Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - "A", na qualidade de Administrador do condomínio de determinado prédio, substituído por B, instaurou contra C, a quem por óbito sucedeu D, a presente acção especial de restituição de posse, pedindo que a ré seja condenada a restituir ao autor a parte do sótão que ocupa, tal como se encontrava anteriormente às inovações não aprovadas e, ainda, a proceder à reparação dos danos que tais obras provocaram no prédio, ou, em alternativa a pagar o valor dessa reparação, a liquidar em execução de sentença.

A ré contestou e reconveio, pedindo a condenação do autor no pagamento duma indemnização a liquidar em execução de sentença.

Na réplica conclui-se como na petição inicial, além de se pedir a improcedência da reconvenção.

O processo segui os seus trâmites e, feito o julgamento, foi proferida sentença em que se julgou procedente o pedido e improcedente a reconvenção.

Apelou o réu, mas sem êxito.

Recorre o mesmo, novamente, o qual, nas suas alegações de recurso, apresenta, em síntese, as seguintes alegações:

1 - "O espaço ou parcela de sótão", ou "vão do telhado", não são partes comuns, como se explicou na 1ª razão, pelo que o acórdão recorrido, ao considerar comum tal "espaço ou parcela de sótão", ou "vão do telhado", viola o art.1421º do c. Civil.

2 - Ao contrário do actual réu e da anterior proprietária, a primitiva ré, que sempre tiveram - e tem o aqui recorrente-acesso ao dito espaço ou parcela, na parte correspondente à fracção E, que só eles podiam utilizar, como sempre utilizaram, nunca o recorrido ou qualquer dos condóminos teve posse ou praticou qualquer acto material ou simbólico sobre a mesma parcela.

3 - Deste modo, só os primeiros tiveram a posse, que o recorrente continua a ter.

4 - Donde que este não possa ser condenado a restituir a posse a quem nunca a teve, como se explicou na 2ª razão, sob pena de violar o art. 1257º do C. Civil.

5 - Como se explicou na 3ª razão, a reposição da situação anterior às obras é materialmente impossível e constituiria abuso de direito - art. 334º do C. Civil -, para além de que o prejuízo da demolição, se fosse operada pelo réu, seria consideravelmente maior do que o prejuízo sofrido pelo autor art. 829º do C.Civil.

6 - O acórdão recorrido, ao não conhecer da questão levantada em 5 - já levantada na apelação -, violou o art. 668º nº 1 alínea d) do C. P. Civil, pelo que é nulo.

7 - A decisão recorrida deve ser substituída por outra que apenas mantenha a obrigação do réu de reparar os prejuízos causados pelas obras levadas a cabo.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II - Nos termos do art. 713º nº 6 do C.P.Civil, consigna-se a matéria de facto dada por assente pelas instâncias remetendo para o que consta a fls. 373 a 375.

III - Apreciando

1. O recorrente veio alegar a omissão de pronúncia do acórdão recorrido, na medida em que não se pronunciou sobre a questão de que a devolução do espaço em causa ao estado anterior às obras ali feitas, constituiria um abuso de direito e seria desproporcional aos prejuízos que a demolição implicava para o réu.

Efectivamente, tal questão, apesar de ter sido levantada nas conclusões da apelação, não foi tratada na decisão em apreço.

Acontece, porém, que o dito problema não consta da discussão em 1ª instância.

E a verdade é que o réu não a levantou na sede própria que era a contestação. O art.489º nº 1 do C.P.Civil determina que toda a defesa deve ser deduzida nesse articulado. A partir daí o litígio fica delimitado no que concerne às questões colocadas para contrariar a pretensão do autor.

Consequentemente, não foi tratada na sentença. E, como os recursos existem para apreciar as questões recorridas e não para julgar ex novo, não podia o Tribunal da Relação conhecer de tal matéria.

É certo que, do ponto de vista formal, a Relação deveria ter tido o cuidado de se pronunciar negativamente, ou seja, dizer que não tomava conhecimento da questão. No entanto, a irregularidade é irrelevante para a decisão da causa, porque, ainda que atendida, não tem a virtualidade de a alterar: dizendo o STJ que se trata duma questão nova de que a 2ª instância não pode conhecer, a esta, ao suprir a omissão de pronúncia, só restaria reafirmar tal orientação.

Obviamente, por idênticas razões, não pode a questão ser conhecida no presente recurso de revista.

2. Quanto à questão de saber se o sótão em litígio é ou não parte comum.

O art. 1418º do C.Civil estabelece que a determinação das fracções autónomas é feita através do título constitutivo da propriedade horizontal. Por seu turno, o art. 1421º determina quais as partes do prédio que têm de ser consideradas comuns.

Estas são constituídas por certas partes que a lei expressamente enumera e outras, igualmente enumeradas a respeito das quais não foi ilidida a presunção de serem comuns.

No caso dos autos, o título constitutivo não refere o sótão como parte comum ou como pertencendo à fracção do recorrente. Isto para não valorizar o que nele foi consignado, como se fez em 1ª instância de que são comuns as partes que a lei diz serem comuns, na medida em que sendo uma remissão genérica para a lei, mais não quererá dizer que não há casos especiais a relevar. Sem que, contudo, haja a intenção específica de excluir a possibilidade de certas partes do prédio, nomeadamente aquelas que o nº2 do art. 1421º prevê, integrarem as fracções autónomas.

Resta, portanto, ver se ele é, obrigatoriamente, parte comum, ou se, pertencendo àquelas partes que apenas se presumem que são comuns, a seu respeito foi ou não ilidida a referida presunção.

Embora não repugne a consideração de que um sótão, ou vão, é uma das partes integrantes da estrutura do edifício, as quais o nº1 do art. 1421º considera necessariamente comuns - cf. a sua alínea a -, o facto de ser possível a sua ocupação funcional, nomeadamente para fins habitacionais, aconselha fazer uma interpretação mais equilibrada da sua natureza, fazendo-a equiparar à daquelas partes que, presumindo-se comuns, pode ser provado que o não são. E aqui só poderia ser atendida a alínea e)- as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um condómino.

Ora, dúvidas não subsistem que o sótão está afectado ao uso exclusivo do andar do recorrente.

Logo, não beneficiando da aludida presunção, mister era ao condomínio provar que esse sótão integrava as partes comuns. E fê-lo, porque não pode haver outra explicação para o facto de, em assembleia de condóminos, a então condómina da fracção E ter pedido autorização para o ocupar. Ao que a mesma assembleia deliberou positivamente e de forma maioritária.

Note-se que esta autorização não altera o título constitutivo, o que só pode ser feito por escritura pública e de acordo com todos os titulares do condomínio - art. 1419º nº 1 do C. Civil -. Não tem, pois, efeitos reais, mas antes meramente obrigacionais. Assim, o sótão continua parte comum.

A recorrente alega que a resposta aos quesitos 7, 8, 9 e 10 indicam que o sótão sempre esteve afectado exclusivamente ao uso da fracção E, mas isso não corresponde à realidade da indicada matéria de facto. Esta estabelece apenas que só o condómino dessa fracção o pode utilizar e que só ele o utilizou, não que sempre o tenha feito.

Aliás, se assim fosse, não se compreenderia que tivesse necessidade de pedir ao condomínio que permitisse a sua ocupação. Facto que ocorreu anos depois daquele estar constituído.

3. O recorrente alega a sua posse sobre a parte em questão, mas a verdade é que os poderes que sobre ela tem derivam dum negócio jurídico com efeitos meramente obrigacionais, como atrás se consignou. Ou seja, o condomínio ter-se-ia obrigado a facultar o uso do sótão ao condómino da fracção E, sem que com isso tenha havido a transferência de algum poder dos que integram o direito real de propriedade horizontal.

Desse modo, os poderes que este condómino exerce sobre tal parte do prédio são a manifestação do seu crédito, não do seu direito como condómino.

Quem continua a manter a posse do sótão é o condomínio, como legal representante judiciário da compropriedade das partes comuns. O que se retira de disposição legal que comete unicamente à assembleia de condóminos o poder de defender a posse dos bens comuns - art. 1437º nº 3 do C. Civil -.

A posição do recorrente é a de simples detentor, como refere o art. 1253º este preceito, na sua alínea c), determina que são meros detentores aqueles que possuem em nome de outro.

O recorrente não tem, portanto, qualquer posse sobre o sótão que pudesse, eventualmente, opor à posse do condomínio.

Termos em que improcedem as conclusões do recurso.

Pelo exposto, acordam em negar a revista, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2004

Bettencourt de Faria

Noronha do Nascimento

Moitinho de Almeida