Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A, pretendendo ser judicialmente reconhecido como filho ilegitimo de B e porque fora registado como filho legitimo de C e mulher, D, principiou por propor, apos o falecimento daquele C, acção de impugnação da filiação legitima.

Quase um ano depois, para evitar a extinção do prazo de proposição da acção de investigação de paternidade ilegitima que devia seguir-se, veio intenta-la no ultimo dia desse prazo e antes de julgada a de impugnação de legitimidade.

Os reus alegaram o que chamaram "inviabilidade" da acção de investigação, por o artigo 40 do Decreto n. 2, de 25 de Dezembro de 1910, não permitir que ela fosse recebida senão depois de passada em julgado sentença que declarasse não ser o investigante filho do patrimonio.

No saneador decidiu-se que a acção so seria "inviavel" se a proposta acção de impugnação viesse a improceder. Por conseguinte, determinou-se a suspensão da instancia ate julgamento da impugnação.

Agravaram os reus D e marido, C, para a Relação e depois para o Supremo, mas sempre sem exito.

O Supremo declarou inaplicavel ao caso o citado artigo 40, entendendo-o exclusivamente respeitante a impugnação de legitimidade requerida pelo pai ou seus herdeiros, e não ha requerida pelo proprio filho. Disse ainda:

"Não pode evidentemente o filho estar circunscrito a acção de ilisão da presunção de filiação legitima, a não ser no sentido de que so podera prosseguir na acção de investigação, depois de obtida decisão favoravel naquela causa, pois não e licito o reconhecimento do estado de filho ilegitimo enquanto existir o de filho legitimo.

O autor nos presentes autos precaveu-se, intentando a acção de impugnação... e antes de esta se achar finda, requereu... a acção de investigação.... Não tinha nisso qualquer impeditivo legal; mas a acção havia de ficar suspensa no despacho saneador; suspensa e não prejudicada pela coexistencia das duas causas, esperando a decisão definitiva sobre a impugnação (artigo 284 do Codigo de Processo Civil).

Alias, essa decisão, com transito, existe actualmente, e no sentido da procedencia da acção, passando o autor a condição de filho ilegitimo da atras referida D".

Dai trazem os agravantes o presente recurso para o Tribunal Pleno, alegando oposição com o acordão de 29 de Junho de 1954, publicado a paginas 448 do n. 43 do Boletim do Ministerio da Justiça, cujo caso foi o seguinte:

Pendente acção de investigação de paternidade ilegitima, mostraram os reus que o autor estava registado como filho legitimo de outrem. Então o autor, por seu turno, fez prova de que intentara no Brasil acção tendente a invalidar esse registo e pediu que a instancia fosse suspensa ate ao julgamento de tal acção.

O juiz de primeira instancia deferiu o pedido mas a Relação mandou-o desatender.

O apontado acordão de 1954 negou provimento a agravo desta decisão, declarando textualmente:

"Dispõe-se no artigo 23, paragrafo 3, do Decreto n. 2, de

25 de Dezembro de 1910, que e expressamente proibida a perfilhação da pessoa que figura como filho legitimo de outrem, no respectivo registo de nascimento, enquanto a declaração desse estado não for cancelada por força de sentença judicial transitada em julgado.

Ora, se e expressamente proibida a perfilhação, e manifesto que não pode intentar-se acção de investigação de paternidade ilegitima enquanto estiver de pe o registo de nascimento em que o autor figurar como filho legitimo.

Dessa proibição resulta que junta aos autos a certidão de nascimento em que o autor figura como filho legitimo, nada obstava a que no saneador o senhor juiz julgasse a acção inviavel. A acção não podia nem devia prosseguir.

Isto resulta muito claramente do disposto no artigo 40 do mesmo Decreto n. 2, em que expressamente se dispõe que quando a mãe era inabil pelo facto de estar causada com outrem nos primeiros cento e vinte dias do trezentos que precedem o nascimento do filho ilegitimo, a acção de investigação de paternidade so podera ser recebida em Juizo quando uma sentença passada em julgado tiver declarado nos termos dos artigos 10 a 12 que o filho não e do matrimonio. A justa analise destas disposições legais impõe a inaplicabilidade do disposto no artigo 284 do Codigo de Processo Civil.

A acção não podia ser recebida, e recebida por não estar junta a certidão do nascimento em que o autor figura como filho legitimo, não pode continuar".

Segundo os recorrentes, a oposição estaria na diversidade das soluções dadas aos seguintes problemas:

O acordão de 1954 decidiu que a acção de investigação de paternidade ilegitima proposta por quem se encontre registado como filho legitimo deve ser declarada inviavel, ex vi do artigo 40 do Decreto de 1910; o acordão actual interpretou por forma diferente deste artigo e julgou que a acção era viavel e podia ser intentada. O acordão de 1954 decidiu que, não devendo a acção ser recebida, a instancia não podia ser suspensa porque isso seria contrario aos artigos 23, paragrafo 3, e 40 do Decreto; o actual decidiu que havia suspender-se no saneador, para esperar a decisão da impugnação de legitimidade.

A secção pronunciou-se pela existencia de oposição entre os dois acordãos e em seguida alegaram as partes e deu parecer o Ministerio Publico.

Tanto este como o recorrido sustentam que não existe a dita oposição.

O recorrido alega que a oposição teria de verificar-se em materia de decisão e não entre os fundamentos ou razões de decidir, como e jurisprudencia pacifica do Supremo.

Assim, as hipoteses apreciadas por cada um dos acordãos deviam ser identicas, o que não sucede, pois enquanto no caso presente a acção de impugnação precedeu a de investigação, no caso de 1954 so depois de proposta a acção de investigação foi intentada uma outra, cuja natureza se não conhece perfeitamente e que, por ter sido intentada no estrangeiro, e duvidoso se podia justificar a suspensão, nos termos do artigo 284 do Codigo de Processo Civil, de instancia pendente em tribunal portugues.

O Ministerio Publico repete estes argumentos e acrescenta ainda:

A questão decidida pelo acordão de 1954 foi por ele enunciada como sendo a de saber se a acção de investigação podia ser suspensa em face da alegação de que ja corria no Brasil, acção para anular o registo de nascimento do autor como filho legitimo, proposta depois daquela de investigação.

As razões que o acordão da para decidir negativamente esta questão não constituem decisões e so a oposição entre decisões justificaria recurso para o Tribunal Pleno;

Um dos fundamentos do acordão ora recorrido foi a superveniencia da procedencia da acção de impugnação.

No acordão de 1954 foca-se a possibilidade de suspensão em face dos artigos 281, n. 3, 284, paragrafo 1, e 289, alinea c), do Codigo de Processo Civil; no de agora trata-se da suspensão somente em face do artigo 284 e ate ja sem interesse visto que entretanto o autor obtivera a decisão exigida pelo artigo 40 do Decreto de 1910.

Requerem pois, o recorrido e o Ministerio Publico que, antes de mais, se declare não haver entre os dois acordãos oposição que justifique o recurso.

Em face do paragrafo unico do artigo 767 do Codigo de Processo Civil, a questão não pode considerar-se definitivamente arrumada pelo voto da secção e tem, por conseguinte, de ser apreciada outra vez.

Os casos versados nos dois acordãos são realmente diferentes mas o que o artigo 763 do dito Codigo exige, para legitimar o recurso, não e que os casos sejam iguais, mas que nas respectivas decisões se resolva por forma oposta "a mesma questão de direito".

Ora, as bases juridicas das duas decisões em confronto foram fundamentalmente as mesmas. Os dois acordãos decidiram ambos sobre a aplicabilidade do artigo 40 do Decreto de 1910 a hipotese de a acção de impugnação ser proposta pelo proprio filho.

O acordão de 1954 julgou-o aplicavel; o actual julgou-o inaplicavel.

Da aplicabilidade deduziu o primeiro acordão que a acção de investigação, não podendo ter sido recebida mas tendo-o sido, devia ser julgada "inviavel"; da inaplicabilidade inferiu o segundo que a acção podia ser recebida, desde que o autor propusera a acção de impugnação, mas devia ser suspensa no saneador.

Ambos os arestos se referem a suspensão nos termos do art.

284 do Cod. de Proc. muito embora no primeiro a suspenção tivesse sido requerida com base tambem no paragrafo 1 desse art. e nos arts. 281, n. 3, e 289, al. c). De resto, o corpo do artigo 284 e complementar do 281, n. 3, e o seu paragrafo 1, como a alin. c) do 289 completam aquele corpo do art. 284. E certo que o acordão agora recorrido fundou secundariamente no facto superveniente da procedencia da acção de impugnação, mas nem por isso se dispensou de resolver a questão de direito atras referida, declarando que a instancia "havia de ficar suspensa no saneador", a data do qual o facto daquela procedencia não tinha ainda ocorrido.

Verificado posteriormente, como foi, não pode deixar de ser tido em atenção no julgamento do presente recurso, conforme manda o artigo 663 do Codigo de Processo Civil.

Isso impedira que a decisão venha a ter utilidade para o caso sujeito, pois seria absurdo e contrario ao principio de economia justificativo daquele artigo 663, obrigar a repetir os actos praticados na acção suspensa, agora que foi removido o obstaculo legal a sua instauração.

Mas, nos termos do paragrafo 1 do artigo 768 do mesmo Codigo, reconhecida a existencia do conflito, de jurisprudencia, o tribunal tem de o resolver e lavra assento, "ainda que a resolução do conflito não tenha utilidade alguma para o caso concreto em legitimo, por ter de subsistir a decisão do acordão recorrido qualquer que seja a doutrina do assento".

Isto, posto passemos a resolver o conflito.

Os recorrentes pedem o provimento do recurso, julgando-se a acção "inviavel" e lavrando-se assento em que se declare que a acção de investigação proposta por investigante registado como filho legitimo,antes do transito em julgado de sentença a declarar que ele não e filho do matrimonio, não pode ser suspensa ate julgamento da acção de impugnação de legitimidade, seja esta proposta pelo pai ou seus herdeiros, seja proposta pelo proprio investigante.

O recorrido pretende o não provimento do recurso e que o assento seja no sentido de que a declaração por sentença passada em julgado de não ser o investigante filho do matrimonio não e de exigir como condição para propor a acção de investigação de paternidade ilegitima, quando o proprio investigante haja intentado a acção de impugnação de legitimidade.

O Ministerio Publico, citando larga copia de arestos e de autores, afirma que a jurisprudencia e doutrina dominantes são no sentido de que a acção de investigação não pode ser recebida enquanto não for obtida decisão transitada de que o investigante não e filho do matrimonio. Por isso opina que, embora sem eficacia relativamente ao caso do acordão recorrido em que a infracção do artigo 40 do Decreto de 1910 tem de considerar-se sanada pela decisão da acção de impugnação, se deve assentar em que "não pode ser proposta nem suspensa a acção de investigação de paternidade ilegitima, enquanto não se obtiver a sentença a que alude o artigo

40 do Decreto n. 2, de 25 de Dezembro de 1910, contando-se o prazo a que se refere o artigo 37 do mesmo Decreto desde o transito daquela sentença".

Vejamos:

Dispõe o falado artigo:

"Quando a mãe era inabil, pelo facto de estar casada com outrem nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento do filho ilegitimo, a acção de investigação so podera ser recebida em juizo quando uma sentença passada em julgada tiver declarado, nos termos dos artigos 10 a 12, que o filho não e do matrimonio".

Nos termos dos artigos 10 a 12 do Decreto so o pai ou os herdeiros deste podem impugnar a legitimidade do filho legalmente havido por legitimo.

O assento de 22 de Julho de 1938 veio, porem, declarar que tal impugnação tambem pode ser feita pelo proprio filho.

Assente que esta acção do filho e possivel, não pode deixar-se de atribuir a sua procedencia o mesmo efeito que tem a procedencia da que seja proposta pelo pai ou seus herdeiros: fazer desaparecer o obstaculo a acção de investigação de paternidade ilegitima.

A simples pendencia dela tambem não pode ter mais efeitos do que os da pendencia da acção prevista nos artigos 10 a 12.

Antes de ser julgada procedente a acção de impugnação, quer proposta pelo filho, quer proposta pelo pai ou pelos seus sucessores, subsistem todas as condições de observancia do artigo 40 e portanto a proibição que ele estabelece.

Mesmo pendente acção de impugnação, seja quem for que a proponha, continua de pe a presunção de paternidade legitima.

Esta presunção e que o artigo 40 pretende respeitar, mediante o circunloquio da referencia a inabilidade da mãe pelo facto de estar casada na epoca da concepção do investigante.

A dita inabilidade, mencionada tambem no paragrafo 3 do artigo 23, como impedimento de perfilhação, e consequentemente compreendida no artigo 36, como obstaculo a investigação, e muito diferente da inabilidade tratada no paragrafo 1 daquele artigo 23.

O paragrafo 1 do artigo 23 respeita a perfilhação dos filhos adulterinos, em geral; o paragrafo 3 do mesmo artigo refere-se a perfilhação de filhos que, alem de serem adulterinos, são havidos como filhos legitimos do casal, ate prova em contrario.

Esta prova em contrario tem de ser feita em acção exclusivamente destinada a tal fim. Enquanto ai não for elidida a presunção legal de paternidade legitima, a investigação doutra paternidade e inadmissivel; enquanto o filho se possa considerar legitimo, não pode investigar paternidade ilegitima.

E este o principio que dimana, com suficiente clareza, do citado artigo 40.

Preceitua este artigo que, antes de elidida a presunção de paternidade legitima, a acção de investigação de paternidade ilegitima "não pode ser recebida". Estabelece assim, para a acção de investigação, um fundamento especial de indeferimento liminar e uma excepção dilatoria, tambem especial.

O facto de a acção ter sido liminarmente recebida, quer por inconsideração, quer por os autos não revelarem logo a existencia da excepção , não obsta a que desta se conheça posteriormente. Consoante dispõe o paragrafo 2 do artigo 483 do Codigo de Processo Civil, "ainda que não seja interposto recurso (do despacho liminar), nem por isso se devem considerar definitivamente arrumadas as questões que podiam ser motivo de indeferimento in limine".

Notada ou provada mais tarde a excepção, devem os reus ser absolvidos da instancia, como determinam os artigos 293, n. 5, e 498 do mesmo Codigo.

E não ha que falar em "inviabilidade, expressão infeliz que usaram as primeiras reformas do nosso processo mas que o Codigo justificadamente baniu.

O acordão recorrido deveria pois ter provido o agravo e ter mandado absolver os reus da instancia, se a isso não obstasse o facto que secundariamente referiu: estar ja julgada procedente, por sentença com transito, a acção de impugnação que condicionava a de investigação.

Como atras se disse, o artigo 663 do Codigo de Processo obrigava a ter em consideração esse facto, de modo a aproveitar-se quanto se processara na acção de investigação pendente.

So assim se realizaria o fim de economia que esta na base desse preceito e, alias, de outros do dito Codigo.

Antes de concluir, cumpre dizer que improcede a pretensão do Ministerio Publico de que no assento a proferir se diga desde ja que o prazo de proposição da acção de investigação, quando precedida de impugnação de legitimidade, deve iniciar-se com o transito da sentença que negue a paternidade legitima.

Esta questão não foi objecto do conflito. O presente acordão não pode pronunciar-se sobre ela, sob pena de cometer nulidade.

Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso, para o efeito de a acção poder continuar, visto ter desaparecido a presunção que a isso obstava, mas formula-se o seguinte assento:

"Demonstrado em acção de investigação ja recebida, que o investigante, esta registado como filho legitimo e não provando ele que passou em julgado sentença, a declarar que não e filho do matrimonio, devem os reus ser absolvidos da instancia, e não suspender-se esta, mesmo que se mostre pendente acção de impugnação de paternidade legitima".

Custas pelos recorrentes.

Lisboa 15 de Julho de 1960

Lopes Cardoso (Relator) - Morais Cabral - Pinto de Vasconcelos - S. Figueirinhas - Carlos de Miranda - Barbosa Viana - F. Toscano Pessoa - Eduardo Coimbra-

- Anselmo Taborda - A. Vaz Pereira (Vencido quanto a oposição, que entendi não se verificar) - Campos de Carvalho (Vencido. O assento não acautela o direito dos ilegitimos registados como legitimos, criando-se-lhes uma situação precaria e injustificavel). - Sousa Monteiro (votei o acordão na parte em que considera o artigo 40 do Decreto n. 2, de 25 de Dezembro de 1910, aplicavel no caso de a acção de impugnação da paternidade legitima ter sido proposta pelo filho; mas não o votei na parte em que afasta a possibilidade de o filho intentar a acção de investigação de paternidade ilegitima antes de resolvida aquela outra acção: a meu ver, o mencionado artigo 40 - que deve ser interpretado sem atender ao que a legislação posterior estabeleceu sobre recebimentos de acções -, quando diz que a acção de investigação "so podera ser recebida em Juizo", quer significar que so podera fazer-se a investigação depois de haver a sentença adiante referida, mas não que a acção não possa ser intentada desde logo - o que pode tornar-se conveniente para assegurar a propositura da acção em tempo. Em resume, entendi que, na hipotese ventilada, a acção de investigação podia ser proposta antes de decidida a acção de impugnação mas deveria ser suspensa logo de entrada e ate a decisão definitiva da acção de impugnação).

- Agostinho Fontes (Vencido quanto a oposição, que entende não existir. Quanto ao acordão, votei-o nas condições que constam do douto voto que antecede) - Mario Cardoso (Vencido nos mesmos termos excepto quanto a oposição que entendo existir) - Da Mesquita (Vencido nos precisos termos do voto do Excelentissimo Conselheiro Sousa Monteiro).