Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

1 - A "A", interpôs recurso contencioso do despacho do Ex.mo Conservador da 3 Secção da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, de 23-01-96, que indeferiu a reclamação por si apresentada do despacho do mesmo Conservador, de 12-12-95, que recusara a conversão em definitivo do registo provisório por dúvidas, relativo a um empréstimo obrigacionista metido pela recorrente.

2 - O M.mo Juiz do competente Juízo Cível da Comarca de Lisboa negou provimento a esse recurso.

3 - Inconformada com tal decisão, dela veio aquela interessada sociedade agravar para o Tribunal da Relação de Lisboa, alegando, em resumo, que:

- a falta do requisito previsto no art. 1, n. 1, al. b), do DL 23/87, de 13/01 não deve ser interpretada como geradora de nulidade, mas, sim, como uma condição de eficácia, sujeita ao regime da anulabilidade, "que se encontra há muito sanada";

- e que tal anulabilidade não pode "fundamentar a provisoriedade por dúvidas do registo requerido, nem a recusa da conversão em definitivo do registo provisório".

4 - O Director-Geral dos Registos e Notariado respondeu nos termos do art. 75 do DL 42/89, de 03/02, concluindo que:

- o registo requerido pela apresentação n. 5, de 07-12-95, nunca podia deixar de ser recusado;

- que a lei substantiva condicionou a emissão de obrigações a prévia autorização administrativa - art. 1 do DL 23/87;

- e que, no caso sob recurso, "a lei atribuiu expressa e inequivocamente ao registo o papel de fiscalização e controle do cumprimento de uma concreta condição de validade do acto, conforme resulta do art. 13 do referido diploma e do art. 351 do Código das Sociedades Comerciais", não lhe tendo por outro lado, sido atribuído" o papel de suprir a inobservância de tal requisito de validade, como parece pretender a recorrente".

5 - Por acórdão de 04-03-99, o Tribunal da Relação de Lisboa - acolhendo a tese da recorrente - decidiu conceder provimento ao recurso e, em consequência, "ordenar que a conversão em definitivo solicitada pela apresentação n. 5 de 07-12-95 seja efectuada, lavrando-se o pertinente registo" (sic).

6 - Agora inconformado com tal aresto, dele veio o Director-Geral dos Registos e Notariado agravar para este Supremo Tribunal, em cuja alegação formulou as seguintes conclusões:

I - A emissão de obrigações, para subscrição particular, sem a prévia autorização governamental a que estava sujeita por força do disposto no art. 1 n. 1, al b), do DL 23/87, não enferma de nulidade manifesta, não constituindo motivo de recusa do respectivo registo.

II - A falta de comprovação de autorização referida motiva, contudo, a provisoriedade por dúvidas do respectivo registo.

III - Estas não se consideram removidas por não ter sido oportunamente feito o pedido da autorização devida, nem pelas alterações produzidas com a entrada em vigor do Código do Mercado de Valores Mobiliários, que revogam o citado DL 23/87, uma vez que esta circunstância não constitui ela própria dispensa de autorização, sendo tabularmente irrelevante.

7 - Contra-alegou a requerente - apresentante do registo "A" propugnando a denegação de provimento ao recurso.

8 - Corridos os vistos legais, e nada obstando, cumpre apreciar e decidir.

9 - Em matéria de facto relevante, deu a Relação como assentes os seguintes factos:

1. A "A", requereu, através da apresentação n. 66, de 09-06-95, o registo de emissão de obrigações, de subscrição particular - subscrita pelos accionistas - , no montante de 750000000 escudos, constituído por 750000 obrigações, com o valor nominal de 1000 escudos, cada, e deliberada pela assembleia geral dessa sociedade em 28-12-89;

2. O pedido foi efectuado na 3 Conservatória do Registo Comercial de Lisboa;

3. O registo de apresentação n. 66 foi feito provisoriamente por dúvidas, por não se mostrar autorizada a emissão, nem cumpridas as formalidades de publicidade, "ex vi" do art. 1, n. 1, al b) do DL 23/87, de 13-01 e do n. 1 da Port 282/87, de 03-04;

4. Na sequência desse despacho, a sociedade consultou a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários sobre a qualificação da emissão em causa em face do actual quadro legislativo, qual a irregularidade eventualmente resultante da omissão do pedido de autorização prévia e qual o poder sancionatório da CMVM por essa omissão;

5. Por carta datada de 14-11-95, a CMVM respondeu que a emissão em causa, tendo em conta o respectivo valor, estaria hoje sujeita a registo prévio simplificado cuja omissão pela entidade emitente acarretaria a aplicação de uma sanção de natureza contra-ordenacional de acordo com o art. 672, al b) do Código de Mercado de Valores Mobiliários;

6. A recorrente, através da apresentação n. 5, de 07-12-95, requereu a conversão em definitivo do registo a que respeitava a apresentação n. 66;

7. Instruiu tal pedido com a resposta da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários referida em 5;

8. Sobre o requerimento referido em 6, o Exmo Conservador, com data 12-12-95 recusou o registo definitivo por não se mostrarem removidas as dúvidas existentes quando o registo foi lavrado como provisório, "ex vi" do art. 48, al e) do Código do Registo Comercial;

9. A sociedade reclamou do despacho referido em 8;

10. Reclamação que foi indeferida pelo despacho de sustentação do Exmo Conservador, datado de 23-01-96;

11. Desse despacho, recorreu a sociedade hierarquicamente para o Sr. Director- Geral dos Registos e Notariado;

12. Tal recurso veio a ser indeferido por despacho de 31-01-97.

Passemos agora ao direito aplicável.

10 - Há que dizer desde já que são genericamente de subscrever por este Supremo Tribunal quer a retórica argumentativa quer o sentido decisório adoptados pelo acórdão recorrido.

Em todo o caso, sempre se precisarão melhor as premissas do juízo subsuntivo final emitido acerca do mérito do recurso.

Depara-se-nos nos autos uma operação de emissão de empréstimo obrigacionista levada a cabo pela ora agravada em execução da deliberação da respectiva assembleia geral realizada em 28-12-89, em plena vigência das normas do DL 23/87, de 13-01, mais tarde substituídas pelas do Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 142-A/91, de 04-10 (CMVM91), sendo as primeiras as aplicáveis àquela operação "ex-vi" do preceituado no n. 1 do art. 12 do CCIV66, tradutor do consabido princípio "tempus regit actum".

Conforme se deixou acima dito, o Exmo Conservador recusou em 12-12-95 a conversão em definitivo de anterior registo provisório por dúvidas; e isto por não se mostrarem removidas as dúvidas existentes quando o registo foi lavrado como provisório, por força do art. 48, n. 1, al. e) do Código do Registo Comercial (CRCOM86); na circunstância concreta, por não se mostrar autorizada a emissão, nem cumpridas as formalidades publicitárias, alegadamente impostas pelo art. 1 n. 1, al. b) do DL 23/87, de 13-01 e pelo n. 1 da Port 282/87, de 03-04.

Tudo no pressuposto de que a preterição de tais formalidade legais seria geradora de nulidade, como que funcionando tal autorização ministerial como "condição de validade do negócio jurídico", cuja omissão seria geradora da respectiva nulidade, em termos muito semelhantes aos da estatuição do art. 294 do CCIV66 - "os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei".

Quid juris pois?

Impunha, com efeito, a al. b) do n. 1 do art. 1 do DL 23/87, 13-01 que as ofertas à subscrição particular de obrigações ficassem dependentes de autorização do Ministro das Finanças, a conceder mediante despacho; autorização que a ora agravada não curou de obter com anterioridade relativamente à aprovação da sobredita deliberação.

Quais as consequências de tal omissão? Nulidade ou simples anulabilidade?

O regime da invalidade das deliberações sociais encontra-se hoje, tal como ao tempo da considerada deliberação, especificamente regulado nos art.s 56 e 58 do CSC86, não sendo pois de chamar à colação directa o regime geral da nulidade e anulabilidade do negócio jurídico estabelecido no art. 285 e ss do CCIV66, o qual funcionava, todavia, como regime jurídico supletivo no domínio da legislação anterior - cfr., neste sentido, o Exmo Cons. Pinto Furtado, in "Deliberações dos Sócios - Comentário ao Código das Sociedades Comerciais", pág. 297".

Pois bem.

A autoridade registral sustentou - como já vimos - que a falta da aludida autorização consubstanciaria uma "condição de validade do negócio jurídico, cuja inobservância seria geradora de nulidade"; ancorou-se, para tanto, no disposto no art. 13, do referido DL 23/87, argumentando com o facto de a responsabilidade disciplinar aí cominada aos notários, conservadores e outros funcionários só poderia fazer sentido "se a falta da autorização gerasse a nulidade, já que a mera anulabilidade não seria motivo de recusa dos actos notariais ou registrais" (sic); e, por fim, acabou por fazer apelo ao "relevante interesse público" que a omissão em causa seria susceptível de pôr em crise.

E, na realidade, um dos motivos da "recusa do registo", era precisamente o da "manifesta nulidade do acto" tipicamente contemplado na al. d) do n. 1 do art. 48 do CRCOM86.

Diga-se, entretanto, a talho de foice e curiosamente, que no âmbito do recurso hierárquico oportunamente interposto pela ora agravada, o Exmo Director-Geral, ora agravante, homologou o parecer do respectivo Conselho Técnico que, propondo embora o indeferimento desse recurso, concedia, no entanto, - 1ª conclusão - que "a emissão de obrigações, para subscrição particular, sem a prévia autorização governamental a que estava sujeita por força do disposto no art. 1, n. 1, al. b) do DL 23/87, de 13-01, não enferma de nulidade manisfesta, pelo que não constitui motivo de recusa do seu registo" (igualmente sic).

Seja como for, os autores distinguem claramente entre os vícios próprios e intrínsecos da deliberação social "a se" (vícios substantivos ou de conteúdo) "e" vícios respeitantes ao processo de formação dessa deliberação - cfr., v. g., a este propósito, Prof. Vasco Xavier, in "Anulação de Deliberação Social e Deliberações Conexas", nota de pé-de-página n. 78, pág. 180".

Ora, a questionada autorização surge como patentemente integrada no processo formativo da deliberação social em apreço, como acto preparatório ou instrutório, meramente procedimental ou pré-deliberativo, a montante pois dessa própria deliberação como acto final desse processo. A respectiva omissão jamais poderia assim traduzir - à mingua de disposição expressa em tal sentido - a postergação de "uma condição de validade" do acto deliberativo.

Quando muito, e tal como se contém na resposta dada pela CMVM em 14-11-95, "a emissão em causa, tendo em conta o respectivo valor, estaria hoje sujeita a registo prévio simplificado cuja omissão pela entidade emitente acarretaria a aplicação de uma sanção de natureza contra-ordenacional de acordo com o art. 672, al. b) do Código de Mercado de Valores Mobiliários "(sic).

Uma realidade iniludível se perfila, porém, na hipótese vertente: os pedidos de registo datam de Junho e Dezembro de 1995 respectivamente, pelo que, à data das respectivas apresentações, esse citado art. 13 se encontrava já revogado, sendo que - face ao princípio da legalidade (aplicação retroactiva da lei penal mais favorável) na aplicação das normas sancionatórias no tempo (conf. art.s 29 da CONST76 e 2 do CP82) -, tendo o sobredito preceito sido revogado pelo DL 142-A/91, de 10-04, que aprovou o CMVM91, meridiano se tornaria que nenhuma responsabilidade poderia (se antes existente) ser assacada aos referidos operadores registrais, com base em tal preceito.

Mas não obstante a entidade agravante esgrimir com a responsabilidade disciplinar potencialmente emergente da prática de um acto registral sem prévia comprovação da observância das necessárias formalidades, abstractamente prevista no art. 13 do citado DL, a verdade é que é o próprio despacho administrativo que enfaticamente salienta que tal eventualidade só colhe "sentido se a falta de autorização determinar nulidade, pois a mera anulabilidade não é motivo de recusa dos actos notarial ou registral" (ainda sic).

Tal responsabilidade seria, em todo o caso, - acrescentamos nós - apenas lateralmente relevante no âmbito funcional, ou seja no âmbito da relação jurídica de emprego público em que se integrava a entidade registral, em nada podendo conter com o regime jurídico aplicável à questionada irregularidade procedimental.

E quanto ao "relevante interesse público" também invocado pela ora agravante para recusa o registo definitivo? O que se pode dizer a este respeito é que nenhuma norma legal arvora tal consideração como causa geradora de nulidade e, por consequência, como determinante da recusa do registo.

O art. 14 do diploma que vimos considerando postulava mesmo que "mediante despacho, poderá o Ministro das Finanças, ouvidas as comissões directivas das bolsas de valores, proibir ou ordenar a retirada da oferta de valores mobiliários que não tenha sido devidamente autorizada, ou que tenha sido lançada em termos diversos dos consentidos ou pressupostos pela autorização concedida" (sic). Faculdade discricionária esta que evidentemente se não coadunava com o regime da invalidade absoluta, ou seja da nulidade do acto deliberativo, preclusiva, em princípio, da sua possibilidade de produção de quaisquer efeitos jurídicos.

Quid iure quanto ao regime de invalidade aplicável?

Reportemo-nos, de novo, aos pertinentes preceitos do CSC86 - os já referidos art.s 56 e 58.

A primeira dessas normas prevê nas quatro alíneas do respectivo n. 1, quatro taxativas causas de nulidade, sendo que neste domínio, tal como em geral no domínio dos vícios invalidantes, vigora o princípio da tipicidade ou do "numerus clausus", não sendo por isso passíveis da drástica sanção da nulidade absoluta as deliberações cujos vícios se não enquadrem na concreta estatuição legal que directamente a imponha ("pas de nullité sem texte") - cfr., neste sentido, Pinto Furtado, in ob. cit., pág. 294 e Vasco Xavier, "in ob cit, n. 122, pág. 30 nota 1". E o certo é que o caso vertente se não mostra, de modo algum, subsumível em qualquer das citadas alíneas, o que uma prefunctória leitura logo inculca.

Mas, afastada a hipótese da nulidade, caímos, necessariamente, no regime-regra da anulabilidade ou da nulidade relativa plasmado na alínea a) do n. 1 do art. 58, segundo a qual são anuláveis as deliberações que "violem disposições quer da lei, quando ao caso não caiba a nulidade, nos termos do art. 56, quer do contrato de sociedade" (sic). E, para a arguição dessa anulabilidade, apenas deteriam legitimidade o órgão fiscalizador da sociedade ou qualquer outro sócio que não tivesse votado no sentido que fez vencimento ou que não houvesse aprovado "ex-post" a deliberação por forma expressa ou tácita - conf. art. 59 do mesmo CSC86.

A qualificação a atribuir à preterição de obtenção da prévia autorização governamental, exigida pelo n. 1 al. b), do art. 1 do DL 23/87 é pois de mera "nulidade relativa" ou "irregularidade", ou seja um mero vício de forma no caso concreto inoperante ou invalidante, e em todo o caso sanável pelo decurso do tempo e não suscitada pela forma e dentro do prazo cominado no n. 2 do art. 59 do mesmo diploma.

No que especificamente concerne ao acto registral, de harmonia com o princípio da legalidade instituído pelo art. 47 do CRCOM86 "compete ao conservador apreciar a viabilidade do pedido do registo em face das disposições legais aplicáveis, dos documentos apresentados e dos registos anteriores". E a al. d) do n. 1 do art. 48 determina - como atrás dissemos - que o registo seja mesmo recusado, "quando for manifesta a nulidade do facto". Estabelece, por seu turno, o art. 49, ambas as disposições do mesmo diploma, que "o registo deve ser feito provisoriamente por dúvidas quando exista motivo que não sendo fundamento de recusa, obste ao registo do acto tal como é pedido".

Sucede porém - como bem observou a Relação - que a autorização governamental exigível para a consecução da operação obrigacionista em causa na vigência do mencionado DL 23/87, deixou de o ser com a entrada em vigor do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-04.

O registo requerido pela apresentação n. 66, de 09-06-95, havia sido efectuado provisoriamente por dúvidas, ao abrigo do poder-dever vertido no mencionado art. 49; e isto porque tal pedido não se mostrava instruído, designadamente, com a aludida autorização prévia. De resto, entendeu e bem a entidade registral, que inexistia fundamento para a recusa pura e simples desse registo.

Como assim, já o pedido de conversão em definitivo do registo - ap. n. 5, de 07-12-95 - requerido pela aludida apresentação n. 66, deveria ter sido favoravelmente acolhido e não recusado, como foi.

Com efeito, a essa data - 07-12-95 -, o processo administrativo dispunha de todos os elementos que permitiam a pretendida conversão, sendo, de resto, já então líquido que a sociedade emitente cometera uma mera irregularidade, geradora de anulabilidade, entretanto já sanada e que a sobredita autorização já não poderia ser apresentada, pela simples razão de não ser já exigível pela legislação ao tempo já em vigor.

A circunstância de o Ministro da Finanças sempre poder, ao abrigo do preceituado no art. 14 do DL 23/87, em exercitação dos seus poderes tutelares de controlo aposteriorístico, proibir ou ordenar a retirada de oferta de valores mobiliários que não tivesse sido devidamente autorizada, sem dúvida que melhor se harmoniza com o adoptado (pelo aresto sub-judice)regime jurídico da anulabilidade.

Destarte, a irregularidade cometida pela ora agravada sempre teria ficado plenamente sanada, fosse por mor dos supra-enunciados princípios, fosse pela subsequente entrada em vigor do diploma que aprovou o actualmente em vigor Código do Mercado de Valores Mobiliários - o citado DL 142-A/91, de 10-04 - diploma que, como atrás se disse, veio revogar o DL 23/87 e com ele, também aquele art. 14, assim ficando o processo formativo da deliberação registranda plenamente convalidado.

Não subsistindo pois já, à data do pedido de conversão do registo em definitivo, quaisquer dúvidas que devessem ser removidas, impunha-se que tal conversão houvesse sido operada.

Assim havendo decidido neste pendor, não merece o acórdão sob análise qualquer censura.

11 - Em face do exposto, decidem:

- negar provimento ao agravo;

- confirmar, em consequência, o acórdão recorrido.

Sem custas por a entidade recorrente delas se encontrar isenta.

Lisboa, 18 de Novembro de 1999

Ferreira de Almeida,

Moura Cruz,

Abílio de Vasconcelos.