Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

NO RECURSO DE REVISTA

INTERPOSTO NOS AUTOS DE EMBARGOS DE EXECUTADO

ENTRE

OITANTE, SA

(inicialmente, BANCO INTERNACIONAL DO FUNCHAL, SA)

(aqui patrocinado por …, adv.)

Exequente / Embargado / Apelante / Recorrido

CONTRA

AA

(aqui patrocinado por …, adv.)

Executado / Embargante / Apelado / Recorrente

I – Relatório

O Exequente intentou, em 03FEV2015, acção executiva para pagamento de quantia certa contra o Executado com vista à obtenção do pagamento da quantia de 187.156,55 €, e juros, apresentando como títulos executivos uma livrança subscrita pelo executado a seu favor naquele valor, referente a empréstimo celebrado em 26FEV2013, vencida em 10DEZ2014 e hipoteca do U-1…7-HR/22…10 para garantia do empréstimo de 202.000 € realizado por escrito particular de 26FEV2013.

O Executado veio deduzir embargos a essa execução com fundamento na incerteza da obrigação exequenda alegando que em 26FEV2013 celebrou com o Exequente um empréstimo tendente a financiar a aquisição de um crédito que o mesmo Exequente detinha sobre sociedade de que o Executado era presidente do Conselho de Administração (Choupana Hills Resorts), o qual garantiu com a livrança e hipoteca dadas como título executivo; ocorre, porém, não só que a quantia mutuada nunca foi entregue, como o Exequente reclamou e viu reconhecido e graduado o crédito que detinha sobre a Choupana Hills Resorts no processo de insolvência desta empresa (sem que dessa reclamação tenha apresentado qualquer desistência), sendo que ainda pagou algumas das prestações de amortização desse empréstimo. Nessas circunstâncias, e porque o Exequente não apresentou o contrato de empréstimo, o pacto de preenchimento e a discriminação das prestações pagas tem dúvidas quanto à existência e ao montante da dívida exequenda.

O Exequente contestou por impugnação juntando, além do mais, o contrato de empréstimo e extracto da conta 40264467 titulada pelo Executado entre 26FEV2013 e 14MAR2013.

A requerimento do Executado, o Exequente foi notificado para apresentar a ordem de transferência reportada naquele extracto bem como o comprovativo do pagamento das prestações liquidadas pelo Executado.

Tais documentos não foram juntos no prazo assinalado (com a invocação de não ter ainda encontrado tal documentação nos seus arquivos), tendo sido ordenada, aquando da prolação do despacho saneador, a notificação do Exequente de que ‘cabe a si o ónus de provar a entrega do dinheiro mutuado no contrato subjacente à livrança, sendo insuficiente a mera prova testemunhal nessa matéria’ bem como de que ‘tendo sido ordenada a prova dos pagamentos do contrato subjacente, sem que tenha vindo juntar tais documentos, o ónus dessa matéria passa a pertencer-lhe no sentido de ter de provar ausência de pagamentos/situação de incumprimento, que carece, igualmente, de prova documental nos termos do disposto no artigo 344.º, n.º 1, do Código Civil’.

No despacho saneador foram resolvidas várias das questões suscitadas, prosseguindo os autos para apreciação do restante mérito da causa: ‘se a obrigação exequenda é efectivamente devida’ (rectius, como se refere na sentença recorrida, ‘se o capital mutuado subjacente à livrança foi efectivamente entregue pelo mutuante ao mutuário’).

Não houve recurso do despacho saneador.

A final foi proferida sentença que, considerando que não se tendo provado a entrega do montante emprestado não ficou demonstrada a existência do empréstimo e que igualmente não fico demonstrado que a livrança não deixou de contemplar os pagamentos efectuados, julgou os embargos procedentes decretando a extinção da execução.

Inconformado, apelou o Exequente.

A Relação considerando:

- não caber ao exequente portador de um título cambiário aceite/subscrito pelo executado o ónus de alegação e prova de que a obrigação fundamental subjacente não existe, na totalidade ou em parte;

- ser ao executado que cabe alegar e provar tudo o que, atinente à obrigação fundamental subjacente, quer opor ao exequente, o que tem de consubstanciar em factos concretos e não em meras afirmações dubitativas;

- não ocorrer trânsito em julgado relativamente à definição do ónus da prova, nem haver factos alegados sobre os quais impendesse ónus de prova;

- ademais a entrega do capital mutuado resulta da presunção legal do art.º 458º do CCiv;

Revogou a sentença recorrida e julgou os embargos improcedentes.

Agora irresignado, o Executado interpôs recurso de revista concluindo, em síntese, pela nulidade prevista no art.º 615, nº 1, al. d) do CPC, não ter o Exequente cumprido o disposto no art.º 639º, nº 2, do CPC e que sempre incidiria sobre o Exequente o ónus da demonstração da entrega do capital mutuado, quer por ser facto constitutivo do seu direito, quer por ter ocorrido inversão do ónus da prova (por decisão transitada e legal).

II – Da admissibilidade e Objecto do Recurso

A situação tributária mostra-se regularizada.

O requerimento de interposição do recurso mostra-se tempestivo (artigos 638º e 139º do CPC) e foi apresentado por quem tem legitimidade para o efeito (art.º 631º do CPC) e se mostra devidamente patrocinado (art.º 40º do CPC).

Tal requerimento mostra-se devidamente instruído com alegação e conclusões (art.º 639º do CPC).

O acórdão impugnado é, pela sua natureza, pelo seu conteúdo, pelo valor da causa e da respectiva sucumbência, recorrível (artigos 629º, 671º e 854º do CPC).

Mostra-se, em função do disposto nos artigos 675º e 676º do CPC, correctamente fixado o seu modo de subida (nos próprios autos) e o seu efeito (meramente devolutivo).

Destarte, o recurso merece conhecimento.

Vejamos se merece provimento.

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Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.

De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.

Por outro lado, ainda, o recurso não é uma reapreciação ‘ex novo’ do litígio (uma “segunda opinião” sobre o litígio), mas uma ponderação sobre a correcção da decisão que dirimiu esse litígio (se padece de vícios procedimentais, se procedeu a ilegal fixação dos factos, se fez incorrecta determinação ou aplicação do direito). Daí que não baste ao recorrente afirmar o seu descontentamento com a decisão recorrida e pedir a reapreciação do litígio (limitando-se a repetir o que já alegara nas instâncias), mas se lhe imponha o ónus de alegar, de indicar as razões porque entende que a decisão recorrida deve ser revertida ou modificada, de especificar as falhas ou incorrecções de que em seu entender ela padece.

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.

Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:

- da nulidade do acórdão da Relação;

- do incumprimento do art.º 639º, nº 2, do CPC;

- da demonstração da obrigação exequenda.

III – Os Factos

A 1ª instância fixou a seguinte factualidade:

Factos Provados

:

1. A 22 de Janeiro de 2015, foi apresentado à execução, em apenso, livrança, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual consta, na parte relativa ao subscritor a identificação do embargante e a sua assinatura.

2. Consta, igualmente, como local e data de emissão “… 2013-02-26”, como data de vencimento “2014-12-10”, como importância em Euros “187.156,55”, como valor “Dívida Comercial-Contrato de Empréstimo celebrado em 2013-02-26”.

3. Essa livrança foi assinada em branco pelo embargante, tendo sido, posteriormente, preenchida pelo BANIF-Banco Internacional do Funchal. S.A.

4. Foi assinada para garantir o cumprimento pelo embargante do contrato de empréstimo junto como documento n.º 1 com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

5. No mesmo consta que a finalidade do empréstimo consistiu «exclusivamente para reembolso de dívidas ao Banif, autorizando desde já a proceder aos necessários movimentos».

6. Encontra-se datado de 26 de Fevereiro de 2013.

7. Consta como montante emprestado €202.000,00 (duzentos e dois mil Euros), aos quais acrescem segundo o clausulado, juros, comissões e despesas, bem como, em caso de incumprimento, penalizações.

8. O mencionado empréstimo destinava-se a liquidar/pagar a dívida da sociedade Choupana Hills Resorts-Empreendimentos Turísticos, S.A..

9. Por conta desse empréstimo foram efectuados pagamentos.

Factos não provados

:

Quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, que o BANIF-Banco Internacional do Funchal. S.A. tenha entregado ao embargante a quantia a que se alude no facto provado 7.

Veremos, adiante, se a Relação, ao omitir aa referência aos factos não provados quando enuncia o elenco factual no seu acórdão, alterou validamente esse elenco factual.

IV – O Direito

O Recorrente imputa ao acórdão recorrido o vício de nulidade previsto no art.º 615º, nº 1, al. d) na medida em que terá alterado a matéria de facto sem que isso tivesse sido objecto do recurso, o que constitui excesso de pronúncia.

Mas não lhe assiste razão.

Não só porquanto na apelação o Apelante impugnou o ter-se dado como não provado a disponibilização da quantia mutuada (pontos 37, 48, 49 e 50 da alegação e conclusões DD, EE e FF), mas também porque a Relação pode oficiosamente controlar a aplicação que a 1ª instância fez do direito probatório material (art.º 662º do CPC).

No caso concreto a Relação considerou que o Exequente beneficiava da presunção constante do art.º 458º, nº 1, do CCiv e não haver qualquer fundamento para a inversão do ónus da prova, de forma que se não podia ter como não provado que o Exequente tenha entregado ao Executado a quantia mutuada (tendo, consequentemente, excluído do elenco factual da causa a referência àquele facto não provado).

Concluindo-se que a Relação procedeu, legitimamente, à alteração dos factos, improcedendo a apontada invocação de nulidade.

O eventual incumprimento das especificações constantes do art.º 639º, nº 2, do CPC que não tenha sido oportunamente notado ou arguido (como ocorreu no caso concreto), e que por isso não tenha sido objecto de pronúncia expressa pela Relação, constituem mera irregularidade que se sana com o conhecimento do objecto do recurso, não constituindo fundamento para o posterior recurso de revista.

Como foi bem evidenciado no acórdão Recorrido a obrigação exequenda resulta demonstrada pela presunção legal decorrente do art.º 458º do CCiv, na medida em que o Executado subscreveu uma livrança a favor do Exequente em que lhe promete pagar o montante correspondente à quantia exequenda, que lhe foi emprestado. Sendo certo que o Executado não logrou a elisão dessa presunção.

Aliás a disponibilização da quantia mutuada afigura-se como questão bizantina uma vez que o Recorrente aceita/confessa esse facto, na medida em que, quer na sua alegação quer já em requerimento de 26SET2018, afirma que «entrou na sua conta a 26 de Fevereiro de 2013, a quantia de € 200.788,00 Euros» (o que corresponde ao montante da quantia mutuada deduzida do respectivo imposto do selo).

O que, verdadeiramente o Recorrente invoca como facto impeditivo é que a quantia mutuada foi, por um lado, ilegitimamente utilizada pelo Exequente, porque sem a sua autorização, e por outro lado utilizada no pagamento de uma dívida de terceiro a qual irá receber em duplicado uma vez que se mantém como credor graduado na insolvência desse terceiro relativamente à mesma dívida.

Essa alegação apresenta-se desde logo como contraditória pois que se por um lado o Recorrente afirmar desconhecer o destino que foi dado ao montante retirado da sua conta por outro lado já assume que terá sido para pagamento do crédito que, duplicadamente, o Exequente pretender receber na insolvência…

Essas circunstâncias, enquanto pretendidas como impeditivas da cobrança coerciva do capital mutuado, tinham de ser alegadas e demonstradas pelo Executado, impendendo sobre si o ónus da respectiva prova.

E a eventual culposa falta de colaboração do Exequente nas diligências probatórias (culpa que, aliás, se afigura indemonstrada uma vez que o mesmo alegou dificuldades em encontrar documentação nos arquivos, o que se afigura como plausível tendo em conta que esses arquivos lhe advieram na sequência de um processo de resolução bancária) só poderia originar inversão do ónus da prova relativamente àquelas circunstâncias se a omissão em causa tiver agravado significativamente a possibilidade dessa prova (‘tornado impossível’, diz o art.º 344º, nº 2, do CCiv) ao onerado. O que não é o caso dos autos.

Com efeito, relativamente à legitimidade da retirada da conta do Recorrente e ao destino dessa quantia encontra-se justificação nos termos do contrato de empréstimo celebrado que indicava como finalidade do mesmo o reembolso de dívidas ao BANIF da sociedade Choupana Hills Resorts autorizando desde logo a proceder aos respectivos movimentos (cf. factos provados 4, 5 e 8); situação que o próprio Recorrente não deixa de ter por verificada uma vez que alega que o Exequente pretende receber esse crédito por duas vezes. Não ocorre aqui uma impossibilidade da prova de certo facto, mas antes a prova do facto contrário.

Relativamente à duplicação de pagamento também não ocorre qualquer impossibilidade de prova, na medida em que o processo de insolvência onde essa eventualidade poderia ocorrer está acessível ao Recorrente.

No que concerne ao aspecto substantivo da alegada duplicação de pagamento ele é manifestamente insubsistente, uma vez que estamos perante uma eventualidade hipotética e não perante uma realidade; o Exequente tem o crédito reconhecido e graduado na insolvência na insolvência da sociedade Choupana Hills Resorts (este facto, apesar de não constar do elenco factual está documentalmente demonstrado e foi considerado na sentença, devendo na decisão de direito o STJ deve levar em conta também a factualidade que as instâncias deram por apurada, ainda que não a tenham inserido na respectiva enunciação, ou seja, no lugar próprio – cf. acórdão do STJ de 02FEV2017, proc. 200/11.8TBFVN.C2.S1) mas não há notícia de que tenha aí recebido qualquer quantia ou, sequer, que se vislumbre que tal possa razoavelmente vir a acontecer (atento a que, como se refere na sentença de verificação e graduação de créditos apenas foram apreendidos bens móveis, sendo o montante dos créditos reconhecidos superior a 6 milhões de euros); o facto impeditivo não é a possibilidade de vir a ocorrer pagamento mas sim a efectiva ocorrência desse pagamento. Por outro lado, ainda, sendo a quantia mutuada inferior ao montante reconhecido na insolvência, portanto insusceptível de proceder ao pagamento integral da dívida daquela sociedade, nada impede o Exequente de na insolvência vir a receber o remanescente que tenha ficado ainda em dívida.

Por último, quanto à falta de indicação pelo exequente do montante das amortizações efectuadas pelo Executado também não se vislumbra em que é que o Exequente tornou impossível a prova que competia ao Exequente. Para além daquilo que o Exequente confessa como amortizado ao liquidar a dívida por montante inferior ao capital mutuado, nada mais havia a provar uma vez que nada foi alegado; o Executado não diz, como lhe competia que já pagou mais do que o que foi considerado – como lhe advinha do seu ónus de alegação – ficando-se apenas pela afirmação dubitativa de que não sabe se pagou mais. Não havendo facto alegado a provar não há ónus dessa prova, e muito menos a sua inversão.

V – Decisão

Termos em que se nega a revista confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 24 SET 2020

Rijo Ferreira (Relator)

[Com voto de conformidade dos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos,

conforme o disposto no art.º 15º-A do DL 10-A/2020, 13MAR, com

a redacção introduzida pelo DL 20/2020, 01MAI]

Abrantes Geraldes

Tomé Gomes