Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, residente na Rua ................, n° ..., ....ndar Centro, 4490-489 Póvoa do Varzim, propôs contra BB e cônjuge, CC, residentes na Travessa d........., n° ...., 4460 ... Matosinhos; DD, também residente na Travessa .........., n° ....., 4460 C......, Matosinhos; e, “EE, SA” a presente acção com processo comum na forma ordinária, pedindo:

a) Seja anulado o contrato de compra e venda do imóvel celebrado entre os Primeiros e Terceira Réus, descrito no artigo 3.° da P.I. e constante da escritura publica de compra e venda, exarada de fls. 1 a 3 do Livro de Escrituras n° 68 D, do 2.° Cartório Notarial de Matosinhos.

b) Se declare a nulidade do Registo Predial de aquisição pela 3.° Ré de tal imóvel.

c) Se declare a nulidade da constituição da hipoteca sobre o mesmo prédio para garantia da quantia mutuada peio 4.° Réu à 3.° Ré; quantia hipotecária.

d) Se ordene o cancelamento na Conservatória do registo Predial de Matosinhos dos registos que incidem sobre o prédio relativos à aquisição pela 3.° Ré, à hipoteca e à assunção da quantia hipotecária pela 3.° Ré, feitos pelas apresentações 00 de 1997/10/20 e n.° 00 de 1997/10/20, respectivamente.

e) Se ordene que, nas inscrições matriciais relativas ao prédio deixe de figurar como proprietária a 3.ª Ré e passem a constar como tal os Primeiro e Segunda Réus.

Para tanto alega, em síntese que, sendo os dois primeiros RR, pais do Autor e da Terceira Ré, por escritura pública de compra e venda aludida em a), os primeiros Réus venderam à terceira Ré, pelo preço de catorze milhões de escudos, equivalente a € 69.831,70 um imóvel que identificam. Nessa escritura, a 3.a Ré celebrou com o 4.o Réu, então denominado Banco Nacional de Crédito, SA - contrato de Mútuo com Hipoteca, mediante o qual o 4.º R. concedeu à 3.a Ré um empréstimo no valor de vinte e oito milhões e trezentos e cinquenta mil escudos, garantindo o pontual pagamento mediante a constituição de hipoteca sobre o referido imóvel, a favor do mesmo. Os 1.ºs e 3.ª R.R celebraram o referido contrato, com o total desconhecimento do Autor, que só dele veio a ter conhecimento no decorrer de uma reunião familiar realizada em 7 de Setembro de 2008, sendo que jamais consentiria na compra e venda realizada. O Banco Réu sabia que a 3.a Ré era filha dos Primeiros Réus e que tinha irmãos, tanto mais que um deles representou os Pais na escritura, e sabia também que os Primeiros Réus precisavam do consentimento de todos os seus filhos para a celebração do negócio e que não o tinham.

Citados os RR., apenas o Réu EE, S.A. contestou, no essencial impugnando, por desconhecimento, os factos pessoais do A. e alegando nunca a 3.a Ré lhe referiu que os vendedores eram seus pais. Aquando do preenchimento da proposta de crédito à habitação, a 3.a Ré indicou um terceiro como pessoa a contactar, pelo que o Banco Réu desconhecia as circunstâncias de toda a matéria de facto alegada pelo Autor, bem como a existência de vínculos familiares entre os vendedores e a ré DD. Porque actuou com boa-fé e a diligencia devida, a nulidade invocada pelo Autor não poderá prejudicar a hipoteca constituída a favor do Réu para garantia do empréstimo constituído a favor da 3.a Ré, dado que beneficia da protecção que lhe é conferida pelo art. 291° do C.C. e pelo art. 7° do Código de Registo Predial. Conclui pela sua absolvição do pedido, e consequente improcedência dos pedidos constantes das alíneas c) e d) no que à hipoteca concerne, com as demais consequências legais.

O A. apresentou réplica o A., mantendo a sua versão constante da petição inicial e concluindo como naquele articulado.

No saneador foi o processo julgado isento de nulidades e excepções, prosseguindo com a selecção da matéria assente e organização de base instrutória.

Realizada a audiência de julgamento, foi a final proferida sentença julgando a acção procedente, por provada, e decidindo:

a) anular o contrato de compra e venda do imóvel celebrado entre os Primeiros e Terceira Réus, descrito no artigo 3.° desta PI e constante da escritura publica de compra e venda, exarada de fls. 1 a 3 do Livro de Escrituras n° 68 D, do 2.° Cartório Notarial de Matosinhos.

b) declarar a nulidade do Registo Predial de aquisição pela 3.° Ré de tal imóvel.

c) declarar a nulidade da constituição da hipoteca sobre o mesmo prédio para garantia da quantia mutuada pelo 4.° Réu à 3.° Ré; .

d) ordenar o cancelamento na Conservatória do registo Predial de Matosinhos dos registos que incidem sobre o prédio relativos à aquisição pela 3.° Ré, à hipoteca e à assunção da quantia hipotecária pela 3.° Ré, feitos pelas apresentações 54 de 1997/10/20 e n.° 55 de 1997/10/20, respectivamente.

e) ordenar que, nas inscrições matriciais relativas ao prédio deixe de figurar como proprietária a 3.ª Ré e passem a constar como tal os Primeiros Réus.

Inconformado, interpôs o Réu EE, SA recurso de apelação, para o Tribunal da Relação do Porto, que pelo Acórdão inserido a fls. 274 a 290 com voto de vencido, revogou aquela decisão da 1ª instância.

O A não se conformando interpôs recurso de revista para este Tribunal, formulando nas suas alegações de recurso as seguintes conclusões:

1. Entendeu o Tribunal Recorrido no Acórdão proferido, alterar as respostas do Tribunal de Primeira Instância aos quesitos I9t° e 20.° da BI, respectivamente de parcialmente provado e de não provado, para totalmente provado, fundamentando-se, para tanto, em presunções judiciais retiradas dos factos instrumentais provados nos Autos.

2. É da competência do Supremo Tribunal de Justiça "verificar da correcção do método discursivo de raciocínio", ou seja, decidir se, no caso concreto, ora ou não permitido o uso da presunção judicial (cfr, Acs. de 31.3.93, CJSTJ, I-II-54; de 20.1.99, Revista 1003/98-1; 18.1.01, Revista 3516/00-2; de 13,3.01, Revista 278/01, in "Sumários", 20,42 e 95).

3. As ilações que o julgador retira de um facto conhecido (facto base da presunção) para afirmar um facto desconhecido (facto presumido), estão limitadas pelas regras da experiência da vida, da normalidade, dos conhecimentos das várias disciplinas científicas ou da lógica.

4. No caso em concreto e na fundamentação da alteração das respostas aos quesitos 19° e 20.° da BI, o Tribunal da Relação foi muito além das regras da experiência de vida e da normalidade, nos comentários, afirmações e conclusões com que fundamentou as presunções que efectuou, sendo certo que, em nenhum momento invocou especiais conhecimentos de ciência ou estatística que sustentassem tais conclusões. NA VERDADE,

5. Não se vislumbram quais as razões especiais de ciência que permitiram ao Tribunal da Relação ter uma percepção próxima e exacta do que poderá ser a esmagadora maioria das transacções bancárias, da percentagem da compradores filhos de vendedores, do que é normal na perspectiva das instituições de crédito, de quais são os objectivos centrais das operações comerciais de crédito imobiliário do que é possível àquelas instituições constatar e detectar. (Cfr página 12, 2º parágrafo do Acórdão recorrido) ACRESCE QUE,

6. Presumiu o Tribunal que nunca a Ré DD disse ao Réu Banco ser filha dos vendedores, por presumir que não existia outra possibilidade de o Banco Réu tomar conhecimento que não fosse a comunicação da Ré DD exclusivamente aos dois funcionários do réu ouvidos como testemunhas, que afirmaram n3o ser do seu conhecimento pessoal e não terem eles próprios analisado os documentos de identificação.

7. Todavia existe um cem número de possibilidades de o Banco Réu ter tomado conhecimento do vício do negócio, designadamente, através de outros funcionários que tiveram acesso aos documentos de identificação, através do angariador de clientes do Banco junto da Repilar, Sr. L.... - a quem a Ré DD disse expressamente ser filha dos vendedores - ou através do funcionário que representou o Banco na escritura, o qual esteve na presença da Ré DD e do próprio irmão da Ré, na qualidade de Procurador dos pais, vendedores.

8. Na verdade o raciocínio do Tribunal da Relação é manifestamente tautológico, já que para perceber se o Banco Réu desconhecia o vicio, o Tribunal Recorrido partiu do pressuposto que se dois funcionários do Réu Banco n5o sabiam, então o Banco não sabia, por isso, se o Banco não sabia, então a Ré DD nunca o disse. ORA,

9. Sendo, in casu, inadmissíveis as presunções judiciais, não podem ser alteradas as respostas aos quesitos 19.° e 20° da BI. POR SUA VEZ,

10. O regime geral da declaração da nulidade encontra-se previsto no artigo 289° do CC: a declaração da nulidade tem efeitos retroactivos, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado, não se limitando esses efeitos às partes mas estendendo-se a todos os que, entretanto» hajam adquirido direitos na sequência do negócio invalidado.

11. Por sua vez, o regime previsto no artigo 291° do CC é um regime do excepção à regra geral prevista no artigo 289.° do CC: os direitos adquiridos por terceiros de boa-fé - que, entre outros pressupostos cumulativos, desconhece sem culpa os vícios do negócio «não são prejudicados pela declaração de nulidade.

12. In casu, o banco Réu alega estar abrangido pela hipótese prevista no artigo 291.° do CC e, em consequência, pretende não ser abrangido pelos efeitos da declaração da nulidade do contrato de compra e venda celebrado entre os Primeiro Réu, a Segunda e a Terceira Rés* pelo que lhe cabia alegar e provar os pressupostos da excepção material prevista no artigo 291»° do CC, ou seja, cabia lhe provar o seu desconhecimento não culposo doa vícios do negócio,

13. É juridicamente insustentável a divisão do pressuposto desconhecimento sem cuba previsto no artigo 291.° do CC em desconhecimento e culpa e considerar que o ónus da alegação B prova do primeiro cabe ao Réu Banco e o de alegação e prova da segunda cabe ao Autor, como faz o Tribunal da Relação do Porto no Acórdão de que se recorre.

14. Acresce que, o desconhecimento com culpa existe sempre que o declarante não cumpriu o seu ónus de auto informação, isto é quando não observou todos os cuidados que lhe eram exigíveis para que pudesse, por si próprio, ter obtido os conhecimentos necessários à boa formação da sua vontade negocial.

15. Este diligencia na busca da auto informação é, efectivamente, apreciada segundo o critério do bónus pater famílias, em face das circunstâncias do caso concreto mas o grau dessa diligência aumenta no caso de um banco que concede crédito a um cliente através de um contrato de mutuo, pois a concessão de crédito é uma área nuclear da actividade bancária e, por isso, se exige ao banco a diligência de um bonnus argentaria conforme prevista no Regime Geral das Instituições de Crédito e Instituições Financeiras.

16. Citando o voto de vencido do Exmo Senhor Desembargador FF, no caso concreto, a recorrente teve todas as possibilidades de detectar o vício do negócio pois, naturalmente, não concedeu crédito sem ter a identificação completa da mutuária, a 3a R, onde constava a sua filiação.

17. Por outro lado, pela análise das certidões predial e matricial do imóvel fácil o seria constatar, para a apelante que tal imóvel estava registado em nome das pessoas que tinham o mesmo nome -nome integral e não meramente coincidência de apelidos, como se refere na teses que logrou vencimento- dos pais da compradora. Impwha-se assim diligenciar se tal facto confirmava a descendência da compradora em relação aos vendedores ese a mesma era filha única ou não. Esta falta de diligencia ê censurável e imputável ao banco apelante, pelo que não se pode concluir que desconhecia, sem culpa, o vício do negócio. (...) "

18. O Banco Réu não agiu, pois, com a diligência que lhe era exigível,

19. Violou o Acórdão recorrido o disposto nos artigos 291.°, 342.e 351.° todos do Código Civil

Nestes termos, deverão V* Exas. revogar o Acórdão Recorrido, e, consequentemente, confirmar a Sentença proferida na Primeira Instância, assim se fazendo a habitual, Douta e Sã JUSTIÇA.

O R apresentou contra- alegações com as seguintes

CONCLUSÕES:

1- Nos termos do art. 722º do C.P.C, o recurso de Revista só pode ter como fundamento questões de direito.

2- O recorrente limita-se a insurgir-se contra a utilização pelo Tribunal a quo de presunções naturais ou judiciais.

3- Ora, considerando que presunções judiciais, operam na fase do julgamento da matéria de facto e tem a ver com a apreciação e fixação dos factos provados, resulta evidente que não são objecto do conhecimento do S.T.J. -neste sentido vide AC STJ de 26.10.2004 in www.dgsi.pt.

4- É lícito à Relação extrair ilações dos factos provados, sendo que essas ilações se reconduzem, por regra a matéria de facto, pelo que são insindícaveis pelo S.T.J..

5- Pelo que, salvo o devido respeito o Tribunal ad quem não tem competência para conhecimento da questão relativa á alteração da matéria de fato.

6- O desconhecimento do vício do negócio anulável é algo que, regra geral não se prova diretamente mas através de indícios indirectos.

7- Resultará, as mais das vezes de presunções judiciais retirados de um conjunto de factos que a indiciam suficientemente de acordo com as regras da experiência e senso comuns.

8- O caso vertente, gira em torno da demonstração do desconhecimento do vício do negócio anulável,

9- Estão em causa factos negativos e factos internos, referentes ã vida psíquica, como o são o conhecimento ou ignorância de certas situações.

10-Tratando-se aqui de pessoa jurídica de uma sociedade anónima, como tal incapaz de querer e entender, a vida psíquica de que se cura é das pessoas físicas que integram a sua organização, através das quais exercita a atividade tendente à realização do escopo social.

11- Insurge-se o recorrente por o Tribunal a que ter retirado do desconhecimentos dos funcionários do banco que participaram no processo de aprovação do crédito o desconhecimento da instituição.

12-Mas sem razão!

13-Do desconhecimentos dos dois funcionários que tiveram intervenção dirsta na aprovação da operação de crédito, resulta naturalmente o desconhecimento dos restantes funcionários do banco,

14-A experiência de vida e o bom senso são claramente demonstrativas que as situações de concessão de crédito imobiliário em que os compradores são filhos dos vendedores representam uma parcela muito diminuta da actividade das instituições bancárias e que esmagadora maioria das transacções com tais características fez-se sem recurso ao crédito bancário, pelo que é normal que as instituições de crédito não estejam particularmente alertadas para as mesmas.

15-E não se diga que é necessário um especial fundamento de ciência para retirar tais conclusões.

16- É o que resulta do senso comum, das regras de experiência de vida, da normalidade e da lógica.

17-Do mesmo modo, resulta da lógica e do senso comum que em qualquer operação comercial de crédito imobiliário a preocupação essencial do concedente é a de se certificar de que o imóvel é garantia idónea do capital mutuado, e o meio adequado para alcançar tal objectivo é a análise dos elementos matriciais e registrais.

18-Através de tais elementos, mesmo que pontualmente se constate alguma coincidência de apelidos, não é possível a detecção de qualquer relação de filiação entre o comprador e os vendedores.

19-Acresce que, existindo intervenção notarial, como é o caso, parece lógico e natural que os elementos relativos á legitimidade e capacidade das partes não seja preocupação da entidade bancária,

20- Assim sendo, as pessoas que intervieram como órgãos e agentes do recorrente só poderiam ter-se apercebido de tal vínculo de filiação se a R. DD o tivesse expressamente referido ou se isso fosse do seu conhecimento pessoal, o que resultou provado não ter acontecido: a R. DD nunca teve qualquer contato direto com o seu gestor de conta ou qualquer outro funcionário do banco (nunca foi ás instalações do banco e o Sr L.... nunca referiu ao banco a existência de qualquer parentesco).

21-Acresce que, conforme decorre dos depoimentos das testemunhas GG e HH, nunca foram simultaneamente exibidos, para os conferirem, os documentos de identificação dos vendedores s compradora

22-Ora dos depoimentos supra referidos resulta evidente que a Ré DD nunca referiu a nenhum funcionário do banco que os vendedores eram seus pais.

23-A ré DD foi igualmente peremptória em afirmar que até á situação de incumprimento, nunca se dirigiu á agência bancária, tendo Sido tudo tratado como Sr L.... da R..... e a testemunha HH referiu expressamente que o Sr L.... nunca referiu a existência de qualquer parentesco entre os vendedores e compradora.

24-Face ao exposto entendemos que bem andou o Tribunal da Relação ao proceder á alteração da matéria de fato, com recurso a presunções judiciais considerando que a matéria em causa raramente é susceptível de prova direta.

25-Concordamos com o Tribunal da Relação quanto á repartição do ónus da prova.

26- "No caso vertente, porque se não está perante matéria de cumprimento ou incumprimento de um contrato, incumbia ao recorrido a prova d© que a falta de que o desconhecimento procede de culpa da recorrente (artigos 342.° e 799°, n° 1, a contrario sensu, do Código Civil).

27-Assim, devia o recorrido alegar e provar factos reveladores de que o recorrente não fora diligente, que não usou da adequada cautela e zelo que, em face das circunstâncias do caso, empregaria um concedente de crédito razoavelmente diligente.

28-Ora, o recorrido nada provou nesse sentido.

29-Acresce que, no processo de concessão e contratação do crédito, a entidade financiadora limita-se a analisar os elementos matriciais e prediais relativos ao prédio com vista a descortinar eventuais desconformídades com o prédio avaliado e a existência de ónus e não com vista a apurara legitimidade para o negócio dos titulares inscritos,

30-Na verdade, a analise de uma certidão predial ou matricial centra-se nos elementos relativo ao prédio e não no nome do seus proprietários e muito menos na sua similitude com o de comprador...

31-Isto porque, na grande maioria das vezes o banco financiador desconhece, até ao momento da escritura, a identidade dos vendedores cujos elementos de identificação são muitas vezes directamente entregues por estes junto do cartório Notarial,

32-Tal como aconteceu no presente caso concreto conforme se comprova pelo documento cuja junção se requereu,

33- Do teor do fax remetido directamente pela Ré DD para o cartório Motarial de Matosinhos decorre que os elementos de identificação dos vendedores só foram do conhecimento do banco réu no momento da outorga da escritura.

34-Até porque, conforme resultou provado nos campos da proposta de crédito à habitação subscrita pela 3B Ré como proponente identificados como "vendedor" não se mostra preenchido esse campo; e que no campo "pessoa a contactar" se mostra mencionado "Sr L.... da R.....".

35-Acrescô que, sendo o negócio em causa obrigatoriamente celebrado por escritura publica competirá ao Notário que nela intervêm garantir não só uma segurança documental, derivada da eficácia do instrumento público, dotado de autenticidade e força probatória plena mas também uma segurança substancial - que requer que o acto ou contrato documentado seja válido e eficaz, segundo as prescrições do ordenamento jurídico.

36-A função do notário não consiste em dar fé a tudo o que veja ou oiça, seja válido ou nulo, mas em dar fé conforme á lei.

37-Existe, portanto, um controle da legalidade do negócio, cabendo ao notário deteter: incapacidades, erros de direito ou de facto, coacções encobertas, fraudes à lei, e, eventualmente, reservas mentais e simulações, absolutas ou relativas.

33-Assim sendo, no caso concreto não é exigível que banco Réu descortinasse o vicio do negócio e muito menos o fizesse com base em certidões prediais e matriciais quando o notário que interveio no acto, profissional especialmente preparado para o efeito, o não detectou.

39-Pelo que, ainda que não se entenda que o ónus da prova competia ao recorrente (nos termos do voto vencido citado pelo recorrente) resulta evidente que agiu sem culpa, estando preenchidos todos os requisitos legais de que o art. 291° do CC faz depender a protecção do 3o de boa fé, aplicável no presente caso concreto.

TERMOS EM QUE DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO IMPROCEDENTE, MANTENDO-SE A DECISÃO RECORRIDA.

JUSTIÇAI

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- Fundamentação:

Os factos provados são os seguintes:

A) Os Réus BB e mulher são pais do Autor e da Ré DD, bem como de mais três filhos com os nomes próprios de II, JJ e KK.

B) Os Réus BB e mulher casaram no regime de comunhão geral de bens, em 17 de Dezembro de 1962.

C) Existe o prédio urbano composto por casa de rés-do-chão, andar e logradouro, sito na Travessa ........, n.° ...., freguesia de Custóias, descrito na CRP de Matosinhos sob o n° 000000000000 e inscrito no artigo 2646 da matriz predial urbana.

D) Através da Ap. n.° 17 de 16.11.1978, foi inscrita na CRP de Matosinhos a aquisição do prédio a que se alude em C) a favor dos Réus BB e mulher, por força do "reconhecimento do direito de preferência".

E) Mediante escritura pública de 24 de Outubro de 1997, outorgada no 2° Cartório Notarial de Matosinhos e exarada de fls. 1 a 3 do Livro de Escrituras nº 68 D, os Réus BB e mulher declararam vender à Ré DD, a qual declarou aceitar a venda, o imóvel identificado em C), pelo preço de 14.000.000$00 escudos (€ 69.831,70).

F) Na escritura pública a que se alude em E), a Ré DD declarou que solicitou ao Réu "EE", então denominado "Banco Nacional de Crédito, SA", um empréstimo no valor de 28.350.000$00, sendo 14.000.000$00 destinados à aquisição do prédio identificado na escritura e 14.350.000$00 destinados a obras no mesmo prédio, valor do qual se confessou devedora.

Mais declarou que em garantia do pontual pagamento da quantia emprestada, juros, despesas judiciais e extrajudiciais que o "BNC" houvesse de fazer para se ressarcir do seu crédito, constituía hipoteca voluntária sobre o referido imóvel, a favor do mesmo.

O "BNC" declarou aceitar a confissão de dívida e hipoteca.

G) Através da Ap. 54 de 1997/10/20, foi inscrita a aquisição do prédio a que se alude em C) a favor da Ré DD, por "Compra" aos Réus BB e mulher.

H) Através da Ap. 55 de 1997/10/20, foi efectuado o registo da hipoteca voluntária a favor do Réu "EE", no montante máximo de € 243.577,35.

I) A Ré é uma instituição financeira que tem como objecto social, entre outros, a concessão de crédito.

J) O registo da presente acção foi efectuado em 06.07.2009.

1. No passado dia 7 de Setembro de 2008, o Autor foi convocado pelos restantes quatro irmãos para uma reunião familiar em casa dos pais;

2. A reunião foi dirigida pela Ré DD, a qual informou que o objectivo da reunião era pôr o Autor ao corrente de uma situação que lhe havia sido ocultada;

3. Que a Ré DD, em Outubro de 1997, havia celebrado com os pais de ambos a escritura pública referida em E), referente à casa de habitação destes, com recurso a financiamento bancário;

4. A Ré DD, aquando da celebração da escritura a que se alude em E), havia constituído a hipoteca voluntária referida em F);

5. O montante de 28.350.000$00 referido em F) não se destinou a pagar a aquisição aos pais, mas sim a permitir-lhe aquele financiamento bancário;

6. O montante de 28.350.000$00 nunca havia sido entregue aos pais, tendo sido utilizado exclusivamente pela Ré DD;

7. Sem que nada o fizesse prever, a Ré DD havia sido despedida, o que a teria impossibilitado de continuar a pagar as prestações bancárias a que se obrigara;

8. A Ré DD informou o Autor de que, não obstante ter-se visto impossibilitada de cumprir as prestações bancárias, naquela altura considerou possível resolver o problema, porquanto havia sido juridicamente aconselhada a intentar uma acção judicial contra a sua entidade empregadora por despedimento ilícito, na qual peticionava uma indemnização, cujo montante lhe permitiria pagar o empréstimo ao banco;

9. No mês de Julho de 2008, a Ré DD havia sido informada pelo seu advogado de que havia perdido a acção Judicial;

10. A Ré DD confessou que o Réu "EE" havia já intentado uma acção executiva com vista a obter o pagamento do empréstimo, pelo que a casa encontrava-se já penhorada;

13. O Autor, logo no dia seguinte à reunião, dirigiu-se à Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, a fim de confirmar se, efectivamente, havia sido celebrada a escritura pública referida em E) e se a casa encontrava penhorada, factos que viu confirmados;

14. O Autor jamais consentiria na realização da escritura pública referida em E), como não consentiu;

17. No exercício da sua actividade a Ré estabelece contactos constantes com mediadoras imobiliárias no sentido destas canalizarem para si os financiamentos nos negócios que intermedeiam (Nota: ainda que não não venha mencionado de qual das rés se trata, evidencia-se do contexto referir-se ao Réu "EE, SA ", sociedade anónima;

18. A mediadora "R.....-lmobiliária, Lda" indicou a Ré DD como potencial cliente;

19. Consta da sentença recorrida “Provado apenas que a operação financeira referida em F) foi analisada pelo Banco Réu” (sic); pelas razões infra indicadas é alterada a formulação deste ponto para “A operação financeira referida em F) foi analisada, bem como os elementos matriciais e registrais dos imóveis a hipotecar, a fim de averiguar a existência de ónus e encargos que sobre os mesmo existissem”.

20. Nos campos da proposta de crédito à habitação subscrita pela 3.ª Ré como proponente, identificados como: " vendedor " não se mostra preenchido esse campo; e que no campo " pessoa a contactar "se mostra mencionado " Sr. L.... da R.....".

21. Nunca a Ré DD referiu ao ao Réu” EE “ que os Réus BB e mulher eram seus pais.( aditado pela Relação na sequência da alteração da resposta dada ao quesito 20º)

22. A operação financeira referida em F) foi analisada , bem como os elementos matriciais e registrais dos imóveis a hipotecar, a fim de averiguar a existência de Ónus e encargos que sobre os mesmos existissem ( alteração da resposta ao quesito 19º efectuada pela Relação).

Apreciando:

Conforme decorre das conclusões de recurso do Autor são fundamentalmente duas questões que vêm suscitadas a saber:

a) Avaliação do uso pelas instâncias das presunções judiciais

b) Repartição do ónus de prova no caso de inoponibilidade da nulidade e da anulação de negócio

No que concerne à primeira das questões enunciadas registe-se as divergências das instâncias no tocante ao julgamento dos quesitos 19º e 20º da base instrutória.

O quesito 19º é do seguinte teor:

A operação financeira referida em F) foi analisada, bem como os elementos matriciais e registrais dos imóveis a hipotecar , a fim de averiguar a existência de ónus e encargos que sobre os mesmo existissem ?

O quesito 20º formulado na negativa tem a seguinte redacção:

Nunca a Ré DD referiu ao Réu “ EE” que os Réus BB e mulher eram seus pais?

Estes quesitos mereceram da 1ª instância as seguintes respostas:

Quesito 19º: provado apenas que a operação financeira referida em F) foi analisada pelo banco Réu

Quesito 20º: Não provado.

A respeito da resposta que mereceu o quesito 20º a 1ª instância adiantou a seguinte fundamentação :

“Os factos alegados pelo Banco Réu ( de que a 1ª Ré nunca tinha referido que os RR eram seus pais)- teriam de ser demonstrados em concreto nos presentes autos , não se podendo bastar o Tribunal com a afirmação de que esses eram os procedimentos bancários normais ou habituais à altura dos factos ( ou actualmente) ( antes o que interessava era apurar no caso concreto quais foram os procedimentos efectivamente efctuados pelo banco no caso concreto do empréstimo concedido à 3ª Ré e a forma como em concreto , foi preparada e realizada a escritura pública,, factos que quer o Autor , quer o banco Réu não lograram provar nomeadamente quanto ao conhecimento concreto por parte do Réu Banco da relação familiar existente e quanto ao facto de a 1ª Ré não ter dado conhecimento desse facto ao banco)”.

O certo é que a 1ª instância com base na repartição do ónus da prova ( art. 342 do C Civil ) resolveu a questão concluindo que “ uma vez que o banco Réu não logrou provar os factos subjacentes “ aos elementos constitutivos do seu direito “ ( do benefício da protecção do art. 291 do C. Civil – factos esses cuja prova- em termos de ónus probatório , lhe incumbia enquanto factos fundame