Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. "A", S.A., com sede em Lisboa, instaurou na 14.ª Vara Cível desta comarca, em 27 de Janeiro de 2000, contra:

1.ª Companhia de Seguros "B", S.A., a que sucedeu a .... - Companhia de Seguros, S.A..

2.ª "C", S.A.,

3.ª "D", SGPS, S.A., todas sediadas em Lisboa, acção ordinária tendente à condenação solidária das rés em indemnização, a liquidar em execução, pelos prejuízos emergentes do incumprimento de pacto de preferência a seu favor na alienação de acções relativas ao capital social da sociedade E, S.A., agora com a denominação social "F", S.A, efectivamente vendidas pela 1.ª à 2.ª e 3.ª rés, e seguidamente pela 2.ª ré à "Y", S.A., sem que à autora tenha sido oferecida a preferência.

2. A adequada compreensão do litígio assim equacionado no extenso articulado inicial aconselha se deixe desde já sucinto registo da pequena história da preferência que está no cerne da causa de pedir.

A "G", S.A., a que a autora sucedeu por fusão, celebrou com a E/F, em 4 de Agosto de 1992, um contrato duradouro de armazenagem de produtos petrolíferos da primeira nas instalações de tancagem da segunda sitas no Terminal da Mitrena, da península do mesmo nome, em Setúbal, pelo qual esta assegurava àquela, além das operações indispensáveis ao acondicionamento dos produtos, a reserva permanente de uma capacidade mínima de armazenamento de gasolinas, gasóleo e fuelóleo.

O convénio foi aprovado e ratificado pela Lisnave, na qualidade de proprietária do Terminal da Mitrena - e, aliás, promitente vendedora à E/F das instalações ali existentes -, a qual se comprometeu ademais por escrito, para o caso de cessão total ou parcial das acções que detinha na E/F a terceiros fora do Grupo Lisnave, ou a uma sociedade na qual este Grupo detivesse participação inferior a 50%, a dar direito de preferência, na tomada das mesmas acções, à G ou à entidade do Grupo ...que a substituísse no contrato de armazenamento.

Em 21 de Janeiro de 1993 a Lisnave comunicou à G considerar oportuno alienar à Companhia de Seguros B, aqui 1.ª ré, a maioria da sua participação na E/F, e a G pediu a esta, por carta de 12 de Fevereiro de 1993, que a B lhe assegurasse as mesmas garantias de preferência que lhe tinham sido concedidas pela Lisnave.

Em sequência, a B, por escrito de 11 de Fevereiro de 1994, veio a comprometer-se em conceder direito de preferência à G, ou à entidade do Grupo G que a substituísse no contrato de armazenamento, para o caso de cessão total ou parcial das acções que possuía na E a terceiros fora do Grupo, ou a uma sociedade de que detivesse uma participação inferior a 50%.

Neste conspecto, a G, autorizada pela E/F, cedeu à A, aqui autora, a sua posição contratual no contrato de armazenamento, com todos os inerentes direitos e obrigações.

Posto isto, soube a demandante, em Julho de 1999, que a 1.ª ré B tinha vendido as suas acções no capital social da E/F à 2.ª e 3.ª rés Soponata, e que a 2.ª ré as vendera, por sua vez, à Y, sem lhe ter sido dada a preferência.

Instada pela demandante a comunicar-lhe os termos do negócio com a Y, para efeitos de exercício da preferência, recusou, todavia, a 2.ª ré reconhecer-lhe o direito, apesar de, por um lado, a autora ser sucessora da G, e de ser um empresa do Grupo ..., e a despeito, por outro lado, de as rés Soponata serem empresas do Grupo em que se integrava a B, pelo que para elas se havia transmitido tacitamente a obrigação de preferência que onerava esta desde 1994. Acrescendo, de resto, ser a Y estranha a este mesmo Grupo.

Não obstante o exposto, as rés Soponata negam, pois, o direito de preferência da autora na alienação das acções, tornando-se consequentemente responsáveis pelos prejuízos a esta ocasiondos.

Assim, desde logo, a autora não pôde adquirir as acções sub iudicio, nem os correspondentes direitos, o que a impediu de dispor livremente das instalações da E/F, ficando dependente da posição que as suas sucessivas proprietárias, primeiro as rés Soponata, e depois a Y, quiseram e querem ter relativamente às mesmas.

Perdeu, em suma, capacidade de negociação na utilização dos depósitos de tancagem de combustíveis, o que dificultará, ou impedirá inclusive a renovação dos contratos existentes concernentes às instalações da Mitrena, bem como a celebração de novos contratos respeitantes aos mesmos depósitos.

Com as vendas das acções da E/F à Y - alega a autora, esboçando aspectos estratégicos e infra-estruturais do sector -, vê-se necessariamente obrigada à constituição de reservas permanentes, para além das já obrigatórias, com custos acrescidos, e diminuição da margem de vendas dos produtos petrolíferos que comercializa, implicando redução dos lucros em montantes ainda não apurados.

E daí o pedido genérico de condenação solidária das rés em indemnização a liquidar em execução.

3. Contestada a acção e prosseguindo o processo os trâmites legais, veio a ser proferida sentença final, em 11 de Fevereiro de 2002, que julgou a acção improcedente, absolvendo as rés do pedido.

Apelou a autora, impugnando inclusive a decisão de facto, aspecto em que foi secundada pelas rés recorridas, mas sem êxito, posto que a Relação de Lisboa confirmou o julgado.

4. Do acórdão neste sentido proferido, em 18 de Março de 2003, traz a autora a este Supremo Tribunal a presente revista, formulando na respectiva alegação extensas conclusões, que nos dispensamos de reproduzir, versando os temas seguintes:

a) Em primeiro lugar, insurgindo-se quanto às decisões acerca da matéria de facto impugnada, tomadas pelo acórdão recorrido - trata-se fundamentalmente das respostas aos quesitos 18, 20 e 21 -, imputando-lhe a esse título as nulidades tipificadas nas alíneas c) e d), segunda parte, do n.º 1 do artigo 668 do Código de Processo Civil (conclusões 1.ª/14.ª);

b) Seguidamente a questão, dir-se-ia nuclear de todo o presente litígio, concernente à repartição do ónus da prova de factos relativos ao direito de preferência invocado pela A, sustentando esta que as rés não lograram provar, como lhes cumpria, a título de factos impeditivos daquele seu direito (artigo 342, n.º 2, do Código Civil), que a B participasse no capital social das rés Soponata em montante superior a 50%, pelo que, alienando a estas as acções que detinha no capital da E/F sem ter dado a preferência à autora, incumpriu a obrigação em que adrede se constituíra para com ela (conclusões 15.ª/20.ª);

c) Terceiro, na perspectiva de idêntico incumprimento por parte da C Navios Tanques na transmissão de acções por esta à Y, a questão de saber se a obrigação de preferência da ré B se transmitira em todo o caso (tacitamente) para as rés Soponata mediante o próprio contrato de alienação das acções celebrado entre aquela e estas (conclusões 21.ª/29.ª);

d) Por fim, a questão da existência de danos a indemnizar solidariamente pelas rés à demandante, conforme liquidação em execução, mercê do incumprimento do mesmo pacto de preferência (conclusões 30.º/35.º).

5. Contra-alegam as rés, aduzindo que a reapreciação da matéria de facto não pode ser objecto do recurso de revista, nos termos do artigo 722 do Código de Processo Civil, requerendo a ampliação do objecto do recurso conforme o artigo 684-A, n.º 1 - cujo fundamento no caso veio a autora contestar -, e pronunciando-se pela confirmação do acórdão recorrido quanto às questões de direito, sem prejuízo dos termos da ampliação.

E o objecto do recurso, considerando a respectiva alegação e suas conclusões, à luz da fundamentação da decisão recorrida, compreende as quatro questões que vêm de se enunciar, com a prevenção, como dentro em pouco veremos, de que a primeira não estará tecnicamente sujeita aos poderes de cognição do tribunal de revista, sendo por outro lado certo que os nexos lógico-jurídicos intercedentes entre as demais podem conduzir a que a apreciação e decisão de alguma ou algumas destas reste prejudicada mercê da decisão de outras.

II

1. A Relação considerou assente a matéria de facto dada como provada na 1.ª instância, introduzindo-lhe determinadas alterações na sequência de impugnações da decisão de facto em apelação, como dissemos, e chegando a um elenco factual que, devendo aqui manter-se inalterado, se dá como reproduzido nos termos do n.º 6 do artigo 713 do Código de Processo Civil, sem prejuízo de indispensáveis alusões.

É, pois, a partir dessa factualidade, à luz do direito aplicável, que importa apreciar as questões há momentos equacionadas.

2. Todavia, a primeira questão concerne às decisões de modificação ou manutenção da matéria de facto tomadas no acórdão recorrido, as quais, como se preveniu há momentos, são insindicáveis pelo Supremo.

Desde logo, por não integrarem qualquer das hipóteses delineadas na segunda parte do n.º 2 do artigo 722 do referido corpo de leis, em que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa pode ser objecto do recurso de revista.

Em segundo lugar, por força do n.º 6 do artigo 712, que exclui de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça as decisões da Relação previstas nos números anteriores, preceito inequivocamente aplicável ao presente processo em razão da data de instauração.

É certo que a recorrente considera essas decisões feridas das nulidades tipicizadas nas alíneas c) e d) , segunda parte, do n.º 1 do artigo 668.º

Contrapõem as rés que a recorrente pretende assim alcançar, a pretexto das nulidades invocadas - que não se dispensam, aliás, de dissecar para concluírem pela sua não verificação -, o que lhe é vedado dentro do regime jurídico-processual do recurso de revista.

Como a contra-alegação demonstra com minúcia, não se verificam na realidade os excessos de pronúncia [alínea d), segunda parte] acusados pelo recorrente pela virtual circunstância de a Relação ter conhecido de questões que não podia conhecer, quando o tribunal de apelação justamente apreciou a matéria em causa na sequência de impugnações das partes.

E não se vislumbram igualmente as oposições entre as decisões aludidas e os seus fundamentos [alínea c)].

Aliás, em decisão proferida antes da subida da revista já a Relação conhecera das nulidades denunciadas, procedendo à rectificação dos erros materiais e determinando os acertos e esclarecimentos em que redundavam as arguições do recorrente.

Admita-se que restavam erros de apreciação das provas.

Pelos fundamentos apontados, está a este Supremo Tribunal vedado o seu conhecimento.

3. Passe-se, por conseguinte à questão fulcral deste processo, enunciada há pouco em segundo lugar, da repartição do ónus da prova de factos relativos ao direito de preferência que integram a causa de pedir da acção.

3.1. Provou-se em resumo, como relatado no início, que por escrito de 11 de Fevereiro de 1994 a B se comprometeu, em caso de cessão total ou parcial das acções que possuía na E a terceiros fora do grupo ou a uma sociedade na qual a B detenha uma participação inferior a 50%, a dar direito de preferência na tomada dessas acções à autora, então G, ou à entidade do grupo ... que a substitua no contrato provado na alínea A) da especificação, ou seja, o contrato de armazenagem de produtos petrolíferos da G nas instalações de tancagem da E/F na Mitrena, celebrado entre ambas a 4 de Agosto de 1992 [alínea H da especificação].

Resultou ademais provado que a B vendeu às rés Soponata as acções de que era titular no capital da E/F [alínea L)], e que a C vendeu as mesmas acções à Y [alínea M)], sem que em qualquer dos casos fosse dada preferência à G/A [alínea N)].

Refere neste quadro a recorrente que a B estava, portanto, obrigada nos termos do aludido pacto a dar-lhe preferência, se as rés Soponata fossem terceiros fora do grupo empresarial da B, ou então, integrando-se nesse grupo, se a B detivesse no capital delas uma participação inferior a 50% (1) .

Provou-se, no entanto, em especial que as adquirentes Soponata são empresas do mesmo grupo em que se integrava a B [alínea S)] (2), uma situação, por conseguinte, em que não havia lugar a preferência.

Mas não se provou que a B fosse titular de uma participação no capital destas, maxime superior a 50%, caso em que igualmente não haveria lugar à preferência.

Pois bem. Pretende a autora que impendia sobre as rés, sobre a B nomeadamente, o ónus da prova da existência, como facto impeditivo do direito de preferência (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil), de uma participação da B no capital das adquirentes Soponata superior a 50%. Pelo que, alienando a estas as acções que detinha no capital da E/F sem ter dado a preferência à autora, incumpriu a obrigação de preferência em que se constituíra para com ela.

3.2. Sem desprimor, não propendemos, todavia, por nossa parte a subscrever a tese da recorrente.

A autora preocupou-se em particular com o denominado incumprimento do ónus probatório das rés, num salto lógico-jurídico, salvo o devido respeito, que descurou por completo a consistência do direito de preferência que se arroga.

A verdade é que este direito apenas surgia na sua esfera jurídica, não em caso de mera alienação tout court das acções da B no capital da E/F, mas tão--somente se a transmissão dos títulos se operasse a favor de terceiro estranho ao grupo da B, ou, tratando-se de sociedade integrada nesse grupo, se a B detivesse no capital da sociedade adquirente uma participação em montante inferior a 50%.

As duas singularidades representavam, pois, em alternativa, outros tantos elementos constitutivos do direito de preferência da autora, cuja prova lhe incumbia nesta acção tendente a fazê-lo valer (artigo 342, n.º 1, do Código Civil).

Posto isto, provando-se que as rés Soponata pertenciam ao grupo da B, falece consequentemente à autora o primeiro desses elementos constitutivos.

E restando, por outro lado, não provada a participação da B no capital social das adquirentes das acções, nomeadamente em montante inferior aos 50% estipulados no pacto de preferência, cujo ónus probatório, repete-se, impendia sobre a demandante por força do n.º 1 do artigo 342, não pode o incumprimento do mesmo ónus redundar senão em seu desfavor, e reflectir-se negativamente na subsistência do direito.

Em sintonia, efectivamente, com o significado essencial do ónus probatório, na falta de prova de determinados factos deve o tribunal decidir contra a parte onerada pela sua prova (3) .

Vendo, aliás, as coisas noutra tónica, em rigor o direito de preferência da autora ficou subordinado à dupla condição suspensiva de o adquirente das acções ser estranho ao grupo da B, ou, pertencendo a este grupo, de a B deter participação no seu capital inferior a 50%.

E neste conspecto estatui como se sabe o n.º 3 do artigo 343, para a hipótese de o direito invocado pelo autor estar sujeito a condição suspensiva, caber àquele a prova de que a condição se verificou.

Ora, apurou-se, por um lado, positivamente a não verificação da condição quanto à primeira vertente, uma vez assente que as adquirentes Soponata pertenciam ao mesmo grupo da alienante B. Não se apurando, por outro lado, a sua verificação na segunda vertente, posto que a autora não cumpriu o ónus de provar que o capital social das sociedades adquirentes era participado pela B em menos de 50%.

Tudo consequenciando, em qualquer caso, que o direito de preferência não produziu nenhuns efeitos no âmbito do mesmo negócio.

4. Fica evidentemente prejudicada, em face do exposto, a apreciação das terceira e quarta questões oportunamente enunciadas como objecto da revista (artigo 660, n.º 2, do Código de Processo Civil).

Ou seja, a questão de saber se a obrigação de preferência da B se transmitiu às rés Soponata, devido justamente à ineficácia do pacto de preferência.

E a questão do ressarcimento dos danos porque, mesmo a admitir-se que a autora os tivesse sofrido, tão-pouco a pretexto do incumprimento de uma preferência ineficaz poderiam as demandadas responder pelos mesmos.

III

Na improcedência, por todo o exposto, das conclusões da alegação, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em negar a revista, confirmando, com as nuances de fundamentação apontadas, o acórdão recorrido.

Custas pela autora recorrente (artigo 446 do Código de Processo Civil).

Lisboa, 16 de Junho de 2005

Lucas Coelho,

Bettencourt de Faria,

Moitinho de Almeida.

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(1) A formulação do pacto de preferência é decerto arrevesada, mas esta interpretação não se apresenta controversa no âmbito do processo.

(2) Não pertencendo a Petrogal, aliás, a esse grupo [alínea T)], enquanto a autora pertence ao grupo ELF [alínea R)].

(3) Neste sentido, v.g., o acórdão do Spremo, de 15 de Maio de 2003, na revista n.º 535/03, 2.ª Secção.