Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

AA moveu a presente acção ordinária de investigação de paternidade contra BB, pedindo que ela autora seja reconhecida como filha do réu.

O réu contestou por impugnação e excepcionando a caducidade da acção.

Houve resposta da autora.

Foi proferido despacho convidando a autora a aperfeiçoar a sua petição inicial alegando expressamente:

«A data em que a sua mãe e o réu (o pretenso pai) se conheceram;

A data em que começaram a manter relações sexuais e até quando;

Que de tais relações nasceu a autora – art. 1798: 1CC)».

Apresentou a autora articulado em cumprimento do antecedente despacho.

O réu, no exercício do contraditório, apresentou a sua resposta, concluindo como na contestação.

Foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção peremptória da caducidade da propositura da acção e inconstitucionalidade da imprescritibilidade da acção de investigação de paternidade.

Recorreu o réu da decisão sobre as excepções invocadas, recurso este que foi recebido como de apelação.

Veio o réu ainda reclamar da manifesta falta de correspondência entre os factos alegados pela autora e os factos vertidos nos artigos 3º e 4º, da Base Instrutória, invocando relativamente a este último que ao aperfeiçoar o teor do artigo 15º do articulado «aperfeiçoado», transmudando o ali escrito no quesito 5º com a finalidade de assim o poder incluir na base instrutória, o tribunal cometeu nulidade processual que arguiu para os efeitos dos artigos 201º e 205º, do C.P.C por ter praticado acto que não lhe é consentido pelos seus poderes de julgador dos artigos 264º, nº 2 primeira parte e 511º, nº 1, do C.P.C.

Sobre a nulidade invocada recaiu a fls. 197 o seguinte despacho exarado a fls. 197 do 1º volume dos autos «No que concerne à nulidade invocada, com os fundamentos constantes de fls. 153 e seguintes, afigura-se-nos que o despacho saneador não padece de nenhuma nulidade, pelo que, e sem necessidade de mais considerações indefiro o requerido, mantendo a inclusão na Base Instrutória da matéria vertida no número 5º».

Deste despacho interpôs recurso o réu, o qual que foi admitido como agravo, a subir com o primeiro que dele houvesse de subir imediatamente, com efeito meramente devolutivo.

Veio também o réu interpor recurso da decisão que ordenou a realização de prova pericial deferida ao Instituto de Medicina Legal e fixou o objecto da mesma cujo teor é o seguinte (cf. fls. 197ºvº).

«Prova Pericial

Admito a diligência requerida por entender que a mesma não é impertinente nem dilatória, a qual será realizada pelo Instituto Nacional de Medicina Legal – Gabinete Médico – Legal do Porto e terá por objecto os seguintes factos:

Em face dos exames de sangue efectuados, pode o Réu ser pai da Autora?

Em caso afirmativo, qual a percentagem de probabilidade de o Réu ser pai da Autora?

Solicite a realização dos exames hematológicos em causa».

Tal recurso foi admitido como Agravo, a subir com o primeiro que depois dele houvesse de subir imediatamente, com efeito meramente devolutivo.

Não tendo o réu comparecido nos dias 26 de Março e 10 de Abril de 2008 no INML para a colheita de amostras biológicas foi proferido o despacho exarado a fls. 531, 532 e 533 – 4º volume que em síntese «considerou as faltas do Réu injustificadas e condenou-o em multa que fixou em 2UC’s relativamente a cada uma delas, e, tendo em conta o despacho que considerou injustificadas as duas últimas faltas do Réu à recolha de amostras biológicas no INML, tendo o mesmo faltado também às três primeiras (ainda que tais faltas tenham sido consideradas justificadas), e sendo por demais evidente o interesse que reveste o exame em causa, pelo grau de quase absoluta certeza que tal meio de prova revela neste tipo de acções, estando o mesmo expressamente admitido no art. 1801º, do Código Civil, afigura-se-nos dever ser retirada da conduta do Réu uma declaração de recusa em se apresentar voluntariamente a exame de sangue, violadora do dever de cooperação com a justiça, previsto nos art. 264º, 266º e 519º, do Código de Processo Civil.

Assim sendo, fica o Réu sujeito a que o tribunal aprecie livremente o valor de tal recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da eventual inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2, do art. 344º, do Código Civil (cf. art. 519º, nº 2, do Código de Processo Civil) prosseguindo os autos os seus ulteriores termos processuais, ou seja, para a fase de julgamento.

Notifique»

Deste despacho recorreu o réu

Procedeu-se a julgamento, posto o que foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu o réu do pedido.

Dela apelou a autora.

O Tribunal da Relação, depois de considerar que:

“Face à data de entrada da p.i – 30 de Janeiro de 2006 – é aplicável aos presentes autos o regime dos recursos anterior ao Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto (arts. 11º e 12º, do citado Decreto-Lei).

Nos termos do preceituado no art. 710º, nº 1, do C. P. Civil «A apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição mas os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada».

E de harmonia com o disposto no nº 2, do mesmo normativo: «Os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante».

No caso em apreço o apelado é também apelante pelo que se procederá como se fosse só apelante, ou seja, conhecer-se-á dos agravos por ele interpostos, para só lhes dar provimento caso a infracção cometida influa no exame ou na decisão da causa (vide neste sentido Fernando Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, pág. 196)”, proferiu a seguinte decisão:

A) Julgar improcedente a apelação interposta pelo Réu BB mantendo a decisão exarada a folhas 133 a 141 dos autos.

B) Negar provimento aos agravos interpostos pelo referido Réu BB e manter os respectivos despachos.

C) Julgar improcedente a apelação interposta pela Autora e confirmar a sentença recorrida.

D) Condenar o Réu e a Autora nas custas dos respectivos recursos.

Recorrem, agora, ambas as partes, sendo que o réu o faz subordinadamente, abrangendo no recurso unitário os agravos ordenados como 1º e 2º agravos, por ocorrer a oposição de julgados com anteriores decisões deste STJ e da Relação do Porto.

Nas suas conclusões de recurso, alegam, em síntese:

recurso da autora

1 A Relação não valorizou a recusa do réu em fornecer material biológico para a perícia científica quando, uma vez que a liberdade na apreciação da prova não consiste num juízo meramente subjectivo, mas lógico e racional, deveria ter entendido que o réu pretendeu esconder a sua paternidade, razão pela qual os quesitos 1º, 2º, e 3º deverão ser dados por provados.

2 Tendo em conta o grau de certeza quase absoluto dos testes de ADN, era possível elaborar um quesito como o quesito 5º, pelo que deveria a 1ª instância a ele ter respondido. Não censurando a Relação essa recusa, devem os autos baixar para que se proceda em conformidade, sendo anuladas as respostas aos quesitos 1º, 2º e 3º para evitar possíveis contradições.

3 Acresce que a Relação, ao considerar que a causa de pedir nos presentes autos era a relação sexual fecundante entre o réu e a mãe da autora e que esta relação se provava através dos testes genéticos, não poderia, sob pena de contradição, não responder ao quesito 5º, incorrendo na nulidade do art.º 668º nº 1 alínea c) do C. P. Civil

4 A recusa do réu, tornando impossível a prova do vínculo parental, determina a inversão do ónus da prova, nos termos do art.º s 344º nº 2 do C. Civil e 519º do C. P. Civil, devendo ser o réu a demonstrar, através de meio de prova tão significativo como o ADN, que não é o pai da investigante.

5 Outra contradição, implicando a mesma nulidade do art.º 668º nº 1 alínea c) do C. P. Civil, deriva do facto da Relação considerar de primacial importância os ditos testes genéticos, considerando culposa a conduta do réu, não tendo, contudo, tirado da sua recusa em submeter a tais testes qualquer consequência, nem julgado invertido o ónus da prova.

6 A Relação, ao não decidir como atrás se referiu, ou pelo menos, ao não justificar porque assim não fez, incorreu na nulidade da omissão do pronúncia.

7 A Relação, ao entender que a questão da inversão do ónus da prova, que a 1ª instância não versou quando o tinha de fazer, era um mero argumento, incorreu em omissão de pronúncia.

8 A interpretação dos art.º s 519º do C. P. Civil e 344º nº 2 do C. Civil, segundo a qual a ilícita recusa do investigando em fornecer material genético não lhe traz qualquer consequência negativa atenta contra o princípio constitucional do direito à historicidade pessoal do art.º 26º da Constituição.

recurso subordinado do réu

1 A declaração de inconstitucionalidade tem de respeitar não só os casos julgados como também as situações jurídicas que se tenham definitivamente consolidado antes dessa declaração, como no caso dos autos, em que já tinham decorrido seis anos, sem qualquer interrupção ou suspensão, desde que o art.º 1817 do c. Civil deixara de ser materialmente o regulador da situação jurídica da autora.

2 Como os investigantes, também os investigados têm um direito à identidade pessoal que merecem a protecção dos art.º s 26º e 36º da Constituição.

3 Aliás os preceitos constitucionais visam mais do que a identidade pessoal a dignidade humana contra a manipulação e instrumentalização dos dados e elementos genéticos.

4 O Acórdão do Tribunal Constitucional 23/2006 não declarou inconstitucional qualquer prazo, mas apenas o prazo de dois anos, pelo que o acórdão recorrido ao entender diferentemente violou os art.º s 18º, 26º e 36º da Constituição.

5 O facto inserto no quesito 5º (se a autora nasceu em consequência de relações sexuais mantidas pelo réu) não corresponde nem traduz o alegado no art.º 15º da petição inicial (de que, dadas as circunstâncias, a autora só pode ser filha do réu), pelo que, o respeito pelo princípio do dispositivo ao impedir, que se considerem factos não articulados pelas partes, não permitia a elaboração daquele quesito.

6 Para além de que o mesmo quesito é conclusivo.

7 Na petição inicial a autora requereu a perícia, mas não indicou o seu objecto e, notificada nos termos do art.º 512º do C. P. Civil, não requereu a produção de qualquer prova pericial, o que, de acordo com este preceito, impede a parte de requerer a produção daquele meio probatório, sendo certo que, por isso, o tribunal não poderia ter admitido, como fez, a mesma perícia.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II

Vêm dados por provados os seguintes factos:

1 AA nasceu a 20 de Janeiro de 1980, na freguesia e concelho de Torres Novas, e é filha de M...O...da S...V....

2 Do seu assento de nascimento consta apenas a menção da sua maternidade.

3 A mãe da A. e o R. conheceram-se no início do ano de 1978.

4 A mãe da A. e o R. tiveram relações sexuais em datas não concretamente apuradas do ano de 1978.

5 A mãe da A. era alternadeira.

6 E habitava numa albergaria onde as mulheres se hospedavam e levavam os seus clientes para com eles manterem relações sexuais remuneradas.

7 A mãe da A. mantinha relações sexuais com múltiplos homens, a troco de dinheiro, o que aconteceu antes e depois do nascimento da A.

8 Tal facto ocorreu entre meados de Março e finais de Julho de 1979, período em que manteve relações sexuais com vários homens.

9 A partir do ano de 2000 e até finais do ano de 2002, a A. passou a escrever cartas ao R. pedindo e exigindo dinheiro sob pena de provocar um escândalo público e de o chamar ao programa televisivo «Ponto de Encontro».

10 A A. ameaçava-o de o «incomodar» com a revelação de ser sua filha pedindo em troca para não revelar tal facto, a celebração de um acordo financeiro.

11 Foi instaurado em 1980 no Tribunal Judicial de Torres Novas, 1ª secção, um processo com o nº 1/1980, o qual foi arquivado em 29 de Junho de 1981.

12 Tratou-se de um processo administrativo de averiguações oficiosamente instaurado pelo Ministério Público com vista à formação de um juízo de viabilidade sobre a eventual e futura propositura de uma acção de investigação de paternidade.

13 A A. apresentou um requerimento de reabertura em 15 de Novembro de 2002.

14 A sua pretensão foi-lhe negada por despacho de 2 de Dezembro de 2002, com fundamento no decurso do prazo de 2 anos sobre a data do seu nascimento, consignando no mesmo que só pela instauração da acção de investigação da paternidade era possível estabelecer a paternidade.

15 A A. em carta dirigida ao R. datada de 18 de Janeiro de 2001, afirmou que «recorrerei de imediato aos meios contenciosos que estão ao meu dispor nomeadamente no sentido de encetar uma acção de investigação de paternidade».

Com interesse para a decisão da causa há também que atender aos seguintes factos constantes dos termos processuais:

16 Foi requerida a prestação antecipada de prova, em 14.03.07 – exames de ADN.

17 Por requerimento de 19.03.07, veio o réu opor-se à produção antecipada de prova referida em 16, alegando que a autora não comprovara o periculum in mora e defendendo que deveria ter lugar no momento próprio.

18 Por despacho de 22.03.07 foi indeferida a antecipação da mesma prova.

19 Tendo, posteriormente, sido ordenado a realização dessa prova pericial, agravou o ré, em 01.07.07, sendo o recurso recebido como agravo com efeito meramente devolutivo.

20 Nas conclusões deste recurso defendeu o réu a rejeição liminar dos exames de ADN, porque a autora apenas requereu tal diligência na petição inicial, sem indicar o objecto do mesmo.

21 Tendo sido designado o dia 27.09.07 para a recolha de amostras biológicas à autora e ao réu, juntou este, nessa data, atestado de doença pela qual lhe foi justificada a falta.

22 Tendo o réu sido notificado da marcação, para o dia 15.11.07, de diligência para a recolha de amostras biológicas, em 13.11.07, requereu que se julgasse justificada a sua falta, por ter reunião de trabalho inadiável na ilha do Porto Santo.

23 O réu faltou também a idêntica diligência marcada para 17.01.08, requerendo a justificação da falta, em 21.01.08, por estar em viagem inadiável em Angola e Moçambique.

24 Foram justificadas as faltas referidas em 22 e 23, por despacho de 08.02.08 – fls. 490 -, no qual se determinou também que, uma vez que se encontrava demonstrado que o réu era uma pessoa muito ocupada, viesse ele, em 10 dias, indicar períodos próximos em que se encontrasse em Portugal.

25 O réu veio dizer, em 28.02.08, que se encontraria em Portugal nos dias 11,14, 24 a 26 de Março e 8 a 11 de Abril de 2008.

26 Foi proferido despacho – fls. 495 - , em 05.03.08, determinando que se solicitasse ao INML a indicação de duas datas para a realização dos exames em causa, a fim de que o réu, se não pudesse comparecer na primeira dessas datas, o pudesse fazer na segunda. Tudo tendo em conta as data indicadas pelo próprio réu.

27 O INML designou as datas de 26 de Março e de 10 de Abril de 2008.

28 O réu não compareceu na primeira de tais datas, justificando a falta com um convite para integrar uma comitiva de Sexa. o Presidente da República.

29 O réu faltou também ao exame, em 10.04.08.

30 Por despacho de 20.11.08 – fls. 531 – não foi considerada justificada a falta referida em 28, pelo facto do réu não ter apresentado prova do facto invocado, bem como não foi considerada justificada a falta referida em 29, pelo facto do réu não ter requerido a sua justificação.

31 Sendo, por isso condenado na multa de 2 UCs, por cada uma das faltas, mais se determinando a livre apreciação pelo tribunal da conduta de recusa do réu em se submeter aos exames em questão para efeitos probatórios e sem prejuízo da eventual inversão do ónus da prova do art.º 344º nº 2 do C. Civil.

32 Decidindo o agravo do réu do despacho referido em 30 e 31, o Tribunal da Relação considerou o recurso improcedente, por entender que estava provada a recusa do réu em se submeter aos exames.

III

Apreciando

1 Refere a recorrente que, tendo sido entendido que deveria ser apreciada, para efeitos de julgamento da matéria de facto a recusa do réu em fornecer material biológico, os quesitos 1º, 2º e 3º deveriam ter sido respondidos afirmativamente. Com efeito tal recusa tinha de ser interpretada no sentido de que aquele pretendia esconder a sua paternidade. Deste modo, a resposta positiva a tais quesitos levaria a dar-se por provado que a mãe da autora e o réu tinham tido relações sexuais no período legal da concepção desta.

Mas não é assim.

Atender à dita recusa significa tão só que ela pode ser considerada para efeitos da formação da convicção do julgador, não que deva ela ser interpretada apenas num único sentido. Se assim fosse, então estaríamos perante um meio de prova com força probatória plena, o que manifestamente não é a hipótese.

É certo que é correcto defender que a mesma recusa deveria levar a outra convicção. Isso, contudo, é questão da exclusiva competência das instâncias, na medida em que se trata de uma questão relativa à fixação dos factos provados.

Tudo isto sem prejuízo da eventual inversão do ónus da prova de que adiante se tratará.

2 Quanto ao quesito 5º, onde se perguntava se a autora nascera em consequência das relações sexuais entre o réu e sua mãe, que, em 1ª instância se entendeu não responder, por manter matéria conclusiva e que a Relação considerou que, a ser respondido, deveria ter a resposta de não provado, dado as respostas aos quesitos 1º, 2º e 3º, defende a recorrente que deveria ser respondido positivamente, tendo em conta a alteração das respostas aos quesitos 1º, 2º e 3º, que defende.

Vejamos.

A investigação da paternidade na sua vertente factual resultava de uma conclusão judicial. Não existia prova directa ou científica da procriação, pelo que a constatação da paternidade resultava duma conclusão judicial: porque um homem e uma mulher tinham sido relações sexuais no período legal da concepção, não se colocando a questão de, nesse período, ter a mãe tido relações de sexo com outro homem, então o julgador era forçado a concluir que o filho dessa mulher só poderia ser filho do homem em questão. Os factos que se podiam provar e logo que se podiam perguntar eram unicamente os que poderiam levar à conclusão da paternidade. Assim, o perguntar directamente por esta era meramente conclusivo e não deveria ser formulado.

O progresso científico veio alterar por inteiro a investigação dos factos atinente à prova da filiação.

Os testes de ADN fazem a prova cabal da filiação. Não cabe aqui tecer considerações sobre a sua eventual falibilidade, pois trata-se de um debate irrelevante face ao que é a normalidade das coisas.

Deste modo, não se colocando também a questão de tais exames não serem possíveis, perguntar se certa pessoa é o pai de outra, não é conclusivo, mas a pergunta adequada de um facto que pode ser directamente apreendido, prescindindo para a sua verificação do raciocínio lógico dedutivo do julgador. Para tal facto existe o adequado meio de prova, os aludidos testes.

O que tudo leva a considerar que a matéria do quesito 5º, não só não era conclusiva, como era relevante para a decisão da causa. Pelo que em 1ª instância deveria ter sido respondido o mesmo quesito. Perante isto, deveria a Relação, ou responder ao quesito, ou ordenar que os autos baixassem para que, em 1ª instância, fosse respondido.

Em 2ª instância e salvo o devido respeito, optou-se por uma posição ambígua, não se respondendo, mas não se excluindo a necessidade da resposta.

Com efeito, consignou-se:

“O Tribunal recorrido não respondeu ao quesito 5º referindo que «o mesmo, além de absolutamente conclusivo, contém matéria de direito (o estabelecimento da filiação entre a autora e o Réu é a principal questão de direito posta pela demanda».

Vejamos então.

No quesito 5º pergunta-se:

O nascimento da Autora ocorreu em consequência das relações sexuais entre a sua mãe e o réu?

Ora face às respostas dadas e mantidas aos quesitos 1º e 2º, 8º e 9º, a resposta ao quesito 5º

teria de se

r forçosamente «Não Provado».(sublinhado nosso)”

Esta posição não é sustentável.

Em primeiro lugar, o quesito 5º não se reporta aos factos que integram os quesitos 1º, 2º e 3º. Estes reportam-se aos factos que levariam à conclusão da paternidade. Aquele, como já referimos, reporta-se aos resultados dos exames de ADN. Podiam-se dar como não provados os segundos, sem que isso implicasse forçosamente idêntica resposta do primeiro.

Por outro lado, fica-se sem saber qual a posição da Relação sobre a possibilidade de responder ao mesmo quesito. Ou seja, se também o considera conclusivo, ou não o considerando como tal, qual é a sua resposta. Na verdade, o emprego do condicional “teria de ser” nada nos adianta a esse respeito.

O que tudo implica

a extensão da averiguação factual

à matéria contida no quesito 5º, o qual, pelo que se consignou tem de ser respondido.

Devem, pois, os autos voltar ao tribunal recorrido nos termos dos art.º s 729º nº 3 e 730º nº 1 do C. P. Civil.

Nos termos deste último preceito passar-se-á a definir o regime jurídico aplicável aos presentes autos, conhecendo das restantes questões colocadas em recurso

,

regime esse a observar pelas instâncias na decisão da causa.

3 Entende a recorrente que há contradição da decisão em apreço, quando trata de modo diferente as questões versadas em 1 e 2.

A contradição que integra a nulidade do art.º 668º nº 1 alínea c) do C. P. Civil, como é pacífico, consiste num erro lógico, um vício de dedução, não a incorrecção de que possa, eventualmente, sofrer. Neste caso, não estamos perante qualquer irregularidade, mas sim face a um erro de julgamento.

Ora, a recorrente não está de acordo com a forma como se decidiu, não por razões de lógica, mas de motivação jurídica, como se viu nos ditos pontos 1 e 2.

Nem vai aqui qualquer omissão de pronúncia, como, nas suas conclusões parece referir, por que este vício consiste unicamente na completa omissão no tratamento de uma questão jurídica. O que não é o caso.

4 Pugna a recorrente pela aplicação ao caso vertente da regra da inversão do ónus da prova do nº 2 do art.º 344º do C. Civil.

Cabe desde já dizer que não se verificam as nulidades invocadas pela autora, atenta a forma como foi tratada esta questão pela Relação.

Refere que ocorre uma contradição e uma omissão de pronúncia.

Quanto à primeira remete-se para o consignado em 3, adiantando-se que entender que o reconhecimento da importância dos testes de ADN, não é, do ponto de vista lógico, que é o que releva, contraditório com o facto de se considerar que não ocorre a inversão do ónus da prova.

E, manifestamente não existe omissão de pronúncia, porque, certa ou errada, houve uma decisão sobre o ónus da prova. Como a própria recorrente indica.

5 Entrando na questão de fundo já enunciada da inversão do ónus da prova.

O citado art.º 344º, no seu nº 2 determina que, quando a parte tiver tornado culposamente impossível a prova ao onerado, há a inversão do ónus da prova.

A questão é, portanto, a de saber se, numa acção de investigação da paternidade, o investigando impedir, culposamente, a recolha de material biológico, impossibilitando, assim, a realização dos testes de ADN, ocorre a aquela inversão do ónus da prova.

Sobre esta questão da obrigação do investigando se submeter a testes biológicos ,pronunciou-se o Tribunal Constitucional, pelo Acórdão 616/98 de 21.10.98 (Cons. Artur Maurício):

“Aceita-se, contudo, na linha daquela "Decisão", que o "exame de sangue", contra a vontade do examinado, possa constituir, nos limites da protecção constitucional, uma ofensa à integridade física da pessoa.

Mas o que o preceito constitucional veda é que, sem o consentimento do "ofendido", se imponha coactivamente, à força, a intervenção no corpo da pessoa - e não é, manifestamente, o caso.

Na verdade, o artigo 1801º do Código Civil limita-se a prever, como meio probatório, nas acções de investigação, o exame de sangue, não prescrevendo

nem legitimando o uso da força

para a sua execução, em caso de recusa - só com o consentimento do R. o exame de sangue se efectua.

Objectar-se-á, no entanto, que, não sendo embora imposto o exame de sangue, se a sua recusa for qualificada - como foi - violação do dever de colaboração das partes na averiguação da verdade, com os efeitos decorrentes da segunda parte do nº 2 do artigo 519º do CPC, isso constrangerá o R. com tal intensidade que o artigo 25º nº 1 da CRP resulta, mesmo assim