Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no STJ:

RELATÓRIO

A Caixa AA, actualmente denominada Caixa AA, CRL, instaurou uma acção executiva contra BB com vista à cobrança coerciva de € 95.707,93 euros e juros, servindo de título executivo um contrato de mútuo entre ambos celebrado e uma livrança, devidamente preenchida.

O executado opôs-se à execução, alegando, em síntese, nunca ter pedido o crédito que fundamenta a presente acção executiva e ter sido vítima de negócios em que estariam envolvidos a Caixa AA e CC; acrescenta que o aludido contrato de mútuo seria nulo, tanto por falta de objecto como por se tratar de um acordo simulado.

A exequente e embargada contestou os embargos deduzidos, descrevendo as operações bancárias assumidas pelo BB e alegando ser alheia a eventuais favores que o embargante tenha feito ao aludido CC, e adianta que o primeiro sabia perfeitamente o que fazia, bem conhecendo as responsabilidades que daí advinham e a que voluntariamente se expôs.

Conclui, peticionando a improcedência dos embargos e o prosseguimento da execução.

Após audiência de julgamento, foi proferida sentença que decidiu:

“a) julgar improcedentes os embargos de executado deduzidos por BB contra a actualmente denominada "Caixa AA, CRL", determinando-se o prosseguimento da execução para pagamento de quantia certa nos exactos termos propostos.

b) absolver a "Caixa AA, CRL" do pedido de condenação como litigante de má-fé, em multa e indemnização condigna a favor do embargante.

c) absolver BB do pedido de condenação como litigante de má-fé, em multa e indemnização condigna a favor da contra-parte.”

Inconformado, apelou o embargante para o Tribunal da Relação de Évora.

E este, por acórdão de 30-04-2009, deliberou anular parcialmente a decisão da matéria de facto e, consequentemente, a sentença, ordenando, nessa parte, a repetição do julgamento.

Baixando os autos à 1ª instância, procedeu-se à repetição do julgamento e foi proferida nova sentença, cujo teor decisório foi idêntico ao da anterior.

Nova apelação para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão de 23-06-2010 – aliás, também subscrito pelo ora Relator, como 2ª Adjunto - deliberou anular novamente o julgamento da matéria de facto e a consequente sentença, ordenando a sua repetição.

Baixaram, mais uma vez, os autos à 1ª instância onde, cumprindo o assim determinado, se repetiu o julgamento da matéria de facto, após o que foi proferida nova sentença cujo teor decisório era idêntico à das anteriores.

E tal como anteriormente, nova sentença, novo recurso; só que, desta feita, a Relação de Évora julgou-o improcedente, conformando a sentença proferida na 1ª instância.

Novo recurso, agora de revista para este STJ, pugnando pela revogação do acórdão.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Remetido o processo a este STJ, após a distribuição e o despacho liminar, foram corridos os vistos e, nada continuando a obstar ao conhecimento do recurso, cumpre apreciar e deliberar.

FUNDAMENTAÇÃO

MATÉRIA DE FACTO

Na Relação, focaram definitivamente fixados os seguintes factos:

1) Em 20 de Outubro de 1998, o Embargante contraiu um empréstimo para realização de obras junto da embargada, no montante de €15.961,53. (doc. fls. 40 a 50) [factos assentes aI. a)].

2) Em 22 de Julho de 1994 o embargante solicitou à embargada que lhe abrisse uma conta à ordem, a que coube inicialmente o nº … e que em Outubro de 1998 passou a ser o nº …, na sequência de uma operação de conversão de contas dos clientes da embargada [factos assentes aI. b)].

3) Sendo através desta conta que têm sido pagas as mensalidades referentes ao empréstimo referido em A) [factos assentes aI. c)].

4) Em Janeiro de 1991, o embargante solicitou à embargada que em seu nome abrisse uma conta de depósitos à ordem à qual inicialmente coube o nº … e a que mais tarde passou a caber o nº … [factos assentes aI. e)].

5) Tal conta tinha como primeiro titular o embargante e desde 19/02/1991 tinha como segunda titular DD, a qual nunca foi encerrada pelo embargante [factos assentes aI. f)].

6) Esta conta registou movimentos e operações entre 29/01/1991 e Dezembro de 1993 [factos assentes aI. e).1)] [a duplicação da alínea e) determinou que se adicionasse o nº1 à alínea].

7) Na referida conta foram creditados os seguintes valores relativos a empréstimos solicitados e concedidos pela embargada:

a) €70.829,30, pedido de empréstimo nº …, datado de 04/01/1999, deferido em 11/01/1999, creditado em 14/01/1999, com reembolso a efectuar-se em cinco prestações anuais, com início em 14/01/2000 e com taxa de juro de 10,9% ao ano, agravada de 4%, o qual foi liquidado em 31/03/2000.

b) €19.951,92, pedido de empréstimo nº …, datado de 01/04/1999, deferido em 12/04/1999, creditado e utilizado em 13/04/99 a quantia de €9.975,96, em 28/04/1999 a quantia de €2.493,99 e em 31/05/1999 a quantia de €7.481,97, com reembolso a efectuar-se em 10/06/1999 e com taxa de juro de 9,9% ao ano, agravada de 4% e liquidado em 17/06/1999.

c) €19.951,92, pedido de empréstimo nº …, datado de 02/06/1999, deferido em 12/06/1999, creditado em 14/01/1999, e utilizado em 17/06/1999, com reembolso a efectuar-se em 10/02/2000, com taxa de juro de 9,70% ao ano, agravada de 4% e liquidado em 31/03/2000.

d) €89.783,62 [rectificação de fls. 494], pedido de empréstimo nº …, datado de 23/03/2000, deferido em 29/03/2000, creditado e utilizado em 31/03/2000, com reembolso a efectuar-se em 25/03/2001, com taxa de juro de 7,75% ao ano, agravada de 4% e liquidado em 29/03/2001.

e) €89.783,62, pedido de empréstimo nº …, datado de 22/03/2001, deferido em 27/03/2001, creditado em 29/03/2001, e utilizado em 26/03/2001, com reembolso a efectuar-se em 20/03/2002, com taxa de juro de 7,75% ao ano, agravada de 4% e liquidado em 11/06/2002.

f) €88.000,00, pedido de empréstimo nº …, datado de 07/06/2002, deferido, creditado e utilizado em 11/06/2002, com reembolso a efectuar-se em 11/06/2003, com taxa de juro de 7,75% ao ano, agravada de 4%, o qual nunca foi liquidado [factos assentes aI. f).1] [a duplicação da aI. f) determinou que se adicionasse o nº1 à alínea].

8) Para garantia das quantias supra mencionadas foram subscritas, em nome do embargante, as seguintes livranças em branco:

- Em 14/01/1999, para garantia do empréstimo referido na alínea a);

- Em 13/04/1999, para garantia do empréstimo referido na alínea b);

- Em 17/06/1999, para garantia do empréstimo referido na alínea c);

- Em 31/03/2000, para garantia do empréstimo referido na alínea d);

- Em 29/03/2001, para garantia do empréstimo referido na alínea e);

- Em 11/06/2002, para garantia do empréstimo referido na alínea f) [factos assentes aI. g)].

9) Entre 14/01/1999 e 09/10/2003 foram efectuadas as seguintes transferências bancárias, depósitos e levantamentos na conta referida em E):

a) Em 14/01/1999 foi transferida para a conta nº … a quantia de €70.829,30 de que é titular o Sr. CC;

b) Em 13/04/1999 foi transferida para a conta nº … a quantia de €9.975,96;

c) Em 28/04/1999 foi transferida para a conta nº … a quantia de €2.493,99;

d) Em 31/05/1999 foi levantada dessa conta a quantia de €7.481,97;

e) Em 17/06/1999 foi depositada nessa conta o montante de €265,04;

f) Em 31/03/2000 foi depositada por CC a quantia de €11.292,78 em numerário;

g) Em 17/04/2000 foi depositada a quantia de €430,96 em numerário;

h) Em 29/03/2001 foi depositada a quantia de €7.142,79 em numerário;

i) Em 28/02/2002 foi depositada por EE a quantia de €1.1 00,00 por cheque;

j) Em 07/03/2002 foi transferida para a conta nº … a quantia de €1.1 00,00;

k) Em 07/03/2002 foi transferido para a conta nº … a quantia de €5,56;

I) Em 07/06/2002 foi depositada a quantia de €8.000,00 em numerário;

m) Em 11/06/2002 foi depositada a quantia de €680,00 em numerário;

n) Em 12/11/2002 foi transferida para a conta nº …. a quantia de €2,00;

o) Em 22/09/2003 foi depositada por EE a quantia de €140,00;

p) Em 30/09/2003 foi transferida para a conta nº … a quantia de €21,00;

q) Em 02/10/2003 foi transferida para a conta nº … a quantia de €5,00;

r) Em 09/10/2003 foi transferida para a conta nº … a quantia de €112,70 [factos assentes aI. h)].

10) A quantia referida na alínea a) dos factos descritos em H) refere-se ao empréstimo referido na alínea a) dos factos descritos em G) [factos assentes aI. i)].

11) O embargante foi empregado de CC, ex-Director da embargada, durante três meses, na exploração de uma seara de tomate [factos assentes aI. d)].

12) A transferência referida na alínea A) no facto H) deveu-se a um favor que o embargante quis prestar ao referido CC [resposta ao quesito 36)], sem intervenção da embargada ou dos seus representantes [resposta ao quesito 37)].

13) O embargante assinou do seu próprio punho os documentos juntos a fls. 4 a 6 da acção executiva, apresentados pela embargada com o título executivo [factos assentes aI. j)].

14) O BB assinou uma declaração em que autorizou a "Caixa AA, Ldª" a preencher a livrança dada à execução, fixando-lhe a data, o montante do capital mutuado, respectivos juros contratuais e quaisquer despesas, sempre que deixasse de cumprir qualquer das obrigações emergentes do contrato de financiamento de crédito a particulares subscrito pelo embargante [resposta ao quesito 27)].

15) Os documentos juntos a fls. 66, 68, 69, 71, 72, 74, 75, 77, 78, 79, 81 e 82 do presente apenso reportam-se aos pontos referidos nas alíneas a), b), c), e), g), h), j), I), m), n), o), q), r), s) do facto assente H) e foram assinados pelo embargante [resposta ao quesito 31 )].

16) Os movimentos descritos nas alíneas a), b), c), e), g), h), k), I), m), n), p), q) e r) do facto assente H) foram efectuados por ordem verbal do embargante [resposta ao quesito 32)].

17) O documento junto a fls. 88) do presente apenso reporta-se ao movimento descrito no ponto d) da alínea H) dos factos assentes e foi assinado pelo punho do embargante [resposta ao quesito 33)].

18) A embargada remeteu para o embargante e este recebeu a seguinte correspondência relativa: ao empréstimo … os documentos juntos aos autos de fls. 118 a 122; ao empréstimo … os documentos juntos aos autos de fls. 123 a 128 e 141; ao empréstimo com o nº … os documentos juntos aos autos de fls. 142 a 148; ao empréstimo com o nº. … os documentos juntos aos autos de fls. 149 a 153; ao empréstimo com o nº. … os documentos juntos aos autos de fls. 154 a 159 e ao empréstimo com o nº. …, os documentos juntos aos autos de fls. 160 a 163 [resposta ao quesito 35)].

19) A EE referida nos pontos i) e o) da alínea H) dos factos assentes foi casada com o embargante, matrimónio esse que foi dissolvido por divórcio, mas entretanto o relacionamento afectivo entre ambos foi normalizado e recentemente o casal teve um filho [resposta ao quesito 34)].

20) O embargante BB tem como habilitações literárias a 4ª classe, tem uma vida económica pautada pela modéstia e no plano laboral teve essencialmente ocupações ligadas à agricultura e a actividades venatórias, com excepção de um período em que se dedicou à exploração de um pequeno café na povoação de Figueira e Barros [resposta aos quesitos 21), 22) e 23)].

DIREITO

Antes de mais, importa delimitar o objecto do presente recurso, transcrevendo as conclusões propostas pelo recorrente:

A) - Dos factos dados por provados e sobretudo da prova documental, junta aos autos, que o tribunal da Relação, afinal, não apreciou, tem de concluir-se que os alegados empréstimos concedidos ao Recorrente não passaram de negócios fictícios, na medida em que através deles se conclui que não pretendeu a Recorrida financiar aquele, nem este lhe solicitou qualquer empréstimo, antes com isso visou aquela conceder e canalizar tais empréstimos e dinheiros ao e para um seu, então, director, no caso o CC;

B) - E tal procedimento não se circunscreveu ao Recorrente, pois que também envolveu ele o recurso a "terceiros", como o FF e a GG, com os quais, em circunstâncias e época idênticas e com o mesmo objectivo, também formalizou a Recorrida contratos de empréstimos, de montantes também elevados, e cujo destinatário e beneficiário real era e foi tal seu, então, director, e o recurso ao Recorrente e àqueles deveu-se ao facto de estar a Recorrida legalmente impedida de os conceder diretamente àquele, justamente atenta tal sua, então, categoria e qualidade;

C) - E que assim foi e era, é a própria Recorrida que o reconhece e refere, que de tal conduta e objectivos acusa a então sua direcção e gerência, a qual é, entretanto, destituída e demitida, quando já com uma nova direcção e incorporada na Caixa de …, contra tais seus ex-directores e gerente vem a apresentar queixa-crime, acusando-os desde logo de gestão danosa, queixa que dá origem ao processo comum nº 31/04. TAAVS, do Tribunal de Avis, no âmbito do qual vem ela a constituir-se assistente e a deduzir contra os mesmos pedidos de indemnização civil, processo do qual foi extraída a certidão, que oportunamente se juntou a estes autos, e à qual a Relação, surpreendentemente, nem sequer alude;

D) - Sendo que em tal processo juntou a Recorrida, desde logo um relatório de um auditoria efectuada à mesma, em pequena parte constante da aludida certidão, e da qual expressamente consta:

"Ter-se a direcção da Caixa servido de um grupo, de que fazia parte o ora Recorrente, o FF e a GG para, através de empréstimos ficticiamente concedidos a estes, financiar o colega e director, CC, e contornar a lei, que impedia que pudesse ele contrair empréstimos junto da mesma";

E) - E foi no âmbito de tais procedimentos e objectivos visados que a conta à ordem, nº …, do Recorrente, "ressuscitou", depois de durante cerca de 6 anos ter estado absolutamente "morta", que nela alegadamente passaram a ser creditados pela Recorrida tais alegados empréstimos, nela foram registadas operações diversas, a crédito e a débito, pese embora associado a tal conta jamais tivesse o Recorrente um cartão de crédito ou débito, sobre ela jamais tenha ele emitido um cheque, ou qualquer de tais alegadas operações tenham subjacente uma qualquer ordem escrita sua, com a alegação, por parte da Recorrida, de que todas tais operações advieram de "ordens verbais" do Recorrente, o que, convenhamos, contraria todas as normas e regras bancárias e é oposta à perspectiva e experiência comum de qualquer cidadão que lide com instituições bancárias;

F) - Como o espanhol, já muito antes da era informática dizia, quando referia que "o banqueiro não vale uma peseta furada".,., no caso, e para mais agora que os computadores tudo, afinal, permitem fazer, dúvidas não há de que foi à revelia do Recorrente que tal sua alegada conta foi ressuscitada, 6 anos depois de ele a ter como encerrada e inexistente, ao mesmo tempo que foi a Recorrida, e só ela, que a geriu e "compôs" a seu modo desde que a ressuscitou, tal como foi ela que nela registou as alegadas operações que da mesma constam, e tanto assim que não foi ela capaz de trazer aos autos um único documento, subscrito pelo Recorrente, relativo a tal conta e operações delas constantes, com a alegação de que todas elas advieram de "ordens verbais",

G) - Aliás, é também a própria Recorrida a tal dizer, quando no processo-crime, referido em O), refere que os movimentos registados nas contas de muitos clientes só surgem para as "compor; de forma a não apresentarem saldos negativos, pelo que da circunstância de dela constar que em 11/06/2002 foi creditada a quantia de € 88.000,00, não equivale a mais que isso, e para mais quando, nesse mesmo dia, é a mesma levada a débito para, alegadamente, pagar um anterior empréstimo do Recorrente;

H)- E a subscrição de qualquer de tais alegados contratos e documentos ocorreu a pedido da Recorrida, no caso sempre através do seu, então, gerente e director, II, e sempre tais "papéis" lhe foram apresentados, em branco, sem que o Recorrente, que tem apenas a 4a classe, como ficou provado, soubesse qual a sua finalidade e as quantias envolvidas, e com a garantia de que de tal nenhuma consequência lhe adviria, pelo que sempre seriam tais alegados contratos anuláveis, conforme disposto nos artigos 251°, 252° e 253° do CC. E a ter havido algum acordo real entre o Recorrente e a Recorrida, o mesmo configuraria um contrato a favor de terceiro, previsto no artº 443° do CC;

I)- E de facto e enquanto tal e anterior direcção da Recorrida se manteve em funções, jamais e por qualquer forma reclamou ela o quer que seja ao e do Recorrente, e foi já depois de ter sido ela incorporada na Caixa de … e com nova direcção que vem a instaurar a execução a que os presentes autos se reportam, pese embora bem saiba ela que, ao fazê-lo, o faz infundadamente, e em oposição total ao que ela própria refere no processo crime, supra aludido, bem sabendo que tais alegados empréstimos só apareceram nas condições e com o objectivo, supra aludidos, e que de tal dinheiro o Recorrente nem viu a cor, face ao que abusa ela do seu direito e litiga com manifesta má fé, traduzindo-se a sua conduta em verdadeiro "venire contra factum suum", conduta que a lei proíbe, a boa fé condena e a moral censura, e que à falta de outras razões, deve conduzir à procedência dos embargos;

J) - Aliás, não foi esse o "comportamento" da Recorrida, no que se refere aos contratos de empréstimo, de igual teor, feitos com o FF, pois que não o executou ela, e ao invés, veio a exigir de tais anteriores directores que fossem eles os responsáveis e pagadores de tais empréstimos e quantias, como da certidão extraída do supra aludido processo crime também se vê;

L) - Por outro lado, o que se discute nos presentes autos, não é a livrança, enquanto título de crédito, que vale pela sua literalidade e abstracção, mas sim a relação subjacente, do qual aquela constitui mero quirógrafo da obrigação emergente. É o alegado contrato de mútuo, com base no qual a Recorrida alega ter creditado na conta do Recorrente a quantia de € 88.000,00, que este se obrigou a reembolsar, em 11/06/2003, com juros, pois que é com base nele que aquela executa o património deste e, a ser ele nulo, inexigíveis são as obrigações dele emergentes, nas quais se incluíam as resultantes da subscrição da livrança, também dada à execução, por ser aquele a sua causa;

M) - Ora, não é verdade que da circunstância de estar assente que tendo em 11/06/2002 sido creditada na dita conta do Recorrente a quantia de € 88.000,00, tal equivalha a que, como a Relação concluiu, tenha tal dinheiro ficado na disponibilidade deste, e assim, que houve um contrato de mútuo valido e eficaz. Tal facto só foi dado por assente por constar do extracto de tal conta, e nessa perspectiva não podia o Recorrente impugná-lo, mas porque do mesmo também consta que nesse mesmo dia, e instante diremos nós, é essa mesma quantia levada a débito, alegadamente usada para pagar um outro e anterior empréstimo, de montante superior, forçoso é aceitar e concluir que jamais e por alguma forma esteve tal dinheiro à disposição, ou na disponibilidade do Recorrente, ou passou ele a ser o seu proprietários e possuidor;

Q) - Para além de que, como supra se disse, sempre o alegado mútuo, tal como os alegados anteriores, não passaram, afinal, de negócios da recorrida consigo mesma, previstos no art.s 261º do CC, ou de negócios simulados, previstos no art.º 240º do mesmo código, na medida em que tal contrato inicial e os ulteriores só surgiram com o objectivo de, desde logo, defraudar a lei, que proibia que o CC, enquanto director da Recorrida, pudesse contrair empréstimos aos seus balcões, e o respectivo destinatário e beneficiário de tais empréstimos era, e foi ele, ao mesmo tempo que tal alegado dinheiro jamais esteve na posse ou à disposição do Recorrente;

R) - E daí que também por isso sempre eram e são eles nulos, e declarada tal sua nulidade, naquela ou nesta vertente, dela não decorre para o Recorrente qualquer dos efeitos previstos no art.º 289º do CC, justamente porque nada tendo ele recebido da Recorrida nada lhe pode ou tem ele que restituir, ao mesmo tempo que são inexigíveis as obrigações dele emergentes, como ocorre com resultantes da livrança, dada à execução, dado que é aquele a causa desta.

S) - Tal equivale a dizer e concluir que ao assim decidir, veio o tribunal recorrido a fazer incorrecta e indevida interpretação e aplicação dos diversos dispositivos legais, supra citados, e desde logo, dos arts., 227º, 240º, 251º, 252º, 253º, 261º, 280º, 289º, 334º, 857º, 859º, 1142º, 1144º do CC, assim os violando, os quais, se devida e correctamente interpretados e aplicados, teriam conduzido a que se tivessem julgado procedentes os presentes embargos.

Conclui, pedindo a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que julgue procedentes os embargos deduzidos.

Conhecendo de direito:

I - Como se infere das alegações e das conclusões do recorrente, a sua discordância assenta na versão que vem defendendo no processo e cujas linhas principais em sede de matéria de facto não ficaram provadas.

Não obstante, o recorrente continua a insistir nela como se ao STJ fosse possível alterar ou desconsiderar os factos que as instâncias consideraram provados.

É por demais conhecido o princípio normativo de que o erro na apreciação das provas sujeitas à livre apreciação do tribunal não pode ser objecto de revista; o erro na apreciação das provas só pode ser conhecido na revista se estiver em causa violação de direito probatório material com ofensa de disposição legal que exija certa espécie de prova para a existência de certos facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art. 674º nº3 CPC).

Logo, o STJ, vocacionado para julgar apenas questões de direito, tem de aceitar a matéria de facto fixada pelas instâncias, maximé pela Relação,

E a esses factos materiais fixados pela Relação, o STJ aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado (art. 682º nº1 CPC).

Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido – normalmente a Relação – quer dizer, aos factos que aí, como última instância em sede de matéria de facto, foram definitivamente considerados provados.

Não aos factos materiais que o recorrente alegou mas não demonstrou e por isso, devem ser desconsiderados no tratamento jurídico do pleito.

Por conseguinte, vedado ao STJ a intervenção na matéria de facto, está excluído do objecto da revista, qualquer juízo de censura sobre a mesma designadamente na perspectiva da versão dos factos alegada pelo recorrente se tal versão não ficou provada.

O STJ aplica o Direito aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido e não aos factos materiais alegados e não provados por qualquer das partes.

No caso em apreço, o recorrente continua a sustentar na revista que os empréstimos invocados pela recorrida e que foram demonstrados seriam negócios fictícios, destinados a contornar a proibição legal de os mesmos serem realizados entre a recorrida e o seu então Director CC, este, sim, verdadeiro beneficiário e destinatários dos financiamentos concedidos, que não teve qualquer intervenção messes contratos, limitando-se a assinar papéis em branco que lhe apresentaram e mantendo-se alheado de todas as operações e movimentos de fundos que os ditos negócios implicavam.

Ora, como se disse, esta versão não foi demonstrada.

Assim, a censura da desconsideração que a mesma mereceram ao tribunal recorrido é irrelevante no recurso de revista cuja apreciação – repete-se - deve restringir-se à realidade material dos factos provados e não à realidade virtual da versão assente nos factos alegados por qualquer das partes mas não provados…

Como ensinava o Prof. A. Reis, a matéria de facto da causa fica definitivamente arrumada na Relação, estando fora da competência do Supremo sindicar a actividade desta, ou da 1ª instância, na determinação de quais os factos que devam (ou não devam) considerar-se provados, excepto quando ocorrer violação do direito probatório material, vício este que, afinal, não é um erro de facto mas de direito.

O objecto da revista consiste, fundamentalmente, na apreciação do tratamento jurídico que esses factos - que ficaram definitivamente provados no tribunal recorrido (normalmente, a Relação) – tiveram no acórdão recorrido, designadamente se, em sede de pesquisa, interpretação e aplicação da norma jurídica adequada, o tribunal recorrido incorreu em qualquer erro ou vício comprometedor para a correcta solução jurídica do pleito e, no caso afirmativo, corrigi-los, aplicando o Direito à realidade fáctica apurada.

II - Ora, as instâncias, depois de recusarem o enquadramento jurídico preconizado pelo recorrente e que, essencialmente, assentava na nulidade decorrente da simulação dos negócios jurídicos e na anulabilidade fundada no negócio consigo mesmo e no erro – porque, precisamente, os respectivos pressuposto de facto não resultaram provados - já procederam ao tratamento jurídico dos factos provados em termos que não merecem reparo deste Tribunal.

A própria cumulação de fundamentos da invalidade dos mútuos celebrados com a embargada, ora recorrida, evidencia insegurança dada a irrecusável incompatibilidade, se não mesmo contradição, entre a invocação do pactum simulationis e o do erro.

Com efeito, não pode invocar erro negocial quem outorgou um contrato que diz simulado, porque, como decorre da própria definição legal, a simulação é uma divergência (necessariamente consciente e intencional) entre a declaração negocial (vontade exteriorizada e manifestada) e a vontade real do declarante (vontade querida), por acordo entre o declarante e o declaratário, com o intuito de enganar terceiros (art. 240º nº1 CCivil).

Na perspectiva do recorrente, a simulação não estaria no conteúdo do negócio em si, mas na pessoa do mutuário que seria, não ele, mas o Director da recorrida e embargada (CC), visando a sua intervenção contornar a proibição legal de a recorrida celebrar contratos de mútuo com os seus funcionários.

O “fingimento” simulatório recairia, assim, no caso em apreço e de acordo com o recorrente, sobre a pessoa do mutuário, pois que estaríamos perante dois negócios: o aparente entre o recorrente e a recorrida e o real entre a recorrida e o seu funcionário.

Muito embora próxima da simulação e não se confundindo com ela, o respectivo enquadramento jurídico deve ser moldado nos quadros da simulação.

E, como se escreveu na sentença de 1ª instância,

“…neste caso, a matéria de facto não autoriza que se considere que se verifica uma situação de simulação. Na realidade, afastando agora a questão da tutela dos terceiros de boa-fé e da própria limitação dos meios processuais hábeis a comprovar a simulação ao formular o pedido de concessão de crédito, o executado teve intenção de assumir o domínio sobre o capital emprestado e a instituição de crédito assumiu o compromisso de transferir para a conta do embargante o montante objecto do mútuo”.

Não se tendo provado a simulação, a versão defendida pelo recorrente poderia, quanto a ele, configurar uma interposição fictícia de pessoas e que se verifica

“quando um dos sujeitos que surge como parte de um determinado negócio representa um papel de mero testa de ferro, i. e., não adquire quaisquer direitos ou deveres materialmente, todos os efeitos jurídicos decorrentes da conclusão negocial projectam-se na esfera jurídica de outrem, externo ao negócio público e formal” (cfr. Menezes Cordeiro, A. Barreto, Da Simulação no Direito Civil, 2014, p. 85).

Os contratos de mútuo teriam sido outorgados pelo funcionário da recorrida (por si e como representante da recorrida), sem qualquer intervenção ou cooperação do recorrente e, neste caso, por banda desse funcionário da embargada, estaríamos perante o chamado negócio consigo mesmo que o art. 261º nº1 do CCivil fulmina com a anulabilidade.

A interposição fictícia verifica-se quando um negócio jurídico é realizado simuladamente com uma pessoa, dissimulando-se nele um outro negócio (real), de conteúdo idêntico ao primeiro, mas celebrado com outra pessoa. Como exemplifica Pessoa Jorge,

A

declara vender determinada coisa a

B

, que manifesta a sua vontade de a comprar; mas sob esta aparência, esconde-se o verdadeiro contrato, não entre

A

e

B

, mas entre

A

e

C

(cfr. Mandato sem Representação, p. 114 e segs).

Ou seja, celebrado o contrato entre as partes, o outorgante aparente no negócio (testa de ferro ou homem de palha) figurará apenas como titular aparente, titular nominal, com o objectivo de