Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A e mulher B instauraram a presente acção de processo ordinário, que correu termos no 6 Juízo Cível de Lisboa, contra C e marido D, residentes na Parede, Cascais, e E, residente em Lisboa, pedindo que, na sua procedência, se reconheça ao autor marido o direito de preferência na venda do prédio urbano, sito na Rua

Vale, números 3 e 3A, freguesia de Santa Catarina, desta cidade de Lisboa, que, pelo preço de 500000 escudos, a ré C, com o consentimento do marido, vendeu, por escritura de 5 de Novembro de 1986, ao réu E.

Basearam o pedido no facto de o autor marido ser inquilino do r/c do dito imóvel desde 1 de Janeiro de

1971 e lhe não ter sido dado conhecimento da transacção feita.

Só o réu E contestou:

Fê-lo por excepção e, no seu dizer, por impugnação, e também reconvindo.

Por excepção, arguindo a ilegitimidade da autora e dos seus co-réus.

E, por "impugnação", dizendo que, por antes da venda do prédio, ser arrendatário habitacional dos 2 e 3 andares, lhe assistia o direito de preferência, tal como a F, inquilina habitacional do mesmo imóvel. Mais referiu que, por haver mais que um arrendatário do prédio, se devia ter lançado mão do processo especial do artigo 1465 do Código de Processo

Civil e que, por o Autor se ter limitado a dizer que tomara uma loja de arrendamento para armazém, o que não significa a existência de um arrendamento comercial ou industrial e muito menos que o Autor exerça o comércio ou industria no local há mais de um ano, lhe não assiste o direito de preferência que invoca.

Ao reconvir, pediu que, a não proceder a excepção da ilegitimidade das partes ou a improceder a acção, se condenem os autores a pagar-lhe a quantia de 63373 escudos e juros de mora, por despesas feitas com a aquisição do prédio, além do preço da compra.

Os autores responderam pela forma inserta no seu articulado de folhas 45 e seguintes.

No despacho saneador, em que a reconvenção só foi admitida quanto ao pedido referente ao pagamento das despesas relativas à sisa, escritura e registo, no valor de 63373 escudos, após se afirmar a legitimidade das partes, declarou-se a inexistência de quaisquer nulidades, excepções ou questões prévias a resolver.

Na mesma oportunidade se organizaram a especificação e o questionário, que não sofreram nenhuma reclamação.

Feito o julgamento, foi proferida a sentença de folhas

78 e seguintes, a julgar improcedente a acção e a reconvenção, a primeira com o fundamento de os autores se não terem socorrido previamente do processo regulado no artigo 1465 do Código de Processo Civil, e a segunda por só ter de ser considerada no caso de proceder o pedido dos autores.

Na sequência dos recursos que, sem êxito o autor e o réu, este subordinadamente, interpuseram da sentença para a Relação e do que, ulteriormente, o autor também interpôs para o Supremo Tribunal de Justiça, determinou-se que os autos baixassem à primeira instância para se responder a um quesito.

Satisfeito o assim ordenado, seguiu-se a sentença de folhas 170 e seguintes, a julgar de novo improcedente a acção e a reconvenção.

Inconformado, também o autor recorreu desta segunda sentença e, desta vez, com pleno êxito, já que, na procedência da acção, se acordou: a) substituir no contrato de compra e venda outorgado em 5 de Novembro de 1986, o réu Pereira pelo autor; b) reconhecer ao réu Pereira o direito de levantar a soma de 513373 escudos do depósito de folhas 27 e respectivos juros; e c) reconhecer ao autor o direito de levantar, do mesmo depósito, a quantia de 56627 escudos e juros respectivos.

É do acórdão da Relação de Lisboa que o réu E traz agora o presente recurso de revista, pretendendo que, no seguimento do mesmo, se revogue o acórdão proferido para ficar a subsistir a sentença da primeira instância, ou, a não se entender assim, se decida que o recorrente também tem o direito a ser reembolsado do encargo com a sisa.

Podem enunciar-se assim as suas conclusões:

1) O autor não alegou nem provou que à data da escritura de compra e venda exercesse no prédio o comércio ou indústria há mais de um ano;

2) Um simples arrendamento para armazém, como aquele de que o autor é titular, não é um arrendamento comercial ou para o exercício do comércio, conforme resulta hoje do disposto nos artigos 2, 5 n. 2, alínea e), e 7 n. 2, alínea b) do R.A.U., aprovado pelo Decreto-Lei n.

321-B/90, de 15 de Outubro;

3) A simples afirmação contida na sentença de que "o autor marido beneficia do direito de preferência nos termos do artigo 1117 do Código Civil", sem o respectivo suporte factual e sem se abordar a questão ex professo, é uma mera conclusão de direito que não vincula o tribunal de recurso;

4) Não tem, por isso, o autor o direito de preferência a que se arroga à luz do artigo 1117 do Código Civil;

5) À data da venda do prédio, o recorrente era titular de um contrato de arrendamento de um fogo para habitação;

6) Era por o fogo carecer de obras que o recorrente lá não vivia à data da escritura de compra e venda (cláusula 16 do contrato de folhas 31);

7) Por isso, e porque tinha o direito de preferência nos termos do artigo 1 da Lei n. 63/77, de 25 de

Agosto, uma vez consumado o negócio com ele, extinguiu-se o direito de outros eventuais preferentes;

8) Como à data da venda do prédio havia, além do autor, mais dois inquilinos (estes habitacionais) com direito de preferência, havia que abrir licitação entre eles nos termos dos artigos 2 n. 2 da Lei n. 63/77 e 419 do

Código Civil;

9) Não se procedendo assim, não podia o autor instaurar esta acção sem usar primeiro do processo especial dos artigos 1460 e 1465 do Código de Processo Civil;

10) A manter-se a procedência da acção, assiste-lhe o direito de ser reembolsado do encargo com a sisa;

11) O acórdão recorrido é nulo nos termos dos artigos

716 e 717 do Código de Processo Civil, por existir contradição entre o sentido da decisão constante da acta de julgamento e o sentido do acórdão; e

12) Violaram-se os preceitos legais vindos de citar.

A parte contrária defende a manutenção do julgado.

Obtidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

I - São os seguintes os factos dados como assentes: a) Por escritura pública de 5 de Novembro de 1986, a ré

C vendeu o prédio urbano de que era proprietária, sito na Rua Vale, números 3 e 3A, da freguesia de Santa Catarina, em Lisboa, ao réu E, pelo preço de 500000 escudos, conforme o documento de folhas 3 a 6; b) Por escritura pública de 22 de Dezembro de 1970, ao autor A foi dada de arrendamento pelos então proprietários a loja n. 3-A do prédio referido na antecedente alínea a), pela renda mensal de 500 escudos, com inicio em 1 de Janeiro de 1971, destinada a armazém, conforme o documento de folhas 7 a 13; c) A ré C não deu conhecimento prévio aos autores do projecto e da realização da transacção efectuada em 5 de Novembro de 1986; d) Do 1 andar do mencionado prédio é arrendatária habitacional, há vários anos, F; e) O réu Pereira dispendeu com a aquisição que fez:

- 50000 escudos no pagamento da sisa;

- 7873 escudos no pagamento da escritura pública; e

- 5500 escudos com o registo predial do imóvel em seu nome. f) Em 27 de Fevereiro de 1987, três dias após serem notificados do despacho de citação, os autores depositaram na Caixa Geral de Depósitos, à ordem do juiz deste processo, a quantia de 570000 escudos, conforme o documento de folhas 27; g) Em 26 de Fevereiro de 1986, a ré C, por escrito que assinou, deu de arrendamento ao réu Pereira os 2 e 3 andares (um só fogo) do mencionado prédio, pela renda mensal de 900 escudos (documento de folhas

31 e 32); e h) O réu Pereira nunca habitou nos referidos 2 e 3 andares, mantendo-se desde 26 de Fevereiro de 1986 a habitar na Rua Poço dos Negros n. 1, 1 andar, em

Lisboa.

Vejamos então:

II- São essencialmente seis as questões a resolver:

1- a de saber se o autor, como inquilino da loja, tem ou não o direito de preferência a que se arroga, com base no facto de a mesma lhe ter sido arrendada para armazém em Dezembro de 1970;

2- a de saber se o recorrente era ou não um inquilino habitacional do imóvel à data em que este foi vendido pela ré C ao réu E;

3- A de saber se, uma vez feita a venda do imóvel a um dos seus arrendatários, ou melhor, a um dos titulares do direito de preferência, poderá outro preferente fazer valer o seu direito preferencial;

4- a de saber se, havendo mais dois inquilinos (o recorrente e outra, estes habitacionais) além do autor com direito de preferência, não haveria que abrir licitação entre eles nos termos dos artigos 2, n. 2 da

Lei n. 63/77 e artigo 419 do Código Civil;

5- a de saber se, a manter-se a procedência da acção, não assistirá ao recorrente o direito de ser reembolsado do encargo com a sisa; e

6- a de saber se o acórdão recorrido será ou não nulo nos termos dos artigos 716 e 717 do Código de Processo Civil.

Examinemo-las, pois.

3- Os autores, ao instaurarem a acção, invocaram o seu direito de preferência na venda do imóvel a que se refere a escritura de 5 de Novembro de 1986 (folhas 3 e seguintes) com o fundamento de o cônjuge marido ser inquilino do r/c do mesmo imóvel desde 1 de Janeiro de

1971, por o mesmo lhe ter sido arrendado para armazém por escritura de 22 de Dezembro de 1970 (folhas 7 e seguintes).

Fizeram-no, chamando à colação o preceituado no artigo

1117 do Código Civil, em cujos ns. 1 e 4 se dispõe o seguinte:

1- "Na venda, dação em cumprimento ou aforamento do prédio arrendado, os arrendatários que nele exerçam o comércio ou indústria há mais de um ano têm direito de preferência, sucessivamente e por ordem decrescente das rendas".

4- "Sendo dois ou mais os preferentes, abrir-se-á entre eles licitações, revertendo o excesso para o alienante".

O primeiro problema é, assim, o de saber se à data da venda do prédio, em 5 de Novembro de 1986, era ou não o autor marido um seu arrendatário comercial ou industrial há mais de um ano, ou melhor - e para usar os termos da lei - um arrendatário que nele exercia o comércio ou a indústria há mais de um ano.

3.1- O direito de preferência reconhecido ao inquilino comercial ou industrial, no caso de venda, dação em cumprimento ou aforamento do prédio arrendado, foi instituído pelo artigo 11 da Lei n. 1662, de 4 de

Setembro de 1924.

Mantido, a seguir, no artigo 66 da Lei n. 2030, de 22 de Junho de 1948, que, consagrando a tendência jurisprudencial, o procurou aperfeiçoar no sentido de a opção se restringir aos casos em que o estabelecimento estivesse em funcionamento (Acórdão do

Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Janeiro de 1936, na Revista dos Tribunais, 54, 37), conforme observam

Pinto de Mesquita e Polónio de Sampaio (Legislação

Sobre Arrendamentos, página 137), não admira que, ao passar-se a sua doutrina para o artigo 1117, n. 1 do

Código Civil, mais se procurasse aperfeiçoar ela, no sentido de pelo menos se por termo a uma das questões que mais se levantavam ao tempo: "a - de conforme se diz no Código Civil Anotado, volume 2, página 408, de

Pires de Lima e Antunes Varela - saber se a lei apenas pretendia privar do direito de preferência o arrendatário que há mais de um ano tivesse cessado o exercício do comércio ou indústria, ou aquele cujo contrato tivesse sido celebrado há menos de um ano".

Repare-se que o Dr. Eridano de Abreu, ao considerar a hipótese de o inquilino ter ido ocupar o prédio, como arrendatário comercial, menos de um ano antes da venda do imóvel, era da opinião de se não dever aplicar a restrição do artigo 66 da Lei n. 2030 (O Direito

86/77).

Foi a última solução - dizem ainda os Professores Pires de Lima e Antunes Varela in obra e loc. citadas - a que veio a ser consagrada pelo Código Civil.

3.2- Determinado o sentido da lei e sabido que o arrendamento do r/c do autor teve o seu início em 1 de

Janeiro de 1971, claro é que o mesmo arrendamento, à data da venda do imóvel, em 5 de Novembro de 1986, já durava há mais de um ano.

Enquanto considerada a questão suscitada na interpretação do artigo 66 da Lei n. 2030 a que pelo artigo 1117 do Código Civil se procurou por termo, nenhumas dúvidas pode haver, assim, de que o caso "sub judice" se poderia haver como integrando uma situação compreendida no n. 1 do artigo 1117.

E esta foi, na verdade, a solução que ao problema se deu no acórdão recorrido.

3.3- Se bem se vir, facilmente se verificará, porém, que o Tribunal da Relação, ao pronunciar-se sobre a existência do direito a que os autores se arrogam e a que o réu Pereira contrapôs a falta de alegação de factos que o alicercem, a aceitou tão só por na sentença da 1 Instância se ter afirmado que "o autor marido... beneficia do direito de preferência nos termos do artigo 1117 do Código Civil" e, nas circunstâncias, se haver entendido que, por uma tal afirmação "meramente conclusiva: não haver sido infirmada (por falta de contra-alegações), se achava ela excluída dos "poderes de cognição do tribunal de recurso".

Não cremos, contudo, que se tenha julgado bem.

Desde logo, por a afirmação feita na sentença apelada não passar, conforme - e bem - se observou no acórdão sob censura, de uma afirmação conclusiva, ou melhor, de uma conclusão de direito sem suporte factual, a que, por isso, o tribunal de recurso não estava vinculado.

A seguir, por o Meritíssimo Senhor Juiz do tribunal da

1 instância, ao proferir essa afirmação, o ter feito, não com o propósito de resolver a questão que lhe estava na base e efectivamente, lhe foi posta - a de saber se, dada a invocada falta de alegação dos factos, assistiria ao autor o direito de preferência a que se arrogava -, mas sim como argumento justificativo da então decretada improcedência da acção, já que, havendo, no seu dizer, vários titulares com o direito de preferência, se não tinha lançado previamente mão do processo regulado nos artigos 1460 e seguintes do

Código de Processo Civil.

E, em terceiro lugar, por a procedência da acção ao abrigo do disposto no artigo 1117 do Código Civil, conforme se julgou, implicar a análise e verificação aos pressupostos a isso conducentes.

Ora, e salvo sempre o devido respeito por diversa opinião, não foi isso que se fez.

Quer dizer: reconhecem-se ao autor o direito de preferir, deste modo se julgando procedente a acção, sem sequer se ver se, face ao invocado artigo 1117 do

Código Civil, lhe assistirá ou não um tal direito. E isso, apesar de o réu contestante e ora recorrente haver chamado a atenção para a falta de alegação de factos que permitissem afirmá-lo.

Dito de outra maneira: uma vez que os autores, ao demandarem os réus, invocaram a seu favor o direito de preferência a que se refere o artigo 1117, n. 1 do

Código Civil, cumpria-lhes alegar e provar a existência desse direito.

Como?

Alegando não só a sua qualidade de arrendatários do imóvel ou de uma parte dele - o que, aliás, fizeram quanto ao marido - mas também que no prédio ou numa fracção dele exerciam o comércio ou a indústria há mais de um ano.

Limitando-se a referir que o autor marido «" o legítimo inquilino do r/c, armazém, desde 1 de Janeiro de 1971, conforme prova pelo contrato de arrendamento que ora junta... sob o n. 2" - de onde o só poder ter feito a prova de que por escritura pública de 22 de Dezembro de

1970, ao autor A foi dada de arrendamento pelos então proprietários a loja n. 3-A do dito prédio pela renda mensal de 500000 escudos, com início em 1 de Janeiro de 1971, destinado a armazém -, claro que a não pode dar como provada a existência do direito de preferência a que se arrogou.

Para o efeito, tinham de alegar e provar o condicionalismo exigido pelo preceito, isto é, que, além de arrendatários do imóvel, lá exerciam o comércio ou a indústria há mais de um ano, de modo nenhum bastando a alegação e prova de o autor, marido ser arrendatário de um seu r/c destinado a armazém desde 1 de Janeiro de 1971.

Não o tendo feito - como vem de dizer-se -, apesar de ninguém ignorar que a actividade mercantil e a actividade industrial se traduzem em actividades complexas, a primeira numa actividade de interposição nas trocas de bens, tendo por objecto a prática regular de actos de mediação entre a oferta e a procura, e a segunda numa actividade destinada à "produção de riqueza", é evidente que se lhes não pode reconhecer o direito que invocam.

A simples alegação e prova de que por escritura pública de 22 de Dezembro de 1970 foi dada de arrendamento ao autor uma loja destinada a armazém, quando nem sequer se sabe se o autor é ou não comerciante, visto não bastar a sua identificação como tal na procuração de folhas 14 para se poder dar como demonstrada essa qualidade, e há tantos armazéns arrendados a pessoas que não exercem qualquer actividade comercial ou industrial, é de todo insuficiente para, sem mais, se poder concluir que o arrendamento se fez para o exercício do comércio ou para um fim directamente relacionado com ele (artigo 1112 do Código Civil).

O facto de o arrendamento ter sido feito por escritura pública - a indiciar de algum modo um arrendamento da natureza dos que se mencionam na alínea b) do n. 1 do artigo 1029 do Código Civil - pouco ou nada releva sob o aspecto que nos ocupa, visto para o efeito apenas importar o que se provou e não a forma do negocio por que ele se exprimiu.

Sintetizando e concluindo: a) não alegou o autor e, por isso, não o pode provar, que, à data da escritura de compra e venda do imóvel, nele exercesse o comércio ou indústria há mais de um ano. b) um simples arrendamento de um rés-do-chão para armazém sem qualquer outra indicação, designadamente a de que o armazém se destinou à guarda ou depósito de bens, artigos ou produtos destinados à revenda, isto é, a um fim directamente relacionado com o comércio (ou indústria), não pode ser qualificado como um arrendamento comercial (ou industrial). c) Por isso, e ainda que para a aplicação do artigo

1117 n. 1 do Código Civil se entenda ser suficiente que o arrendamento se ache celebrado há mais de um ano, independentemente de à data da venda o inquilino lá estar ou não a exercer o comércio ou indústria há mais de um ano - quod erat demonstrandum -, não pode o autor considerar-se titular do direito de preferência que a lei reconhece ao arrendatário comercial ou industrial através dessa disposição legal.

E dizemos "quod erat demonstrandum" visto a lei, ao reconhecer ao inquilino o direito de preferência nos casos indicados no artigo 1117 do Código Civil, se não bastar com o facto de o arrendamento já durar há mais de um ano, antes exigindo que o arrendatário exerça no imóvel o comércio ou indústria há mais de um ano. É o ensinamento que, aliás, se colhe da lição dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela, ao referirem que não há que distinguir entre arrendatário e subarrendatário uma vez que "o direito de preferência

é conferido apenas àquele que exercer, à data da venda, da dação em cumprimento ou do aforamento, há mais de um ano, o comércio ou indústria" (Código Civil Anotado 2 volume página 408).

No sentido de que, "invocando os autores, como fundamento do direito de preferência, a qualidade de arrendatários comerciais de parte de imóvel vendido", lhes cumpria "fazer a prova dessa qualidade (Código

Civil, artigo 342)" e que "não a tendo feito, carecem do direito de preferir na venda, dados os termos precisos em que se encontra redigido o n. 1 do artigo

1117 do Código Civil", se pronunciou já este Supremo

Tribunal no seu acórdão de 17 de Abril de 1980 (Bol.

296/276)

Procedem, consequentemente, as quatro primeiras conclusões do recorrente.

4- Assente que o autor ou autores não têm o direito de preferência a que se arrogam, não há que ver se o recorrente era ou não titular de um idêntico direito preferencial, este por força do artigo 1 da Lei n.

63/77, nem também se, vendido o imóvel a um dos preferentes assistirá a outro preferente o direito de exercer o seu, nem ainda se, antes da propositura da acção, haveria ou não que lançar mão do processo regulado nos artigos 1460 do Código de Processo Civil.

O conhecimento destas questões e das demais que se levantaram acha-se prejudicado pela solução dada à que se resolveu em primeiro lugar (artigo 660, n. 2 do

Código de Processo Civil).

Sempre se dirá, todavia, que a arguição da nulidade que se atribui ao acórdão recorrido com a alegação de o veredicto proferido se achar em contradição com o que se fez constar da acta de julgamento não tem o menor fundamento.

Em primeiro lugar, por se não ter procedido ao registo do resultado do recurso no chamado livro de lembranças, nem ter surgido a necessidade dele, visto o acórdão ter sido lavrado no próprio dia da sessão.

Em segundo lugar, porque, mesmo a ter-se procedido a um tal registo no livro de lembranças - o que se não demonstra - e a haver alguma divergência entre esse registo e o veredicto proferido, ser isso irrelevante, já que, tendo o acórdão sido tirado na mesma sessão e nada haver, por isso, a "lembrar" é ao julgado que se subscreveu que é de dar prevalência (José Alberto dos

Reis in Código de Processo Civil Anotado, 5/494 e J.R.

Bastos in Notas ao Código de Processo Civil, 3/344).

Em terceiro lugar, por a acta de julgamento de folhas

197, em que, realmente, se anotou ter sido decidido

"negar provimento à apelação:, nada ter a ver com o

"livro de lembranças" a que se referem os artigos 714 e

717 do Código de Processo Civil.

E finalmente, porque, tendo o julgamento efectuado de preceder necessariamente a feitura da acta em que se consignou, erradamente embora, o resultado do mesmo, nunca a prolação do veredicto proferido se poder considerar relacionada com o que dele se afirmou e, por isso, viciada no seu resultado

5- Em função do exposto, decide-se conceder a revista, assim se revogando o acórdão recorrido para ficar a valer a sentença da 1 Instância.

Custas, aqui e nas Instâncias, pelos autores da acção.

Lisboa, 25 de Fevereiro de 1993.

José Magalhães,

Zeferino Faria,

Faria de Sousa.

Decisões impugnadas:

I - Sentença de 19 de Abril de 1991 do 6 Juizo Cível, 2

Secção de Lisboa;

II - Acórdão de 14 de Maio de 1992 da Relação de Lisboa.