Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

"A - Estudos, Projectos e Construção, S.A.", sediada na cidade de Lisboa, instaurou, a 17 de Dezembro de 2001, em tribunal arbitral adrede constituído, contra o Comandante B, também residente nesta cidade, acção ordinária tendente a obter deste o pagamento de parte do preço de empreitada entre ambos celebrada, no dia 22 de Julho de 1996, para construção de uma moradia na Quinta do Perú, em Azeitão (1).

Pede na qualidade de empreiteira a condenação do réu, dono da obra, a satisfazer-lhe o quantitativo líquido global de 11 852 002$00, compreendendo a fracção do preço ainda em dívida no valor de 8 596 258$00 (7 200 000$00 + 1 396 258$00 correspondentes ao IVA), acrescida dos juros legais vencidos por altura da instauração da acção, no montante de 3 255 744$00, e vincendos até integral pagamento.

Contestou o réu por impugnação e excepção, invocando neste segundo plano a compensação do crédito accionado com um crédito seu de 7 200 000$00, precisamente, resultante da multa diária de 20 000$00 desde 1 de Novembro de 1997 a 30 de Outubro de 1998, que aplicara à autora devido a atraso na conclusão da obra.

Reclamou ademais em reconvenção a condenação da demandante a solver-lhe a quantia de 825 925$00 que despendera na reparação de diversos defeitos por aquela não corrigidos.

Prosseguindo o processo os trâmites legais, veio a ser proferida a decisão do colectivo arbitral, em 3 de Junho de 2002, que julgou improcedente a reconvenção e procedente a acção, com a consequente condenação do demandado a pagar à autora as quantias peticionadas no valor global de 11 852 002$00 (59 117,54 €), mais os juros vencidos no montante de 3 255 744$00, e os vincendos à taxa legal sobre a importância de 8 596 258$00 (42 877, 95 €), desde 14 de Dezembro de 2001 até integral pagamento (2).

Apelou o réu impugnando a matéria de facto e, bem assim, a decisão jurídica do pleito, mas sem sucesso, posto que a Relação de Lisboa negou provimento à apelação nas duas vertentes, confirmando na íntegra a decisão arbitral.

Do acórdão neste sentido proferido, em 1 de Abril de 2003, vem a este Supremo Tribunal a presente revista, cujo objecto, considerando a respectiva alegação e suas conclusões, à luz da fundamentação da decisão recorrida, reside no problema da responsabilidade do réu pelo crédito demandado, pressupondo a resolução dos seguintes temas, adiante melhor precisados: a interpretação do acordo adicional ao contrato, de 15 de Janeiro de 1998; e a questão do ónus da prova relativamente ao contra-crédito excepcionado pelo réu; em ligação com a qual se perfila a dúvida de saber se quaisquer atrasos na execução da empreitada devem considerar-se plenamente provados por confissão da autora.

Advirta-se ademais que a reconvenção foi julgada improcedente, mas o recurso não se estende a esse aspecto pretérito do litígio.

Anotar-se-á por fim que a alegação da revista se apresenta alicerçada em Parecer de ilustre jurisconsulto (3), sobre o qual oportunamente nos debruçaremos.

II

1. A Relação considerou, portanto, assente a matéria de facto dada como provada na 1.ª instância arbitral, que se reproduz:

1.º «Em 22/7/96, o Comandante B, como dono da obra, e a

"A-Sociedade de Construções, Lda.", como empreiteiro, celebraram o contrato de empreitada para a construção de uma moradia na Quinta do Perú, em Azeitão, pelo preço de 54 755 212$00, no prazo de 300 dias a contar do auto de consignação e com as demais cláusulas que constam do escrito junto como doc. 1 da petição inicial;

2.º «Em 1/10/96 teve lugar a consignação da obra, data também da emissão da licença de construção da moradia (doc. 2 da p. i.), e, nesta conformidade, o prazo de 300 dias para a construção da moradia terminava em 31/7/97;

3.º «As partes acordaram em retirar do contrato trabalhos, no valor de 5 351 363$00, e na execução de trabalhos não previstos no contrato, no valor de 22 717 838$00, que a A veio realmente a executar (docs. 3 e 4 da p. i.);

4.º «O valor, sem IVA, dos trabalhos executados pela A, a solicitação do réu, foi de 72 121 687$00 (= 54 755 212$ + 22 717 838$00 - 5 351 363$00) (doc. 4 da p. i.);

5.º «Por fax de 22/12/97, a A comunicou ao réu que, em virtude de algumas dificuldades verificadas nos fornecimentos e na mão-de-obra e das alterações entretanto apresentadas pelo réu, as obras estariam concluídas até 31/3/98 (doc. 3 da contestação);

6.º «Em 15/1/98, as partes acordaram, por escrito, além do mais, o seguinte:

- os trabalhos adjudicados até 15/1/98, ‘sem que haja qualquer alteração a partir de hoje, devem ficar concluídos até ao dia 31/3/98’;

- o empreiteiro fica sujeito à aplicação de uma multa de 20 contos por dia, desde 1/11/97 até à conclusão da obra, se os trabalhos não ficarem concluídos até 30/4/98 (doc. 5 da p. i.);

7.º «Em 29/10/98, foi lavrado o auto de recepção provisória dos trabalhos respeitantes ao contrato de empreitada de 22/7/96 nos termos e com as reservas constantes do doc. 4 da contestação;

8.º «O auto de recepção referido no quesito anterior diz respeito às obras que integraram o contrato de empreitada, no valor de 54 755 212$00, e à totalidade dos denominados ‘Trabalhos Extracontratuais (Trabalhos a Mais)’, no valor de 20 657 871$00, descritos no doc. 3 da p. i.;

9.º «Em 3/2/99, as partes acordaram que o réu tinha pago à A a quantia de 60 317 531$00, que o saldo final dos trabalhos executados era de 11 864 156$ a favor da mesma A, que para pagamento desta quantia de 11 864 156$00 o réu entregara à autora a importância de 4 684 156$00 e que, em consequência, o crédito da A era de 7 200 000$00 (doc. 4 da p. i.);

10.º «Por carta de 23/2/99, o réu comunicou à A que à quantia de 11 864 156$00 deduzira a importância de 7 200 000$00, por lhe haver aplicado a multa diária de 20 000$00, devido a atraso na conclusão da obra, no período compreendido entre 1/11/97 e 30/10/98 (doc. 4 da p. i.);

11.º «Entre os dias 15/1/98 e 31/3/98, e com o acordo do réu (doc. 3 da p. i.), a A efectuou, entre outras, as seguintes obras nos trabalhos que lhe haviam sido adjudicados:

a) Substituição da espessura de 5mm para 10mm no vidro das portas P6 e P7, sugerida pela Autora;

b) Substituição de algumas serralharias e alumínios, acordada por ambas as partes;

c) Substituição do xisto por vinílico no pavimento da cave, solicitada pelo réu;

12.º «As substituições previstas no quesito antecedente importaram para a A um acréscimo de despesa, sem IVA, nas importâncias de 117 140$00, 1 160 546$00 e 300 600$00, respectivamente, para as substituições indicadas nas alíneas a), b) e c) (doc. 3 da p. i.);

13.º «A substituição das serralharias e alumínios implicou uma demora de mais 6 semanas para aquisição de materiais e ainda de mais 2 semanas para execução dos trabalhos (docs. 7 e 8 da p. i.);

14.º «Em 28/3/98, a A comunicou ao réu, através da carta junta como doc. 12 da contestação, entre outras coisas, que tinha a obra com atraso, mas que continuavam também a surgir trabalhos não previstos;

15.º «Em 7/7/98, a A remeteu ao réu o fax junto como doc. 14 da contestação, no qual, além do mais ‘assume a culpa e lastima 50% do atraso da obra’;

16.º «O réu ainda não efectuou o pagamento à autora da quantia de 1 396 285$00, correspondente ao IVA da factura respeitante à importância de 7 200 000$00 (doc. 45 da p. i.);

17.º «A natureza e valor de cada um dos trabalhos que, no quesito 3 estão referidos como trabalhos não previstos no contrato, pelo valor de 22 717 838$00, são os que constam do fax enviado, em 20/11/98, pelo réu à A, junto como doc. 3 da p. i., com a classificação de ‘Trabalhos Extracontratuais (Trabalhos a Mais)’;

18.º «Entre data indeterminada após o dia 31/3/98 e o dia 29/10/98, por acordo das partes, foram executados, pelos valores referidos entre parêntesis, os seguintes ‘Trabalhos Extracontratuais (Trabalhos a Mais)", no exterior da moradia, constantes do doc. 3 da p. i.: caseta da piscina (2 480 950$00); envolvente da piscina, abertura e tapamento de valas, assentamento de descarga da piscina e tubagens de aspiração, compressão, vácuo e alimentação de energia (254 800$00); regularização do terrenos entre os lotes 81 e 80 com rectroescavadora JCB (33 000$00); espalhamento das terras provenientes da escavação da piscina ao longo da área do lote (100 000$00); fornecimento e montagem de lava-pés em 4 pedras de vidraça aparelhadas a pico fino, incluindo chuveiro inox (145 000$00); iluminação do jardim (2 580 350$00); e arranjos exteriores (3 122 800$00) (docs. 18, 19, 23, 24 e 25 da p. i.).»

2. A partir da factualidade descrita, à luz do direito aplicável, o acórdão arbitral julgou a acção procedente, considerando o réu devedor da parte do preço peticionada pela autora - 7 200 contos mais o valor correspondente ao IVA -, condenando-o nesse pedido e nos juros moratórios legais.

A decisão foi como sabemos integralmente confirmada em apelação, e pelos mesmos fundamentos de facto e de direito, perfilhados sem divergência na Relação de Lisboa, consequenciando que as subsequentes considerações de análise em torno do julgado arbitral - pese a extensão, devido às complexas cambiantes do caso sub iudicio - valem mutatis mutandis no tocante ao acórdão da 2.ª instância sob recurso.

2.1. Consoante o tribunal arbitral, o cerne da questão litigiosa processualmente estruturada na presente acção reside no aspecto seguinte.

Peticionada no articulado inicial a aludida fracção do preço da empreitada ainda em dívida, o réu, reconhecendo embora o crédito, excepcionou em compensação a titularidade de um contra-crédito de 7 200 contos emergente de multa que aplicara à autora, por esta não ter concluído a obra até ao termo do prazo fixado em acordo celebrado a 15 de Janeiro de 1998 entre os contratantes (cfr. supra, II, 10.º).

Bem se compreende, por conseguinte, a importância processual do crédito da multa oposto pelo réu, susceptível de imobilizar e extinguir através do mecanismo da compensação a pretensão obrigacional da empreiteira autora.

Interessa, todavia, primacialmente investigar a fonte desse contra-crédito.

Pondera a decisão que, inobservado o prazo inicial de execução da empreitada, esgotado em 31 de Julho de 1997 (supra, II, 1.º e 2.º), surgiram entre as partes as habituais divergências acerca das razões do incumprimento - de algum modo afloradas, observe-se, no fax de 22 de Dezembro de 1997 (cfr. supra, II, 5.º), que, a par de dificuldades nos fornecimentos e na mão-de-obra, confere sobressaliência a alterações à obra entretanto apresentadas pelo réu.

Neste conspecto resolveram os litigantes pôr termo à controvérsia firmando em 15 de Janeiro de 1998 o mencionado acordo, pelo qual, nomeadamente, se atribuía ao dono da obra o direito de aplicar à A a multa de 20 contos por dia, com início em 1 de Novembro de 1997, se a mesma não concluísse as obras até 30 de Abril de 1998 (cfr. supra, II, 6.º).

Mas isto desde que não se verificasse qualquer alteração, a partir da data do acordo, aos trabalhos até então já adjudicados (4).

Pois bem. A interpretação do convénio suscitou divergências nuclearmente centradas nesse segmento, que se tornaram extensivas à vertente do ónus da prova, em derradeiro termo, das alterações à obra aí previstas.

2.2. No entendimento do réu quanto ao primeiro aspecto, o acordo de 15 de Janeiro de 1998 tem subjacente uma «atitude de tolerância» da sua parte para com a mora de cinco meses e meio da A na conclusão dos trabalhos, predispondo-o, interessado na sua rápida finalização, a aceitar e relevar o atraso desde que a obra ficasse ultimada até 31 de Março de 1998, sob pena de aplicação da multa estipulada no n.º 3 do acordo.

E as partes quiseram que essa data limite apenas ficasse arredada na eventualidade de o dono da obra vir a introduzir no plano de trabalhos «alterações significativas», susceptíveis de inviabilizar a conclusão da obra dentro do prazo em apreço.

Sucede, justamente, considerando a segunda vertente do dissídio, que a tese do réu, escorando-se no citado Parecer, preconiza competir à autora o ónus da prova de similares alterações (artigo 342.º do Código Civil).

A Autora não logrou, contudo, provar a sua verificação, bem ao invés tendo confessado a própria «responsabilidade pelo atraso da empreitada», ao assumir «a culpa de 50% dos atrasos verificados na execução da obra» mediante o fax de 7 de Julho de 1998 (artigo 358.º, n.º 2; cfr. supra, II, 15.º). E daí que, ultimando a obra depois de 31 de Março de 1998, não a tendo entregue até 30 de Abril, mas apenas em 29 de Outubro seguinte (cfr. supra, II, 7.º), se tenha sujeitado à aplicação da multa diária de 20 contos durante 12 meses prevista no acordo de 15 de Janeiro, totalizando a cláusula penal moratória de 7 200 contos, de que o réu se tornou por isso legítimo credor.

2.3. Não foram, todavia, essas exactamente as soluções perfilhadas na decisão arbitral e no acórdão da Relação de Lisboa sub iudicio.

Em resumo, quanto à interpretação do acordo - em que foi conferido relevo ao teor literal e à teleologia do convénio no circunstancialismo de impasse que presidiu à sua elaboração, bem como às posições das partes em face do estado de execução da empreitada -, desde logo se entendeu igualmente que a introdução de alterações depois de 15 de Janeiro de 1998 conduzia ao puro e simples afastamento do dies ad quem fixado em 31 de Março, deixando a empreiteira de ficar sujeita à multa diária de 20 contos a partir de 30 de Abril (5) - e com efeitos reportados a 1 de Novembro de 1997 -, convencionada pelas partes.

Num aspecto não despiciendo - em sintonia, de resto, com a posição da autora - se dissentiu, no entanto, da posição do réu.

Enquanto para este as alterações nesse sentido relevantes eram como vimos tão--somente as «alterações significativas», em razão da autoria, da natureza e importância, ou da sua duração, considerou a decisão arbitral bastar para o efeito «qualquer alteração», como reza o acordo.

Atendendo de facto à exiguidade do novo prazo de execução da obra, de apenas dois meses e meio entre 15 de Janeiro e 31 de Março, as partes tiveram a necessidade de esclarecer que esta data limite só poderia ser observada - propendeu a decisão a entender, inclusivamente - no caso de não ser introduzida «alteração alguma, por mais pequena que fosse», ao plano de trabalhos.

Do mesmo passo, pretenderam os contratantes evitar as frequentes divergências, e que entre os mesmos se haviam já suscitado, quanto ao eventual prolongamento do prazo e sua duração sempre que se introduzem alterações ao projecto.

Por isso pressupõe a solução, na hipótese de se verificarem alterações conducentes à preterição do dies ad quem aludido, a definição de um prazo especial para a conclusão das obras, no momento da redução a escrito do acordo sobre as alterações - consoante imposição da cláusula 3.ª, n.º 1, do contrato (6) -, ou, na falta dele, mercê da providência de fixação judicial de prazo (artigo 777.º, n.º 2, do Código Civil).

Acresce, no juízo do tribunal arbitral, que o conceito de «alterações», na acepção de um acordo gizado com intervenção de um empreiteiro e de uma firma, em representação do dono da obra, especialmente incumbida da fiscalização dos trabalhos, não se afastará, segundo os ditames de interpretação da declaração negocial consagrados no artigo 236.º, n.º 1, do Código Civil, do sentido em que a locução é usada nos artigos 1214.º a 1216.º do mesmo corpo de leis, à luz da elaboração teórica de que têm sido objecto (Pires de Lima/Antunes Varela, Vaz Serra, Romano Martinez):

«modificações da obra», que «respeitam, portanto, à obra convencionada, limitando-se a alterar alguma ou algumas modalidades dela (v. g., quanto ao tipo, qualidade ou origem dos materiais, à forma da obra, à sua estrutura, dimensões ou funcionamento, ao tempo ou lugar de execução da obra, apresentando-se como necessárias ou, pelo menos, como oportunas para a realização dela.»

Aceita inclusive a decisão em apreço que a tese propugnada pelo dono da obra - da relevância tão-somente de «alterações significativas», envolvendo quiçá atrasos também significativos na execução da empreitada - ser essa a tese que conduz a um maior equilíbrio das prestações do questionado negócio oneroso, na óptica do critério interpretativo subsidiariamente acolhido no artigo 237.º.

Acontece, todavia, que determinadas «alterações», conformes à construção doutrinária em torno dos vocacionais preceitos dos artigos 1214.º e segs. e satisfazendo ao mesmo tempo a exigência da concepção do réu, foram efectivamente dadas como provadas (supra, II, 11.º, 12.º e 13.º).

Como quer que seja, sempre sobre o réu impendia, pese o adverso entendimento deste, o ónus da prova, em suma, da não verificação das alterações previstas no acordo, enquanto elemento integrador do contra-crédito da multa concretamente oposto em compensação como facto impeditivo ou extintivo, por seu turno, do crédito da autora (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil).

2.4. Mais. Em conspícua dialéctica de contraprova, admite a decisão arbitral por mera hipótese de raciocínio que nenhumas alterações ocorressem no período de 15 de Janeiro a 31 de Março de 1998, susceptíveis de tornarem ineficaz esta última data limite.

Pois nem assim, conclui, poderia a A ser penalizada na íntegra, como foi, por atrasos verificados entre 30 de Abril e 28 de Outubro de 1998, mediante a aplicação dia a dia neste período da multa de 20 contos prevista no acordo para os trabalhos adjudicados até 15 de Janeiro, quando em simultâneo foram executadas no mesmo período as obras no exterior da moradia - os denominados «trabalhos extracontratuais (trabalhos a mais)» dados como provados supra, II, 18.º - que por isso necessariamente concorriam para os atrasos.

Nesta tónica também o réu não provou o acerto do quantitativo da multa aplicada, e, por conseguinte, o montante do crédito excepcionado em compensação, como lhe cumpria.

E nem sequer foram alegados factos conducentes a melhor enquadramento da situação, maxime no tocante à fixação de prazos especiais de execução dos trabalhos no exterior da moradia.

2.5. Objectar-se-á, com o réu, que a A assumiu perante ele, mediante fax de 7 de Julho de 1998, «a culpa de 50% dos atrasos verificados na execução da obra» (supra, II, 15.º), declaração confessória provida de força probatória plena, nos termos do n.º 2 do artigo 358.º do Código Civil.

O aresto arbitral entendeu, porém, que a declaração «encerra um claro juízo de valor jurídico», não se encontrando o tribunal «vinculado à qualificação jurídica atribuída pela autora aos factos da vida real ocorridos (artigo 664.º do Código de Processo Civil)».

3. Da decisão que vem de se analisar dissente o réu mediante a presente revista, sintetizando a alegação nas conclusões seguintes:

3.1. «Ao contrário do que decidiu o tribunal arbitral, a confissão expressa e inequívoca à parte contrária, constante de documento particular, de um facto que lhe é desfavorável, tem força probatória plena, não gozando o julgador de qualquer liberdade de apreciação atento o disposto no artigo 358.° do Código Civil;

3.2. «Mesmo que essas declarações não pudessem valer como confissão, sempre deviam ser atendidas como reconhecimento, ou seja, como ‘atitude positiva’ de uma parte que ‘favorece a prova de uma afirmação de facto que lhe é desfavorável’;

3.3.«Atenta a redacção do artigo 236.° do Código Civil, ao tribunal recorrido estaria vedada a possibilidade de interpretar a vontade negocial das partes expressa no acordo de 15 de Janeiro de 1998, com base numa mera interpretação literal, sem atender ao concreto circunstancialismo que rodeou a celebração de tal acordo;

3.4. «Quando muito, caso subsistissem aos Ilustres Árbitros dúvidas insanáveis sobre qual o sentido a atribuir à declaração negocial, deveriam ter-se socorrido da norma constante do artigo 237.° do Código Civil, a qual faz prevalecer a interpretação que conduzir a um maior equilíbrio das prestações;

3.5. «Tendo em conta as circunstâncias que in concreto fundaram a decisão das partes em celebrar um acordo de prorrogação do prazo de conclusão das obras, se mostra infundada a interpretação seguida pelo tribunal arbitral quando pretende fazer depender a validade de tal acordo (e do prazo de conclusão da obra) da não existência de qualquer alteração ao plano de trabalhos, mesmo que tal alteração partisse da iniciativa do empreiteiro;

3.6. «Que, atenta a factualidade dada por provada, nunca o tribunal recorrido poderia ter ignorado o facto de a recorrida se encontrar, à data da celebração do acordo de 15 de Janeiro de 1998, em mora há mais de 5 meses e ter confessado a sua responsabilidade pelos atrasos na conclusão da obra e nunca ter solicitado a prorrogação do prazo contratual;

3.7. «Atento o disposto nos artigos 236.° e 237.° do Código Civil, o único sentido a conferir ao acordo de 15 de Janeiro de 1998, seria o de que as partes quiseram afastar o prazo de conclusão das obras, a 31 de Março de 1998, na eventualidade de o dono da obra introduzir alterações significativas no plano de trabalhos, susceptíveis de inviabilizar, pela sua dimensão e custo, a conclusão da mesma no supra citado prazo;

3.8. «Atenta a prova produzida nos autos, é patente que as alterações introduzidas na empreitada, entre 15 de Janeiro de 1998 e 31 de Março de 1998, não eram susceptíveis de provocar qualquer atraso na conclusão das mesmas;

3.9. «Caso assim se não entenda, sempre se dirá que, face às regras de interpretação da vontade estabelecidas pelos artigos 236.° e 237.° do Código Civil, se deverá concluir que o dono da obra tem direito a multas de 20 000$00 por dia, contadas de l de Novembro de 1997 a 29 de Outubro de 1998, mas descontado o período de tempo necessário à execução dos trabalhos adjudicados após 15 de Janeiro de 1998;

3.10. «Ao fazer impender sobre o recorrente o onus probandi da totalidade dos factos justificativos do atraso na conclusão das obras e da sua efectiva duração, o tribunal recorrido violou as regras substantivas sobre a distribuição do ónus da prova, mormente o disposto nos artigos 342.° e 799.° do Código Civil;

3.11. «Tendo o recorrente invocado a figura da compensação, a este apenas caberia fazer prova do seu crédito e à recorrida fazer prova dos factos extintivos do mesmo, ou seja, as alterações verificadas na empreitada, sua duração e atraso na conclusão da obra;

3.12. «O recorrente tornou-se, pelo simples facto de ter provado que a obra foi concluída a 28 de Outubro de 1998, credor da quantia estipulada na cláusula penal moratória no total de Esc. 7 200 000$00, resultante da aplicação da multa diária de 20 contos durante 12 meses;

3.13. «Cabia assim à empreiteira fazer prova, no processo, de factos que ilidissem a presunção de culpa fixada no artigo 799.°, n.° l, do Código Civil. Na falta dessa prova, na dúvida, o cumprimento tardio deve ser considerado culposo.»

4. A autora contra-alega, pronunciando-se pela confirmação do acórdão sub iudicio.

III

1. Coligidos em conformidade com o exposto os necessários elementos de apreciação, cumpre decidir.

Observar-se-á que as conclusões extractadas há instantes sumariam os três aspectos de motivação da revista que o recorrente, introduzindo a alegação, enuncia como segue: «apreciação sobre a existência de confissão por parte da recorrida» (conclusões supra, II, 3.1. e 3.2); «interpretação do acordo de 15 de Janeiro de 1998» (supra, II, 3.3. a 3.9.); «distribuição do ónus da prova dos factos constitutivos do direito a multas» (supra, II, 3.10. a 3.13.).

Interessa pelo método mais lógico abordar em primeiro lugar a interpretação do acordo, curando da declaração dita confessória, como se adiantou inicialmente, em conexão com a questão do ónus da prova.

2. No tocante, todavia, ao primeiro ponto pouco haverá já que acrescentar à análise desenvolvida no acórdão arbitral, conducente ultima ratio a um entendimento do convénio adicional de 15 de Janeiro de 1998 que reputamos conforme aos critérios de interpretação da declaração negocial plasmados nos artigos 236.º e segs. do Código Civil.

2.1. Como o tribunal pondera, consumado o prazo da empreitada em 31 de Julho de 1997 sem que a obra tivesse sido terminada devido a vicissitudes várias, tal como a realização de trabalhos inicialmente não previstos, surgiram divergências entre as partes acerca da imputabilidade e consequências do atraso, e os contraentes decidiram pôr-lhes termo através do aludido acordo, procurando de algum modo prevenir a sua repetição.

Neste sentido estipularam que a obra - ou seja, os «trabalhos adjudicados até à data» do acordo - devia ser concluída em princípio até 31 de Março. Mas «sem que haja qualquer alteração a partir de hoje» - acautela o texto do acordo no seu n.º 1 -, quer dizer, desde que à obra não fosse introduzida qualquer alteração após a mesma data de 15 de Janeiro. De contrário, resultava o referido prazo desajustado e desprovido de justificação.

Não se afigura de todo o ponto plausível, na verdade, o entendimento de que um semelhante prazo, concebido e calculado, por conseguinte, em função do volume de trabalhos «adjudicados até 15 de Janeiro», os que então faltavam para finalizar a moradia, devesse ainda condicionar a ultimação desta com o acréscimo dos novos trabalhos introduzidos depois daquela data, quando uns e outros passavam a executar-se ao mesmo tempo.

Aceite-se, consequentemente, em semelhantes condições, que «uma pessoa razoável, isto é, medianamente instruída, diligente e sagaz, quer no tocante à pesquisa das circunstâncias atendíveis, quer relativamente ao critério a utilizar na apreciação dessas circunstâncias» (7) - o «declaratário normal», por outras palavras, figurado na lei -, colocada «na posição concreta do declaratário efectivo» e «nas condições reais em que ele se encontrava» - tópicos no nosso contrato bilateral correspectivamente válidos para ambos os contraentes -, deduziria com naturalidade do convénio que a introdução de alterações no plano dos trabalhos depois de 15 de Janeiro de 1998 só podia ter por consequência a inutilização do novo prazo fixado no acordo para a conclusão da obra.

Judiciosamente observa neste conspecto a decisão arbitral, em suma, que se tratava de um prazo demasiado exíguo para comportar novas alterações. E daí que, verificadas estas, ficando sem efeito o prazo de ultimação da empreitada, houvesse logicamente de marcar-se um prazo especial para a conclusão das obras, o que não se mostra tenha sido feito.

2.2. O réu recorrente não diverge propriamente da interpretação em apreço. Sustenta, porém, não serem quaisquer alterações que, na interpretação do acordo à luz dos artigos 236.º, n.º 1, e 237.º do Código Civil, teriam a virtualidade de arredar o dies ad quem do prazo, mas tão-somente as «alterações significativas», envolvendo nomeadamente atrasos significativos na execução da empreitada.

Sabemos que o tribunal veio a considerar esse entendimento consentâneo com o maior equilíbrio das prestações do acordo oneroso, mas sem deixar olvidar que alterações desse género foram efectivamente dadas como provadas.

É o caso, entre outras, da substituição da espessura de 5mm por 10mm no vidro das portas P6 e P7, sugerida pela autora; da substituição de algumas serralharias e alumínios, acordada por ambas as partes; e da substituição do xisto por vinílico no pavimento da cave, solicitada pelo réu.

As quais todas foram executadas pela empreiteira entre 15 de Janeiro e 31 de Março, com o acordo do réu, implicando modificações no tipo ou qualidade dos materiais, e importando um acréscimo de custos para a A no valor global, sem considerar o IVA, de 1 578 286$00, bem como, escorreitamente, uma demora adicional da obra de 8 semanas, cerca de dois meses (supra, II, 11.º, 12.º e 13.º).

Objecta então o recorrente que, a ser assim, sempre decorre das regras de interpretação dos artigos 236.º e 237.º que o dono da obra tem direito às multas do acordo, contadas, portanto, de 1 de Novembro de 97 a 29 de Outubro de 98, mas descontado o tempo necessário à execução dos trabalhos adjudicados após 15 de Janeiro de 1998 (supra, conclusão, II, 3.9.).

Trata-se neste ponto de aliciante sugestão colhida no Parecer, mas verdadeiramente sem qualquer apoio literal no texto do acordo (artigo 238.º, n.º 1, do Código Civil).

E suscitando ademais aporias lógico-processuais, salvo o devido respeito, quando pura e simplesmente inserida no específico discurso argumentativo do recorrente.

Desde logo, porque, se este interpreta o acordo no sentido de que as partes quiseram afastar o prazo de conclusão das obras a 31 de Março de 1998, se fossem introduzidas alterações significativas no plano de trabalhos (supra, conclusão II, 3.7.), mal se compreende, verificadas estas, a manutenção do aludido prazo pressuposta no direito às multas desde 1 de Novembro de 1997 a 29 de Outubro de 1998 (supra, II, 3.8. e 3.9.).

Decisivamente, porque o crédito excepcionado pelo réu não foi o destas multas descontado o tempo necessário à execução das alterações supervenientes ao acordo, mas o das mesmas multas sem qualquer desconto.

3. Improcedendo nos termos expostos a pretensão consubstanciada nas conclusões 3.ª a 9.ª, a reflexão que vem de se esboçar propicia favorável ensejo à abordagem da questão do ónus da prova enunciada em segundo lugar na alegação da revista.

3.1. O réu excepcionou em compensação um crédito de 7 200 contos sobre a autora, cuja génese na sua esfera jurídica dependia da aplicação das multas previstas no acordo de 15 de Janeiro, por incumprimento do prazo neste estabelecido, prazo que apenas subsistia, mesmo na interpretação do recorrente como se mostrou, caso não fossem introduzidas alterações (significativas) à obra após aquela data.

Temos assim por acertada e isenta de censura a decisão arbitral ao fazer impender sobre o réu, nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil, a prova do seu contra-crédito como facto impeditivo ou extintivo do direito ao preço da empreitada pedido pela autora, implicando o cumprimento desse ónus necessariamente a prova dos aludidos factos genéticos ou constitutivos, maxime o facto da inexistência das questionadas alterações, et pour cause assim formulado em forma negativa no texto do acordo.

E a falta de prova, por consequência, do contra-crédito nesses seus elementos constituintes redunda na rejeição da compensação invocada pelo réu como meio de defesa por excepção.

3.2. O recorrente parece partilhar o mesmo entendimento quando afirma que lhe caberia «o ónus de alegar e provar os factos constitutivos do seu crédito, mormente, a verificação dos factos geradores do accionamento da cláusula penal», mas logo acrescenta incumbir à autora recorrida «fazer a prova de todos os factos extintivos do mesmo», ou seja, «as alterações verificadas na empreitada, sua duração e atraso na conclusão da obra» (cfr. fls. 449 da alegação e conclusão 11.ª)

O que não deixa de suscitar perplexidade quanto a saber quai