Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I - Relatório

Em 29 de Março de 2004, AA intentou a presente acção declarativa contra a Sociedade de Construções BB, pedindo:

A) Seja executada especificamente promessa de venda constante da cláusula primeira do termo de transação lavrado em 1.06.2001, homologado por sentença datada de 6.06.2001 e transitada em julgado, proferindo-se sentença que produza os efeitos do contrato prometido e segundo o qual o autor é dono das frações autónomas designadas pelas letras U, S, P, AC, AE, B, AB e Z do prédio em regime de propriedade horizontal sito na rua …, …, e rua sem denominação oficial, 45, da freguesia de S. Félix da Marinha, ainda omisso na matriz e descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 14…/27…;

B) Subsidiariamente, ser executada especificamente a promessa de permuta constante da cláusula primeira do termo de transação lavrado em 1.06.02, nos mesmos termos do referido para o pedido feito na alínea A) anterior;

C) A ré condenada a entregar ao autor o montante do débito garantido por hipoteca e que incide sobre as oito fracções identificadas na alínea A), no montante de 511.755,65€ (ou outro valor que seja o montante certo desse débito), acrescida dos respetivos juros legais, vencidos e vincendos, a calcular oportunamente e até integral pagamento, a liquidar em execução de sentença;

D) A ré condenada a reconhecer que o autor tem a tradição da oito frações desde o mês de Março de 2001, pelo que goza do direito de retenção sobre essas oito frações até integral ressarcimento pela ré da indemnização a que o autor tem direito.

E) Em alternativa ao pedido principal, a ré condenada a pagar ao autor a título de indemnização o valor das oito frações à data do não cumprimento da promessa de venda (ou permuta) no montante de 897.836,22€.

Fundamentando a sua pretensão, o autor invocou, ora, em síntese, que, depois do autor e sua mulher terem declarado vender à ré determinado terreno, esta, na mesma ocasião (20.01.1997) prometeu vender-lhe, pelo preço de 72.000.000$00, oito frações autónomas de um edifício que ia construir no terreno, sendo que o preço da compra da frações e o preço da venda do terreno eram equivalentes e, por isso, não houve entrega de qualquer quantia. Após a construção do prédio, estando a ré em mora quanto à celebração do contrato prometido, o autor intentou ação requerendo a execução específica do contrato que correu termos com o n.º 359/01, na qual foi celebrado termo de transacção, homologado por sentença de 6.06.2001, nos termos da qual a ré se obrigou a transmitir para o autor as oito frações, devendo a escritura pública ser outorgada até 1.11.2001, quanto a uma das frações, e quanto às outras sete até 2.03.2002, livres de ónus e encargos, obrigação que a ré não cumpriu, não obstante ter vendido as demais frações do prédio. O autor, por isso, tem direito a obter a execução específica desta nova promessa de venda (ou de permuta), constante da transação. Acrescenta o autor que sobre as oito frações incide um encargo hipotecário de, pelo menos, 102.600.000$00 (equivalente a 511.766,65€), assistindo-lhe o direito de obter da ré essa quantia, para expurgar as hipotecas. Finalmente, refere que tem a posse das fracções, desde Março de 2001, gozando do direito de retenção e a faculdade de, em alternativa à execução específica, obter da ré o valor delas à data do incumprimento da cláusula 1.ª da transacção (nos termos do art. 442, n.º 2, 2.ª parte, do CC), valor esse que é pelo menos de 897.836,22€, que deduzido do preço (359.134,49€) e acrescido do sinal (o referido montante de 359.134,49€), lhe confere o direito à indemnização de € 897.836,22.

Juntos diversos documentos, a ré veio contestar a 13.05.2004 (fls. 75 e ss.) e o autor replicou (fls. 212 e s.). Porém, depois de a ré não haver pago a pertinente taxa de justiça, por despacho de fls. 246 (16.06.2015) foi ordenado o desentranhamento da contestação.

Entretanto, foi ordenada a junção de diversos documentos e (fls. 281, a 23.03.2006) foi pedida certidão da decisão que declarou a insolvência da ré. Após, face à declaração de insolvência da ré (por decisão proferida nos autos 104/05.3TYVNG do 2.º juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, transitada em julgado), foi notificado o Sr. Administrador da Insolvência, com as formalidades da citação, para os termos da presente ação e para informar se iria requerer a apensação destes autos ao processo de insolvência. Nada tendo sido dito pelo Sr. Administrador da Insolvência, foi solicitado ao processo de insolvência informação sobre se interessava a apensação desta ação àquele processo (despacho de 20.11.2006, a fls. 311), o que, depois do envio desnecessário de várias certidões da insolvência, foi respondido negativamente (fls. 358), em ofício que foi notificado às partes em 28.11.2007. Em novembro de 2008 abriu-se mão dos autos, em razão do Sr. Administrador da Insolvência ter vindo requerer a sua consulta “para averiguar se há interesse na sua apensação aos autos de insolvência”. Nada mais tendo sido dito, foi ordenada a conclusão dos autos (por ordem verbal), em 19.12.2014.

Na sequência desta conclusão, foi proferida a sentença de fls. 386 e ss. que assim decidiu: “1) Considero verificada a excepção de caso julgado quanto aos pedidos de condenação da Ré o montante do débito garantido por hipoteca, e respetivos juros, de reconhecimento de direito de retenção sobre as oito frações supra identificadas e de condenação da Ré no pagamento da indemnização equivalente ao valor das oito frações, no montante de €897 836,22, formulados em C), D) e E) da conclusão do petitório e absolvo a Ré da instância quanto a tais pedidos; 2) Julgo improcedentes os pedidos de execução específica formulados pelo Autor em A) e B) do petitório e absolvo a Ré desses pedidos.”

O A não se conformou e interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo Acórdão inserido a fls. 402 a 410, julgou improcedente a apelação e não obstante se revoga o decidido na parte em que julgou verificada a excepção de caso julgado, nos termos do disposto no art. 665 do CPC e por razões diversas do decidido, julgou improcedente a acção no que refere aos pedidos formulados em C), D) e E) absolvendo a Ré dos mesmos e no mais (julga improcedente os pedidos de execução específica formulados em A) e B). do petitório absolvendo a Ré desses pedidos ) confirma-se a decisão recorrida.

Novamente inconformado o A interpôs recurso de revista.

Nas suas alegações formula as seguintes conclusões:

I – Dos pedidos de execução específica formulados pelo Autor em A) e B) da petição inicial.

1ª. As cláusulas do termo de transação constam do documento nº 2 junto com a petição do processo 359/2001.

2ª. Pela leitura desse documento, vemos que dele também faz parte integrante a CLÁUSULA NONA, com a seguinte redação:

“Acordam ainda ambas as partes no levantamento imediato da providência cautelar de arresto decretada nos autos apensos”.

3ª. Na sentença proferida, bem como no acórdão ora em recurso, não se fez constar essa cláusula nona, sendo certo que, além de constar do referido documento nº 2, o recorrente também transcreveu essa cláusula nas alegações de recurso que apresentou a fls. 7, podendo por isso este douto Tribunal deitar mão do documento nº 2 e dar agora por provado o conteúdo dessa cláusula nona.

4ª. Temos assim que, por apenso a esse processo correu uma providência cautelar que decretou o arresto de doze frações a favor do ora recorrente, livres de hipotecas, frações essas identificadas pelas letras F, M, N, O, Q, R, X, AI, AJ, AP, AQ e AR, todas elas pertencentes ao prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na …, 13 e Rua sem denominação oficial, 45 da freguesia de S. Félix da Marinha e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº 14…/27…; ou seja, do mesmo prédio onde se integram as frações U, S, P, AC, AE, B, AB, e Z e que a ora insolvente BB prometeu vender ao recorrente, e que mais tarde na transação se obrigou a vender ao Autor estas frações por escritura pública de venda.

5ª. E porque as partes transigiram, acordando no levantamento imediato das frações arrestadas, conforme se refere nessa cláusula nona, tem todo o interesse esta questão para sabermos a vontade das partes na outorga do termo de transação, que deu causa ao levantamento das doze frações arrestadas, se tivermos em conta que o valor da ação nº 359/01 a que o arresto estava apenso tinha o valor de 180.600.000$00 (cento e oitenta milhões e seiscentos mil escudos), ou seja, um valor equivalente ao pedido alternativo de indemnização formulado sob a alínea E) desta ação nº 3020/04.2TBVNG.

6ª. Só é compreensível ter o recorrente concordado com o levantamento do arresto, se sentisse que o acordo que acabava de formalizar com BB, Lda, acautelava os seus interesses, no caso de incumprimento desse acordo.

7ª. Porque a transação acautelava os seus interesses, só por esse motivo o recorrente concordou com o levantamento imediato do arresto dessas doze frações, que estavam livres de quaisquer hipotecas ou de qualquer outro encargo.

8ª. Pela matéria de facto dada como assente nos pontos 2.10 e 2.11 da sentença e que o acórdão também manteve, a saber:

2.10. A Ré entregou em Março de 2001 ao Autor as chaves das oito frações prometidas vender no contrato promessa referido em 2.2. para que este tomasse posse delas, e as explorasse pela forma que mais conviesse, tendo o Autor tomado posse das frações, que mantém.

2.11. O valor das referidas oito frações, à data do não cumprimento da cláusula 1ª do termo de transação, era de € 897 836,22, tendo hoje cada T 3 o valor de € 129 67,45, cada T 2 o valor de €109.735,54 e cada T 1 o valor de € 89 783,62. 9ª. Ou seja, quando é feita a transação em 01/06/2001, já o Autor em Março desse ano tinha recebido das mãos da Ré as chaves das oito frações para que aquele tomasse posse delas e as explorasse pela forma que mais lhe conviesse, tendo o Autor tomado posse delas.

10ª. Ora, se em Março lhe foram entregues as chaves das oito frações é porque essas frações já estavam construídas, já estavam acabadas e foram entregues ao Autor a título definitivo, como se ele desde logo fosse proprietário delas.

11ª. Essas frações à data do não cumprimento da cláusula 1ª do termo de transação, ou seja, na data de 01/02/2002 (ver cláusula sexta da transação: transação em 01/06/2002 + seis meses = 01/12/2001 + dois meses = 01/02/2002) tinham o valor de 897.836,22€.

12ª. Também a cláusula terceira da transação obrigava a Ré a aplicar integralmente o dinheiro da venda das doze frações ainda não vendidas (ou seja, frações identificadas com as letras F, M, N, O, Q, R, X, AI, AJ, AP, AQ, e AR) na liquidação do empréstimo hipotecário que contraiu junto do Montepio Geral para a construção do prédio, libertando assim as frações não vendidas e referidas nas cláusulas 1ª e 2ª das hipotecas que sobre elas incidem.

13ª. Pela cláusula sexta da transação, o Autor tinha a garantia de que as oito frações da cláusula primeira lhe eram vendidas livres de hipotecas até ao dia 01/03/2002; ou seja, no prazo de 30 dias após o decurso do prazo de seis meses, ou da sua prorrogação por dois meses, com exceção da fração identificada pela letra “P”, cuja escritura de venda seria outorgada no prazo máximo de cinco meses (ou seja, até 01/11/2001) - ver cláusulas da transação.

14ª. A partir de Março de 2001 o Autor recebeu as chaves das oito frações e passou a exploradas pela forma que mais lhe conviesse, sendo certo que ainda na presente data (Abril de 2016) está na posse delas, estando por isso na posse delas há mais de 15 anos.

15ª. Temos assim que a cláusula penal fixada na cláusula sétima da transação foi uma cláusula penal moratória, contrariamente à conclusão que chegou o acórdão.

16ª. Ou seja, se ao recorrente foram entregues há 15 ano s oito frações no valor de 897.836,22€, para as explorar, como se verdadeiro dono delas fosse, ficando somente a aguardar que as escrituras de venda fossem feitas no prazo máximo de nove meses após a transação, não é admissível que se defenda que a cláusula penal fixada era aplicada para o caso de a Ré BB se poder “dar ao luxo” de não vender nenhuma das oito frações ao Autor e como consequência disso tivesse de pagar somente o montante de 50.000,000$00 (ou seja, duzentos e cinquenta mil euros).

17ª. Está dentro da competência deste Supremo Tribunal interpretar todo o clausulado do termo de transação, já que o acórdão do Tribunal da Relação não o fez.

18ª. Assim, a cláusula penal de 50.000,000$00 (cinquenta milhões de escudos) não é uma cláusula sancionatória, mas sim uma cláusula moratória pelo não cumprimento do que vem estabelecido na transação a partir da cláusula segunda, ou seja, libertar as frações de hipoteca, as escrituras nos prazos marcados, etc…, pois a obrigação principal é a constante da cláusula primeiro, ou seja, “A R. obriga-se a transmitir para o A. por escritura pública as frações U, S, P, AC, AE, B, AB, e Z…”.

19ª. E dessa obrigação de transmitir essas frações por escritura pública o Autor nunca abdicaria, como nunca abdicou, daí a batalha judicial que vem travando desde o ano de 2004 para que lhe venha a ser dada razão, agora por este Supremo Tribunal de Justiça.

20ª. Daí o referido nas conclusões 13º a 18ª das alegações apresentadas junto do Tribunal da Relação, a saber:

“13ª - A cláusula penal foi estabelecida para o atraso na prestação da obrigação principal, que era a outorga das escrituras de venda das oito frações autónomas, nos prazos e condições fixadas;

14º - E sendo uma cláusula penal moratória ela pode ser exigível cumulativamente com a obrigação principal estabelecida na cláusula primeira da transação judicial referida.

15º - A cláusula penal fixada destinou-se apenas a ressarcir os danos decorrentes de atraso no cumprimento;

16º - Não estamos perante uma cláusula penal sancionatória, pois não foi esse o espírito das partes;

17º - E toda esta matéria de facto sobre a cláusula penal moratória, porque não contestada, terá de ser dada como assente, apesar de na sentença não se terem dado como assentes.

18º - Por outro lado, nunca esteve no espírito das partes sancionar a não entrega das oito frações autónomas, livres de quaisquer encargos ou hipotecas, com uma valor aproximado de 900.000,00€ (novecentos mil euros), pela consequência de ter de entregar apenas o montante irrisório de 250.000,00€ (duzentos e cinquenta mil euros) face aos interesses em causa, montante que correspondia quando muito ao valor de duas ou três frações autónomas”.

21ª. Daí que não tem razão o acórdão recorrido quando a este propósito se refere que, “…a segunda (constatação), é que foi estabelecida na transação uma cláusula penal, a “título de indemnização” e essa cláusula só pode ser considerada uma cláusula indemnizatória, e não meramente moratória”.

E como fundamentação:

“ A latitude da cláusula, o montante estipulado, a expressão usada (“a título de indemnização”) indicam objetivamente a sua finalidade e abrangência”).

22ª. Toda a negociação do clausulado da transação foi no sentido referido, nunca abdicando o Autor da obrigação principal estabelecida na cláusula primeira, estabeleceu no entanto as outras obrigações, secundárias, acessórias, que constam do restante clausulado.

23ª. Só por isso abdicou o Autor da garantia das doze frações que a seu pedido e por sentença do tribunal tinham sido arrestadas, concordando no levantamento imediato da providência cautelar de arresto.

24ª. Não é possível defender-se que a Ré BB, para o caso de não querer transferir a propriedade das oito frações referidas nessa cláusula primeira para o Autor, ficaria somente obrigada a pagar uma indemnização àquele de 50.000.000$00 (cinquenta mil contos), quando é certo que aquelas frações tinham um valor aproximado de 180.000.000$00 (cento e oitenta mil contos).

25ª. Assim, o montante estipulado de cinquenta mil contos indica objetivamente que essa cláusula penal a título de indemnização era uma cláusula moratória, pois foi estabelecida para o atraso no cumprimento da obrigação principal, ou seja, a outorga das escrituras públicas das frações a transferirem a propriedade para o Autor.

26ª. A indemnização fixada nessa cláusula sétima é muitíssimo inferior ao valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal.

27ª. Daí que se trate uma cláusula moratória, fixada para o atraso no cumprimento da obrigação principal.

28ª. Quanto à expressão usada “a título de indemnização”, ela é utilizada para as duas espécies de cláusula penal, a moratória e a sancionatória, forçando assim a Ré a outorgar as escrituras no prazos estabelecidos na transação.

29ª. Ora, o alcance e sentido desse termo “indemnização” foi para sancionar o atraso no cumprimento das outras obrigações, nos prazos estabelecidos na transação.

30ª. Assim, também por aqui não tem razão de ser a conclusão que dessa expressão se tira no acórdão.

31ª. Mas também não tem o acórdão ora em recurso razão quando refere que,

“Apenas agora em sede de recurso o apelante sustenta a natureza moratória da cláusula e nenhum facto podia ser dado como provado nesse sentido, singelamente pela simples razão de, percorrida toda a petição, nada ter sido alegado que permita a conclusão pretendida pelo apelante”.

32ª. Se é certo que na petição nenhum facto foi alegado quanto à cláusula penal, é no entanto certo que na réplica apresentada atempadamente e que está junta aos autos, nomeadamente nos artigos 12º, 13º, 14º, 15º, 16º e 17º, que acima transcrevemos, refere-se expressamente estarmos perante uma cláusula penal moratória.

33ª. Não é pelo facto de só na réplica e não desde logo na petição, terem sido alegados factos referentes a essa cláusula, que não poderiam esses factos alegados na réplica terem sido dados como provados.

34ª. É que temos de atender à causa de pedir formulada na petição, que consistiu no cumprimento da obrigação principal, por violação da obrigação estabelecida na cláusula primeira da transação.

35ª. Ora, ao Autor nunca se pôs a hipótese de estar perante uma cláusula compensatória pelo não cumprimento da obrigação principal, pois sempre ele e a Ré souberam tratar-se de uma cláusula moratória.

36ª. Daí nada ter alegado na petição, pois não tinha necessidade de alegar factos nesse sentido, os pedidos formulados na petição não tinham que ver com uma cláusula penal moratória.

37ª. Mas porque na Contestação apresentada na época pela Ré BB, esta se veio defender com a questão de estarmos perante uma cláusula penal compensatória, que é matéria de defesa por exceção, teve o Autor necessidade de se defender, replicando, sob pena de ser dada como assente a versão da Ré.

38ª. E não é pelo facto de essa Contestação mais tarde vir a ser desentranhada, que se possa defender que só poderia o tribunal ter em atenção a matéria de facto alegada na petição.

39ª. Mas pensamos que não é assim, o articulado denominado “réplica” faz parte integrante do processo e o tribunal tem de atender a todos os articulados, a todos os factos neles alegados.

40ª. Daí que no acórdão proferido deveriam ter sido dado como provados os factos dos artigos 12º a 17º da réplica, pois a contestação foi desentranhada, e daí que tudo se passe como se a ré não tivesse tomado posição sobre esses factos; ou então, na dúvida, deveria no acórdão referido ter-se mandado baixar o processo à 1ª instância para ser produzida prova sobre esses factos alegados.

41ª. Igualmente não concordamos com o acórdão quando nele se refere que,

“A primeira (constatação) é que a obrigação assumida pela ré foi a de transmitir o direito de propriedade de determinadas frações, dela não resultando que tal transmissão fosse a título de venda”.

42ª. O que sabemos pela cláusula primeira da transação é que,

- “A Ré obriga-se a transmitir por escritura pública as frações…”.

43ª. Que a Ré se obrigou a transmitir ao Autor por escritura de venda as frações, di-lo expressamente a cláusula quarta da transação quando aí se refere:“…no caso do produto da venda não ser suficiente para a liquidação integral do empréstimo e consequentemente para a venda das frações referidas em 1º ao Autor, completamente livres de hipotecas, Ré aceitará ao Autor uma letra de câmbio destinada à libertação integral das frações a ser vendidas ao Autor”.

44ª. Só pela leitura não atenta e integral de todo o clausulado da transação, se compreende a conclusão errada referida no acórdão de que não resulta que a obrigação assumida pela Ré fosse a título de venda.

45ª. Assim, não há qualquer dúvida que a obrigação assumida pela Ré foi a de transmitir por escritura de venda para o Autor as frações U, S, P, AC, AE, B, AB, e Z.

46ª. Daí que o pedido formulado sob a alínea A), fosse a execução específica da promessa de venda constante da cláusula primeira da transação; ou, caso assim não se entendesse, a promessa de permuta formulada sob a alínea B).

47ª. Em suma, foi fixada uma cláusula penal moratória na transação que as partes outorgaram, nada impedindo a execução específica da cláusula primeira da transação com fundamento no artigo 830º do CC.

48ª. Nem se diga que a execução específica do artigo 830º do CC, só prevê os casos em que a obrigação de celebrar um contrato resulta de um contrato-promessa, e não também todos os casos em que uma das partes se encontre obrigada a celebrar um contrato, tal como defendem os Profs. Antunes Varela e Pires de Lima.

49ª. É que o regime do artigo 830º é aplicável sempre que por lei ou negócio jurídico o faltoso esteja obrigado a emitir qualquer outra declaração de vontade, e, portanto, é aplicável a outros contratos, no dizer do Prof. Vaz Serra (confr. Rev. Leg. e Jur.,ano 100º, pág. 194):

“A chamada «execução específica da obrigação de contratar» (ou, mais latamente, de emitir uma declaração de vontade) não estaria, pois, circunscrita à obrigação derivada de um contrato-promessa, estendendo-se também às outras obrigações de contratar ou emitir uma declaração de vontade emanada de qualquer outra fonte;

Dada a letra do artigo 830º do Código Civil…deve considerar-se o artigo 830º aplicável, mediante interpretação extensiva ou, até, por analogia, às obrigações emergentes de fonte diversa do contrato-promessa”. (Ano 111º, nº 3610, pág. 16 da mesma revista e Autor);

50ª. E logo de seguida em rodapé, em crítica à posição de Antunes Varela e Pires de Lima, mais refere:

“ Não é impossível a aplicação analógica do artigo 830º, porque ele não tem carácter excecional, visto prever um meio de execução da obrigação de celebrar um contrato e não haver motivo para limitar essa via executiva às obrigações emergentes de contrato-promessa, nem às obrigações de celebrar um contrato excluindo as obrigações de emitir outra declaração de vontade; por outro lado, a circunstância de, no caso de contrato-promessa, haver já uma declaração negocial não parece suficiente para só nesse caso se admitir a referida execução, dado que, noutros casos, se não há já uma declaração negocial, há também uma obrigação de contratar ou emitir uma declaração de vontade que pode ser tão carecida de execução como a resultante de contrato-promessa”;

E ainda de seguida:

“…as leis não têm de ser interpretadas segundo a vontade do legislador concreto, mas, preferentemente, segundo a vontade delas próprias, pelo que, …há que atender à razão de ser e finalidade da disposição legal: ora, seria injustificável que a execução específica prevista no artigo 830º se limitasse às obrigações fundadas em contrato-promessa, já que a sua razão de ser abrange as fundadas noutra fonte, como, por ex., a boa fé ”.

51ª. Ora, é o caso ora em análise, pois a vontade de A. e R. foi que a transmissão das frações para o A. fosse por escritura pública de venda e a única forma de o fazer, havendo incumprimento da R., foi deitar mão da execução específica do artigo 830º.

52ª. No dizer de Vaz Serra, “seria injustificável que a execução específica prevista no artigo 830º se limitasse às obrigações fundadas em contrato-promessa, já que a sua razão de ser abrange as fundadas noutras noutra fonte, como a boa- fé”.

53ª. E que é de adotar esta posição, veja-se o disposto no artigo 95º, nº, 1, do RAU, segundo o qual (e sob o título de Novo contrato),

“O titular do direito ao novo arrendamento pode recorrer à execução específica prevista no artigo 830º do Código Civil, com as necessárias adaptações”.

54ª. Aliás, Antunes Varela chama a atenção para esta realidade ao mandar conferir o artigo 95º. Diz ele na sua obra “Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Edição, pág. 366:

“ Cfr., porém, o disposto atualmente no artigo 95º, nº 1, do RAU, quanto à realização coativa do direito ao novo arrendamento, nos apertados limites em que este é reconhecido”.

55ª. Temos assim que é o próprio legislador que vem contrariar a posição tomada por Antunes Varela e adotar a posição de Vaz Serra, ao dizer expressamente que o artigo 830º não se aplica somente às obrigações fundadas em contrato-promessa, mas abrange também as fundadas noutras fontes, como é o caso do artigo 95º do RAU.

56ª. Também o Prof. Almeida Costa (Obrigações, 4ª, pág. 176) nos diz que,

“O regime de execução específica é aplicável aos casos nele não previstos em que se verifique o dever de contratar”.

57ª. Não têm assim razão de ser as objeções referidas no acórdão para que a cláusula primeira da transação não possa ser executada especificamente nos termos do artigo 830º do Código Civil.

II - Do pedido formulado pelo Autor em C) da petição, relativo à condenação da Ré no pagamento do montante necessário à expurgação de hipoteca.

58ª. O recorrente tem direito à execução específica da obrigação de contratar constante da cláusula primeira da transação, e daí que tem direito igualmente à expurgação da hipoteca, nos termos do nº 4 do artigo 830º do CC., pois deu-se como provado no ponto 2.9 da sentença da 1ª instância que,

“Sobre as oito frações referidas na cláusula 1ª do termo de transação incide um encargo hipotecário de, pelo menos, 102.600.000$00 (€ 511.766,65)”. 59ª. No acórdão a proferir deverá ser a massa insolvente condenada a entregar ao recorrente o montante de 511.766,65€ para expurgação da hipoteca e juros vencidos que incidem sobre as oito frações, nos termos do artigo 830º, nº 4 do CC.

III – Do pedido formulado pelo Autor em D) da petição, relativo ao direito de retenção sobre as oito frações.

60ª. A sentença da 1ª instância deu como provado que “2.10. A Ré entregou em Março de 2001 ao Autor as chaves das oito frações prometidas vender no contrato promessa referido em 2.2. para que este tomasse posse delas, e as explorasse pela forma que mais conviesse, tendo o Autor tomado posse das frações, que mantém”.

61ª. Tem por isso o recorrente a tradição das oito frações desde Março de 2001, pelo que tendo a transação a data de 01/06/2001, essa tradição manteve-se até à instauração da ação em 29/03/2004 e ainda hoje se mantem, pelo que goza do direito de retenção sobre essas frações até integral ressarcimento da indemnização a que tem direito.

62ª. Nem se diga, como o faz o acórdão recorrido, que “a tradição da coisa prometida tem como fonte o contrato-promessa, não o contrato constante da transação”

63ª É que, por um lado, essa tradição não foi alterada com a transação em Junho de 2001, mantendo-se o Autor ininterruptamente até à presente data no gozo permanente das frações;

64ª. Por outro lado, a obrigação assumida na cláusula primeira da transação configura uma obrigação de contratar da Ré e do Autor, uma verdadeira promessa de vender e de comprar;

65ª. Ou seja, também essa obrigação de celebrar por escritura pública a compra e venda das oito frações, significa estarmos perante um verdadeiro contrato-promessa de compra e venda.

66ª. Já nos articulados que apresentou, referia o Autor nos artigos 23º e 24º da petição, que, “ a Ré não cumpriu até hoje a sua obrigação (promessa) de transmitir para o A. por escritura pública….”, “…tem agora o A. o direito de requerer a execução específica da nova promessa de venda constante da cláusula primeira da transação lavrada no dia 01/06/2001”;

E nos artigos 9º e 10º da réplica, que,

“ A cláusula primeira da transacção constitui uma nova promessa de venda, consubstanciando uma novação de contrato celebrado em 20/01/97, que é uma forma de extinção das obrigações”, “ E é esta nova promessa de venda que constitui agora a causa de pedir desta nova ação”.

67ª. Nem sequer o Sr. Administrador da insolvência da Ré decretada por sentença de 14/09/2005 no processo nº 104/05.3TYVNG pendente no 2º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, tomou posse das frações, continuando o Autor na posse delas até à presente data e delas usufruindo e praticando todos os atos como se verdadeiro dono delas fosse, posse que tem sido continuada, permanente e sem que ninguém tenha perturbado essa posse até à presente data;

68ª. Solicitado também ao processo de insolvência informação sobre se interessava a apensação desta ação àquele processo de insolvência, foi respondido que não interessava. 69ª. Mais ainda refere o acórdão quanto ao direito de retenção que,

“Nunca poderia esquecer-se a referência que a alínea f) do nº 1 do artigo 755º do CC faz para os termos do artigo 442º do mesmo diploma e, no caso presente não foi prestado sinal, uma vez que a coisa entregue em permuta pelo autor só teria a natureza de sinal se a mesma lhe tivesse sido atribuída pelas partes”.

E como não há sinal, não tem o Autor direito ao direito de retenção sobre as frações, no dizer do acórdão.

70ª. Mas existe sinal, pois entendemos que nada impede que a antecipação do pagamento integral seja considerado como sinal para efeitos do artigo 441º do CC.

71ª. Com efeito, “ a presunção de sinal constante do artigo 441º do CC é aplicável a todos os contratos-promessa que tenham por objeto a celebração de qualque