Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

O A demandou em acção com processo ordinário o B.

Alegou:

Celebrou contrato de empreitada para a construção da estação de tratamento de águas residuais da Foz do Arelho com C, posteriormente falecido e sucedendo-lhe no cumprimento do contrato os respectivos herdeiros, que passaram a assumir os compromissos do falecido sob a denominação de "D".

Foi adiantada pelo A. ao empreiteiro a quantia de 1200100 escudos.

Pela sua garantia nº 45534 de 7-12-1978 o R. garantiu, nos termos do art. 188 do DL 48871 de 19-2-1969, o cumprimento do empreiteiro.

O contrato foi incumprido, pelo que o A. se viu obrigado a resolvê-lo.

Pediu se condene o R. a pagar-lhe 2543011 escudos (inclui actualização daquele montante de 1200100 escudos) e juros vincendos.

A fl. 169 o R. chamou à autoria os herdeiros do falecido C, o que foi deferido - fl. 177v.

A fl. 185 contestaram o chamado E e mulher, pedindo a absolvição do pedido.

A fl. 200 contestou o R., pedindo se julgue improcedente a acção.

No saneador-sentença de fls. 219 e seg. foi julgada improcedente a acção.

Apelou o A., e a Relação de Lisboa, por acórdão de fls. 265 e seg., revogou a sentença e condenou o R. a pagar ao A. 2543011 escudos, com juros à taxa legal desde a citação até pagamento.

Interpôs o R. recurso de revista, tendo concluído como segue a sua ALEGAÇÃO:

1) - A garantia prestada destinava-se a garantir a entrega de quaisquer importâncias que se tornassem necessárias se o adjudicatário, por falta de incumprimento do seu contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, com elas não entrasse em devido tempo.

2) - A garantia não era autónoma e muito menos automática.

Ainda que fosse autónoma, o R. podia sempre utilizar todos os meios de defesa resultantes da outra relação jurídica estabelecida entre o R. e o A.

3) - Do contrato de garantia não consta que o R. quisesse assegurar o incumprimento do contrato e muito menos a reposição do abono antecipado pelos herdeiros do empréstimo.

4) - A garantia não era um bem do activo patrimonial do empreiteiro, pelo que os herdeiros nela não sucederam.

5) - A garantia manter-se-ia se o A., discricionariamente, não tivesse aceite que os herdeiros substituíssem o falecido.

6) - Foram os herdeiros que incumpriram.

7) - Quer o contrato de empreitada quer a garantia nascem "intuitu personae".

8) - A presente garantia foi emitida em 7-12-78 e só pela Portaria 605-C/86 de 6-10 foi imposto o modelo de garantia "first demand" ou à 1ª interpelação para o Programa de Concurso Tipo.

9) - E só pelo DL 235/86 de 18-8 o legislador substitui o requisito da idoneidade da garantia pelo de "garantia incondicional" relativamente às obras antecipadas.

10) - O acórdão impugnado violou os arts. 62 a 64, 65, 97, 99, 100, 186 do DL 48871, 672-2, 631, 632, 677, 651, 577 e 2024 do C. Civil (CC).

11) - À data, um declaratário normal não teria feito a interpretação do acórdão recorrido, pelo que foi ainda violado o art. 238 do CC.

Deve revogar-se o acórdão recorrido e manter-se a decisão da 1ª instância

Pugna o A. pela negação da revista.

II

MATÉRIA DE FACTO fixada no acórdão recorrido:

1) - No dia 26-9-1978 na cidade das Caldas da Rainha e no edifício dos Paços do Concelho de então foi celebrada a escritura pública na qual intervieram o presidente da Câmara Municipal das Caldas da Rainha e simultaneamente presidente do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados, por um lado, e pelo outro, C, empreiteiro de obras públicas - fls. 17 a 23.

2) - Nos termos dessa escritura, o A adjudicou ao C a empreitada da "Estação de Tratamento de Águas Residuais da Foz do Arelho".

3) -Tal adjudicação foi efectuada na sequência do programa de concurso, caderno de encargos, mapa de trabalhos e peças desenhadas que serviram de base ao concurso público.

4) - A adjudicação dessa empreitada foi efectuada pela importância de 7620920 escudos, por séries de preços e quantidades de trabalho na parte global correspondente à construção civil e por preço global ao equipamento electromecânico, nos termos da proposta de 11-3-78 do C.

5) - Por garantia nº 45534, datada de 7-12-78, o R., em nome e a pedido de C, declarou oferecer todas as garantias bancárias até ao montante de 1200100 escudos, inerentes ao abono antecipado para compra de materiais que lhe vai concedido por conta da empreitada de "Construção Civil da Estação de Tratamento de Esgotos de Foz do Arelho".

6) - Por efeito dessa garantia, o R. responsabilizou-se por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até àquele limite, se o adjudicatário, por falta de cumprimento do seu contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, com elas não entrar em devido tempo.

7) - A pedido do C e em face da aludida garantia, foi-lhe adiantada a quantia de 1200100 escudos, que era parte do custo da obra, que se destinou à aquisição de materiais sujeitos a flutuação de preço, bem como de equipamento cuja aplicação havia sido prevista no plano de trabalhos aprovado.

8) - Em 25-3-81 faleceu o C.

9) - No dia 8-4-81, no Cartório Notarial de Torres Vedras, foi lavrada a escritura de habilitação pela qual foram declarados seus universais herdeiros a viúva E e os filhos F, G e H, todos C.

10) - Os herdeiros e o A. decidiram manter o dito contrato, pelo que aqueles continuaram vinculados ao contrato de empreitada em causa, passando a relacionar-se com o A. sob a denominação "D".

11) - A obra adjudicada, estação de tratamento de esgotos de Foz do Arelho, não foi construída nem pelo C nem pelos herdeiros habilitados.

12) - Na reunião de 7-6-84 os Serviços Municipalizados deliberaram rescindir o contrato de empreitada e accionar as garantias bancárias.

13) - O órgão executivo do A., na reunião de 18-6-84, ratificou aquela deliberação.

14) - Por ofício nº 299 de 5-7-84 foi comunicada à firma "D" a rescisão do contrato de empreitada em causa.

15) - Por ofício nº 303 de 12-7-84 os Serviços Municipalizados do A. solicitaram à dita firma a reposição da quantia de 1200100 escudos, o que aquela não fez.

III

CUMPRE DECIDIR

Pela "Garantia nº 45534" (fl. 24) o R. declara que "oferece todas as garantias bancárias até ao montante de ...", inerentes ao abono antecipado para compra de materiais...".

"Esta garantia é prestada nos termos do n. 5 do art. 188 do DL 48871 de 19-2-69,... responsabilizando-se... por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias... se a adjudicatária, por falta de cumprimento do seu contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, com eles não entrar em devido tempo".

E é tudo o que de relevante para a decisão do recurso contém o documento de fl. 24.

Normas relevantes do DL 48871:

O art. 62 trata da "caução e modo da sua prestação".

"O concorrente garantirá por caução o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a apresentação da proposta" (n. 1).

O n. 3 dispõe que a caução será prestada por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante garantia bancária.

Relativamente à caução bancária (refere-se à garantia bancária), lê-se no art. 65:

"Caução bancária.

O concorrente que pretender prestar caução bancária apresentará documento pelo qual um estabelecimento bancário legalmente autorizado garanta a entrega da importância da caução logo que o dono da obra, nos termos legais e contratuais, a exija".

Já relativamente à caução definitiva (a que está aqui em causa) lê-se no art. 97-2:

"O dono da obra poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague nem conteste no prazo legal as multas aplicadas ou não cumpra obrigações legais ou contratuais líquidas e certas".

O art. 99-1 prescreve que a caução definitiva será prestada por depósito... ou mediante garantia bancária pela forma prescrita para a caução provisória" (reporta-se ao art. 65).

O DL 48871 foi revogado pelo DL 235/86 de 18-8, por sua vez revogado pelo DL 405/93 de 10-12.

O problema suscitado pelo R. (inexistência de garantia "first demand") não teria razão de ser à luz dos DL 235/86 e 405/93.

Com efeito, o DL 235/86 exige que o empreiteiro preste caução tipo "imediato pagamento" ou "garantia bancária incondicional" (ver art. 100 e seg. e designadamente os arts. 102-5 e 6 e 191-5).

Por seu lado o DL 405/93 refere caução tipo "imediato pagamento" (art. 106-5).

Aquelas expressões têm inequívoco sentido apontando para garantias "on first demand" (1).

Como é sabido, e prescindindo aqui de maiores explicações, que poderão ser procuradas nos lugares citados, caracteriza-se aquela basicamente pelo facto de o garantido não ter que provar o bem fundado da sua pretensão para que o garante seja obrigado a pagar.

Porque se tratava de figura mal conhecida ainda à data do DL 48871, não teve o legislador compreensivelmente o cuidado de a caracterizar nos normativos citados.

Preocupação bem visível nos diplomas seguintes, como se viu.

É por isso muito duvidoso que o R. se tenha vinculado a prestar uma garantia "on first demand", como se admitiu no acórdão recorrido.

O que não invalida que a decisão recorrida esteja certa, como se verá.

O R. não põe em causa que tenha incumprimento por parte dos chamados-sucessores do C.

O que aliás está provado (supra II-11).

Como está provado que houve adiantamentos do A. ao falecido (supra II-7)

Quer o incumprimento quer os adiantamentos estavam cobertos pela garantia, como se viu.

Admitindo que as partes não previram a figura da garantia "on first demand", mal conhecida em Portugal ao tempo, não se segue que o R. não devesse responder nos mesmos termos.

É que quem assim argumenta põe na sombra que se tratava de contrato administrativo e que nessa época estava em pleno vigor a doutrina de Marcelo Caetano sobre o regime dos contratos administrativos, designadamente as empreitadas públicas. Hoje em dia os contratos administrativos têm vindo a aproximar-se progressivamente dos contratos "jure civile", ao ponto de alguns administrativistas porem em dúvida a utilidade dessa figura do direito administrativo (2).

Os entes públicos estão actualmente em pé de igualdade (ou quase) com os contratantes particulares, tendo desaparecido em grande parte o chamado "carácter exorbitante das prerrogativas administrativas" (3).

Freitas do Amaral refere a este respeito "certos poderes de supremacia" e "poderes de autoridade" (4).

M. J. Estorninho (5), citando a doutrina francesa, fala de "regime jurídico exorbitante".

Ao tempo porém não era ainda assim.

Também nos contratos administrativos vigorava em grande medida o privilegio da execução prévia (6), que normalmente se estuda na teoria do acto administrativo.

Não é difícil encontrar no D. L. 48871 normas traduzindo isso mesmo, designadamente para efeitos do problema ora em discussão.

Assim:

Logo o art. 65 obriga o garante a pagar "logo que o dono da obra o exija nos termos contratuais e legais".

Mais esclarecedor é ainda o art. 97-2:

"O dono da obra poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague nem conteste no prazo legal as multas aplicadas ou não cumpra obrigações legais ou contratuais líquidas e certas".

Os falados privilégios dos entes públicos estão bem patentes no cap. VII (contencioso dos contratos), que remete o contencioso para os tribunais administrativos, ao tempo ainda integrados na Administração, de harmonia com o modelo do direito administrativo francês.

Havia um prazo de caducidade para as acções - art. 219.

Estabelecia-se um curtíssimo prazo para reclamar ou formular reserva dos actos da administração, sob pena de se considerarem aceites - art. 220-2.

Finalmente, surgia o art. 224 remetendo para o direito civil como corpo de normas subsidiário.

Das normas citadas uma conclusão se retira:

sendo muito duvidoso que as partes tenham tido em vista uma garantia "on first demand", a verdade é que a regulamentação do DL 48871 leva aos mesmos resultados.

O R. não pode recusar o pagamento.

Com efeito, não está em causa o bem fundado da resolução do contrato pela administração nem o adiantamento de verbas, um e outro cobertos pela garantia prestada pelo R.

Surge porém, e até como fundamental na posição do R., outro argumento:

garantiu o C e não os seus sucessores;

que a garantia era pessoal, não se transmitindo sem o seu consentimento (que não houve).

Aceitando-se, como aqui se aceita, que se tratou de uma garantia "simples", isto é, não "on first demand", teremos de admitir que o R. prestou uma fiança bancária.

Esta fiança não goza do benefício da excussão - art. 101 do C. Comercial.

Mais ainda:

conclui-se já que esta fiança na prática, e para efeitos deste processo, funciona como uma verdadeira "on first demand".

Isto por força das normas do DL 48871 que reforçam a posição da Administração ("privilégios exorbitantes").

Vejamos porém este argumento do R.

Tem razão o R. ao afirmar que a fiança está ligada à pessoa do devedor.

Assim o escreveu Vaz Serra, ao lembrar que as fianças que asseguravam as obrigações do antigo devedor não ficam a assegurar as do novo devedor (7).

E cita nesse sentido Fragali.

De facto, Michele Fragali (8) sustenta que a fiança beneficia o novo devedor apenas mediante consentimento do fiador.

Se isso não ocorrer, extingue-se.

Acrescenta logo a seguir:

"O que acontece no caso de sucessão a título particular por acto entre vivos.

A sucessão "mortis causa", mesmo a título de legado, não se regula pelos mesmos princípios.

Influi a este respeito a regra da liberdade de testar, que seria restringida se a garantia se extinguisse em consequência de uma transmissão do débito por disposição testamentária, que tem limites de índole "pecularissima".

"A fortiore" estas considerações valem quando o débito se transmite por sucessão "ab intestato".

O que está de acordo com os princípios do direito sucessório.

Tem-se entendido a sucessão como ingresso do herdeiro na posição do "de cujus", mantendo-se as dívidas, agora na titularidade do herdeiro (9).

Capelo de Sousa (10) refere por seu lado que "a morte do "de cujus" não extingue as suas obrigações, acontecendo que a sua posição jurídica no lado passivo das relações jurídicas é ocupado pelos seus sucessores, permanecendo a obrigação com os seus atributos e acessórios".

A. Varela (11) dá nota também da diferença profunda entre a transmissão singular de dívidas e a sucessão "mortis causa", referindo que nesta a relação "nem sequer muda de lugar", não havendo "oportunidade de alteração da essência ou dos atributos da obrigação".

Dá também conta dessa diferença Mota Pinto (12).

Por fim há que chamar a atenção para o art. 1230-1 do CC.

Em princípio, o contrato de empreitada não se extingue por morte do empreiteiro, a não ser que tenham sido tomadas em conta no acto da celebração as qualidades pessoais deste.

A norma teve como fonte o CC italiano - art. 1674.

Entende-se no direito italiano que cumpre ao dono da obra provar que na celebração do contrato se teve em conta o factor pessoal (13).

Se não for feita essa prova, os herdeiros sucedem na relação contratual.

Se o contrato fosse "jure Civile", nenhuma dúvida subsistiria:

Mantinha-se o contrato, haveria uma cessão da posição contratual "legal", subsistindo as garantias.

Há porém no DL 48871 uma norma específica que afasta em parte a disciplina do art. 1230-1 do CC.

Referimo-nos aos art. 123.

Prescreve o artigo que o contrato caduca na hipótese de morte do empreiteiro (n. 1).

Prevê-se porém que o dono da obra aceite que os herdeiros sucedam na posição contratual (n. 2).

"Se lhe convier", esclarece.

Dentro do espírito do diploma, este é mais um benefício concedido ao dono da obra.

Não se lhe impõe que aceite a cessão da posição contratual para os herdeiros do falecido.

Presume-se "hoc sensu" que houve confiança pessoal no falecido.

Mas permite-se que a Administração aceite continuar com os herdeiros, que ficarão "com o encargo do cumprimento".

Isto significa que o A. não tinha que aceitar os herdeiros do falecido C como sucessores daquele na relação contratual.

Aceitando porém que isso sucedesse, tudo se deve passar como na hipótese do art. 1230-1 do CC.

Incompreensível seria que uma norma visando colocar a Administração em situação mais favorável que a dos particulares donos de obras funcionasse afinal ao contrário - que ela se visse despojada das garantias.

Nem a lei prevê a extinção da fiança nesta hipótese, uma vez que a obrigação principal se mantém - art. 651 do CC.

A anuência da Administração é apenas uma "conditio juris" para que a cessão da posição contratual imposta por lei se verifique.

Aliás, o normal é que empreitadas de certa dimensão sejam executadas por empresas e não pelo senhor A ou B.

Presume-se que o C não fazia pessoalmente os trabalhos de que se encarregou, pelo menos todos.

Teria pessoal ao seu serviço, uma empresa de construção civil em suma.

Terá sido essa empresa que continuou entregue da obra.

Apenas terá mudado a pessoa que a dirigia.

Passou a ser dirigida pelos herdeiros, ou por algum deles devidamente mandatado pelos restantes.

É o habitual em situações destas.

Que a existência de empresas está muitas vezes na base da figura cessão da posição contratual é sublinhado por Mota Pinto (14).

Se o R. entendia que não podia continuar a responsabilizar-se porque os sucessores do C lhe não mereciam a mesma confiança, sempre poderia recorrer ao art. 648-b) do CC (riscos aumentados) - direito à liberação ou à prestação de caução.

Em face do exposto, improcedendo as razões do R., nega-se a revista.

Custas pelo R.

Lisboa, 5 de Novembro de 1998.

Nascimento Costa,

Pereira da Graça,

Lúcio Teixeira.

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(1) - Sobre garantias "on first demand" e garantias "simples" (estas muito raras actualmente) ver:

acórdão deste Tribunal de 10-12-97, relatado pelo aqui relator, rec. 831/97, Férrer Correia, in RDE VIII, 2, pág. 247 e seg., acórdão de 9-1-96, in BMJ 453, 428 e seg., Galvão Teles, in O Direito, 120, pág. 275 e seg., Almeida Costa e Pinto Monteiro, in Col. Jur. XI, 5, pág. 17 e seg., J. Simões Patrício, in ROA ano 43, pág. 677 e seg.

(2) - Ver por exemplo a monografia de Maria João Estorninho "Requiem pelo Contrato Administrativo".

(3) - Sérvulo Correia, in Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 720, nota 574.

(4) - Direito Administrativo, III, 423.

(5) - ob. cit., 98.

(6) - Sobre este previlégio, em sede de contratos administrativos, ver M. J. Estorninho, loc. cit., 128, 130 e 156.

(7) - BMJ 96, 80 e nota 102.

(8) - Delle Obligazioni, in Commentario del Codice Civile a cura di Scialoja e G. Branca-Fideiussione-Mandato di Credito, 1968, pág. 147.

(9) - Oliveira Ascensão, in Direito Civil - Sucessões, 4ª edição, pág. 511.

(10) - Lições de Direito das Sucessões, I, 267.

(11) - Das Obrigações em Geral, 2ª edição, II, pág. 248 e seg.

(12) - Cessão da Posição Contratual, pág 52.

(13) - D. Rubino, in Appalto (Citado Commentário de Scialoja e Branca), 1973, pág. 371.

(14) - ob. cit., pág. 122.