. Maximamente, portanto, para os casamentos realizados em Portugal e em que um dos conjuges tenha, originariamente, a nacionalidade portuguesa.

VII - Por outro lado o artigo XXV da Concordata começa por estabelecer que "o conhecimento das causas concernentes a nulidade do casamento catolico e a dispensa do casamento rato e não consumado, e reservado aos tribunais e repartições eclesiasticas competentes" - disposição que o artigo 24 do Decreto n. 30615, ja citado, reproduz com ligeiras modificações sem alcance.

Assim, não obstante reconhecer-se que são figuras bem distintas a anulação dum casamento e a sua dissolução por divorcio, não nos podemos furtar a deixar formulada esta pergunta: de certo modo, não sera ja invadir o campo da competencia dos tribunais eclesiasticos a tentativa de revisão e confirmação pelos tribunais civis da sentença em questão (de dissolução por divorcio do casamento concordatario), demais que ambas produzam os efeitos da dissolução por morte, artigo 69 do Decreto n. 1?

Atentas as reflexões que vem sendo feitas, ja se podera dizer que não e possivel considerar, em face dos termos da Concordata, o pedido de revisão e confirmação da sentença que nos vem ocupando.

Mas prossigamos.

VIII - Certo que presentemente so ha entre Portugal e a Alemanha, tratado a respeito da materia, mas que houvesse, ele nunca poderia contrariar, evidentemente, o que se acha estabelecido na Concordata, que e um tratado, ou como tal deve ser considerado no rigor juridico, livremente assinado por Portugal. Enquanto ele vigorar não pode Portugal deixar de respeitar esse limite a sua soberania, como de resto, e por forma expressa, o admite o artigo 4 da Constituição Politica.

IX - Como e sabido, e consta dos Canones, as duas propriedades essenciais do casamento catolico, são a unidade - dois numa so carne - e a indissolubilidade - não separe o homem o que Deus Juntou - Evangelho segundo São Mateus,

XIX, 6.

Terão sido pois estas duas propriedades essenciais do casamento catolico que se tiveram em vista no inicio do ja citado artigo XXIV da Concordata.

Assim, a indissolubilidade do casamento catolico significa que ele e perpetuo, so se podendo dissolver, portanto, por morte.

X - Supõe-se que, sem voz em contrario, todos aceitam que a maioria dos portugueses, por ser catolica, reconhece e tem como perpetuo o casamento (que ate consideram sacramento), seja que essa maioria e pela indissolubilidade pelo divorcio. O casamento catolico - no dizer do Professor Gomes da Silva - "e uma exigencia da consciencia nacional, um sacramento e não mera forma de celebração" - Boletim, n. 65, pagina 33.

Vem a proposito referir que, segundo as estatisticas, em cada 100 casamentos 88-89 são catolicos e apenas 11-12 são civis (ver alegações de folhas 28 e seguintes).

XI - E tradicional no Pais a indissolubilidade do casamento, regra que se consignou no artigo 1056 do Codigo Civil.

Revogado e substituido este preceito pelo Decreto n. 1, de 25 de Dezembro de 1910, veio, não obstante, a consignar-se no seu artigo 2 que o casamento e um contrato que se presume perpetuo, sem prejuizo da sua dissolução por divorcio nos termos do Decreto de 3 de Novembro de 1910. Afirmou-se portanto aqui a regra da perpetuidade do casamento, sem prejuizo de sofrer a excepção da sua dissolução por divorcio, de resto tão-so nos casos taxativos do artigo 4 desse Decreto.

Por outro lado a Constituição Politica, artigos 12 e 13, "assegura a constituição e defesa da familia como fonte de conservação e desenvolvimento da raça, como base primaria da educação, disciplina e harmonia social e como fundamento da ordem politica", "assim como assenta no casamento a constituição da familia".

Tambem nos artigos 19 e 21 desse diploma fundamental da Nação se destaca a importancia directa da familia na organização politica.

Tambem no seu artigo 45 se declara que a religião catolica e a da Nação.

E o proprio Decreto n. 1, orientando-se da mesma forma, dispõe logo no seu artigo 1 que o casamento e um contrato com o fim de se constituir legitimamente a familia.

XII - Salvo o respeito pelos juizes que o firmam, não convencera o acordão deste Tribunal, de 5 de Dezembro de 1958, Boletim n. 82, pagina 429, apontado em primeiro lugar como contrario a tese que se defende aqui - acordão que, de resto, não foi tirado por unanimidade.

Esse acordão parte do principio de que a proibição do artigo XXIV da Concordata não teve por fim "a defesa da estabilidade da familia". Se isso fosse exacto - diz - "estar-se-ia, efectivamente, perante uma lei de ordem publica, não so interna como internacional", portanto de respeitar, concluimos nos, com prejuizo do respectivo estatuto pessoal.

Certo que nesse preceito não se consignaram essas precisas palavras, mas do seu texto resulta o mesmo embora por outras. Com efeito esse artigo principia assim:

"em harmonia com as propriedades essenciais do casamento catolico, entende-se que... os conjuges renunciarão a faculdade civil de requererem o divorcio...". Ora o proprio referido acordão aceita, alias como não podia deixar de ser, que, nessa providencia, especialmente se teve em vista a propriedade desse casamento consistente na "absoluta indissolubilidade, a não ser por morte". Ora proibir a dissolução do casamento pelo divorcio e justamente defender a estabilidade da familia, ate porque o divorcio produz os mesmos efeitos da dissolução por morte (artigo 2 do Decreto de 3 de Novembro de 1910 e artigo 69 do Decreto n. 1).

Nem se tirem efeitos do facto de se continuar a admitir a dissolução dos casamentos não-catolicos e ate dos casamentos catolicos anteriores a vigencia da Concordata. E que essa admissibilidade e uma excepção a regra da perpetuidade do casamento segundo a tese que vem a defender-se - e, por outro lado, se se mantem a dissolução por divorcio dos casamentos catolicos anteriores ao acordo com a Santa Se, e isso porque a lei não e de aplicar retroactivamente - principio que resulta do artigo 8 do Codigo Civil.

Afora outras considerações que haveria a produzir, estas afiguram-se-nos bastantes para não se poder aceitar a tese do dito acordão de 1958.

XIII - Uma vez que a lei não define o que seja ordem publica - e todos convem que e ao julgador que compete faze-lo em cada caso concreto - parece que, na presente hipotese, esse conceito estara aqui suficientemente integrado e, assim, a revisão e confirmação da sentença em estudo, contraria os principios da ordem publica portuguesa, preservados na alinea f) do artigo 1096 do Codigo de Processo Civil.

Não sera demais acentuar bem - como de certo vem a dizer-se, que não esta em causa propriamente o instituto de divorcio, mas sim a sua aplicação a um casamento canonico celebrado na vigencia da Concordata.

XIV - Demais, se o divorcio em si e ja uma excepção a regra da perpetuidade do casamento como tem vindo a sustentar-se, mais uma razão portanto para não se admitir o alargamento desse campo de aplicação excepcional, o que obviamente se daria se fosse revista e confirmada a sentença estrangeira em apreço. E a lei - artigo 11 do Codigo Civil - expressamente restringe o campo de aplicação das normas excepcionais.

XV - De tudo isso se conclui que o casamento e portanto a sua perpetuidade, logo a sua indissolubilidade, são o alicerce moral, social e mesmo politico da familia portuguesa.

Sendo a familia a celula da Nação não sera pois demais concluir que, na presente hipotese, se esta em face de conceitos integradores da ordem publica portuguesa, portanto limitativos da aplicação da lei normalmente competente para regular as relações juridicas no campo do direito internacional.

XVI - Alem do acordão de 1958 ja citado e do recorrido, segue a tese contraria a defendida aqui, o acordão de 22 de Abril de 1959, no Boletim, n. 86, pagina 378 - tese de que discorda a Revista dos Tribunais, ano 77, paginas 94 e 270.

A favor da tese que se defende, esta, alem e claro do acordão oferecido em oposição ao recorrido, mais o de

17 de Dezembro de 1963, no Boletim, n. 132, pagina 356.

XVII - E nestes termos que se da provimento ao recurso, com custas pela recorrida, firmando-se o seguinte assento:

Não e de conceder a revisão e confirmação de sentença estrangeira que decreta o divorcio, de nacionais ou estrangeiros, casados segundo o regime da Concordata entre Portugal e a Santa Se.

Lisboa, 9 de Julho de 1965

Eduardo Tovar de Lemos (Relator) - Gonlçalves Pereira (votei o assento) - Simões de Carvalho (votei o assento) - Lopes Cardoso (Vencido. Votei que não havia oposição pois o anterior acordão decidiu sobre a revisão de divorcio entre portugueses e o acordão recorrido tratou de revisão de divorcio entre estrangeiros. E assim inverso o termo principal das duas questões fundamentais resolvidas. Por isso tambem me parece que o assento cometeu a nulidade de conhecer de questão da qual não devia conhecer e que o acordão recorrido não apreciou - a confirmação do divorcio de portugueses.

Quanto ao fundo, entendi, que, confirmar um divorcio entre estrangeiros casados canonicamente em Portugal depois da Concordata ofende tão-pouco a ordem publica portuguesa como confirmar o divorcio de estrangeiros casados antes da Concordata ou casados depois dela mas fora de Portugal.

Não e invadir a competencia dos tribunais eclesiasticos confirmar um divorcio que e da exclusiva competencia dos tribunais civis.

Nem quando se divorciem conjuges casados catolicamente antes da Concordata, como indiscutivelmente e possivel, isso representa dissolver o sacramento religioso do matrimonio.

Para a Igreja os conjuges divorciados continuam casados; o seu casamento subsequente e puro adulterio). - Torres Paulo (Vencido pois negava provimento ao recurso pelas razões aduzidas no acordão recorrido de que fui relator).

Ludovico da Costa (Vencido quanto a existencia da oposição, pois que a um diferente condicionalismo de facto foi aplicado um diverso regime juridico: No caso do acordão recorrido, por estrangeiros ambos os conjuges, decidiu-se que o artigo 24 da Concordata so poderia servir de limite a aplicação de lei estrangeira, normalmente competente e que autoriza o divorcio, se integrasse, e não integra, a ordem publica portuguesa, de caracter internacional.

No acordão de 1963, por o requerente, pelo menos, ser de nacionalidade portuguesa, não houve pronuncia sobre aquela questão de direito; bastou o reconhecimento de que tal preceito vigorava como "direito interno portugues" para se não confirmar o divorcio.

Por outro lado, e de observar a doutrina proclamada no acordão, em Pleno, de 25 de Junho de 1943 e que este Supremo manteve em acordão de 10 de Novembro de 1964, respectivamente na Revista de Justiça, ano 28, pagina 215, e no Boletim, n. 141, pagina 277: de que o conceito da ordem publica, por vago e indefinido (como aqui se reconhece tambem), insusceptivel e de ser fixado e portanto de oposição que justifique um assento.

Vencido ainda quanto ao fundo, porque uma norma proibitiva so pode ascender a categoria de ordem publica quando seja estatuida "no interesse de todos" (Vilela, no Tratado, volume I, paginas 577-578). Ora, no caso, alem de limitada, so o foi para satisfazer os sentimentos dos que professam a religião catolica (Boletim, n. 82, pagina 429); e isto, mesmo que eles, apos o Decreto n. 35461, de 22 de Janeiro de 1946, que tornou a Concordata extensiva a parte ultramarina da Nação, continuem a formar a maioria desta.

De qualquer modo, o que decide e o Estado portugues - Nação politicamente organizada e abrangendo todos os seus cidadãos - continuar neutro em materia religiosa e "manter em relação a Igreja Catolica o regime de separação". E assim, por ser principio supra-ordenado e insito nos respectivos textos constitucionais que " a missão do Estado nada tem que ver com as ideias religiosas dos membros de uma sociedade" (Constituição vigente, artigos 3, 8, n. 3, 45 e 46).

Finalmente, havendo paises que em absoluto proibem o divorcio a nacionais mas o consentem a estrangeiros desde que a lei nacional destes o admita, e isto mesmo resulta do artigo 3 da respectiva Convenção da Haia de 1902 que Portugal assinou (Vilela, ibidem, volume II, paginas 567-569). Dai outro argumento de que não e de ordem publica internacional a proibição que, para naturais, existe no Estado local).

Joaquim de Melo (Vencido pelos mesmos fundamentos).

Votaram tambem o assento os excelentissimos colegas,

Alberto Toscano, Barbosa Viana, Albuquerque Rocha, Toscano Pessoa, Teixeira Botelho, Henrique Freire e Fragoso de Almeida, os quais não assinam por não estarem presentes. - Eduardo Tovar de Lemos.