Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A" e mulher B intentaram, com data de 7-11-00, acção ordinária contra "C-SOCIEDADE DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA LDA", pedindo que esta fosse condenada a pagar-lhes a quantia de 13.662.000$00, correspondente às quantias liquidadas pelos AA em execução dos contratos promessa que referem e, ainda, a quantia de 10.120.000$00, correspondente às mais valias perdidas, bem como os juros de mora, à taxa legal, calculados sobre cada uma das ditas importâncias, contados a partir da citação.

Alegaram, para tanto, e resumidamente, o seguinte:

- A Ré, através do seu escritório, em Ermesinde, propôs-lhes (a eles AA) investirem na compra de apartamentos num empreendimento denominado "Lismaia" da construtora "D-Sociedade de Construções e Vendas, Lda";

- a Ré prestou-lhes todas as informações e assegurou-lhes a idoneidade da empresa construtora e, para além do mais, que um dos prédios já estava a ser construído em terrenos da empresa construtora, para o que lhes exibiu diversos documentos tendentes a convencê-los da seriedade da construtora, nomeadamente a cópia do suposto pedido à câmara para aprovação do respectivo projecto de construção;

- os AA, fazendo fé nas garantias dadas pela Ré e nos documentos que esta lhes apresentou, subscreveram cinco contratos promessa de compra e venda, tendo dado de sinal o montante de 13.662.000$00, de que a Ré recebeu de comissão a percentagem de 3%;

- ao mesmo tempo, os AA subscreveram com a Ré cinco contratos de mediação imobiliária para que esta tratasse da comercialização das mesmas fracções;

- passados alguns meses após a celebração dos contratos promessa, os AA vieram a constatar que não havia qualquer edifício em construção e, colhidas informações, vieram a saber que nunca tinha dado entrada nos serviços da Câmara Municipal da Maia qualquer projecto de construção apresentado pela "D" ou pela Ré, com respeito ao empreendimento e que aquela empresa não era proprietária dos terrenos em causa, que haviam sido vendidos a terceiro, estando a "D" inactiva;

- caso não tivessem entregue os aludidos 13.662.000$00, os AA tê-los-iam investido noutro empreendimento e auferido mais valias que computam em 10.120.000$00.

2. Contestou a Ré por excepção e impugnação.

Assim, e por um lado, invocou a sua ilegitimidade, alegando que a dona do estabelecimento em Ermesinde é a "E" e não ela contestante.

Impugnou, por outro lado, os factos articulados na p.i., obtemperando que nunca os AA foram enganados e que os AA bem sabiam que a concretização do negócio estava dependente da aquisição do terreno pela "D".

Suscitou ainda a intervenção principal provocada da "Companhia de Seguros F" (hoje "..., S.A."), para quem transferira a responsabilidade por danos causados a terceiros no exercício da sua actividade.

3. Replicaram os AA referindo, quanto à matéria de excepção de ilegitimidade, desconhecer o alegado pela Ré, sendo certo que os vendedores se intitulavam seus empregados e sempre foi a Ré quem figurou como entidade mediadora.

Requereram, à cautela, a intervenção principal provocada da "E", como co-Ré, deduzindo, subsidiariamente, contra esta os pedidos formulados contra a Ré primitiva.

4. Admitidas as intervenções, vieram as intervenientes contestar:

- a "Companhia de Seguros "F" admitindo a existência do referido contrato de seguro celebrado com a Ré C, e afirmando desconhecer a matéria factual vertida na p.i...

- a "E" declarando fazer seus os articulados apresentados pela "C" e suscitando o incidente de intervenção principal provocada da "Companhia de Seguros G", por ter celebrado com esta um contrato de seguro relativo à sua actividade.

5. Admitida esta intervenção principal, veio a seguradora G apresentar contestação, reconhecendo a celebração do aludido contrato de seguro e impugnando os factos articulados, afirmando não serem do seu conhecimento.

6. Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com gravação magnética das provas orais nela produzidas.

7. Por sentença de 15-7-02, o Mmo Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca do Porto, julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a interveniente "Companhia de Seguros F, S.A." como seguradora da Ré "C-Sociedade de Mediação Imobiliária Lda", para quem esta transferiu a sua responsabilidade, a pagar aos AA a e mulher B, a quantia de 68.145,77 € (13.662.000$00) acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

8. Inconformados, apelaram os AA, a Ré C e a interveniente Companhia de Seguros F, tendo o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 24-4-03, julgado parcialmente procedente a apelação da Companhia de Seguros F, alterando, em conformidade, a sentença recorrida, por forma a que se considerasse extensivo, em termos de responsabilidade solidária, à Ré "C-Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda", a condenação parcial do pedido da Seguradora F.

No mais julgou improcedentes as restantes apelações, assim confirmando, na restante parte, a sentença recorrida.

9. De novo irresignados, desta feita com tal aresto, dele vieram AA e RR recorrer de revista para este Supremo Tribunal, em cujas alegações formularam as seguintes conclusões:

A. A Ré recorrente "C - SOCIEDADE DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA LDA":

1ª- A inexistência ou insuficiência de património de uma sociedade, para solver os seus compromissos, só poderá provar-se por meio de documento, designadamente por sentença proferida em processo de falência já transitada em julgado;

2ª- No caso dos autos, fundando-se em mera prova testemunhal, foi dada resposta afirmativa à 2ª parte do quesito 37º da base instrutória, isto é, que a sociedade "D" não tem no seu património bens ou valores que possam permitir o pagamento da quantia peticionada nos autos;

3ª- Assim, deve ser alterada a resposta dada à matéria anteriormente referida e considerar-se como não provada tal matéria, nos termos do art.° 722º, nº 2 do CPC;

4ª- Por outro lado, face à matéria alegada nos autos, é manifesta a ausência da causa de pedir;

5ª- Com efeito, a acção de indemnização pressupõe a existência de dano, culpa e do nexo causal entre a conduta culposa do agente e o dano;

6ª- No caso dos autos, não está determinado o dano nem muito menos o nexo causal entre o montante que os recorridos reclamam da apelante a título de indemnização e a relação dessa indemnização com a conduta da recorrente;

7ª- Isto porque, sendo as quantias peticionadas a título de indemnização identificadas como dano causado pela recorrente aos recorridos, constituídas pelos sinais prestados pelos recorridos a terceira entidade - a dita D - no âmbito dos alegados contratos promessa, não se alegou nem provou nos autos que tais quantias não tenham sido recebidas pelos recorridos, daquela D, nem que os contratos- promessa no âmbito dos quais foram tais quantias entregues, tenham sido resolvidos por qualquer dos seus outorgantes, designadamente pelos recorridos;

8ª- Como também não está alegado nem provado nos autos que a dita D não estivesse em condições de devolver os sinais por si recebidos nem tão-pouco se alegou e/ou provou o desenvolvimento posterior desses contratos, designadamente, o seu incumprimento definitivo;

9ª- Não está pois demonstrado nos autos, nem tal foi alegado no âmbito dos referidos contratos, que os recorridos sejam titulares, garantidamente, do direito à restituição das quantias que reclamam, pois a "vida" de tais contratos não foi conhecida nem discutida nos autos;

10ª- Sendo certo que, antes de mais, o dano, e a sua prova e demonstração, constitui um dos elementos essenciais à acção de indemnização por responsabilidade contratual ou extra-contratual e, assim elemento indispensável à sua procedência;

11ª- Por último, a responsabilidade da obrigação de indemnização da interveniente companhia de seguros F, não é solidária com a da recorrente "C";

12ª- Porquanto face ao contrato de seguro dos autos, a interveniente seguradora responde exclusivamente pelo pagamento da indemnização pelos danos causados pela sua segurada, até ao limite do capital do seguro, respondendo aquela segurada pelo valor que exceder tal capital, senda a responsabilidade da recorrente subsidiária da sua seguradora, nesses termos.

B. A "F":

a)- O acórdão recorrido interpretou mal o facto contido na resposta dada ao n° 37° da Base Instrutória, já que o aqui se diz é que D não tem meios para providenciar a construção do - empreendimento onde se situariam as fracções prometidas vender e não que esta não tem meios para devolver aos AA. os sinais deles recebidos.

b)- Ao não terem alegado nem, muito menos, demonstrado, que a D não tem meios de lhes devolver os sinais recebidos, ou, sequer, que o não tenha feito já, não demonstraram os AA. estarem definitivamente impossibilitados de reaver o que àquela entregaram;

c)- E, não estando assente este facto, não demonstram os AA. que hajam tido um prejuízo ou dano - pressuposto que é da existência de responsabilidade civil;

d)- A existir, a responsabilidade civil da R. C teria carácter extra-contratual e não contratual, por inexistência de relação jurídica entre esta e os AA. que suportasse esta;

e)- Por inexistência desta relação jurídica, os AA. não são clientes da R. C quanto à celebração dos contratos-promessa dos autos;

f)- Não sendo clientes da Ré C, não beneficiam os AA. do contrato de seguro que nos presentes autos vincula a ora recorrente;

g)- Foram violadas as normas do artºs. 562° e ss do C. Civil e do artº 9º, n° 1, do DL 285/92, de 19/12.

C. Os Autores A e mulher B:

A)- O acórdão recorrido, ao considerar que a conduta da Ré, consubstanciada na violação do direito que assistia aos AA. em serem esclarecidos com honestidade e clareza e, assim, em não serem induzidos em erro, por forma a verem concretizado o negócio que lhes foi proposto celebrarem, consistente na transmissão da propriedade das cinco fracções autónomas por compra a efectivar à "D", se traduz na violação de obrigações de índole contratual, fez incorrecta interpretação e aplicação do regime previsto nos arts. 483° e ss e 809º a 812° do Código Civil e artºs 6°, n° 1, als. a) e b) e 9º, n° 1 do DL 285/92 de 19/12;

B)- Entre os AA. e a Ré "C" não existiu qualquer vínculo de natureza contratual, o qual foi estabelecido unicamente entre a "D" e a Ré "C", por força do qual esta última se incumbiu perante a primeira de promover a venda das fracções do empreendimento, mediante o pagamento de uma remuneração de valor correspondente a 3% do valor de venda constante dos contratos-promessa de compra e venda. As negociações que a "C" estabeleceu com os AA. para que estes comprassem as cinco fracções autónomas, incluem-se no objecto do contrato de mediação imobiliária que entre a "C" e a "D" foi celebrado, por força da actividade que a primeira desenvolve;

C)- o mecanismo específico de protecção previsto no artº 9º do nº 1 do DL 285/92, bem como as obrigações impostas às mediadoras, no artº 6°, n° 1, als. a) e b) de propor com exactidão e clareza os negócios de que foram encarregadas, procedendo de modo a não induzir em erro os interessados, tem por fim proteger a posição das pessoas que contratam com as mediadoras imobiliárias, abstraindo e até pressupondo a inexistência de qualquer vínculo contratual. Pelo que à violação dessas disposições legais que tutelam a posição dos terceiros que negoceiam através da acção das mediadoras corresponde uma sanção cujo regime de tutela terá de se reconduzir às regras do Código Civil para a responsabilidade extracontratual;

D)- A não se considerar ser de afastar o entendimento seguido no acórdão recorrido da existência de vínculo contratual entre AA. e a Ré "C", traduzido na violação de obrigações também " de tipo contratual, temos que a conduta da Ré "C" ao actuar da forma descrita nos art°s 21°a 30º e 37º dos factos provados e face às promessas e garantias dadas pela Ré aos AA. e constantes das respostas aos quesitos 2° a 4º, 6° a 8º, 11º, 12°, 14° e 17º se traduz na violação culposa de direitos absolutos dos AA. como sejam os direitos sobre as coisa corpóreas - o seu património - e os direitos de personalidade - a sua integridade moral;

E)- Existindo um dano, produzido por um facto que se traduza simultaneamente na violação de obrigações de índole contratual, mas também seja lesivo de direitos absolutos, a lei confere ao lesado a opção entre as duas espécies de responsabilidade. Entende-se, nestes casos, de concurso de responsabilidades que com o contrato, não pretendem as partes renunciar à tutela geral facultada pela lei através da disciplina prevista para a responsabilidade extracontratual, mas antes reforçar tal tutela, levando assim uma protecção acrescida;

F)- Pelo que tendo os AA. optado pela tutela extracontratual, temos que no acórdão recorrido se deveria ter seguido e respeitado a opção de enquadramento delineada pelos AA. na petição inicial e seguida na sentença de 1ª instância;

G)- Pelo que o acórdão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação do disposto nos arts. 483º, 562°, 563° e 566° do C. Civil;

H)- O acórdão recorrido, ao considerar que existiu incumprimento definitivo do contrato por parte da Ré "C" e que esse incumprimento apenas confere aos AA. para efeitos de indemnização o dano negativo, os prejuízos que o lesado não sofreria se o contrato não tivesse sido celebrado, considerando não existir na matéria de facto dada por provada e constante dos nºs 39 a 44 factos suficientes para impor a condenação das RR., fez incorrecta interpretação e aplicação dos arts. 562° e ss. e 801°, n°2 do C. Civil;

I)- A determinação do quantum da indemnização, deverá ser feita ponderando as regras gerais da responsabilidade civil seja ela extracontratual ou contratual, a qual tem por base regras comuns a ambos os tipos de responsabilidade e que são as constantes dos arts. 562° e 572° do C. Civil;

J)- Os prejuízos que são tomados em consideração são, assim, consistentes nos lucros cessantes - os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que não tinha ainda direito à data da lesão;

L)- Da matéria de facto dada por assente nos n° 39° a 44° resultam provados factos suficientes para imporem a condenação da Ré no pagamento do quantitativo fixado no acórdão recorrido a título de indemnização por lucros cessantes independentemente da distinção preconizada no acórdão recorrido entre o interesse contratual positivo ou negativo;

M)- O acórdão recorrido incorreu na nulidade prevista na alínea d) do n° 1 do art. 668° do CPC, existindo manifesta contradição entre o fundamento invocado para, julgando segundo a equidade, alterar a resposta à matéria constante dos quesitos 40º a 44°.

N)- Na resposta a tais quesitos, veio a considerar provado que com as quantias dispendidas pelos AA. com respeito a tais fracções, teriam aqueles, acaso tivessem investido no supra mencionado empreendimento ou noutro similar obtido, em meados de 1999, uma mais valia correspondente a 10% daqueles valores. A contradição é evidente, porquanto, prometendo os AA. adquirir tais fracções, em contos, por 14.20, 17.730, 23.850, 17.730 e 17.550, e aumentando estas fracções 10%, obteriam os AA. uma mais valia, também em contos, de 1.422. 1.773, 2.385. 1.773 e 1.755, ou seja, um total de 9.108.000$00.

O)- Pelo que ao valor aplicado a título de sinal e princípio de pagamento por cada uma dessas fracções os AA. obteriam as quantias de 3.555.000$00 (2.133.000$00+1.422.000$00), de 4.432.500$00 (2.659.500$00+1.773.000$00), de 5.962.500$00(3.577.500$00+2.385.000$00)de4.432.500$00(2.659.500$00+1.773.000$00) e de 4.387.000$00 (2.632.000$00+1.755.000$00), num total de 22.110.000$00, (113.576,28 € );

P)- Pelo que a resposta aos quesitos 40° a 44° deveria expressar que os AA. teriam obtido, em meados de 1999, uma mais valia correspondente a 10% do valor pelo qual prometeram adquirir as cinco fracções autónomas;

Q)- O acórdão recorrido, ao situar a questão das mais valias entre o período de Outubro de 1998 a meados de 1999, fez errada interpretação e aplicação do disposto no artº 663° n° 1 do CPC;

R)- Uma vez que os AA teriam actualmente cinco fracções com um valor corrente no mercado imobiliário de 20.075. 24.785, 24.785. 25.550 e 34.725 e que as tinham prometido comprar por 14.220. 17.730. 17.730. 17.550 e 23.850. a diferença deverá ser obtida entre o preço de compra no ano de 1998 e o preço de compra no ano de 2002, data em que foi proferida a sentença, o que perfaz um valor em contos, de 38.840, que se apresenta como adequado para operar tal restituição;

S)- É esse o montante justo da indemnização que a Ré deverá pagar aos AA. pelos lucros que perderam ou, dito de outro jeito, pela valorização das fracções que para eles resultariam acaso a "D" tivesse de facto construído o empreendimento, independentemente da circunstância dos AA. terem ou não terem cedido a sua posição em qualquer um dos cinco contratos-promessa de compra e venda;

T)- É a esta luz que se julga ser possível apurar, sempre em juízo de equidade, a indemnização devida, sendo razoável uma valorização - mais valia - das fracções líquida de 38.840.000$00, valor de comercialização das fracções à data da sentença. É este o lucro cessante dos AA. e decorrente do princípio de que o valor do pedido fica aquém do apurado e não podendo o tribunal condenar em quantidade superior, deverá o pedido dos AA. proceder na sua totalidade, condenando-se as RR. no pagamento aos AA. da quantia de 10.120.000$00 a título de lucros cessantes.

Deverá, assim, ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido na parte que não condenou as RR. no pagamento aos AA. da indemnização a título de lucros cessantes de harmonia com as conclusões supra expostas.

10. Contra-alegaram os AA propugnando a denegação de provimento às revistas das RR "F" e "C".

11. Colhidos os vistos legais, e nada obstando, cumpre apreciar e decidir.

12. Em matéria de facto relevante, começou a Relação por elencar (por remissão) os seguintes pontos já dados como assentes pelo tribunal de 1ª instância:

1º- A Ré é uma sociedade comercial, cujo objecto se traduz no exercício da actividade de mediação imobiliária, consistente na obrigação de conseguir interessados para a compra e venda de bens imobiliários, ou para constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos;

2º- Conforme contratos-promessa de compra e venda, outorgados em 2 e 6 de Outubro de 1998, os AA prometeram adquirir no empreendimento composto de dois edifícios, com a designação de Blocos A e B, a constituir em regime de propriedade horizontal e destinado a habitação e comércio, que a construtora "D" teria em construção na Rua Augusto Simões, nas freguesias e concelho da Maia, as seguintes fracções: - pelo preço de 14.220.000$00 uma fracção do tipo T1 +1, sita no 4° andar, bloco B do supra referido edifício em construção, dispondo de garagem e arrumos localizados na cave designados pela letra e número "B-01", tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.133.000$00; - pelo preço de 17.730.000$00 uma fracção do tipo T2, sita no 1° andar do bloco A do referido edifício em construção, dispondo de garagem e arrumos localizados na cave, designados provisoriamente com a letra e número "A-15", tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.659.500$00; pelo preço de 23.850.000$00 uma fracção do tipo T3, sita no 2º andar do bloco B desse edifício, dispondo de garagem dupla e arrumos localizados na cave, designados pela letra e número "B-15", tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 3.577.500$00; - pelo preço de 17.730.000$00 uma fracção do tipo T2 sita no 1 ° andar do bloco A desse edifício, com garagem e arrumos localizados na cave e designados com a letra e número "A-10" do referido edifício, tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.659.500$00; - pelo preço de 17.550.000$00 uma fracção do tipo T2 sita no 2° andar do bloco B desse edifício, com garagem e arrumos sitos na cave e designados pela letra e número "8-07", tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.632.500$00;

3º- Por contrato de seguro celebrado com a APEMI, o qual é titulado pela apólice n. 68305, ao qual a Ré aderiu, a "F-Companhia de Seguros S.A.", actualmente "Companhia de Seguros F, S.A." assumiu para si transferida a responsabilidade civil desta pelos actos decorrentes da sua actividade de mediação imobiliária;

4º- Tal contrato vigorava em Outubro de 1998, com um capital seguro de 50.000.000$00;

5º- A "G-Companhia de Seguros, S.A."celebrou com a interveniente "E-Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda" um contrato de seguro, nos termos legalmente exigidos, titulado pela apólice n° 09- 94-987893, com início em 9 de Dezembro de 1996;

6º- Contrato esse com um capital máximo de 10.000.000$00, e sujeito a uma franquia a cargo da segurada, no valor de 10% do montante indemnizável por sinistro, no mínimo de 100.000$00 e máximo de 500.000$00;

7º- Os autores dedicam-se esporadicamente a investimentos no sector imobiliário, adquirindo ainda em projecto várias fracções num empreendimento, para revenderem mais tarde na fase final de construção, por um preço superior ao por si adquirido;

8º- Em meados do mês de Setembro de 1998, os autores foram contactados pelo escritório de Ermesinde da ré, propondo-lhes que investissem na compra de apartamentos num empreendimento lançado pela construtora "D-Sociedade de Construção e Vendas, Limitada", denominado "USMAIA";

9º- Nessa sequência, foi proposta aos autores a realização de uma reunião a ter lugar nos referidos escritórios da mediadora ré, em Ermesinde, destinada a lhes ser dado conhecimento pormenorizado do empreendimento a fim de tomarem posição quanto à aquisição ou não de algumas fracções no mesmo;

10º- A supra referida reunião veio a ter lugar poucos dias depois nas condições de tempo e lugar acima mencionadas, com a presença do autor marido e dos responsáveis pelo referido escritório;

11º- Nessa reunião, a ré fez mostrar ao autor marido que a construtora "D" tinha em construção na Rua Augusto Simões, nas freguesia e concelho da Maia, um empreendimento composto de dois edifícios, com a designação de Blocos A e B, a constituir em regime de propriedade horizontal e destinado a habitação e comércio;

12º- Informou ainda o autor marido que esse empreendimento se encontrava a ser construído em vários terrenos adquiridos para o efeito peta dita sociedade "D", os quais se encontravam descritos na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 00614 e a que correspondiam os artigos matriciais nºs 446, 194, 475, 476, 519, 1823;

13º- Foi acentuada ao autor marido pela ré, que a dita "D" era uma empresa sólida e idónea, que gozava de uma excelente reputação no mercado imobiliário, quer a nível de qualidade de construção, quer em termos de cumprimento dos contratos com os promitentes-compradores;

14º- A Ré exibiu ao autor marido cópia do pedido supostamente apresentado pela dita construtora "D" nos serviços competentes da Câmara Municipal da Maia com vista à aprovação do projecto de construção desse empreendimento;

15º- Nessa reunião, a ré exibiu ao autor marido as plantas do projecto geral de construção dos dois edifícios e as plantas de pormenor específicas de cada uma das fracções desse empreendimento, quer as relativas à habitação, quer as correspondentes aos lugares de garagem e arrumos e, bem assim, os respectivos mapas de acabamentos;

16º- Referiu ainda a ré que, no Bloco A do dito empreendimento, a construtora "D" já tinha iniciado a construção alguns meses atrás e que a conclusão final de ambos os blocos A e B estava prevista para finais do ano de 1999;

17º- Foi pela Ré feita referência ao autor da existência de condições especiais de preço e pagamento oferecidas nessa fase de lançamento pela dita "D" aos investidores que adquirissem várias fracções autónomas nesse empreendimento -;

18º- Vantagens essas que se traduziam na possibilidade de pagar apenas 15% do preço de cada fracção autónoma, a realizar no acto da celebração do respectivo contrato-promessa de compra e venda, ficando o restante preço para liquidação no acto da escritura pública de compra e venda, condições estas que não seriam atribuídas a clientes finais não investidores, que teriam que liquidar 80% do preço de compra até seis meses antes da data prevista para a realização da escritura pública de compra e venda, ficando apenas 20% para o momento da celebração desta;

19º- Consistiam ainda essas vantagens no desconto no preço de aquisição pelos autores de cada fracção autónoma, cujo valor subiria aproximadamente mais 50% à medida que a construção do empreendimento fosse avançando até se chegar à fase de conclusão da construção;

20º- Foi também referido ao autor marido que, decorrente das características do empreendimento, conforme supra referido, no espaço de três a seis meses estariam vendidas, por cessão da sua posição nesses contratos, todas as fracções autónomas que, conjuntamente com a autora mulher, adquirisse;

21º- Os autores, após análise dos documentos supra referidos, os quais lhes foram para esse efeito fornecidos pela ré, e de ponderarem factores como sejam a localização do empreendimento, o preço por metro quadrado, as plantas do projecto geral de construção e as específicas relativas a cada fracção autónoma e os respectivos mapas de acabamentos, consideraram tratar-se de um bom investimento;

22º- Da quantia paga pelos autores à "D", a ré recebeu o montante de 2.732.000$00 correspondente a 3% dos preços de compra e venda constantes dos cinco contratos-promessa de compra e venda que os autores celebraram com a construtora "D";

23º- No mesmo acto, e com vista a de imediato ser tratada a comercialização das cinco fracções autónomas prometidas adquirir pelos autores, providenciou a ré para que estes últimos subscrevessem cinco contratos de mediação imobiliária relativos a essas mesmas fracções autónomas;

24º- Volvidos alguns meses após a celebração dos contratos-promessa de compra e venda, e não tendo os autores quaisquer notícias quanto à evolução do empreendimento, procuraram indagar sobre o estado do mesmo, deslocando-se várias vezes ao local onde supostamente deveria estar em curso a construção dos dois blocos, para apurar da sua evolução, mas apenas constataram a existência de habitações já construídas e com vários anos, com ausência, por completo, de qualquer edifício em construção;

25º- Os autores contactaram por várias vezes os escritórios de Ermesinde da Ré, mas, de todas as vezes, obtinham sempre a informação de que tinham surgido alguns problemas junto da autarquia da Maia com a aprovação do projecto, que afinal os edifícios ainda não estavam em construção, mas que o assunto estava a ser solucionado e que as obras iriam ser iniciadas a breve trecho;

26º- Com o tempo a passar, e sem constatarem qualquer evolução no empreendimento, os autores procuraram contactar directamente a dita construtora, nos seus escritórios em Aveiro, sem nunca o terem conseguido;

27º- Procuraram então os autores, pelos seus próprios meios, obter informação junto dos organismos públicos sobre o motivo do atraso no inicio da construção do empreendimento, vindo a apurar, no decurso dessas diligências que decidiram empreender, que nunca dera entrada nos serviços competentes da Câmara Municipal da Maia qualquer pedido de aprovação de projecto de construção apresentado pela supra identificada "D", ou pela ré, com respeito aos terrenos em causa;

28º- Apuraram também que a dita sociedade não era proprietária dos terrenos que a ré referira e fizera constar dos diversos documentos que apresentou aos autores, e também dos contratos-promessa de compra e venda sitos na Rua Augusto Simões e que os mesmos já haviam sido vendidos a uma outra construtora pelos seus proprietários;

29º- A ré não, podia deixar de ignorar que os documentos que fizera apresentar aos autores não correspondiam à verdade;

30º- Por não ser a dita construtora "D" dona e legítima proprietária dos terrenos localizados na Rua Augusto Simões, nos quais referira a ré se localizar o empreendimento;

31º- Nem ter sido iniciada a sua construção;

32º- Nem apresentado junto da Câmara Municipal da Maia qualquer pedido de aprovação do alegado projecto de construção, sendo que o projecto que foi mostrado aos autores, havia sido apresentado na Câmara pela proprietária do terreno «Maipredi»;

33º- A ré nunca comunicou aos autores qualquer um dos factos referidos nos artigos 26º a 30;

34º- A ré declarou aos autores e faz constar dos contratos-promessa que a construção do empreendimento já tivera tido o seu início há alguns meses atrás, quando sabia que isso não era verdade;

35º- levando os autores a celebrar os cinco supra referidos contratos-promessa de compra e venda quando lhes era razoavelmente de duvidar da licitude do negócio que se encontravam a demover os autores a realizar;

36º- A dita construtora não se propôs nunca a cumprir tais contratos nunca tendo dado inicio às démarches tendentes à construção do empreendimento, nem tendo no seu património bens ou valores que possam permitir o pagamento dessa importância;

37º- Os autores nunca, em condições algumas, teriam celebrado tais contratos, acaso tivessem sido informados pela ré da real situação desse empreendimento;

38º- Com a importância entregue pelos autores em execução dos cinco supra referidos contratos-promessa, acaso os autores não tivessem celebrado os mesmos mercê da conduta ilícita da ré, projectavam estes autores investir num outro empreendimento sito nas proximidades do ora em causa e cujas condições de pagamento, preço e características do empreendimento eram similares ao ora aqui em causa;

39º- Não é a ré a dona do escritório de Ermesinde, onde foram estabelecidos os contactos que os autores invocam, no âmbito dos negócios celebrados entre os autores e a dita "D";

40º- Quem é dona e exerce a actividade nesse escritório, sito na Av. João de Deus, nº ...., em Ermesinde, é a "E -Sociedade Mediação Imobiliária, Lda", com sede da Rua das Regadas, n° ...., Fânzeres em Gondomar, pessoa colectiva n. 503.599.050, licença nº 1752/AMI, registada na Conservatória do registo Comercial do Porto, sob o n. 06802.

Passemos agora ao direito aplicável.

13. Revista da Ré "C":

Desdobra a recorrente o seu recurso em três diferentes segmentos:

- resposta (indevidamente) positiva - e sua confirmação pela Relação - dada a parte da matéria do quesito 37 do seguinte teor: "nem tendo no seu património bens ou valores que possam permitir o pagamento dessa importância";

- inexistência de dano causado aos AA pela recorrente, com a consequente inexistência dos pressupostos da obrigação de indemnizar por banda da recorrente;

- inexistência de solidariedade entre a recorrente e a interveniente seguradora F.

Vejamos pois.

A. Resposta ao quesito 37º:

No entender da recorrente o facto (insuficiência económica) da construtora "D" só poderia ser provado através de sentença declaratória de falência emitida ao abrigo do disposto no artº 128º do CPEREF93.

O que deveria levar este Supremo Tribunal a usar dos poderes que lhe são conferidos pelo nº 2 do artº 722º do CPC para dar tal quesito por não provado.

Mas a verdade é que não se verifica qualquer das excepções desse citado nº 2 do artº 722º: por um lado, não houve ofensa (pelas instâncias) de uma qualquer disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto; por outro, não foi preterido qualquer preceito de lei fixador da força de determinado meio de prova.

Uma coisa é a análise (operada a título principal) dos pressupostos necessários a uma declaração formal de falência (v.g. os factos-índice constantes do artº 8º do CPEREF93), outra é a constatação (meramente incidental e com eficácia restrita ao processo em que é feita) de uma situação conjuntural em que uma dada empresa não possua no seu património bens ou valores suficientes para o pagamento de uma dada importância.

E essa última pode (deve) ser sempre objecto de prova livre e feita de harmonia com a livre convi