Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.- "A", viúva, B e marido C, D e marido E, F e mulher G, H, e I e marido J intentaram, no Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, a presente acção com processo ordinário, contra L, em que pedem que a ré seja condenada

- a reconhecer o direito de propriedade dos autores sobre um prédio urbano, que identificam, sito na Rua do Hotel, nº. ..., na Praia da Granja, S. Félix da Marinha, e que por intermédio de todas e cada uma das janelas existentes na parede sul deste prédio, que deitam para o prédio confinante, sito na Av. Sacadura Cabral, nº. ..., este último se acha onerado com uma servidão de vistas, luz e ar com a favor daquele prédio dos autores;

- a demolir as construções - um telheiro e uma escada exterior - que edificou na parte traseira do prédio serviente;

- a indemnizar os autores pelos prejuízos causados, computados a 1.000$00/dia, desde a data do início da construção (02.12.99) e até à data da reposição da situação anterior, com juros de mora a contar da data da sentença.

Para o caso de assim não ser entendido, pedem os demandantes que, sem prejuízo da indemnização peticionada, seja a ré condenada a efectuar obras no sentido de minorar os impactos criados, no prédio daqueles, pelas ditas construções, nomeadamente introduzindo no telheiro e junto ao prédio dos autores uma faixa com um metro e meio de largura de telhas translúcidas e substituindo a escada edificada por uma outra que não ocupe os espaços situados em frente das janelas existentes na parede sul do prédio dos autores.

A ré contestou, alegando que é apenas dona da obra edificada no prédio sito na Av. Sacadura Cabral, nº. ..., aludido na p.i., e que as obras que efectuou foram previamente licenciadas pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, sendo certo que não existem janelas na fachada sul do prédio dos autores - as aberturas aí existentes não permitem debruçar e devassar o prédio vizinho - mas apenas aberturas gradadas e frestas, e nem ela, ré, nem os proprietários do prédio vizinho do dos autores reconheceram a existência das janelas e, muito menos, a constituição de qualquer servidão por usucapião. Acrescentou ainda que, encostadas à fachada sul do prédio dos autores, sempre existiram escadas de acesso ao 2º andar do prédio vizinho, construídas em 1952 e substituídas em 1984, por haverem sido destruídas por um incêndio em 1983, e agora de novo substituídas, dada a sua insegurança e inexiguidade (sic).

Concluiu pela improcedência da acção.

Os autores replicaram, sustentando que as escadas que em tempos existiram no prédio vizinho respeitavam, pela sua localização e dimensões, as vistas e luz que pelas aberturas referidas na p.i. passavam.

Posteriormente, apresentaram os autores articulado superveniente, alegando terem sido verificados, no prédio deles, autores, outros danos, resultantes da efectivação das obras levadas a cabo pela ré, pedindo a condenação desta a repará-los e a corrigir os defeitos de tais obras, que estão na origem dos aludidos danos.

A ré impugnou os factos alegados no articulado superveniente.

Teve, oportunamente, lugar a audiência preliminar, na qual foi proferido o despacho saneador e operada a selecção da matéria de facto, seguindo depois o processo a sua normal tramitação.

Efectuada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que, reconhecendo os autores como donos e legítimos proprietários do prédio urbano supra identificado, sito na Rua do Hotel, nº. ..., Praia da Granja, S. Félix da Marinha, condenou a ré L na reparação dos danos provocados no dito prédio, bem como a corrigir os defeitos existentes no prédio sito na Av. Sacadura Cabral, ..., Praia da Granja, S. Félix da Marinha, nomeadamente a corrigir a inclinação da placa de betão armado que se encontra encastrada na parede de meação do prédio dos autores, absolvendo-a do demais pedido.

Os autores apelaram.

E a Relação do Porto, em acórdão oportunamente proferido, julgou parcialmente procedente a apelação, e alterou a sentença recorrida, condenando a ré a demolir a placa de betão armado que construiu junto da parede sul do prédio dos autores, por forma a deixar um intervalo de metro e meio entre essa placa e a parede, na parte correspondente à extensão das janelas referidas no acórdão, existentes ao nível do rés-do-chão e do 1º piso (andar), confirmando, no mais, aquela sentença.

Desta vez foi a ré quem não se conformou com o decidido, interpondo, do acórdão da Relação, recurso de revista.

E, nas suas alegações de recurso, formulou as seguintes conclusões:

1ª - Delimita-se o objecto do presente recurso à parte desfavorável do acórdão que condenou a ré a demolir a placa de betão armado que construiu junto da parede sul do prédio dos autores, por forma a deixar um intervalo de metro e meio entre essa placa e a parede, na parte correspondente à extensão das janelas existentes ao nível do rés-do-chão e do 1º piso (andar); ou seja,

2ª - À questão de saber se as aberturas situadas ao nível do rés-do-chão e do 1º piso da parede sul do prédio dos autores podem ou não ser classificadas como janelas e se, pelo facto de terem sempre existido escadas na parede sul, tal impede a constituição de qualquer servidão.

3ª - Face às suas características e funcionalidade, entende-se que não,

4ª - Porquanto não permitem debruçar e devassar o prédio onde a obra foi construída, concretamente através da introdução de uma cabeça humana;

5ª - Tais aberturas não podem permitir a constituição de qualquer servidão por via de usucapião,

6ª - Atento o princípio da tipicidade na constituição de servidões consagrado nos artºs. 1306º e 1364º do CC;

7ª - Na parede sul do prédio sempre existiram escadas, não se verificando os requisitos (visibilidade e permanência) previstos no artº. 1543º do CC, necessários à constituição de servidão,

8ª - Razão pela qual não se constituiu qualquer servidão a favor do prédio das autoras;

9ª - A decisão recorrida violou expressamente as normas constantes dos artºs. 1543º, 1306º, 1360º, nºs. 1, 2 e 3, 1362º, nºs. 1 e 2 e 1364º do CC;

10ª - Estas normas devem ser aplicadas no sentido da não qualificação, como janelas, das aberturas situadas ao nível do rés-do-chão e do 1º piso, não sendo aptas para constituir qualquer servidão,

11ª - Que também nunca se poderia ter constituído, pelo facto de na dita parede sul sempre terem existido escadas.

Os autores contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso e consequente manutenção do acórdão recorrido.

Corridos os vistos legais, cumpre agora decidir.

2.- Vem provado, das instâncias, o seguinte quadro factual:

I - O prédio dos autores confina a sul com o prédio (da ré), sito na Av. Sacadura Cabral, ..., freguesia de S. Félix da Marinha, Vila Nova de Gaia;

II - No dia 2 de Dezembro de 1999, a ré iniciou a construção de uma placa de betão armado ao nível do topo das traseiras desse prédio, placa essa que confina com a parede lateral sul do prédio dos autores;

III - A aludida placa de betão armado constitui um telheiro, sem que a ré tenha deixado, entre o limite norte do telheiro - junto ao prédio dos autores - e a parede sul um intervalo de 1,5 metros;

IV - Para além da construção do aludido telheiro - obra esta que já se encontra concluída - a ré mandou edificar junto da parede sul do prédio dos autores uma escada exterior de comunicação entre o quintal e o 2º andar do prédio da Av. Sacadura Cabral, nº. ...,

V - Escada essa suportada por vigas em metal e cujos lanços e patamares deitam para as "janelas" existentes na parede sul do prédio dos autores;

VI - O prédio dos autores, e começando no piso mais baixo para o mais elevado, tem as seguintes aberturas:

A) Abertura ao nível do r/c, retratada a fls. 81 dos autos (na paginação repetida), que do lado exterior apresenta as seguintes medidas: largura 50 cm; altura 49,5 cm; profundidade do rebordo exterior à grade 16 cm; profundidade do rebordo exterior ao vidro 66,5 cm.

Tal abertura tem uma grade composta de três barras verticais e uma horizontal que dista da parede exterior 38 cm, cada grade com a espessura de 2 cm, cuja malha apresenta as seguintes dimensões: altura 25 cm até à barra horizontal e 22 cm acima da barra horizontal, apresentando as barras verticais as seguintes distâncias, da esquerda para a direita: do rebordo exterior esquerdo à primeira barra 11 cm, da primeira barra à segunda barra 14,5 cm, da segunda barra à terceira barra 14,5 cm e da terceira barra ao rebordo exterior direito 11 cm;

B) Abertura ao nível do 1º piso, conforme consta de fls. 80 e 84 (paginação repetida), apresentando do lado exterior as seguintes medidas: largura 97 cm; altura máxima 124 cm; profundidade do rebordo exterior à grade 33,5 cm; profundidade até ao vidro 36 cm; tal abertura tem uma grade composta de cinco barras verticais e quatro horizontais que se encontra à face da parede exterior, apresentando cada grade cilíndrica o diâmetro de 2 cm e cada uma das barras rectangulares de 2,5 cm e cuja malha apresenta as seguintes dimensões, da esquerda para a direita e de baixo para cima: da parede exterior à primeira barra 11,5 cm, da primeira barra à segunda barra 11 cm, da segunda barra à terceira barra 23,5 cm, da terceira barra à quarta barra 23,5 cm, da quarta barra à quinta barra 11 cm, da quinta barra ao rebordo exterior da parede do lado direito 11,5 cm; da base da abertura à primeira barra horizontal 19,5 cm, da primeira barra horizontal à segunda barra horizontal 23 cm, da segunda barra horizontal à terceira barra horizontal 23 cm, da terceira barra horizontal à quarta barra horizontal 23 cm, da quarta barra horizontal ao rebordo exterior superior àquela abertura apresenta uma configuração em aba, sendo que do ponto de intercessão da segunda barra vertical com a quarta barra horizontal ao topo da aba distam 26 cm e do ponto de intercessão da quarta barra vertical com a quarta barra horizontal ao topo da aba distam 19 cm, sendo a base da abertura inclinada para o exterior.

Tal abertura pelo lado interior apresenta a seguinte configuração: largura 1 m e 13,5 cm, altura máxima 1,27 m, distância da parede interior à abertura 31,5 cm;

Tal abertura apresenta um caixilho de madeira com três barras verticais e uma horizontal;

As barras verticais apresentam 6 cm de largura, a barra horizontal 2 cm de largura e o caixilho exterior da abertura 5 cm de largura;

Tal abertura apresenta oito vidros cujas dimensões são as seguintes: a base de cada um dos vidros 19,5 cm e os vidros situados abaixo da régua horizontal 54 cm de altura; acima da régua horizontal os dois vidros centrais têm 55 cm de altura máxima; da base da abertura ao início da curvatura barra aba distam 64 cm;

C) Abertura ao nível do 2º piso, retratada a fls. 79 - 1ª (também paginação repetida), que pelo lado exterior apresenta as seguintes dimensões: largura 99,5 cm, altura 1,25 cm, base da abertura inclinada para o exterior sendo que da parede exterior ao vidro distam 33,5 cm e à caixilharia 31 cm.

Tal abertura tem três barrotes em tijolo revestido a cimento, sendo de 15 cm a largura de cada um dos barrotes; da esquerda para a direita apresentam as seguintes distâncias: do rebordo exterior esquerdo ao primeiro barrote 12,5 cm, do exterior direito do primeiro barrote ao exterior esquerdo do segundo barrote 14 cm, do exterior direito do segundo barrote ao exterior esquerdo do terceiro barrote 14 cm e do exterior direito do terceiro barrote ao limite exterior direito da abertura 12 cm.

O seu interior tem a largura de 1,12 m e a altura de 1,19 cm.

Tal abertura apresenta um caixilho de madeira com três barrotes verticais de 6 cm de largura cada, um barrote horizontal de 2 cm e o caixilho exterior da abertura apresenta em todas as suas dimensões 5 cm de largura.

Essa abertura, retratada a fls. 78, apresenta oito vidros, todos com as seguintes dimensões: largura 18,5 cm e 50 cm de altura.

D) Abertura ao nível do 3º piso, conforme consta a fls. 79 - 2ª (pág. repetida), que apresenta, pelo lado exterior, as seguintes dimensões: largura 98 cm, altura 1,50 m; base da abertura inclinada para o exterior, sendo que da parede exterior ao vidro distam 33,5 cm e à caixilharia 31,5 cm.

Tal abertura tem três barrotes em tijolo revestido a cimento, sendo a largura de cada um dos barrotes de 16 cm. Da esquerda para a direita apresentam as seguintes distâncias: do rebordo esquerdo da abertura ao limite exterior esquerdo do primeiro barrote 9,5 cm, do limite exterior direito do primeiro barrote ao exterior esquerdo do segundo barrote 15 cm, do exterior direito do segundo barrote ao exterior esquerdo do terceiro barrote 13 cm, e do exterior direito do terceiro barrote ao limite exterior direito à abertura 13 cm, conforme consta a fls. 79 - 2ª;

O seu interior apresenta a seguinte configuração: largura 1, 145 m, altura 1,50 m, distância da parede interior à abertura 24,5 cm;

Tal abertura apresenta uma caixilharia em madeira com três barras verticais de 5 cm de largura cada e uma barra horizontal de 2 cm; o caixilho exterior da abertura apresenta em todas as suas distâncias 5 cm de largura; aquela abertura é constituída por oito vidros, todos com as seguintes dimensões: largura 18,5 cm e altura 65 cm, retratada a fls. 78 - 2ª;

VII - Tais aberturas, com excepção da situada ao nível do rés-do-chão, que abre para o seu interior, são fechadas, com vidros e estruturas fixas;

VIII - As aberturas da casa referidas em VI existem já desde a 1ª metade do século XX;

IX - Nunca a ré ou outro possuidor do prédio sito na Av. Sacadura Cabral, nº. ..., se opôs à existência de tais aberturas;

X - Desde o início das obras mencionadas, em 02.12.1999, o prédio dos autores passou a ter menos luz natural e o ar que desfrutava antes das mesmas, fazendo com que a luz eléctrica das escadas onde se encontra a abertura da parede sul tenha que estar acesa quase todo o dia;

XI - Quer o aquecimento, quer o arejamento da dita casa, através das aberturas referidas, passou a estar mais dificultado;

XII - Encostadas à fachada sul do prédio dos autores sempre existiram as escadas de acesso ao 2º andar do prédio sito na Av. Sacadura Cabral, nº...., aprovadas pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia em 1951;

XIII - Tais escadas foram construídas em 1952, tendo sido destruídas em 1983 na sequência de um incêndio e substituídas por outras em 1984, as quais, por sua vez, foram substituídas pelas actualmente existentes, dada a insegurança e a exiguidade das anteriores.

3.- O acórdão recorrido entendeu que, face à factualidade provada, as aberturas existentes na parede sul do prédio dos autores devem qualificar-se

- como frestas, com a única finalidade de permitirem a entrada de luz, as situadas ao nível dos 2º e 3º pisos;

- como janelas (e não meras janelas gradadas, a que alude o artº. 1364º do CC (1)), as localizadas ao nível do r/c e do 1º piso.

E, partindo desse entendimento, concluiu que a existência, sem qualquer oposição desde há várias dezenas de anos, de tais janelas, permitindo o desfrutar das vistas sobre o prédio vizinho, conduziu à constituição, a favor do prédio dos autores, de uma servidão de vistas por usucapião, o que implica que o proprietário vizinho - no caso, a ré - não possa levantar qualquer construção no seu prédio sem deixar entre essa construção e aquelas janelas, no espaço fronteiro à extensão destas, a distância mínima de metro e meio.

Não assim quanto às frestas, que - mesmo que de frestas irregulares se tratasse - jamais podiam conduzir à constituição de uma servidão de vistas por usucapião.

Daí a condenação da ré a demolir a placa de betão armado que construiu junto da parede sul do prédio dos autores, de modo a deixar um intervalo de metro e meio entre essa placa e a parede, na parte correspondente à extensão das janelas supra referidas.

É pelas conclusões da alegação da recorrente que se delimita o âmbito do recurso.

E, analisadas estas, conclui-se que a ré recorrente apenas questiona o acórdão, dele divergindo, em dois pontos, que equacionam estas duas questões:

- a de saber se as aberturas existentes, ao nível do r/c e do 1º andar do prédio dos autores, podem ser havidas como janelas - a recorrente entende que não; e

- a de saber se a existência de escadas na parede sul, pertencentes ao prédio dela, recorrente, constituirá ou não impedimento à constituição de qualquer servidão - e vai no sentido afirmativo a tese da recorrente.

Vejamos, pois.

3.1. No dizer da recorrente, apenas cabem no conceito de janela as aberturas existentes na parede de um edifício, através das quais possa projectar-se a parte superior do corpo humano e em cujo parapeito as pessoas possam apoiar-se ou debruçar-se, assim permitindo desfrutar as vistas que as referidas aberturas proporcionam. E não é esse o caso das aberturas em causa, que são fechadas com vidros e estruturas fixas, acrescendo que a abertura ao nível do r/c não tem dimensões e características que permitam a projecção da parte superior do corpo humano.

Tais aberturas não podem também configurar-se como janelas gradadas, tal como estão definidas no artº. 1364º.

E, assim, não podem conduzir à constituição, por usucapião, de uma servidão de vistas.

A argumentação da recorrente estriba-se no entendimento perfilhado na sentença da primeira instância, onde, partindo-se daquele conceito de janela (2), se concluiu que "em face das características das ditas aberturas [todas as existentes na fachada sul do prédio dos autores], quer na sua configuração, quer nas suas dimensões, quer pela existência de colunas de betão nas mesmas inseridas bem como a existência de vidros fixos, importa considerar que não se podem incluir na categoria de janelas, não podendo, por isso, merecer a protecção jurídica que às mesmas a lei civil prescreve".

A Relação, porém, não perfilhou este modo de ver, tendo, como vimos, considerado como janelas as aberturas localizadas, na dita parede sul do prédio dos autores, ao nível do rés-do-chão e do 1º andar.

É sabido que a lei estabelece regimes diferentes relativamente às janelas, por um lado, e às frestas, seteiras ou óculos para luz e ar, e ainda às janelas gradadas, por outro, como tudo flui do disposto nos artºs. 1360º/1, 1362º/1 e 2, 1363º e 1364º.

Todavia, não define o que deva entender-se por janela, usando este vocábulo com o sentido que tem na linguagem corrente.

É à doutrina e à jurisprudência que tem cabido esse papel de definir os contornos do conceito de janela, por contraposição ao de fresta. As janelas distinguem-se das frestas não só pelas suas dimensões, sim também pelo fim a que umas e outras se destinam. Vem sendo evidenciado que as frestas são aberturas estreitas, cuja única função é permitir a entrada de ar e luz, sendo as janelas aberturas mais amplas do que as frestas, e que dispõem de um parapeito onde as pessoas podem apoiar-se ou debruçar-se e desfrutar comodamente as vistas que proporcionam, olhando quer em frente, quer para os lados, quer para cima ou para baixo.

No domínio do Código de Seabra, o entendimento prevalecente era o de que devia considerar-se janela a abertura onde coubesse uma cabeça humana. Mas este critério não parece hoje o mais defensável, devendo, no conceito de janela, "incluir-se apenas as aberturas através das quais possa projectar-se a parte superior do corpo humano e em cujo parapeito as pessoas possam apoiar-se ou debruçar-se, para descansar, para conversar com alguém que esteja do lado de fora ou para desfrutar as vistas" (3).

Só este conceito de janela se adequa à dupla finalidade da restrição estabelecida no nº. 1 do artº. 1360º: evitar que o prédio vizinho seja facilmente objecto da indiscrição de estranhos, e impedir que ele seja facilmente devassado com o arremesso de objectos (4).

Ora, no caso em apreço, as aberturas implantadas ao nível do rés-do-chão e do 1º piso - e só destas cabe curar aqui - quer pelas suas dimensões, quer pela sua configuração, retratadas também nas fotografias juntas aos autos, não podem, a nosso ver, qualificar-se como janelas, ao contrário do que entendeu a Relação. Na verdade, a existência de grades compostas de três barras verticais e uma horizontal, na abertura do rés-do-chão, e de cinco barras verticais e quatro horizontais, na abertura do 1º piso, cuja malha apresenta as reduzidas dimensões indicadas no nº. VI da apurada matéria de facto - distância entre barras sempre inferior a 15 centímetros - sendo ainda certo ser a segunda abertura fechada, com vidros e estruturas fixas, não permite que, por elas, possa ser devassado o prédio vizinho alheio, uma vez que não se mostra possível o debruçar sobre este prédio. Como se assinala em acórdão deste Tribunal, "as janelas, em sentido jurídico, além de darem ar e luz, permitem o devassamento do prédio vizinho, isto é, nos termos do artº. 1360º nº. 1 do Código Civil, têm de ser tais que "deitem directamente sobre o prédio vizinho", por forma a permitirem o seu devassamento ou o debruçar pelo dono da janela" (5). E não é, manifestamente, o caso das aberturas aqui em causa.

A matéria de facto assente não suporta a conclusão, avançada no acórdão recorrido, de que estamos perante "vulgares janelas, com grades, porventura colocadas por razões de segurança".

3.2. Significará a conclusão expressa no número antecedente que as questionadas aberturas devam considerar-se frestas?

De acordo com o critério distintivo que, na vigência do Código anterior, resultou da elaboração doutrinal e jurisprudencial, a resposta não poderia deixar de ser afirmativa. Efectivamente, por tal critério, ou a abertura permitia a passagem de uma cabeça humana - e estávamos em face de uma janela, sujeita à restrição constante do artº. 2325º daquele Código (idêntica à do artº. 1360º/1 do Código vigente); ou não permitia essa passagem, e tratar-se-ia de uma fresta, não sujeita a qualquer restrição, e que, por isso, o proprietário vizinho tinha de suportar.

O Código actual, porém, inspirando-se nas razões que justificam a restrição estabelecida no artº. 1360º/1 relativamente à abertura de janelas, indicou expressamente os requisitos próprios das frestas: localização a, pelo menos, 1,80 metros de altura, a contar do solo ou do sobrado, e não terem, numa das suas dimensões, mais de 15 centímetros. Só a estas frestas alude o artº. 1363º/1 - só elas são aberturas de tolerância - não ficando sujeitas àquela restrição estabelecida para a abertura das janelas, embora o vizinho guarde a possibilidade de "levantar a todo o tempo a sua casa ou contramuro, ainda que vede tais aberturas".

E a matéria de facto apurada, relativa às aberturas aqui em apreciação, não se acomoda aos enunciados requisitos, caracterizadores das frestas.

Tão pouco permite qualificar tais aberturas como janelas gradadas, com definição no artº. 1364º, e também não sujeitas - porque também não é possível, através delas, a devassa do prédio vizinho - à restrição estatuída no artº. 1360º/1.

Qual é, então, a qualificação que lhes cabe?

A par daquelas frestas (frestas regulares), concebe-se a possibilidade de serem abertas frestas com dimensões superiores à indicada, ou situadas a uma altura inferior à referida - a que os autores chamam frestas irregulares.

E não podendo ser qualificadas como janelas, nem como frestas regulares, as aberturas em causa só consentem a sua qualificação como frestas irregulares (6), como se concluiu na sentença da 1ª instância.

Qual o regime a que se acham sujeitas estas aberturas?

Questiona-se, actualmente, se a abertura de frestas em desconformidade com a lei, pode, uma vez decorrido o lapso temporal necessário à usucapião, fazer nascer algum direito que os proprietários vizinhos tenham de respeitar (designadamente se a essas frestas irregulares é aplicável o regime relativo às janelas abertas em contravenção do estabelecido no artº. 1360º/1) ou se, ao invés, estes podem, a todo o tempo, exigir a modificação dessas frestas e a sua colocação em conformidade com o regime legal, ou levantar construção que as tape, impedindo que o ar e a luz continuem a entrar por elas.

De acordo com aquela que entendemos ser a melhor doutrina, a abertura de frestas sem as características indicadas no artº. 1363º/2 pode originar a aquisição, por usucapião, de uma servidão predial. Como refere o Prof. Henrique Mesquita (7), o proprietário que abra frestas irregulares excede o âmbito dos poderes contidos no seu direito de propriedade e sujeita o proprietário vizinho a um encargo que não lhe pode ser imposto unilateralmente. A este assiste, por isso, o direito de exigir que as frestas sejam modificadas, de modo a afeiçoá-las às medidas ou à altura referidas na lei. Se o não fizer - se não reagir contra o abuso cometido - a situação possessória daí resultante importará a constituição de uma servidão predial, uma vez decorrido o prazo da usucapião; e, constituída esta, cessa aquele direito, do proprietário vizinho, de exigir a modificação das frestas e sua harmonização com a lei, enquanto o dono do prédio dominante adquire o direito, que não tinha até então, de manter essas aberturas em condições irregulares.

Mas só isso. Ou seja: o proprietário vizinho não perde o direito de construir mesmo junto à linha divisória, mesmo que tape as frestas, "porque a restrição que cria uma zona non aedificandi, não permitindo edificar no espaço de metro e meio, medido a partir dos limites do prédio, só é estabelecida pela lei em relação à servidão de vistas regulada no artº. 1362º, em cujo campo de aplicação se não incluem as frestas".

Vale isto dizer que "o proprietário que abre frestas em desconformidade com a lei fica, após o decurso do prazo da usucapião, exactamente na mesma situação jurídica que resulta da abertura de frestas regulares: o vizinho não pode reagir contra a violação cometida, exigindo que as frestas sejam tapadas ou modificadas; mas mantém o direito de, a todo o tempo, construir no seu prédio, ainda que vede ou inutilize tais aberturas".

Decorre do exposto que, só podendo, como vimos, ser qualificadas como frestas irregulares, as aberturas em causa não impedem a recorrente - mesmo que deva ter-se por constituída por usucapião a servidão predial acima aludida - de construir junto à linha divisória, ainda que as tape ou inutilize. O mesmo é dizer que não se demonstra a existência de qualquer servidão de vistas, a que alude o artº. 1362º/1, nem ocorre, consequentemente, a limitação estabelecida no nº. 2 do mesmo preceito.

Procede, assim, o recurso interposto, sem necessidade de se conhecer da segunda questão - a que acima fizemos referência - suscitada pela recorrente, tornada inútil pela decisão dada à primeira.

4.- Pelo exposto, e sem necessidade de mais alongadas considerações, concede-se a revista, revogando-se o acórdão recorrido, para subsistir o decidido na 1ª instância.

Custas da apelação e da revista a cargo dos autores.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2004

Santos Bernardino

Bettencourt de Faria

Moitinho de Almeida

______________

(1) São deste Código os normativos indicados na exposição subsequente sem indicação de origem.

(2) Que é avançado pelo Prof. Henrique Mesquita, in RLJ, ano 128º, pág. 152.

(3) Henrique Mesquita, loc. cit. na nota anterior.

(4) P. Lima/A. Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 1ª ed., pág. 193.

(5) Ac. de 3 de Abril de 1991, no BMJ 406/644.

(6) Embora não conste, da matéria de facto apurada, a altura a que, relativamente ao solo ou ao sobrado, se encontram essas aberturas, são os próprios autores que, na p.i., as situam a menos de 1,80 metros de altura.

(7) Loc. cit. na nota 1, pág. 153/154.