Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No Tribunal Judicial da Comarca de Mondim de Basto,

A, intentou acção com processo ordinário contra B pedindo se declarasse ser filho do Réu, com o fundamento de ter nascido das relações sexuais que sua mãe manteve com o Réu, com exclusividade, nos primeiros

120 dias dos 200 que precederam o seu nascimento, considerando-a os vizinhos e familiares do demandado como sua filha.

O Réu contestou, negando qualquer relacionamento com a mãe da Autora, mulher de comportamento sexual muito livre.

Procedeu-se a audiência de julgamento, tendo sido proferida sentença a absolver o Réu do pedido.

2. A Autora apelou. A Relação do Porto, por acórdão de

2 de Novembro de 1995, julgou improcedente a apelação.

3. A Autora pede revista a ordenar a remessa do processo à segunda instância para que, usando da faculdade do artigo 712 n. 1 alínea a), Código de

Processo Civil, dê como provados os quesitos 1. e 2., julgando, depois, em conformidade; ou, anulado o julgamento e ordenada a baixa do processo à 1. instância para a sua repetição, com a formulação de um novo quesito e anulação das respostas aos quesitos 1. e

2. -, formulando as seguintes conclusões:

1.) A prova testemunhal da paternidade, dada a natureza do acto de procriação, é sempre feita com base num juízo de probabilidade.

2.) Na verdade, na impossibilidade de penetrar no âmago da concepção, tal prova terá de se fazer por factos circunstanciais; a existência de relações sexuais no período legal da concepção e a sua exclusividade.

3.) Mas a própria prova destes factos é também circunstancial, dada a natureza intima do acto sexual e a impossibilidade prática da demonstração física da exclusividade.

4.) Há, pois, que recorrer a factos que revelem com probabilidade quer a existência de relações sexuais quer a exclusividade.

5.) O mesmo se passa quando se aplicam as presunções legais: aliás, o próprio legislador as estabeleceu com base em juízos de probabilidade;

6.) os exames sanguíneos de carácter genético quando feitos com seriedade e por entidades credíveis - como é o Instituto de Medicina Legal do Porto - devem ser reconhecidos como meios de prova de valor científico indiscutível e os seus resultados aceites salvo prova em contrário com igual ou superior valor científico;

7.) o facto de os seus resultados se exprimirem em termos de probabilidade, em nada contraria esta afirmação, principalmente se a probabilidade fixada se fixar no máximo da tabela ou muito perto dele.

8.) E isto porque se trata de uma probabilidade cientificamente demonstrada, de valor muito superior à obtida pela prova testemunhal ou por presunção.

9.) Demonstrado cientificamente que a paternidade do

Réu em relação à Autora é de 99,98 porcento provável, ou seja, que está praticamente "provada" mais não se tornaria necessário para se darem como provados os quesitos 1. e 2..

10.) Ao não dar como provados tais quesitos, o Tribunal

Colectivo e o Tribunal da Relação interpretaram erradamente e violaram o artigo 1801 do Código Civil.

11.) Deverá, pois, ser ordenada a baixa do processo ao

Tribunal da 2. instância para que seja dado cumprimento ao disposto no n. 1 alínea a) do artigo 712 do Código de Processo Civil, dando tais quesitos como provados e julgando a acção procedente.

12.) Caso assim se não entenda, deverá ser anulado o julgamento e ordenada a formulação de um novo quesito que contenha a matéria do artigo 3 da petição inicial, anulando-se as respostas aos quesitos 1. e 2. para que não haja contradições nas respostas a todos eles.

Não houve contra-alegações.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

II

Questões a apreciar no presente recurso.

A apreciação e a decisão do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações, passa, fundamentalmente, pela análise de duas questões: a primeira, se deve ser ordenada a baixa do processo ao

Tribunal da 2. instância para que seja dado cumprimento ao disposto no artigo 712 n. 1 alínea a), do Código de

Processo Civil, dando como provados os quesitos 1. e 2. e julgando a acção procedente; a segunda, deverá ser anulado o julgamento e ordenada a formulação de um novo quesito que contenha a matéria do artigo 3 da petição inicial, anulando-se as respostas aos quesitos 1. e 2., para que não haja contradições nas respostas a todos eles.

Abordemos tais questões.

III

Se deve ser ordenada a baixa do processo ao Tribunal da

2. instância para que seja dado cumprimento ao disposto no artigo 712 n. 1 alínea a), do Código de Processo

Civil, dando como provados os quesitos 1. e 2. e julgando a acção procedente.

1. A fixação da matéria de facto é da competência das instâncias, sendo inalterável, em princípio, a decisão da Relação quanto a essa matéria - artigo 729 n. 2 do

Código de Processo Civil.

A Relação, por seu turno, só pode modificar as respostas do Colectivo ou do Juiz singular aos quesitos nos termos do artigo 712 do Código de Processo Civil.

Todavia, o Supremo Tribunal de Justiça pode conhecer de matéria de facto sempre que se verifique algumas das excepções consignadas nos artigos 722 n. 2 e 729, do

Código de Processo Civil.

Pode, também, segundo a pacífica Jurisprudência deste

Supremo Tribunal, sindicar o uso feito pela Relação dos poderes conferidos pelo citado artigo 712.

2. Perante os princípios expostos, temos de acentuar que, no caso sub judice não tem este Supremo Tribunal poderes para sindicar o não uso feito pela Relação dos poderes conferidos pelo artigo 712, uma vez que não alterou, como foi pedido no recurso de apelação, as respostas negativas dadas aos quesitos 1. e 2..

Não pode, pois, este Supremo Tribunal ordenar a baixa do processo à 2. instância para ser dado cumprimento ao artigo 712 n. 1 alínea a), do Código de Processo Civil, sendo certo que, conforme o exposto, seria este Supremo

Tribunal a sindicar a actuação da 2. instância no caso de ter alterado as respostas negativas dadas aos quesitos 1. e 2..

IV

Se deverá ser anulado o julgamento e ordenada a formulação de um novo quesito que contenha a matéria do artigo 3 da petição inicial, anulando-se as respostas aos quesitos 1. e 2..

1. Posição da Relação e da Autora/recorrente.

1.a) A Relação do Porto decidiu não ser possível a formulação de um quesito sobre a matéria do artigo 3 da p.i. (a Autora nasceu das relações sexuais havidas entre a sua mãe e o Réu) na medida em que perguntar se alguém nasceu das relações sexuais havidas entre A e B pressupõe necessariamente que aquelas relações sejam já um dado adquirido a que se virá acrescentar, em caso de resposta afirmativa, que elas foram também o acto de procriação e fecundação, sendo certo que o Tribunal

Colectivo não admitiu (com as respostas negativas que deu aos quesitos 1. e 2.) o relacionamento sexual entre a mãe da Autora e o Réu.

1.b) Por sua vez, a autora recorrente que a matéria do artigo 3 da p.i. deve ser quesitada, na medida a que tal não obsta a doutrina do assento de 21 de Junho de 1983.

Que dizer?

2. Antes de mais, cumpre salientar que na presente acção de investigação de paternidade sofreram respostas negativas os factos vasados nos quesitos 1. (onde se perguntava: nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da Autora, a mãe desta e o Réu tiveram relações sexuais) e 2. (onde se perguntava:

Durante esse período a mãe da autora só com o Réu manteve relações sexuais).

As respostas negativas a quesitos significam, conforme entendimento uniforme deste Supremo Tribunal, não que se encontram provados os factos contrários, mas, antes, que tudo se passa como se os mesmos não tivessem sido alegados pela parte que tinha o ónus de afirmação.

Este entendimento repercute-se na presente acção, de sorte que tudo se passa como se a Autora apenas tivesse alegado, como fundamento (causa de pedir) da presente acção de investigação de paternidade, a matéria que alegou no artigo 3 da sua petição inicial: a autora nasceu das relações sexuais havidas entre a sua mãe e o Réu.

Significa que a questão que se coloca no presente recurso é a de saber se bastará a prova alegada no artigo 3 da petição inicial para que a presente acção possa ser julgada procedente.

Se se concluir pela afirmativa, haverá que mandar baixar o processo para formulação de um quesito a vasar a matéria contida no artigo 3 da petição inicial.

Apreciamos, pois, a questão colocada nos termos expostos.

3. No que se refere à questão de averiguar quem foi realmente a mulher que concebeu e deu à luz a criança e, sobretudo, no que respeita à questão de saber quem foi o homem que manteve com a mãe da criança a relação carnal de que resultou a concepção do novo ser, revestem a maior importância prática os exames de sangue e os outros métodos científicos de que faz menção o artigo 1801, do Código Civil, na redacção dada pelo Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de Novembro (nas acções relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados), conforme sublinha P. Lima e A. Varela, no Código Civil anotado, vol. V, página 32.

Já antes Guilherme de Oliveira pôs em relevo o alcance do artigo 1801 do Código Civil, na reforma de 1977, ao fazer a esta disposição diversos comentários, em que se salienta os que se passam a transcrever:

"A Reforma de 1977... quis afirmar expressamente uma aceitação sem reservas dos meios científicos que são, ou venham a ser dignos de crédito

"A norma do artigo 1801 mostra um espírito favorável aos progressos científicos que auxiliem o reconhecimento da filiação biológica. O valor dos testes serológicos para exclusão da paternidade é inquestionado, supondo, evidentemente, que são executados pelos serviços competentes - e nem sempre o são".

"A prova positiva da paternidade, ao contrário, está longe de se considerar generalizada com garantia de rigor. Porém, nos países que desenvolveram os estudos nesta matéria, é possível estabelecer o grau de probabilidade de um indivíduo ser progenitor de certo filho - grau que chega a atingir 99,8 porcento.

"À medida que se for generalizando o recurso às provas biológicas e for ganhando crédito o trabalho das instituições encarregadas da sua execução, crescerá a necessidade de vincular o Juiz civil às conclusões técnicas dos peritos, ressalvada a sua competência para controlar a base factual em que assentou o Juízo científico". (Estabelecimento da Filiação, 1979, páginas 16 a 18).

4. Este Supremo Tribunal, através do acórdão de 10 de

Maio de 1994, firmou a seguinte doutrina:

1. Actualmente a paternidade Biológica é a causa de pedir de todas as acções de paternidade.

2. A paternidade biológica não pode ser feita directamente através de meios técnicos, nomeadamente, do exame hematológico.

3. Em consequência, não é possível, actualmente, formular um quesito no qual se pergunta se a gravidez de que nasceu o investigante resultou das relações da mãe deste com o investigado. (Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de

Justiça, ano II, tomo II, páginas 89 e seguintes).

Esta doutrina foi firmada no assento de 21 de Junho de

1983 (na falta de uma presunção legal de paternidade, cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que a mãe, no período legal da concepção, só com o investigado manteve relações sexuais).

Guilherme de Oliveira comentando tal acórdão diz que o assento não impõe tal conclusão porquanto:

"O assento de 1983 deve ser interpretado restritivamente, de acordo com as razões que o ditaram; de acordo com a regra da admissibilidade dos meios de prova cientifica, expressa pelo artigo 1801 do Código

Civil; de acordo com as possibilidades actuais da biologia forense portuguesa; de harmonia, por fim, com um entendimento justo para o regime que vale para as acções de investigação de paternidade.

A propósito das "possibilidades actuais da biologia portuguesa" escreve:

"Nos últimos anos, os laboratórios portugueses praticam exames que podem concluir por uma afirmação de paternidade.

"Não só os exames hematológicos a que se referiam os

Autores do assento - exames que usaram técnicas desenvolvidas pelas transplantações - mas também exames que usam técnicas que incidem sobre o ADN, desenvolvidos pela genética molecular.

"Pode continuar a dizer-se que a afirmação de paternidade ainda se funda numa probabilidade, e não numa certeza; mas trata-se de uma probabilidade muito mais alta do que aquela que os Tribunais usam, quotidianamente, para fundamentar as suas convicções e as suas sentenças.

Aquele Professor propôs uma interpretação restritiva do

ASSENTO por "ser óbvio que os autores do assento não quiseram impôr que a prova de exclusividade fosse o

único meio de demonstrar o vinculo biológico; não quiseram afastar o princípio expresso no artigo 1801, e logo no âmbito das investigações de paternidade, onde ela tem a maior aplicação, apenas entendiam que, em

1983, a prova da exclusividade era o único meio disponível em Portugal" - Revista Legislação e Jurisprudência, ano 128, páginas 126 e seguintes.

Adere-se inteiramente aos ensinamentos de Guilherme de

Oliveira de sorte que entende-se que "a norma do

ASSENTO deve restringir-se aos casos em que não é possível fazer a prova directa do vínculo biológico por meios laboratoriais".

5. As considerações expostas, conjugadas com o resultado do exame junto aos autos (- O Réu não pode ser excluído da paternidade que lhe é atribuída pela

Autora e que quando comparado com um indivíduo ao acaso da mesma população apresenta uma probabilidade de paternidade de 99,98 porcento o que, segundo a Tabela de Hummel equivale a paternidade praticamente provada

-), impõem que, agora, se possa avançar no sentido de que o exame junto - referido pela Relação - revela

(indica), que temos laboratórios portugueses a praticar exames a permitir aos Tribunais concluir por uma afirmação de paternidade.

- O exame referido pelo Tribunal da Relação do Porto - a revelar uma probabilidade de paternidade de 99,98 porcento - constitui um elemento de prova científica que só poderá ser afastada por prova testemunhal em circunstancias muito especiais: a percentagem de dúvida

(0,02) só se transformar-se-à em certeza (a relativa, que serve de base à convicção do Tribunal) se através da prova testemunhal ficasse demonstrada que o Réu jamais tivera possibilidade de se encontrar com a mãe da Autora nos 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da Autora, como seria caso se demonstrasse que o Réu vivera, naquele período, em outras paragens do nosso hemisfério, com carácter de retenção.

- O exame junto aos autos evidencia que actualmente a paternidade biológica - causa de pedir de todas as acções de paternidade, como é reconhecido no assento de

21 de Junho de 1993, B.M.J. n. 328, página 297 - pode ser feita directamente através dos meios técnicos, nomeadamente do exame hematológico.

Daqui o concluir, como se conclui, ser possível, actualmente, formular um quesito no qual se pergunta o alegado no artigo 3 da petição inicial: se a Autora nasceu das relações sexuais havidas entre a sua mãe e o

Réu.

6. A conclusão a que se chegou determina que se ordene

à baixa dos autos à 2. instância para ampliação da matéria de facto nos termos expostos e julgar em conformidade.

V

Conclusão:

Do exposto, poderá extrair-se que:

1) O assento de 21 de Junho de 1983 é passível de interpretação restritiva: a norma do assento (que diz: não dispondo o Autor de uma presunção de paternidade, cabe-lhe demonstrar a exclusividade das relações sexuais entre o Réu e a mãe do investigante) deve restringir-se aos casos em que não é possível fazer a prova directa do vinculo biológico, por meios laboratoriais.

2) A prova da paternidade biológica pode ser feita através de meios técnicos, nomeadamente através de exames hematológicos.

3) Em consequência, é possível formular um quesito no qual se pergunta se a gravidez de que nasceu o investigante resultou de relações entre a mãe deste com o investigado.

Face a tais conclusões, em conjugação com a matéria alegada no artigo 3 da petição inicial, poderá precisar-se que:

1) necessário se torna a formulação de um quesito onde se vase a matéria alegada no artigo 3 da p.i.: a Autora nasceu das relações sexuais havidas entre a sua mãe e o Réu;

2) necessário se torna a baixa dos autos à 2. instância para proceder em conformidade com o indicado em 1).

Termos em que se decide mandar baixar os autos à 2. instância para o fim acabado de enunciar, devendo o novo julgamento ser feito, sendo possível, pelos mesmos Excelentíssimos Juizes que intervieram no anterior - artigos 729 n. 3 e 730 do Código de Processo Civil.

Condena-se nas custas de recurso a parte recorrida.

Lisboa, 18 de Junho de 1996.

Miranda Gusmão,

Sousa Inês,

Sá Couto. (Com a declaração de que já defendi posição contrária à conclusão 19., embora em circunstâncias diferentes, que, hoje, revendo-a me leva a aceitar a decisão deste acórdão sem reservas).