Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam, em conferencia, no Supremo Tribunal de Justiça:

A propos, na comarca de Guimarães a presente acçao com processo ordinario contra B e mulher, C, pedindo a declaração de nulidade, por inobservancia da forma legal, do contrato de trespasse celebrado verbalmente no dia 10 de Outubro de 1988 entre o autor e o reu marido, contrato esse que teve por objecto o estabelecimento comercial de cafe e snack-bar denominado " Cafe Novo", sito no Lugar de Atainde, Lordelo, concelho de Guimarães de que os reus são proprietarios, pedindo igualmente a condenação dos reus na restituição da quantia de 2000000 escudos que o autor entregou ao reu marido para liquidação parcial do preço convencional de 4000000 escudos, entrega de que a re beneficiou, com o acrescimo dos juros compensatorios a taxa legal de 15% desde o momento da sua ocupação ate efectiva restituição.

Acrescenta o autor que o negocio juridico verbalmente outorgado se não concretizou em virtude de divergencias surgidas relativamente ao numero de prestações em que seria subdividida a importancia em divida, e ainda que os reus se recusaram a devolver a parte do preço recebido.

Devidamente citados os reus contestaram o quesito, alegando em sintese, que so e certo que o contrato invocado pelo autor - que alias qualificam como de promessa de trespasse - não observou a forma legal, a verdade e que a invocação da respectiva nulidade e ilegitima por o autor ter dado causa a não utilização da forma escrita nas condições que caracterizam o abuso do direito.

E dai que ordenam pela improcedencia da acção.

O autor replicou, defendendo a tese de inaplicabilidade, a hipotese dos autos, se figure no abuso de direito.

Findos os articulados o Excelentissimo Juiz do processo considerou-se habilitado a conhecer imediatamente do merito da causa e, entrando nesse conhecimento, veio a propor a acção procedente, decisão que, em recurso de apelação, a Relação do Porto veio a confirmar pelo seu acordão de folhas 52 e seguintes.

E dai o presente recurso de revista interposto pelos reus e em cuja alegação se formulam as seguintes conclusões:

1 - situações ha que em que o abuso do direito prevalece sobre a nulidade resultante de vicio por falta de forma negocial.

2 - a hipotese dos autos, no entender dos recorrentes e, justamente, uma delas;

3 - por isso, na contestação, os recorrentes alegaram essa excepção peremptoria;

4 - bem como alegaram os factos que servem de suporte a esse conceito de direito;

5 - para conhecer desses factos, necessario era que o despacho saneador incluisse a especificação e questionario, com vista a prova dos factos alegados;

6 - a prova dos factos alegados pelos recorrentes interessa a decisão da causa, segundo as varias soluções plausiveis da questão de direito;

7 - ao decidir-se do merito, no despacho saneador, sem a averiguação desses factos, verificou-se a nulidade prevista na alinea d) do artigo 668 do Codigo de Processo Civil;

8 - foram, consequentemente, violados, entre outros, as disposições contidas nos artigos 334 do Codigo Civil e 511, n. 1 do Codigo de Processo Civil;

9 - deve, consequentemente, ser anulado o citado despacho saneador e ordenar-se a sua organização com especificação e questionario para apuramento da materia de facto alegada.

O recorrido não contra-alegou.

Corridos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.

O acordão recorrido, reproduzindo, nessa parte, a decisão da primeira instancia, deu como provados os seguintes factos:

- Os reus são donos dum estabelecimento de cafe e snack-bar denominado "Cafe Novo", sito no Lugar de Atainde, concelho de Guimarães;

- em Outubro de 1988, o autor acordou com o reu marido no trespasse do referido estabelecimento pela importancia de 4000000 escudos, tendo aquele entregue a este, para liquidação parcial do trespasse, a quantia de 2000000 escudos:

- o contrato acordado entre o autor e o reu foi verbal;

- por divergencias relativamente ao numero de prestações o negocio juridico não se concretizou.

O litigio que se suscita nos presentes autos desenvolve-se a volta de um contrato celebrado verbalmente entre o autor e o reu marido relativamente a um estabelecimento comercial de cafe e snack-bar pertencente a este ultimo e a sua mulher.

Na tese do autor tratar-se-ia de um contrato de trespasse ao passo que os reus, na sua contestação, o qualificam como de simples promessa de trespasse.

Aquela divergencia esta, porem, ultrapassada neste momento uma vez que da materia de facto dada como provada resulta expressamente que as partes celebraram um verdadeiro contrato de trespasse e não apenas uma promessa de trespasse, sem que os ora recorrentes, nas conclusões do recurso, se oponham a tal qualificação.

Esta, portanto, em causa um contrato de trespasse de um estabelecimento comercial celebrado verbalmente e não por escritura publica, como impõe a alinea k) do artigo 89 do Codigo do Notariado.

E dai que o autor, fundando-se nos artigos 220 e 289 do Codigo Civil, venha pedir a respectiva declaração de nulidade e a restituição da importancia entregue ao reu marido para liquidação parcial do preço convencionado.

Em condições normais, e face ao que se dispõe naquelas disposições legais, a pretensão do autor não poderia deixar de proceder.

Simplesmente, os reus vieram arguir a ilegitimidade do exercicio do direito invocado pelo autor com fundamento no abuso do direito, alegando para o efeito factos que seriam reveladores de que foi o proprio autor quem induziu dolosamente a outra parte a prescindir da formalização do negocio.

A aceitação desta tese teria como consequencia que o contrato de trespasse, embora celebrado verbalmente, não poderia ser declarado nulo, valendo como se houvesse sido observada a forma legal.

A sentença da primeira instancia não aderiu, porem, a doutrina defendida pelos reus, argumentando essencialmente que as normas que exigem determinada forma para os negocios juridicos - e que se não trate de meras formalidades "ad probationem" - e cominam a nulidade das mesmas quando aquela não seja observada são de interesse e ordem publica, não podendo, por isso, considerar-se abusivo o exercicio do direito de pedir a declaração de tal nulidade.

O acordão recorrido, confirmando, e certo, aquela decisão, seguira todavia outro caminho.

Com efeito, aceitando embora "que a invocação da nulidade formal de um negocio juridico pode constituir abuso de direito, devendo, então, ser respeitada em homenagem e subordinação ao principio mais forte, verdadeira exigencia fundamental do direito, que e o da ilegitimidade do exercicio do direito em consequencia de abuso, consagrado no artigo 334 do Codigo Civil, veio a concluir, apos a analise da materia de facto provada, que a actuação do autor não configura um

"vinire contra factum proprium" que os reus lhe atribuem, susceptivel de punificar abuso do direito que pretendem fazer valer.

Vem agora os recorrentes arguir contra aquela decisão, reproduzindo em sua alegação, sem alteração sensivel, as conclusões da apelação.

Pretendem eles que as instancias não tomaram na devida conta os factos alegados na contestação, factos esses que, uma vez levados ao questionario, poderiam, se provados, caracterizar a figura do abuso do direito e, portanto, levar a alteração da decisão.

E, na tese dos recorrentes, a não elaboração da especificação e do questionario configuraria a nulidade processual prevista na alinea d) do n. 1 do artigo 668 do Codigo de Processo Civil, o que importaria "a anulação do despacho saneador para que outro fosse proferido, agora em especificação e questionario".

Vejamos.

Aquela alinea dispõe que e nula a sentença ... "quando o Juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento".

A nulidade arguida integrar-se-ia na primeira parte da disposição legal transcrita.

Mas e obvio que não se verifica tal nulidade.

Com efeito, alegada na contestação a ilegitimidade do exercicio do direito de pedir a declaração de nulidade do contrato de trespasse com fundamento no abuso do direito, a sentença da primeira instancia conheceu expressamente da questão suscitada, como se impunha, decidindo no sentido de que não havia abuso do direito.

Fi-lo, porem, com base no quadro factual que desde logo se pode considerar apurado, o que implicitamente envolve o juizo de que a restante materia de facto alegada pelos reus não era de molde, mesmo quando provada, a levar a alteração daquela decisão.

E, na verdade, a alinea c) do n. 1 do artigo 510 do Codigo de Processo Civil permite que no despacho saneador se conheça directamente do pedido ... "se a questão de merito for unicamente de direito e puder ja ser decidida com a necessaria segurança ou se, sendo a questão de direito e de facto, ou so de facto, o processo contiver todos os elementos para uma decisão conscienciosa".

Quando assim não aconteça, designadamente por o processo não conter ainda os elementos de facto indispensaveis para uma decisão conscienciosa, o julgamento prematuro não configura a nulidade prevista na alinea d) do n. 1 do artigo 668 do Codigo de Processo Civil - o que, a verificar-se, importaria tão-so o respectivo suprimento - mas sim a violação da alinea c) do n. 1 do artigo 510 do mesmo Codigo, cuja consequencia sera a revogação do despacho saneador/sentença para que, repetindo-se o mesmo, seja devidamente cumprido o disposto no n. 1 do artigo 511 tambem do Codigo de Processo Civil.

E parece ter sido exactamente esse o objectivo visado pelos recorrentes ao suscitarem a questão no recurso de apelação, embora recorrendo erradamente a figura de nulidade da sentença.

Erro sem consequencia, face ao que se dispõe na primeira parte do artigo 664 daquele Codigo.

A Relação, porem, no seu acordão de folhas 52 e seguintes, atenda-se apenas a forma, desatendeu a invocada nulidade, decisão que, no plano em que se colocou, esta correcta.

O que era, todavia, essencial que se apreciasse era a questão de saber se os factos alegados pelos reus interessavam ou não a correcta decisão da causa.

E essa questão foi, afinal, resolvida pois se entendeu que a materia de facto ja apurada era suficiente para, sem mais apontar a tese do abuso do direito invocada pelos reus e ora recorrentes.

So que este entendimento não vincula este Supremo Tribunal que, nos termos do n. 3 do artigo 729 do Codigo de Processo Civil, podera, se for caso disso, ordenar a devolução do processo a 2 instancia para ampliação da materia de facto em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito.

Isto nos obriga, portanto, a proceder a analise das questões de fundo suscitadas no processo.

Requerida pelo autor a declaração de nulidade de um contrato de trespasse celebrado verbalmente entre eles e o reu marido, vieram ambos os reus opor-se aquela pretensão com fundamento no abuso do direito previsto no artigo 334 do Codigo Civil.

Alegaram, na verdade, os reus que aquele contrato so não foi reduzido a escritura publica por razões apenas imputaveis ao proprio autor, em cuja boa fe confiaram por o mesmo ser seu sobrinho por afinidade, pelo que o exercicio do direito de arguir a respectiva nulidade excederia os limites impostos pela boa fe e pelos bons costumes, sendo por isso abusivo.

E tal abuso teria o efeito de impedir de paralisar o exercicio daquele direito, com a consequencia do contrato não ter a sua plena eficacia não obstante não ter sido reduzido a escritura publica.

Saber se tal defesa procede ou não e, pois, a questão que se põe no presente recurso.

Vejamos, portanto.

Não e didficil figurar situações em que a nulidade por vicio de forma ocorre em circunstancias que tornam a sua arguição verdadeiramente escandalosa a luz do artigo 334 do Codigo Civil.

O Professor Manuel Andrade, in "Sobre as clausulas de Liquidação de Partes Sociais pelo Ultimo Balanço", pagina 99 e seguintes, in afinem casos em que ... "a nulidade e arguida por um contrato que a precedeu, fazendo como que falsificar por outrem a sua propria assinatura (foi outrem, de acordo com ele, que escreveu no documento, em jeito de assinatura, o nome desse contratante), que induzindo dolosamente a outra parte a não insistir pela formalização do negocio", ou em que " o mesmo contratante procedeu em termos de criar no outro a expectativa de que a nulidade jamais seria arguida ..."

Sera que tais situações, perfeitamente integraveis na previsão do artigo 334 do Codigo Civil, podendo impedir a procedencia do pedido de declaração de nulidade do contrato nulo por vicio de forma de, sem porem em causa o regime legal das nulidades, não desencadearão ambos outro tipo de consequencias?

O problema e bastante melindroso como o atesta ate o facto de ilustres Professores que o tem estudado se mostrarem em desacordo quanto a sua solução.

Assim, e antes de mais, os Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in "Codigo Civil Anotado", vol I, 4 edição, pagina 216, são peremptorios no sentido de que da reforma do artigo 227 relativo aquela na formação dos contratos se deve aplicar ao caso de uma das partes induzir dolosamente a outra a inobservancia da forma prescrita na lei para o contrato.

"Pretender - escrevem - aplicar ao caso a figura do abuso do direito e que forma expediente de todo o ponto inapropriado.

No mesmo sentido se orienta o Professor Marques Cordeiro in "Da Boa Fe em Direito Civil", vol II, paginas 792 e seguintes.

Por outro lado, defendendo a solução de que, pelo menos em ambos os casos, o abuso do direito impedira a procedencia da arguição da nulidade por inobservancia da forma legal, sugerem os Professores Manuel de

Andrade - loc. cit. pagina 100; Mota Pinto - "Revista do Direito e de Estudos Sociais, ano XIV, ns. 1 e 2, paginas 78 e seguintes e "Teoria Geral do Direito Civil", 3 edição paginas 437 e seguintes, e Vaz Serra

- Revista de Legislação e Jurisprudencia ano 103, paginas 451, seguintes, 109, paginas 28 e seguintes e 115, pagina 187.

Quanto a nos, e sem pretendermos trazer algo de novo para a solução do problema, diremos apenas que propendemos para a primeira daquelas soluções, essencialmente por considerarmos que a segunda dificilmente se harmoniza com a significação do regime das nulidades que decorre dos artigos 285 e seguintes no Codigo Civil.

Por um lado porque o artigo 289 que dispõe no sentido de que a nulidade tem efeito retroactivo, impondo a restituição de tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em especie não for possivel, ao valor correspondente - evidencia claramente que a lei pretende pura e simplesmente apagar o negocio nulo, eliminando os seus efeitos desde a origem, o que seria incompativel com a respectiva sobrevivencia mesmo que apenas em casos limitados.

Nesta linha se orienta tambem o artigo 288 ao excluir, como refere, os negocios nulos do regime de confirmação, certo que a inalegabilidade da nulidade por virtude do abuso do direito representaria, na realidade uma forma generica de confirmação forçada do negocio nulo.

E, por ultimo, decorrendo do artigo 286 que "a nulidade e invocavel a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal", não se ve como do abuso do direito poderia ser oposto a um interessado não contratante, que seja, terceiro em relação ao negocio, sobretudo estando este de boa fe.

E muito menos que a invocação do abuso do direito pudesse bloquear o poder do tribunal de declarar oficiosamente a nulidade.

E tudo basta para que a defesa dos reus não pudesse proceder, independentemente da materia de facto por eles alegada.

Mesmo, porem, que se aderisse a segunda daquelas soluções sempre haveria que ponderar devidamente na distinção que o Professor Vaz Serra faz na Revista de Legislação e Jurisprudencia, ano 109, paginas 30 e 31.

Com efeito, para o referido Professor - que os reus citam amplamente na defesa da sua tese - a eficacia paralisante do abuso do direito so se verificaria nos casos em que a finalidade da disposição legal respeitante a forma não excluisse aquele efeito, isto e, desde que a forma se não destinasse a um fim de segurança ou entrega juridica inconciliavel com a eficacia da declaração não formalizada.

Seria o caso, por exemplo, de a lei exigir que a fiança fosse prestada por escrito, com o intuito de favorecer o fiador contra a falta de ponderação da gravidade desse acto, hipotese em que não haveria razão para, no caso de abuso do direito por parte do fiador, se haver como nula a fiança prestada verbalmente.

"Se, diversamente, a forma tinha em vista um objectivo inconciliavel com a eficacia da declaração desprovida dela, poderia a nulidade ser invocada mesmo por quem cometesse abuso de direito ..." embora ficasse sujeito a obrigação de indemnizar a outra parte.

Como exemplo tipico deste segundo caso aquele Professor cita o contrato de compra e venda de bens imobiliarios, para o qual a lei exige escritura publica, não so para assegurar a ponderação das partes mas para ambos fins e, entre eles , a segurança e certeza acerca de situação de propriedade imobiliaria.

Ora, quanto a nos, parece-nos evidente que as razões invocadas acerca do contrato de compra e venda de bens imobiliarios se aplicam claramente ao contrato de trespasse de estabelecimentos comerciais ou industriais.

E que, tambem neste caso, a exigencia de escritura publica não visa apenas precaver os contratantes contra a falta de ponderação da gravidade desse acto mas, e principalmente, fins de certeza e segurança do comercio em geral.

O que igualmente conduziria a improcedencia da defesa dos reus e ora recorrentes.

Para finalizar dir-se-a ,que a materia de facto articulada pelos reus na sua contestação, mesmo quando provada, nunca caracterizaria o invocado abuso do direito.

Com efeito, alegando embora que o autor lhes pediu que o contrato so fosse reduzido a escrito "quando houvesse relativa certeza da possibilidade de concretizar o vencimento da segunda prestação" - artigo 5 da contestação - a verdade e que em parte alguma se afirma que em tal pedido houvesse dolo ou ma-fe, pois não basta, para tanto, a simples afirmação de que o autor, ao cabo de um mes de exploração do estabelecimento, se desinteressasse do negocio.

E que este desinteresse, como se provou, derivou tão so do facto de terem surgido divergencias entre as partes relativamente ao numero de prestações em que seria paga a parte restante do preço.

Improcedem, pois, todas as conclusões do recurso.

Em face do exposto, e decidindo, acordam em negar a revista, confirmando inteiramente o acordão recorrido.

Custas a cargo dos recorrentes.

Lisboa, 11 de Julho de 1991.

Moreira Mateus,

Figueiredo de Sousa,

Albuquerque de Sousa.