Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

As Partes, o Pedido e o Objecto do Processo

REN – Rede Eléctrica Nacional, S.A., e REN Trading, S.A., instauraram, nos termos dos art.ºs 18.º n.º 9, 46.º n.º 3 al. a) iii) e 59.º n.º 1 al. f), da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro), a presente acção de anulação de decisão arbitral interlocutória sobre competência, contra Tejo Energia – Produção e Distribuição de Energia Eléctrica, S.A.

Pediram a anulação da sentença do tribunal arbitral que, aos 10.06.2020, se declarou “parcialmente competente, designadamente, para conhecer as questões identificadas no parágrafo 186 da sentença, designadamente nas alíneas b), c), d), f), g) e h), na medida em que se pronunciou sobre questões que ultrapassam o âmbito da convenção de arbitragem contida na Cláusula 26 e no Anexo 9 do CAE e/ou que não se encontram abrangidos pela convenção de arbitragem”.

A Ré, para além de concluir que a acção deve ser julgada improcedente, à cautela, requereu também, ao abrigo do disposto no artigo 46.º n.º 8 da Lei da Arbitragem Voluntária que, caso o Tribunal entenda existir algum fundamento para anulação, seja determinada a suspensão dos autos e se conceda ao Tribunal Arbitral a possibilidade de tomar medidas susceptíveis de eliminar algum fundamento para anulação.

Tese das Autoras

Os litígios emergentes da interpretação e execução do Contrato de Aquisição de Energia (CAE) de que Autoras e Ré são Partes só podem ser submetidos a arbitragem nos termos nele previstos.

O CAE prevê dois mecanismos de resolução de litígios distintos: um primeiro, genérico, referido na Cláusula 26 e regulado no Apêndice 9, e um outro, específico, previsto na Cláusula 20.4.1, regulado no Apêndice 11.

Este último tem um âmbito mais específico, aplicando-se a situações das chamadas Alterações de Imposto Relevante e cingindo-se o seu escopo à modificação da fórmula de cálculo de preço da eletricidade produzida na ....

Trata-se, ainda, de procedimento que não é automático nem garantido, estando sempre dependente da verificação de um duplo limite (possibilidade e proporcionalidade): qualquer alteração apenas é admissível “(...) na medida necessária para garantir, tanto quanto possível, que o Produtor esteja na mesma posição financeira sob o presente Contrato que estaria se a Alteração ao Imposto Relevante não tivesse ocorrido (...)”.

O litígio surgido diz respeito à chamada Tarifa Social da Eletricidade, criada pelo Decreto-Lei nº 138-A/2010, de 28 de Dezembro, considerada pelo Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República como uma “obrigação de serviço público de natureza social” e cujo financiamento foi imposto aos centros electroprodutores.

A Requerida pretendia ser reembolsada do montante que despendeu a título de Tarifa Social, exigindo que a REN Trading lho pague, e, no limite, onerando os consumidores.

Para tanto, iniciou um procedimento de resolução de litígios em que peticionou o reembolso dos referidos montantes, procedimento esse que foi iniciado não ao abrigo do mecanismo específico previsto no Apêndice 11 mas sim ao abrigo da Cláusula 26 e do procedimento previsto no Apêndice 9 do CAE.

Este mecanismo genérico de resolução de litígios prevê um procedimento escalonado, que começa perante um Painel Financeiro, cuja decisão, quando unânime, é final e vinculativa para as Partes; caso contrário, é permitido à Parte que deseje contestar a decisão do Painel Financeiro desencadear, num primeiro momento, uma fase de negociação e, falhando esta, submeter o litígio a arbitragem.

No âmbito do procedimento que correu termos perante o Painel Financeiro foi-lhe exclusivamente solicitado que se pronunciasse sobre se a Ré tinha direito contratual a ser reembolsada dos montantes em que havia incorrido com o financiamento da Tarifa Social.

Na medida em que à Ré não fosse reconhecido o direito ao reembolso referido no ponto anterior, deveria esta devolver à REN Trading os montantes que esta lhe pagara, relativos à Tarifa Social.

O Painel Financeiro, a final, decidiu, por unanimidade, indeferir todos os pedidos da ali Demandante, por considerar inexistir qualquer direito contratual ao reembolso peticionado, mencionando que o único meio disponível para fazer face a uma eventual situação de Alteração de Imposto Relevante seria, não o reembolso, mas o recurso a um procedimento específico de resolução de litígios previsto no Apêndice 11.

Nos termos do Apêndice 9, o litígio considera-se definitivamente decidido quando o Painel Financeiro decide por unanimidade. As Partes só podem submeter uma questão que as opõe a um Tribunal Arbitral se, previamente e como condição, existir sobre ela uma decisão não unânime do Painel Financeiro.

Assim, nos termos do CAE e aplicando a cláusula compromissória dele constante, não estando verificada a condição, a Requerida não podia submeter o litígio à arbitragem e o tribunal arbitral que eventualmente entretanto constituído não tinha competência para a julgar.

Confrontada com este erro, a Ré – que poderia ter optado por iniciar novo procedimento ao abrigo do Anexo 11 – optou por invocar que a decisão do Painel Financeiro, na sua fundamentação, continha várias “decisões” que lhe permitiriam:

a) prosseguir o procedimento como se o mesmo tivesse sido, desde início, conduzido nos termos do Apêndice 11; e

b) consequentemente alterar o pedido deduzido que passou a ser a alteração do preço da eletricidade vendida, mediante a alteração dos componentes da fórmula de cálculo de preço: o Encargo de Potência Instalada (Capacity Charge) e/ou do Encargo de Energia Produzida (Energy Charge),

vícios esses que foram invocados pelas Autoras perante o Tribunal Arbitral, questionando a sua competência, tendo sido acordado nas Regras Processuais a observar que haveria um julgamento prévio relativamente à sua competência para conhecer do mérito (que constituiria a primeira fase do julgamento) seguido de uma segunda fase em que, se o processo devesse prosseguir, seria julgado o mérito da pretensão que lhe foi submetida.

O Tribunal Arbitral, por maioria (com um voto de vencido), declarou-se parcialmente competente para conhecer o mérito da causa.

A opinião vencedora acolheu a tese de que as considerações tecidas pelo Painel Financeiro quanto aos vários argumentos submetidos pelas Partes para sustentarem as suas pretensões podem ser consideradas decisões.

Mas a expressão ‘decisão’ contida no Anexo 9 do CAE tem, necessariamente de ser interpretada à luz e nos termos da lei portuguesa.

Para efeitos do art.º 236.º n.º 2 do Código Civil, a vontade real das Partes quanto ao significado e alcance da expressão ‘decisão’ contida no Apêndice 9 do CAE (e bem assim das regras Processuais especificamente acordadas) é de que a mesma corresponde unicamente à determinação final do Painel Financeiro formulada em resposta ao litígio que lhe foi submetido, i.e. às concretas pretensões formuladas, e, no caso concreto, a decisão do Painel Financeiro apenas podia versar sobre a matéria do reembolso à Ré dos montantes incorridos com a Tarifa Social, pois foi apenas isso que lhe foi pedido.

A expressão ‘decisão’, contida no Apêndice 9 do CAE, só pode ser entendida como sendo a determinação final do Painel Financeiro formulada em resposta ao litígio que lhe foi submetido, balizado pelos pedidos formulados. De acordo com a lei portuguesa uma sentença é composta por diversos segmentos, sendo que a decisão é incluída no segmento final – parte dispositiva – de forma autónoma e tendo em consideração a fundamentação e outra informação relevante contida nos segmentos precedentes.

No ordenamento jurídico português, uma decisão apenas pode ser proferida em relação a um pedido que foi formulado pelas partes, sendo certo que o objeto de um litígio é determinado pela pretensão da parte que o submeteu para decisão.

A expressão ‘decisão’ não pode ser interpretada como correspondendo a qualquer determinação a que se chegue após consideração dos factos e da lei como o voto maioritário do Tribunal Arbitral entendeu, limitando-se a citar uma definição de “decisão” dada por um dicionário inglês de termos legais e afastando a lei portuguesa, aplicável à interpretação do CAE.

O entendimento segundo o qual a decisão do litígio deve, na decisão/sentença, apresentar-se segregada, no final, e após a correspondente fundamentação, é pacífico na jurisprudência e na doutrina internacionais, assim como em regulamentos, diretrizes e softlaw aplicáveis a procedimentos alternativos de resolução de litígios.

Ao ter submetido às Autoras, após a Decisão do Painel Financeiro, uma proposta relativa à alteração do Encargo de Potência Instalada a Ré já não estava a seguir o procedimento de resolução de litígios submetido ao Painel Financeiro, até porque a proposta apresentada jamais foi submetida à apreciação deste, configurando, quando muito, um novo procedimento (específico) ao abrigo do Apêndice 11 de CAE.

Na Decisão do Painel Financeiro não foi proferida qualquer decisão para além da decisão unânime – e portanto final e definitiva – de rejeitar a pretensão da Ré de reembolso dos montantes incorridos com a Tarifa Social (e consequente a decisão de ordenar à Ré a devolução dos montantes a esse título já pagos pela REN Trading, conforme pedido reconvencional por esta REN formulado).

Daí que não pudesse ter iniciado a arbitragem sub judice.

Todas as decisões proferidas pelo Painel Financeiro, contidas no segmento dispositivo da sua Decisão, foram-no por unanimidade, sendo finais e definitivas para as Partes, estando a competência do Tribunal Arbitral contratualmente balizada pelo objeto do procedimento que correu perante o Painel Financeiro, concretizado pelos pedidos expressamente formulados pelas partes, em obediência ao princípio do dispositivo.

Assim, o Tribunal Arbitral não tinha competência para conhecer e decidir quaisquer questões relacionadas com o litígio que foi, de forma final, definitiva e vinculativa para as Partes, decidido pelo Painel Financeiro.

Nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 18.º n.º 9, 46.º n.º 3, al. a), subalínea iii) e 59.º n.º 1 al. f), da LAV, o Tribunal Arbitral, ao proferir a sentença ora impugnada declarando-se parcialmente competente, designadamente, para conhecer as questões identificadas no parágrafo 186 da sentença, designadamente nas alíneas b). c), d), f), g) e h), pronunciou-se sobre questões que ultrapassam o âmbito da convenção de arbitragem contida na Cláusula 26 e no Anexo 9 do CAE e/ou que não se encontram abrangidos pela convenção de arbitragem.

O STJ (Ac. de 5.12.2016, no processo 710/14.5TVLSB-A.L1.S1) notou que, “tratando-se de questão relacionada com a indagação, interpretação e aplicação de regras de direito – no caso, a competência do tribunal arbitral voluntário (art.- 5º nº 1 da LVAV) –, não existe impedimento legal a que o tribunal conheça da matéria (nº 3 do artigo 5º do CPC (2013)”.

Constitui princípio da arbitragem internacional a aceitação de que os tribunais estaduais, podem, de facto e de novo, apreciar questões relativas à competência do tribunal arbitral, a menos que tal faculdade lhes seja, em concreto, vedada pela lei ou pelo regulamento de arbitragem in casu aplicáveis.

Quanto ao pedido de suspensão dos autos, o artigo 46º nº 8 da LAV é inaplicável à decisão interlocutória do tribunal arbitral considerando-se competente, pois que se ocorresse tal suspensão apenas visaria que o tribunal arbitral se declarasse afinal incompetente. A norma em causa tem como propósito a salvação de decisão arbitral final.

Tese da Requerida

As Autoras pretendem que o Tribunal reaprecie o mérito da Sentença Parcial, o que é vedado, em sede de acção de anulação ao tribunal estadual, ao qual apenas cumpre verificar se decorre dos termos da decisão impugnada e do processo arbitral o cumprimento da Convenção de Arbitragem.

O Contrato de Abastecimento de Energia contém, “na cláusula 26ª e nos parágrafos 12 e 14 do seu Anexo 9 uma cláusula compromissória ao abrigo da qual todas as Disputas com ele relacionadas devem ser resolvidas mediante recurso a arbitragem, regida pelas Regras de Arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, porém com previsão de “mecanismos de resolução alternativa dos potenciais litígios prévios à arbitragem”, a saber, dois mecanismos, sendo o Painel Financeiro ou Técnico (conforme a natureza do litígio) e a composição amigável.

No primeiro caso, os membros do Painel funcionam como peritos independentes, não como árbitros, tendo poderes “para conhecer de disputas emergentes ou relacionadas, inter alia, com interpretação, legislação ou fiscalidade e com os Anexos 1 (Capacity Charge) e 2 (Energy Charge) e cláusulas relacionadas.

As suas decisões tomadas por unanimidade são vinculativas. As tomadas por maioria também são vinculativas se não forem “contestadas e até que a disputa tenha sido resolvida mediante composição amigável ou remetida para arbitragem”.

Porém, os “poderes do Painel Financeiro não estão previstos, unicamente, no Anexo 9 do CAE” sendo que o Anexo 11 do CAE – que trata das Changes in Circumstances – dispõe que, sendo necessário em face de uma Change in Circumstances proceder à alteração da fórmula de cálculo da Capacity Charge e/ou da Energy Charge e caso já tenham decorrido mais de 3 meses desde o momento em que as Partes apresentaram as suas propostas sem que tenha sido possível chegar a um consenso, mediante notificação dirigida à outra para o efeito, a Parte interessada pode remeter essa disputa para o procedimento de resolução de disputas (i.e., para um Painel), por forma a que seja tomada uma decisão ao abrigo do disposto no parágrafo 10.4 deste Anexo.

Assim, perante a falta de acordo entre as Partes, esse Anexo confere ao Painel (Financeiro ou Técnico) o poder de determinar a alteração da Capacity Charge e/ou da Energy Charge de acordo com a proposta das Partes que, na sua perspetiva, melhor reflita a letra e propósito do CAE.

Esse poder não é irrestrito, uma vez que o referido Anexo estabelece que não pode o “Painel [constituído] ao abrigo do Procedimento de Resolução de Disputas propor ou selecionar qualquer proposta que não seja uma das propostas submetidas pelas partes”.

A decisão tomada pelo Painel (Financeiro ou Técnico) ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo Anexo 11 do CAE, contrariamente ao que sucede no âmbito do Anexo 9, é vinculativa mesmo que tenha sido tomada apenas por maioria”.

Vê-se assim que não há mecanismos de resolução apartados entre o previsto no Anexo 9 e o previsto no Anexo 11, que não há dois Painéis “que funcionem e se constituam ao abrigo de regras distintas” ao contrário do que, por erro de interpretação do CAE, pretendem as Autoras.

Embora da leitura da Petição Inicial possa parecer resultar que o Tribunal Arbitral declarou ter competência para determinar, ao abrigo do Anexo 11 do CAE, a alteração das fórmulas referidas, a verdade é que tal não corresponde à decisão constante da Sentença Parcial. O Tribunal Arbitral, contrariamente ao que tinha sido solicitado pela Requerida, declarou-se incompetente para tal.

Por outro lado, se o Painel Financeiro tomar decisões por maioria, as partes podem contestá-las, submetendo-as, de acordo com o CAE, a composição amigável, o que também podem fazer se o Painel não tiver tomado qualquer decisão no prazo estabelecido no CAE (cfr. parágrafo 11 da Parte I do Anexo 9 do CAE).

Assim, o segundo mecanismo de resolução alternativa de disputas (prévio ao recurso à arbitragem) previsto no CAE é a composição amigável. Caso as partes não cheguem a acordo, qualquer delas pode submeter a disputa a arbitragem.

As Partes quiseram expressamente afastar-se do esquema gizado na lei processual civil portuguesa e quiseram igualmente, na fase do Painel, prever um mecanismo alternativo de resolução de disputas que se afastasse do processo arbitral. Foi esta a vontade real das Partes que resulta clara do contrato e é também este o único sentido que o declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, pode deduzir do CAE.

A Ré recorreu ao Painel Financeiro, ao abrigo do disposto no CAE, e, em especial do disposto na cláusula 26 e Anexo 9) em 17 de fevereiro de 2017, mas, em conjunto com o Painel Financeiro, as Partes acordaram ainda nas regras processuais que regeriam a disputa, derrogando algumas das regras constantes do Anexo 9 do CAE e prevendo um procedimento mais demorado.

Em momento algum as regras processuais acordadas alteraram o regime do CAE quanto à decisão (ou decisões) do Painel Financeiro, nem tal foi pretendido pelas Partes. Igualmente, nunca foi pretendido pelas Partes equiparar o procedimento perante o Painel Financeiro a um processo jurisdicional.

As referidas regras processuais estabeleceram claramente que o objeto da disputa e, consequentemente, o mandato conferido pelas Partes ao Painel Financeiro, era “determinar quem deve, em última instância, suportar os custos incorridos pela Tejo Energia, enquanto produtor, com a Tarifa Social”.

Composto o Painel Financeiro e acordadas as regras que regeriam o procedimento, a Requerida apresentou o seu statement of claim, no qual, expondo o seu direito a ser colocada na posição em que estaria se o mecanismo de financiamento da tarifa social não a afectasse (ao abrigo do disposto na cláusula 20. do CAE), pedia que em consequência do reconhecimento desse direito, fosse a Requerente REN Trading, sob pena de venire contra factum proprium, condenada a retomar os reembolsos, através do procedimento aplicado entre 2010 e 2014.

A Ré não nega, por isso, que não tenha pedido ao Painel Financeiro que, ao abrigo do disposto no parágrafo 10. do Anexo 11 do CAE, procedesse à alteração da fórmula de cálculo da Capacity Charge e/ou da Energy Charge por forma a colocar a Requerida na posição em que estaria caso o mecanismo de financiamento da tarifa social. Fê-lo porque entendia que, à luz da prática reiterada aplicada pelas Partes entre 2011 e 2014, fazia sentido que o reembolso determinado em função do reconhecimento, pelo Painel Financeiro, do direito invocado pela Requerida se deveria processar do modo que vinha sendo utilizado pelas Partes.

A Requerida entendia que o comportamento das Partes entre 2010 e 2014 – (re)faturação direta dos custos e reembolso – deveria ser mantido, motivo pelo qual não fez qualquer pedido ao abrigo do disposto no parágrafo 10. do Anexo 11 do CAE.

Passando a analisar o teor da decisão do Painel Financeiro, proferida em 27.9.2018, a Ré sustentou que “c. A Decisão do Painel Financeiro contém várias decisões”.

As Autoras erram ao considerar que a decisão é apenas a que consta do capítulo denominado “Holding”, ou na tradução das AA., “Dispositivo”, pois que a colagem à lei processual civil portuguesa, aos termos lógico-processuais de uma sentença e aos efeitos da sua prolação, não foi querida pelas partes no mecanismo de resolução de litígios estabelecido no CAE, nem tem sequer, mesmo para efeitos de aplicação do artigo 236.º do Código Civil, qualquer apoio no texto da Decisão do Painel Financeiro.

Pelo contrário, ela está dividida em vários capítulos, sendo especialmente relevantes aquele em que se sumaria liminarmente o objecto da disputa (capítulo V) e onde se refere que o ponto controverso é “a Tejo Energia pode exigir à REN Trading o reembolso dos custos com a Tarifa Social financiados por aquela durante 2015, 2016 e 2017 ou se, pelo contrário, a Tejo Energia deve, em última análise, suportar esses custos e, se assim for, devolver os montantes anteriormente cobrados à REN Trading, entre julho de 2011 e janeiro de 2015 (relativos ao período de janeiro de 2011 a dezembro de 2014” e aquele em que o Painel Financeiro analisou o mérito (subcapítulo 2 do capítulo VI – intitulado aliás, na tradução que oferecem as AA., “Do mérito do caso”.

Neste mérito, o Painel Financeiro discorreu (Parágrafos 110 e 111) que, na opinião da maioria dos membros do Painel, a Tarifa Social, sendo um desconto às tarifas de eletricidade reguladas, que tem de ser financiada pelos produtores de eletricidade em regime ordinário – como a Tejo Energia – se enquadra na definição de Imposto Relevante prevista na Cláusula 1.1 do CAE e que, nos termos do último ponto da Cláusula 20.1 do CAE, a imposição da Tarifa Social deve ser entendida como uma Change in a Relevant Tax para efeitos da Cláusula 20 e do Anexo 11 do CAE.

Concluiu também que, na opinião da maioria dos seus membros, embora a imposição da Tarifa Social consubstancie uma Change in a Relevant Tax, a Tejo Energia não pode acionar, por agora, os mecanismos previstos nas Cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE para garantir, na medida do possível, que ficará na mesma posição financeira ao abrigo do CAE em que estaria se a Tarifa Social não tivesse sido criada porque não provou que tal Change in a Relevant Tax é material, em conformidade com as disposições da Cláusula 20.1 e o Anexo 11 do CAE.

Todavia, “tal não deve impedir a Tejo Energia de provar a materialidade dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social durante 2015, 2016 e 2017 no futuro, a fim de accionar o procedimento aplicável ao abrigo do CAE.”

E, §§ 131, 133 e 148, caso a Tejo Energia consiga provar futuramente o efeito material da Tarifa Social, a Tejo Energia terá direito a recorrer à Cláusula 20.4 do CAE, isto é, procurar uma alteração do cálculo do Capacity Charge e/ou da Energy Charge em conformidade com os procedimentos e os princípios relevantes estabelecidos no parágrafo 10 do Anexo 11.

O remédio previsto na Cláusula 20.4.1 do CAE (isto é, a alteração do Capacity Charge e/ou da Energy Charge Produzida) nunca foi accionado pela Tejo Energia a respeito da Tarifa Social.

Considerou o Painel Financeiro que não existia qualquer impedimento legal para a REN Trading internalizar os custos incorridos com o reembolso da Tarifa Social.

Parágrafos 165 e 188: Nada sugere que os produtores de eletricidade no sistema ordinário – como a Tejo Energia – não possam ser compensados por esses custos por outra entidade privada, se assim for acordado entre as partes. Logo, deve considerar-se Cláusula 20 do CAE válida e executável.

Parágrafo 191: “(...) essa circunstância não implicaria o envolvimento de recursos estatais para efeitos do n.º 1 do artigo 107.º do TFUE porque, conforme analisado acima, os custos daí decorrentes seriam internalizados pela REN Trading –que é uma empresa integralmente detida por privados – e não seriam refletidos nas tarifas pagas pelos consumidores – tal como foi estabelecido pela ERSE”; e

Parágrafos 202 e 203: “(...) este Painel Financeiro entende que a Tejo Energia deve devolver os montantes previamente recebidos da REN Trading entre 2011 e 2014 nessa condição, acrescidos de juros desde a data da respetiva Contestação até ao pagamento integral à taxa legal aplicável(...) Todavia (...) na opinião da maioria do Painel Financeiro – que considera que a Tarifa Social é um Relevant Tax – o acima exposto não deve impedir a Tejo Energia de, subsequentemente, provar a materialidade dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social entre 2015 e 2017, a fim de acionar o procedimento ao abrigo da Cláusula 20.4 para cada um desses anos. Pelos mesmos motivos, a nossa decisão não impede a Tejo Energia de provar a materialidade para o período entre 2011 e 2014 e invocar o procedimento previsto na Cláusula 20.4 do CAE para cada um desses anos.”

Em suma, a Tejo Energia foi vencida neste processo porque não é possível dar provimento ao peticionado pela Requerente à luz dos termos do CAE celebrado entre as Partes. Mas as pretensões da Tejo Energia não são desprovidas de mérito.

No capítulo denominado “Holding”, o Painel Financeiro indeferiu os pedidos da Requerida e deferiu o pedido reconvencional da Requerente REN Trading”, mas o Painel Financeiro tomou várias decisões, umas por maioria e outras por unanimidade.

O facto de o Painel Financeiro ter procedido desta forma e de a sua Decisão ter o teor assinalado demonstra que decidiu e foi sua intenção decidir precisamente quem deve, em última instância, suportar os custos incorridos pela Requerida com o mecanismo de financiamento da tarifa social. Proceder do modo descrito era a única forma que o Painel Financeiro tinha de, cumprindo o seu mandato, decidir a disputa.

Ao estipular o procedimento de resolução de disputas, e em especial o mecanismo de resolução alternativa do Painel (Financeiro ou Técnico), as Partes quiseram apartar-se do sistema judicial português e das regras constantes da lei processual civil portuguesa e previram um mecanismo de resolução alternativa prévio à composição amigável e à arbitragem que não tem apoio legislativo subjacente (apenas contratual), que não serve uma função jurisdicional (apenas contratual) perante um órgão que não é tido como de administração da justiça: o Painel (Financeiro ou Técnico).

Por isso, quanto às decisões do Painel (Financeiro ou Técnico), nenhum cabimento tem aplicar (ou considerar elemento essencial da interpretação do CAE) as regras constantes da lei processual civil portuguesa quanto às sentenças e seus efeitos.

O Painel Financeiro decidiu:

(a) por maioria que o mecanismo de financiamento da tarifa social é um Relevant Tax para efeitos do CAE;

(b) por unanimidade que a aplicação da cláusula 20. do CAE não depende da capacidade da Requerente REN Trading repercutir os custos suportados a esse título nas tarifas cobradas aos consumidores;

(c) por unanimidade que a aplicação da cláusula 20. do CAE não é vedada pela legislação relevante; e

(d) que a Requerida tem direito reaver os custos suportados com o mecanismo de financiamento da tarifa social se recorrer aos mecanismos previstos nas cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE e conquanto demonstre o efeito material da imposição do referido mecanismo.

A Ré, na sequência da Decisão do Painel Financeiro, em 7 de novembro de 2018, deu cumprimento ao procedimento previsto no parágrafo 10. do Anexo 11 do CAE, tendo apresentado a sua proposta de alteração da fórmula de cálculo da Capacity Charge, ao que a REN Trading disse não poder aceitar a proposta apresentada pela Requerida por, entre outros motivos, considerar que a proposta levaria à repercussão do custo incorrido pela Requerida com o mecanismo de financiamento da tarifa social nas tarifas cobradas aos consumidores, motivo pelo qual era necessária a intervenção prévia da ERSE e a REN Eléctrica e respondeu que o referido mecanismo de financiamento não se enquadrava no conceito de Relevant Tax previsto no CAE.

Transpostos diversos trâmites, as Requerentes mantiveram o seu entendimento de que não estavam reunidas as condições para que se realizasse a composição amigável.

Como as “Partes não reuniram e não foi possível compor amigavelmente a disputa” a Requerida remeteu para arbitragem, tendo nomeado como árbitro AA (que já havia sido membro do Painel Financeiro), tendo esclarecido que podia recorrer à arbitragem porque as Requerentes haviam contestado as decisões não unânimes do Painel Financeiro elencadas.

Constituído o Tribunal Arbitral e em conjunto com ele, as Partes acordaram as regras processuais e cada Parte fez constar a sua posição quer quanto à competência do Tribunal quer quanto ao mérito da disputa. A simples leitura da Acta de Missão – de onde resulta a definição da disputa – permite concluir que é precisamente a mesma que foi apresentada perante o Painel Financeiro.

O Tribunal Arbitral proferiu, no dia 10 de maio de 2020, a Sentença Parcial, onde notou que: “Para determinar se uma decisão é unanime, o Tribunal, a fortiori, tem poderes para decidir o que constitui uma decisão no âmbito da Decisão do Painel Financeiro”. Notando ainda que “o CAE não contém uma definição quanto ao que se deve entender como decisão, entendeu que era necessário recorrer às regras de interpretação das declarações negociais: “Na ausência de qualquer definição ao abrigo do CAE, o significado de “decisão” será interpretado de acordo com as regras de interpretação de contratos. Nomeadamente, nos termos do artigo 236 do Código Civil Português, um contrato deve ser interpretado objetivamente”, e “Por aplicação dessas regras, o Tribunal Arbitral concluiu “que o facto de uma determinação não se encontrar no capítulo “holding” da Decisão não é determinante” porque: “Primeiro, com o CAE, as Partes pretenderam afastar-se do sistema judicial dos tribunais Portugueses. Ao contrário, as Partes optaram pela determinação da sua disputa em primeiro lugar, proferida por um painel financeiro (ou técnico). Em consequência, não pode ser automaticamente assumido que as Partes pretenderam apesar disso que o significado de “decisão” ao abrigo da lei Portuguesa fosse adotado com referência à(s) decisão(ões) do Painel Financeiro”.

Segundo, “o efeito res judicata da decisão, no qual se baseia a Primeira Demandada, é alheio a qualquer decisão do painel financeiro. O princípio res judicata liga-se apenas às decisões dos tribunais domésticos e tribunais arbitrais. Conforme especificado no CAE, os membros do painel deveriam agir como peritos independentes, mas não como árbitros”. Reveladoramente, o CAE não menciona o efeito res judicata da(s) decisão(ões) do painel financeiro. Alternativamente, o CAE refere a natureza “vinculativa e final” da(s) decisão(ões) do painel financeiro.

Terceiro, no mesmo sentido, o CAE faz distinção entre decisões unânimes, que são “finais e vinculativas,” e decisões não unânimes, que são “finais e vinculativas para as partes a menos e até que a disputa tenha sido resolvida amigavelmente ou remetida para arbitragem [...] e tenha sido proferida uma decisão arbitral.”

Quarto, algumas determinações do Painel Financeiro estão diretamente relacionadas com os pedidos apresentados pela Primeira Demandada, porém, não incluídas no capítulo “Holdi