Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

A e mulher, B, intentaram acção de preferencia contra "C, Lda.", D e mulher, E, F e G, pedindo que lhes seja reconhecido, como arrendatarios habitacionais, o direito de haverem para si o predio urbano sito na Rua ...,

na Parede, descrito, sob o n. 17916, a folhas 188 do livro B-52 da Conservatoria do Registo Predial de Cascais, em cujo 2 andar os autores moram, mediante contrato de arrendamento que celebraram com a 1 re em 18-4-78, para habitação, pela renda mensal de 2000 escudos, operando-se a substituição dos adquirentes pelos autores, pois que a sociedade re, em 21-8-78, vendeu o predio aos restantes reus, sem que aos autores tivesse sido dado conhecimento da venda. Pediram, ainda, os autores que os reus fossem condenados a restituir-lhes todas as rendas que receberam desde a data da escritura de venda ate ao transito em julgado da sentença a proferir nesta acção. Declararam pretender preferir na venda efectuada, da qual so vieram a ter conhecimento depois que, em Março de 1986, os autores vieram a ser citados para uma acção de despejo que a 4 re lhes moveu. Posteriormente, ja em julgamento, ampliando o pedido, requereram que se ordenasse o cancelamento do registo da transmissão a favor dos reus adquirentes, o que foi admitido.

Foi pelos autores efectuado o deposito do preço da venda e do montante das despesas com escritura, registo e sisa.

Os reus contestaram separadamente (a sociedade re, vendedora, a folhas 31 e seguintes, e os restantes reus, adquirentes, a folhas 34 e seguintes), excepcionando - todos - a caducidade e a renuncia (conhecimento, por parte dos autores, do projecto de venda e declaração expressa de os pais dos reus poderem preferir, por o não desejarem os autores), perda do direito (por os autores não haverem efectuado o deposito no processo de notificação para preferencia) e prematuridade desta acção (não uso daquele processo em relação a todos os preferentes) e, ainda, somente os reus adquirentes, a insuficiencia do deposito a que respeita a guia de folhas 23 (por não corresponder ao valor actualizado), concluindo pela absolvição do pedido.

Houve replica dos autores.

No despacho saneador (folhas 69 e seguintes) foram decididas as questões da perda do direito, da insuficiencia do deposito e da prematuridade da acção de preferencia, julgando-se improcedentes as correspondentes excepções, arguidas pelos reus nas suas contestações, e procedeu-se a elaboração da especificação e do questionario, de que houve reclamações, indeferidas pelo despacho saneador de folhas 80.

A folhas 82, os reus adquirentes interpuseram recurso do saneador, que foi admitido, como agravo, no regime de subida diferida.

Prosseguindo o processo ate julgamento, foi, a folhas

103-108, proferida douta sentença, que, julgando a acção so parcialmente procedente, reconheceu aos autores o direito de preferirem na venda em questão e ordenou o cancelamento do registo da transmissão a favor dos reus adquirentes, os quais foram condenados a restituir aos autores as quantias que, a titulo de rendas, no valor mensal de 2200 escudos, receberam da inquilina do 1 andar desde 6-11-86 ate ao transito da sentença. Essa sentença foi, a folhas 112, verso, rectificada, no sentido de que ao expressamente determinado na alinea a) da parte decisoria (reconhecimento do direito dos autores de preferirem na venda efectuada do predio) se acrescentava a expressão:

"operando-se a substituição dos reus adquirentes pelos preferentes".

Dessa sentença apelaram os reus para a Relação de

Lisboa, que, no seu douto acordão de folhas 150 e seguintes, negou provimento aos dois recursos e confirmou a sentença da 1 instancia.

Desse acordão pedem revista os reus, por violação dos artigos 334, 335 e 1410 do Codigo Civil, da Lei n. 63/77 e do artigo 1465 do Codigo de Processo Civil, pelos seguintes fundamentos, constantes das conclusões da alegação do recurso, que se transcrevem:

"1. O titular do direito do arrendamento que quiser usar o direito de preferencia em venda realizada tem de alegar e provar, não so a venda e o arrendamento, mas tambem que não lhe foi dado conhecimento da venda, o que e pressuposto da procedencia da acção;

"2. No caso "sub judice" os recorridos não alegaram nem provaram que se lhes não deu conhecimento da venda realizada;

"3. Em caso de colisão de direitos, deve prevalecer o que se deva considerar superior;

"4. O direito de preferencia deve decair quando colida com o direito a habitação propria, que sobre aquele deve prevalecer;

"5. E ilegitimo o exercicio do direito de preferencia quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fe, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou economico desse direito;

"6. O direito dos recorridos de continuar a habitar a casa que adquiriram ha mais de dez anos e de dela serem proprietarios deve prevalecer sobre o direito de preferencia invocado, porque, a confirmar-se, permitiria o enriquecimento dos recorridos e a perda de habitação, bens e propriedade dos recorrentes;

"7. Quer a face da Lei 63/77, quer a face da lei actual

R.A.U., não assiste direito de preferencia ao inquilino quando, havendo alienação total do imovel, ele seja so arrendatario de parte aliquota e esta não seja autonoma "8ª Sendo os recorridos arrendatarios de uma parte não autonoma do predio, tal como os recorridos, não são preferentes na venda efectuada, que o foi pela totalidade e a pessoa que habitava o predio;

"9. Havendo processso para notificação para preferencia, os ai requerentes e requeridos, que ai se apresentarem para licitação, são licitantes, quer licitem ou não, para o efeito de, caso lhes seja adjudicado o direito, serem obrigados, sob pena de caducidade, a depositarem a favor do comprador o preço do contrato;

"10. E os recorridos, que ai foram licitantes, não fizeram esse deposito, e tendo feito um outro, fizeram fora de prazo e não a favor do comprador."

Em contrario se pronunciam os autores, ora recorridos, que na respectiva contra-alegação concluem no sentido de se dever negar a revista, confirmando-se o acordão recorrido, e condenando-se os recorrentes, por litigancia de ma fe, em multa e indemnização não inferior a 50000 escudos.

O Ministerio Publico teve vista no processo e nada requereu.

Colhidos nos autos os vistos da lei, cumpre decidir.

Tudo visto e apreciando:

Multiplas são as questões postas pelos recorrentes, os quais, na alegação do presente recurso, submetem a reexame, por parte deste Supremo Tribunal, os problemas da existencia ou inexistencia do direito de preferencia (conclusão 7 e 8), do "onus probandi", relativamente ao facto de aos preferentes não ter sido dado conhecimento da venda - facto constitutivo do direito que os autores se arrogam, segundo a tese defendida pelos recorrentes (conclusões 1 e 2), e da perda do direito, por não ter sido feito o deposito referido na alinea b) do n. 1 do artigo 1465 do Codigo de Processo Civil no prazo ai estabelecido (conclusões 9 e 10), problemas estes levantados nas alegações dos recursos interpostos para a Relação e dos quais esta conheceu no acordão em apreço, e, para alem disso, ainda suscitam, nas conclusões 3 a 6, as questões da colisão de direitos (artigo 335 do Codigo Civil), do abuso do direito

(artigo 334) e do enriquecimento sem causa (artigo 44 e 473 e seguintes do mesmo Codigo), questões estas que não foram levantadas nem na 1 instancia nem na 2 instancia e sobre as quais não se pronunciaram, quer a sentença de folhas 103 e seguintes, quer o acordão recorrido.

Mas, antes de entrarmos na analise dos problemas equacionados pelos recorrentes, comecemos pela indicação dos factos que pela Relação foram fixados e que são os seguintes:-

O autor marido celebrou, em 18 de Abril de 1973, com a sociedade re um contrato de arrendmento, escrito, para habitação relativa ao 2 andar do predio urbano sito na Rua ..., na Parede, descrito na Conservatoria do Registo Predial de Cascais, sob o n. 17916, a folhas 188 do livro B-52, e inscrito sob parte do artigo 211, secção 70-78, actual artigo 2964, da freguesia da Parede, Cascais, mediante a renda mensal de 2200 escudos, arrendamento que ainda se mantem;

Este predio e composto de casa, res-do-chão e 1 andar;

Na cave habitam as 3 e 4 res e H e I;

No res-do-chão, referido no contrato como 1 andar, habitam J e mulher, mediante a renda mensal de 2200 escudos;

No 1 andar, referido no contrato como 2 andar, habitam os autores;

O referido predio foi vendido, em 21-8-78, pela 1 re aos restantes reus, por 250000 escudos, livre de quaisquer onus ou encargos;

No processo de notificação para preferencia (n. 85/86 do 4 Juizo - 2 secção da comarca de Cascais) os autores requereram, em 23-5-86, a notificação de J e mulher; esse processo terminou por sentença homologatoria da transacção lavrada em acta de licitação: os requeridos renunciaram ao direito de preferencia em favor dos requerentes, os quais passarão a ser titulares do mesmo e suportarão as custas, dando-se como compensadas as custas de parte e procuradoria, pelo que não licitaram (conferencia de 24-7-86);

Os autores continuaram, apos a venda do predio, a satisfazer as rendas relativas ao seu andar;

Os 2, 3 e 4 reus passaram, desde 21-8-78, a receber as rendas pagas pelo J.

Posto isto, passemos agora a apreciação das questões que nos são postas pelos recorrentes, pela ordem por que atras as deixamos enunciadas e que se nos afigura ser a mais conveniente, segundo uma ordenação logica dos assuntos.

Da existencia ou inexistencia do direito de preferencia.

Sem razão os recorrentes continuam a afirmar a tese de que o arrendatario habitacional de parte aliquota não autonoma dum predio urbano, no caso de alienação de todo o imovel, não goza do direito de preferencia conferido pelo artigo 1 da Lei n. 63/77, de 25 de

Agosto, infundada se mostrando a critica que, quanto a este ponto, dirigem ao acordão recorrido, por neste se ter reconhecido aos autores, sem que lhes assistisse, o direito de preferencia na venda realizada do predio em causa.

O artigo 1 da citada Lei, no seu n. 1, atribui ao locatario habitacional de imovel urbano o direito de preferencia na compra e venda ou dação em cumprimento do mesmo.

Esta provado e fora de discussão que os recorridos são arrendatarios habitacionais do 1 andar - referido no contrato como sendo um 2 andar - do predio urbano em questão, que em 21-8-78 foi pela sociedade re vendida aos restantes reus, o qual não se encontrava e não esta constituida em regime de propriedade horizontal.

Sustentam, porem, os recorrentes que o direito de preferencia que a citada Lei n.63/77, no seu artigo 1, n. 1, estabelece so poderia afirmar-se em relação ao local arrendado (ao andar em que os recorridos habitam), e isto no caso de se tratar de parte aliquota ou fracção autonoma; que, sendo a venda efectuada pela totalidade, o inquilino duma parte aliquota não autonomizada e, alias, insusceptivel de o ser não goza do direito de preferencia; que tal direito so vale na hipotese de o predio ter sido vendido a um estranho e não se o adquirente foi um outro inquilino, como e o caso; que, a não se entender assim, haveria colisão com o direito dos recorrentes e de sua mãe de continuarem a habitar o predio e de manterem a propriedade dele, seria prejudicado o respeito constitucional que a propriedade merece, com a correspondente liberdade de disposição, sancionar-se-ia um verdadeiro abuso do direito, os preferentes poderiam arrecadar injustificadas e vultuosas vantagens e permitir-se-ia um injusto enriqueciemnto por parte dos recorridos.

Grande e manifesta e a confusão existente numa tal argumentação.

Visando a realização, ainda que em grau reduzido, da politica de acesso a habitação propria, constitucionalmente consagrada, o legislador de 1977 entendeu que um dos instrumentos adequados para esse objectivo era o de conferir aos arrendatarios habitacionais direito de preferencia na compra e venda ou dação em cumprimento dos imoveis respectivos, conforme se afirma na parte preambular da Lei n. 63/77.

A este respeito, no acordão deste Tribunal de 10-4-86

(BMJ 356-329) formularam-se, designadamente, as seguintes pertinentes considerações:-

"São razões de interesse e de ordem publica que levam o legislador a limitar em determinadas situações a liberdade negocial do dono dos bens, submetendo-o a um verdadeiro estado de sujeição, para proteger o que se considera ser o melhor ordenamento da propriedade imobiliaria, no nosso caso, a propriedade urbana (Cfr. Prof. Antunes Varela, na Rev. Leg. Jur., ano 117, pagina 238) (...) instituido o regime de propriedade horizontal, opera-se com isso a divisão do predio, recaindo os direitos de proprietario sobre cada uma das partes individualizadas que o compõem, por modo que pode aliena-las ou onera-las separadamente. Mas quando não se ache instituido esse regime, o direito do proprietario e unico e incidente sobre todo o predio, como uma so coisa que e. Nesta ultima hipotese, quando exista direito de preferencia a favor dos locatarios, tera ele de ser exercitado relativamente a totalidade da coisa - a unidade fisica e juridica que se patenteia

-, abrindo-se licitação entre os interessados, se for caso disso, como se determina no n. 1 do artigo 2 do diploma.

A não se entender deste jeito, haveria de negar-se o exercicio do referido direito de preferencia em verdadeiro afrontamento aquela lei".

O facto de o proprietario do predio urbano não poder alienar uma ou apenas algumas das fracções dele, autonomizando-as (artigo 76 do Codigo do Notariado),

"não constitui, so por si, motivo decisivo de impedimento ao objectivo politico-social que o legislador teve em vista com a atribuição do direito de preferencia (na venda ou dação em pagamento do imovel) ao arrendatario". (A. Varela, in Rev. Leg. Jur. 119-57).

Não vemos na lei civil disposição que esclareça sobre o que seja quantitativamente um predio urbano, e isto, no aspecto que aqui nos interessa, e importante, pois o direito de preferencia se exerce sobre o predio, e não sobre parte dele, embora o preferente seja arrendatario so dessa parte.

Sendo o predio formado por andares, constituindo habitações independentes, estas, não obstante essa independencia, são partes do mesmo predio, que abrange toda a edificação incorporada no solo.

Excepcionalmente, se estiver constituida a propriedade horizontal, apesar de a lei continuar a considerar o conjunto como um so predio, como que se opere, conforme atras se viu, a divisão deste, recaindo os direitos do proprietario sobre cada uma das partes individualizadas que o compõem - fracções autonomas -, de modo que pode aliena-las ou onera-las separadamente. (cit. ac. de 10-4-86, cfr. ac. da Rel. do Porto, de 2-4-81, in Col. Jur. 1981, T. 2, pagina 105).

Carece, obviamente, de qualquer valor o argumento, aduzido pelos recorrentes, segundo o qual, a permitir-se que a preferencia se exerça sobre todo o predio, consentir-se-a, em detrimento dos direitos dos adquirentes e com sacrificio do poder de livre disposição do proprietario, que o arrendatario arrecade outras vantagens, para alem da resolução do seu problema habitacional, e sem justa causa.

Como resulta do preambulo da Lei 63/77, ao legislador

(ao Estado), na realização duma politica constitucionalmente adoptada o que interessa e posssibilitar aos cidadãos a aquisição de habitação propria, sem visar facilitar-lhes o enriquecimento do seu patrimonio para alem daquela medida. O que pode acontecer, como, alias, com quaisquer outros negocios, e que ocasionalmente isso constitui uma aquisição por bom preço. Mas se, eventualmente, da aquisição realizada atraves do exercicio do direito de preferencia resultar um aumento de riqueza (se a aquisição constituir um negocio vantajoso), sera isso, muito simplesmente, o resultado, não procurado, derivado da circunstancia de a preferencia ter de ser exercida em relação a totalidade da coisa que representa uma unidade fisica e juridica indestrutivel, como tal e enquanto tal, conforme se observa no citado acordão deste Tribunal de 10-4-86, que finaliza assim as considerações ai desenvolvidas e aqui inteiramente validas:- "O argumento, portanto, mesmo encarado no restrito plano da etica, não tem relevo e de modo algum invalida o espírito da lei ou serve para perturbar a interpretação que o texto impõe".

De qualquer valia carece igualmente o argumento que os recorrentes querem ir buscar a corrente jurisprudencial segundo a qual o direito de preferencia a que se refere o artigo 1, n. 1. da Lei n. 63/77 so existe quando a alienação e feita a quem não seja tambem arrendatario do predio. E que não foi sequer alegado nos autos e não se provou que os recorrentes (reus-adquirentes) fossem tambem inquilinos. O que se provou, e que e coisa bem diferente, foi tão so, que na cave do predio habitam as

3 e 4 res e H e I.

Por outro lado, conforme tambem ja se referiu, foram razões de interesse e ordem publica que determinaram que o legislador, de certo modo, limitasse a liberdade negocial do dono dos bens, submetendo-o a um verdadeiro estado de sujeição, para proteger o que se considera ser o melhor ordenamento da propriedade urbana (R.L.J., cit., ano 117, pagina 238). Sem valor, portanto, e tambem o argumento que se pretende ir procurar, como fazem os recorrentes, nos principios gerais do exercicio e tutela dos direitos que se contem nos artigos 334 e 335 do Codigo Civil, sendo inteiramente descabido, em face do que ja ficou dito, falar de abuso do direito e de colisão de direitos pelo simples facto de o inquilino habitacional, na sua posição de preferente, exercer o direito de preferencia que a lei lhe confere.

Assim, conforme justamente se pondera no acordão em apreço, considerando-se o fim prosseguido pela lei e atendendo a noção de predio urbano, chega-se a conclusão de que o direito de preferencia, no caso "sub iudice", respeita a totalidade do imovel, independentemente da extensão do objecto locado, o que não sucederia se estivesse constituido o regime de propriedade horizontal.

Devera, ainda, observar-se que, no caso em apreço, e aplicavel a Lei n. 63/77, de 25 de Agosto, sendo manifesta a inaplicabilidade do novo Regime de Arrendamento Urbano, aprovado pelo Decreto-Lei n. 321-B/90, de 15 de Outubro (V. art. 2 deste diploma).

Nenhum valor tem, portanto, o argumento que os recorrentes pretendem extrair do facto de a referida Lei 63/77 "estar hoje revogada" (art. 3, n. 1, alinea d), do citado Decreto-Lei) e de o texto do artigo 47 do referido Regime do Arrendamento Urbano ser diferente do correspondente preceito do artigo 1 da Lei n. 63/77.

Não importa, pois, neste momento, definir o ambito de aplicação do citado artigo 47 do actual Regime de Arrendamento Urbano e, designadamente, saber se esse preceito tem apenas o restrito sentido e alcance que os recorrentes lhe atribuem.

Do "onus probandi" relativamente ao facto de ao preferente não ter sido dado conhecimento da venda.

Continuam tambem os recorrentes a sustentar que aos recorridos cumpria demonstrar - e não o fizeram - que se encontravam em condições de promover a acção de preferencia.

No seu entender, não basta ao arrendatario habitacional alegar e provar que o e e que houve alienação, devendo, ainda, alegar e provar que não lhe foi dado conhecimento da alienação, ja que se trata de um facto constitutivo do direito de preferencia, cuja prova incumbe ao preferente, segundo a regra do n. 1 do artigo 342 do Codigo Civil.

Para tanto, os recorrentes, na alegação do recurso, vão ao ponto de afirmar que os recorridos não alegaram que se lhes não deu conhecimento da venda, o que não e exacto. (Para logo se concluir não ser verdadeira essa afirmação, bastara a simples leitura do que pelos autores foi articulado nos artigos 7 a 16 da petição inicial).

Conforme resulta do que se dispõe no artigo 342, ns. 1 e 2, do Codigo Civil, estão os autores onerados com a demonstração dos factos constitutivos do direito que se arrogam, e os reus com a demonstração dos factos extintivos, modificativos e impeditivos do direito invocado.

Assim, ao titular do direito de preferencia cabera, segundo aquela norma, fazer a prova dos factos de que depende a existencia do seu direito, ou seja, concretamente, provar a sua qualidade de preferente.

Mas ja não e sobre ele que impende o onus da prova da falta da comunicação exigida pelo n. 1 do artigo 416 do Codigo Civil.

A realização dessa comunicação (para preferir) conjugada com o não exercicio tempestivo do direito de preferencia integra um facto extintivo do direito invocado pelo preferente. Como tal, a prova incumbe ao reu, segundo a regra do n. 2 do citado artigo 342.

Alias, a mesma conclusão, chegam em termos praticos, aqueles que consideram que a falta da comunicação para preferir constitui facto negativo e que, apresentando-se a prova muito dificil (pelo menos) quando se invocam factos negativos, o onus da prova deve inverter-se.

E, note-se, "o significado essencial do onus da prova não esta tanto em saber a quem incumbe fazer a prova do facto como em determinar o sentido em que deve o tribunal decidir no caso de se não fazer essa prova".

(P. Lima e A. Varela, "Cod. Civil Anot.", Vol. I, 4 ed., pagina 306).

Por outro lado, conforme dispõe o n. 2 do artigo 343 do citado Codigo, "nas acções que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de determinado facto; cabe ao reu a prova de o prazo ter ja decorrido, salvo se outra for a solução especialmente consignada na lei". O problema solucionado por este preceito tem o maior interesse para as acções, como as de preferencia, que devem ser intentadas dentro de determinado prazo, a contar da data em que o autor teve conhecimento de certo facto.

Assim, no acordão deste Tribunal de 15-5-80 (BMJ

297-335) decidiu-se que "a acção de preferencia (do artigo 1380 do Codigo Civil) deve ser proposta dentro do prazo de seis meses a contar da data em que o autor teve conhecimento dos elementos essenciais do negocio, cabendo ao reu o onus de provar que a acção foi instaurada apos o decurso desse prazo". (Sublinhado nosso).

Por outro lado, em seu acordão de 22-6-82 (BMJ 318-415), este tribunal decidiu que, "na acção de preferencia a que se refere o artigo 1117 do Codigo Civil, ao autor, para que a sua pretensão obtenha exito, basta provar, em conformidade com o que se dispõe no n. 1 do artigo 342 daquele diploma legal, a existencia do seu direito de preferencia, e ao reu, para a isso obstar, em conformidade com o n. 2 daquela disposição, que - ao contrario do que o autor articulou

- o alienante cumpriu o dever de lhe comunicar o projecto de venda e as clausulas do contrato e que, apesar disso, ele o não exerceu dentro de oito dias, pelo que caducou, ou que declarou não querer exerce-lo". (Sublinhados nossos).

O exercicio de um direito, efectivamente, pode ser impedido por diversas causas, nomeadamente, pelo decurso do prazo fixado pela lei para o accionar.

Quando tal sucede, estamos perante um obstaculo que impede, não o nascimento do direito, mas o seu exercicio (artigo 343, n. 2). Sendo a caducidade estabelecida em materia da disponibilidade das partes, não pode o tribunal dela conhecer oficiosamente (artigo 333, n. 2, do Codigo Civil), pelo que, se não for alegada, nada se opõe ao exercicio do direito.

No direito de preferencia estamos neste domínio.

Como se diz no acordão em apreço, "competia aos reus alegar a caducidade - e fizeram-no; mas estavam eles tambem onerados com a demonstração dos factos respectivos, e não a lograram alcançar".

Mas, alem disso, era tambem aos reus, e não aos autores, como atras se viu, que, para obstarem ao exercicio do direito de preferencia invocado pelos autores, e ao contrario do que por estes foi articulado

( v. artigos 7 a 16 da petição inicial), cumpria alegar e provar que a sociedade re, alienante, cumpriu o dever de comunicar aos autores o projecto de venda e as clausulas do contrato. Os reus, todavia, não lograram fazer a prova disso. (Cfr. P. Lima e A. Varela, op. cit., paginas 305 a 308; A. Varela , na Rev. Leg. Jur. Anos 105-13, 117-238 e 119-55; Vaz Serra, na mesma Revista, Anos 106-315 e 114-287; Pinto Loureiro,

"Manual dos Direitos de Preferencia", Vol I, paginas 81 e seguintes; Mendonça Pais, "Questões de Direito Civil e Comercial ", I, pagina 55. Veja-se, ainda, o ac. do STJ de 17-1-85, vom voto de vencido do Cons. Campos Costa, no BMJ 343-301).

Da perda do direito:

Tambem os recorrentes continuam a sustentar que os recorridos, como licitantes, estavam obrigados a depositar o preço do contrato e adicionais no prazo de 20 dias sobre a data da licitação, e não o fizeram (no processo de notificação para preferencia). E, assim, por isso que não efectuaram o deposito a que se refere o artigo 1465, n. 1, alinea b), do Codigo de Processo Civil no prazo ai estabelecido, os recorridos, no entender dos recorrentes, teriam perdido o direito de preferencia.

Igualmente, neste ponto, não tem razão os recorrentes.

No processo (de jurisdição voluntaria) de notificação para preferencia, previsto no citado artigo 1465 do Codigo de Processo Civil, não ha um conflito de interesses a compor, não ha litigio nem pretensão: o seu fim e, tão so, apurar a quem deve ser atribuido o direito de preferencia, havendo varias pessoas com esse direito. Nele não ha nem controversia sobre a existencia do direito nem sobre a oportunidade do seu exercicio.

Porque não ha litigio nem pretensão, não e admitida oposição. Mesmo que, nesse processo, tenha existido mais do que um licitante e o que ofereceu o preço mais alto não faça o respectivo deposito, o facto de o licitante a quem foi devolvido o direito de preferencia não depositar o preço não lhe tira a qualidade de preferente. (Veja-se, neste sentido, Palma Carlos,

"Dir. de Preferencia" - parecer publicado na Col. Jur. Ano X, T 1, pagina 27; Castro Mendes, "Manual", paginas 41 e 294; M. Andrade, "Noções Elementares", I, pagina 71, A. Reis, "Processos Especiais", II, pagina 532,

Pinto Loureiro, "Manual dos Direitos de Preferencia", II, pagina 178).

O requerente anuncia um proposito de aproveitar o direito de preferencia, mas ainda se não esta a exerce-lo, "ainda se não entrou no litigio da preferencia" E o tribunal não define ai o direito, cuja fonte esta na lei ou no contrato - não na notificação.

Na acção de preferencia (a que o adquirente e chamado e na qual ele se podera ver preterido) e que havera lugar a oposição e o tribunal procedera a sua definição. Naquele outro processo, o tribunal limita-se a devolver o direito em função de licitações.

Pode, mesmo, não ser necessario socorrer-se do processo estabelecido no citado artigo 1465, cuja utilização, alias, não poderia sequer ser imposta pelos recorrentes, por falta de legitimidade para invocarem ou exercerem o direito de preferencia, de que não são titulares.

Com efeito, antes de mais, seria de acentuar a não obrigatoriedade e, mesmo, a desnecessidade de o arrendatario habitacional, como titular de um direito de preferencia legal, notificar os restantes preferentes para que digam se pretendem ou não exercer o direito de preferir. (Veja-se o acordão deste Tribunal, de 5-5-88, no BMJ n. 377, pagina 476, e A.

Varela na Rev. Leg. Jur., Anos 115, pagina 287, 120, paginas 22 e 113, e 116, pagina 283.

Mas, usando-se tal processo, como foi o caso, não obstava a que as partes fizessem terminar esse processo por transacção, renunciando o notificado (o outro arrendatario habitacional) ao seu direito de preferencia, e, assim, ficando somente o requerente com possibilidade de vir a exercer o direito de preferencia.

Como no processo de notificação para preferencia ainda se não esta a exercer o direito de preferencia e não pode haver atribuição desse direito em função de licitações (e, com efeito, não foi atribuido), tal processo não tem seguimento. E, na verdade, extinguiu-se sem que tivesse havido licitações.

Tudo se passa, portanto, como se o notificado tivesse renunciado ao seu direito antes de ser instaurado o processo de notificação para preferir. Não houve licitações nem a consequente atribuição do direito. Não ha que falar, sequer, em licitante: efectivamente, não ha licitante.

Portanto, carece de sentido e não tem cabimento a aplicação, neste caso, do disposto no n. 1 do artigo 1465 do Codigo de Processo Civil. Como o requerente ficou sozinho, não ha que determinar o preferente nem ha que efectuar qualquer deposito.

A atribuição do direito de preferencia aos recorridos resultou de renuncia ao respectivo direito por parte dos preferentes simultaneos, ou seja, dos outros arrendatarios habitacionais.

A finalidade do deposito do preço (evitar, na medida do possivel, o prosseguimento da acção de preferencia sem estar garantida a realização do contrato a celebrar com o preferente - note-se que a apresentação do requerimento equivale, quanto a caducidade, a instauração de acção de preferencia) e plenamente atingida com o deposito feito na propria acção - e este foi efectuado.

Como justamente se pondera no acordão em apreço, "não se esta a conferir ao requerente mais direitos nem novo direito, mas a condição do exercicio relevante do direito de preferencia que antes lhe não fora possivel conceder.

Não ha lugar, pois, a questionar-se aqui, concretamente, a perda do direito, ou não. E, acrescente-se, pela razão invocada, não o perdera".

Das questões do abuso de direito, da colisão de direitos e do enriquecimento sem causa.

Ja atras se disse que estas questões não foram suscitadas nos articulados das partes nem perante qualquer das duas instancias, e sobre elas não se pronunciaram quer a sentença da 1 instancia quer o acordão da Relação.

Na medida em que seja possivel entender-se que, nas conclusões 3 a 6 da alegação do recurso, os recorrentes aludem a uma hipotetica colisão de direitos, a um pretenso abuso do direito (chegam a referir que a conduta processual dos recorridos "integra o crime de tentativa de burla"- v. folhas 171, verso) e a um suposto enriquecimento injusto dos recorridos a custa dos recorrentes, tão so, para dai extrairem simples argumentos em reforço da tese, que defendem, da inexistencia do direito de preferencia invocado pelos autores, ja as referidas conclusões foram analisadas, apreciando-se aqueles argumentos.

Mas, tomando-se os referidos abuso do direito, colisão de direitos e enriquecimento sem causa como verdadeiras questões - questões novas - que os recorrentes hajam pretendido submeter a nossa apreciação atraves do presente recurso, então e evidente que, de harmonia com a jurisprudencia corrente deste Supremo Tribunal, não poderemos apreciar tais questões, que não foram postas a Relação nos recursos interpostos do despacho saneador e da sentença. E que, conforme a ja antiga e pacifica jurisprudencia do Supremo, os recursos visam modificar decisões dos tribunais de menor categoria e não discutir questões novas que lhes não foram postas.

(Vejam-se, por todos, os acordãos deste Tribunal de 10-11-77; BMJ 271 - 240, e de 22-6-82: BMJ 318-415).

Improcedem, portanto, as conclusões da alegação do recurso.

Por tudo o exposto, nega-se a revista, com custas a cargo dos recorrentes.

Não vemos que hajam os recorrentes litigado de ma fe.

Lisboa, 26 de Setembro de 1991.

Albuquerque de Sousa,

Mario Noronha,

Pereira da Silva.