Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A Autora - "A" - Investimentos Imobiliários Ld.ª -(agora substituída pela cessionária "B - Comércio por Grosso de Géneros Alimentícios Ld.ª " propôs acção declarativa com processo ordinário contra o Réu " Banco C " pedindo a condenação deste a ver reconhecida a existência, e a suportar os seus efeitos, de uma servidão de passagem a pé e de carro (veículos automóveis e outros) durante todo o ano e a favor do prédio da A. (identificado nos autos) e que onera o prédio do Réu (também aí identificado) pela faixa de terreno referida nos nº.s 12 e 14 da petição inicial.

Contestou o Réu, seguindo a acção a sua tramitação até ser proferida sentença em 1.ª instância que julgou improcedente aquele pedido.

Inconformada apelou a A. sem êxito.

De novo inconformada, recorre de revista a A. formulando as seguintes conclusões:

a) verificam-se nos autos todos os requisitos legais para a constituição de uma servidão de passagem por destinação do pai de família;

b) a constituição dessa servidão operou-se por força directa da lei uma vez ocorrida a separação do domínio sobre ambos os prédios, não sendo necessária para tanto a manifestação de qualquer vontade, nomeadamente a do liquidatário judicial da falida para cuja massa os prédios em confronto (dominante e serviente) foram apreendidos;

c) o acórdão recorrido violou, assim, o disposto no art.º 1549 do C. Civil.

Pede, em conformidade, a concessão da revista, julgando-se procedente o pedido formulado.

Após a junção das suas alegações a recorrente apresentou parecer de ilustre Professor universitário de Coimbra secundando a sua posição.

Contra - alegou o recorrido, defendendo a bondade da decisão.

Dá-se por reproduzida a matéria de facto provada nos termos do art.º 713 n.º 6 do C. P. C..

1.º) A questão que importa decifrar nestes autos consiste em saber se se constituiu ou não (conforme pretende a Autora) uma servidão de passagem por destinação de pai de família sobre um terreno agora pertencente ao Réu e a favor de um outro terreno agora pertencente à Autora, terrenos esses, contudo, sob o domínio do mesmo dono antes da respectiva separação.

Em termos sintéticos os factos que importa reter são os seguintes:

a) a sociedade "D" era proprietária de dois prédios no lugar de Ribadeiras, Fafe: um deles era um terreno onde estava em construção um pavilhão destinado a industria e que foi comprado pela A. "A" em 2/6/98; o outro era um prédio urbano composto de dois casões para industria, com logradouro, e que foi comprado pelo Réu em 9/7/98;

b) ambos os prédios confinam entre si estando o primeiro a poente do segundo;

c) todas as construções existentes em ambos os prédios foram edificadas pela sociedade "D";

d) no logradouro do prédio comprado pelo Réu, a "D" construiu uma faixa com largura de cerca de 9 metros, pavimentada a betuminoso, destinada à passagem a pé e de veículos para os edifícios construídos em ambos os prédios;

e) essa faixa para passagem percorre, de sul a norte até à estrada nacional, todo o prédio comprado pelo Réu e situa-se em toda a sua extensão, e a poente, a confinar com o pavilhão construído no prédio comprado pela Autora;

f) este pavilhão foi construído todo voltado para essa faixa de passagem, com as suas portas, a cave e a rampa de acesso directamente ligados à faixa;

g) todo o acesso dos edifícios e para os edifícios construídos em ambos os prédios faz-se por essa faixa de passagem desde 1990 / 1991;

h) a " D " foi declarada falida tendo os referidos prédios sido apreendidos para a massa falida;

i) a venda de ambos os prédios à A. e ao Réu foi efectuada pelo liquidatário judicial, no cumprimento do seu mandato e no decurso da liquidação do activo da falida.

2.º) São dois os grupos de questões que perpassam as decisões das instâncias na procura da solução deste pleito: se se verificam ou não os requisitos para a constituição de uma servidão de passagem por destinação do pai de família e, no caso afirmativo, qual o momento exacto em que ela se constituiu; se houve abuso de representação no mandato do liquidatário judicial ao proceder à venda à Autora que torne ineficaz perante o Réu a existência daquela servidão.

Comecemos pelo primeiro.

3.º) Ninguém parece pôr em dúvida que os factos provados permitem concluir que se preenchem todos os requisitos previstos no art.º 1549 do C. Civil (como todos os que se citarem sem indicação de diploma) para a constituição de servidão por destinação do pai de família.

Na verdade para que tal aconteça é preciso que:

a) ambos os prédios, ou as duas fracções de um só prédio, tenham pertencido ao mesmo dono;

b) esses prédios (ou fracções) se tenham separado;

c) no documento respectivo de separação nada se tenha declarado impedindo a passagem da serventia a servidão; d) haja sinais visíveis e permanentes que revelem a serventia de um prédio (ou fracção) a favor do outro (ou da outra fracção).

Temos, assim, que o art.º 1549 reúne na mesma previsão aquilo que antigamente se distinguia entre servidões por destinação do pai de famílias (divisão de um só prédio em fracções separadas) e por destinação do antigo proprietário (separação quanto ao mesmo domínio de prédios autonomizados uns dos outros), conferindo uma regulamentação unitária a esses casos formalmente diversos, mas estruturalmente iguais.

Todos os apontados requisitos concorrem no caso em apreço.

Assim, ambos os prédios (já devidamente autonomizados um do outro) pertenceram à "D"; foi esta anterior e comum proprietária quem desenhou e implementou o caminho instalado no terreno do ora Réu para serventia do terreno da ora Autora; foi esse anterior e comum proprietário que lhe conferiu o estatuto de acesso a pé e de veículos para as edificações de ambos os prédios, com carácter permanente e de modo visível; após a apreensão dos prédios para a massa falida, na sequência da falência da D, quando o liquidatário judicial procedeu à venda do prédio à Autora nada declarou quanto à manutenção ou eliminação daquela serventia.

A servidão por destinação do pai de família constitui-se ope legis uma vez verificados os requisitos legais; ou seja, trata-se de uma constituição automática da servidão - como emerge da previsão do art.º 1549 - logo que e no momento em que, preenchidos os demais requisitos, ocorre o acto de separação de domínio dos prédios e nada aí se declare para obviar a essa constituição.

Significa isto, por conseguinte, que a constituição de servidão por destinação de pai de família não pressupõe qualquer manifestação de vontade nesse sentido bastando tão-só a verificação objectiva dos requisitos legais, mas a obstaculização à sua constituição (ou seja à eficácia ope legis da ocorrência objectiva dos requisitos) já a pressupõe, exigindo declaração de vontade nesse sentido como se constata da parte final do art.º 1549.

No caso em apreço a servidão de passagem questionada ter-se-á constituído: todos os requisitos legais se verificam e nada foi dito em contrário no acto formal de venda do prédio à Autora.

4.º) Na decisão proferida em 1.ª instância considerou-se que a servidão se constitui quando à A. foi vendido o prédio de que é, hoje, dona e proprietária e que se extinguiu por caducidade - mês e meio depois - quando ao Réu foi vendido o prédio confinante.

E tal caducidade ter-se-á dado porque, estando ambos os prédios apreendidos para a massa falida, a constituição de uma servidão ou de um direito real deveria passar necessariamente pela respectiva autorização concedida pelo juiz ao liquidatário, sob pena de ineficácia do acto em relação à massa falida ( art.º 144 do CPEREF).

Há, aqui, um manifesto equívoco.

O estatuto dos direitos reais é um estatuto fechado ao contrário do dos direitos obrigacionais que é aberto.

Nos direitos obrigacionais (maxime, na esfera dos contratos) os contraentes podem configurar os negócios que pretenderem, estejam ou não previstos nominadamente na lei, dando-lhes o conteúdo e a regulamentação que lhes interessar; é o princípio da liberdade contratual, conexionado com a regra do apertus clausus (art.s 398 n.º 1 e 405), que confere aos contraentes uma mobilidade negocial enorme em função dos interesses que lhes convém preservar.

É exactamente este estatuto aberto que legitima a existência e a frequência com que se nos deparam contratos inominados que vão surgindo à medida exacta da evolução económico - social .

Nos direitos reais, vigoram regras opostas que nos conduzem a um estatuto fechado.

Só há os direitos reais previstos e admitidos na lei (numerus clausus - art.º 1306), constituídos e extintos segundo os cânones e modelos legais. O próprio direito real máximo - o direito de propriedade - vê a lei fixar-lhe os modos exactos de aquisição e o momento exacto do seu surgimento (artº.s 1316 e 1317).

Vale isto por dizer que os direitos reais são só o que a lei permite que sejam, a ponto de o que não corresponder ao modelo legal ser residualmente remetido para a esfera do direito obrigacional (art.º 1306, n.º 1, in fine).

No caso concreto das servidões (que é o que, agora, nos importa) e tendo todas elas natureza real (já que as servidões pessoais terminaram de vez com a extinção das servidões da gleba) o seu leque de modos de aquisição e extinção tem que estar vinculadamente prefixado na lei por força desse estatuto fechado sob pena de estarmos perante qualquer outro direito que não um direito real.

Significa isto, pois, que constituída a servidão por destinação de pai de família porque os requisitos legais estão todos verificados (conforme reconhece a sentença) não é possível declará-la extinta logo a seguir por caducidade porque a caducidade não está prevista como causa extintiva das servidões (art.º 1569). O estatuto fechado dos direitos reais impõe a vinculação acima referida: o modo de extinção invocada na sentença não corresponde àquilo que vinculadamente a lei impõe.

Se a caducidade fosse ou pudesse ser causa de extinção no caso dos autos, estaríamos não perante uma servidão real mas, ao invés, perante uma obrigação pessoal na sequência da imposição vinculativa do referido art.º 1306 n.º 1, in fine. Mas o que dos factos provados resulta é uma servidão de passagem típica constituída ope legis pela separação de domínio de ambos os prédios nos termos do art.º 1549; assim sendo não é possível declará-la extinta logo a seguir com fundamento em causa que a lei não prevê.

5.º) E terá havido abuso da representação na conduta do liquidatário judicial que tornou ineficaz, perante o Réu a constituição da servidão a favor da A.?

Tal é a posição do acórdão sob revista; na verdade, considerou-se aí que aquele liquidatário, como mandatário representativo que é, deveria ter incluído na escritura de venda à A. a cláusula excludente prevista na parte final do art.º 1549 como meio de obviar ao aparecimento da servidão.

Não cremos que tenha havido abuso da representação do liquidatário judicial nem mesmo, secundariamente, negligência no cumprimento do mandato.

O liquidatário judicial é um mandatário representativo (art.º 143 do CPEREF); ou seja age por conta e em nome do mandante (art.ºs 1157 e 1178).

Estando em jogo, como neste caso, a venda de bens imóveis, a procuração (através da qual se conferem os poderes de representação) teria que revestir a forma do contrato a celebrar (art.º 262).

Daí que a extensão dos poderes de representação devesse constar desse documento escrito que corporizava a procuração que foi outorgada ao liquidatário judicial, até porque bem podia o terceiro com quem aquele ia contratar exigir a justificação dos seus poderes como o permite o art.º 260 n.º 2. Aliás, na mesma linha de protecção, o próprio documento escrito que delimita os poderes do representante deve ser restituído logo que caduque a procuração que o fundamenta (art.º 267).

O que daqui resulta é que se pretendia obviar à constituição automática da servidão no momento exacto em que o prédio era vendido à Autora, haveria que seguir dois caminhos:

a) ou se incluía na procuração escrita outorgada ao liquidatário a menção expressa de que a serventia de caminho não passava a servidão garantindo-se com isto ao comprador o conteúdo exacto dos poderes representativos do procurador e a extensão da venda que ia ser feita;

b) ou, no mínimo, davam-se estas mesmas e exactas instruções ao procurador, verbalmente, para que ele introduzisse a cláusula excludente mas correndo-se o risco de o terceiro - comprador exigir a justificação escrita de tais instruções atrasando ou paralisando, com isso, o negócio.

Não temos nos autos a procuração conferida ao liquidatário se bem que haja notícia dela (cfr. fls. 11), nem há qualquer facto provado que delimite as instruções dadas ao liquidatário.

Temos, sim, um despacho proferido pelo sr. Juiz sobre requerimento que a recorrente lhe formulou mas que se revela manifestamente insuficiente (fl. 54 e segs. e 60 / 62).

A Autora veio requerer que ficasse a constar expressamente na escritura da compra que a serventia do caminho se transformava em servidão quando nem disso precisava já que essa transformação era automática; o pedido foi indeferido porque do registo não constava a inscrição de qualquer servidão legal e porque nas negociações preliminares para a venda esse assunto não foi ventilado.

Não há, pois, nenhuma referência à necessidade de fixar uma cláusula excludente na escritura de venda; e isto era verdadeiramente a única coisa que interessava neste particular o que nos dá a dimensão de que esta questão nunca foi ventilada com o liquidatário judicial no momento em que se lhe delimitou o perímetro exacto dos poderes representativos para a venda.

Saber se havia ou não servidão legal era irrelevante porque a destinação do pai de família não se compagina com aquela; negociar preliminarmente o que a lei concedia por si e sem mais, era redundante. Daí que o que importava era, tão-só, fixar as instruções claras para uma cláusula excludente de que, afinal, ninguém fala.

6.º) Depois disto fracassa o abuso da representação e muito dificilmente se pode vislumbrar um incumprimento negligente de mandato.

O abuso da representação surge-nos, na lei, como uma extensão do abuso de direito no exercício dos poderes pelo representante.

O abuso da representação pressupõe por isso que o representante detenha efectivamente os poderes a que se arroga, que os exerça formalmente mas que os utilize intencionalmente em violação do fim ou do interesse referido pelo representado.

Ora, nada disto ocorre no caso em apreço: não só não há prova alguma de intencionalidade violadora do liquidatário como nem sequer há prova de qualquer violação.

A ausência de abuso da representação leva de imediato à inaplicabilidade do regime de ineficácia ao acto celebrado; o que significa que não é por aqui que a servidão constituída seria atingida.

Pouco importa verificar se terá havido negligência no cumprimento do mandato: é questão que releva apenas nas relações internas entre mandante e mandatário sem qualquer reflexo quanto a terceiros. Mas tal como os factos se perfilam nem isso, talvez, se enxergue.

Termos em que se concede a revista, revogando-se o acórdão recorrido e julgando-se procedente na íntegra o pedido formulado pela Autora.

Custas pelo Réu.

Lisboa, 20 de Janeiro de 2005

Noronha do Nascimento

Moitinho de Almeida

Bettencourt de Faria