Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AA e BB vieram intentar acção, com processo ordinário, contra CC , S. A.

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e DD, S. A.

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, pedindo a condenação destas rés a pagarem, à primeira A., a quantia de € 20 500,00, com juros de mora desde a citação, para reparação da casa, € 1 550,00 pelos encargos extraordinários provocados pela lesão e € 1 000,00, por danos não patrimoniais. E, à segunda A., a quantia de € 15 830,00, para reparação dos estragos causados no seu imóvel, acrescida de juros de mora desde a citação, € 1 550,00 pelos encargos extraordinários causados pela lesão e € 1000,00, por danos não patrimoniais.

Alegando, para tanto, e em suma:

A 1ª ré, em 2003/2004, a pedido da 2ª, dona da obra, utilizou explosivos para desmontar os maciços rochosos existentes na zona onde foi aberta uma auto-estrada – a A29 Scut da Costa de Prata, no sub lanço Ovar Sul/Maceda, da qual a 2ª ré é concessionária.

Detonados os referidos explosivos causaram os mesmos, alem do mais, assentamentos, fracturas e fissuras nas habitações das autoras, sitas nas proximidades, danos estes cujo ressarcimento aqui reclamam.

Citadas as rés, vieram contestar.

Alegando a DD, também em suma:

Foi preterido o litisconsórcio necessário activo, por ausência dos cônjuges das autoras, bem como o passivo, por ter contratado a construção da auto-estrada à EE, ACE

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.

Tendo esta assumido, contratualmente, todas e quaisquer obrigações, responsabilidades e riscos que para ela resultem do contrato de concessão, designadamente no que se refere a prejuízos causados a terceiros.

Razão pela qual a EE é parte interessada nesta acção, com a sua (dela, ré) consequente ilegitimidade.

Não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade por, como concessionária, não ser dona da obra e pelo facto de os danos peticionados não terem sido causados pelas pegas de fogo, existindo as denunciadas patologias, nas casas das autores, antes das obras em causa.

De qualquer modo, não procedeu à pega de fogo, não se encontrando preenchidos os pressupostos de aplicação do art. 500.º do CC.

Tendo a ré CC, também em síntese, alegado o seguinte:

As autoras são parte ilegítima, por estarem desacompanhadas dos seus cônjuges.

Também a ré é parte ilegítima, por ter subcontratado todos os trabalhos de terraplanagem dos troços da A29.

Os danos peticionados não foram causados pelos explosivos.

Requer a intervenção provocada da COMPANHIA DE SEGUROS FF

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para quem transferiu a responsabilidade civil contratual e extracontratual na fase da construção da auto-estrada em apreço e, também, da sociedade GG, OBRAS E CONSTRUÇÕES, LDA

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, à qual subempreitou os trabalhos de terraplanagem, onde se incluem a concepção e a execução dos planos de fogo e de todos os serviços necessários ao desmonte da rocha na empreitada levada a cabo pela ré.

Replicaram as autoras, pugnando, desde logo, pela improcedência das excepções de ilegitimidade arguidas.

Mais dizendo que a ré CC foi tendo conhecimento dos danos causados pelas explosões, mas nada fez para os reparar ou evitar que se agravassem, o que constitui uma actuação ilícita.

Alegando, quanto à ré DD, serem alheias ao contrato celebrado com a EE, respondendo a primeira nos termos do art. 500.º já citado. Invertendo-se, in casu, o ónus da prova.

Mais requerem a intervenção provocada da EE, contra ela deduzindo pedido subsidiário.

Foi admitida a intervenção acessória provocada da FF e a intervenção principal provocada da GG e da EE.

Contestou a FF, alegando, em suma:

Há, no contrato que celebrou com a DD, uma franquia de € 2 493,00, por lesado, no tocante aos danos em estruturas existentes, edifícios e terrenos vizinhos do local dos trabalhos pertencentes a terceiros. Com exclusão do âmbito da cobertura da condição particular 908-A e 901, no que respeita à utilização de explosivos.

Também a GG veio contestar, dizendo, ainda em síntese:

O direito das autoras prescreveu em relação a si, já que os trabalhos de terraplanagem foram iniciados em Junho de 2003 e terminaram em Setembro de 2004, tendo decorrido o prazo legal de 3 anos previsto no art. 498.º, nº 1 do CC.

Foram, de qualquer modo, cumpridas as normas legais nas explosões efectuadas, agindo de acordo com as instruções dadas pela DD e pela CC.

Não foram causados quaisquer danos nos prédios das autoras.

Contestou, ainda, a EE, alegando, também em suma:

Não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade por ter contratado a construção com a CC, não tendo praticado qualquer acto lesivo de interesses de terceiro.

Foi proferido despacho saneador, que, alem do mais, considerou as partes legítimas. Tendo julgado procedente a excepção da prescrição arguida pela GG, que foi absolvida dos pedidos.

Foram fixados os factos tidos por assentes, tendo sido elaborada a base instrutória.

Realizado o julgamento, foi decidida a matéria de facto da base instrutória pela forma que do despacho junto de fls 952 a 955 consta.

Foi proferida a sentença, que, na parcial procedência da acção, condenou as rés CC, DD e EE a pagarem à primeira autora a quantia de € 16 500,00, acrescida de juros de mora, desde a citação e até integral liquidação, sobre a quantia de € 15 500,00 e desde a data da sentença sobre a restante e a pagarem à segunda autora a quantia de € 13 000,00, acrescida de juros de mora, desde a citação até integral pagamento, sobre a quantia de € 12 000,00 e, desde a data da sentença, sobre o restante.

Inconformadas, vieram as rés interpor, sem êxito, recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Coimbra.

De novo irresignadas, vieram pedir revista para este Supremo Tribunal de Justiça.

Tendo as rés DD e EE, na sua alegação, formulado as seguintes conclusões, que a seguir se transcrevem

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:

1ª - A HH recebeu do Estado Português a concessão da denominada SCUT da Costa de Prata, tendo, de seguida, e por imperativo legal, celebrado com a EE um Contrato de Projecto e Construção, através do qual delegou as tarefas de projecção e construção da auto-estrada naquele ACE;

2ª - Por sua vez, a EE subcontratou a realização das ditas tarefas construtivas na CC, sendo que, no que concerne especificamente à actividade explosiva, esta sociedade construtora subcontratou a GG, a qual levou efectivamente a cabo as ditas actividades explosivas que terão provocado danos nas habitações das Recorridas;

3ª - Donde, a HH e a EE não exerceram quaisquer actividades construtivas, sendo certo que, à luz do Contrato de Concessão e do Contrato de Projecto e Construção, sempre assim se previu (que os concretas actividades construtivas fossem levadas a cabo por terceiros).

4ª - De qualquer forma, também não o poderiam, na medida em que ambas as Recorrentes não estão vocacionadas para a construção, não dispondo quer dos respectivos meios, recursos humanos e conhecimentos técnicos para o efeito, quer do competente alvará de empreiteiro de construção civil;

5ª - Assim, a qualidade de Empreiteiro Geral foi exclusivamente assumida pela CC.

6ª - As instâncias imputam às ora Recorrentes a responsabilidade por factos ilícitos nos termos do n.º 1 do artigo 493.° do Código Civil, sem que, no entanto, tivessem elementos que lhes permitissem tomar posição sobre esta concreta questão;

7ª - As Recorridas não cumpriram com a sua obrigação de alegar e provar os factos e a ilicitude da conduta das Recorrentes, carreando para o processo factos que traduzissem a violação de um suposto dever de vigilância, impossibilitando as Recorrentes de alegar e provar factos que afastassem a sua culpa (presumida);

8ª - Não está em causa a liberdade de aplicação do direito pelo Tribunal, mas a violação do princípio do dispositivo, na medida em que as instâncias, para fundamentarem a sua solução jurídica, convocaram factos nunca antes alegados pelas partes;

9ª - Tendo abordado a questão relativa à suposta violação do dever de vigilância (presumindo a culpa das Recorrentes) sem que para tal constassem elementos concretos nos autos, o TRC incorreu no vício de excesso de pronúncia a que se refere a alínea d) do nº 1 do artigo 668.° do Código de Processo Civil, que determina a nulidade do acórdão ora recorrido;

10ª- Para que se possa presumir a culpa das ora Recorrentes ao abrigo do n.º 1 do artigo 493.° do Código Civil afigura-se necessário determinar os seguintes elementos: (i) a coisa que provocou os danos; (ii) a entidade que possui a coisa; e (iii) as entidades que se encontram obrigadas a vigiar a coisa;

11ª- Ora, não foi a auto-estrada ou a sua construção - em abstracto - que terão provocado os alegados danos nas habituações das ora Recorridas, mas sim uma utilização de explosivos levada a cabo exclusivamente pela GG, como aliás as instâncias concluíram, na medida em que atribuíram à referida entidade a responsabilidade material pelos danos provocados por força dessa mesma actividade perigosa;

12ª- As Recorrentes (e a CC) não detêm nem detinham a "coisa", isto é, os explosivos e sua utilização, mas sim a GG1, pelo que, só por este facto, as mesmas não podem ser responsabilizadas ao abrigo do normativo em causa;

13ª- Acresce que, na relação triangular EE – CC – GG, e no que concerne especificamente à utilização de explosivos, a EE assume o papel de dono de obra, a CC de empreiteiro e a GG de empreiteiro do empreiteiro (subempreiteiro), pelo que, nessa qualidade, não recaía sobre a EE nem sobre a HH qualquer dever de vigiar a coisa. O TRC não se pronunciou concretamente sobre esta questão, motivo pelo qual o seu acórdão se encontra eivado de nulidade, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 668.° e do artigo 721.° do CPC.

14ª- Ademais, não é possível falar-se em dever de vigiar a coisa, em sentido próprio, em relação à CC, na medida em que a GG levou a cabo as tarefas de terraplanagem (utilização de explosivos) com plena autonomia técnica, como entidade especializada que é na execução dos referidos trabalhos - como aliás resulta da matéria assente alínea K) / ponto 10, alínea L) / ponto 11 e alínea M) / ponto 12;

15ª- Não pode, de igual modo, aceitar-se que as instâncias, na tentativa de colar a eventual responsabilidade da CC pela vigilância dos explosivos utilizados pela GG à EE, afirmem que não existe distinção material entre a EE e a CC, na medida em que estas são diferentes pessoas colectivas, com diferentes números de identificação colectiva, diferentes sedes sociais, diferentes sócios, diferentes composições do capital social, diferentes administrações, funcionários e colaboradores, diferentes objectivos sociais e etc.;

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1 Como aliás se poderá constatar através da leitura da matéria assente: "Na execução do troço foram utilizados explosivos para o desmonte dos maciços rochosos existentes no local." (alínea K) / ponto 10);"Foi a "GG" quem executou os trabalhos de terraplanagem, concebeu e executou o plano de fogo e os demais serviços afins para desmonte da rocha." (alínea L) / ponto 11); "Trabalhos que executou sem a interferência da Ré "CC Construções, S.A." (alínea M) / ponto 12).

16ª- Não estando reunidos os pressupostos para que pudesse operar a inversão do ónus da culpa, caberia às Autoras e ora Recorridas provar que as aqui Recorrentes (e a CC) não cumpriram com o seu dever de vigilância, bem como o fizeram a título culposo, pelo que, não o tendo feito, não podem ser estas responsabilizadas, por não se encontrarem preenchidos todos os pressupostos plasmados no n.º 1 do artigo 483.° do Código Civil;

17ª- De igual forma, nunca poderiam as ora Recorrentes ser responsabilizadas como autoras materiais da actividade que terá provocado os supostos danos nas habitações das Recorridas, porquanto as mesmas não praticaram os respectivos factos associados (utilização de explosivos);

18ª- As instâncias fixaram a responsabilidade da GG pelos danos causados nas habitações das Recorridas com recurso ao disposto no n.º 2 do artigo 493.° do Código Civil, configurando a sua actividade como perigosa e presumindo, assim, a sua culpa;

19ª- Na verdade, presumiu-se a culpa de alguém que não se encontra nos autos por facto única e exclusivamente imputável às Recorridas2 (e que, portanto, não teve a possibilidade de se defender, apresentar provas, alegar factos e etc.,) entendimento este violador dos mais elementares princípios de defesa e do contraditório previstos, desde logo, na Constituição da República Portuguesa, como também se fez recair o ónus da sua elisão sobre as ora Recorrentes, em clara violação do n.º 1 do artigo 493.° do Código Civil;

20ª- Não podendo, então, ser presumida a culpa da GG (nem tampouco recaindo o ónus da sua elisão sobre as ora Recorrentes), incumbiria às aqui Recorridas, enquanto lesadas, a prova da culpa do autor da lesão, nos termos do n.º 1 do artigo 487.° do Código Civil, o que não se verificou;

21ª- Acresce que abundam elementos nos autos que, em qualquer caso, permitem afastar a presunção de culpa em causa, na medida em que se retira dos mesmos que a GG "empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o

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2 Com efeito, as ora Recorridas não foram capaz de identificar atempadamente o autor material da actividade que provocou os alegados danos nas suas habitações, tendo a GG sido absolvida do pedido através da procedência da excepção de prescrição por si invocada.

3 Resulta da matéria assente que "Os resultados registados pelo sismógrafo nas operações de desmonte de rocha não ultrapassaram os limites estabelecidos na norma NP 2074." (alínea T)), bem como que "A actividade de desmonte de rocha foi acompanhada por um coordenador de segurança que verificou o cumprimento dos procedimentos de segurança constantes do plano de Segurança. ", sendo certo que não resultou provado que "No cálculo da "pega de fogo" não foi tida em consideração a natureza do maciço rochoso entre a obra e os edifícios próximos." (quesito 3.° da Base Instrutória). Note-se ainda que a resposta dada pelos Senhores Peritos, em sede de relatório pericial, ao quesito n.º 3 da Base Instrutória, quando os mesmos, depois de enunciarem uma série de medidas técnicas a adoptar no cálculo da "pega de fogo", afirmaram o seguinte: "Nada nos leva a considerar que estes cuidados técnicos não tenham sido respeitados.

fim de os prevenir" (cfr. n.º 2 do artigo 493.° do Código CiviI);

22ª- A decisão da primeira instância, à qual o TRC aderiu na íntegra, com vista a tentar demonstrar que a GG não teria usado da diligência necessária socorre-se de factos que não foram alegados pelas Partes, designadamente, faz referência à inexistência de estudos que nunca os autores alegaram. Novamente, o TRC não se pronunciou concretamente ­como lhe competia - sobre as questões acima descritas, motivo pelo qual o seu acórdão se encontra eivado de nulidade, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 668.° e do artigo 721.° do CPC.

23ª- Ademais, não existe uma verdadeira relação de comissão entre a EE e a CC, sendo certo que, mesmo que se considerasse que a referida relação se verificaria in casu, não se encontram preenchidos todos os pressupostos de cuja verificação depende o instituto previsto no artigo 500.° do Código Civil (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18/09/2008, disponível em

www.dgsi.pt)

24ª- Na relação triangular EE - CC - GG, e no que aos trabalhos de terraplanagem (e, mais precisamente, na utilização de explosivos) diz respeito, a CC agiu com inteira autonomia e liberdade, sem qualquer interferência da EE, tendo subcontratado tal actividade numa entidade altamente especializada na matéria (GG);

25ª- Nem o facto de se encontrarem previstas no Contrato de Projecto e Construção (celebrado entre a HH e a EE) cláusulas que regulam a responsabilidade da EE afastam tal conclusão, na medida em que tais disposições abrangem apenas as partes no contrato, possuindo eficácia meramente ínter partes, pelo que um terceiro (ao contrato) não pode arrogar-se no direito de se fazer valer das mesmas, designadamente das estipulações referentes à responsabilidade da EE;

26ª- As eventuais responsabilidades e as concretas actuações que as fundamentam têm que ser apuradas em concreto, não se podendo presumir que alguma entidade actua de determinada forma apenas porque há uma cláusula no contrato;

27ª- O artigo 500.° do Código Civil pressupõe ainda que sobre o comissário impenda também a obrigação de indemnizar, nos termos da responsabilidade por factos ilícitos. Sucede que a CC, suposto comissário da EE, não só não praticou o facto ilícito que alegadamente provocou os danos nas habitações das Recorridas, id est, a utilização de explosivos nos trabalhos de desmonte de rocha, como também não pode ser responsabilizada pela omissão de um qualquer dever de vigilância;

28ª- Da mesma forma, para responsabilizar a HH nos termos do artigo 500.° do Código Civil, à EE teria de ser imputada a responsabilidade, por factos ilícitos, pelos danos alegadamente causados às habitações das Recorridas;

29ª- Acontece que a EE não só não praticou o facto ilícito que alegadamente provocou os danos nas habitações das Recorridas, id est, a utilização de explosivos nos trabalhos de desmonte de rocha, como também não pode ser responsabilizada pela omissão de um qualquer dever de vigilância;

30ª- Destarte, nos termos gerais da relação comitente-comissário não podem as ora Recorrentes ser responsabilizadas pelos danos supostamente causados nas habitações das aqui Recorridas;

31ª- Mais uma vez, o TRC não se pronunciou concretamente - como lhe competia - sobre a presente questão, motivo pelo qual o seu acórdão se encontra eivado de nulidade, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 668.° e do artigo 721.° do CPC;

32ª- O TRC chama à colação o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Março de 2010, o qual versa sobre a responsabilidade do empreiteiro, nos termos do artigo 493.° do Código Civil, na execução da obra e, nomeadamente, sobre o dever de vigilância que sobre si impende em relação às actividades desenvolvidas no imóvel objecto da empreitada, alegando que o mesmo se encaixa "como uma luva" na presente acção;

33ª- Porém, no referido aresto é analisado um caso que quer por força da natureza dos intervenientes envolvidos, quer pelos diversos degraus contratuais que foram seguidos (aqui quatro, ali três), as situações não são comparáveis, pelo que a solução não pode ser idêntica;

34ª- Na relação triangular mantida com a EE, a CC e a GG, a CC assume claramente a natureza de empreiteiro;

35ª- Tal conclusão não decorre apenas do esquema contratual aqui causa, mas também da própria factualidade apurada: (i) as Recorrentes não dispõem de alvará de construção civil, não possuindo conhecimentos técnicos, recursos humanos e demais meios para o efeito; (ii) tendo a EE contratado a CC, mundialmente reputada construtora civil, para a realização da dita actividade construtiva; sendo que, nessa sequência; (iii) a CC passou a deter os terrenos para a construção da auto estrada, aí levando a cabo as tarefas construtivas contratadas; (iv) a BE'·~TO PEDROSO subcontratou a entidade que julgou conveniente, sem qualquer interferência das ora Recorrentes, para a realização das actividades explosivas; (v) a GG, entidade especialista em actividades explosivas, executou os trabalhos de terraplanagem e concebeu e executou o plano de fogo e demais serviços afins para o desmonte da rocha; (vi) tarefas que levou a cabo com completa autonomia técnica e sem qualquer interferência das Recorrentes; (vii) só a CC estava em condições de controlar efectivamente a actividade da GG, não só porque aquela se encontrava no terreno juntamente com esta, mas também na medida em que é a única com conhecimento e meios técnicos para o efeito (é a única entidade que também é empreiteira);

36ª- Ora, a EE assume a qualidade de dono de obra e a CC de empreiteiro, pelo que, passando o dever de vigilância para quem detém efectivamente a coisa, é sobre aquela segunda entidade que impende tal dever;

37ª- A Concessionária HH (e a EE) obrigou-se perante o Estado Português a responder pelos danos causados, mas isso não significa a criação de um regime excepcional de responsabilidade, tanto que se obrigou a responder nos "termos gerais de direito", os quais não lhe atribuem qualquer responsabilidade no caso concreto;

38ª- A possibilidade de um representante da Concessionária poder acompanhar a realização da obra e emitir instruções enquadrando-se no direito (e não dever) de fiscalização previsto no artigo 1209.° do Código Civil - mas isso não quer dizer que o tenha feito (ou que, tendo-o feito, o tenha feito de forma pouco diligente), nada tendo sido alegado nesse sentido;

39ª- As várias intervenientes asseguram, nos vários contratos celebrados, os seus legítimos interesses ao nível da responsabilidade decorrente das actividades desenvolvidas na concessão, com especial atenção para os direitos de regresso, sendo que os ditos contratos, por serem privados (à excepção do Contrato de Concessão), com eficácia meramente inter partes, não se revelam susceptíveis de fundar eventuais direitos indemnizatórios de terceiros, os quais terão de resultar directamente da lei;

40ª- Muito menos, como já se disse, se poderá inferir de cláusulas contratuais determinados factos que nunca foram alegados e, muito menos, provados;

41ª- As exigências de justiça material não podem redundar na condenação indistinta e indiscriminada de todos os intervenientes no pagamento de uma indemnização às Recorridas - o que, a acontecer, sempre significaria uma verdadeira injustiça;

42ª- Os princípios de justiça material impõe que apenas sejam condenadas as entidades que, quer do ponto de vista normativo, quer do ponto de vista factual, se afigurem susceptíveis de merecer um juízo de censura, no sentido de lhes ser exigível - porque possível - a adopção de outro comportamento que tivesse afastado ou impedido a lesão, o que, como estamos crer, não é o caso das ora Recorrentes;

43ª- No que aos danos não patrimoniais concerne, importa atender ao regime específico previsto no nº 1 do artigo 496.° do Código Civil, no qual se aceitou a sua ressarcibilidade, embora limitando-se aos danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, recorrendo-se, para tal, um padrão objectivo;

44ª- Dessa forma, revelando-se os constrangimentos alegados pelas Recorridas meros transtornos e incómodos, e face, ainda, à natureza de obra pública (interesse público) em causa, deverão supostos danos não patrimoniais ser desconsiderados ou, pelo menos, os montantes indemnizatórios fixados pelo Tribunal a quo reduzidos equitativamente.