Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I –

AA e mulher, BB, intentaram a presente acção declarativa, em processo ordinário, contra:

CC e mulher, DD.

Alegaram, em síntese, que:

Os réus contraíram o mútuo que identificam;

Só pagaram a primeira prestação;

Eles, autores, como fiadores, tiveram que pagar o restante acrescido de juros;

Para além do que, com isso, despenderam, sofreram os danos patrimoniais e não patrimoniais que detalhadamente descrevem.

Pediram, em conformidade, a condenação dos réus a pagarem-lhes € 74.351,87, acrescidos de juros vincendos, à taxa de 19,25% ao ano, desde a data de interposição da acção e até efectivo e integral pagamento.

Contestaram os estes, sustentando, no essencial e quanto ao que agora importa, que era vontade deles e dos autores contraírem ambos o mútuo, só tendo surgido a relação de devedor principal - fiadores por razões formais que pormenorizadamente referem.

II -

A acção prosseguiu a sua normal tramitação e, na altura oportuna, foi proferida sentença, cuja parte decisória é do seguinte teor:

“ Face ao exposto, julgo a acção parcialmente procedente e em consequência condeno os RR a pagarem aos autores AA a quantia de 8.228,49 euros (oito mil duzentos e vinte e oito euros e quarenta e nove cêntimos) com juros à taxa legal a partir de 17 de Março de 1997, acrescida de juros à taxa de legal desde 17 de Março de 1997 até efectivo pagamento, absolvendo os RR do restante pedido formulado.”

III –

Apelou o autor e fê-lo com êxito parcial, porquanto o Tribunal da Relação de Coimbra decidiu:

“Por tudo quanto exposto ficou, acordam os Juízes que constituem a 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Coimbra, em julgar, parcialmente, procedente a apelação e, em consequência, condenam os réus a pagar aos autores o quantitativo, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, de 27.019,65€, acrescido de juros, em relação à importância respeitante a danos de ordem patrimonial, isto é, 25.519,65€, à razão da taxa convencionada de 19,25% ao ano, desde 20 de Dezembro de 2004, data da propositura da presente acção, e até integral cumprimento, confirmando-se, na parte remanescente, a sentença recorrida.”

IV –

Inconformados, pedem revista os réus e os autores.

Vamos conhecer primeiro da interposta por aqueles.

Concluem eles as alegações do seguinte modo:

1. Nos termos combinados dos n.ºs 1 e 2 do art. 722.° do Código de Processo Civil, são susceptíveis de ser invocados como fundamentos da revista tanto a violação de lei substantiva como o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, sempre que haja a violação de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova.

2. Por seu turno, o art. 516.° do Código Civil faz presumir que os devedores solidários participam em partes iguais na dívida, sempre que da relação jurídica entre eles existente não resulte que são diferentes as suas partes, ou que só um deles deve suportar o encargo da dívida.

3. Numa breve análise comparativa entre o que o tribunal a quo considerou como provado - nomeadamente o facto de a quantia mutuada, objecto central destes autos, ter sido depositada numa conta solidária e de a mesma ter sido solicitada por Autor e Réu, conjuntamente - e o que aqui se refere acerca da mesma questão, tem-se por certo que aquele incorreu, salvo o devido respeito, num simples, mas grave erro.

4. É que nada do que assim resultou como provado veio precludir o prudente juízo exposto na sentença de primeira instância relativamente à questão posta nestes mesmos termos -, de tais factos serem os elementos constitutivos de uma presunção legal que não veio, nem pelo Tribunal a quo, a ser ilidida.

5. Uma coisa sempre seria, como foi, reafirmar os pressupostos do regime da sub-rogação do fiador, na posição de credor principal, relativamente ao devedor, quando cumpridas, por aquele, as obrigações tendentes ao pagamento da dívida.

6. Coisa bem diversa teria sido, isso sim, dar como provado que o dinheiro depositado na já mencionada conta seria propriedade exclusiva do aqui recorrente.

7. E isso nem o douto acórdão parece ter feito, a passo algum, quer do relatório, quer da sua fundamentação.

8. Ora, se o douto acórdão recorrido veio a dar como provado que foi aceite uma proposta de crédito no valor de 3000000$00 e que tal quantia foi depositada numa conta conjunta, cujos titulares eram, precisamente, Autor e Réu;

9. Sem esquecer, igualmente, a existência de um documento escrito assinado por ambos - e que acompanhou a proposta - em que os Autores se declararam fiadores e principais pagadores dos Réus, solidariamente entre si;

10. Resulta claro que o douto acórdão nunca podia ter obliterado parte das conclusões a que se deveria chegar, em virtude da fixação de tais pressupostos.

11. Na verdade, se o Tribunal da Relação de Coimbra não manifestou, em lado algum da sua decisão, a sua verdadeira convicção relativamente à propriedade da quantia depositada, exclusiva pertença, ou não, de um só contraente, não podia, como fez, atribuir aos Recorridos um direito de crédito sobre os Réus que acaba até por exceder, porque reportado ao montante total, em metade aquilo a que teriam direito.

12. Se é pacífico o reconhecimento de estarem reunidos todos os aspectos caracterizadores, tanto do contrato de mútuo celebrado, como da sub-rogação que aos autores, ora recorridos, aproveita, também a. própria natureza do depósito efectuado não deveria ter implicado qualquer non liquet decisório.

13. Deveria, pois, ter o douto acórdão recorrido exposto, de forma clara e perceptível por que razão se intuiria como mais provável e, por aí, verdadeiro, o facto de a quantia mutuada ser exclusiva pertença de, um dos titulares da conta onde foi depositada - o aqui Recorrente - do que aquele outro, seu lógico contrário, de que a mesma sempre se deveria considerar propriedade de ambos, em partes iguais, quando não objecto essencial de um qualquer contrato de suprimento que tivesse sido celebrado em favor da sociedade.

14. Ao ter fixado a matéria de facto, nos exactos termos em que o fez, porque assim mais conforme ao seu douto entendimento e convicção, deveria tê-la analisado de acordo com os padrões de crítica exigente que até refere.

15. Ao ter partido logo para a solução de uma sub-rogação integral dos Recorridos, na posição de credores principais, relativamente aos Recorrentes, sem nada ter dito relativamente à prova que teria sido ou não feita no sentido de ilidir a presunção já mencionada, o tribunal a quo violou, salvo o devido respeito, por um lado, todas as disposições legais concernentes à fundamentação da decisão e, por outro, aquelas outras relativas ao regime da solidariedade nos contratos de depósito irregular, previstos nos arts. 1205° e 1206°, sem esquecer a remissão para o art. 516°, todos do Código Civi1.

16. Nunca poderá ser aceite de ânimo leve, em nome da prudência, que se deixe de reconhecer ou mesmo analisar e ponderar uma manifesta falta de prova, a mesma, a ser feita, capaz de i1idir presunções legais consagradas, para, logo de seguida, obnubilar as mesmas e prescrever uma solução que assim se mostra, precisamente, deficitária.

17. Provar que os Recorridos pagaram a quantia mutuada - depositada em conta solidária - enquanto fiadores e assim, subsumindo-se às normas legais aplicáveis, se encontraram, pois, sem mais, na posição do credor principal, em virtude da sub-rogação legal, é ficar aquém de uma solução que contemple todos os termos da equação.

18. Cumprir com o juízo decisório teria sido, neste caso, demonstrar e fundamentar em concreto, de acordo com o que resulta como provado, porque é que se encontrava ilidida a presunção de que a quantia mutuada seria pertença dos Recorrentes apenas em razão de metade.

19. O que vale por perguntar: em face de tudo, pode ter-se como seguro e provado que a quantia mutuada seria realmente pertença exclusiva dos Réu, solidário co-titular da conta onde a mesma foi depositada?

20. Salvo melhor opinião, o douto acórdão a isto não deu resposta porque, obnubilou a ponderação que cabia à natureza de um contrato de depósito irregular, que, de resto, se encontra como provado ter existido.

21. Caso tivesse levado tal aspecto em conta, teria, uma vez mais salvo o devido respeito, confirmado o entendimento que o tribunal da primeira instância consagrou: o Autor apenas teria, enquanto fiador, mas também solidário co-titular da conta onde a quantia mutuada foi depositada, direito a metade de tudo aquilo quanto pagou, no cumprimento das suas obrigações.

22. E porquanto mais não ficou provado; mormente ser tal dinheiro emprestado pertença exclusiva do Réu.

23. E nem se diga, por ora, que a argumentação assim expendida, relativamente aos factos deste modo expostos, no sentido de obrigar a uma reforma da decisão recorrida por este Venerando Tribunal, constituirá, de certo modo, um abuso de direito ou até mesmo, um qualquer venire contra factum proprium, já que, até este ponto, nunca a posição dos ora Recorrentes versou sobre tais aspectos.

24. É que, tal como se encontra relatado no douto acórdão, os ora Recorrentes, mesmo em sede de resposta à apelação, pronunciaram-se pela confirmação da sentença recorrida.

25. Manifestação de vontade a implicar a concordância com um certo entendimento de que prova suficiente não foi produzida, no sentido de ilidir a presunção de que a quantia mutuada e depositada, em conta solidária, pertencia, a Réu e Autor em partes iguais, na razão de metade.

26. Como a divergência com tal entendimento apenas se deu no momento em que o tribunal recorrido profere decisão contrária, obnubilando a ponderação acerca da suficiência da prova fixada para ilidir tal presunção, viram-se os Recorrentes, apenas agora e no exercício de um direito - a comportar também um ónus de alegação -, na necessidade de demonstrar a bondade de uma solução com que acabaram por se conformar e quiseram ver mantida e confirmada.

27. No que toca aos juros patrimoniais (1), quando em si mesmo considerados, sempre os recorrentes entendem ser a quantia de € 1.500 manifestamente excessiva.

28. Por outro lado, ao admitir, no plano das relações internas de contratos privados, a ressarcibilidade de danos não patrimoniais nos casos em que o fiador, solidário co-titular de conta onde a quantia mutuada foi depositada, cumpre, no plano das relações externas, as suas devidas obrigações, o douto acórdão recorrido lançou notas de uma insuportável inquietude na segurança do comércio jurídico.

29. É que quem se "aventura", de modo voluntário, na prestação de uma garantia pessoal a um negócio jurídico, como este em apreço nos autos, sempre deve prever e aferir da sua solvabilidade, por forma a que encargos adicionais não lhe sejam impostos.

30. De facto, sendo os Recorridos, mormente o Recorrido marido, responsáveis, devedores de metade do mútuo contraído - porque outra coisa nunca resultou como provada sempre deveriam os mesmos acautelar-se no sentido de poderem prover ao seu pagamento, ainda que, externamente, porque fiadores, na sua íntegra.

31. Foram violadas, entre outras, as normas dos artigos 350.º, n.º2 e 516.º do Código Civil.

Não houve contra-alegações.

V –

Ante as conclusões das alegações, as questões que se nos deparam consistem em saber se:

A Relação – ante os factos provados, mormente a co-titularidade, entre autores e réus, da conta onde foi depositada a quantia mutuada – devia ter considerado estes também devedores principais;

Não deve ter lugar a condenação em indemnização por danos não patrimoniais;

Havendo lugar a ela, o respectivo montante deve ser minorado.

VI –

Vem provada a seguinte matéria de facto:

Em 23 de Março de 1994, a CCAM de Coimbra aceitou uma proposta de crédito, a favor de CCs e DD, no montante de 3 000 000$00 – A).

Por documento escrito, datado de 25 de Março de 1994, que acompanhou tal proposta, os autores declararam que, para pagamento da quantia dita em A) “ficam por fiadores e principais pagadores dos primeiros outorgantes (os réus) solidariamente entre si e com eles se obrigam ao pagamento da dívida (...)“ – B)

O montante dito em A), deveria ser reembolsada, à Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Coimbra, em 5 prestações, com periodicidade semestral, no valor de 600.000$00 (2.99179€), cada uma, bem como os respectivos juros, nas datas constantes da proposta de crédito – C).

Em 28 de Agosto de 1995, foi instaurada, pela Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Coimbra, acção executiva contra os aqui autores e réus. Tal acção correu termos, no 4º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Coimbra, com o nº 483/95 – D).

Àquela data, era devida a quantia de 2.993.271$00 (14.930.37€), acrescida de sobretaxa de 4%, cláusula penal de 3,5% e juros, à taxa de 19,25% - E).

Na sequência da acção executiva supra referida, vieram a ser penhorados os seguintes bens pertença dos aqui autores:

Fracção “H” do prédio urbano, constituído em propriedade horizontal, sito em Av. Dr. .., Lote 00, Regueiro, freguesia e concelho de Lousã, inscrito na respectiva matriz sob o art. 5.4510, descrito na Conservatória de Registo Predial sob o art. 012 16/090988;

Veículo automóvel de passageiros, marca Alfa Romeu 33 1.3S, com a matrícula OJ-58- 18;

Saldo da conta bancária nº 000000000900, da Caixa Geral de Depósitos, agência da Lousã, no valor de 2.271$00, hoje 11.33€.

Saldo da conta bancária nº 40000000000, do Banco Fonsecas & Burnay, no valor de 22.770$90, hoje 113.58€ – F).

Para além das quantias supra descritas, tiveram os autores de proceder aos pagamentos das custas judiciais relativas aquele processo executivo, no valor de 76.700$00 (382,58€) – G).

O autor e réu maridos eram os únicos sócios da sociedade por quotas, denominada “Litopapel — Sociedade Litográfica e de Embalagens da Lousã, Lda”, com sede na zona industrial da Lousã – H).

Tal sociedade, em Março de 1994, atravessava uma crise financeira, não dispondo de dinheiro para fazer face aos pagamentos dos débitos a fornecedores – I).

No dia 2 de Março de 1994, autor e réu subscreveram, conjuntamente, uma carta que dirigiram ao gerente da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Miranda do Corvo a formalizar o pedido de empréstimo a ambos, subscritores da carta, no montante de 5.000.000$00 (24.939,90€), pelo prazo de dois anos e meio, amortizável, em cinco prestações semestrais – J).

Em tal carta, referem “1 - Possuem os signatários Firma Comercial na Lousã a qual devido à actual recessão económica passa por dificuldades de Tesouraria face ao não pagamento atempado da maioria dos n/Clientes; 2 — “Por este facto tal situação é geradora de atrasos nos compromissos financeiros assumidos, os quais a manter-se a anomalia poderão afectar a área Comercial;”./ “Assim sendo, certos da presente situação, solicitamos a V. Ex.ª”. nos seja concedido...)” – K).

Autor e réu eram, desde 1991, co-titulares de uma conta solidária, na Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Miranda do Corvo, com o n°000000000001, que usavam para movimentar dinheiros da sociedade “Litopapel - Sociedade Litográfica e de Embalagens da Lousã, Lda” – L).

Foi o autor quem tratou com a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo dos assuntos referentes ao pagamento das amortizações do capital emprestado – M).

Em 11 de Maio de 1995, o autor dirigiu à Caixa de Crédito Agrícola Mútuo uma carta em que pede um protelamento do prazo para pagamento de uma prestação – N).

No âmbito da acção executiva, mencionada em D), foi penhorada a quota de 50% que o réu possuía na firma “Litopapel, Lda”, para garantia e pagamento da quantia exequenda, no montante de 2.993.271$00 (14.930,37€), juros e custas – O).

A 12 de Julho de 2002, no âmbito do Proc. n°731/99.6TALSA-A, foi deduzida acusação pública conta o réu, imputando-lhe a prática de um crime de abuso de confiança agravada – P).

O réu marido requereu a abertura de instrução, tendo sido proferido despacho de não pronúncia e ordenado o arquivamento dos autos, por não ter sido produzida prova indiciária bastante da prática do crime que lhe era imputado – Q).

O casamento dos réus foi declarado dissolvido, por divórcio decretado em 15 de Março de 1996 – R).

Os réus voltaram a casar, em 31 de Agosto de 1999 – S).

A quantia mutuada foi depositada numa conta bancária solidária de que autor e réu eram co-titulares, a conta nº 25501/25501.01 – 2º (20º).

Foi paga a 1ª prestação – 3º (21º).

Em 17 de Março de 1997, os autores liquidaram a dívida, pagando o montante de 16.456,98 euros, relativo a capital, juros, sobretaxa e cláusula penal – 4º (22º).

Os autores, para poderem proceder ao pagamento da quantia dita em D), tiveram de contrair dois empréstimos, um no valor de 3.000.000$00 (14.963,93€) e outro, no valor de 300.000$00 (1.496.39€) – 5º (23º).

Para liquidar os empréstimos ditos em E), despenderam os autores a quantia de 24.863.89€ (vinte e quatro mil oitocentos e sessenta e três euros e oitenta e nove cêntimos), relativa a capital, juros e comissão de processamento – 6º (24º).

E despenderem a quantia de 63.070$00 (3 14.59€), em actos notariais – 7º (25º).

E a quantia de 69.068$00 (344,51€), no registo da hipoteca que constituíram para garantia dos referidos empréstimos – 8º (26º).

Em consequência do não pagamento da quantia, referida em A), os autores viram o seu bom-nome manchado, junto das instituições bancárias – 9º (27º).

O que prejudicou os negócios do autor marido – 10º (28º).

Que exercia como actividade secundária um negócio de papelaria – 11º (29º).

Os autores sofreram nervosismo, humilhação e vergonha, ao ser-lhes comunicados pelos Bancos que tinham os seus saldos bancários penhorados – 12º (30º).

Um dos credores de tal sociedade era, à época, a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Miranda do Corvo – 14º (32º).

Por isso, os sócios pediram o empréstimo, a título individual – 16º (34º).

O autor emitiu de tal conta os seguintes cheques:

Cheque n°70000000005, no valor de 240.000$00, emitido cm 30 de Abril de 1994, em nome de J. C. Matos.

Cheque n°70000000004, no valor de 240.000$00, em nome de J. C. Matos.

Cheque n°60000000005, no valor de 400.000$00, emitido em 25 de Março de 1994.

Cheque n°30000000009, no valor de 70.000$00, emitido em 8 de Maio de 1994, em nome de JP.

Cheque n°C7000000003, no valor de 45.000$00, emitido em Maio de 1994, em nome de IB

Cheque n°700000005, no valor de 240.000$00 – 22º (36º).

O réu renunciou à gerência da “Litopapel. Lda” – 24º (37º).

A conduta dos autores, quer ao participarem, criminalmente, do réu marido, quer com a presente acção, tem perturbado a vida familiar dos réus – 25º (38º).

Tal conta era movimentada, tanto pelo autor marido, como pelo réu marido – 29º (39º).

O réu marido emitiu o cheque n°4548835991, sacado sobre a referida conta, para efectuar o pagamento de IVA, referente à actividade comercial da ré mulher – 30º (40º).

E o cheque nº 48835982 foi emitido pelo réu marido – 31º (41º).

E o cheque nº 48835984 foi emitido pelo réu marido – 32º (42º).

E o cheque nº 48835995, foi emitido pelo réu marido – 33º (43º).

O Cheque nº 6376784405, emitido em 25 de Março de 1994, a favor do Banco Fonsecas & Burnay, foi depositado, na conta nº 7845782, da firma “Litopapel, Lda”, existente no Banco Fonsecas & Burnay e movimentada, através das contas suprimentos dos sócios 25511 e 25512 – 35º (44º).

O cheque nº 3476784419, no valor de 70.000$00, emitido em 8 de Maio de 1994, em nome de JP, destinou-se a satisfazer uma dívida que a “Litopapel, Lda” tinha para com o autor marido – 36º (45º).

O cheque nº 776784423, no valor de 45.000$00, emitido em nome de IB, destinou-se a satisfazer uma dívida que a “Litopapel, Lda” tinha para com o autor marido – 37º (46º).

Os réus, durante o período de tempo em que estiveram divorciados, continuaram a viver juntos, em comunhão de mesa e habitação, como se de marido e mulher se tratassem – 38º (47º).

VII –

O mútuo vem definido no artigo 1142.º do Código Civil (Diploma a que pertencem também os preceitos que se vão referir, sem menção de inserção). É, antes do mais, um contrato.

Sendo um contrato – e não obstante a ausência de definição no referido código – encerra um encontro de vontades, provindas de duas ou mais partes. E é um contrato com um conteúdo definido no preceito, ou seja, traduzido num empréstimo de uma das partes à outra de dinheiro ou coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade. Partes no contrato são, pois, o mutuante e o mutuário.

Relativamente a este contrato, pode, porém – e sempre na perspectiva que nos importa – intervir outra pessoa que garanta a satisfação da obrigação de restituição. Referimo-nos ao fiador, com estatuição, essencialmente, no artigo 627.º e seguintes.

Surge, assim, uma diferença que, não obstante ser clara, importa não deixar de ter presente neste recurso, entre:

Mutuário;

Fiador.

VIII –

A decisão que nos chega teve os réus como fiadores. Com o grosso das suas alegações, estes pretendem antes a qualidade de mutuários, ou, mais propriamente, de co-mutuários.

A decisão sobre esta diferente qualificação há-de se ir buscar, de imediato, à factualidade apurada. Logo no início desta, se refere que foi aceite “uma proposta de crédito, a favor de CCs e DD” e que “por documento escrito, datado de 25 de Março de 1994, que acompanhou tal proposta, os autores declararam que, para pagamento da quantia “ficam por fiadores e principais pagadores dos primeiros outorgantes (os réus) solidariamente entre si e com eles se obrigam ao pagamento da dívida…”

Está aqui uma linguagem cuja interpretação não pode deixar de conduzir à qualificação dos réus, dentro da realidade contratual, como fiadores. Mesmo a expressão “principais pagadores” é a que consta da alínea a) do artigo 640.º e, por aí constar, só confirma a inclusão em tal categoria, não se confundindo com a de “principal devedor” do artigo 627.º.

São, pois, os factos claros e directos no sentido da subsunção que se questiona.

Se são os factos claros e directos, não relevam outros que, só mediatamente, poderiam conduzir a entendimento contrário. Assim, já não releva, o carreado pelos recorrentes, de o dinheiro obtido com o mútuo ter sido depositado em conta bancária solidária de que ele e réu eram co-titulares. No entendimento mais comum, deve-se presumir, perante contas bancárias com mais do que um titular, que o respectivo conteúdo pertence a todos em partes iguais. Esta presunção não vai, todavia, além disso mesmo, não encerrando qualquer juízo sobre a origem do dinheiro, o qual podia ter sido depositado em tal conta por inúmeras razões. Para, com base naquela, se chegar à ideia – pretendida pelos recorrentes – de que o dinheiro do mútuo foi depositado em tal conta, porque ambos foram mutuários, havia que ser percorrido todo um caminho, assente em factos aos quais só se chegaria por presunção judicial. Quando é certo que, conforme tem sido entendimento particularmente reiterado deste Tribunal, a extracção ou não deste tipo de presunções situa-se no domínio da aquisição factual e, corolariamente, fora dos limites próprios do recurso de revista, traçados, no plano geral, pelo artigos 26.º da LOFTJ e, especificamente, pelos artigos 721.º, n.ºs 2 e 3, 722.º, n.ºs 1 e 2 e 729.º, estes do Código de Processo Civil (exemplificativamente, podem ver-se, em www.dgsi.pt., os Ac.s de 16.10.2003, 18.12.2003, 15.2.2005, 7.12.2005 e 26.1,2006).

E como factos havia que, pelo menos no plano formal, precisavam que os agora recorrentes eram fiadores e não mutuários, o pretendido por eles em recurso ainda tinha que alcançar a divergência entre a vontade manifestada com a subscrição dos documentos e a vontade real, abrindo caminho à figura – tida em conta implicitamente na decisão da 1.ª instância – da simulação relativa parcial.

IX –

A segunda das questões, enunciadas em V, diz respeito à ressarcibilidade dos danos não patrimoniais.

Como resulta da redacção inicial de todos os números do artigo 496.º, estes constituem um elemento do direito à indemnização. Esta surge, verificados que sejam os pressupostos da responsabilidade civil e, durante longo tempo, questionou-se – até face à inserção do preceito – se a indemnização relativa a este tipo de danos alcançava ou não alcançava a responsabilidade civil contratual. Contra, pronunciou-se A. Varela (Das Obrigações em Geral, I, 627, nota 3 de pé de página), indo no mesmo sentido – com base, em primeira linha, na doutrina germânica e no § 253.º do BGB (O Código Civil alemão) - o Código Civil Anotado deste Autor e de Pires de Lima (vol. I, 501). Os demais autores portugueses e a jurisprudência manifestaram-se contra este entendimento e até o próprio § 253.º do BGB foi alterado pela reforma de 2002, passando a ter uma redacção que, inquestionavelmente, abrange os danos não patrimoniais havidos em sede de responsabilidade civil contratual. (2) Não tem, assim, hoje sustentabilidade a tese negatória.

X –

Não é, pois, na natureza contratual da fiança (3), que nós vamos encontrar a exclusão do ressarcimento dos danos não patrimoniais.

Onde a vamos encontrar é no próprio regime daquela. A obrigação do fiador é acessória da do devedor. Efectuado o pagamento por aquele, fica – diz o artigo 644.º - sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos. Fica, assim, o fiador a dispor, contra o devedor, do crédito que o credor inicial tinha para com este.

No artigo 838.º do Código de Seabra, atribuía-se ao fiador “que foi obrigado a pagar pelo devedor” um direito de indemnização da “dívida principal, dos juros respectivos à quantia paga e das perdas e danos”.

Esta extensão levantava muitas dúvidas - como detalhadamente, se pode ver em Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, 903 - tantas que Vaz Serra, entendeu, com referência ao Projecto do Código Civil que actualmente vigora, dever ser limitado o direito do fiador que paga, situando-o apenas no domínio da sub-rogação (BMJ n.º71, pág. 148 e seguintes). Por isso, não pode deixar de ser interpretada a lei actual no sentido de o fiador que paga o crédito não ter mais direitos do que os resultantes da sub-rogação (assim, também Almeida Costa, Direito das Obrigações, 6.ª edição, 780). Outros direitos poderão emergir, é certo, mas, ou de outra relação jurídica que tenha estado na base da fiança (como, nos exemplos deste Professor, mandato, ou gestão de negócios) ou da figura do enriquecimento sem causa se se verificarem os respectivos pressupostos. Não surge, pois, com o pagamento pelo fiador, um direito a ser indemnizado pelo devedor (assim também, Januário Gomes, ob. cit. 910). Nos casos em que vale a subsidiariedade da fiança, com o inerente benefício de excussão, ainda se poderia colocar a questão de o devedor ter violado a expectativa do fiador de pagamento, em primeira linha, por parte deste. As dúvidas sobre a tutela desta expectativa seriam muitas e pertinentes, face ao argumento histórico que supra carreámos e porque o n.º1 do artigo 641.º permite, mesmo nestes casos, a acção directa contra o fiador, nem impondo, sequer, ao autor, o litisconsórcio passivo.

De qualquer modo, no nosso caso e como expressamente resulta do segundo parágrafo da enumeração factual, os fiadores constituíram-se, concomitantemente, “principais pagadores”, expressão que não pode ter outro sentido que não seja - face à, já referida alínea a) do artigo 640.º - a de renúncia ao benefício de excussão.

XI –

Tudo o constante do rol dos factos provados que integra uma situação de dano não patrimonial sofrido pelos autores emerge, afinal, da situação a que, livremente, se vincularam. A CCAM podia accioná-los, como fez, eles tinham de fazer o pagamento, não o fazendo, aquela podia avançar, como avançou, com as penhoras e, de toda esta situação, resultou, como é frequente nestes casos, uma “mancha” junto das instituições bancárias, prejudicial aos negócios da pessoa visada, com inerentes nervosismo, humilhação e vergonha.

Danos não patrimoniais existem; faltam é os requisitos da responsabilidade civil que conduzam à indemnização a eles relativa. Tudo se situou no domínio do risco que caracteriza a fiança e que é salientado, pormenorizadamente, por Januário Gomes, quer na referida obra, quer em Comemorações dos 35 Anos do Código Civil, 95.

Não havendo direito a indemnização, fica prejudicado o conhecimento da questão do “quantum” indemnizatório.

Passemos agora ao recurso dos autores:

XII -

Concluem eles a alegação do seguinte modo:

1 - Os Recorrentes consideram ter legitimidade para recorrer, pois, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 678.º do C.P.C., atenta a leitura que o Tribunal da Relação realizou do pedido formulado na Petição Inicial, os recorrentes têm uma decisão que lhes é desfavorável em mais de 40.000,00 € Relativos a Juros.

2 - O Tribunal da Relação proferiu um Acórdão exemplar que efectivamente vem ao encontro daquilo que os AA sempre defenderam. Que a situação configurada na Petição inicial era de Sub-rogação de Divida e não qualquer outra!

3 - No entanto, quanto ao quarto ponto - "IV - A questão dos juros reclamados", constante a partir da página 16 do Douto Acórdão, os venerandos Juízes Desembargadores não cuidaram de verificar, com o respeito devido, que, a final, a meritíssima Juiz do Tribunal de primeira instância não estava a condenar em quantidade superior ao Pedido, e isto somente quanto aos juros peticionados.

4 - A)Violação da Lei Substantiva- Com a leitura que fez do Resumo do Pedido dos AA., o Tribunal da Relação violou o artigo 593.º do Código Civil,

5 - pois este artigo confere aos AA. os mesmos poderes conferidos à Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, por via da Sub-rogação legal.

6 - Confere-lhes o direito ao pagamento de Juros à taxa convencionada com o banco de 19,25% ao ano, conforme os docum