Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - No Tribunal Judicial de Santarém, AA e BB, por si e em representação da filha de ambos, CC, intentaram ação declarativa, em processo ordinário, contra:

DD, S.A., Companhia de EE, S.A. e FF de Santarém.

Alegaram, em síntese, que:

No dia 02 de Julho de 1998, quando se encontrava no jardim-de-infância, pertença da 3ª ré, a CC ficou com a mão direita entalada numa porta, devido a ação doutra criança, igualmente confiada aos cuidados e guarda do referido jardim-de-infância;

Do acidente – que se encontrava coberto por seguro nas 1.ªs rés - resultaram as consequências que detalhadamente refere.

Pediram, em conformidade:

A condenação solidária dos réus, sendo a dos dois primeiros até ao limite dos montantes seguros, no pagamento:

a) De 5.000.000$00, ou seja, € 24.939,89, a título de danos não patrimoniais sofridos pela CC;

b) De 2.000.000$00, ou seja, € 9.975,96, a título de danos não patrimoniais sofridos por eles, autores AA e BB;

c) De 107.501$00, ou seja, € 536,21, a título de danos patrimoniais sofridos por eles;

d) De 4.176.149$00, ou seja, € 20.830,54, a título de danos patrimoniais futuros referentes à desvalorização permanente de que CC ficou a padecer;

e) De 3.000.000$00, ou seja, € 14.963,94, a título de danos patrimoniais futuros referentes às intervenções cirúrgicas a que CC terá que ser submetida;

f) Dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento, contabilizados sobre as referidas quantias.

Contestaram as 1.ª e 3.ª rés.

A seguradora alegou, em síntese, que se fundiu, por incorporação, com a 2ª ré, sucedendo-lhe em todos os direitos pelo que só pode ser responsabilizada por despesas de tratamento e invalidez permanente, e até ao limite dos valores garantidos, não respondendo por danos não patrimoniais, já tendo liquidado as despesas de tratamento, ao abrigo do respetivo contrato de seguro.

A 3ª ré, alegou, em síntese, que:

“…sempre cuidou, de forma diligente e prudente pelo bem-estar e segurança de todas as crianças à sua guarda” e que “mesmo observados os deveres de cuidado e vigilância, não se evitaria o sucedido”;

Os autores, aquando da matrícula da filha e do preenchimento da ficha individual da mesma, assinaram uma declaração do teor da qual consta: “declaro que tenho conhecimento da modalidade do Seguro Escolar praticado pelo FF de Santarém e que em caso de acidente nada mais terei a exigir à instituição para além do que se encontra transferido para a Companhia de EE, S.A., conforme apólices supra”.

Pediu, ainda, a condenação dos autores em multa e, bem assim, em indemnização, a liquidar em execução de sentença, por litigarem de má-fé.

II – Prosseguiu a tramitação e, na altura oportuna, foi proferida sentença, cuja parte decisória é do seguinte teor:

“Pelo exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente, por provada e, em consequência:

1) Condeno solidariamente os réus DD, S.A. e FF de Santarém ao pagamento à autora CC da quantia de € 7.481,97 (sete mil quatrocentos e oitenta e um euros e noventa e sete cêntimos), a título de indemnização pela incapacidade permanente geral de que padece, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data desta decisão, até integral pagamento.

2) Condeno solidariamente os réus DD, S.A. e FF de Santarém ao pagamento aos autores AA e BB da quantia de € 0,23 (vinte e três cêntimos), a título de indemnização pelas despesas suportadas com fisioterapia e radiografia, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data da citação, até integral pagamento.

3) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento à autora CC da quantia sobejante de € 7.518,03 (sete mil quinhentos e dezoito euros e três cêntimos) a título de indemnização pela incapacidade permanente geral, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data desta decisão, até integral pagamento.

4) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento aos autores AA e BB da quantia sobejante de € 24,21 (vinte e quatro euros e vinte e um cêntimos), a título de indemnização pelas despesas suportadas com fisioterapia e radiografia, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data da citação, até integral pagamento.

5) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento aos autores AA e BB da quantia que vier a ser liquidada, referente à despesa suportada com a cirurgia plástica já realizada, sendo que a pronúncia referente aos juros de mora deverá ser emitida no incidente que vier a ser implementado, em função da atualização que aí vier ou não a ter lugar.

6) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento à autora CC da quantia de € 24.939,89 (vinte e quatro mil novecentos e trinta e nove euros e oitenta e nove cêntimos), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data desta decisão, até integral pagamento.

7) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento a cada um dos autores AA e BB da quantia de € 4.987,98 (quatro mil novecentos e oitenta e sete euros e noventa e oito cêntimos), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data desta decisão, até integral pagamento.

8) Absolvo os réus DD, S.A. e FF de Santarém do demais peticionado nesta ação pelos autores.

9) Absolvo a ré Companhia de EE, S.A. dos pedidos contra ela formulados nesta ação pelos autores.

10) Não responsabilizo os autores como litigantes de má-fé.”

III – Apelaram as 1.ª e 3.ª rés e o Tribunal da Relação de Évora decidiu:

“A) Julgar improcedente o recurso interposto pela ré CSIS.

B) Julgar procedente o recurso da ré Seguradora e em consequência modificar a parte dispositiva da sentença impugnada que passará a ter a seguinte redação:

“Pelo exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente, por provada e, em consequência:

1) Condeno solidariamente os réus DD, S.A. e FF de Santarém ao pagamento à autora CC da quantia de € 374,10, a título de indemnização pela incapacidade permanente geral de que padece, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data desta decisão, até integral pagamento.

2) Condeno solidariamente os réus DD, S.A. e FF de Santarém ao pagamento aos autores AA e BB da quantia de € 0,23, a título de indemnização pelas despesas suportadas com fisioterapia e radiografia, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data da citação, até integral pagamento.

3) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento à autora CC da quantia sobejante de € 14 625,90, a título de indemnização pela incapacidade permanente geral, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data desta decisão, até integral pagamento.

4) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento aos autores AA e BB da quantia sobejante de € 24,21, a título de indemnização pelas despesas suportadas com fisioterapia e radiografia, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data da citação, até integral pagamento.

5) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento aos autores AA e BB da quantia que vier a ser liquidada, referente à despesa suportada com a cirurgia plástica já realizada, sendo que a pronúncia referente aos juros de mora deverá ser emitida no incidente que vier a ser implementado, em função da atualização que aí vier ou não a ter lugar.

6) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento à autora CC da quantia de € 24.939,89, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data desta decisão, até integral pagamento.

7) Condeno o réu FF de Santarém ao pagamento a cada um dos autores AA e BB da quantia de €4.987,98, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida dos juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a data desta decisão, até integral pagamento.

8) Absolvo os réus DD, S.A. e FF de Santarém do demais peticionado nesta ação pelos autores.

9) Absolvo a ré Companhia de EE, S.A. dos pedidos contra ela formulados nesta ação pelos autores.

10) Não responsabilizo os autores como litigantes de má-fé.”

IV – Ainda inconformado, pede revista o FF de Santarém.

Conclui as alegações do seguinte modo:

1 - Segundo o Juiz a quo caberia ao Recorrente provar (e, não o conseguiu) o cumprimento dos deveres de vigilância que estavam a seu cargo, atento o disposto no artigo 342º, n.º 2, do CC, ou, em alternativa, provar (o que também não conseguiu, segundo o Juiz a quo) que "o incumprimento desses deveres não lhe era imputável, designadamente por se tratar de caso fortuito ou de força maior, imprevisto, inevitável e incontrolável".

2 - Mas, para que o Recorrente se pudesse defender - fosse por impugnação, fosse (se ele assim o entendesse) por exceção, era imperativo que os autores, aqui Recorridos, alegassem um acervo de fundamentos de facto e de direito.

3 - O ónus de alegação que cabe aos autores precede, é prévio ao ónus de alegação de qualquer eventual exceção que cabe, ou cabia, ao réu Recorrente, sendo que o ónus que a este último cabe depende necessariamente do (cumprimento do) ónus do primeiro.

4 - No caso sub judice, os autores, aqui Recorridos, não cumpriram com o ónus que sobre eles impedia; o que impossibilitou a defesa do réu, aqui Recorrente.

5 - Na petição inicial, e no que concerne à alegada "omissão do dever de cuidado e vigilância", os Recorridos não alegaram um único facto concreto (principal e/ou instrumental) necessário à procedência do seu pedido.

6 - Os Recorridos resumiram, ou limitaram, a alegada "omissão" a uma única afirmação (que é vaga, genérica e não fundamentada de facto): "Omitiu o 3º Réu Centro FF, um dever de vigilância, e daí a sua responsabilidade, no caso" (vide artigo 57º da PI).

7 - Em momento algum, na PI, são alegados factos que, no entendimento dos Recorridos, fundamentam e consubstanciam o referido "não cumprimento" ou a referida "omissão".

8 - A factualidade da "omissão" ou do "não cumprimento do dever de vigilância" (imputados ao Recorrente) não se satisfaz nem com a descrição do acidente (Ponto B da Matéria Assente), nem com a descrição das consequências (Ponto E da Matéria Assente), nem na exposição das razões de direito, e, muito menos, na alusão genérica ao referido dever, como consta do artigo 57º da PI.

9 - O ónus de alegação (artigo 264º, n.º 1, do CPC) (e, consequentemente, de prova (artigos 342º, n.º 2, do CC) que cabe ao réu só se verifica - e, só é possível - perante o cumprimento, pelo autor, do respetivo ónus de alegação. Ou seja: o réu só poderá assumir uma defesa por exceção se o autor articular factos que o permitam. O réu não pode excecionar por exercício de imaginação.

10 - Perante uma afirmação genérica e lacónica; como aquela que consta do artigo 57º da PI, e para cumprir com o disposto no artigo 342º, n.º 2, do CC (como entende o Meritíssimo Juiz a quo), o Recorrente teria que carear para os autos um universo indistinto e infinito de factos que obstassem à apreciação do mérito da ação ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, importassem a improcedência total ou parcial do pedido.

11 - Uma coisa é o facto do ónus da prova correr pelo Recorrente, ou contra o Recorrente. Outra distinta, é o dever de fundamentação de facto e de direito que cabe, e continua a caber, em primeira linha e "instância" aos Recorridos.

12 - O constante do artigo 342º. n.º 2 do CC não significa que se determine uma qualquer inversão de regra quanto ao ónus de fundamentação de facto e de direito que cabe - em primeira linha - ao autor, impondo esse ónus ao réu, ou afastando, em detrimento do réu esse ónus que cabe ao autor. E, também não significa que o réu tenha de se substituir ao autor na exposição dos fundamentos de facto e de direito que delimitam a causa de pedir, ou que tenha de colmatar as deficiências do autor nessa matéria.

13 - Na PI, e por força do princípio do dispositivo, e conforme dispõe o artigo 467º, n.º 1, alínea d), do CPC, o autor deve expor os factos (os factos principais ou fundamentais ou essenciais e os factos instrumentais ou indiciários necessários à procedência do pedido, e acessoriamente, mencionar as razões de direito, isto é, a interpretação e aplicação das regras jurídicas aos factos narrados.

14 - Este é o corolário do acolhimento pelo nosso direito civil da teoria da substanciação: é fundamental a alegação, pelo autor, de matéria de facto; e essa alegação constitui um ónus (o "ónus de alegação" - estabelecido no n.º 1 do artigo 264º do CPC).

15 - A causa de pedir tem de ser constituída, no mínimo, pelos elementos de facto e de direito que permitam ao réu contestar. Não existindo causa de pedir, não é possível, ao réu, contestar; e seja qual for a forma que revista a sua contestação.

16 - Nos autos sub judice, esse dever de fundamentação não foi observado; violando-se, assim, o princípio do dispositivo; uma vez que a matéria de facto por alegada pelos Recorridos (a propósito da alegada "omissão do dever de vigilância") é manifestamente insuficiente - se não mesmo inexistente - ao propósito pretendido.

17 - Quando, a fls. 15 da sentença o Meritíssimo Juiz a quo afirma que: "foram justamente essas cautelas específicas que, no caso sub juditio, parece terem sido omitidas pelo 3º Réu, certo que este nada alegou de concreto e, consequentemente, nada logrou provar, a esse respeito …”, viola e subverte aquele princípio fundamental do dispositivo e desonera os Recorridos do respetivo ónus de alegação.

18 - Não se pode exigir que o Recorrente se defenda a partir de uma simples afirmação; como a que consta do artigo 57º da PI: "Omitiu o 3.º Réu Centro FF, um dever de vigilância, e daí a sua responsabilidade, no caso".

19 - Repete-se: na sua PI os Recorridos omitiram toda e qualquer referência às circunstâncias de tempo, modo e lugar em que se verificou tal omissão; não constando aí a referência a um único facto que fundamente e consubstancie a alegada "omissão do dever de cuidado e diligência"; e que é, pelos Recorridos, imputado ao aqui Recorrente.

20 - Desconhecem-se os factos que cabiam ao aqui Recorrente excecionar, segundo o entendimento do Juiz a quo. Desconhecem-se os factos contra os quais e a propósito dos quais o aqui Recorrente poderia ter alegado factos impeditivos, modificativos ou extintivos.

21 - Consequentemente, inexistindo a referência a todo e quaisquer factos ou acontecimentos concretos localizados no tempo e no espaço, juridicamente relevantes, o Recorrente não teve oportunidade de contestação, de defesa, de contradição.

22 - Em tais circunstâncias, o Recorrente não podia - e, não pôde - cumprir com o respetivo ónus de impugnação (lato sensu).

23 - Na PI também não há "causa de pedir". Ou, no limite dos limites, não há causa de pedir bastante ou suficiente para alicerçar o pedido dos Recorridos. Pelo que o problema que in extremis se coloca é de improcedência.

24 - Não sabemos nada, e nada é dito quanto à alegada "omissão do dever de vigilância". A alegação de factos, nesta matéria, e, consequentemente, a sua prova - ou incapacidade de contra prova pelo Recorrente atenta a presunção de culpa constante do artigo 491º do Código Civil - ou a sua exceção, é indispensável à imputação do dano. E, à consequente responsabilização do Recorrente.

25 - Da sentença não resulta quais essas "circunstâncias factuais" (?) que se encontram "estabelecidas" (?), nem quais essas "cautelas específicas" (?) que o Recorrente. Tão pouco os Recorridos o referiram em momento algum; limitando-se - como já ficou dito - à invocação de um dever genérico de vigilância.

26 - Acresce, ainda, que não é nem admissível, nem aceitável que as referidas "circunstâncias factuais" ditadas por "regras da experiencia comum" sejam de per si consideradas "factos" (que ainda por cima não foram articulados pelas partes ... ) que permitam ao Juiz fundar as suas decisões sem mais.

27 - A regra (fundamental) no nosso Direito, e no nosso processo, é que o Tribunal não só não pode substituir-se às partes na introdução de novos factos essenciais, como também não pode fundar as suas decisões em factos que não tenham sido articulados pelas partes. Para que esses factos possam ser considerados, é necessário que se verifique o circunstancialismo previsto no nº 3 do artigo 264º. O que, nos autos sub judice, não se verificou.

28 - O articulado é deficiente quando contenha insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto (artigo 508º, n.º 2, do CPC); é, todavia, inepto (artigo 193º, n.º 1, alínea a), do CPC) quando nele não se mostra alegado (por forma ao menos implícita, mas clara) um requisito legal e fundamental da causa de pedir.

29 - Nos autos sub judice, e no que concerne à "omissão do dever de vigilância", as anomalias são "quantitativas" e "qualitativas", pois a PI não cumpriu, como devia, com o ónus de alegação constante do artigo 264º, n.º 1, do Cpc. Pelo que, e em virtude de não se mostrarem alegados os requisitos legais e fundamentais da causa de pedir, a petição inicial é inepta nos termos do 193º, n.º 2, alínea a), do cpc.

30 - A consequência da ineptidão da petição inicial é a nulidade de todo o processado (artigo 494º, n.º 1, alínea b) e artigo 193º, n.º 1 e n.º 2, do CPC); pois enquanto pressuposto processual prejudica a apreciação das demais questões atinentes à impugnação da matéria de facto e/ou ao mérito da causa.

31 - A nulidade constitui uma exceção dilatória, que é de conhecimento oficioso e funcional do tribunal, mesmo na instância de recurso (artigo 514º, n.º 2, do CPC) e, por todos (Ac. RL, de 15.3.88: BMJ 375º, pág. 435); dando lugar à absolvição da instância (artigo 493º, n.º 1 e n.º 2, do CPC).

32 - Essa "deficiência" da petição inicial foi alegada pelo Recorrente, expressa, oportuna e atempadamente arguida (vide artigos 65º e seguintes da contestação; e, em especial, o constante do artigo 74º daquele articulado); exceção essa a que os Recorridos não responderam; inexistindo réplica.

33 - E, ainda que não se considere a ineptidão da petição inicial, esta é, no limite dos limites, manifestamente deficiente; insuficiente; anómala, na alegação de factos quanto à alegada "omissão do dever de vigilância"; não demonstrando nem estabelecendo tão pouco o nexo causal entre o dano causado à Autora CC e a alegada "omissão" do Recorrente, limitando não só, e de forma objetiva e grave as próprias garantias de defesa do Recorrente, como também a matéria sujeita Julgamento.

34 - A ineptidão da petição inicial é causa de nulidade processual (artigo 286º, do CC), inquina todos os atos judiciais praticados a posteriori; nulidade que aqui desde já se deixa arguida e que constitui exceção dilatória, é de conhecimento oficioso, pode ser arguida a todo o tempo, e dá lugar à absolvição da instância (artigos 193º, n.º 1 e n.º 2, artigo 493º, n.º 1 e n.º 2, 494º, n.º 1, alínea b) e 514º, n.º 2, do CPC, e artigo 286º do CC).

35 - O despacho saneador sub judice não conheceu de nenhuma exceção dilatória ou de qualquer nulidade processual; pelo que o mesmo, e quanto a esta matéria, não adquiriu força de caso julgado formal (artigos 660º, n.º 1 e 510º, n.º 3, 1ª parte, do CPC). A questão não foi, igualmente, apreciada na sentença final (artigo 660º, n.º 1, do CPC).

36 - A única matéria de facto nesta matéria foi trazida aos autos pelo Recorrente, e foi efetivamente quesitada sob os artigos 46º, 47º e 49º do Questionário. Mas, e sem qualquer consulta prévia às partes, a sua resposta foi negada pelo Meritíssimo Juiz a quo.

37 - Obviou-se, assim, e uma vez mais, que o aqui Recorrente tivesse oportunidade de contestação de quaisquer factos (concretos); não obstante ter sido produzida em audiência de discussão e julgamento prova suficiente (gravada) do cumprimento pelo Recorrente do referido dever de vigilância.

38 - Houve violação do princípio do contraditório que cabia ao Recorrente, e, ainda, a violação das suas garantias de defesa; garantias essas plasmadas em última linha pela própria Constituição da República (artigos 2º e 20º).

39 - O Tribunal a quo condenou o Recorrente por entender que "Em suma, o 3º réu não logrou provar, como lhe competia (artigos 342º, n,º 2 do Código Civil), o cumprimento dos deveres de vigilância que estavam a seu cargo , .. nem que o incumprimento desses deveres não lhe era imputável, designada mente por se tratar de caso fortuito ou de força maior, imprevisto, inevitável e incontrolável", mas não disse, e ninguém fez prova, de um qualquer específico dever jurídico que o Recorrente terá violado por omissão; sendo certo que apenas se refere o dever genérico de vigilância.

40 - Da prova produzida resulta inquestionável que a Autora CC não se encontrava em nenhuma circunstância (especial), nem tão pouco existiam circunstâncias objetivas que motivassem por parte da educadora um qualquer "especial" e "específico" (que ninguém diz qual seja!) dever de vigilância.

41 - É impensável e é humanamente impossível exigir que uma educadora e uma auxiliar por sala controlem a todo o tempo e em todas as situações todos os passos e todos os movimentos de um conjunto menores já dotados de certo discernimento, liberdade e autonomia.

42 - Por outro lado, é inquestionável que a vigilância de cada um desses menores não pode passar pela retirada de toda e qualquer liberdade ou autonomia, impedindo-os, designadamente, com aquela idade (6/7 anos), de irem à casa de banho, fazer chichi e lavar as mãos sem ser na companhia das educadoras.

43 - A obrigação de vigilância tem um conteúdo concreto, dependente da personalidade e da idade do menor, das circunstâncias do caso, da ocasião e do lugar, e do tipo de ato em causa, porquanto não é possível exigir ao vigilante mais do que o necessário, sendo de excluir a culpa de quem deixa certa margem de liberdade à pessoa cuja vigilância lhe compete, de acordo com o costume ou as conceções dominantes, não sendo, outrossim, compatível com o direito do vigilando ao livre desenvolvimento da sua personalidade a imposição de limitações, além da medida do razoável.

44 - O Recorrente não podia prever, com razoabilidade, que a simples tarefa de lavar as mãos envolvesse qualquer periculosidade e, consequentemente, que devesse cumprir com qualquer dever especial de cuidado e vigilância (que os autores, nem o juiz a quo, dizem qual é). Não podia prever, com razoabilidade, que a menor ia colocar a mão em especial na dobradiça de uma porta que habitualmente se encontrava aberta. E, muito menos, prever, com razoabilidade, que outro colega da menor iria fechar essa mesma porta com violência.

45 - E, ainda que se demonstrasse a omissão de um qualquer específico dever de cuidado (que ninguém nos autos fez a prova), nada demonstra que, de acordo o curso normal das coisas, a eventual omissão a propósito desse dever específico de cuidado fosse apta para produzir o acidente.

46 - Não é uma consequência provável de uma eventual omissão do dever de vigilância que uma criança enfie (imprevisivelmente) a mão na dobradiça de uma porta. Bem como assim, não é outra consequência provável que, em conjunção com a primeira, uma segunda criança feche precisamente essa porta.

47 - Importa ainda ponderar que, segundo as regras da experiência comum, é irrazoável um padrão de vigilância tão exigente ao ponto de implicar a presença da educadora junto à Autora CC, e junto a todos e cada um dos outros menores da sala, em todos os momentos. E, considerar; nessa conformidade, que esse dever não foi omitido.

48

[1]

- O sucedido foi, ainda, imprevisível, anómalo e excecional; e foi aceite como tal pela própria mãe da Autora CC: "Ninguém tem culpa", "Estas coisas acontecem quando menos se espera, e não é culpa de ninguém".

49 - Não obstante os Recorridos terem configurado o sucedido como integrando a previsão do artigo 491º do Código Civil (culpa in vigilando), o Tribunal a quo afastou a aplicação daquela disposição legal, e veio a representar o Recorrente como uma organização empresarial, e, consequentemente a presumir a sua culpa, por via do n.º 1, do artigo 493º do CC, e a condená-lo em conformidade.

50 - Ora, o disposto no artigo 493º, n.º 1, do CC não é aplicável aos autos sub judice, e também por este motivo, a sentença é nula.

51 - Desde logo, e porque o juiz a quo afastou a aplicação do artigo 491º do Código Civil (culpa in vigilando) por entender que a menor não podia ser considerada, para esse efeito, "terceiro". Mas, visando o "instituto" da "culpa de organização" evitar violações dos "direitos ou interesses protegidos de terceiros", não se compreende, nem se aceita, que, para este efeito, o juiz a quo venha já e agora a considerar a autora CC como... "terceiro".

52 - Depois, o Recorrente não por vocação ou fito social a "vigilância" de crianças. E, nessa medida, não se discerne como lhe será de exigir a "criação de uma organização de vigilância" exigível a outras "empresas".

53 - Acresce que é pacífico que o artigo 493º do CC limita a sua aplicação àqueles que exerçam ou beneficiem de determinadas atividades: atividades com especial aptidão para causarem danos, ou atividades perigosas. O que não é, decididamente, o caso do Recorrente.

54 - Ainda que tal tese fosse válida (e, não o é), persiste um problema fundamental: não se provou, (nem se deu como provado), em momento e local algum, QUE deveres de organização foram então violados; COMO é que tais deveres de organização foram violados; e em que medida é que tal violação é imputável ao Recorrente.

55 - Acresce que o Juiz a quo excluiu de resposta a matéria quesitada sob os números 46º, 47º e 49º do Questionário; os únicos que permitiam ao Recorrente a prova (que está gravada) de "factos excluentes" da sua eventual culpa.

56 - O princípio do contraditório consagrado no artigo 3º do CPC foi violado em dois momentos e por duas formas: quando se admite que a ação prossiga até à sentença com uma petição deficiente, ou melhor, omissa quando à matéria de facto e causa de pedir, e quando o Juiz a quo exclui de resposta a matéria quesitada sob os números 46º, 47º e 49º do Questionário.

57 - Desde logo, e como supra se referiu, os Recorridos não cumpriram, quanto à "omissão do dever de vigilância", com o respetivo ónus de alegação; inexistindo a referência a quaisquer factos que pudessem ser contraditados pelo Recorrente; em exercício pleno e legítimo do princípio do contraditório. Não há "causa de pedir"; constituindo a "causa de pedir" a matéria de facto alegada. Consequentemente, falta um dos elementos essenciais da ação.

58 - Faltando tal elemento (essencial) não é possível qualquer decisão, quanto à referida omissão, pelo tribunal a quo. Pois, inexiste fundamento à sua decisão. Nem é possível que o processo prossiga; sob pena de nulidade de todo o processado.

59 - O princípio do contraditório foi, ainda, foi violado quando o Juiz a quo exclui de resposta a matéria quesitada sob os números 46º, 47º e 49º do Questionário.

60 - A decisão do tribunal a quo tem como fundamento o que NÃO foi alegado pelos Recorridos, e por isso, também tem como fundamento o que o Recorrente também NÃO se pronunciou. Pelo que, também aqui se violou o princípio do contraditório; pois a interpretação normativa do artigo 3º do CPC; norma de onde resulta o dever de audição prévia da parte e o supra aludido princípio do contraditório, deve ser concatenada com o artigo 664º do cpc.

61 - O artigo 3º do CPC deve ainda ser interpretado à luz dos artigos 2º e 20º da Constituição; a propósito da garantia de acesso efetivo a uma jurisdição e a um processo equitativo; o que não aconteceu no caso concreto; violando-se não só o referido artigo 664º do CPC/ mas ainda os artigos 2º e 20º da Constituição. A sentença é, pois, inconstitucional.

62 - Para além de inconstitucional, a sentença a quo é ainda nula nos termos do artigo 201º, n.º 1/ do cpc.

63 - A sentença violou o princípio do contraditório, a respetiva norma jurídica (o artigo 3º do CPC)/ o artigo 664º do CPC/ e segundo o qual o juiz só pode servir-se dos factos alegados pelas partes, e violou, ainda, o artigo 20º da Constituição.

64 - A PI padece de uma omissão ou falta - óbvia, clara e evidente - dos factos, das circunstâncias que efetivamente consubstanciam a causa de pedir da ação; e essa omissão da causa de pedir determina a ineptidão da petição inicial, determinando a verificação de uma exceção.

65 - O Recorrente ao alegar a falta de referência a tais circunstâncias "concretas da vida", alegou uma exceção: a exceção de ineptidão da petição inicial em virtude da omissão da causa de pedir.

66 - Atento o artigo 660º, n.º 1/ do CPC/ deveria o Juiz a quo ter-se pronunciado quanto à exceção da ineptidão; que é de conhecimento oficioso. Mas, a sentença a quo omitiu o conhecimento desta exceção e não se pronunciou sobre esta matéria, existindo por isso nulidade nos termos do artigo 668º, n.º l/alínea d), do CPC (nulidade da sentença por omissão de pronúncia).

67 - A omissão supra determina a anulação de todo o processo em primeira instância e conduz à absolvição do Recorrente.

68 - A sentença a quo violou o artigo 653º, n.º 2/ do CPC: não só não efetuou; como devia, o exame crítico das provas aquando da decis