Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam na 2.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça

I – Relatório

1. AA e cônjuge BB (A.A.) instauraram, em 09/03/2009, junto dos Juízos Cíveis do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, contra CC e seu cônjuge DD (R.R.) ação declarativa, sob a forma de processo sumário convolado para processo ordinário, na decorrência da reconvenção deduzida, alegando, no essencial, que:

. Os A.A. adquiriram o prédio urbano, constituído por casa de habitação com quintal, sito na Avenida … da freguesia de Joane, município de Vila Nova de Famalicão, mediante escritura de compra e venda, datada de 30/11/1983 e ainda por usucapião, o qual confina com um prédio urbano dos R.R., pelo lado nascente deste;

. Há mais de 35 anos que todas as águas residuais escoam por uma caixa existente no pavimento do rés-do-chão do prédio dos A.A. e são depois conduzidas através de um tubo de plástico, com cerca de uma polegada de diâmetro que atravessa a parede do alçado do prédio voltada para o prédio dos R.R. e, a partir daí, subterraneamente para uma caixa existente no solo deste mesmo prédio, que atravessa subterraneamente, e ainda dois prédios confinantes, até um outro prédio que dista cerca de 500 m do prédio dos R.R.;

. No dia 20/10/2007, os R.R. cortaram ou mandaram cortar o tubo condutor das águas residuais e também taparam as saídas das águas pluviais existentes no muro da propriedade dos A.A., que corriam para o prédio deles, o que, com a vinda das chuvas, provocará inundações no prédio dos A.A..

. Os prédios dos A.A. e dos R.R. constituíram um só prédio pertencente a EE, tendo sido constituída a servidão de aqueduto por destinação de pai de família;

. Além disso, por mais de 50 anos os A.A., por si e antecessores, de forma pública, pacífica, continuada e de boa fé, fizeram atravessar subterraneamente o prédio dos R.R. com o tubo de esgoto e deixarem correr para ele as águas pluviais, à vista de toda a gente, sem oposição, na convicção de exercerem um direito seu.

Concluíram os A.A. a pedir que:

a) – se reconheça que sobre o prédio dos R.R. está constituída uma servidão de aqueduto a favor do prédio dos A.A., consubstanciada no direito de estes fazerem atravessar subterraneamente um tubo de plástico, com cerca de uma polegada de diâmetro, que transporta as águas residuais domésticas provenientes do seu prédio, para uma caixa existente no solo do prédio dos R.R., a cerca de 10 metros da parede da casa dos A.A., e de as ditas águas serem conduzidas desta caixa, através de um tubo com idênticas dimensões, que atravessa subterraneamente todo o prédio dos R.R. e dois prédios confinantes a este, até um outro prédio, o qual dista cerca de 500 metros do prédio dos A.A.;

b) – se reconheça que sobre o prédio dos R.R. está constituída uma servidão de escoamento a favor do prédio dos A.A., consistente no direito de fazer escoar as águas pluviais que caem no prédio destes para o prédio daqueles, através das saídas existentes no muro dos A.A.;

c) – se condenem os R.R. a reporem a situação tal como se encontrava anteriormente a 20/10/2007, ou seja, restabelecer a ligação do tubo desde a parede do prédio dos A.A. até à caixa existente no logradouro do prédio contíguo e propriedade deles R.R., bem como a desobstruírem as saídas de águas pluviais existentes no muro propriedade dos A.A.;

d) – se condenem os R.R. a se absterem da prática de quaisquer atos que prejudiquem ou perturbem o uso normal e pleno das servidões de aqueduto e de escoamento nos termos expostos nas alíneas a) e b), respetivamente;

d) – se condenem os R.R. no pagamento de uma indemnização por todos os danos morais causados aos A.A., a fixar pelo tribunal, tendo em conta o tempo em que perdura esta situação, mas que se computa, à partida, em € 5.000,00.

2. Os R.R. contestaram, deduzindo também reconvenção, a sustentar que:

. Não é possível a constituição da servidão por destinação de pai de família, já que, no momento da constituição dos dois prédios, estes não estavam fracionados nem individualizados;

. Por outro lado, a servidão invocada pelos A.A. respeita à colocação de um tubo de esgoto, não tendo sido alegado qualquer sinal visível e permanente da sua passagem, pelo que não sendo aparente, não poderia constituir-se por usucapião;

. Os A.A. invocaram ainda uma servidão legal de escoamento, mas as águas pluviais só não se infiltram no seu prédio devido às construções que eles nele fizeram, impermeabilizando-o;

. A colocação do tubo de esgoto resultou de um acordo entre irmãos, então donos dos dois prédios, com carácter provisório, até ser construído um poço sumidouro, tendo os A.A. comprado o seu prédio com a condição da sua eliminação;

Em sede de reconvenção, alegaram os R.R. prejuízos decorrentes da situação anterior ao tapamento, pedindo uma indemnização no valor de € 22.502, 00.

3. Os A.A. impugnaram a pretensão reconvencional.

4. Findos os articulados e dispensada a audiência preliminar, foi proferido saneador tabelar e selecionada a matéria de facto tida por relevante com a organização da base instrutória, conforme fls. 95 a 104.

5. Realizada a audiência final, foi proferida sentença (fls. 222- 236), na qual foi inserida a decisão de facto e respetiva motivação, julgando-se:

a) - improcedente a ação, por se considerar abusivo o exercício pelos A.A. do direito à constituição de pretendida servidão de aqueduto e/ou extinto esse direito por renúncia;

b) - e também improcedente a reconvenção.

6. Inconformados com tal decisão, os A.A. apelaram dela para o Tribunal da Relação do Porto, suscitando nulidades da sentença recorrida, bem como questões respeitantes à não invocação pelos R.R. da renúncia ao direito invocado, à inexistência de tal renúncia e do abuso do direito, mas a apelação foi julgada improcedente e confirmada a sentença recorrida ape-nas quanto à existência de abuso de direito, embora com a consideração final, a latere, no sentido de que nem se poderia falar da constituição da servidão por usucapião por não existir prova nem ter sido alegada sequer a inversão do título de posse, conforme o acórdão de fls 281-294, datado de 18/09/ 2014.

7. Desta feita, novamente inconformados, vieram os A.A. interpor recurso de revista, invocando, em primeira linha, a não ocorrência de dupla conforme, por se verificar fundamentação essencialmente diferente, e subsidiariamente, a título excecional, quanto ao abuso de direito, alegando a oposição de julgados, para o que formulam as seguintes conclusões:

1.ª - O acórdão impugnado é recorrível e passível de revista porquanto não há, quanto a ele, uma confirmação da decisão da 1.ª Instância; pelo contrário, o mesmo confirmou a decisão proferida na 1.ª instância mas com base numa fundamentação essencialmente diferente (n.o 3 do art. 671.º do CPC);

2.ª - Efetivamente, o Tribunal da 1.ª Instância entendeu que os A.A. adquiriram, por usucapião, o direito de servidão de aqueduto que onera o prédio dos R.R., mas julgou improcedente a ação por entender que aqueles renunciaram ao direito à invocação da constituição dessa servidão e/ou que o exercício do direito à invocação da constituição da dita servidão consubstancia abuso de direito;

3.ª - Por sua vez, o Tribunal da Relação entendeu que não está em causa a renúncia a um direito e considerou que opera o instituto do abuso do direito mas, como meio de fundamentação, invocou o acórdão do STJ, de 14/01/1999 proferido no processo nº. 99B572, de cujo teor resulta que estão em causa atos de mera tolerância e não atos possessórios, entendendo-se que «é o que se passa neste caso», bem como defendendo que o que interessa é a posição intelectual dos A.A..

4.ª - Ainda que se entenda que a decisão do Tribunal da Relação é sobreponível à da 1.ª Instância, os Recorrentes entendem que, ainda assim, se verifica o pressuposto de admissibilidade da revista excecional nos termos previstos na alínea c) do n.º 1 do art.º 672.º do CPC.

5.ª - Na verdade, o acórdão recorrido está em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido pelo STJ, de 13-11-2003, no processo n.003B3029, com o n.º convencional JSTJOOO, relatado pelo Exm.º. Juiz Conselheiro Dr. Araújo Barros, in www.dgs.pt, no domínio da mesma legislação (artigos 1260.º, n.º1, 1261.º, n.º 1, 1262.º, 1287.º, 1296.º, 1569.º, n.º 1, al. d), e 334.º, todos do CC) e sobre a mesma questão fundamental de direito (o direito de constituição de uma servidão e o instituto do abuso de direito), não tendo sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme, o que se pretende com a presente revista.

6.ª - O acórdão recorrido não podia considerar que os A.A. apenas beneficiaram de uma situação de tolerância dos R.R., já que o Tribunal da 1.ª Instância entendeu que, perante a matéria de facto provada (a qual não foi impugnada por qualquer das partes), «temos de considerar que os A.A. foram possuidores de um direito correspondente ao de uma servidão de aqueduto.», e, por isso, nas conclusões da apelação, os Recorrentes alegaram que «lograram provar os factos necessários para que se declarasse judicialmente a constituição de uma servidão de aqueduto constituída a favor do seu prédio e onerando o prédio dos Apelados, o que resulta quer da fundamentação de facto, quer da fundamentação de direito da sentença recorrida.»

7.ª - Ora, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, pelo que o Tribunal de recurso não pode conhecer de matérias nele não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (artigo 635.º CPC).

8.ª - Acresce que, a proibição da "decisão-surpresa", isto é, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes, também se aplica à instância de recurso, pelo que o acórdão recorrido é nulo por omissão do convite aos Apelantes/Recorrentes para se pronunciarem sobre a alegada falta de “animus” - artigos 3.º, n.º 3, e 195.º, n.º1, ambos do CPC, e inconstitucional por violar os artigos 13°, 18°, nº 1, e 20°, nº 4, todos da Constituição da República Portuguesa.

9.ª - A Relação socorreu-se de uma fundamentação que se considera essencialmente diferente da utilizada pela 1.ª Instância, para concluir pelo mesmo desfecho que a sentença, ou seja, que se está perante um caso de “venire contra factum proprium” integrador da figura de abuso do direito.

10.ª - A fundamentação do acórdão recorrido não tem suporte nos factos que vêm provados na sentença, da qual resulta, aliás, o inverso, conforme pontos 5.6, 5.12, 5.13, 5.36, 5.37 e 5.40 dos factos provados da sentença.

11.ª - O Tribunal da 1.ª Instância deu como provada a constituição do direito de servidão de aqueduto a favor do prédio dos Recorrentes e onerando o prédio dos Recorridos, com fundamento que, «para além de retirarem lodos os benefícios que o referido direito lhes proporciona (atos materiais demonstrativos do exercício de poderes de facto sobre a coisa), alegavam os A.A. com a intenção e ânimo de titulares do referido direito.»; enquanto o Tribunal da Relação defende que, para tanto, aos A.A./Recorrentes falta o animus;

12.ª - Acontece que, em caso de dúvida, a posse presume-se em quem exerce o poder de facto (artigo 1252.º, n.º 2, do CC), e tendo os A.A. exercido o poder de facto durante 24 anos (desde pelo menos 1983 até 2007), sem interrupção, de forma pacífica, pública, de má fé segundo a 1.ª Instância (Cfr. Pontos 5.6, 5.7, 5.8., 5.9, 5.10, 5.11, 5.12 e 5.13 dos Factos Provados), por força da presunção não ilidida, adquiriram o direito de servidão de aqueduto por usucapião (o que decorre também da jurisprudência uniformizadora plasmada no acórdão do STJ de 14.05.96, in DR, II Série, 24.06.96).

13.ª - O Tribunal da Relação entende que os Recorridos ilidiram a dita presunção, pela prova de que os Recorrentes apenas beneficiaram de uma situação de tolerância, mas o contrário resulta dos factos provados e vertidos nos pontos 5.36, 5.37 e 5.40. dos factos provados da sentença.

14.ª - Certo é que, ainda que com diferente fundamentação, a 1.ª Instância e a Relação fizeram operar o instituto do abuso de direito, na modalidade do “venire contra factum proprium”, para julgar a acção improcedente.

15.ª - Todavia, do quadro factual resulta que o direito à constituição da servidão de aqueduto não foi exercido abusivamente pelos A.A. (Ctr. 5.17, 5.18 e 5.19 dos factos provados da sentença).

16.ª - O comportamento dos A.A., decorrido o prazo de um ano previsto na declaração em apreço e nos 23 anos subsequentes, não é suscetível de criar nos R.R. a convicção ou expetativa fundada de que o direito à constituição da servidão não seria exercido (cfr, 5.12, 5.36, 5.37 e 5.38 dos factos provados da sentença).

17.ª - Acresce que, ao subscreverem a declaração de fls. 33, os A.A. assumiram uma obrigação de “facere” perante os vendedores do imóvel e não perante os R.R., tendo a declaração natureza meramente obrigacional, produzindo apenas efeitos “inter partes”.

18.ª - Sem prescindir, não obstante o Tribunal poder conhecer oficiosamente do abuso do direito, não pode julgá-lo verificado perante a falta de alegação e prova, por parte dos R.R., dos pressupostos necessários ao desencadeamento desse instituto.

19.ª - O presente recurso estriba-se ainda na contradição existente entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento indicado supra, pois entende-se que ambas as decisões foram proferidos no âmbito da mesma legislação (artigos 1260.º, n.º 1, 1261.º, n.º1, 1262.º, 1287.º, 1296.º, 1569.º, nº 1, al. d), e 334.º, todos do CC) e sobre a mesma questão fundamental de direito (o direito de constituição de uma servidão e o instituto do abuso de direito), existindo oposição das soluções proferidas nos dois respetivos casos.

20.ª - No acórdão-fundamento, o STJ considera que estão verificados todos os pressupostos de constituição de servidão e que não pode impedir-se, com fundamento no abuso do direito, que os seus titulares peçam ao Tribunal o reconhecimento desse direito real e o convencimento dos R.R. - que não o aceitavam - da sua existência na ordem jurídica concreta.

21.ª - No acórdão recorrido, a partir da matéria de facto provada (e tendo a 1.ª Instância dado como provado o corpus e o animus da posse dos Recorrentes), a solução “de iure”' proferida por ambos os acórdãos é oposta, pois nesse acórdão entendeu-se que deveria operar o abuso do direito na modalidade de “venire contra factum proprium”;

22.ª - Assim, a questão em avaliação, que foi decidida de forma contraditória pelo acórdão recorrido e pelo acórdão-fundamento, consubstancia­se em saber se resultando da factualidade provada que estão preenchidos os pressupostos para a aquisição, por usucapião, do direito de servidão, como foi entendido que se verificava em ambos os acórdãos, pode impedir-se o respetivo reconhecimento judicial com fundamento no abuso do direito.

23.ª - Analisando a situação apreciada nos acórdãos recorrido e fundamento, verifica-se uma distinta e contraditória apreciação da mesma em ambos os arestos, sendo que o acórdão-fundamento apreciou e decidiu adequadamente, aplicando corretamente a lei aos factos, ao contrário do acórdão recorrido.

24.ª - Deste modo, a contradição existente entre o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento deve ser decidida no sentido acolhido por este, devendo entender-se que, verificados todos os pressupostos de constituição da servidão, não pode impedir-se, com fundamento no abuso do direito, o reconhecimento judicial e a condenação dos R.R. nesse sentido.

25.ª - O acórdão recorrido, ao contrário do acórdão-fundamento, violou as normas ínsitas nos artigos 334.º, 1260.º, n.º 1, 1261.º, n.º1, 1262.º, 1287.º, 1296.º, 1569.º, n.º 1, al. d), todos do CC, devendo, face ao exposto, ser proferida decisão que resolva o conflito jurisprudencial no sentido do acórdão-fundamento.

26.º - O acórdão recorrido incorreu em erro na interpretação e aplicação do direito, tendo violado o disposto nos artigos 334.º, 1260.º, n.º 1, 1261.º, n.º 1, 1262.º, 1287.º, 1296.º, 1569.º, nº 1, al. d), todos do CC, bem como o artigo 3.º, n.º 3, do CPC e os artigos 13.º, 18.º, n.º 1, e 20.º, n.º 4, todos da Constituição da República Portuguesa.

8. Por seu lado, os Recorridos, pugnando pela confirmação do julgado, rematam com o seguinte quadro conclusivo:

1.ª - Segundo os recorrentes, o presente recurso é admissível, na medida em que não existe dupla conforme entre a decisão da 1.ª instância e o acórdão recorrido.

2.ª - Acrescentam que, caso assim não se entenda, o recurso terá de ser considerado como revista excecional, pois o acórdão recorrido contradiz o acórdão do STJ de 13/11/2013;

3.ª - Quanto à questão da dupla conforme, o Tribunal da Relação confirmou a decisão recorrida;

4.ª - A esse respeito, refere António Abrantes Santos Geraldes, em Recursos em Processo Civil, pag. 380, na anotação ao anterior art.º 721.º, n.º 3, CPC (actual art.º 671.º) "A segunda coordenada do recurso de revista e aquela que foi objecto de mais discussão é a que consta do já referido n.º 3 que barra o caminho dos recursos nos casos em que a Relação confirme, sem qualquer voto de vencido ainda com fundamento diverso, a decisão da primeira instancia; a chamada "dupla conforme" (...) Assim, por regra, desde que a Relação confirme a decisão da primeira instancia, sem qualquer voto de vencido e ainda que usando uma diversa fundamentação de facto ou de direito, não é admissível recurso para o Supremo, mesmo que a acção ou o decaimento atinjam valores que excedam os mínimos prescritos pelo art.º 678.º, n.º 1. Ou seja, desde que seja confirmado por unanimidade o resultado final, é indiferente que a Relação tenha seguido na fundamentação uma via divergente da trilhada pelo tribunal da 1.ª instancia, que tanto pode consistir numa diversa interpretação dos mesmos preceitos como no recurso a uma diversa qualificação jurídica. Tal regra abarca mesmo os casos em que a manutenção do resultado declarado pela 1.ª instancia tenha sido determinada pela apreciação de uma questão de conhecimento ofi-cioso (como a nulidade dos negócios jurídicos ou o abuso de direito) ou pela modificação da decisão da matéria de facto, nos termos do art.º 712.º

5.ª - Assim, o recurso não pode ser admitido, e o mesmo se diga quanto à revista excecional.

6.ª - Desde logo porque o recorrente, ao interpor recurso, tem de indicar expressamente a espécie de recurso que pretende interpor, e não interpor recursos subsidiários;

7.ª - Mas mesmo que assim não se entenda, ainda assim o recurso não pode ser admitido.

8.ª - Os recorrentes invocam uma pretensa contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão- fundamento, sustentando que ambas as decisões estão em oposição e foram proferidas no âmbito da mesma legislação, estando em causa, particularmente, o disposto nos artigos 1260.º, n.º 1, 1261.º, n.º 1, 1262.º, 1287.º, 1296.º, 1569.º. n.º 1, al. d), e 334.º do CC.

9.ª - E indicam como acórdão-fundamento o proferido pelo STJ em 13/11/03 (proc. n.º 03B3029, n.º conv. JSTJOOO, relatado pelo Exmº Juiz Conselheiro Dr. Araújo Barros, in

www.dgsi.pt.

10.ª – A alínea c) do artigo 672.º do CPC exige que se trate de acórdãos contraditórios no sentido de estarem em oposição frontal e não apenas implícita ou pressuposta e que incidam sobre a mesma questão fundamental de direito, não bastando que as decisões sejam análogas, tem de se tratar da mesma questão fundamental de direito, o que só acontece "quando o núcleo da situação de facto, à luz da norma aplicável, seja idêntico" - Amâncio Ferreira a propósito do artigo 678.º, n.º 2, alínea c), do CPC anterior, doutrina que mantém plena atualidade pois aquele preceito corresponde ao atual art.º 629.º, n.º 2, alínea c).

11.ª - No acórdão recorrido entendeu-se que da matéria de facto dada como provada resultava, inequivocamente, que os recorrentes, não obstante terem o direito à servidão em causa, exerciam-no de forma abusiva, na medida em que quando adquiriram o referido prédio, comprometeram-se perante a vendedora, irmã do réu marido, como condição da aquisição, que fariam desaparecer os esgotos que oneram os prédios dos irmãos da vendedora, constituindo no prédio que adquiriram uma fossa sumidoura que desvie esses esgotos.

12.ª - Porém, no acórdão-fundamento passou-se exatamente o contrário, pois não obstante ter sido invocado o abuso de direito, o tribunal recorrido entendeu que da matéria de facto dada como provada não resulta que o comportamento dos A.A. mereça qualquer censura ético-jurídica.

13.ª - Como refere o referido acórdão fundamento: "Não existe, no entanto, in casu, no comportamento dos autores qualquer acto que mereça a censura ético-jurídica subjacente ao abuso de direito.”

14.ª - Não se tratando da mesma materialidade a fundamentar ambas as decisões, não podemos concluir que os mesmos preceitos legais foram interpretados e aplicados diversamente a factos idênticos, requisito sem o qual não ocorre qualquer contradição de julgados.

15.ª - E não se verificando a previsão da alínea c) do n.º 1 do art.º 672.º do CPC, o recurso interposto pelos recorrentes tem de ser indeferido.

16.ª - De qualquer modo, sempre se dirá, relativamente à questão do abuso de direito, que como dispõe o atual art.º 5.º, n.º 3, do CPC (anterior art.º 664.º CPC) "O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito."

17.ª - "Nos termos do art.º 664.º CPC, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, sendo neste sentido livre na qualificação jurídica dos factos...” - Ac. STJ de 15/11/95, BMJ, 451, p. 440.

18.ª - Acresce que, no que se refere ao abuso de direito, o mesmo é do conhecimento oficioso, pelo que o tribunal pode e deve debruçar-se na sua apreciação ainda que não haja sido expressamente alegado - neste sentido vide, entre outros Ac. STJ de 05/02/87, BMJ, n.º 364, p. 787, bem como Ac. STJ de 21/02/02, Ver. N.º 3227/01-2ª: Sumários, 2/2002.

19.ª - Face ao exposto, o presente recurso não merece provimento.

9. O coletivo da formação de três juízes deste Supremo Tribunal a que se refere o n.º 3 do art.º 672.º do CPC, julgou ser prioritária a questão da admissibilidade do recurso nos termos gerais relacionado com a invocada não ocorrência de dupla conforme relevante, determinando a conclusão dos autos ao juiz relator.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II – Quanto à admissibilidade do recurso

Antes de mais, importa equacionar a questão da admissibilidade da presente revista.

Como estamos no âmbito de uma ação instaurada em 09/03/2009, em que a sentença da 1.ª instância e o acórdão ora recorrido foram proferidos após 1 de Setembro de 2013, é aplicável o regime recursal introduzido pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24-08, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 41/2013, de 26-06, por força do preceituado no respetivo art.º 5.º, n.º 1.

Assim, a primeira questão sobre a admissibilidade da revista consiste em saber se, no caso presente, ocorre dupla conforme relevante obstativa dessa admissibilidade.

Ora, o n.º 3 do artigo 671.º do CPC prescreve que:

Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamento essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos nos artigos seguintes.

Nestes termos, a inovação aqui mais relevante foi a de restringir a proibição de revista por via da dupla conforme, de modo a tornar esse recurso admissível em caso de confirmação com fundamentação essencialmente diferente, quiçá para reforçar a garantia do duplo grau de jurisdição.

Significa isto que, para tal efeito, a fundamentação do acórdão da Relação, apesar de nele se concluir pela confirmação da decisão da 1.ª instância, terá de estribar-se num enquadramento fáctico-jurídico ou até meramente jurídico substancialmente diverso do adotado na sentença recorrido, em termos de se equiparar a uma solução de primeira linha que justifique a sua reapreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça, de forma a que fique garantido o duplo grau de jurisdição.

No caso presente, a sentença da 1.ª instância, embora reconhecendo a existência do invocado direito de servidão de aqueduto a favor do prédio dos A.A. sobre o prédio dos R.R., com fundamento na sua aquisição originária emergente de usucapião, que não por destinação de pai de família, acabou por considerar que tal direito se extinguira por renúncia, por parte dos A.A., e que, cumulativamente, o exercício de tal direito, pelos mesmos A.A., se revelava abusivo, tendo julgado a ação improcedente com base naquelas duas exceções perentórias.

Por sua vez, com arrimo na mesma factualidade provada, o acórdão recorrido considerou que não se configurava uma situação de renúncia, mas que operava o instituto do abuso de direito, também reconhecido em 1.ª instância.

Não obstante isso, o acórdão recorrido acrescentou ainda a seguinte consideração final:

«Diga-se, aliás, embora isso não venha ao caso, que até entendemos que não pode falar-se da constituição da servidão por usucapião.

Como se diz na sentença, para a obtenção desse resultado é necessária a combinação de dois requisitos: o corpus – a posse do direito durante certo lapso de tempo - e o animus – exercício do poder de facto com intenção de agir como beneficiário do direito (arts. 1253.º e 1287.º do CC).

Segundo o art. 1253.º, são havidos como meros detentores ou possuidores precários os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito (a), e os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito (b). Está em causa uma concepção subjectiva da posse.

Os A.A. beneficiaram de um estado de facto insusceptível de constituir para eles um direito, e susceptível de desaparecer no dia em que os donos dos prédios por onde passa o esgoto resolvessem eliminá-lo.

É verdade que o n.º 2 do art. 1252.º do CC estabelece uma presunção de posse em nome próprio por parte daquele que exerce o poder de facto, isto é, de quem tem a detenção da coisa (corpus) mas esta presunção foi ilidida pela prova de que os AA. apenas beneficiaram de uma situação de tolerância dos onerados, pois se sabiam obrigados a eliminar a tubagem.

Assim, sendo meros detentores (art. 1253.º-a) do CC), não podiam adquirir para si, por usucapião, o direito possuído, excepto achando-se invertido o título da posse (art. 1290.º do CC).

Ora, não há prova da interversio possessionis, que nem foi alegada.»

Significa isto que o acórdão recorrido, apesar de ter reconhecido a procedência do abuso de direito, também tida em conta pela 1.ª instância, e confirmado, nessa base, a sentença recorrida, considerou a latere que, afora isso, nem sequer haveria a aquisição originária da invocada servidão de aqueduto por via da usucapião.

Neste contexto, aquela consideração final traduz-se num mero obiter dicta, que não chegou sequer a ser assumida como fundamento da decisão ora recorrida, ao confirmar a sentença da 1.ª instância, não constituindo, nessa linha, fundamentação essencialmente diferente nos termos e para os efeitos do n.º 3 do art.º 671.º do CPC.

Sucede que os Recorrentes começam por justificar a admissibilidade da revista, em termos gerais, por considerar que, por via daquela consideração, o acórdão recorrido se estribou em fundamentação essencialmente diversa, o que parece não se verificar, como foi dito, dada a natureza meramente lateral daquela consideração final.

Todavia, os Recorrentes, invocam ainda, a título subsidiário, a admissibilidade excecional da revista com fundamento numa alegada contradição, no que respeita à questão do abuso de direito, entre o acórdão recorrido e o decidido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13-11-2003, no proferido no processo n.º 3029/03, transitado em julgado em 27/11/2003, conforme certidão de fls. 199-374/v.º, ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do art.º 672.º do CPC.

Nestas circunstâncias, embora a sobredita consideração final do acórdão recorrido não tenha sido ali assumida como fundamento essencial da confirmação da sentença da 1.ª instância, não se pode deixar de reconhecer que, a proceder a alegada contradição de julgados, no sentido pretendido pelos Recorrentes, poderá então ter de se equacionar a questão da própria existência do direito de servidão em causa tal como fo