Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. 1. A Administração do Condomínio do Prédio, com o nº ..., na av. dos Combatentes da Grande Guerra, em Algés, intentou acção declarativa de condenação, co processo comum, ordinário, contra AA e BB, impetrando a condenação do réu "a remover a estrutura metálica que erigiu sobre o muro comum, bem como a remover os cabos actualmente depositados sobre o telhado do Condomínio Autor", a bondade do peticionado tendo feito repousar no que fls. 2 a 14 evidenciam.

2. Contestada que foi a acção, por excepção e impugnação (cfr. fls. 46 a 54), veio a ser proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente, com condenação dos réus "a removerem a ligação aérea por meio de cabos, entre o seu prédio ... e o prédio.., de que também são proprietários, na mesma Avenida dos Combatentes, em Algés, que passam por cima do prédio do Autor, absolvendo-os dos demais pedidos formulados".

3. Apelaram os réus e a autora, esta, subordinadamente, sem êxito, embora, já que o TRL, por acórdão de 06-02-02, com o teor que fls.285 a 291 mostram, julgou improcedentes os recursos, mantendo a sentença impugnada.

4. É do predito acórdão que, irresignados, trazem os réus revista, na alegação oferecida, em que propugnam a justeza da revogação da decisão recorrida, tendo formulado as seguintes conclusões:

"a) No douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, decidiram os Venerandos Desembargadores, pela não omissão de pronúncia da Meritíssima Juíza "a quo", no que concerne ao facto de, em 2001, ter havido uma mera substituição dos cabos, já implantados desde 1994.

b) Porquanto, esse facto não foi alegado na Contestação e, no processo não há qualquer "pretensão no sentido da alteração da decisão da matéria de facto, com vista ao eventual aproveitamento do facto".

c) Concluindo da seguinte forma: "Ainda que a motivação da decisão sobre a matéria de facto provada e não provada se tenha aludido a determinado depoimento testemunhal ou se tenha resumido o seu conteúdo, tal não determina a atendibilidade desse facto, uma vez que o Tribunal, em regra, está circunscrito aos factos alegados, nos termos do art. 664º do CPC".

d) Ora, Venerandos Conselheiros, tal argumentação não se poderá conceber.

e) Não obstante o facto de os cabos já estarem implantados desde 1994 e, em 2001 se ter procedido apenas a uma substituição, não ter sido alegado em sede de Contestação, o mesmo chegou ao conhecimento do Tribunal aquando da Audiência de Discussão e Julgamento.

f) Assim, impõe-se referir, por não despiciendo, o disposto no art. 664º do Código de Processo Civil, "in fini": "O Juiz (...) só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no art. 264º".

g) Logo, nos termos e para os efeitos do vertido no nº2 do art. 264º do Código de Processo Civil: "O juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo (...) e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa".

h) É legitimo inferir que, só os factos principais estão abrangidos pela regra do nº2 do Art. 264º do Código de Processo Civil, 1ª parte, excepcionando-se os factos instrumentais, ou melhor, estes não têm que ser alegados pelas partes nem incluídos na Base Instrutória, podendo mesmo surgir no decurso da instrução da causa, o que aconteceu "in casu".

i) Sendo certo que, o juiz terá que os considerar, independentemente da alegação das partes.

j) Tanto assim é que, no despacho de resposta à Base Instrutória e para motivação da mesma, a Meritíssima Juíza alude ao Depoimento da testemunha CC, "que realizou um trabalho de projectista para os Réus e conheceu as obras, referiu os mesmos realizaram obras de ampliação na loja e necessitam de mais um fio de telefone, razão porque substituíram os fios de telefone que já ligavam as duas lojas, por outros de telefone e informática e que protegeram com tubo. Referiu que o suporte estava nos outros prédios, razão porque não toca no prédio do Autor, passando por cima do mesmo".

K) Venerandos Conselheiros, tal facto não pode ser considerado indiferente à boa decisão da causa, apenas porque não foi alegado em sede de Contestação.

l) Sendo certo que, se fosse levado em conta, como deveria ter sido, a decisão seria, com toda a certeza diferente da proferida, pois, está em causa um facto instrumental que, chegou ao conhecimento do Tribunal no momento de produção de prova testemunhal, razão porque, sendo o mesmo do conhecimento oficioso da Meritíssima Juíza, ao abrigo do disposto no nº2 do art. 264º, bem como do art. 664º, ambos do Código de Processo Civil, deveria ter sido considerado aquando da decisão, em detrimento da necessidade de alegação pelos ora Recorrentes.

m) Venerandos Conselheiros, com o devido respeito por opinião divergente, o Acórdão de que ora se recorre, olvidou e preteriu, o disposto no nº2 do art. 264º do Código de Processo Civil, conjugado com o vertido no art. 664º do mesmo Código.

n) Decidiram, ainda, os Venerandos desembargadores, pela não verificação da falta de fundamentação da sentença no tocante à ocupação do espaço aéreo correspondente ao prédio do Autor, porquanto, "a motivação constante da sentença recorrida acolhe, como se impunha, a solução que decorre do art. 1344º do CC.".

o) Ora, salvo o devido respeito, olvidaram os Venerandos Desembargadores as ressalvas estabelecidas no nº2 do Art.1344º do Código Civil, no que concerne aos limites materiais do direito de propriedade, ao abrigo do qual:

"O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir."

p) Parafraseando De Martino, citado no "Código Civil Anotado", vol. 3º, p.157, de Pires de Lima e Antunes Varela, "o interesse do proprietário deve ser considerado como categoria objectiva ou económico-social, e não meramente subjectiva; o interesse abstracto, potencial e eventual não pode excluir a actividade de outrem que seja economicamente relevante."

q) Ora, Venerandos Conselheiros, saliente-se que, ao longo de todo o processo não se vislumbrou o interesse objectivo, da ora Recorrida, em impedir a passagem dos cabos de telefone e informática, sendo certo que, os mesmos não lhe causam dano ou prejuízo, bem como, de forma alguma, limitam a fruição do direito de propriedade.

r) Atendendo, às mencionadas premissas, só se poderá concluir pela falta de interesse, objectivo, da Recorrida em impedir a passagem dos cabos, instalados desde 1994, além de que, conhece a necessidade de passagem dos mesmos, pois os ora Recorrentes, desenvolvem uma actividade comercial e é indispensável ao exercício da mesma a existência de uma rede informática, entre os escritórios e a loja.

s) Venerandos Conselheiros, a utilização do espaço aéreo por cabos informáticos e de telefone existe desde 1994, pelo que, os Recorrentes são possuidores de boa-fé, do mesmo, não obstante a falta de título.

t) Mais, a Recorrida, consentiu nessa utilização por mais de dez anos, agindo, agora, com abuso de direito ao pretender a retirada dos cabos, o que acarreta prejuízos elevadíssimos para os Recorrentes e nenhum benefício útil para a Recorrida.

u) Citando Acórdão do STJ de 13/11/2002

"Estatui o art. 334º do C. Civil, que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito»

Tal como se considerou, v.g, nos Acs deste Supremo Tribunal de 7-6-01, in Proc. 1334/01 e de 7-3-02, in Proc 284/02, ambos da 2ª Sec, «o abuso do direito pressupõe um excesso ou desrespeito dos respectivos limites axiológico-materiais, traduzido na violação qualificada do princípio da confiança, sendo que, para que tal aconteça, não se torna necessário que o agente tenha consciência do carácter abusivo do seu procedimento, bastando que este o seja na realidade» -conf., neste sentido, o Prof. Galvão Teles, in - Obrigações -, 3ª ed, pág.6.

Situação que logo se configura quando o titular do direito se deixa cair numa longa inércia sem a respectiva exercitação, susceptível de criar na contraparte a convicção ou expectativa fundada de que esse direito não mais será exercido, e que a sua posição jurídico-substantiva se encontra já consolidada, nela investindo, em conformidade, as suas expectativas e até o seu capital; violação drástica do princípio da confiança que a doutrina sintetiza n máxima - venire contra factum proprium -.

Quer a doutrina, quer a jurisprudência, são concordantes em que, para se concluir por tal ilegitimidade se torna necessária a verificação cumulativa de três pressupostos: uma situação objectiva de confiança digna de tutela jurídica e tipicamente consubstanciada numa conduta anterior que, objectivamente considerada, seja de molde a despertar noutrem a convicção de que o agente no futuro se comportará coerentemente de determinada maneira; que, face à situação de confiança criada, a outra parte aja ou deixe de agir, advindo-lhe danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustrada; ou seja, frustrada a boa-fé da parte que confiou. (Conf.Baptista Machado, in - Tutela de Confiança" - RLJ, Anos 117º e 118º, páginas 322 e 323 e 171 e 172, respectivamente). - conf., ainda, o Ac. do STJ de 22-11-01, in Proc 3293/01 - 2ª SEC).

O abuso do direito constitui assim um - limite normativamente imanente ou interno dos direitos subjectivos, pelo que no comportamento abusivo são os próprios limites normativo-jurídicos do direito particular que são ultrapassados" - conf., neste sentido, castanheira Neves, in - Questão de Facto e Questão de Direito -, pág. 526, nota 46 cit no Ac STJ de 31-1-96, in BMJ nº 453, pág. 517.

A nossa lei adoptou a concepção objectiva do abuso do direito; isto é, não exige que o titular do direito haja procedido com consciência do excesso ou com «animus nocendi» do direito da contraparte, bastando pois que tais limites sejam e se mostrem ostensiva e objectivamente excedidos.

O - venire contra factum proprium - traduz, pois, o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. O Prof. Menezes Cordeiro, in - Da Boa-fé no Direito Civil - pág. 752 e segs refere, a este respeito, que - o investimento da confiança, por fim, pode ser explicitado com a necessidade de, em consequência do factum proprium a que aderiu, o confiante ter desenvolvido uma actividade tal que o regresso à situação anterior, não estando vedado de modo específico, seja impossível em termos de justiça-.

Ora, o que nos mostram os autos?

Não vem mais controvertido o direito de propriedade dos AA., ora recorrentes, sobre o espaço que é ocupado pela construção levada a cabo pela Ré e seu falecido marido, de resto desde logo reconhecido pela decisão de 1ª Instância.

O que os AA. ora recorrentes pedem é - repete-se - que a Ré, ora recorrida, seja pura e simplesmente condenada a demolir e desocupar a construção, realizada há 14 anos, com o consentimento e ajuda deles mesmos AA, sem que se haja provado que, durante aquele longo lapso temporal, alguma vez se hajam por alguma forma («factis vel actis») oposto sua utilização.

E, tal como bem observa a Relação, a circunstância de até 2-8-99 os AA serem apenas arrendatários do prédio em causa, tal não constituía, de per si, obstáculo a que pudessem solicitar judicialmente a restituição do espaço ocupado pela Ré, conforme resulta do artigo 1037º nº2 do C.Civil.

Temos pois de concluir que a exercitação pelos AA., ora recorrentes do seu direito a pedir (também) a demolição pura e simples da construção cuja edificação foi por eles autorizada, incentivada e até auxiliada há 14 anos, integra abuso de direito na modalidade do - venire contra factum proprium -, nos termos e para os efeitos do art. 334º do C.Civil, tal como vem decidido pelas instâncias."

v) Entende a Jurisprudência que:

"(...) os direitos reais são concedidos às pessoas não para que estas os utilizem de acordo com o seu livre arbítrio, mas sim para que a sua utilização resulte em benefício social. (...)

Sendo, por outro lado, indiferente que o interesse do terceiro em agir no espaço aéreo ou profundidade de prédio alheio, proceda de um particular ou de uma entidade pública. Como o conteúdo do direito de propriedade, na prossecução do mesmo princípio, é delimitado negativamente pelas diversas restrições legais, quer de direito público, quer de direito privado, de que são exemplo a expropriação (art. 1308º do CC) e as que derivam das relações de vizinhança (art. 1346º do CC). E, não consagrado o legislador expressa limitação ao conteúdo dos direitos reais, não deixa o exercício desses direitos de ser concretamente limitado pelo princípio da sua função social, nos termos da figura do abuso de direito (...) os direitos reais, como qualquer outro direito subjectivo, são limitados, genericamente, pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim económico-social. (...)".

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18.01.2005".

w) Com efeito, Venerandos Conselheiros, mais uma vez o douto acórdão recorrido fez "tábua rasa" de uma norma jurídica, mormente do preceituado no nº 2 do art.1344º do Código Civil.

x) Não olvidando que a matéria de direito, no que concerne ao caso "sub judice" é a mesma do acórdão supra mencionado, pelo que o julgamento terá que ser igual.

y) Sem embargo da limitação material ao direito de propriedade da Recorrida, a qual é legitima, porquanto não existe qualquer interesse objectivo e concreto em impedi-la, além de que não há qualquer perigo, bem como não causa qualquer prejuízo, no que concerne à fruição do direito de propriedade da Recorrida.

z) Acresce que, a existir uma violação do direito de propriedade nos termos do nº1 do art.1344º do Código Civil, a qual não se concebe "in casu", teria que, em concreto, existir um prejuízo objectivo, para a constituição da obrigação de reparação do mesmo ao abrigo do disposto no art. 483º do Código Civil.

aa) Porém, Venerandos Conselheiros, no caso em apreço e como bem decidiu a douta sentença, a Autora não logrou provar o valor do mesmo, pelo que se infere da inexistência do mesmo."

5. Contra-alegou a autora, defendendo o demérito da pretensão recursória.

6. Colhidos que foram os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Eis como se configura a factualidade dada como assente no acórdão sob recurso, doravante tão só designado por "decisão":

"1. A favor dos RR., está registada a aquisição, por compra, do direito real de propriedade do prédio urbano sito na Avª. dos Combatentes da Grande Guerra, nº ..., em Algés, inscrita na 2ª CRP de Oeiras, desde 7-10-92 - A);

2. O prédio nº... a ..., da Avª. dos Combatentes, em Algés, encontra-se geminado com o prédio ...;

3. O prédio da A. e dos RR. encontram-se geminados, sendo que os respectivos logradouros encontram-se separados por muro de cerca de 70 cm - D);

4. No decurso do ano de 2001, os RR. efectuaram no seu prédio obras, nomeadamente no que se refere à edificação sobre o existente e à passagem aérea de cabos - C);

5. Os RR., durante o ano de 2001 e sem terem previamente pedido autorização ao A., efectuaram sobre o muro referido em 4. obras, colocando-lhe, do seu lado, uma placa metálica de cor verde opaca - 1º

6. A referida placa metálica vai, em altura, desde o chão até à altura de 2 metros, ultrapassando as janelas dos dois pisos inferiores do prédio 97-B do A., que correspondem ao r/c e 1º andar que se encontram virados para o logradouro - 2º e 3º;

7. Em consequência, os condóminos do prédio ... do A. que habitam os dois pisos inferiores do lado direito, designadamente o r/c e 1º andar, viram diminuída a exposição à luz solar a que estavam habituados -3º-A),

8. Os RR. estabeleceram uma ligação aérea por meio de cabos entre o seu prédio nº ... e o prédio nº... de que também são proprietários, na mesma Av. dos Combatentes, em Algés - 6º;

9. Entre os dois prédios propriedade dos RR. está situado o prédio A. -7º;

10. Os RR. não pediram ao A. qualquer autorização para a referida instalação - 8º;

11. E sem autorização do A., andaram em cima do telhado -9º;

12. Os cabos passam por cima do telhado do prédio A., o que prejudica esteticamente o prédio -10º e 14º.

III. 1. Antes de se passar à enunciação da materialidade fáctica que como definitivamente fixada se tem, dir-se-à, liminarmente, atento o que baliza o âmbito do recurso (art.s 684º nº3 e 690º nº1 do CPC, diploma legal este a que pertencem os artigos de lei que se vierem a citar sem indicação de outra proveniência) e o teor das conclusões a) a m), inclusive, da alegação dos réus:

Assim:

Na selecção da matéria de facto a que se reporta o art. 511º, o tribunal tão só se pode socorrer do que foi alegado.

"In casu", dúvida não sofre que, no momento, para tanto, processualmente azado (art.489º nº 1), os demandados não alegaram ter, em 2001, "havido uma mera substituição dos cabos já implantados desde 1994" (cfr. conclusão a) ).

Daí, à base instrutória não ter sido levada tal factualidade (art.511º nº1), antes, e com acerto, adite-se, a objecto do nº 6 da supracitada peça processual, consubstanciando facto essencial, por, com toda a claridade, ter natureza constitutiva do direito.

Pois bem:

Se o juiz só pode servir-se dos factos essenciais articulados pelas partes (art.s 264º nºs 1 e 2 e 664º nº1), já no tocante aos factos instrumentais, indiciários, circunstanciais ou probatórios ("factos que não pertencem à norma fundamentadora do direito e em si lhe são indiferentes, e que apenas servem para, da sua existência, se concluir pela dos próprios factos fundamendadores do direito ou da excepção (constitutivos)", factos que têm apenas a função possível de factos-base de presunção, e, como tais, dada a sua função instrumental e auxiliar da prova, estão subtraídos ao princípio dispositivo", nas palavras de Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", vol. III, págs. 275 e 276), consoante decorre do art. 264º nº2, deve considerá-los por sua iniciativa ou sugestão das partes, quando resultam da instrução e discussão da causa, defeso não sendo, a tê-los como provados, fazê-los constar da (s) resposta (s) a nº (s) da base instrutória, sem que tal constitua paradigma de resposta (s) excessiva (s), esta (s) desencadeadora (s) de justa aplicação do art. 646º nº 4 (cfr. Alberto dos Reis, in "Código de Processo Civil Anotado", vol. IV, pág. 477), antes tal (ais) resposta (s) como explicativa (s) consentida (s) por lei, se impondo qualificá-la (s).

Sendo ao STJ lícito saber se a Relação se moveu dentro dos limites do art. 664º, ou se os excedeu, na hipótese em apreço, como líquido tal tem, violação daqueles não foi realidade.

Na verdade:

Antes de mais, o facto, já relatado, não integrante da base instrutória, que os réus qualificam de instrumental e como provado têm, não reveste tal natureza, seguramente, antes se perfilando como essencial, por, de acordo com as normas aplicáveis ao caso, exercer natureza impeditiva do direito invocado, como os próprios demandados, ao cabo e ao resto, sublinhe-se, reconhecem, ao afirmarem que se tivesse sido "levado em conta", a "decisão seria, com toda a certeza, diferente da proferida" (conclusão 1) ).

Em suma:

Pelo dilucidado, não havendo lugar ao fazer jogar o exarado no art. 264º nº 3, bem andou o TRL ao decretar o naufrágio, por via do constante de fls. 288, da arguida nulidade da sentença apelada, por sustentada omissão de pronúncia (art. 668º nº1 d) -1ª parte- e conclusões a) a k) da alegação do 1º recurso instalado).

Não se divisa, consequentemente, preterição, por banda do TRL, dos artigos de lei à colação chamados na conclusão m) da alegação da revista.

Ainda:

Que se estivesse ante facto instrumental, é vítreo que as instâncias não estavam, inexoravelmente, vinculadas a dá-lo como provado, face ao alegado depoimento da testemunha CC (conclusão j) ) e (ou) outras, estando-se ante matéria não sindicável por este Tribunal - art. 26º da Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro, art. 396º do CC e art.s 655º nº1, 712º nº 6, 722º nº 2 e 729º nºs 1 e 2.

2. Sopesado o plasmado em 1. que antecede e, também, que se não está ante caso excepcional previsto no art. 722º nº2 (cfr. art. 729º nº2), bem como que se não impõe fazer aplicação do art. 729º nº3, a factualidade que como definitivamente assente se tem é a nomeada em II, a qual, por despiciendo isso ser, se não reescreve.

IV. Conclusões n) a aa) da alegação da revista:

1. Do art. 1344º nºs 1 e 2 do CC brota, indubitavelmente, que a apurada ocupação do espaço aéreo do imóvel a que se alude em I. 1., não autorizada pelos proprietários daquele, efectivada pelos ora recorrentes, no seu interesse, só poderia ser tida por legítima a, objectivamente, não se registar qualquer interesse de tais proprietários em a impedir, não olvidando, como importa, o disposto no art. 1305º do CC e que aos demandados, por se tratar de matéria de excepção, cumpria provar que inocorria tal interesse (art.342º nº2 do CC) - cfr. Ac. deste Tribunal, de 13-04-94, in CJ/Acs. STJ-Ano II-tomo II, págs. 41 e segs.

Não lograram os réus provar tal.

Apurou-se, antes, que a ocupação do espaço aéreo do prédio supracitado, este prejudica, esteticamente (cfr. II. 12.), prejuízo esse que aos proprietários daquele não pode ser, legitimamente, imposto, apelando ao princípio da função social de tal direito real, à míngua de mais rica factualidade que a apurada.

Como desprezível interesse dos proprietários, não digno de firme tutela, cada vez menos, nos nossos dias, não é tido, pelo legislador, a defesa da linha, do aspecto arquitectónico da propriedade urbana!...

Censura, pelos fundamentos constantes da "decisão", os quais se acolhem, para eles se remetendo (art.s 713º nº5 e 726º), não merece a ditada parcial procedência da acção, a qual não envolve violação do art. 1344º nºs 1 e 2 do CC, ao contrário do sufragado pelos réus (conclusões w) e z) da sua alegação).

Em qualquer circunstância, sempre se acrescentará:

2. a) Como colocar em crise o acerto da condenação na remoção aludida em I. 1., como peticionado, vista a provada violação ilícita do direito de propriedade, por parte dos réus, com a fonte já nomeada?

Não condenar em tal, consubstanciaria, afinal, a não restituição dos proprietários ao gozo pleno da sua propriedade que a lei lhes confere (art.1305º do CC)!...

A não prova do valor do prejuízo invocada na sentença e na conclusão última da alegação dos réus, essa, nada, mas rigorosamente nada, tem a ver com a condenação em apreço!...

Para a tal conclusão chegar, leia-se, mas com atenção, que chega (!), a sentença apelada, fls. 222!...

b) Nem no invocado abuso de direito (art. 334º do CC), amparo, com valimento, encontra a pretensão dos réus.

Vejamos:

Para além do explanado em IV. 1., bem serôdia foi a alegação do consentimento no expresso na conclusão t) da alegação da revista, mais quedando indemonstrados os "prejuízos elevadíssimos" a que em tal conclusão se alude, bem como "a utilização do espaço aéreo por cabos informáticos e de telefone" desde 1994 (conclusão s) ) e a necessidade, radicada no levado à conclusão r).

No atinente ao referido na conclusão Y), face às respostas, negativas, que merecem os nºs 11 a 13 da base instrutória, importa ter presente a significância de tais respostas, a qual, como consabido, não é a prova do contrário do levado à base instrutória!...

Mais não é preciso dizer em ordem à evidenciação da decadência da invocação do abuso de direito, em prol da concessão da revista.

V. CONCLUSÃO:

Termos em que se nega a revista, confirmando-se a "decisão".

Custas pelos recorrentes (art. 446º nºs 1 e 2).

Lisboa, 6 de Julho de 2006

Pereira da Silva

Rodrigues dos Santos

João Bernardo