Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1.

AA, BB e CC intentaram, no Tribunal Cível de Lisboa (13a Vara), acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra "DD, S.A.", e "EE, S.A.", posteriormente substituída pela "FF - Engenharia e Construção, S.A.", pedindo a condenação solidária destas a pagarem aos autores AA e BB a quantia de 14.456.000$00 e a que se liquidar, referente a serviço de armazenamento de móveis e a pagarem ao autor CC a quantia de 1.500.000$00, acrescidas de juros legais.

Em síntese, alegam os autores AA e BB que são proprietários do 4º andar do prédio urbano sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa, o qual é habitado, há mais de 5 anos, pelo autor CC; no prédio contíguo, do lado norte e nascente, as rés "DD, S.A.", e "EE, S.A. ", nas qualidades de dona da obra e de empreiteiro, respectivamente, executaram trabalhos de escavação e construção que causaram danos no 4º andar do prédio urbano sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa; a reparação dos danos importa no total de 13.221.000$00; para executar a reparação é necessário retirar os móveis do local, cujo preço de transporte e armazenamento importa em 1.235.000$00 e em 45.000$00 mensais, respectivamente.

Mais alegaram que o autor CC foi afectado na sua tranquilidade e repouso pela execução das obras.

A ré "DD, S.A.", regularmente citada, apresentou contestação, defendendo-se por impugnação motivada, tendo concluído pela improcedência da acção e consequente absolvição dos pedidos.

A ré "EE, S.A.", regularmente citada, apresentou contestação, defendendo-se, também, por impugnação motivada, tendo concluído pela improcedência da acção e consequente absolvição do pedido, assim como suscitou incidente de intervenção acessória provocada da "Companhia de Seguros GG, S.A.".

O autor CCapresentou réplica, pugnando pela procedência da acção.

Por despacho de fls. 227, foi admitida a intervenção acessória provocada da chamada "Companhia de Seguros GG, S.A.".

Regularmente citada, a chamada "Companhia de Seguros GG, S.A.", apresentou contestação, em que alegou existir uma franquia de 150.000$00 e defendeu-se por impugnação, fazendo suas as contestações oferecidas pelas rés, tendo concluído pela sua absolvição do pedido.

A ré "EE, S.A.", suscitou incidente de substituição processual, requerendo a sua substituição pela "FF - Engenharia e Construção, S.A.", em razão de fusão operada na pendência da acção.

Os autores AA e BB suscitaram, no dia 13.02.2006, incidente de ampliação do pedido, requerendo a condenação das rés a pagarem-lhes a quantia global de € 114.220,00, ampliação que foi admitida, com a consequente alteração à Base Instrutória.

Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, após o que foi proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, absolvendo as rés do pedido formulado pelo autor CCe condenando as mesmas rés a pagarem aos autores AAa e BB a quantia de € 5.000,00, acrescida de juros vencidos e vincendos.

Inconformados, apelaram para a Relação de Lisboa quer os autores, quer as rés, quer a interveniente Companhia de Seguros GG, cujo recurso foi, entretanto, julgado deserto por falta da apresentação da competente alegação, tendo este Tribunal, por acórdão de 19.12.2007, julgado improcedente o recurso do autor CC, parcialmente procedente o recurso dos autores AA e BB e improcedente o recurso da ré “DD, S.A.”, condenando esta ré a pagar àqueles autores a quantia que vier a ser liquidada, a título de indemnização pelos danos causados na fracção; julgou, ainda, procedente o recurso da ré FF, que absolveu do pedido.

Ainda irresignados, os autores AA e BB, pedem revista, tendo concluído as alegações de recurso pela seguinte forma:

A ré FF ao proceder, como empreiteira, a trabalhos de demolição e escavação do terreno contíguo ao andar dos recorrentes, não tomou as precauções impostas pelo RGEU, nomeadamente nos seus artigos 35º e seguintes, para evitar os danos causados no andar;

Inclusivamente, deixou a descoberto uma empena do prédio, privando-o do apoio necessário, sendo certo tratar-se de um prédio de quatro andares e construído em alvenaria;

Desguarnecida a empena do prédio, a sua relativa fragilidade e a maior descompressão do terreno resultante das escavações, fizeram-no entrar em desequilíbrio (sofreu uma ligeira inclinação) e, daí, a abertura das fendas e o empenamento das portas no andar;

A ré FF não mostra ter tomado qualquer providência, sequer escorando o prédio, para evitar os danos;

Como não mostra ter feito as necessárias sondagens para determinar as medidas de segurança a adoptar;

De qualquer modo, a ré FF é responsável pelos danos, como autora da obra, nos termos do n° 2 do artigo 1348º do Código Civil;

A ré FF devia, pois, ter sido condenada a indemnizar os autores pelos danos, por força do disposto nos arts. 483º ou 493, ou, então, do art. 1348º, do C.Civil.

Nas contra-alegações, a ré FF pronuncia-se pela manutenção do acórdão impugnado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2.

Estão provados os seguintes factos:

Os Autores AA e BB são proprietários da fracção autónoma designada pela letra "E”, correspondente ao 4º andar do prédio urbano sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa (A)).

O prédio contíguo ao prédio urbano sito na Rua ..., nº 11, dos lados norte e nascente, é propriedade da ré "DD, S.A." e a ré "EE, S.A.", executou, nele, trabalhos de construção, no âmbito do denominado "Parque Picoas", que compreende uma área de cerca de 7.000 m2, com vários pisos abaixo do nível da rua e 8 acima (B).

A ré "EE, S.A.", celebrou com a "Companhia de Seguros GG, S.A.", um contrato de seguro, cujo objecto garante a responsabilidade civil extra-contratual que lhe seja imputável por danos causados a terceiros no exercício da sua actividade.

Celebrou, também, com a "Companhia de Seguros GG, S.A.", um contrato de seguro de obra, relativo à realização da obra em causa nestes autos, sendo o capital seguro no valor de 250.000.000$00 e a franquia estipulada em 150.000$00 (C).

O autor CC vive na fracção autónoma designada pela letra "E", correspondente ao 4° andar do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa, há mais de 5 anos (resposta ao quesito 1º).

A ré "FF - Engenharia e Construção, S.A.", procedeu a escavações no prédio dito em B (resposta ao quesito 2º).

Em consequência das escavações referidas no ponto anterior, surgiram fendas na fracção autónoma designada pela letra "E", correspondente ao 4° andar do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa (resposta ao quesito 3°).

E alargaram-se algumas das fissuras já existentes na mesma fracção autónoma (resposta ao quesito 8°).

Os autores e demais proprietários do prédio urbano sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, procuraram a ré "FF - Engenharia e Construção, S.A.", de modo a que reparasse os estragos (resposta aos quesitos 5° e 6°).

Para restaurar a fracção autónoma designada pela letra "E", correspondente ao 4º andar do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, é necessário:

arranque do revestimento de papel das paredes e arrumação dos materiais com transporte a vazadouro;

desmontagem dos tectos falsos e respectivas estruturas com a remoção a vazadouro dos materiais sobrantes;

demolição de revestimentos em mosaico e azulejos partidos nas casas de banho e cozinha com transporte a vazadouro;

desmontagem de loiças e torneiras;

picagem das paredes e tectos falsos, incluindo estruturas de suspensão, barramento de juntas e isolamento;

aplicação de estuque nas paredes e tectos com preparação prévia das superfícies;

pintura das paredes e tectos a tinta plástica com as demãos necessárias;

fornecimento e assentamento de azulejos nas paredes das instalações sanitárias e da cozinha;

fornecimento e assentamento de mosaicos no pavimento das instalações sanitárias e cozinha;

fornecimento e reassentamento de tacos nas divisões do andar;

desempenamento das portas;

pintura de madeiras a tinta de esmalte, incluindo raspagem e queima da existente;

limpeza do andar após a execução das obras (resposta ao quesito 27º).

As obras referidas no quesito 27° têm um custo não concretamente apurado (resposta ao quesito 28).

As obras duraram 3 anos (resposta ao quesito 38º).

A obra iniciou-se em 15/06/1998 (resposta ao quesito 40º).

As obras de demolição começaram em 20/07/1998 (resposta ao quesito 41º).

A ré "FF - Engenharia e Construção, S.A.", através de uma sociedade denominada "Peritosmar - Comissários de Avarias e Superintendências, Lda, na presença de representantes dos proprietários, efectuou uma vistoria a cada uma das fracções autónomas do prédio urbano sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa, fazendo um levantamento do seu estado (resposta aos quesitos 43º e 44º).

Antes da obra, a fracção autónoma designada pela letra "E" correspondente ao 4º andar do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, apresentava:

na sala - ligeira fissura vertical na parede nascente, fissuras verticais na parede norte, fissura oblíqua na parede poente e tecto com fissura ligeira direita;

no wc superior - fissura no tecto com prolongamento pelo canto da parede, ferro da viga fendilhado, fissuras verticais na parede norte, ferro da viga com falta de estuque;

no guarda roupa - manchas de humidade no tecto;

na lavandaria - ligeira fissura vertical na verga da porta;

no quarto norte - ligeira fissura transversal, tecto com manchas de humidade;

na cozinha - fissura oblíqua no tecto;

na varanda -ligeira fissura vertical (resposta ao quesito 45°).

No rés-do-chão do prédio urbano sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, foi removida ou alterada uma parede resistente, o que foi causa de fissuração das empenas e de paredes nos pisos superiores, sendo estas consequências mais graves no 1 ° piso e menos graves no 4° piso (resposta aos quesitos 46° e 47°).

Junto ao prédio urbano sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, as escavações não excederam 7 metros de profundidade e foram executadas com a utilização intensiva de ancoragens e a construção de painéis de betão armado, alternados de cima para baixo, em simultâneo com a escavação, sendo estes os procedimentos técnicos mais avançados (resposta aos quesitos 48 e 49°).

O processo de escavação e construção simultânea junto ao prédio urbano sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, foi executado com retro-escavadoras (resposta ao quesito 50).

Durante a execução dos trabalhos, o prédio urbano, sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, foi monitorizado (resposta ao quesito 51º).

Foi reparada toda a empena do prédio urbano sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa, que ficou a descoberto (resposta ao quesito 52º).

Após a estabilização do prédio urbano sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, a ré "FF - Engenharia e Construção, S.A.", promoveu a reparação dos estragos causados nos andares dos proprietários, que a aceitaram, tendo o custo suportado se situado entre cerca de € 10.000,00 para o 1º andar e de cerca de € 5.000,00 para o 3° andar (resposta ao quesito 53º).

A maquinaria pesada foi utilizada pela ré "FF” em zonas distantes do prédio urbano sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa (resposta ao quesito 54º).

No rés-do-chão do prédio urbano sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa, foi eliminada uma parede resistente, o que determinou assentamentos diferenciais nos pavimentos dos andares superiores, com a produção de fissuras e de empenamentos (resposta ao quesitos 55º e 56º).

O prédio urbano sito na Rua ..., nº 11, em Lisboa, foi construído em alvenaria, assentando os pisos superiores nos inferiores e suportando as paredes destes últimos o peso dos primeiros (resposta aos quesitos 57º e 58º).

3. O Direito.

A única questão a dilucidar consiste em saber se a ré FF deverá ser condenada, solidariamente, com a ré “DD, S.A.”, a pagar aos recorrentes a quantia que vier a ser liquidada, a título de indemnização pelos danos causados na fracção de que são proprietários.

A Relação, depois de considerar que não repugna admitir que a actividade da ré empreiteira, atenta a dimensão e repercussão das escavações sobre os prédios contíguos, possa ser considerada perigosa e, como tal, sujeita à disciplina do art. 493º do C.Civil, acabou por excluir a culpa da ré, em face da matéria apurada.

Em matéria de responsabilidade extracontratual é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão.

Esta norma representa uma mera aplicação das regras gerais de repartição do ónus da prova consagradas no art. 342º do C.Civil; sendo a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito de indemnização, a sua prova é, naturalmente, posta a cargo de quem invoca esse direito.

Exceptuam-se a esse princípio todos aqueles casos em que a lei estabelece uma presunção legal de culpa. Essa presunção tem como resultado, de acordo com o estatuído no nº1 do art. 344º do C.Civil, a inversão do ónus da prova, que deixa, assim, de competir ao lesado, para passar a recair sobre o autor do dano: é este quem tem de provar, para se eximir à responsabilidade, que não teve culpa na produção do facto danoso.

Um desses casos excepcionais de presunção de culpa é o art. 493º, nº2, segundo o qual “quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”.

Esta norma constitui uma reprodução quase literal do art. 2050º do Código Italiano.

Entende a doutrina italiana que «actividades perigosas» para efeito do art. 2050º, «são as que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que o normal derivada das outras actividades» e que a «periculosidade da actividade deve existir no exercício da actividade considerada em abstracto, sem se atender, portanto, à inexperiência de quem a exerce. Se a actividade, não abstractamente perigosa, se torna tal pela inexperiência de quem a exerce, aplica-se a regra geral segundo a qual cabe ao «prejudicado a prova da culpa» (Vaz Serra, Responsabilidade Civil, pag. 370, nota 33. Separata do BMJ, nº85).

E a doutrina italiana tem, ainda, entendido que, «no exercício de uma actividade perigosa, a previsibilidade do dano está in re ipso e o sujeito deve agir tendo em conta o perigo para terceiros; os deveres inerentes à normal diligência seriam em tal caso insuficientes, porque, onde a periculosidade está ínsita na acção, há o dever de proceder tendo em conta o perigo; o dever de evitar o dano torna-se mais rigoroso quando se actua com a nítida previsão da sua possibilidade; o sujeito deve adoptar, pois, mesmo que com sacrifícios, todas as medidas aptas para evitar o dano.

Quais devem ser essas medidas di-lo-ão as particulares normas técnicas ou legislativas, inerentes às especiais actividades, ou as regras de experiência comum, certo que as lesões evitáveis devem ser ressarcidas.

«Só para as lesões absolutamente inevitáveis é excluída a responsabilidade…» (Vaz Serra, ob. cit., pag. 368).

Refere De Cupis que a Cassação italiana afirmou, acerca do que sejam actividades perigosas, que não são só «as mencionadas na lei de segurança pública ou as previstas em leis especiais em vista da sua periculosidade, mas todas as que têm uma periculosidade intrínseca ou em relação aos meios de trabalho utilizados: que tal é a colocação de conduta no subsolo das estradas, o levantamento das pedras na via pública sem interrupção do tráfego de peões, o exercício de uma serração eléctrica com depósito anexo de troncos de madeira, o exercício de uma pedreira» (referido por Vaz Serra, ob. cit., pag. 369, nota 33).

A nossa doutrina não se afasta da italiana no que se refere ao que deve entender-se por actividade perigosa.

Como referem Pires de Lima e Antunes Varela (Anotado, vol. I, 4ª ed., pag. 495/496), não se diz, no nº 2, o que deve entender-se por uma actividade perigosa. Apenas se admite, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da actividade. É matéria a apreciar em cada caso, segundo as circunstâncias.

E Almeida Costa entende que deve tratar-se de actividade que, mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral (Direito das Obrigações, 5ª ed., pag. 473).

A Relação, como se disse, após qualificar a actividade em causa como perigosa, atenta a dimensão e repercussão das escavações sobre os prédios contíguos – prédios de alvenaria e com quase um século – submeteu tal actividade da ré empreiteira ao regime estatuído no referido art. 493º, nº 2.

Cremos que decidiu bem.

De facto, embora seja certo que a actividade de construção e obras, só por si e abstraindo dos meios utilizados, não é uma actividade que revista perigo especial para terceiros e, consequentemente, não constitua actividade perigosa, no caso concreto, atenta a natureza dessa actividade, os meios utilizados, a idade dos prédios contíguos e os materiais utilizados na sua construção, temos de a qualificar como perigosa.

Assim sendo, e quanto aos danos causados no exercício de actividades perigosas, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade, provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para os evitar. Afasta-se indirecta, mas concludentemente, a possibilidade do responsável se eximir à obrigação de indemnizar, com a alegação de que os danos se teriam verificado por uma outra causa, mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas providências (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. e loc. cit.).

Ora, no caso ajuizado, a ré FF logrou provar que não teve culpa na produção do facto danoso.

Com efeito, está provado que, junto ao prédio urbano sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, as escavações não excederam 7 metros de profundidade e foram executadas com a utilização intensiva de ancoragens e a construção de painéis de betão armado, alternados de cima para baixo, em simultâneo com a escavação, sendo estes os procedimentos técnicos mais avançados. E que, durante a execução dos trabalhos, o prédio urbano, sito na Rua ..., n° 11, em Lisboa, foi monitorizado.

Deste modo, como é referido no acórdão impugnado, “apesar de se ter como indubitável a verificação do nexo causal entre o facto lesivo e o dano, certo é que foram tomadas todas as providências exigidas - e exigíveis à luz dos conhecimentos técnicos então existentes – para evitar a ocorrência”.

Porém, os autores/recorrentes entendem que a ré FF sempre seria responsável pelos danos, como autora da obra, nos termos do n° 2 do artigo 1348º do Código Civil.

Mas também aqui, e com o devido respeito, não lhes assiste razão, como procuraremos demonstrar.

O nº1 deste dispositivo legal reconhece ao proprietário a faculdade de fazer escavações no seu prédio e dispõe o nº2 que “logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias”.

É este um daqueles casos excepcionais de responsabilidade civil extracontratual resultantes de uma actividade lícita, em que se prescinde da ilicitude e da culpa.

A lei impõe ao autor das escavações, embora lícitas, que indemnize qualquer proprietário vizinho lesado pela obra, ainda que tenham sido adoptadas as cautelas que se consideraram exigíveis, atendendo, assim, a critérios de razoabilidade.

Resta saber quem é que a lei reputa de “autor” de obra feita, se o autor material, o empreiteiro, como querem os recorrentes, ou se é o proprietário o responsável pelos danos sofridos por terceiros, apesar de ter contratado com empreiteiro a feitura, a execução material das obras danosas.

À face do Código Civil de 1867 regia, na matéria, o art. 2323º, em cujo § 2º se dispunha também que “logo, porém, que o vizinho venha a padecer dano com as obras mencionadas, será indemnizado pelo autor delas”.

Já procede assim desse diploma a referência ao “autor” das obras e, nem por isso, os comentadores, como se refere no Ac. do STJ, de 28.5.96 (C.J., II, pag. 92), deixaram de se referir à responsabilidade do dono quanto à reparação dos danos (cfr. Dias Ferreira, C.C. Anotado, vol. I, pag. 429 e Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, vol. XII, pag. 65).

A expressão “autor delas” utilizada nestes textos legais – continua o mesmo aresto –“explica-se por uma facilidade de redacção e não por quaisquer lucubrações respeitantes à determinação da pessoa responsável.

O redactor do texto do nº 2 do art. 1348º não podia lançar mão do vocabulário “proprietário” para a imputação da responsabilidade pela indemnização (expressão essa que, de resto, já usara no nº1, ao qual o subsequente nº 2 está logicamente ligado) pela circunstância de já haver uma referência anterior no mesmo texto a “proprietários vizinhos” e não ser, por isso, aconselhável que a palavra fosse repetida, dados os inconvenientes que tal acarretaria para a clareza do texto.

Não se tem, pois, dúvida em afirmar que é ao proprietário do prédio onde é feita a obra que se pretende atribuir, naquele nº 2, a obrigação de indemnizar os proprietários vizinhos.

Daí que seja totalmente irrelevante, na perspectiva do vizinho lesado, que a obra seja levada a cabo pessoalmente pelo dono do prédio (ou através de pessoal que dele dependa por vínculo laboral) ou antes por empreiteiro contratado (sob a direcção do próprio empreiteiro e sem vínculo de subordinação ao dono da obra); em qualquer das hipóteses, o dono responde pelos mencionados danos.

Nem se objecte que, havendo empreitada, o dono da obra não é obrigado a fiscalizar a execução dela.

É que uma tal fiscalização funciona no interesse do dono da obra, tendo como fim principal impedir que o empreiteiro oculte vícios de difícil verificação no momento da entrega (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, C.C.Anotado, vol. II, anotação ao art. 1209º).

O dono da obra pode ou não valer-se da faculdade de fiscalização (art. 1209º do CC), que só o beneficia, mas que, em todo o caso, diz somente respeito as relações (contratuais) entre ele e o empreiteiro.

Pareceria, de resto, absurdo que se reconhecesse ao dono da obra o direito de se exonerar unilateralmente da sua responsabilidade face a terceiros vizinhos, pela simples via da celebração de um contrato de empreitada com quer que fosse, sem a menor atenção às qualidades e meios do empreiteiro (porventura incompetente e desconhecedor das regras da arte, quiçá negligente, quem sabe se insolvente), caso em que os vizinhos lesados poderiam ser colocados em situações altamente embaraçosas”.

Improcedem, pois, todas as conclusões dos recorrentes.

4.

Face ao exposto, decide-se negar a revista.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 05 de Junho de 2008

Oliveira Rocha (relator)

Oliv vasconcelos

Serra Baptista