Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.

Em acção com processo ordinário, que correu termos na 15º Vara Cível de Lisboa, intentada em 28.01.2003 por O... – Obras Públicas e Cimento Armado, SA contra S... – Sociedade Imobiliária, L.da e L... – Empresa de Construção Civil, SA para obter das rés o pagamento da quantia de € 97.923,03 e juros, alegaram estas, nas respectivas contestações, além do mais, a excepção de preterição de tribunal arbitral, prevista na 2ª parte da al. j) do art. 494º do CPC, reclamando, em consequência, a absolvição da instância.

O conhecimento da excepção foi, no saneador, relegado para a decisão final, por depender do apuramento de matéria de facto controvertida.

Na sentença, o Ex.mo Juiz julgou procedente a excepção no tocante à segunda ré, absolvendo-a da instância, e improcedente quanto à ré S..., acabando por condenar esta ré a pagar à autora a quantia de € 37.349,05, acrescida de juros moratórios.

A ré condenada interpôs, da sentença, recurso de apelação.

E a Relação de Lisboa, julgando a apelação procedente, revogou a sentença na parte em que esta decidira inverificada e improcedente a aludida excepção, arguida pela recorrente e, julgando-a verificada, absolveu a recorrente da instância.

Não aceitando tal decisão, a autora interpôs, do acórdão da Relação, recurso de revista – recurso que o Ex.mo Desembargador relator recebeu como agravo, uma vez que o acórdão recorrido não decidiu sobre o mérito da causa.

No remate das suas alegações apresentou a recorrente um alargado rol de conclusões – nada menos que 33, espraiadas por mais de seis páginas de texto (1) – que, todavia, apenas colocam uma única questão: a de saber se a ré recorrida deve ou não considerar-se notificada da intenção da recorrente de instaurar o litígio no tribunal arbitral.

A recorrente, em tais conclusões, forceja, obviamente, por demonstrar a afirmativa, sustentando, além do mais, que, provado o envio das cartas registadas com A/r para a sede da recorrida, impendia sobre esta o ónus da prova de qualquer facto modificativo, impeditivo ou extintivo do direito dela, recorrente – designadamente, a falta de aviso dos serviços postais para levantar as aludidas missivas.

E acrescenta mesmo que a recorrida “excedeu os limites do direito de resolução do litígio pela via arbitral, ao tentar obstar à constituição do tribunal arbitral e posteriormente, tentar impedir que a recorrente recorresse aos tribunais judiciais comuns, incorrendo em abuso de direito” – explicando que o abuso “reside no facto de, por culpa sua, não ter (a recorrida) reclamado a carta que lhe foi remetida pela recorrente, para depois tirar proveito disso, alegando excepção de preterição de tribunal”.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos, cumpre agora conhecer e decidir.

2.

O acórdão da Relação refere como provado o seguinte quadro factual:

1) A autora é uma empresa que se dedica, com fim lucrativo, à actividade de obras públicas e construção civil [alínea A) da matéria de facto assente].

2) A autora e as rés celebraram o contrato de empreitada e o adicional que constam como documentos n.os 1 e 2 juntos com a petição inicial [idem, al. B)];

3) O contrato de empreitada referido tem por objecto «todos os trabalhos necessários à execução de uma cortina de contenção periférica composta por estacas secantes em betão armado de 40 cm de diâmetro no edifício a construir na Rua Tristão Vaz Teixeira, em Monte Gordo»; [idem al. C)];

4) A ré S... pagou por cheque, com o n.º ..., no montante de Esc. 8.477.194$00, as facturas identificadas como documentos n.os 3, 4, 5, e 7 juntos com a petição inicial; [idem, alínea D)];

5) No âmbito do contrato referido, a autora prestou e as rés receberam, sem que até à data tenham apresentado qualquer reclamação, os trabalhos, bens e serviços descritos nas fotocópias das facturas juntas como documentos n.os 3 a 8 com a petição inicial [resposta ao artigo 1° da base instrutória];

6) As rés não pagaram, nas respectivas datas	de vencimento, os montantes referidos nas facturas ora peticionadas, mencionadas em 5), salvo as integradas pelos documentos n.os 3, 4, 5 e 7 juntos com a petição inicial [resposta ao artigo 2°];

7) Para além dos trabalhos acima referidos, a autora prestou também às rés, no âmbito da empreitada de «Reconstrução do edifício da Av. Júlio Dinis, n.º ..., 1ª	Fase», os trabalhos, bens e serviços descritos nas fotocópias das facturas juntas como documentos n.os 9 e 10 juntos com a petição inicial [resposta ao artigo 3º];

8) As rés aceitaram os trabalhos de construção referidos em 7), nada tendo reclamado à autora [resposta ao artigo 4°];

9) As rés não pagaram, nas respectivas datas de vencimento, os montantes referenciados nas facturas peticionadas sob os documentos n.os 9 e 10 juntos com a petição inicial [resposta ao artigo 5º];

10) No caso da factura junta como documento n.º 6 apresentado com a petição inicial, verifica-se que o auto de medição que lhe diz respeito – de que se encontra cópia a fls. 32 dos presentes autos – não se encontra assinado	pelas rés [resposta ao artigo 8º];

11) Quanto às facturas juntas com a petição inicial como documentos n.os 9 e 10, as mesmas foram elaboradas sem auto de medição, sendo acompanhadas de comunicações internas da autora, o que sucedeu por o seu valor e forma de facturação ter sido, previamente à sua emissão, acordado entre a autora e a ré S... [resposta ao art.º 9º];

12) A autora não notificou a ré L... para os termos do tribunal arbitral [resposta ao artigo 10°].

O mesmo acórdão aponta ainda como provados os factos seguintes, considerados em sede de fundamentação de direito da sentença da 1ª instância:

- A autora remeteu a ambas as rés carta registada, com aviso de recepção, relativamente a ambos os contratos referidos, notificando as rés para uma tentativa de conciliação.

- As cartas expedidas para a ré S... foram por esta recepcionadas (cfr. folhas 158 a 163); e também a carta de fls. 170 foi recepcionada pela ré L... sua destinatária.

- Para esse efeito (tentativa da via de arbitragem) a autora remeteu à ré S... a carta de folhas 154-155 (relativa à empreitada de Montegordo), cujo respectivo envelope veio contudo devolvido ao remetente, com a menção nele aposta de «não reclamado».

Finalmente, por se tratar de matéria provada através de documentos, que as rés não impugnaram, e que a S... aceita, tem ainda a Relação como assente, a coberto do disposto no art. 659º/3 e 713º/2 do CPC, que:

- Relativamente à empreitada do Edifício da Av.ª Júlio Dinis, ..., enviou a autora à ré S... a carta junta por cópia a folhas 166 e 167, em que procede “à notificação de que é nossa intenção instaurar a acção arbitral competente…”; e que

- Tal missiva foi enviada sob registo, com A/R, sendo devolvida com a indicação de não reclamada, conforme documentos de folhas 168 e 169.

3.

Assentes os factos, analisemos a questão que é objecto do recurso: a de saber se se verifica, relativamente à ré recorrida, a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral ou, mais exactamente, de violação de convenção de arbitragem.

3.1. Nos dois contratos de empreitada celebrados entre as rés e a autora, a que se reportam os autos, foi inserida uma cláusula, do teor seguinte:

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA

(Foro)

1. Quaisquer diferendos relativos à interpretação, aplicação ou execução do presente contrato serão obrigatoriamente submetidos a tentativa de conciliação a realizar entre as gerências e administrações das signatárias.

2. Todas as questões emergentes do presente Contrato que não sejam resolvidas amigavelmente pelas partes nos termos do número anterior, sê-lo-ão mediante recurso à arbitragem.

3. O Tribunal Arbitral será constituído por três árbitros, escolhendo cada uma das partes em litígio um árbitro, competindo a esses árbitros designar outro, independente, que presidirá e que terá, em caso de empate, voto de qualidade.

4. O Tribunal Arbitral:

a) Funcionará na Cidade de Lisboa;

b) Designará entre os seus membros o relator do processo;

c) Distribuirá pelas partes, na proporção do vencido, as custas da arbitragem, compreendendo as remunerações dos árbitros e todas as demais despesas e encargos do processo.

5. Caso as partes não cheguem a acordo quanto aos termos em que a arbitragem deverá decorrer, nomeadamente quanto à convenção de arbitragem, a constituição e local de funcionamento do Tribunal e ao seu objecto, no prazo de 30 dias de calendário contados da notificação da parte que pretenda instaurar o litígio no Tribunal Arbitral, poderá qualquer uma delas submeter o mesmo ao Tribunal Judicial competente.

Não se suscitam dúvidas de que as partes estipularam, em ambos os contratos de empreitada, uma convenção de arbitragem, na modalidade de cláusula compromissória, visto que tem por objecto “litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual” (art. 1º/2 da Lei 31/86, de 29 de Agosto).

A convenção de arbitragem, quer constitua, como no caso vertente, uma cláusula contratual, quer represente um negócio jurídico autónomo, pressupõe o acordo das partes, e a sua validade depende da verificação de certos requisitos, respeitantes à arbitrabilidade, à forma e ao conteúdo.

A lei portuguesa – a Lei 31/86, acima citada – considera arbitrável todo o litígio que não esteja submetido por lei especial exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária e que não diga respeito a direitos indisponíveis (art. 1º/1); e arbitráveis são, não apenas as questões de natureza contenciosa em sentido estrito, mas quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem (art. 1º/3).

Em matéria de forma, exige a lei a redução a escrito da convenção de arbitragem (art. 2º/1), entendida esta exigência de acordo com o disposto no n.º 2 do mesmo art. 2º.

No que toca ao conteúdo, a convenção de arbitragem deve ser determinada. O compromisso arbitral – dispõe o n.º 3 do art. 2º - deve determinar com precisão o objecto do litígio; a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem.

Os requisitos acabados de enunciar estão, inequivocamente, verificados no caso em análise, o que vale concluir que estamos perante uma cláusula compromissória de validade inquestionável, e que vincula as partes a respeitá-la.

Como é sabido, a convenção de arbitragem pode ser invocada perante os tribunais estaduais como excepção processual deduzida em acção relativa a um litígio por ela abrangido. É a excepção de preterição de tribunal arbitral, que o nosso direito processual [art. 494º, al. j) do CPC] considera como excepção dilatória, sob a designação de violação de convenção de arbitragem, e que, conduzindo à absolvição do réu da instância (arts. 288º/1. e) e 493º/2 do CPC), obsta à apreciação do mérito da causa.

Como vimos, no caso concreto foi já declarada verificada a excepção, relativamente a uma das rés, a L... – Empresa de Construção Civil, SA. E a decisão, com a consequente absolvição desta ré da instância, não é já, nessa parte, susceptível de ser alterada, uma vez que, não tendo a autora contra ela reagido, transitou em julgado.

Em causa está apenas a verificação da excepção no tocante à outra ré. Negada na sentença da 1ª instância – que, havendo-a por inverificada, conheceu do mérito da causa relativamente a esta ré, condenando-a a pagar, em função da prova produzida, parte da quantia peticionada pela autora – foi afirmada pela Relação, que, em consequência, absolveu também a S... da instância.

3.2. Entendeu a Relação que não se acha demonstrado nos autos ter a autora observado, em relação a esta ré, a cláusula compromissória acima transcrita, no que atine à convocação para a constituição do tribunal arbitral.

Reconhecendo embora ter a demandante expedido duas cartas/convocatória (uma relativa à empreitada de Monte Gordo e outra referente à empreitada da Av. Júlio Dinis) com esse objectivo – a constituição do tribunal arbitral – “dirigidas para o domicílio convencionado” da ré, uma vez que tais cartas vieram devolvidas, com a menção, aposta pelos serviços postais, de «não reclamado», impendia sobre aquela o ónus da alegação e prova da recepção, pela ré, de aviso para levantar dos correios as missivas em questão.

Isto porque, no entendimento da Relação, sobre a autora recaía o ónus da prova da não obtenção de acordo quanto ao funcionamento da arbitragem, pelo que lhe cabia “demonstrar os factos de que decorr(i)a a eficácia da declaração de vontade relativa ao funcionamento do tribunal arbitral, no confronto da (ré S...), que, assim, com a sua atitude, teria obstado à formação de tal acordo.

E, logo – a entender-se que a entrega à (ré) de aviso para levantamento da(s) carta(s) de notificação respectiva, integra o elenco dos tais factos condicionadores da eficácia da notificação “devolvida”, à autora caber(ia) a prova da dita entrega”.

Ora, embora conste dos envelopes devolvidos que as cartas não foram reclamadas, não existe qualquer prova de que a ré tenha sido avisada, isto é, de que tenha tido conhecimento de que as mesmas se encontraram à sua disposição, não resultando da não reclamação dessas cartas uma qualquer presunção no sentido da disponibilização do dito aviso.

Assim, não existindo prova nos autos de que as cartas só não foram recebidas por culpa da ré, subsiste a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral, oportunamente arguida pela S....

Podendo, embora, aceitar-se este entendimento, afigura-se-nos, todavia, que a resposta à questão equacionada deverá procurar-se por outra via.

A interpretação da cláusula compromissória em apreço terá de fazer-se no contexto dos contratos em que se acha inserida.

Trata-se de dois contratos de empreitada, em que – como vem referido logo no início do escrito que titula cada um deles – são partes, de um lado, como donos da obra, as duas rés “actuando em regime de solidariedade face às obrigações emergentes do(s) contrato(s)”, e do outro, como empreiteira, a autora; e em que, na cláusula 1ª de cada um dos contratos, sob a epígrafe “Definições”, vem, além do mais, exarado o seguinte:

“DONO DA OBRA – S... – Sociedade Imobiliária, L.da, L... – Empresa de Construção Civil, SA, em Consórcio.

Actuando as duas sociedades em regime de solidariedade face às obrigações que para si emergem do presente contrato”.

Intui-se, pois, do teor desta cláusula, e das finalidades dos contratos de empreitada de quo agitur, que, com vista à contratação das duas empreitadas a que tais contratos respeitam, as rés haviam celebrado, entre si, um contrato de consórcio, tal como o definem os arts. 1º e 2º do Dec-lei 231/81, de 28 de Julho (2) ,

em que convencionaram o regime de solidariedade passiva

.

E, ao longo de todo o clausulado, é a entidade “dono da obra”, assim concebida – as duas sociedades actuando em consórcio – que figura como parte nos contratos, o que é claramente evidenciado na cláusula 14ª, onde se consigna que qualquer modificação ao presente contrato só é válida se acordada por escrito por ambas as partes(3) .

Todavia, como é próprio do contrato de consórcio, cada uma das rés continua a exercer uma actividade própria, embora concertada, pelo que, nos contratos de empreitada em apreço, pode dizer-se que uma das partes contratantes é bifronte ou plural.

Da cláusula 13ª, acima transcrita, resulta terem as partes acordado que:

- qualquer diferendo surgido entre elas – a autora, por um lado; o consórcio formado por ambas as rés, por outro – em matéria de interpretação, aplicação ou execução dos dois contratos de empreitada que celebraram, seria obrigatoriamente submetido a tentativa de conciliação, com vista à sua solução amigável;

- gorada a conciliação, a questão seria resolvida mediante recurso à arbitragem – um tribunal arbitral constituído por três árbitros, designando a OPCA um deles e o Consórcio outro, e sendo o terceiro designado por estes dois;

- na falta de acordo das partes quanto aos termos em que a arbitragem deveria decorrer, qualquer delas – decorridos que fossem 30 dias sobre a notificação operada pela parte que houvesse pretendido instaurar o litígio no tribunal arbitral – poderia recorrer ao tribunal judicial competente.

Ora, de acordo com o disposto no art. 11º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto,

- a parte que pretende instaurar o litígio no tribunal arbitral deve notificar desse facto a parte contrária (n.º 1);

- a notificação é feita por carta registada com aviso de recepção (n.º 2);

- a notificação deve indicar a convenção de arbitragem e precisar o objecto do litígio, se ele não resultar já determinado da convenção (n.º 3);

- se às partes couber designar um ou mais árbitros, a notificação conterá a designação do(s) árbitro(s) pela parte que se propõe instaurar a acção, e o convite dirigido à outra parte para designar o(s) que lhe cabe indicar (n.º 4).

Pois bem!

Acha-se documentalmente provado nos autos que a autora, por cartas datadas de 25.02.2002, expedidas sob registo e que as rés receberam em 28.02.2002, convocou as rés para uma tentativa de conciliação, a realizar no dia 13 de Março, na sua sede. Foram duas as cartas enviadas a cada uma das demandadas, respeitando uma à empreitada de Monte Gordo, e a outra à empreitada da Av. Júlio Dinis, ... (cartas de fls. 291 e 293, enviadas à S..., e de fls. 295 e 297, remetidas à L...; prova do recebimento, a fls. 292 e 294; e a fls. 296 e 298/299).

Provado se acha igualmente que a autora remeteu à S... duas cartas, datadas de 09.04.2002, expedidas sob registo, e respeitando uma à empreitada de Monte Gordo, e a outra à empreitada da Av. Júlio Dinis, ..., notificando a ré de que era sua intenção instaurar a acção arbitral competente para a condenação da mesma ré a pagar-lhe as quantias indicadas em cada uma das cartas, de que esta, “em consórcio” e solidariedade com a L..., seria devedora.

Nessas cartas, a autora convidava a ré a nomear um árbitro para integrar o tribunal arbitral a constituir, e informava-a do nome do árbitro que designara para o mesmo fim, propondo ainda que o tribunal funcionasse de acordo com as regras do Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Comercial de Lisboa; e finalizava com a afirmação de que, no caso de não ser obtido acordo quanto ao funcionamento da arbitragem, se reservava o direito de recorrer aos tribunais judiciais para a cobrança dos créditos em causa (cfr. docs. de fls. 154/155 e 166/167).

Tais cartas, expedidas para o local para onde tinham sido remetidas as primeiras, convocando para a tentativa de conciliação – o mesmo que, nos contratos de empreitada já referidos, vem indicado como sede da S... – foram devolvidas à autora com a menção, aposta pelos correios de Moscavide, de «não reclamado».

E está, finalmente, provado que a autora não notificou a ré L... para os termos do tribunal arbitral [cfr. n.º 12) do acervo factual acima arrolado].

Ora, a não notificação desta ré é, por si só, suficiente para se concluir que a autora não deu cumprimento ao disposto no n.º 1 do art. 11º, acima transcrito.

Para poder resolver qualquer litígio emergente dos contratos, a autora tinha que percorrer o seguinte iter:

- em primeiro lugar, deveria convocar

ambas as rés

para tentativa de conciliação, com vista à sua solução amigável;

- frustrada a resolução do diferendo pela via da conciliação, a autora teria de promover o recurso à arbitragem, para o que deveria notificar

ambas as rés

, nos termos previstos no art. 11º da Lei 31/86;

- na falta de acordo quanto aos termos em que a arbitragem devesse decorrer, e após o decurso do prazo de 30 dias, contados da referida notificação, poderia, enfim, submeter o litígio ao tribunal judicial.

A falta de notificação

de uma ou outra das rés

, nos termos sobreditos, implicaria a violação da convenção de arbitragem, conferindo a qualquer delas a faculdade de invocar essa violação, por via de excepção. Por outras palavras: a falta de notificação da L... para a constituição do tribunal arbitral era, só por si, fundamento bastante da excepção de preterição de tribunal arbitral invocada pela co-ré S....

Isso resulta da já afirmada natureza bifronte de uma das partes nos contratos de empreitada em causa: o litígio surgido entre a autora/empreiteira e essa parte (o dono da obra) deveria ser resolvido, de acordo com a cláusula compromissória, por recurso à arbitragem, o que implicava a notificação de ambas as rés, dada a sua actuação em consórcio, e “em regime de solidariedade face às obrigações que para si emergem do presente contrato”.

O processo arbitral teria de ser dirigido contra ambas as rés, tendo ambas, em conjunto, de escolher o respectivo árbitro, e de definir a posição comum quanto aos termos do funcionamento do tribunal arbitral, não sendo concebível, justamente porque constituem uma única parte nos contratos, que pudesse uma delas – neste caso, a S... – e não também a outra, ser demandada nos tribunais judiciais.

Por isso, repete-se, ambas deveriam ser notificadas pela autora – à semelhança, aliás, do que aconteceu para a tentativa de conciliação; nenhuma delas poderia ser, pela autora, excluída da arbitragem e de dar o seu contributo para o funcionamento desta.

Mostram-se, pois, inconsequentes e infundadas as razões aduzidas pela recorrente para contrariar o sentido da decisão recorrida, decorrendo também do exposto a falta de fundamento que reveste a invocação do abuso de direito que a recorrente pretende configurar na actuação da ré recorrida.

4.

Nestes termos, na confirmação do acórdão recorrido, nega-se provimento ao agravo.

Custas pela autora agravante.

*

Lisboa, 27 de Maio de 2008

Santos Bernardino (Relator)

Bettencourt de Faria

Pereira da Silva

______________

(1) Ao arrepio do disposto no art. 690º/1 do CPC, que manda concluir de forma sintética.

(2) Contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica, se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou a efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectivos referidos no art. 2º, designadamente a execução de determinado empreendimento.

(3) Ou seja: pela autora e pelo consórcio.