Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

1. RELATÓRIO.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.

AA intentou acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra BB Investimentos, Sociedade de Promoção de Investimentos em Bens Tangíveis, Lda., e CC, pedindo que as RR. sejam condenadas, solidariamente, a pagar à A., a título de indemnização por danos patrimoniais, a quantia de € 112.500,00 e, por danos não patrimoniais, a quantia de € 5.000,00, acrescidas de juros de mora, calculados à taxa legal, desde a data da citação.

Alegou, em síntese e no essencial, que em Março de 2006 celebrou quatro conjuntos de contratos com a DD, S.A., traduzidos em negócios de investimento que constituem uma aplicação financeira de natureza Bancária, sendo a compra e recompra outorgadas pela mesma DD, S.A., correspondendo o preço de recompra ao somatório do valor do capital investido com o juro oferecido em função do capital aplicado e do prazo da aplicação.

Mais alegou que não lhe foram pagos os juros trimestrais acordados, na data do vencimento das respectivas obrigações de pagamento, e que a DD, S.A. se encontra em situação de insolvência, judicialmente declarada.

Invoca que a 1ª R., constituída para servir de intermediária, em Portugal, da DD, S.A., desenvolveu uma actividade de intermediação bancária, de recepção de depósitos em dinheiro, do público, sabendo que nem ela nem a DD, S.A. se encontravam autorizadas ou registadas para o efeito junto do Banco de Portugal, violando o disposto no nº 1 do artigo 8º, nos artigos 14º e ss. e nos artigos 44º e ss do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31/12.

Mais alega que as RR. violaram o disposto no nº 1 do artigo 9º da Lei da Defesa do Consumidor e no artigo 227º do Código Civil por não terem esclarecido a A. dos riscos da actividade da DD, S.A..

Assim, deixou de receber o valor investido (€ 100.000, 00), o juro acordado (€ 12.500,00), e que sofreu danos não patrimoniais traduzidos na perturbação da sua tranquilidade, em ansiedade e inquietação.

As RR. contestaram alegando a sua ilegitimidade e, impugnando a versão dos factos articulados, invocam que actuaram como agentes da DD, S.A. em Portugal, sem qualquer poder de decisão e desconhecendo a existência de quaisquer actos lesivos dos seus clientes ou a sua situação deficitária.

Invocaram que o crédito da A. deve ser deduzido no processo concursal daquela, em concorrência com os demais credores.

Alegaram que a A. é dona dos valores filatélicos que adquiriu, que estão depositados em Espanha, e que o seu crédito não está vencido, não sendo exigível, e que o seu crédito deve ser deduzido no processo concursal daquela, em concorrência com os demais credores. Mais impugnam a existência dos pressupostos da obrigação de indemnizar nos termos reclamados.

Nos articulados subsequentes as partes reiteraram, no fundamental, as posições antes assumidas, pedindo cada uma delas a condenação como litigante de má da contra parte.

No despacho saneador foi julgada improcedente a excepção de ilegitimidade passiva.

Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e a absolver as RR. dos pedidos.

A Autora apelou, pugnando sem êxito pela revogação da sentença. O Tribunal todavia julgou a apelação improcedente confirmando assim o decidido.

De novo inconformada recorre de novo, agora de revista, a Autora, para este Supremo Tribunal, pedindo que seja concedida a revista com base na errónea interpretação e aplicação das normas supra-enunciadas, nomeadamente dos artigos 227° e 483°, CC, 971º, LDC e 200º, RGIC, revogando-se em consequência o Acórdão datado de 2 de Maio de 2011, devendo o mesmo ser substituído pela condenação das Rés no peticionado em 1ª Instância.

Caso assim não se entenda, requer-se a revogação do Acórdão colocado em crise nos Autos e a sua substituição pela condenação da 1ª Ré no pagamento de uma indemnização, no montante de € 100.000, acrescido de juros à taxa legal, colocando-se assim a ora Recorrente na situação em que estaria se a 1ª Ré não houvesse incumprido, de forma culposa, os deveres e obrigações decorrentes das normas supra citadas, erroneamente aplicadas e interpretadas pelo Acórdão da Relação.

Foram para tanto apresentadas as seguintes,

Conclusões.

1) O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão, datado de 2 de Maio de 2011, que manteve a decisão do tribunal de lª instância de 28 de Outubro de 2010.

2) Esta primeira sentença houvera julgado improcedente a acção declarativa de condenação com processo ordinário, absolvendo as Rés BB Investimentos, Sociedade de Promoção de Investimentos em Bens Tangíveis, Lda. ("BB Investimentos") e CC do pedido formulado.

3) Em suma, a ora Recorrente celebrara — em sua própria casa - com a 1ª Ré, que agia em nome e por conta de uma sociedade de direito espanhol, a DD, SA, quatro conjuntos contratuais, pré-elaborados, tendentes à compra de um lote de valores filatélicos, ao depósito dos mesmos valores, e a uma promessa unilateral de recompra do referido lote de valores filatélicos, pela referida DD, SA.

4) A ora Recorrente entregara nessa ocasião à 1ª Ré, que recebeu em nome da DD, SA, o montante agregado de € 100.000,00 (cem mil euros), contra o compromisso de uma remuneração do capital investido segundo uma taxa de 6,25%, atendendo ao prazo de dois anos contratualmente estipulado, findos os quais deveria operar o reembolso das quantias investidas.

5) Os valores filatélicos em questão nunca foram entregues ou sequer mostrados à ora Recorrente.

6) A DD, SA foi entretanto declarada insolvente por um tribunal de comércio espanhol, não tendo a ora Recorrente, até agora recebido qualquer parte do montante entregue.

7) O Acórdão da Relação assentou a sua decisão em três pilares: (I) não foi provada a culpa das Rés na violação dos deveres pré-contratuais que sobre elas impendiam; (II) a actividade desenvolvida pelas Rés em Portugal não configurava uma actividade ilícita, susceptível de suportar a imputação de danos; (III) os danos reclamados pela ora Recorrente ainda são incertos.

8) Tendo em conta o conteúdo da decisão assim resumida, e dos factos provados sobre os quais incidiu, é inevitável concluir que o Acórdão da Relação do Porto padece de violação de lei substantiva, nos termos e para os efeitos do artigo 722º, nº 1 do CPC, já que se fundamenta numa errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas invocadas, entre as quais os artigos 227º e 483º, CC, o artigo 9º/l, LDC e os artigos 8º/l, 14° e seguintes e 44° e seguintes, em especial o artigo 200º, RGIC.

9) No que se refere à errónea interpretação e aplicação dos artigos 227°, CC e 9°/l, LDC, deve sublinhar-se que, no caso em apreço, recaíam sobre a 1ª Ré - ainda que agindo em nome e por conta da DD, SA -, deveres de informação, lealdade e protecção, cuja violação, por acção e omissão, foi dada como provada.

10) Com efeito, a 1ª Ré estava vinculada a deveres decorrentes da boa fé, nas fases de negociação e conclusão do contrato que vinculou a ora Recorrente à DD, SA, ainda que entre aquela e a ora Recorrente não tenha sido - nem devesse ser - estabelecido qualquer vínculo contratual.

11) Sendo hoje incontornável entre nós a aceitação de uma responsabilidade autónoma de terceiros, como é o caso dos agentes, ao lado (e além) da responsabilidade do representado, difundida pela doutrina, e já recebida pelo legislador, como bem o demonstra o Decreto-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto, que regula o exercício das actividades de mediação imobiliária e de angariação imobiliária.

12) O legislador português, neste caso, demonstrou preocupação com a vinculação específica existente entre a empresa de mediação e o interessado de um negócio a celebrar com um cliente da primeira: embora para o interessado a empresa de mediação seja um terceiro (na medida em que entre ambos não irá ser celebrado um contrato), também é certo que este terceiro influencia de forma determinante a negociação e conclusão do contrato com o cliente da empresa de mediação.

13) Tendo em conta esta vinculação específica, o legislador impôs à empresa de mediação, i.e., ao terceiro, uma série de deveres, cujo cumprimento é devido perante o interessado, de entre os quais se destaca o dever de obter informação junto de quem as contratou e fornecê-la aos interessados de forma clara, objectiva e adequada, nomeadamente sobre as características, composição, preço e condições de pagamento do bem em causa bem como o de comunicar imediatamente aos interessados qualquer facto que ponha em causa a concretização do negócio visado (artigo 16°/1, alíneas c) e e).

14) No limite, como o legislador português deixou bem claro, à empresa de mediação pode ser exigida uma conduta contrária aos interesses do próprio cliente, em homenagem à boa-fé pré-contratual: deverá comunicar aos interessados qualquer facto que ponha em causa a concretização do negócio visado - artigo 16 nº 1 alínea c).

15) E como corolário da concretização dos deveres pré-contratuais que sobre elas impendem, sujeitou as empresas de mediação a uma responsabilidade solidária pelos danos causados a terceiros, para além das situações já previstas na lei, quando se demonstre que actuaram, aquando da celebração ou execução do contrato de mediação imobiliária, em violação do disposto nas alíneas a) a e) do n.° 1 e das alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 16º (artigo 22°/3).

16) Uma vinculação de terceiro (no caso, a 1ª Ré) a deveres deste tipo — de que o caso das empresas de mediação é mero exemplo, e não fundamento — compreende-se numa relação obrigacional, em que no outro pólo está a contraparte do representado (no caso, a Recorrente), sem deveres de prestação principais, mas com deveres acessórios, recíprocos, de informação, lealdade e protecção.

17) E existirá quando o terceiro tiver atraído uma especial confiança da contraparte negocial, na seriedade e cumprimento do vínculo contratual, ou quando tiver um interesse económico autónomo.

18) Em suma, pode fixar-se que, entre nós, um terceiro fica obrigado a deveres decorrentes da boa fé, nos termos do artigo 227°, CC e do artigo 9°/l da LDC, ainda que nunca venha a tornar-se contraparte contratual, desde que assim o dite a especial vinculação com uma das contrapartes negociais, baseada na confiança ou a existência de um interesse económico próprio.

19) Foi admitida, pelo próprio Acórdão ora recorrido, esta vinculação a deveres decorrentes da boa fé e foi dada como provada a sua violação, já que a 1ª Ré não informou a ora Recorrente dos riscos do investimento proposto pela DD, SA, tendo promovido, antes pelo contrário — e como também ficou provado — a ideia de total idoneidade e solvabilidade da DD, SA e da existência, originalidade e valor dos selos transmitidos, e ainda da respectiva suficiência para garantir o investimento realizado.

19) Sublinhe-se que a imputação à 1ª Ré da confiança depositada pela Autora na solidez dos investimentos é matéria assente nos Autos: A A. foi levada a crer pela actuação da 1ª Ré, no valor intrínseco dos activos que julgava encontrarem-se subjacentes aos contratos referidos em 1 (os selos) como garantia suficiente dos seus investimentos (Cfr. 39.° facto provado, pág. 30 do Acórdão).

20) Ora no caso em apreço, o cumprimento perfeito dos deveres de informação por parte da 1ª Ré teria consistido numa conduta diametralmente oposta, e que passaria pelo esclarecimento quanto aos riscos associados, quanto à natureza não supervisionada da DD, SA., quanto à inexistência de protecção do fundo de garantia de depósitos, do sistema de indemnização aos investidores, etc.

21) Em suma, os deveres de informação que estão hoje codificados no artigo 5° do Decreto-Lei nº 357-D/2007, de 31 de Outubro, não se devendo duvidar da sua vigência anterior, já que não são mais que decorrências codificadas da boa fé.

22) Essa violação levou a que a Autora confiasse na solidez financeira da contraparte contratual e na segurança do investimento realizado, sendo assim a confiança depositada imputável à 1ª Ré.

23) Caso houvesse conhecido os riscos associados à estrutura de investimento desenvolvida pela DD, SA a Autora não teria logicamente celebrado os contratos em apreço.

24) O Acórdão não se satisfez, no entanto — erradamente - com os factos supra descritos, dados como provados, e com o enquadramento jurídico também enunciado, identificando a falta de prova de culpa da 1ª Ré como obstáculo ao nascimento da obrigação de indemnizar.

25) Que a imputação de danos nos termos do artigo 227.°, CC não necessita de uma conduta dolosa por parte do agente, bastando-se com um comportamento meramente negligente não suscita qualquer dúvida entre nós.

26) Igual adesão, na doutrina e na jurisprudência, recolhe a aplicação da presunção de culpa prevista no artigo 799.°/1, CC

27) Em suma: a vinculação de terceiros a deveres de informação, protecção e lealdade não deve ser posta em causa no nosso ordenamento jurídico, quando estes tenham influenciado o desfecho das negociações, através da confiança que para si tenham atraído de uma das contrapartes do negócio, ou quando nele tenham um interesse económico próprio; nestes casos, violados os deveres, a imputação de danos é feita nos termos do artigo 799.°/l, CC, presumindo-se a culpa do agente.

28) Nos termos dos artigos 798º e 799°/l, CC, incumbia à 1ª Ré provar nos Autos que cumprira diligentemente os deveres de informação, protecção e lealdade que sobre si impendiam, ou que a falta de cumprimento não procedia de culpa sua, o que não aconteceu.

29) Atendendo a que, nos termos dos artigos 798° e 799º nº, CC se presume a culpa da 1ª Ré, por no caso em apreço não ter realizado qualquer actividade probatória que afastasse a presunção, deveria esta ter sido condenada a colocar a Autora na situação em que estaria se os deveres pré-contratuais tivessem sido cumpridos de forma perfeita.

30) Neste cenário, a Autora não teria celebrado qualquer contrato com a DD, SA, e teria tido, desde 2006 até à presente data (assim como teria actualmente) à sua disposição, os € 100.000,00 entregues à DD, SA através da 1ª Ré.

31) Com efeito, e seguindo as palavras de Paulo Mota Pinto, tendo em conta a especial adequação ao caso: “Também entre nós se aceita que, consistindo o evento lesivo na violação (negligente) dos deveres pré-contratuais de informação ou de verdade, o lesado tem de ser colocado na situação em que estaria se tivessem sido cumpridos esses deveres, e, portanto, de ser "colocado, a respeito da disposição patrimonial causada por aquela, na situação em que estaria se tivesse recebido uma informação correcta" (Paulo Mota Pinto, “Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo”, II, 2008, 1383).

32) Acresce que, como acima se antecipou, de forma resumida, o Tribunal recorrido — além de não considerar suficiente a prova da violação de deveres pré-contratuais — fundamentou a sua decisão na pretensa conformidade da actividade da lª Ré com as normas constantes do RGIC.

33) Em resumo, e quanto a este aspecto, a decisão recorrida assentou em duas linhas argumentativas, para sustentar a licitude da conduta das Rés, que inviabilizaria a imputação de danos nos termos do artigo 483°/l, CC: as normas do RGIC não são aplicáveis ao caso em apreço e, mesmo que o fossem, não configuram normas destinadas a proteger interesses alheios, no sentido do artigo 483°/1, CC

34) Segundo a decisão agora colocada em crise, o RGIC apenas vincula as pessoas que exerçam a actividade expressamente prevista e assumam a natureza das pessoas que aquelas normas também evidenciam.

35) E, num cenário de hipotética adesão desta máxima com a realidade, as Rés, para além de não assumirem as vestes jurídicas de instituições de crédito ou sociedades financeiras, desenvolviam uma actividade que também não se integra nestas previsões normativas, não sendo lícito apelar a um regime que, de forma expressa, tipifica as pessoas e as acções que devem submeter-se a essa legislação específica.

36) Só que deve sublinhar-se que uma interpretação deste tipo resultaria numa impossibilidade lógica de aplicação do artigo 200°, RGIC, que sanciona como pena de prisão até 5 anos aquele que exercer actividade que consista em receber do público, por conta própria ou alheia, depósitos ou outros fundos reembolsáveis, sem que para tal exista a necessária autorização.

37) Se, como sustenta o Acórdão recorrido, as normas do RGIC só se aplicassem às instituições de crédito e sociedades financeiras que exerçam as actividades expressamente previstas no regime geral, então nunca poderia logicamente sancionar-se uma pessoa, singular ou colectiva, que não estando constituída como instituição de crédito ou sociedade financeira desenvolvesse uma actividade equivalente, em termos materiais e económicos, à recepção de fundos reembolsáveis do público!

38) A conclusão que resulta de uma interpretação cuidada da norma constante do artigo 200°, RGIC vai no sentido diametralmente oposto: a norma serve precisamente para sancionar pessoas singulares ou colectivas que não estejam constituídas como instituições de crédito ou sociedades financeiras e que ainda assim desenvolvam actividades que configurem a recepção de fundos reembolsáveis do público.

39) Basta lembrar que quase todos os sistemas piramidais de investimento, que a imaginação humana tem engendrado para defraudar terceiros, reúnem as características que o douto Acórdão sublinhou: as pessoas que os desenvolvem não estão formalmente constituídas como entidades reguladas, e a actividade que desenvolvem não é formalmente uma actividade bancária!

40) No caso em apreço, existia esta dissociação entre a realidade formal e a materialidade subjacente: em simultâneo à venda dos activos, era celebrado um contrato de recompra, com preço predefinido, que operava a transferência total, para o vendedor, do risco da respectiva desvalorização e do benefício da valorização.

41) Se o valor dos activos diminuísse no prazo acordado, a Autora teria, ainda assim direito à remuneração acordada; e se o valor dos activos aumentasse mais do que a remuneração acordada, os benefícios seriam recolhidos pela DD, SA.

42) Do ponto de vista formal, as partes celebravam um contrato de compra e venda de selos... mas do ponto de vista material e económico, os ditos "investidores" desembolsavam determinada quantia pecuniária, cujo reembolso, num prazo determinado, não dependia, de forma alguma das vicissitudes que afectassem o valor dos activos.

43) E é o ponto de vista material que, para efeitos do artigo 200°, RGIC interessa, como o confirma a melhor doutrina portuguesa: "A lei não se preocupou com a fórmula jurídica de recepção do dinheiro: ela prevê o resultado — a própria recepção — e não o meio de lá chegar. Qualquer expediente para contornar a lei através de esquemas puramente jurídicos é, assim, irrelevante" [Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Bancário”, 2010, 930].

44) Em suma, através da 1ª Ré eram recebidos em Portugal fundos do público, contra o compromisso da sua devolução, a prazo, acrescida de uma taxa fixa de remuneração porque a actividade da 1ª Ré em Portugal se resumia a promover e intermediar a comercialização de produtos da DD, SA e a receber e promover a recepção pela DD SA. de dinheiro do público, o que foi feito de forma organizada e repetida, através da proliferação de diversos estabelecimentos abertos ao público, nas mais importantes cidades do país, complementada com o recurso a angariadores e comissionistas.

45) No caso em apreço ficou então demonstrado que a 1ª Ré se dirigiu à ora Recorrente - um destinatário do escopo de protecção das normas do RGIC - e formulou uma proposta contratual cujo resultado económico era o seguinte: em Março de 2006 a Autora entregava à 1ª Ré determinado montante, que sertã devolvido no prazo de 2 anos, acrescido de juros. Como diz o povo: o resto é conversa!

46) O legislador português, tardiamente, veio sancionar esta conclusão: o Decreto-Lei nº 357-D/2007, de 31 de Outubro, ao regular a comercialização, junto do público, de contratos relativos ao investimento em bens corpóreos veio admitir, tacitamente, que esta actividade, quando desenvolvida de forma não regulada, é especialmente perigosa para o público em geral, provando-o as cautelas impostas pelo legislador, nomeadamente através da sujeição a supervisão prudencial e comportamental.

47) Tampouco se pode aceitar o argumento segundo o qual as normas do RGIC embora reflexamente possam tutelar interesses particulares, não se integram na previsão de disposição legal destinada a proteger interesses alheios, como sugere o Acórdão recorrido.

48) Entre nós, e além fronteiras, a doutrina tem-se pronunciado pela natureza de norma de protecção das regras que impõe a autorização e sujeição a supervisão das entidades que desenvolvem a actividade bancária, assim como daquelas que criminalizam a recepção de fundos não autorizada.

49) A título de exemplo, e por todos, atente-se nas seguintes linhas, perfeitamente esclarecedoras: "Independentemente da dimensão penal aqui presente, podemos considerar que a transcrita norma torna globalmente ilícita a recepção de depósitos do público, sem autorização. Estamos perante uma norma de protecção, para efeitos do disposto no final do artigo 483.°/1 do Código Civil. As pessoas prejudicadas pelo ilícito apontado podem, assim, solicitar as indemnizações competentes" [Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2010, 970].

50) Do exposto é então possível concluir: mesmo que o Acórdão recorrido não tivesse imputado os danos sofridos pela Autora, por violação de deveres pré-contratuais decorrentes da boa fé, sempre teria de imputá-los pela violação de normas destinadas a proteger interesses alheios.

51) Com efeito, a 1.ª Ré, ao desenvolver uma actividade material e economicamente equivalente à da recepção de fundos por um banco, sem para tal estar autorizada, violou um conjunto de normas do RGIC que se destinam, precisamente, a tutelar o tipo de interesses lesado no caso dos Autos.

52) Em suma, trata-se do interesse, concretizado na pessoa da Autora, de contar com a solidez financeira das entidades recipientes de fundos do público, decorrente da sujeição a supervisão prudencial e comportamental por entidades competentes, e que em última análise viabilizaria o respectivo reembolso.

53) Assim sendo, o Acórdão recorrido não poderia deixar de condenar a 1ª Ré a indemnizar a Autora pelos danos sofridos, condenando-a a pagar as quantias recebidas (€ 100.000), acrescidas de juros à taxa legal.

54) Por último, a decisão em crise nos Autos assentou a sua decisão numa suposta inexistência de danos: Por outro lado, avaliados os factos provados conclui-se que os danos verificados na esfera patrimonial ainda são incertos, pois desconhece-se se será ressarcida no processo de insolvência (Cfr. 5º parágrafo, pág. 39 do Acórdão).

55) Ficou no entanto assente em lª instância, que a DD, SA se encontra em situação de irrecuperável ruptura financeira tendo sido contra esta sociedade instaurado um processo de insolvência obrigatória, nos tribunais espanhóis, durante o qual esta foi declarada em concurso necessário.

56) Por outro lado, é facto provado que até hoje não foram pagas à Autora quaisquer quantias pela DD, SA ou pelas Rés.

57) Assim como provado ficou que destes factos resultou a perturbação da tranquilidade, ansiedade e inquietação da Autora.

58) Aparentemente, a evidência dos factos não foi suficiente para o Acórdão recorrido, que entendeu de relevar a possibilidade de a Autora, titular de uma pretensão contratual, actuada no processo de insolvência da DD, SA, ser reembolsada nesse foro dos montantes entregues.

59) A decisão da Relação é inaceitável, também neste aspecto, desde logo porque o ressarcimento dos danos morais foi peticionado, no valor de € 5.000, tendo a existência dos mesmos sido dada como provada e a sua existência não depende do sucesso da pretensão actuada na insolvência da DD, SA!

60) Mas, e sobretudo, no que se refere aos danos patrimoniais, são desconsideradas, entre outras questões, a natureza da responsabilidade da 1ª Ré enquanto responsabilidade própria, por facto ilícito e autónoma em relação à responsabilidade contratual da DD, SA bem como as normas constantes dos artigos 562º e 566º/2, CC.

61) A este propósito recorde-se que a responsabilidade da 1ª Ré pela violação de deveres de informação pré-contratuais a que estava sujeita é uma responsabilidade por facto próprio, que origina uma obrigação de indemnizar autónoma da responsabilidade contratual que onera a DD, SA.

62) Esta responsabilidade não é subsidiária da responsabilidade contratual da DD, SA, fazendo ao invés sentido aplicar, aqui, a solidariedade do artigo 22.°/3 do Decreto-Lei nº 211/2004, já referido.

64) A Autora pode assim actuar o seu crédito ao ressarcimento dos danos perante a 1ª Ré, como agente da violação de deveres pré-contratuais, ou contra a DD, SA, como contraparte contratual, sendo quando muito de admitir que a 1ª Ré invoque o artigo 568º, CC e exija a cessão dos seus direitos contra terceiros.

65) Defender o contrário equivaleria a esquecer que a responsabilidade civil prevalece sobre um putativo princípio preventivo de enriquecimento sem causa, esquecimento esse que é impossível face à letra do artigo 568.°, CC: só faz sentido em termos lógicos, admitir que o lesante possa exigir a transferência dos direitos do lesado perante terceiro, se antes for admitido um concurso de pretensões; caso contrário, o lesante poderia sempre invocar uma subsidiariedade em relação à responsabilidade do terceiro e não tinha necessidade — nem motivo — para exigir a cessão de direitos!

66) Sugerir o contrário equivaleria a inverter completamente a ordem (valorativa e lógica) dos princípios: a prevenção do enriquecimento sem causa seria tão intensa que através dela seria posto em risco o ressarcimento de danos, em caso de concurso de pretensões!

67) No nosso direito esta inversão não é admissível; pelo contrário, deve reconhecer-se que a prevenção do enriquecimento do lesado é uma vertente do princípio da compensação do dano, que a condiciona, por ser valorativa e logicamente superior: "O princípio da proibição do enriquecimento do lesado, isto é, de que o evento lesivo e a sua indemnização apenas visam reintegrar os bens do lesado, mas não devem ser fonte de lucro ou aumento do seu património, não é, pois, mais do que uma perspectiva ou vertente particular do princípio da compensação..." (Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, 2008, 711).

68) Assim sendo, o facto de existir actualmente uma pretensão baseada no contrato, na titularidade da Autora, contra a DD, SA apenas pode ter como efeito juridicamente relevante a exigência do lesante, relativa à transferência dos direitos de crédito subjacentes, no processo de insolvência, e nunca uma decisão que negue a compensação dos danos que à 1ª Ré são imputáveis.

69) Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre teria de reconhecer-se que o raciocínio do tribunal também envolve uma leitura errónea dos artigos 562.° e 566.°/2, CG, nos termos dos quais deve ser feita uma comparação entre a situação patrimonial actual real do lesado e a sua situação patrimonial actual hipotética, caso não existisse facto ilícito e dano a ele imputável.

70) No caso dos Autos, caso a 1ª Ré tivesse cumprido os deveres de informação que sobre ela impendiam, a Autora não teria desembolsado as quantias em questão (€ 100.000), as quais - mantendo-se no seu património - teriam sido remuneradas desde então a uma taxa de juro de mercado.

71) A situação que existiria actualmente, então, num cenário de conformidade com o direito por parte da 1ª Ré, seria a da disponibilidade, no património da Autora, de € 100.000, acrescidos de juros.

72) O Acórdão recorrido, aparentemente preocupado com o enriquecimento sem causa da Autora, foi no entanto rápido a alertar: a situação actual real da Autora inclui uma pretensão contratual, já actuada judicialmente, cujo valor ascende pelo menos aos € 112.500 acordados com a DD, SA.

73) Como se o valor nominal do crédito actuado na insolvência da DD, SA equivalesse ao seu valor real!

74) Ora o valor real do crédito de que é titular a Autora, actuado no processo de insolvência da DD, SA