Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça;

1. "A" demandou em Tribunal Arbitral, com data de 20-5-02, "B-SOCIEDADE DE DESENVOLVIMENTO TURÍSTICO, SA", entretanto incorporada na "...-SOCIEDADE CONSTRUTORA DE OBRAS GERAIS, SA", em acção ordinária na qual solicitou a condenação da Ré no pagamento da quantia de € 262.425,18, a título de indemnização por incumprimento de um contrato-promessa de compra e venda do lote de terreno que identificou na petição, quantia essa alegadamente correspondente aos preços médios por m/2 anunciados pela Ré na sua página da Internet, já no ano de 2000, para a alienação dos lotes de terreno do tipo do prometido vender ao A.

Indemnização essa que deveria ser determinada de harmonia com os critérios gerais, uma vez que a quantia que por si entregue à Ré não possuía a natureza de sinal, sendo que, além disso, se verificou entretanto uma acentuada desvalorização da moeda.

De resto, a conduta da Ré, juridicamente subsumível no instituto do abuso de direito contemplado no artº 334º do C. Civil, sempre daria lugar a uma obrigação de indemnização em dinheiro por todos os danos causados, nos termos gerais, ao abrigo do disposto no artº 798º do C. Civil.

2. Contestou a Ré impugnando o direito invocado pelo A. e alegando que a indemnização a atribuir não deveria exceder o dobro do sinal.

3. Com data de 4-10-02, o Tribunal Arbitral proferiu decisão, pela qual, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a R. no pagamento da quantia correspondente ao dobro do sinal, no montante de 24.591,70 €, à qual deveriam acrescer juros de mora, à taxa legal, a contar da citação e até integral pagamento.

4. Inconformado com tal decisão, dela veio o A. apelar, mas o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 18-3-03, negou provimento ao recurso, assim confirmando a decisão recorrida.

5. De novo irresignado, desta feita com esse aresto, dele veio o A. recorrer de revista para este Supremo Tribunal, em cuja alegação formulou as seguintes conclusões:

1ª- O facto fixado sob o n° 15 (supra 10.15) do acórdão da Relação, já impugnado na apelação, além de inútil, adianta um juízo, aliás errado, do tribunal sobre a questão a decidir, pelo que a sua fixação viola o disposto no art° 646°, n°4, do CPC;

2ª- Aliás, tendo essa questão sido impugnada na apelação, sobre a mesma não houve pronúncia no acórdão recorrido, em violação do disposto no art° 668°, n°1-d) do CPC;

3ª- O facto de o art° 13° da PI, cuja condensação foi reclamada na conclusão 14ª da apelação (relacionado com o tem 56 da mesma) foi considerado irrelevante no acórdão da Relação (Item II 1, e)); mas no 1º parágrafo de fls. 21 do mesmo acórdão, apreciando-se o abuso do direito e a matéria em causa, acabou por se considerar relevante tal matéria, concluindo-se por forma contraditória com o que resultaria se fixado aquele facto tido por "irrelevante". Assim, a falta de fixação do facto alegado no art° 13º da PI é violadora do disposto no art° 490º do CPC e, mesmo, do artº 668°, n°1, c), do mesmo diploma, pois se conclui que aquilo que se deu por irrelevante na decisão da matéria de facto é, afinal, considerado relevante, na apreciação do direito;

4ª- Um outro caso de incoerência, com foros de violação do disposto no art° 668°, 1, c), do CPC encontra-se na não fixação do facto alegado no art° 31º da PI, não impugnado e que, por isso, deveria ter-se julgado fixado (art° 490° do mesmo diploma). O acórdão da Relação considerou tal facto como mera conclusão, justificando "que pode extrair-se do acesso aos índices de desvalorização da moeda". Mas a matéria levada ao n° 17 (supra 10.17) dos factos" fixados não é menos - é mais - conclusiva. E, num caso e noutro, trata-se de conclusões matemáticas, não de conclusões jurídicas;

A colação da matéria em causa importa, de resto, ao juízo que o acórdão da Relação faz sobre o comportamento da ré relativamente ao respeito pelas regras da boa-fé, no acórdão (item III-3.3.g), l° parágrafo), por importar juízo sobre o valor relativo (2 vezes e meia, contra mais de 6 vezes) do dinheiro naqueles dois momentos - em 1989, quando o risco de perda ainda era suportável e a Ré mais motivou o A. a confiar nela, e em 2000, quando a Ré demonstra ao A que o enganara;

E, a tratar-se de matéria que não precisa se ser alegada nem fixada - como parece dizer-se em II-1, e) do acórdão recorrido (em contradição com a fixação do aludido facto 17), pelo menos não deveria essa matéria ter sido esquecida - como o foi - na fase de aplicação do direito;

5ª- Aliás, no momento de apreciação do direito, não deveria deixar de ser ponderado o valor do documento referido no art° 54 da PI e junto a esse articulado sob o n° 9. Não foi impugnado que esse documento fosse da autoria da Ré (art° 490° do CPC) e por ela difundido em 2000. Ora, ele demonstra que já nesse ano a Ré anunciava a venda de terrenos do tipo do em causa nestes autos a um preço médio de 22,5 contos/m2 - facto que importa para a determinação do prejuízo do A., porque nos diz qual o valor que o lote teria no seu património (566°, n°2, do C. Civil);

6ª- O acórdão recorrido deve ser revogado porque não reconhece o afastamento da presunção da existência de sinal por a entrega reportada no contrato promessa ter ocorrido anteriormente à celebração do mesmo;

Nesse sentido o teor do artº 441° do CPC que só prevê como sinal a quantia entregue «no contrato-promessa» - e não antes do contrato promessa;

No mesmo sentido a interpretação conjunta dos art°s 440° e 441°, porquanto o normativo daquele artº 441°, estabelecendo um regime excepcional na dependência funcional (como se diz ao fundo de fls. 8 do acórdão da Relação) do normativo do art° 440°, assenta nas mesmas premissas comuns e só difere na premissa específica (tratar-se de um contrato promessa de compra e venda) e na conclusão. Ora, nas premissas comuns insere-se a que só releva as «coisas» entregues ao celebrar-se o contrato ou e m momento posterior.

Em 3° lugar, o legislador quis tomar partido sobre quais os momentos de entrega das coisas que deveriam considerar-se relevantes para efeitos do contrato promessa de compra e venda. Na verdade, a redacção da lei surge em contraponto à, então, conhecida posição do Professor Vaz Serra, o qual, para os normativos em causa propunha a redacção; "Quando ao celebrar-se um contrato, ou antes ou depois"... (BMJ, n°68, pág. 274);

Finalmente, a posição do acórdão recorrido faz uma integração do regime excepcional do art° 441° que viola o disposto no artº 11° do C. Civil, obrigando-nos a presumir que a norma presumida faz presumir o carácter de sinal de uma entrega anterior ao contrato promessa - o que são presunções a mais!;

7ª- O acórdão recorrido interpreta incorrectamente o artº 221° do C. Civil quando conclui que a cláusula ou o contrato acessório do sinal não obriga à forma escrita exigida para o contrato promessa. Mas, segundo aquele normativo, mesmo quando a forma é dispensada, há-de provar-se que a cláusula acessória corresponde à vontade do autor da declaração - não lhe basta a mera presunção da vontade que se imputa ao A.. Aliás, neste aspecto, o A também está com Vaz Serra, naquele mesmo estudo (em BMJ, n° 68, pág. 269, 5° parágrafo), onde defende que a necessária ponderação da vinculação ou adstringência ao cumprimento da relação principal, que é função do sinal, deveria determinar a observância da forma que para aquela é exigida (quanto a imóveis, escritura, ou, no caso de contrato promessa, documento escrito);

8ª- A presunção da existência do sinal foi afastada pelas partes, no contrato, pois que nele regularam expressamente um regime diferente do previsto para a existência do sinal; e porque na vigência do mesmo aludido contrato, interpretando-o, adoptaram um comportamento contraditório com o regime do sinal. Por isso, o acórdão recorrido violou o disposto no art° 350°, n°2, do C. Civil;

Aliás, na interpretação que faz do disposto no art° 441º e na sua aplicação aos factos, o acórdão recorrido afasta-se do entendimento dos autores do Código Civil, Pires Lima e Antunes Varela, que no seu "Código Civil Anotado", em anotação aos art°s 440° e 441°, quanto à presunção do art° 442° ou ao seu afastamento, dizem que "assume especial relevo o que na promessa se tiver convencionado acerca das consequências da falta de cumprimento por alguma das partes";

9ª- O acórdão recorrido viola o disposto no art° 120, n°2, do C.Civil no seu entendimento de que o contrato se regula pelo disposto nos art°s 442° e 830° do C. Civil na redacção do DL 379/86 e não na do DL 236/80; e porque é a redacção deste último que se aplica, o contrato conferia ao A, como promitente-comprador fiel, o direito à execução específica;

No mesmo sentido acórdão deste Supremo Tribunal de 13-12-90, em BMJ, n° 402, pág 544 que julgou:

I- É a lei do tempo do contrato que deve regular os efeitos de mora - artigo 12° do Código Civil.

II- Assim, não obsta a execução específica a entrega de sinal, quando o contrato promessa foi celebrado na vigência do artigo 830º nº 2, do Código Civil, na versão de 1980.

Por outro lado, conforme o assento de 19-12-89, em BMJ, n°392, quando, em 1982, celebrou o contrato promessa, o A deveria saber que nem a falta de tradição o impedia de exercer o direito à execução específica;

Aliás, de outro modo, a aplicação conjugada daquele artº 12° do C. Civil e dos DDLL 236/80 e 379/86, ainda que este se tivesse por interpretativo, violaria o princípio constitucional do Estado de Direito, porque constituiria uma injustificada alteração pelo legislador dos direitos e obrigações que as partes, tendo em conta o quadro legal em vigor à data em que contrataram, haviam estipulado e configurado;

10ª- Porque a promitente vendedora, habilidosamente, obstou à execução específica, o A, tendo pago o preço total, tem direito a indemnização equivalente ao valor actual do lote - art°s 566º n°2, e 798 do Civil;

11ª- O acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 801º, 433° e 434°, 1271º, 551º e 562°e ss do C. Civil enquanto não reconhece que, pelo menos, a restituição da parte singelo, sempre estaria sujeita a correcção monetária, pois que só a outra parte, exigível como penalidade (e que perfaz o dobro) é «dívida de valor» - interpretação que a lei não impede, antes aconselha;

12ª- O acórdão recorrido viola o disposto no art° 334° do Civil, pois que, mesmo que se concedesse a existência do sinal e que, em condições normais, a ré tivesse o direito de se libertar da execução da promessa pelo pagamento nominal do dobro do valor sinalizado, deverá reconhecer-se que, em concreto, o seu comportamento constitui "venire contra factum propnum" ou violação da boa-fé e excede manifestamente os limites impostos pelo fim económico do seu invocado direito.

Aliás, em aresto exemplar, em caso idêntico, assim foi julgado pelo Venerando Supremo Tribunal de Justiça, em 5-3-96, no âmbito do Processo 087846, publicado em texto integral na Base de Dados Jurídico-Documentais do Ministério da Justiça;

13ª- E, assim se concluindo, a indemnização a que tem direito o autor, contraente não faltoso, por incumprimento definitivo do contrato-promessa cuja execução específica foi tornada impossível por actuação da ré que deve ser qualificada como abuso de direito, haverá de calcular-se e fixar-se em dinheiro nos termos dos artigos 566°, n°2, e 798º do C. Civil.

Deve revogar-se o acórdão recorrido e condenada a recorrida no pedido formulado na p.i, ou, assim, não entendendo, condenando-a a pagar ao recorrente indemnização a fixar nos termos do disposto no artº 562º do C. Civil, a liquidar em execução de sentença.

6. Contra-alegou a recorrida, sustentando a correcção do julgado, formulando, por seu turno, as seguintes conclusões;

1ª- Com o presente recurso, pretende o recorrente a alteração, por parte do Supremo Tribunal de Justiça, dos factos dados como provados nos presentes autos;

2ª- Sucede porém que constitui jurisprudência uniforme ser vedado ao STJ conhecer, em recurso de revista, não só questões de facto, como também todas as questões que não tenham sido sujeitas à censura da Relação" (Abílio Neto, in "Código de Processo Civil Anotado", ed. 1999, pág. 993; no mesmo sentido, o Ac. do STJ, in BMJ 197º, 292).

3ª- Assim, é evidente que o Supremo Tribunal de Justiça não pode conhecer das questões suscitadas nos pontos 5º a 9º das conclusões formuladas pelo recorrente, sendo a decisão sobre a matéria de facto imodificável, nos termos dos artºs 721º e ss do CPC;

Paralelamente, pretende o A/Recorrente fazer crer ao tribunal «ad quem» que a quantia por si entregue à R/Recorrida não tem natureza de sinal, alegando para tanto (...) que a entrega do montante de 2. 465.000$00 - foi pago à B, em data anterior à outorga do contrato promessa, e (...) que as partes afastaram o regime do sinal, não só no texto do contrato-promessa, como também através da sua conduta durante a execução do mesmo;

4ª- No entanto, ao contrário daquilo que o recorrente afim, o facto de a quantia entregue ao promitente comprador o ter sido em momento anterior ao da outorga do contrato promessa não obsta a que esta tenha natureza de sinal;

5ª- Com efeito, independentemente de apurar em que momento foi determinada a quantia entregue ao promitente-comprador, o que tem de ser averiguado para efeitos de determinação da aplicação, ou não, do mencionado dispositivo legal é se tal quantia tinha como intuito garantir o cumprimento do contrato promessa, ou mesmo antecipar, total ou parcialmente, o pagamento da obrigação futura de pagamento do preço do contrato prometido;

6ª- Neste sentido vai, aliás, a nossa doutrina mais esclarecida: "Pode pois (o sinal), acompanhar ou suceder a celebração do contrato principal. Mas do mesmo texto não se extrai que não possa anteceder uma tal celebração. Ana Coimbra in "O Sinal: Contribuição para o Estudo do seu Conceito e Regime", págs. 649;

7ª- O mesmo se diga relativamente ao facto de o A. recorrente ter entregue à ora recorrida uma quantia correspondente à totalidade do preço do contrato-prometido;

8ª- Tal hipótese, para além de se encontrar expressamente prevista na lei (cfr. art.º 441º do C. Civil), é unanimemente aceite pela nossa doutrina e jurisprudência;

9ª- A título meramente exemplificativo, vide Abel Delgado in "Do Contrato Promessa", pág. 180 e ss "Qualquer importância pode ser entregue a título de sinal. A lei não estabelece qualquer limite: «toda a quantia», diz o art.º 441º. Não importa, na verdade, que o sinal seja inferior, igual ou superior à prestação". (no mesmo sentido, Vaz Serra, in Revista de Legislação e Jurisprudência, 78-317);

10ª- Por outro lado, alega o A./Recorrente que resultam doe autos indícios suficientes que permitem que a presunção do mencionado art.º 441.º se considere ilidida, estando (também) deste modo, no seu entender, afastada a natureza de sinal da quantia por si entregue à então "B";

11ª- No entanto, apesar de a presunção contida no art.º 441º ser, efectivamente ilidível, com base na prova da vontade real dos contraentes (cfr. art.º 350.º n.º 2, do C. Civil), o conhecimento de tal requisito, constitui matéria de facto, sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça se encontra impedido de conhecer, nos temo supra expostos;

12ª- Assim, não tendo ficado provado nos presentes autos qual a natureza da quantia entregue pelo A. /Recorrente à então "B", entende a R. /Recorrida que o Tribunal Arbitral decidiu correctamente ao aplicar ao caso "sub judice" a presunção contida no art.º 441.º do CC, atribuindo à mencionada entrega a natureza de sinal;

13ª- Acresce que, ao contrário do alegado pelo ora recorrente, também o facto de as partes terem estabelecido, na cláusula 6ª do contrato entre ambas celebrado, a possibilidade da a promitente vendedora resolver o contrato no prazo de 120 dias, mediante a restituição, em singelo do preço, não impede que a quantia entregue pela ora recorrente à ora recorrida assuma a natureza de sinal;

14ª- Com efeito, no nosso ordenamento jurídico, o sinal tem uma natureza múltipla e finalidades diversas, podendo ter uma natureza confirmatória (funcionando, com prova da celebração do contrato), penal (sempre que funciona como garantia de cumprimento do contrato, através da sua perda ou devolução em dobro, em caso de (incumprimento) e penitencial (sempre que dão às partes a faculdade de se arrependerem e desistirem do contrato, mediante a da sua perda ou devolução em dobro);

15ª- Assim, do teor da mencionada cláusula 6ª do contrato promessa dos autos não pode inferir-se que as partes tiveram qualquer intenção de afastar a aplicação do regime do sinal no seu todo, mas apenas que pretenderam afastar a sua natureza penitencial, durante um período de tempo limitado;

16ª- Ao invés, é evidente que caso as partes tivessem pretendido afastar a aplicabilidade, ao contrato dos autos, do regime (supletivo) do sinal, tê-lo-iam feito expressamente, à semelhança do que sucedeu quanto à referida função penitencial, numa primeira fase de execução do contrato, tanto mais que, é facto confessado, o A. e recorrente é um iIustre advogado;

17ª- Por último, o A/recorrente entende ter ficado provado nos presentes autos que, durante o período de execução contratual, a R/recorrida actuou em clara violação dos ditames da boa fé, nomeadamente incorrendo em "venire contra factum proprium";

18ª- Sucede porém que, face aos factos dados como provados nos autos e com relevância para a presente questão, é entendimento da ora recorrida que é muito pouco verosímil que o recorrente tenha, ao longo de tanto tempo, confiado no cumprimento do contrato promessa, por parte da ora recorrida;

19ª- Isto porque desde a data da celebração do contrato promessa, a então B limitou-se a escrever ao recorrente uma única carta datada de 18-4-89, cujo conteúdo é vago e impreciso;

20º- Com efeito, salvo o devido respeito, parece o A./Recorrente esquecer que para que se verifique uma situação de abuso de direito necessário se torna que o sujeito se encontre numa situação de legítima confiança de que o direito não será exercido pela outra parte;

21º- O abuso de direito pode, assim, concretizar-se numa conduta do seu titular que seja objectivamente interpretada, em face da lei e dos bons costumes e dos princípios da boa fé legítima a convicção que esse direito não será exercido (Ac. Rel. Lisboa, de 02.05.2001 in www.dgsi.pt);

22ª- Em face destes critérios de objectividade de razoabilidade, não pode senão concluir-se que o envio de uma única carta não é uma conduta idónea a investir alguém numa situação de legítima confiança, por mais de 11 anos;

23ª- Para além disso, ficou provado nos presentes autos que "Há cerca de 6 anos (ou seja, por volta de 1996) um representante do então dono do lote 5.60.30 propôs pagar à A. mais do que o dobro do preço que havia sido pago pelo lote, a fim de o A. desistir do contrato promessa de venda (...),

24ª- Claro está que, em face desta proposta, jamais o A/Recorrente poderá ainda afirmar que confiava no cumprimento do contrato promessa por parte da recorrida;

25ª- Em face do exposto, não pode senão considerar-se que improcedem, em absoluto, todos os argumentos, tanto de facto como de direito, invocados pelo recorrente na suas doutas alegações.

7 - Em abono das respectivas teses fizeram o recorrente e a recorrida juntar doutos pareceres jurídicos subscritos, respectivamente, pelos distintos juristas Drs. Fernando Cunha de Sá (fls 490 a 519) e José Miguel Júdice (fls 524 a 543), os quais concluem, "per summa capita", seguinte;

- o primeiro: tendo existido a prática de um acto abusivo por banda da Ré, na modalidade de "venire contra factum proprium", a indemnização devida por essa mesma promitente-vendedora infiel ao A. deveria seguir os termos gerais do artº 798º do C. Civil e não os do artº 442º do mesmo diploma;

- o segundo; sendo de excluir a existência de abuso do direito por banda da Ré, a responsabilidade desta deveria cingir-se à restituição do sinal recebido em dobro, acrescida de juros de mora a contar da citação.

8. Colhidos os vistos legais, e nada obstando, cumpre apreciar e decidir.

9. Em matéria de facto relevante, deu a Relação como assentes os seguintes pontos;

1º- Em 12-7-82, o A. e a "B- Companhia de Fomento Turístico, SARL" celebraram um contrato-promessa de compra e venda de um lote de terreno para construção com o n° 5.60.30, nos termos e com as cláusulas que constam do escrito junto a fls. 19 e 20;

2º- O preço de 2.465.000$00 foi pago à B antes da outorga do contrato-promessa de 12-7-82;

3º- Nos tempos conturbados imediatos ao 25 de Abril, o A. depositou numa instituição bancária do Brasil alguns milhares de contos posteriormente transferidos para a Europa; por conselho de um representante da C, foram destinados, quanto à importância de 2.465.000$00, para compra do lote n° 5.60.30, negócio traduzido num contrato-promessa de compra e venda, que subscreveu em 12-7-82, depois de ter sido avisado para se dirigir a Lisboa;

4º- O contrato-promessa respeitava ao lote de terreno para construção n° 50.60.30, constante de um alvará de Ioteamento emitido em 16-4-73, compreendia uma área ainda a destacar de um grande terreno rústico e situava-se numa zona às portas de Lisboa, com pinhal, frentes de golfe e lagos;

5º- Consignou-se na cláusula 5ª que todas as despesas desta escritura, bem como a sisa, encargo de mais valias, registo e outros, são de conta do primeiro outorgante";

6º- Ficou consignado na cláusula 6ª do contrato que "fica o primeiro outorgante com a possibilidade de rescindir o presente contrato, mediante a restituição, do preço recebido, dentro do prazo de 120 dias a contar da presente data;

7º- A B não usou da faculdade, prevista na cláusula 6ª do contrato-promessa, de resolver o mesmo contrato, no prazo de 120 dias a contar da sua outorga;

8º- Em 18-4-89, a B remeteu ao A. a carta junta a fls. 21, onde, além do mais, se refere que "em resposta à sua última correspondência... solicitando a realização da escritura do lote de terreno da Aroeira... vimos informar-Ihe que, apesar de todos os esforços despendidos no sentido de satisfazer seu pedido e a nossa vontade, não nos encontramos em situação de realizá-la por ainda não termos a renovação das alvarás de loteamento, solicitado à CMA, nos quais se insere esta parcela de terreno. Igualmente, as negociações com os bancos credores ainda não estão concluídas, embora se tenha avançado bastante nesse sentido;... Reafirmamos o nosso firme propósito de, no mais curto espaço de tempo que nos for possível, conseguirmos ver regularizada a situação objecto da sua correspondência";

9º- Em 16-7-96, o lote n° 5.60.30, autonomizado por desanexação, no registo predial, passou a corresponder à descrição n° 8910 da freguesia de Charneca da Caparica, havendo sido registado o cancelamento da hipoteca de 3.000.000.000$00 que sobre ele incidia (certidão de fls. 23 a 35);

10º- Em Outubro e Novembro de 1997, o A. enviou à B as cartas juntas de fls. 36 e 38 (onde acabava por solicitar "que se diligencie no sentido de ser outorgada a competente escritura o mais depressa possível"), às quais nunca foi dada resposta;

11º- Em 3-5-00, o A. remeteu à B a carta junta a fls. 41, onde refere, além do mais, que "tomei conhecimento, entretanto, de que o referido lote já foi autonomizado no registo predial em 16-7-96" e que "estão reunidas as condições para a outorga da escritura", anunciando que iria proceder à sua marcação;

12º- Em 17-8-00, a A. enviou à B a carta junta a fls. 43, a comunicar-Ihe a marcação da escritura de compra e venda para o dia 31-8-00, pelas 12 horas, no 2º Cartório Notarial de Lisboa, declarando que ficava a "aguardar que a B cuidará de fazer-se representar e de instruir os representantes ou representante com os respectivos documentos de identificação e comprovativos dos poderes de representação;

13º- A B não cumpriu o contrato-promessa de compra e venda de 12-7-82, no sentido de vender ao A. o lote com o n° 5.60.30, e, por escritura de 20-7-00, a mesma procedeu à venda desse lote, com destino a revenda, à "D-Investimentos Imobiliários, Lda", tendo sido declarado na escritura o preço de 35.074.350$00 (certidão de fls 144 a 150);

14º- Antes do dia 31-8-00, a B mandou informar o A. de que já vendera a terceiro o lote n° 5.60.30;

15º- A B não quis, por vontade própria, celebrar o contrato definitivo com o A., exclusivamente por saber que isso apenas a sujeitava ao pagamento do dobro do sinal e que mais ganharia em vender o lote a terceiro por um preço mais elevado;

16º- Para além das comunicações escritas de Outubro e Novembro de 1997 e das outras duas, de Maio e Agosto de 2000, o A. contactou por diversas vezes a requerida entre 1982 e 2000, com o propósito de obter a outorga da escritura;

17º- A importância de 2.465.000$00 (12.295,37 €), em Julho de 1982, corresponde em Julho de 2002, segundo os índices de preço ao consumi-dor, a valor de 70. 780,96 € (certidão do INE de fls.143);

18º- Desde há cerca de 40 anos, o A. dedica-se, com regularidade, ao exercício da actividade imobiliária, tendo sido bem sucedido nessa actividade;

19º- Na cláusula 3ª do contrato-promessa estipulava-se que o lote seria vendido livre de ónus ou encargos;

20º- A B passou a denominar-se "B - Sociedade de Desenvolvimento Turístico, SA " e, em 2-1-02, esta foi incorporada na "SILCOGE- Sociedade Construtora de Obras Gerais, SA" (certidão de fls 81 a 87).

Passemos agora ao direito aplicável.

10. Matéria de facto.

Impugnação (pelo A.,ora recorrente) do acórdão recorrido quanto à fixação dos factos, por omissão de pronúncia (artº 618º, nº 1, al. d)), por condensação de matéria conclusiva ou de direito (artº 646º, nº 4) e por violação do disposto no artº 490º, todos do CPC)

Começa o recorrente por sustentar que teria sido inútil a condensação do facto fixado agora pela Relação sob o n° 15, o qual reproduz o que no acórdão do Tribunal Arbitral se considerou provado sob o nº 6 - 2º, tal como havia defendido sob os itens 31 a 36 das suas alegações de apelação sumariados na respectiva conclusão 11ª.

E, caso assim se não se entendesse (nº 13 das alegações) deveria ter eliminada, por conclusiva, a parte em que se escreveu "exclusivamente por saber que isso apenas o sujeitava ao pagamento do dobro do sinal e que mais ganharia em vender o lote a terceiro por um preço mais elevado".

Ora, ao mencionar-se que a Ré "sabia" (em vez de "considerava") não significou necessariamente adiantar o juízo (de valor) do tribunal sobre a questão central a decidir; o que as instâncias quiseram sem dúvida enfocar foi a perspectiva subjectiva/justificativa da Ré para agir como agiu; nada demostra que a redacção dada a tal resposta/assentamento haja representado uma adopção apriorística e inevitável do sentido decisório do litígio, em termos de dever tal resposta se ter por "não escrita", nos termos e para os efeitos do nº 4 do artº 646º do CPC.

Isto dando de barato que a prescrição desse nº 4 seja arguível ou aplicável perante ou pelo Supremo Tribunal de Justiça.

A Ré podia entender, presumir ou "saber" pessoalmente que apenas teria que restituir o sinal recebido em dobro mas, não obstante esse entendimento ou convicção, o juízo jurídico-substantivo a extrair a final pelo tribunal poderia perfeitamente ter sido outro e de sentido diferente.

O A. pretendia a eliminação desse facto face à sua suposta "inutilidade". É certo que essa questão, (eliminação total ou parcial daquele facto) não foi especificamente conhecida ou abordada pelo acórdão da Relação, mas não pode deixar de o ter sido implicitamente quando esse tribunal de recurso, ao reportar-se a "outras afirmações" em sede de impugnação da matéria de facto pelo ora recorrente considerou (genericamente) que as mesmas "não constituem verdadeira matéria de facto, de modo que a sua ponderação apenas se justifica a respeito da integração jurídica do caso" (conf. al. b) do ponto II) - sic.

E, logo de seguida passou a Relação a assentar a matéria de facto considerada como pertinente, em cujo elenco incluiu o aludido facto que o A. pretendia eliminar, assim considerando, sem dúvida, tacitamente prejudicada a questão da respectiva "eliminação"

Assim sendo, não incorreu o acórdão revidendo na sugerida nulidade omissão de pronúncia "ex-vi" do disposto no artº 668º, nº 1, al. d), do CPC.

Mais alega o recorrente que o facto alegado sob o artº 13° da PI, cuja condensação foi reclamada na conclusão 14ª da apelação (relacionado com o item 56 da mesma), no que, na conjugação com o alegado no artº 12º da p.i se alegava que o A., tendo sabido da autonomização do lote e do cancelamento da hipoteca registados em 1996, factos que desconhecia quando escreveu as cartas de Out. Nov. de 1997, é que escreveu a de Maio de 2000.

Tal factualidade não foi impugnada, pelo que deveria - na óptica do ora recorrente - ser "condensada" nos termos do disposto no artº 490º do CPC, se relevante, sendo que o acórdão da Relação considerou "ex-professo" esse facto como "irrelevante" (item II-1, e)).

Torna-se, porém, mister não olvidar que nos termos do nº 1 desse artº 490º não devem ser considerados admitidos por acordo os factos impugnados se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto; e foi certamente por tal razão que a Relação - em puro domínio factual - considerou o assentamento de tal facto como irrelevante.

É verdade que, na apreciação da questão do abuso do direito, sob o item III-3.3.f), no 4º § desta alínea, apreciando a matéria em causa, se obtempera no acórdão que: "Depois de o lote ter sido juridicamente autonomizado e de ter sido cancelada a hipoteca (de valor elevadíssimo) que sobre o prédio recaía, o A. dirigiu à promitente vendedora,em 1997, as cartas de fls. 36 a 38, às quais este nem sequer respondeu.

Mas não pode ver-se, em tal afirmação de facto um implícito, (ou, até expresso) - conf. parágrafo terceiro daquele mesmo item do acórdão - juízo coonestador de inércia por parte do A. no sentido de sugerir que o mesmo se limitou à intervenção branda daquelas cartas de 1997, perante o conhecimento de que já em 1996 se encontravam satisfeitas as condições que em 1989 a Ré lhe solicitara que aguardasse.

E, contra o que sugere o recorrente, nada garantia que se o facto do artº 13º tivesse sido levado à matéria de facto fixada, o que daí resultaria é que o A. teria reagido com a energia de um bom pai de família, logo que soube da satisfação das condições pelas quais a Ré lhe solicitara que aguardasse. Ou que tal importa para o juízo sobre a justificação para o "investimento na confiança" de que falava Baptista Machado.

Ademais, o abuso do direito, como mais adiante melhor veremos e na esteira da jurisrudência maioritária deste Supremo Tribunal, poderá ser apreciado oficiosamente e sob um prisma objectivo atento o quadro circunstancial em que os contraentes concretamente tenham agido.

Não se descortina pois qualquer violação do disposto no artº 490º do CPC.

E quanto à invocação do preceituado no artº 668º, nº 1, al. c) - nulidade do decisão por alegada opsição entre os fundamentos e a decisão - do mesmo diploma, não pode o recorrente - sob pena de também ela própria se contradizer - concluir que (incoerentemente) aquilo que se deu por irrelevante na decisão sobre a matéria de facto da matéria é, pelo menos de modo implícito, considerado relevante na apreciação do direito. Então se o assentamento de um tal facto acabou por ser pela Relação reputado de relevante para a apreciação da questão do abuso do direito, o que é que o recorrente lucra com a eventual nulidade por incoerência da decisão? Torna-se evidente que, a ter sido assim, sempre haveria que manter a validade da decisão de facto face ao princípio "utile per inutile non vitiatur".

Invoca ainda o recorrente "um outro caso de incoerência", com foros de violação do disposto no artº 668º, nº 1, al. c) do CPC na não fixação do facto alegado no artº 31° da p.i, não impugnado e que, por isso, se deveria ter julgado como fixado (artº 490º mesmo diploma).

O acórdão da Relação considerou tal facto como mera conclusão, "que pode extrair-se do acesso aos índices de desvalorização da moeda".

E claro é que o acesso a tais índices sempre poderia ser agregado a título oficioso através de requisição dos respectivos e