Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Razão da revista

1. "A", casado, residente em ..., London w1 H 5 FA, Reino Unido, veio intentar a presente acção de condenação, com processo ordinário, contra B, residente na Rua ..., Lisboa, e contra C, residente no Largo do ..., Lisboa, casados, entre si, sob o regime de separação de bens, pedindo a condenação dos Réus a pagarem-lhe a quantia de 61.750.000$00, acrescida de juros de mora vencidos, de 18.524.999$00, e dos vincendos, até integral pagamento.

1.1. Alega, para tanto, que é pai da Ré, tendo os Réus casado, entre si, em regime de separação de bens.

Sucede que os Réus pediram um empréstimo ao Autor, no valor de 65.000.000$00 para aquisição de uma fracção habitacional autónoma, em Lisboa.

Para esta aquisição foi acordado que o dinheiro emprestado seria restituído em vinte anos, através do pagamento de 240 prestações mensais, no valor de 257.291$50, não sendo pagos quaisquer juros.

O Autor acedeu e transferiu para conta dos Réus a quantia total de 61.750.000$0.

2. A filha contestou, sustentando, em resumo, que o Autor, seu pai, lhe doou a quantia de 45.000.000$00 para aquisição de casa, tendo-lhe apenas emprestado a quantia de 16.750.000$00, com um período de indeterminado para pagar, uma vez que a ré se encontrava ainda a estudar e o marido estava desempregado.

Conclui pela improcedência da acção.

2.1.Por sua vez, o Réu aceita que ficou responsável também pelo pagamento do empréstimo, pretendendo liquidar o montante em dívida, mediante dação em cumprimento do imóvel em causa ao Autor.

Conclui pela improcedência da acção em relação a si.

3. Foi proferida sentença, que, a final, julgou a "acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condenou os réus a restituírem ao Autor a quantia de 61.750.000$00, acrescida de juros à taxa de 5%, desde a data de trânsito desta sentença, nos termos do artigo 829º-A, nº. 4, do Código Civil, até integral pagamento." (Sic).

Houve apelação proposta pelos réus e pelo autor..

4. A Relação de Lisboa julgou improcedentes os recursos dos réus, e parcialmente procedente o recurso do autor, decidindo que os juros moratórios a pagar por aqueles ao autor, serão contados a partir da citação, sendo a obrigação de capital, no valor de 61.750.000$00, tal com estava fixado na sentença (fls. 549 e, em especial, aclaração fls. 571/571 verso, a requerimento da B).

5. Pede revista a B.

II

Objecto da revista

O objecto da revista está demarcado pelas conclusões da recorrente.

Vamos transcrevê-las, mais por precaução processual do que pelo interesse que revestem para conhecer do que, verdadeiramente - como se verá adiante - deve constituir objecto de um recurso de revista:

1ª. A prova realizada em sede de audiência de julgamento não pode simplesmente ser esquecida e assim elaborar-se um raciocínio, que não só se expressa claramente, como em nada reflecte o factualismo do caso sub judice, além de que o contraria;

2ª. A principal questão que se coloca a este Tribunal é o de finalmente constatar e decidir que a prova foi mal apreciada desde o julgamento, o que levou às mais díspares apreciações e conclusões;

3ª. Num segundo momento, coloca-se o problema da insuficiente e errada apreciação daquela mesma prova, levando assim o Tribunal da Relação de Lisboa a concluir igualmente de forma errónea, porquanto foi enjeitando a prova produzida, para assim chegar a conclusões que em nada reflectem toda factualidade provada, concluindo em oposição com a mesma prova;

4ª. Existem registos de toda a prova testemunhal produzida, sendo evidente que as testemunhas que tiveram conhecimento directo sobre esta matéria, foram aquelas que acompanharam a situação e declararam sob juramento que sempre ouviram os RR., durante esse período, declarar que se tratava de uma doação, no valor de Esc. 45.000.000$00, de modo a que a recorrente ficasse em igualdade de circunstâncias perante os outros filhos do A., relativamente aos quais o mesmo já havia sido feito, evitando-se assim que a recorrente viesse a accionar o instituto da colação;

5ª. As testemunhas do A. apenas conheceram dos factos cinco anos mais tarde, face à data em que os mesmos ocorreram e a pedido do A., para que assim pudessem prestar o seu testemunho, não podendo este tipo de testemunho prevalecer perante aqueles que conheceram dos factos quando os mesmos ocorreram;

6ª. Tendo as testemunhas do A. declarado que este era "um homem de negócios de grande rigor", e estando habitualmente assistido por Advogados, não se pode nunca aceitar que o mesmo não soubesse e não quisesse fazer exactamente o que fez e nas condições em que o fez, deixando assim entreaberta a possibilidade de vir, como veio, a reclamar juros que bem sabia não lhe eram devidos;

7ª. Ficou acordado entre as partes que o negócio seria gratuito;

8ª Entende a recorrente, que é da mais elementar justiça, a procedência do presente recurso quanto à sua não condenação no pagamento de juros. Quer por força da não aplicação do disposto no artigo 212º do C. Civil, no caso sub judice, porquanto o mesmo aqui não tem aplicação, por um lado, pelo facto de se tratar de uma doação, a qual não configura a devolução da coisa doada e menos ainda o pagamento de juros, por outro lado, em virtude da natureza gratuita do acordado quanto ao remanescente;

9ª. Ora, a aplicação dos artºs. 804º, 805º e 806º, do Código Civil respeitam a mora do devedor, sendo certo que o mesmo só se constitui em mora, quando se verificarem os pressupostos da existência do vencimento da obrigação, ora no caso sub judice, não só não se verificaram tais pressupostos, como o mesmo nunca foi demonstrado, como era obrigação do A./recorrido, assim não será possível estabelecer o momento a partir do qual a recorrente se constituiu em mora, donde se conclui que não será nunca desde a citação;

10ª. Entende a recorrente, que in casu, não há lugar ao pagamento de quaisquer juros, porquanto a declaração de nulidade implica retomar ao statu quo ante, ou seja, a restituição ao estado anterior à celebração do contrato, como se este nunca tivesse existido, não se compadecendo com o débito de juros de mora derivado de algo inexistente, ou que os juros não integram o que antes fora prestado, razão pela qual não podem ser objecto de restituição (Acs. do STJ, 23/1/92, in BMJ, no 413, pág. 535; e de 12/3/98, BMJ no 475, pág. 616).

11ª. É evidente a má fé quer pré-contratual quer contratual do A/recorrido, porquanto, construiu uma determinada realidade (bem sabendo da sua ilegalidade) e desse modo conseguir que a recorrente formasse a sua vontade com base em erro, ou seja, em pressupostos que aquele conduzia com conhecimento das consequências (a eventual futura declaração de nulidade do contrato de mútuo), apenas para obter o acordo da recorrente, mas que sabia não terem correspondência com a realidade, para posteriormente alterar o acordado e assim pretender alcançar uma vantagem que inicialmente declarara não pretender;

12ª. O que, a manter-se a decisão de que se recorre, o que não se crê, tal consubstanciaria uma claríssima situação de enriquecimento sem causa do A/recorrido, à custa de um empobrecimento da recorrente.

A recorrente conclui: o presente recurso deve ser julgado procedente, revogando-se integralmente o acórdão recorrido.

III

A matéria de facto

Os factos relevantes de utilidade para conhecer são os seguintes, e assim organizados:

1 - A - o recorrido - é pai de B - a recorrente.

2- Os réus casaram, entre si em 23 de Março de 1991, tendo optado pelo regime da separação de bens;

3 - Já depois de casados, os Réus decidiram comprar um andar, para casa de morada de família;

4 - O andar que os Réus encontraram a seu contento, tinha o preço de Esc. 65.000.000$00, e não dispunham desse valor;

5 - O Autor dispunha de meios financeiros para suportar a aquisição de um imóvel naquele preço;

6 - Com vista a esta aquisição, Autor e Réus acordaram em que o autor disponibilizaria aos réus uma quantia em dinheiro, sem haver lugar ao pagamento de quaisquer juros;

7 - Os réus restituiriam o dinheiro, através do pagamento de duzentas e quarenta prestações mensais, fixas, e sucessivas, no valor de Esc. 257.291$00, cada uma.

8 - A primeira prestação deveria ser paga em momento não concretamente apurado, mas que se situava entre, seis meses a um ano, após a celebração da escritura de compra e venda do imóvel - que ocorreu em Janeiro de 1992.

9 - Dando execução ao propósito dos três, o Autor transferiu, da sua conta bancária, para a conta conjunta de que os Réus eram titulares no ..., agência de Cascais, com o nº ..., os seguintes montantes e nas datas correspondentes:

em 21 de Novembro de 1991, a quantia de Esc. 26.000.000$00; em 6 de Janeiro de 1992, a quantia de Esc. 26.000.000$00; em 6 de Janeiro de 1992, a quantia de Esc. 16.250.000$00 ;

10- As transferências aludidas foram efectuadas em execução da decisão de o Autor disponibilizar, em conta à ordem dos réus, o dinheiro necessário para a aquisição do imóvel;

11 - Os Réus não restituíram ao Autor qualquer quantia;

12 - O Autor dirigiu à Ré, e esta recebeu, uma carta, datada de 6 de Setembro de 1995, cujo teor constante de fls. 36 e 37, interpelando-a ao cumprimento, tendo feito posteriormente renovadas interpelações no mesmo sentido, sem êxito.

13 - A recorrente registou a seu favor, em 14 de Julho de 1993, a propriedade do andar em causa, adquirida, por compra a "D, Sociedade de Construções, Lda.", que corresponde à fracção autónoma, designada pela letra "AO", que constitui o 13º andar A, com uma arrecadação na quarta cave, do prédio urbano, sito no actual Largo ..., freguesia da Penha de França, em Lisboa.

IV

Direito aplicável

1. A questão essencial proposta pela recorrente respeita à existência ou não, de uma obrigação de restituição de capital (conclusões 1ª a 6ª); e de uma paralela obrigação de juros; e a haver lugar a juros, desde quando se inicia o seu vencimento. (Restantes conclusões).

Podemos analisar a essência, assim descrita, estudando-a, através de uma formula metodológica configurada a seguir e que, - pensamos - esgota as conclusões.

Deste modo:

- Alterabilidade, ou não, da matéria de facto julgada pelo Tribunal;

- Existência, ou não, da obrigação de restituição do capital;

- Cessação dos efeitos da relação contratual entre autor e réus: por nulidade, ou por resolução;

- Obrigação de juros - existência ou não;

- A interpelação ou a citação, como datas de inicio do vencimento da obrigação de juros, se houver lugar a eles.

2. Vejamos o primeiro tema enunciado, que respeita à fixação da matéria de facto.

Aproveitemos para a análise deste aspecto, a perspectiva da recorrente, que vem formulada nas conclusões 2ª e 3ª.

Assim, diz:

«A principal questão que se coloca a este Tribunal é o de finalmente constatar e decidir que a prova foi mal apreciada desde o julgamento, o que levou às mais díspares apreciações e conclusões». (2ª conclusão).

«Num segundo momento, coloca-se o problema da insuficiente e errada apreciação daquela mesma prova, levando assim o Tribunal da Relação de Lisboa a concluir igualmente de forma errónea, porquanto foi enjeitando a prova produzida, para assim chegar a conclusões que em nada reflectem toda factualidade provada, concluindo em oposição com a mesma prova».(3ª conclusão).

Este aspecto da arguição relativo ao debate factual expande-se, depois, através das conclusões 4ª, 5ª, e 6ª, cobrando o mesmo sentido de argumentação.

Em síntese, o que a recorrente pretende, em bom rigor, é a reabertura da discussão da matéria de facto ou a sua reapreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça, para concluir que não existe obrigação, nem de capital, nem de juros.

3. Comecemos, então, por aqui:

A apreciação feita pela decisão recorrida corresponde à valoração crítica e ao exame das provas que foram produzidas nas instâncias, consoante o critério da discricionaridade judicativa que tem como limites, a livre, consciente e prudente avaliação pelo tribunal, como órgão constitucional de poder.

Limita-se pelo Direito e pela Lei a que, entre outros, os artigos 156º-4, 653º-2, 655º-1 e 659º-3, do Código de Processo Civil, dão concreta expressão, em forma positivada.

Este Tribunal atém-se à prova que lhe chega definitivamente fixada pelas instâncias.

Esta é a regra.

A apreciação da matéria de facto foi feita a seu tempo pelo tribunal que a julgou e motivou devidamente, dela não tendo havido reclamação relevante.

A Relação voltou a explicar detalhadamente a matéria (fls. 543/547).

Não é admissível reabrir-se, agora, novo debate com o mesmo objecto de discussão - só por discordância do julgamento de facto, pelo ângulo de análise da recorrente.

Como já em outras ocasiões temos acentuado - seguindo, aliás orientação pacífica deste Tribunal e da doutrina produzida sobre o tema - o Supremo Tribunal de Justiça não pode conhecer da matéria de facto cuja reabertura, na prática, vem solicitada pela recorrente (em especial, conclusões 1ª a 6ª).

Longe de defendermos uma ritualização fundamentalista na aplicação da Justiça, e sem verdadeiramente aderir a uma concepção jurídica que, no actual estado de evolução do processo civil, cinja, por inteiro, o domínio da prova à estrita correspondência à realidade objectiva, a revelar por processos de verificação formais, ratificando depois, a conformação típica da norma com factos jurídicos assim obtidos, sem ritualizar - dizíamos - a verdade é que há regras e regras, disciplina e disciplina!

E a revista tem as suas - o que, na circunstância do presente recurso, não podemos descartar (1), como quer a recorrente - conclusões indicadas.

Por conseguinte, como este Tribunal tem vindo a sublinhar com frequência, quando o assunto vem a propósito - e é o caso - a possibilidade de levantar questões de facto perante o Supremo Tribunal de Justiça, confina-se ao domínio da prova vinculada, isto é, a única que a lei admite para prova do facto em causa, e ao da força probatória legalmente atribuída a determinado meio de prova.

Trata-se, no fundo, também de questões de direito, na medida em que a tarefa pedida ao Supremo não é a de apreciar as provas segundo a convicção dos seus juízes, mas decidir sobre se, determinado meio de prova, tem, ou não, á face da lei, força probatória plena do facto discutido, ou se, para a prova do facto, a lei exige, ou não, determinado e insubstituível meio de prova. (2)

De resto, é pacífico, na doutrina e na jurisprudência que se têm debruçado sobre o alcance das disposições legais a seguir inventariadas, que a discussão de questões de facto perante o Supremo, no plano processual, e com o objectivo proposto pela recorrente, tal como pretende, na parte II (indicadas conclusões), não é admitida, pelo resguardo confinado á matéria de direito, que lhe acautelam, entre outros, e por razões que se prendem com o exercício da soberania judiciária ao mais alto nível, os artigos 712º-1 e 2, 722º-2, 729º-2, 755º-1, todos do C.P.C., e 26º da L.O.F.T.J.

Por conseguinte, não é legalmente admissível nesta sede, reabrir a discussão da matéria de facto, na base da argumentação exposta pela recorrente, no confronto com os dados probatórios fornecidos pelo processo, e que já atrás se deixaram descritos, nos aspectos, ora em relevo.

3.1. Rematando esta vertente do exercício, suscitada pela recorrente, diremos que poderá ter havido um negócio jurídico de doação celebrado entre pai e filha; ou um negócio de mútuo gratuito, ainda a beneficio desta, a cargo daquele (tese da acção); poderá o autor ter tido o propósito de inserção de uma clausula negocial com o significado de "um cum potuerit" - o que corresponderia à existência de uma obrigação natural - ou, no limite, poderá ter ocorrido um erro nos pressupostos da liberalidade paterna quando a declaração negocial é dirigida à destinatária... (conclusões 4ª, 9ª, 10ª e 11ª).

Só que todos estes cenários pouco têm a ver com a estrutura com que foi elaborada e desenvolvida a acção quando verificamos os parâmetros da causa de pedir e do pedido e da correspondente perspectiva em que foi contestada.

A ser evidenciado qualquer dos cenários possíveis indicados, estaria tecnicamente indicado, a seu tempo, uma reacção reconvencional, uma contra-acção, dirigida a um ou vários daqueles cenários, (ou todos porventura, em alternatividade ou subsidariedade, conforme à situação pudesse caber) para que pudessem, eventualmente, ser como tal, discutidos, reconhecidos e declarados, dentro das coordenadas de desenvolvimento da acção, que isso mesmo repercutisse.

Mas não através de um quadro processual em que é nuclear a substantiva dedução de um financiamento inicial de 65.000.000$00, tendo o autor transferido para a conta conjunta dos réus, da sua própria, a quantia de 61.750.000$00, a devolver, segundo o contratado por ele, e pelos réus, em 240 prestações, durante vinte anos - contrato nunca cumprido pelos segundos. (Ponto 9, Parte III).

Não tendo a origem e o desenvolvimento processual seguido aquele caminho, mas antes este, não pode, agora, por via de recurso, reconverter-se, em tese; ou, muito pior, considerarem-se como demonstrados os factos que habilitem um enquadramento correspondente àqueles cenários (ou a um daqueles cenários).

4. Obrigação de restituição do capital

A segunda questão reporta à existência ou não de uma obrigação de restituição (Ver ponto 1. IV).

O tema essencial e recorrente neste processo, como decorre do que ficou explicado anteriormente, têm a ver com a verdadeira natureza da relação jurídica que foi constituída entre autor (o pai) e réus (filha e genro, marido desta).

Concluiu-se que existe uma obrigação de restituição fundada no mútuo, segundo a acção e as decisões recorridas.

E como se pode caracterizar a subjacente relação jurídica?

Uma doação no valor de 45.000.000$00, diz a recorrente, nas conclusões 5ª e 8ª, ou, então, um mútuo gratuito, como admite na conclusão 11ª -.

As instâncias sustentaram a tese do um negócio jurídico nulo - um mútuo - por falta de forma, o que conduziria à restituição das partes à posição originária, por aplicação do artigo 289º, do Código Civil. (Conclusão 10ª).

Daqui parte a recorrente para defender que, se houver que anular-se o negócio, então só terá lugar a devolução do capital, pois a obrigação nula não gera obrigação de juros.

É uma construção possível, levando ao extremo, de lógica radical, as consequências do negócio jurídico nulo: já que nulo, é mesmo nulo, e não produz nenhum efeito, desde o princípio.

Logo: a obrigação (de capital) nula, não produz juros!

O dogma, na sua elaboração intelectual pura, olhando de cima, muito de cima e de fora, ganha na secura de arquétipo do ser, ou que perde em flexibilidade do que deve ser; e só por acaso se torna amigo da vida real ou ajuda a compreendê-la com inteireza, enquanto fenómeno de relação social tutelada pelo direito, que reivindica ser olhado de dentro e de perto.

Cremo que o iter do raciocínio da recorrente, (fls. 582/583) não anda longe do seguinte, quanto a este aspecto: O negócio nulo não produz frutos civis (artigos 212º e 1270º-1, do Código Civil). Consequentemente, não há juros a pagar, porque não há frutos civis (não há nada!) provenientes do que é nulo!

Repita-se, em sede lógica: o nulo não produz nada!

4.1. Não é fatalmente assim! Aceitemos que existe um mútuo gratuito, que é nulo por falta de forma, como é da tese das instâncias.

Há, de facto, lugar a frutos civis, como vai explicar-se:

A nulidade de um contrato supõe a falta de causa jurídica, decorrendo da lei a consequente obrigação de reposição, mesmo que não se verifiquem os pressupostos do enriquecimento sem causa (cada parte é obrigada a restituir o que recebeu e não apenas aquilo com que se locupletou) (3).

A obrigação de restituir funciona retroactivamente, como determina o artigo 289º - 1 e 3, do Código Civil, quanto aos efeitos da declaração de nulidade do negócio.

Este nº. 3, remete para a aplicação directa ou analógica dos artigos 1269º e seguintes, relativos aos termos em que se faz a reposição ao estado anterior ao negócio nulo.

No que agora importa, diz o artigo 1270º-1, que «o possuidor de boa fé faz seus os frutos naturais percebidos até ao dia em que souber que a sua posse está a lesar o direito de outrem, e os frutos civis correspondentes ao mesmo período».

E frutos civis, são as rendas ou outros interesses que a coisa produz, em consequência de uma relação jurídica» - artigo 212º-1.

4.2. Esta transcrição dos texto legais, na parte relevante, permite adaptar a situação em apreço, revendo-a na lei, para mostrar que há lugar aos frutos civis (juros ou rendas), contra a tese da recorrente.

É certo que o mutuário não deve restituir, para além da quantia mutuada, o que recebeu ou poderia ter recebido, enquanto esteve de boa fé.

Nesse período, faz seus os frutos da coisa - civis ou naturais.

Colhe aqui a tese da recorrente. E a seu favor!

Mas, a partir da altura em que cessa a boa fé, tais frutos já não lhe pertencem, são do verdadeiro dono da coisa (ou credor da obrigação - indicado nº. 3, do artigo 289º, ao proceder à remissão). (4)

Ora, os réus, até à interpelação, a qual aconteceu em 6 de Setembro de 1995,(carta de fls. 36/37) estavam de boa-fé e para eles reverteriam os frutos civis da coisa (rendas ou juros, ou outros rendimentos de capital).

Beneficiavam de um estatuto privilegiado, de "devedores de boa fé" uma vez que não estavam colocados na posição de devolver uma coisa que não sabiam que não era sua.

Mas, a partir da altura em que passaram a saber - e passam a saber, pelo menos naquela data, quando são interpelados para cumprir - cessou a sua boa fé, relativamente à coisa (capital) possuída, perderam o "privilégio estatutário", atrás falado.

Por conseguinte, a obrigação de juros vence a partir dessa data, com a ressalva do que adiante se exporá.

5. Vejamos agora a possibilidade de resolução do contrato celebrado entre autor e réus.

À tese da acção, da defesa, da sentença, do acórdão recorrido, da apelação e da revista, está subjacente a ideia adquirida de que o mútuo efectuado pode ser nulo, por falta de forma.

Foi claramente a tese da sentença e do acórdão recorrido, na esteira da acção.

A tese não nos parece assim tão liquida, com o merecido respeito.

E pode ser susceptível de outra abordagem, não apenas pelo ângulo da nulidade, mas também na perspectiva da possível resolução.

É certo que a diferença de tratamento conduz, neste caso, ao mesmo resultado prático, qual seja a cessação dos efeitos da relação contratual entre autor e réus, com a contagem dos juros a partir da interpelação (ponto 4, Parte I).

Mas nem por isso deixaremos de assinalar a diferença de regimes negociais, por necessidade intelectual de seriedade de dissecação do tema, à luz do que pensamos ser o direito aplicável, em sede da instância à qual cabe a sua superior definição.

Olhemos então para as coisas de outro jeito.

Comecemos pelos factos (pontos 9 e 10, Parte III) para melhor se perceber como tudo se passou, independentemente dos nomes por que as partes catalogaram as respectivas actuações. (Empréstimo, mútuo gratuito, doação...)

Os réus, porque não o tinham, pediram ao autor o dinheiro necessário para comprarem o andar. O autor, porque o tinha, concordou.

Dispunha de meios financeiros suficientes na sua conta à ordem, cuja mobilidade por diversas formas, lhe era possibilitada pelos artigos 1º e 2º, do Decreto-Lei nº. 430/91, de 2 de Novembro, então vigente.

Foi assim que o autor transferiu, da sua conta bancária, para a conta conjunta de que os Réus eram titulares, no ..., agência de Cascais, com o nº. ..., os seguintes montantes e respectivas datas:

Em 21 de Novembro de 1991, a quantia de Esc. 26.000.000$00; em 6 de Janeiro de 1992, a quantia de Esc. 26.000.000$00; em 16 de Janeiro de 1992, a quantia de Esc. 16.250.000$00 ;

Transferências que foram operadas em função dos prazos de cumprimento exigidos pelo contrato promessa com o dono da obra.

A restituição seria feita em 240 prestações simples, ao longo de vinte anos, no valor de Esc. 257.291$00 cada uma. (Ponto 9, Parte III).

Ainda que o autor tenha dirigido à ré, e esta recebido, a carta datada de 6 de Setembro de 1995, constante de fls. 36 e 37, interpelando-a ao cumprimento, tendo feito, posteriormente, várias outra interpelações aos réus para cumprirem - certo é que os réus nunca restituíram um centavo. (Ponto 12, Parte III).

Como se queixa o recorrido, vai para onze anos, «não conseguiu reaver um tostão», (fls. 605) . O que é um facto - ainda perante a indiferença do réu que afirma a sua disposição de "entregar o andar em dação", como diz na contestação. (Ponto 2.1, Parte I).

A aquisição da propriedade do andar foi inscrita a favor da Ré, por compra a "D, Sociedade de Construções, Lda." (circunstância que deixa pouco perceptível o argumento do enriquecimento sem causa, invocado pela recorrente - conclusão 12ª).

6. Esta mostra da parte essencial da matéria de facto vale por querer dizer que, em bom rigor técnico, podemos não nos encontrar especificamente, perante o conteúdo e a forma de uma relação jurídica clássica, caracterizada como sendo de mútuo gratuito, como vem descrito, respectivamente, em substância e em forma, nos artigos 1142º e 1143º, do Código Civil.

Foi, como se sublinhou, a tese da acção, da sentença e da decisão recorrida.

Contudo, se bem verificarmos o caso, como acaba de descrever-se, não será difícil interpretá-lo como um financiamento para aquisição de habitação própria feito pelo pai à filha (e ao, então, genro), financiamento que ocorreu através de uma ou várias operações bancárias de transferência numerária de fundos, depositados na conta à ordem, do autor, para a conta conjunta dos réus, que passaram a dispor do saldo de crédito, correspondente em dinheiro, destinado a pagar ao promitente vendedor do andar, conforme o calendário de transferências, acima indicado, com retorno (à conta do autor) em 240 prestações mensais.

Houve um financiamento do autor aos réus, através de uma operação bancária de transferência de valores monetários, de uma conta à ordem para outra conta à ordem.

É uma operação bancária corrente (ou interbancária) que não pode deixar de classificar-se como tal, e valer na forma por que se realizou, enquanto operação de banco (artigo 363º do Código Comercial) regida por lei especial. (Actualmente, entre outros, o Decreto-lei 41/2000, de 17 de Março e o Decreto-lei 27/-C/2000, de 10 de Março). (5)

Não está o juiz sujeito à modelação jurídica atribuída pelas partes (artigo 664º do Código de Processo Civil).

E, aqui, olhando ao modus operandi de execução da vontade negocial, o que ocorreu foi uma transferência numerária de fundos de uma conta à ordem, para outra conta à ordem, como processo de financiamento, pelo autor, da aquisição do andar pelos réus, (sem nenhuma garantia real de cumprimento da obrigação, nomeadamente uma hipoteca, como é prática bancária corrente).

O financiamento, através de um mecanismo bancário (pelo banco, por titulares de contas activas, ou através de variadíssimas modalidades de operações financeiras ...) traduz uma realidade económica, recebida pela nossa lei, em instrumentos avulsos ou codificados, (6) que marcha de par com o exercício do comércio à distância, com o comércio electrónico, com as diferentes formas de disponibilizar dinheiro - real, virtual, documentário - enquanto instrumento interno e internacional de trocas - de móveis ou mesmo imóveis - que não se compadece com as clássicas movimentações de dinheiro por empréstimo real (entrega do dinheiro) condicionadas ao conceito civil de mútuo e à respectiva forma negocial, sob a sanção civil da nulidade, se forma não houver - incluindo a escritura pública, quando envolvidos certos montantes.

Ora, o financiamento, através de disponibilização de fundos de conta à ordem (ou outro meio habilitador de crédito, ainda que a descoberto) como já se acentuou, é também um processo que corresponde à vontade das partes. Processo que não deixa indiferente a caracterização do contrato, como de financiamento, ao socorrer-se de operação bancária.

Ora, recusamos que este mecanismo de vontade negocial plural se identifique exactamente com o clássico mútuo por entrega de dinheiro ou coisa fungível.

Entrega que envolve «a restituição da coisa, ou equivalente em número, quantidade e qualidade, dentro do prazo convencionado» - para empregar palavras, a um tempo, emblemáticas e saborosas, do artigo 1524º do Código de Seabra, ao fixar as obrigações do mutuário, no preceito que, hoje, corresponde artigo 1142º, do actual Código Civil.

Por fim, convém lembrar, a coisa mutuada torna-se propriedade do mutuário, pelo facto da entrega (artigo 1144º).

6.1. Se bem aprofundarmos o que se passou, em concreto, em termos de conteúdo negocial, podemos verificar uma sinergia de vontades, convergentes a três, expressando uma dinâmica, por todas querida e requerida, em que, nelas, é determinante o factor (ainda negocial e recíproco) de execução contratual por um meio operacional de transferência intercontas bancárias das partes - a um tempo, e reciprocamente, declarantes e declaratários, como é inerente aos negócios jurídicos bilaterais, o que é o caso.

A relação jurídica estabelecida entre autor e réus, sob a forma de um financiamento para aquisição do andar, não é tipicamente um empréstimo (remunerado ou não) com entrega de dinheiro ou coisa fungível. Também não podemos dizer que se trata de um mútuo bancário (o banco não emprestou nada). (7)

Mas não é decisivo, a nosso ver, classificar o contrato, em termos jurídicos puros. O que não é, seguramente, é um contrato de mútuo civil, como pressuposto pelas instâncias (e também pela recorrente).

E é esta negativa que releva agora.

A relação, cujo direito se accionou, não corresponde já a uma época própria da riqueza imobiliária ou visível (dos bens ao sol) que explicavam as exigências formais do artigo 1534º do Código Civil anterior, (8) quanto ao mútuo e que o Código actual, suavizando, não deixou de recolher.

A nosso ver, não pode o negócio, com recurso a transferência bancária, permanecer sujeito ao espartilho clássico de contenção formal que o afecta de nulidade, como se continuasse perseguido pelo fatalismo de nunca deixar de ser um contrato real, quando de real (real de: res, rei) já nada tem - numa conjuntura em que a riqueza tem larga expressão mobiliária a dinamizar a economia a que o direito, e a jurisprudência, que o interpreta e o aplica, não podem ser neutras.

Por este tipo de análise, se pode concluir que o contrato accionado não é nulo, por lhe faltar forma de escritura pública ou outra forma legal apropriada, como concluíram as instâncias.

A razão de ordem pública que justificaria a declaração oficiosa de nulidade (a qualquer tempo, pedida por qualquer interessado), está aqui longe de participar (ou preocupar) o conteúdo negocial querido e formalizado pelas partes.

Lembre-se, de resto, que as movimentações bancárias, maxime, as transferências, como foi o caso, tem um suporte escrito e durável, como elemento formal de prova da existência e da movimentação do dinheiro ou do valor correspondente de uma conta activa para uma conta passiva e vice versa.

Só que, no caso, não houve retorno à conta desembolsada!

(É aqui que se situa o incumprimento, como mais adiante se verá).

7. Em resumo, no aspecto que está em desenvolvimento sobre a natureza da relação jurídica constituída entre pai e filha (e genro) leva-nos a concebê-la, em jeito conclusivo, como um contrato de financiamento (familiar) gratuito para aquisição de casa própria para habitação.

O modo operacional de realização concreta entre as três partes e o banco (ou bancos) não pode deixar de ser elemento caracterizante do negócio,

querido pelas três partes, através de transferência de conta bancária à ordem, para conta bancária à ordem. Já o dissemos !

Havendo que optar entre uma orientação que, com base na existência de um mútuo, que, por falta de forma, conduz à nulidade do negócio, e um contrato de financiamento, por transferência de conta, no