Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A" e mulher, B, instauraram a presente acção, com processo ordinário, contra "C, Lda." alegando, em síntese, que, por contrato promessa de 08/08/1996, prometeram comprar, e a R. prometeu vender, a fracção para habitação e a destinada a lugar de estacionamento, identificadas no art. 2º da petição inicial, tendo-lhes, em 27/12/97, a R. entregue as chaves das fracções, que logo passaram a ocupar.

Por carta de 10/02/99, a R. comunicou aos AA. a impossibilidade absoluta de outorgar a escritura definitiva, para além de que sobre o prédio que inclui as fracções em causa foi registado arresto requerido por D, e outra, contra a aqui R..

Em consequência, pedem a condenação da R. a pagar-lhes o dobro do sinal recebido (39.150.000$00) e que lhes seja reconhecido o direito de retenção sobre as fracções prometidas vender.

A R., citada, contestou, alegando, em súmula, inexistir incumprimento por parte da R. ou impossibilidade de cumprimento; que o atraso nas obras não lhe é imputável, tendo os AA. aceitado a justificação desse atraso e tido conhecimento da existência de um embargo de obra nova que, apesar de ratificado judicialmente, não tem razão de ser, bem como do arresto.

Pede a improcedência da acção e, tendo requerido a intervenção acessória provocada de "E, Lda.", por caso tenha havido execução defeituosa de empreitada, contra ela terá direito de regresso relativamente aos montantes que seja obrigada a pagar aos promitentes compradores.

Admitida aquela intervenção e citada a chamada contestou dizendo, essencialmente, que executou as obras em conformidade com as técnicas adequadas, nenhuns danos lhe podendo ser assacados.

Requereu a intervenção provocada da "F" por para ela ter transferido a sua responsabilidade civil.

Admitida a intervenção da chamada (hoje denominada "G, S.A.") e, citada, aderiu à contestação apresentada pela requerente "E, Lda.".

Entretanto, foi declarada a falência da ré, a quem foi nomeado liquidatário judicial.

Na 1ª instância foi proferida sentença, onde se julgou a acção

improcedente.

Tendo a mesma sido confirmada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de fls. 546 a 558, os AA., irresignados, recorreram para este Supremo Tribunal formulando, nas alegações as seguintes essenciais conclusões:

1- Os AA. celebraram com a R. um contrato promessa de compra e venda, constante dos autos, no qual se convencionou ser o imóvel objecto dos autos vendido livre de ónus ou encargos.

2- Não foi concedida a licença de utilização ou habitação para que pudesse ser outorgada a escritura de compra e venda.

3- Não foram entregues aos AA. os documentos necessários à outorga da escritura.

4- Quer a obtenção das licenças quer a obtenção dos documentos devidos eram da competência da ré.

5- Todas as providências cautelares que levaram a que a conclusão da obra se não verificasse foram da exclusiva responsabilidade da ré.

6- Sendo por sua culpa o arrastar do incumprimento e da não obtenção dos documentos necessários ao cumprimento do contrato.

7- Na sentença ora em recurso foi considerado provado:

a) o requisito da existência de facto ilícito por parte da R. que a impossibilitou de cumprir o contrato;

b) a relação de desconformidade entre a conduta devida e o comportamento observado, caracterizando a ilicitude no domínio da responsabilidade civil.

8- Não obstante tal prova, a Mma. Juíza terminou culminando que não havia incumprimento definitivo, mas tão simples mora, porquanto a prestação ainda é possível.

9- Quer face ao comportamento da R., manifestado na correspondência trocada, quer pela sua apresentação à falência dúvidas não há de que há incumprimento absoluto e definitivo e não mora na prestação, como se decidiu no acórdão em recurso.

10- Existindo o crédito dos AA. sobre a R. proveniente da celebração do contrato promessa e provado esse crédito, como estava, outra decisão não podia ser tomada que não o reconhecimento de tal direito.

11- Ainda que se considerasse que não houve incumprimento, mas simples mora, sempre o direito de retenção teria que proceder nos termos do art. 759º do Cód. Civil.

Terminam pedindo a substituição do acórdão recorrido por outro que condene a R. na devolução do sinal em dobro e o reconhecimento do direito de retenção ou, quando tal não seja entendido, se reconheça, pelo menos, o direito de retenção.

Não houve resposta.

Corridos os vistos legais, cabe decidir.

A Relação considerou provados os seguintes factos:

1- Em 08/08/1996 foi celebrado entre os AA. e a R. o contrato promessa de compra e venda junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido.

2- Nos termos do referido contrato, os AA. prometeram comprar à R. e esta prometeu vender-lhes a futura fracção correspondente ao 3º piso, do tipo T3 (4 assoalhadas) destinada a habitação, com a área de 130m2, fracção assinalada na planta anexa ao contrato promessa junto com a p.i., e que constitui o anexo I, e, ainda, a futura fracção autónoma correspondente ao espaço de estacionamento situado na 1ª cave, também assinalada na planta anexa ao referido contrato e que constitui o Anexo II que fazem parte integrante do contrato promessa.

3- A fracção para habitação e a fracção destinada a lugar de estacionamento foram prometidas vender livres de ónus, encargos ou responsabilidade de qualquer natureza, pelo preço global de 43.500.000$00, correspondendo 41.000.000$00 à fracção habitacional e 2.500.000$00 à fracção do lugar de estacionamento.

4- As fracções prometidas vender ainda não têm identificação diferente daquela que consta do contrato promessa, ou seja, fazem parte do prédio sito na Rua Sousa Martins, nº. ..., em Lisboa, descrito na 8ª Conservatória do Reg. Predial de Lisboa sob nº. 396, inscrito na matriz urbana da freguesia de S. S. Pedreira sob o art. 1593º.

5- Com a assinatura do contrato promessa os AA. pagaram à R., a título de sinal, a quantia de 1.000.000$00, conforme consta da al. a) da cláusula 2.2. do contrato.

6- Em 11/09/1996 os AA., a título de reforço de sinal e nos termos do mesmo contrato, pagaram 12.050.000$00, conforme al. b) da cláusula 2.2. dos docs. nºs. 1 e 2, juntos com a petição inicial.

7- Em 11/12/1996 pagaram os AA. ainda a quantia de 6.525.000$00, também a título de reforço de sinal, conforme al. c) da cláusula 2.2. do doc. nº. 1 e doc. nº. 3 juntos com a petição inicial.

8- Em 27/12/1997, a R. entregou aos AA. as chaves da fracção correspondente ao 3º piso e os AA. procederam, desde logo, à ocupação da mesma.

9- As entregas efectuadas a título de sinal e princípio de pagamento totalizam 19.575.000$00.

10- O restante do preço seria pago no acto da assinatura da escritura pública de compra e venda, nos termos da al. e) da cláusula 2.2. do doc. nº. 1 junto com a petição inicial.

11- Ainda nos termos da cláusula 3.1. do mesmo contrato promessa (doc. nº. 1), as fracções prometidas vender deveriam estar em plenas condições de habitabilidade e utilização até 30/04/1997.

12- Apesar da ocupação da fracção, as obras do edifício não tinham sido concluídas até àquela data nem o foram até à presente.

13- Nem foi conseguida a respectiva licença para que pudesse ser outorgada a escritura de compra e venda que nos termos acordados deveria ter sido celebrada entre os dias 20 a 31 de Dezembro de 1997, conforme cláusula 4.1. do contrato promessa.

14- A escritura de compra e venda deveria ter sido marcada pelos promitentes compradores, enviando para o efeito carta registada com aviso de recepção a avisar a R., com antecedência mínima de 10 dias, a data, local e hora da escritura - cláusula 4.1. do contrato promessa.

15- Para a marcação da escritura eram necessários documentos que não foram concedidos pela R., para que a mesma pudesse ser marcada, ficando os AA., assim, impossibilitados de a marcar.

16- No dia 10/02/1999 a R. enviou aos AA. a carta junta com a p.i. como doc. nº. 4, aqui dado por reproduzido.

17- Não existem emitidas licenças de utilização de ocupação referentes à fracção em causa.

18- Sobre o imóvel que inclui as fracções prometidas vender foi registado arresto que correu termos pela 1ª S. do 15º Juízo Cível da comarca de Lisboa, processo 303/98.

19- Os AA. enviaram à R. a carta datada de 11/05/2000, junta com a contestação como doc. nº. 1, que aqui se dá por reproduzida.

20- Antes do envio dessa carta os AA. nunca haviam solicitado à R. quaisquer docs. com vista à celebração de escritura pública.

21- E não os solicitaram por saberem que a R. não concluíra ainda a construção do edifício por disso haver sido impedida, o que a impedia de obter a licença de utilização.

22- A R. respondeu à citada carta do A., de 11/05/2000, pela sua carta de 19 desse mês, cuja cópia se encontra junta com a contestação da R. como doc. nº. 2, nela explanando a situação criada pelas duas providências cautelares nela aludidas que a impedem de cumprir o contrato promessa de imediato.

23- Corre na 1ª S. da 7ª Vara Cível de Lisboa a acção ordinária com o nº. 415/98, em que são RR. a chamada "E, Lda." e a aqui R. e AA. D e H, à qual se encontra apenso o arresto referido em 18).

24- Os pedidos formulados nessa acção contra a ora R. são os que constam da respectiva petição inicial, cuja cópia se encontra junta como doc. nº. 4 junto com a contestação de fls. 60 e segs., aqui dado por reproduzido.

25- A aludida sociedade "E, Lda." foi aí demandada por ser a empreiteira com quem a R. celebrou, digo, a R. contratou a construção da estrutura do novo edifício em que se integra a fracção autónoma a que a presente acção respeita.

26- Contra a R. foi efectuado, por via extrajudicial, um embargo de obra nova, tendo por objecto as obras de conclusão do edifício a que esta acção respeita.

27- Tal embargo foi judicialmente ratificado.

28- A ratificação de tal embargo foi decretada, de forma condicional, havendo-se consignado (naquela decisão de 26/03/98) que a obra poderia prosseguir uma vez terminadas as obras mencionadas a fls. 170 a 175 dos autos de ratificação e demonstrada a sua execução.

29- Realizadas as obras em causa, e tendo disso feito a demonstração de assim ser, tudo no sentido do levantamento do embargo e do prosseguimento da obra, veio a ser proferida, em 03/02/1999, a decisão cuja fotocópia se encontra junta com a contestação de fls. 60 e segs., como doc. nº. 4, aqui dado por reproduzido.

30- Decisão essa que indeferiu o levantamento do embargo e a continuação da obra a que respeita.

31- Tal decisão foi impugnada por meio de recurso (pela sociedade "E, Lda."), conforme requerimento junto com a contestação de fls. 60 e segs., como doc. nº. 10, aqui dado por reproduzido.

32- Por decisão de 06/12/200, cuja cópia se encontra junta com a contestação de fls. 60 e segs. como doc. nº. 11, foi julgada improcedente a oposição contra o embargo deduzido pela R..

33- A R. interpôs recurso da decisão antes referida.

34- A "E, Lda." tem a sua responsabilidade civil transferida para "F", conforme apólice nº. 2-1-91-044625/05 junta aos já identificados autos de processo nº. 415/98 da 1ª S. da 7ª Vara Cível de Lisboa.

35- A fracção correspondente ao 3º piso destinada a habitação prometida vender aos AA., quando lhes foi entregue já estava em plenas condições de habitabilidade e utilização.

36- Por decisão camarária pós-vistoria para constituição de propriedade horizontal qualificou os lugares de garagem como partes comuns do imóvel em questão, e não como fracções.

37- Apesar de qualificados os espaços de estacionamento como partes comuns do prédio, nada se alterou relativamente ao uso privativo que será o de tais espaços de estacionamento.

38- Os AA. aceitaram expressamente a qualificação do lugar de estacionamento como partes comuns e, assim, a alteração dos termos da prometida venda por forma a passar a reportar-se a uma única fracção autónoma (a do terceiro piso).

39- E confirmaram-no por carta dirigida à Sociedade R., datada de 15/06/1999, subscrita pelo autor em conjunto com alguns outros promitentes compradores.

Está aqui em causa um contrato-promessa de compra e venda de bens imóveis, que é a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato, sendo-lhe aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuando as relativas à forma e às que, pela sua razão de ser, não devam considerar-se extensivas ao contrato promessa (art. 410º, do Cód. Civil).

Este contrato cria a obrigação de contratar; isto é, a obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido.

Segundo o disposto no nº. 1 do art. 762º do Cód. Civil, o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado, devendo as partes, quer no cumprimento da obrigação, quer no exercício do direito correspondente, proceder de boa-fé - nº. 2 daquele preceito.

Nos termos do nº. 2 do art. 442º, do mesmo diploma legal, "se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houver tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago".

E, quer na doutrina, e quer na jurisprudência, vem sendo considerado (com excepção da decisão proferida no ac. do S.T.J. de 18/11/1982, publicado no B.M.J, nº. 321, pg. 387) maciçamente que a aplicação das sanções previstas no nº. 2 do art. 442º pressupõe o incumprimento definitivo do contrato promessa, não bastando a simples mora (v. Calvão da Silva em "Sinal e Contrato-Promessa", 8ª ed., pgs. 113 e segs., e os Autores e arestos aí citados, salientando-se, entre estes, os proferidos pelo S.T.J. em 02/05/85 em B.M.J. nº. 347, pgs. 375 e 26/11/99 na C.J. - Acs. S.T.J. - Ano VIII, 1, pgs. 72).

In casu, está provado que não foi conseguida a respectiva licença para que pudesse ser outorgada a escritura de compra e venda, cuja marcação competia aos promitentes compradores, que deveria ter sido celebrada entre os dias 20 a 31 de Dezembro de 1997, e que para o efeito eram necessários documentos que não foram concedidos pela ré (itens 13), 14) e 15) do elenco dos factos provados).

Está-se, assim, perante uma situação de incumprimento por parte da ré.

E há que ter presente que o contrato-promessa está submetido ao regime legal aplicável à generalidade dos contratos.

Ora, o devedor que não cumpre uma obrigação incorre numa presunção de culpa.

Com efeito, estabelece o nº. 1 do art. 799º do Cód. Civil que incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento não procede de culpa sua.

Acrescenta o nº. 2 do mesmo preceito, que a culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil.

Atento o disposto neste nº. 2, é aplicável à responsabilidade contratual a regra contida no nº. 2 do art. 487º, do citado Código, segundo a qual a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso.

Operando-se a determinação da culpa segundo o critério da diligência de um bom pai de família, através do recurso aos deveres de diligência exigíveis do homem comum, do "homo prudens", sem apelo a critérios normativos, legais, constitui essa determinação matéria de facto, da exclusiva competência da Relação.

Tendo esta instância, em face dos factos elencados sob os itens 19), 20) 21), 22), 23), 26) a 32), e da falência da R., concluído pela inexistência de culpa, por parte da mesma R., no incumprimento do contrato, é essa conclusão insindicável por este Supremo Tribunal, como decorre do disposto nos arts. 722º, nº. 2, e 729º do C.P.Civil.

Consequentemente, não assiste aos AA. o direito de exigir da R., ao abrigo do nº. 2 do art. 442º do Cód. Civil, o dobro do sinal prestado.

Resta a questão do direito de retenção.

Dispõe o art. 755º, nº. 1, al. f) do Cód. Civil que o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º, goza do direito de retenção sobre ela.

Na situação em apreço, os AA. obtiveram a tradição da coisa.

Mas tal não basta para lhes ser conferido o direito de retenção.

A atribuição deste direito pressupõe a existência de um crédito derivado do incumprimento definitivo imputável à parte que promete transmitir.

Tendo-se concluído pela inexistência do crédito, deixa de haver o pressuposto daquela atribuição.

Logo, tal pedido não pode proceder.

Termos em que se julga o recurso improcedente e se confirma o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 24 de Junho de 2004

Abílio Vasconcelos,

Ferreira Girão

Luis Fonseca.