Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de Carrazeda de Ansiães intentou acção de condenação com processo ordinário contra Banco Fonseca & Burnay Sociedade Anónima, pedindo seja este condenado na entrega das garantias bancárias no montante de 1509930 escudos, acrescida de juros indemnizatórios vencidos no montante de 536397 escudos e 50 centavos e dos vincendos até integral pagamento.

Alega para tanto, e em resumo:

- ter o Réu assumido, através de garantia bancária, o depósito em dinheiro a que a firma Correia & Correia Limitada estava obrigada por virtude do contrato de empreitada, para a construção do Quartel dos Bombeiros Voluntários, celebrado entre a Autora e esta firma.

- Por a Correia & Correia Limitada ter abandonado "sem justificação as obras, a Autora comunicou-lhe a rescisão do contrato por incumprimento e pediu ao Réu a entrega imediata do montante que assumiu, para concessão das obras e satisfação dos compromissos assumidos, o que o Réu recusou.

- Citado, o Réu requereu o chamamento à autoria da Correia & Correia Limitada, de A e mulher B, e de C e mulher D, com o fundamento no direito de regresso que alega ter com os mesmos, direito titulado por livranças subscritas pela primeira e avalizadas pelos restantes.

- A Autora notificada nada disse, e os chamados, citados, não aceitaram a autoria, requerendo a sua intervenção como assistentes.

- Foi admitido o incidente de assistência.

- Na contestação o Réu impugnou os factos alegados pela Autora, concluindo pela improcedência da acção.

- Considerando constarem dos autos todos os elementos para uma decisão conscienciosa, foi proferido despacho saneador sentença que julgou a acção procedente e provada em parte.

2. O Réu apelou. A Relação do Porto, por acórdão de 30 de Maio de 1994, julgou improcedente a apelação, confirmando o saneador sentença recorrido.

3. O Réu pede revista, ou julgando improcedente por não provada a presente acção, ou, caso assim não venha a ser entendido, ordenado o prosseguimento dos autos com vista à elaboração de especificação e questionário.

Formula, para tal, as seguintes conclusões:

1) Como, em primeira instância, reconheceu expressamente o Digno Magistrado "a quo", questão fulcral a apurar no âmbito dos presentes autos é a de saber se houve ou não incumprimento das obrigações da sociedade Correia & Correia Limitada, susceptível de conferir legitimidade à reclamação do montante da garantia que, junto da Autora, foi prestada pelo Banco Réu, aqui recorrente.

2) Decorre dos autos que o Banco recorrente, na sua contestação, pôs claramente em causa a situação creditícia invocada pela recorrida como fundamento para a reclamação da sobredita garantia - bem como a existência de efectivo incumprimento das suas obrigações, por parte de Correia & Correia Limitada.

3) Nessa medida, sendo matéria controvertida nos autos a verificação de tal incumprimento, bem como que a referida sociedade tenha aceite a rescisão contratual invocada pela Autora sem qualquer reacção juridicamente relevante - ou mesmo que aquela se tenha operado válida e eficazmente.

4) É patente que os autos não continham, aquando da prolacção do douto saneador-sentença confirmado pelo douto acórdão sob recurso, todos os elementos para uma decisão conscienciosa, no sentido que veio a ser adoptado - pelo que sempre haveriam de prosseguir, com elaboração de especificação e questionário.

5) Com efeito, seja qual for o entendimento que se adopte sobre a natureza jurídica da garantia, tal apenas relevará uma vez apurada a efectiva legitimidade da Autora para a reclamação do seu montante junto do Banco Réu, condição "sine qua non" para a sua exigibilidade.

6) Precipitadas foram, pois, as doutas decisões das instâncias ao decidir, na fase processual em que se encontravam os autos, com base na caracterização da garantia como garantia bancária autónoma, ou à primeira solicitação, mesmo à luz daquele entendimento sobre a natureza da garantia.

7) Já que só se compreenderia decisão de mérito no saneador numa perspectiva de anuência ao sustentado pelo Banco Réu, no sentido de estarmos em presença de uma fiança bancária "tout court", sujeita ao regime jurídico tipificado nos artigos 627 e seguintes do Código Civil e, como tal, imbuída da subsidariedade e acessoriedade que lhe são características.

8) O que levaria, então sim, uma vez que não se não mostre sequer afastado, no caso de garantia dos autos, o benefício da excussão prévia, a decisão de mérito conclusiva da inexigibilidade do pedido formulado pela recorrida nestes autos.

9) A douta decisão recorrenda, alicerçada apenas na liberalidade das expressões "garantia" e "garantia bancária", decidiu com base no acessório, olvidando o essencial - nomeadamente a expressa delimitação e enquadramento do objecto da garantia efectuado no texto de folha 14 dos autos: "... se a referida firma faltou ao cumprimento das suas obrigações ...".

10) Mesmo concedendo, por mera conveniência de raciocínio, que estaríamos em presença de garantia bancária autónoma, jamais deveria a presente acção ter sido julgada procedente.

11) A Autora não caracterizou o incumprimento em que terá incorrido a sociedade garantida senão alegou factos pelos quais aquele se tenha materializado, nem quantificou pecuniariamente a gravidade desse incumprimento - sendo certo que a própria garantia ajuizada prevê a possibilidade da sua reclamação parcial.

12) Não possibilitando, assim, ao Banco garante, em Juízo ou fora dele, a aferição, ainda que indiciária, da razoabilidade e razão de ser da reclamação efectuada - que assim haverá de ter-se por inidónea.

13) Tal omissão é de patente relevância, pois o Banco garante, mediante pagamento precipitado e injustificado da garantia, comprometeria, decerto, a sua legitimidade para o exercício do seu direito de regresso sobre a garantia, na medida dos montantes por si satisfeitos no âmbito da garantia.

14) Assim como a omissão compromete a possibilidade de aferição pelo Banco garante, à luz de dados objectivos, de eventual carácter abusivo da sua reclamação - em ordem à sua integração no âmbito do dolo, da má fé ou abuso de direito, excepções que tutelam o princípio da autonomia privada consagrada no artigo 405 do nosso Código Civil.

15) Aliás, a própria doutrina atribui ao Banco garante, em caso de recurso abusivo, ou de má-fé, ao accionamento da garantia, "não só o poder, mas o dever de recusar o pagamento...".

16) Por outra via, para a análise da questão dos autos traz valioso contributo a reflexão que, sobre a (in)admissibilidade dos negócios abstractos na nossa ordem jurídica, tem sido feita pela melhor doutrina.

17) Consubstanciando a figura da garantia bancária autónoma um contrato obrigatório unilateral - temos como adquirida a subsunção da figura ao regime jurídico do artigo 458 do Código Civil, com base no qual se vem inferindo a proibição, entre nós, dos negócios abstractos.

18) Ora, no entendimento unânime de todos os insignes Mestre citados acima, todas as obrigações enquadráveis no regime do referido preceito hão-de considerar-se negócios causais.

19) Como aliás é típico das prestações de garantia - à excepção do regime específico inerente aos títulos de crédito: prestação de garantia, por inerência garantia de uma real e concreta relação jurídica.

20) Daí decorrendo clara diferenciação entre autonomia e abstracção - configurando-se apenas uma inversão do ónus da prova quanto às incidências fácticas da relação causal ou subjacente à garantia.

21) Por todo o exposto, sempre e em qualquer caso haverá que concluir-se pela inexigibilidade do pedido formulado pela Autora nestes autos, sem que se mostre consumado nos autos idóneo apuramento da matéria factual controvertida, no âmbito da relação jurídica causal à garantia prestada pelo Banco.

22) O douto acórdão recorrido, na linha de decisão da primeira instância, fez errada aplicação, entre outros, dos artigos 398, 405, 458, 627, 637 e 638, todos do Código Civil, bem como do artigo 510 n. 1 do Código de

Processo Civil.

4. A recorrida Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de Carrazeda de Ansiães apresentou contra-alegações onde pugna pela manutenção do acórdão recorrido.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

II

Elementos a tomar em conta:

1) A Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de Carrazeda de Ansiães, como dona da obra, por contrato celebrado em 14 de Março de 1983, contratou com a sociedade Correia & Correia Limitada a execução da obra de construção do Quartel dos Bombeiros Voluntários de Carrazeda de Ansiães.

2) Tal empreitada regulava-se pela legislação em vigor para o regime das empreitadas de obras públicas.

3) Decorrendo de tal regime, foi prestada por Correia & Correia Limitada uma garantia bancária a favor do dono da obra, ora seja, à associação dos Bombeiros Voluntários de Carrazeda de Ansiães, no montante de

1509930 escudos, correspondente a uma percentagem do valor da empreitada.

4) Tal garantia foi prestada pelo Banco Fonseca & Burnay, em 25 de Fevereiro de 1983, em nome e a pedido de Correia & Correia Limitada e era: "... destinada a substituir 2,5 porcento do valor da empreitada da construção do Quartel dos Bombeiros Voluntários, responsabilizando-se dentro desta garantia por fazer a entrega imediata de quaisquer importâncias, até àquele limite, se a referida firma faltar ao cumprimento das suas obrigações.

5) Por ofício de 7 de Junho de 1988, sob registo e aviso de recepção, a Autora notificou a sociedade Correia & Correia Limitada de que era sua intenção exercer o direito de rescisão do contrato celebrado "uma vez que abandonou a obra, sem justificação, nem autorização".

6) Por ofício de 21 de Junho de 1988, a Autora comunicou ao Banco Réu a rescisão do contrato e solicitou-lhe " a fineza de ordenar mandar colocar à ordem desta direcção o respectivo levantamento do depósito de garantia n. 61481/83, de 1509930 escudos, depositada nessa instituição bancária em 21 de Fevereiro de 1983.

7) Em ofício de 21 de Setembro de 1988, que dirigiu à Autora, o Banco Réu refere que não pode satisfazer de imediato a solicitação feita, dado que, consultada a Correia & Correia Limitada esta informou possuir um crédito sobre a Autora superior ao valor da garantia.

8) Por ofício de 29 de Setembro de 1988, no qual refere que o longo retardamento no deferimento da sua pretensão está a prejudicar seriamente a Associação dos Bombeiros Voluntários da Carrazeda de Ansiães. A Autora vem uma vez mais solicitar ao Banco Réu o levantamento da garantia em causa.

9) Em resposta a um ofício dirigido pelo advogado da Autora ao Banco Réu, este por ofício de 17 de Janeiro de 1990, informou que não podia satisfazer o solicitado em virtude do litígio entre Correia & Correia Limitada e a Autora.

10) Perante nova insistência do advogado da Autora, o Banco Réu, em ofício de 5 de Dezembro de 1991, refere que não está receptivo a acolher a pretensão da Autora pelas razões já transmitidas no anterior ofício.

III

Questões a apreciar no presente recurso.

A apreciação e a decisão do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações, passa, fundamentalmente, pela análise de duas questões: a primeira, a natureza jurídica da garantia prestada pelo

Banco Recorrente a favor da Autora/recorrida; a segunda, se o pedido formulado pela Autora é inexigível sem que se mostre consumado nos autos idóneo apuramento da matéria factual controvertida.

Abordemos tais questões.

IV

A natureza jurídica da garantia prestada pelo Banco/recorrente a favor da Autora/recorrida.

1. Posição da Relação e do recorrente:

1a) A Relação do Porto, no seu acórdão de 30 de Maio de 1994, decidiu que os termos em que o contrato se encontra redigido inculca a ideia de que a mesma configura um contrato de garantia bancária e não uma fiança. Como contrato de garantia que é, ela tem, como traço característico, uma certa autonomia em relação à obrigação garantida, obrigando-se o garante a assegurar um determinado resultado: o recebimento de determinada quantia em dinheiro.

Autonomia que releva posteriormente no facto de o garante não poder opor ao beneficiário as excepções de que o garantido pode prevalecer-se.

1b) O recorrente sustenta que se é certo que são sucessivamente utilizados no texto em causa os termos "garantia" e "garantia bancária", não é menos certo que as decisões das instâncias não se detiveram na literalidade "essencial" do instrumento da garantia, que é linear ao condicionar ("... se a referida firma faltar ao cumprimento das suas obrigações...") ao incumprimento da Correia & Correia Limitada a exigibilidade do seu montante.

Trata-se, assim, de fiança bancária "tout court", cujo enquadramento legal em nada se afasta do tipificado nos artigos 627 e seguintes do Código Civil e, como tal, imbuída da subsidariedade e acessoriedade que lhe são características, sem que se mostre afastar o benefício de excussão prévia.

Que dizer?

2. Na prática comercial faz-se sentir a necessidade de garantias mais enérgicas do que a fiança. Entre outras modalidades conta-se o depósito de dinheiro ou outros valores (títulos de crédito, pedras ou metais preciosos) nas mãos dos credores - espécie prevista no artigo 623 do Código Civil e que possui verdadeiramente a natureza de penhor (penhor de coisa fungível quando verse sobre dinheiro) - artigo 666 n. 2.

O referido depósito coloca, em princípio, o credor numa posição segura e cómoda.

O depósito como forma de garantia oferece, porém, inconveniente para o devedor, na medida em que se traduz para ele numa imobilização antieconómica de dinheiro ou de outros bens, e oferece também inconveniente para o credor, quando respeita a dinheiro e se receie a sua depreciação.

A superação de todos os inconvenientes, quer do depósito em dinheiro, quer da fiança, encontra-se com o recurso à garantia autónoma.

A teorização desta matéria distinguindo a garantia autónoma da fiança remonta a "Stammler" há já quasi um século: distinguia aquele autor os contratos de garantia em duas categorias: de um lado, os contratos de garantia, acessórios de uma obrigação principal; de outro, os contratos de garantia que encontravam fundamento na autonomia da vontade e prescindiam daquela relação com qualquer outra relação jurídica, gerando para o promitente uma obrigação totalmente autónoma.

E foi esta doutrina, acolhida no Código Alemão, que permitiu um grande desenvolvimento, sobretudo na Alemanha, da figura "garantie vestrag", como excelente instrumento de desenvolvimento do comércio internacional, sendo três as vantagens práticas apresentadas por estas garantias, enunciadas por José Simões Patrício (in Preliminares sobre a garantia "on First Demand" - Revista ordem dos Advogados, ano 43,

II, 1983; e Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, página 20).

A garantia autónoma surge, no comércio jurídico, como garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base) sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato (Galvão Telles, obra citada, página 22; Simões Patrício, obra citada, páginas).

3. A garantia autónoma e a fiança correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia: não podem, todavia, assimilar-se porque as separam traços fundamentais.

A fiança é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso desta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a divida de outrem - o devedor principal. O seu compromisso é acessório - artigo 627 n. 1.

No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia.

Ele assegura ao beneficiário determinado resultado; o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa apreciar o bem ou mal fundado desta alegação (Galvão Telles, obra citada, 24).

O garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido (Galvão Telles, obra citada, 24; Ferrer Correia, Notas para o

Estudo do Contrato de Garantia Bancária, na Revista de Direito e Economia, ano VIII, 1982, páginas 250 e 251).

4. A questão de saber se em determinado caso existe uma garantia simples (fiança) ou um contrato realmente autónomo, em face da relação obrigacional, pode apresentar dificuldades. É um problema a resolver em sede de interpretação da vontade das partes, atentas as circunstâncias da situação concreta e os usos comerciais, se os houver (Ferrer Correia, obra citada, página 252), sendo certo que não haverá lugar a interpretação da vontade das partes quando o Banco se compromete a pagar "à primeira interpelação": "on first demand".

A inserção de tal cláusula no contrato de garantia bancária tem um duplo alcance:

1) Em primeiro lugar, ela significa que o Banco renúncia a opor ao beneficiário quaisquer excepções derivadas tanto da sua relação com o cliente e mandante (relação interna), como da relação causal (a relação entre o devedor principal e o beneficiário).

2) Em segundo lugar, a cláusula "on first demand" teria por efeito isentar o beneficiário do ónus da prova dos pressupostos do seu crédito contra o Banco.

A simples afirmação feita pelo beneficiário de que o facto se produziu (de que a outra parte não cumpriu o contrato que por isso foi por ela rescindido unilateralmente) bastaria para colocar o Banco na situação de ter de efectuar o pagamento pedido, sem mais indagações (Ferrer Correia, obra citada, páginas 252 e 253).

5. Não existindo cláusula expressa "on first demand" no contrato de garantia bancária haverá que interpretar o mesmo no sentido de se apurar qual a vontade das partes: fianças ou garantia autónoma.

Na interpretação haverá que ter presente que, por um lado, o n. 1 do artigo 236 do Código Civil representa a consagração da chamada "teoria da impressão do declaratário", teoria esta que entende que a declaração negocial deve ser interpretada como um declaratário razoável, colocado na posição concreta do declaratário, a interpretação, com o que se procura, num conflito entre o interesse do declarante no sentido que atribuiu

à sua declaração e o interesse do declaratário no sentido que podia razoavelmente atribuir a esta, que se julga merecedor de maior protecção, não só porque era mais fácil ao declarante evitar uma declaração não coincidente com a sua vontade do que ao declaratário aperceber-se da vontade real do declarante, mas também porque assim se defendem melhor os interesses gerais do tráfico, do comércio jurídico.

Por outro lado, na interpretação da declaração da vontade das partes serão atendíveis todas as circunstâncias do "caso concreto", "todos os coeficientes ou elementos que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário efectivo, teria tomado em conta" (Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 1980, página 421).

Dos elementos a tomar em conta por um declaratário normal será o de a garantia bancária em causa ter surgido por força do estatuído no Decreto-Lei n. 48871, de 19 de Fevereiro de 1969 (diploma legal vigente à data da celebração dos contratos - empreitada e garantia bancária - em causa).

Em consonância com tal diploma legal o adjudicatário terá de prestar caução definitiva a garantir o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada (artigo 97, do referido diploma legal), caução esta que será prestada por depósito de dinheiro ou títulos ou mediante garantia bancária - artigo 99.

Dada a função da caução ("garantir o cumprimento do contrato ponto por ponto e nos prazos estabelecidos; essa sua função é apenas caucionar, não podendo considerar-se cláusula penal ou figura indemnizatória semelhante" - Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 4. edição, 1995, página 229), o dono da obra pode dispor dela independentemente de decisão judicial, sempre que o empreiteiro não cumpra obrigações legais ou contratuais.

6. Tendo presente as considerações deixadas expendidas - a natureza jurídica da garantia autónoma, as diferenças entre esta e a fiança, a necessidade de interpretação da declaração de vontade das partes no contrato de garantia bancária quando não existe expressa cláusula "on first demand" e, ainda, os elementos atendíveis nessa interpretação -, cumpre averiguar se a garantia prestada pelo Banco (réu/recorrente) à Autora (recorrida), constante do documento de folha 14 (reproduzido em 3) e 4) do parágrafo II do presente acórdão), consubstancia uma fiança ou uma garantia autónoma.

Na interpretação da declaração de vontade do Banco, inserta no documento de folha catorze, um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição da Autora, não deixaria de atender que a garantia bancária surgiu por força do estatuído no Decreto-Lei n. 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, ou seja, surgiu para garantir o cumprimento do contrato de empreitada celebrado entre a Autora e Correia & Correia Limitada; um declaratário normal, na posição da Autora, tomaria em conta, que o dono da obra, por força da função da caução (garantia bancária), podia dispor dela, independentemente de decisão judicial, sempre que o empreiteiro não cumpra obrigações legais ou contratuais.

Face a esses dois elementos, o declaratário normalmente instruído, diligente e sagaz, na posição da Autora, não poderia interpretar a declaração de vontade do Banco, inserta no documento de folha 14, senão no sentido de o Banco assumir perante a Autora o "compromisso" que o empreiteiro "Correia & Correia Limitada" executaria correctamente as suas obrigações, e "compromisso" este que transitaria para o da execução de uma obrigação de pagar (actual e exigível) logo que a Autora invoque a má execução do contrato.

Por outras palavras, o declaratário normal, na posição da Autora, entenderia a declaração de vontade do Banco no sentido de que o mesmo garantia a boa execução do contrato, assumindo uma obrigação própria, expressa em certa quantia, exigível pela Autora logo que a garantia bancária deixasse de exercer a sua função: a da boa execução do contrato.

7. A declaração de vontade do Banco, expressa no documento de folha 14, vale com o sentido dado por um declaratário normal, na posição da Autora, com duas restrições: a primeira, que o declarante-Banco pudesse ou devesse contar com esse sentido (2. parte do n. 1 do artigo 236); a segunda, o sentido dado pelo declaratário normal deverá achar-se expresso, embora só de maneira incompleta ou imperfeita nos próprios termos da declaração formalizada - no próprio documento (n. 1 do artigo 238).

Verificam-se as duas restrições.

O Banco podia ou devia contar com o sentido dado pelo declaratário normal, colocado na posição da Autora, na medida em que, por um lado, sabia que a garantia bancária veio a ser-lhe solicitada por um empreiteiro que, mercê de contrato de empreitada, estava obrigado a prestar caução a favor do dono da obra, caução esta que tinha uma certa função que, se não cumprido, facultaria ao beneficiário o direito de "executar" uma certa quantia em dinheiro. Por outro lado, o Banco ao prestar a garantia bancária sabia que a mesma resultava de três ordenadas relações (entre o devedor garantido - dador da ordem ao Banco - e o credor beneficiário; entre o garantido e o garante (banco) e entre este último e o beneficiário da garantia), de sorte que sabia não estar a assumir a obrigação de cumprir as "obrigações contratuais" do empreiteiro Correia & Correia Limitada.

A segunda restrição também se verifica, na medida em que pelos próprios "termos da declaração" expresso no documento de folha 14 (qual seja: "responsabilizando-se dentro desta garantia e por fazer a entrega imediata de quaisquer importâncias, até aquele limite, se a referida firma faltar ao cumprimento das suas obrigações"), inculcam a ideia de o Banco estar a assumir uma obrigação própria, ou seja, uma obrigação independente da do empreiteiro.

Conclui-se, assim, que a garantia prestada pelo Banco/recorrente a favor da Autora/recorrida reveste a natureza de garantia autónoma.

V

Se o pedido formulado pela Autora é inexigível sem que se mostre assomado nos autos idóneo apuramento da matéria factual controvertida.

1. Posição da Relação e do recorrente.

1a) A Relação do Porto decidiu que sendo a garantia bancária em causa uma figura autónoma e não confundível com a fiança, não pode o Banco garante usar dos meios de defesa do empreiteiro a quem o Banco prestou a garantia. O garante apenas pode recusar a pagar a garantia logo que solicitada se possuir provas inequívocas de abuso evidente ou de fraude manifesta do beneficiário, o que no caso dos autos nem sequer foi alegado.

1b) O recorrente sustenta que ainda que a garantia em causa seja qualificada de autónoma, jamais a presente acção deveria ter sido julgada procedente, sem prévia demonstração do incumprimento das obrigações garantidas.

Esse seu entendimento assenta, por um lado, que sem aferição da reclamação da beneficiária da garantia, à luz de dados objectivos, sobre a natureza, gravidade e expressão pecuniárias de incumprimento que dá causa à reclamação, o Banco pode comprometer a legitimidade do exercício do seu direito de regresso sobre a garantida, caso se comprove o pagamento à beneficiária da garantia mediante dolo, má-fé ou abuso de direito por parte desta.

Por outro lado, a garantia autónoma surge como obrigação causal, na medida em que a sua existência é como que aferida em relação à obrigação garantida, de sorte que o pedido da Autora é inexigível enquanto não for resolvido judicialmente o diferendo que, sobre o assunto, mantém Correia & Correia Limitada e a dona da obra (a Autora).

Que dizer?

2. O preceito basilar que serve de trave-mestra da teoria dos contratos é o da liberdade contratual que consiste na faculdade que as partes têm, dentro dos limites da lei, de fixar, de acordo com a sua vontade, o conteúdo dos contratos que realizam, celebrar contratos diferentes dos prescritos no Código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver - artigo 405 n. 1, Código Civil.

Como puro corolário do princípio enunciado no n. 1 do artigo 405, o seu n. 2 destaca a possibilidade de as partes reunirem no mesmo contrato regras de dois ou mais contratos tipicamente regulados na lei.

As partes podem celebrar, em homenagem aos princípios consignados no citado artigo 405, quer contratos típicos ou nominados (por as cláusulas introduzidas na convenção negocial os respeitarem) quer contratos inominados, atípicos (por as cláusulas introduzidas na convenção negocial afastarem a composição dos interesses das partes de qualquer dos modelos básicos de contratação tipificados por lei).

O contrato autónomo de garantia entronca a sua legalidade no princípio da liberdade contratual. Não precisa de texto legal a consagrá-lo. O seu fundamento jurídico-positivo encontra-se, indubitavelmente, no artigo 405 do Código Civil (Almeida Costa e Pinto Monteiro, Garantias Bancárias. O contrato de garantia à primeira solicitação, na Colectânea Jurisp. ano XI, tomo V, página 15 e seguintes; Galvão Telles, obra citada, página 33).

Ferrer Correia depois de sublinhar que "o contrato de garantia é uma pura criação dos participantes na vida dos negócios", acrescenta: "Com as características que usualmente se lhe atribuem... ele não corresponde a qualquer perfil ou tipo de negócio jurídico descrito na lei: é um negócio atípico ou inominado. A sua admissibilidade ou legitimidade só do princípio da liberdade contratual ou autonomia privada poderá derivar" (obra citada, páginas 248).

3. Fruto da liberdade contratual tem a garantia autónoma o perfil que, oportunamente, se traçou: proporcionar ao beneficiário determinado resultado - o recebimento de certa quantia em dinheiro -, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa apreciar o bem ou mal fundado desta alegação, ou seja, sem que possa opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido.

Dado ser esse o perfil da garantia autónoma, o garante não pode recusar o pagamento quando o beneficiário o reclame, salvo quando haja cláusulas a exigir do beneficiário a prova do facto gerador do seu direito: a produção do dano, o inadimplemento das obrigações legais ou contratuais. O pagamento ficará condicionado à prova do facto gerador do direito do beneficiário.

Para além da verificação desta situação, mercê de cláusula, há unanimidade na doutrina quanto a poder o garante excepcionar o dolo, a má fé ou o abuso de direito verificados no recurso à garantia pelo beneficiário.

A recusa de pagamento com esta motivação pode ter lugar desde que o garante esteja na posse de prova liquida dum comportamento abusivo do beneficiário. A doutrina aponta, entre diversos exemplos, a da afirmação do beneficiário de que a mercadoria não chegou, dispondo porém o garante dos documentos de consignação (Simões Patrício, obra citada, páginas 709 e 710; Galvão Telles, obra citada, página 32).

4. O contrato autónomo de garantia, apesar do perfil delineado, fruto da liberdade contratual, não deixa de ser um negócio jurídico causal, que não abstracto.

Para o Professor Ferrer Correia "corresponde-lhe um fim, que vem a ser precisamente o escopo de garantia. É nele que reside a "causa do negócio".

Por outro lado, o contrato de garantia bancária... tem como fundamento aqueloutro negócio jurídico de que procede a obrigação garantida (contrato principal) ... este último contrato constitui pressuposto do primeiro

- a sua causa, "hoc sensu" (obra citada, páginas 249 e 250).

Para o Professor Galvão Telles " a garantia automática é uma causal, como a fiança, porque visa, como esta, uma função de garantia e essa função, que constitui a sua causa, está objectivada no respectivo contrato.

Tanto a garantia automática, como a fiança, são causais, porque ambas estão objectivamente vinculadas a uma função de garantia; mas a garantia é autónoma, porque independente da validade e subsistência do contrato-base, ao passo que a fiança é acessória, porque subordinada a essa validade e subsistência"

(obra citada, página 28). 5. As considerações expostas em 2) a 4) permitem-nos precisar que não assiste qualquer razão ao recorrente quando defende a inexigibilidade do pedido formulado pela autora enquanto não se apurar a matéria factual controvertida.

Por um lado, a Autora, na posição de beneficiária da garantia bancária em causa, apenas tinha de invocar, como invocou, que o garantido (Correia & Correia Limitada) não cumprira as suas obrigações contratuais.

Nada mais tinha de invocar para obter o pagamento do Banco (garante).

Se este entendia dever recusar o pagamento com base em dolo, má fé ou abuso de direito por parte da Autora, teria de alegar, na devida oportunidade processual, a motivação da sua recusa, sendo certo que essa motivação só pode ser invocada quando for inequívoco por, de outro modo, fazendo depender a sua prova de diligências ulteriores, se frustrar, afinal, o objectivo das garantias à primeira solicitação, acabando por virem a ser pagas só depois de largas discussões e controvérsias, quando o seu escopo é precisamente evitar essa situação" (Almeida Costa e Pinto Monteiro, obra citada).

Por outro lado, o contrato de garantia bancária "em causa", apesar de ter como causa o contrato de empreitada celebrado entre a Autora e Correia & Correia Limitada, é autónomo dessa causa, de sorte que a Autora podia exigir, como exigiu, ao Réu/garante, o pagamento de certa quantia.

Por outras palavras, o cumprimento da obrigação assumida pelo Réu/Banco não se encontra condicionado ao resultado do contencioso que possa existir entre a Autora e o empreiteiro Correia & Correia Limitada mercê do contrato de empreitada que celebraram.

VI

Conclusão.

Do exposto, poderá extrair-se que:

1) O contrato de garantia autónoma entronca a sua legalidade no princípi