Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A-Gestão Hoteleira Imobiliária e Turismo, Lda", propôs, com data de 6-1-97, contra B e C acção ordinária pedindo a condenação solidária das RR. a pagar-lhe a quantia de 28.698.534$00, acrescida da que se viesse a liquidar em execução de sentença, a título de indemnização pelos prejuízos alegadamente decorrentes de uma explosão de gás ocorrida num edifício, sito na Costa da Caparica, onde a A. exercia a sua actividade de exploração turística, originada em apartamento, pertencente à 1ª Ré, e então ocupado pela 2ª Ré.

2. Contestou a Ré B rejeitando a sua responsabilidade pela ocorrência da explosão verificada, impugnando ainda os prejuízos invocados pela A. concluindo, a final, pela improcedência da acção na parte a si respeitante.

3. Admitida a requerida intervenção da COMPANHIA DE SEGUROS D veio também esta chamada contestar a acção, sustentando, nomeadamente, não se acharem os invocados prejuízos abrangidos pelo contrato de seguro celebrado com a R. concluindo assim, e de igual modo, pela improcedência da acção, na parte respectiva.

4. Por sentença de 1-10-01, o Mmo Juiz do Círculo Judicial de Almada julgando a acção parcialmente procedente, condenou solidariamente a R. B e a interveniente D, esta até ao limite de 2.500.000$00 (com a franquia máxima a seu cargo no montante de 100.000$00), a pagarem à A. a quantia de 5.047.000$00, absolvendo, porém, do pedido a R. C.

5. Inconformadas, vieram a A., a Ré B e a interveniente D apelar, tendo a Relação de Lisboa, por acórdão de 23-7-03, concedido provimento aos recursos, revogando, em consequência, a sentença recorrida e, julgando a acção totalmente improcedente, absolveu a Ré B e aquela interveniente do pedido.

6. Inconformada com tal aresto, dele veio a Autora "A" recorrer de revista para este Supremo Tribunal, em cuja alegação formulou as seguintes conclusões:

A)- Em 1ª instância a recorrente sucumbiu apenas em parte da compensação pelos danos reclamados, tendo sido imputada à Ré B a culpa do sinistro;

B)- Aquela decisão subsumiu o caso ao disposto no artº 492° n° 1 do C. Civil; por ilegitimidade da A. (artº 680º nº 1 do CPC) não cabia a esta recorrer em matéria da culpa, o que não significa que, aceitando a conclusão, se aceitasse aquela consideração de direito (ver art. 31° da petição inicial);

C)- Por isso se concorda com a douta apelação quando esta aduz que não se aplica aos autos o disposto no art. 492° n°, 1, do C.Civil; mas já não se aceita que se aplique antes o art. 487º do mesmo diploma, do que se recorre;

D)- É que, à situação dos autos é directamente aplicável antes o disposto no artº 493° n° 1 do C. Civil, do qual decorre igualmente a inversão do ónus da prova quanto à culpa - veja-se, a título de exemplo pela sua actualidade, o AC do STJ de 7/11/2002, in Proc. 02B2886, in Base de Dados www.dgsi.pt

E)- Daí também fazer sentido recuperar as doutas considerações da 1ª instância - aí reportadas erradamente ao art. 492° n° 1 do C Civil - quanto à não transferência automática do dever de vigilância da Ré B para a Ré C, atentas as circunstâncias do caso: locação verbal três dias antes, o recheio da casa era da senhoria e Ré B, esta não logrou provar, como alegou, que o tubo da fuga do gás estava em condições quando entregou a casa à C e que a fuga fosse culpa desta; não é censurável à mesma em tão curto período a violação de qualquer dever de vigilância;

F)- Daí a douta apelação violar o disposto no art. 659º n° 2 do CPC, ao não aplicar aos factos provados as normas jurídicas correspondentes, nomeadamente o art. 493°, n° 1 do C; Civil.

Acresce que,

G)- A ora recorrente apelou da douta sentença da 1ª instância e renova esse recurso na parte em que esta conclui pela impossibilidade de liquidação dos danos da A. à excepção dos de 3.047.000$00 da reparação dos apartamentos;

H)- O artº 566° nº 3 do C. Civil só regula os casos em que exista impossibilidade de averiguar o valor exacto dos danos e não quando haja apenas falta de elementos, caso em que é de aplicar a regra do artº 661 °, n° 2, do C PC;

I)- Dos factos provados releva-se que as três cadeias de televisão portuguesas noticiaram a explosão ligando o acidente ao estabelecimento da A. e que, em consequência directa e necessária do sinistro:

- a "E" rescindiu o contrato de alojamento turístico com pagamento em garantia, para a época 1995/96, no valor de 10.600.000$00;

- alguns grupos cancelaram alojamentos previamente reservados em valor não apurado;

- ocorreu redução da facturação global da A. na época 1995/96 em relação ao ano anterior, mantendo esta a unidade turística em pleno funcionamento com os custos de exploração correlativos;

J)- Nos termos do artº 563° do C. Civil, o nexo de causalidade desempenha a dupla função de pressuposto da responsabilidade e de medida da obrigação de indemnizar (Almeida Costa, "Obrigações", 4ª ed., 397);

K)- O dever de indemnizar abrange os danos directos ou emergentes e os lucros cessantes (art. 564° nº 1 do C. Civil);

L)- A douta sentença da 1ª instância qualifica todos os danos aqui referidos em conclusão I)- como lucros cessantes, quando a rescisão da "E, AS" e os cancelamentos de alojamento de grupos são danos directos ou emergentes do sinistro;

M)- Essa errada qualificação prejudica duplamente a A.:

- reconhece a redução da sua facturação global, mas infere que, sendo esta resultante do sinistro, pode também ser devida a factores aleatórios típicos da actividade turística;

- simultaneamente não considera os valores da rescisão da E cancelamentos dos grupos por, alegadamente, a A. ficar com os apartamentos respectivos livres para locar e até por preço superior.

É liquido que as duas conclusões se contradizem.

N)- Da errada qualificação dos danos da A., em apreço na apelação - cuja apreciação, que aqui se renova, ficou prejudicada pela solução do respectivo acórdão quanto à culpa - e da contradição evidenciada em M)- a douta sentença da 1ª instância extraiu conclusão não admitida por lei, estendendo a impossibilidade de averiguar do respectivo valor a todos eles e, não apenas, como seria admissível, aos efectivos lucros cessantes materializados na redução da facturação global na época 1995/96, violando, assim, e também, o disposto no artº 659º, nº 2, do CPC (cfr. artºs 566° nº 3 do C. Civil e 661°, nº 2, do CPC);

O)- Ao invés:

- o prejuízo da rescisão da E está quantificado nos autos e é essa a medida do seu valor, não carecendo de posterior liquidação (arts. 563° e 564° nº 1, do C. Civil).

- o valor não apurado dos cancelamentos de alojamento de grupos é passível de liquidação em execução de sentença (artº 661°, nº 2, do CPC);

- a compensação da redução da facturação global na época turística de 1995/96 resultante da ocorrência do sinistro, e só esta, é de impossível averiguação, pelo que haverá lugar quanto a ela, e só a ela, ao recurso a juízos de equidade (artº 566°, nº 3 do C. Civil).

Nestes termos e nos mais de direito, deve ser concedida a presente revista e, por via dela, serem definitivamente estabelecidos o facto ilícito, a responsabilidade da Ré B e da interveniente seguradora (esta no limite da sua responsabilidade), o nexo causal entre o facto e os danos e a compensação pela reparação dos apartamentos no valor de 3.047.000$00, agora € 15.198,37;

Devem ainda elas ser condenadas na mesma medida:

- a pagar à A., como compensação da rescisão do contrato de locação em garantia da E, o respectivo valor de 10.600.000$00, agora € 52.872,58;

- a quantia a liquidar em execução da sentença pelo cancelamento do alojamento dos grupos de turistas em virtude do sinistro;

- o montante de 1.000.000$00, agora € 4.987,98 ou outro que o Tribunal entender fixar com recurso a juízos de equidade, pela redução da facturação global da A. no ano turístico de 1995/96.

7. Contra-alegou a Ré B sustentando a correcção do julgado pela Relação, para o que formulou as seguintes conclusões:

1ª - A não se considerar aplicável o direito invocado no douto acórdão recorrido, deverá considerar-se aplicável o artº 493º, nºs 1 e 2, do C. Civil;

2ª - ... cabe à R. C a responsabilidade pelo ocorrido; 3ª - ... a recorrente não é titular de qualquer direito de indemnização pelos danos causados nos apartamentos referidos nos autos;

4ª - ... a matéria de facto invocada pela recorrente não é a que consta dos documentos juntos aos autos, ponto que foi objecto de recurso e, até à data, também de reclamação;

5ª- ... não há lugar a qualquer indemnização;

6ª - Se a reclamação da ora recorrida merecer ser recebida e os recursos merecerem provimento, cessará a base de sustentação das pretensões da recorrente.

8. Contra-alegou também a Ré COMPANHIA DE SEGUROS D formulando, por seu turno, as seguintes conclusões:

a)- Não se verifica nos presentes autos uma situação de ruína, no todo ou em parte, por vício de construção ou por defeito de conservação de obra ou parte desta;

b)- Não se verifica nos presentes autos uma situação de dano por omissão de um dever de vigilância de uma coisa - e que coisa ? - que estivesse em poder da segurada da ora recorrida, a co-R. B;

c)- Os lucros cessantes da ora recorrente só podem ser fixados por recurso à equidade, não merecendo censura a decisão de 1ª instância na qualificação e quantificação que destes fez;

d)- O valor da reparação dos apartamentos dados à exploração pela ora recorrente não é um dano que tenha nascido na sua esfera patrimonial, porque nasceu na esfera patrimonial dos respectivos proprietários, não se demonstrando nos autos, por falta de alegação e por falta de prova, que a ora recorrente tenha adquirido por cessão ou por sub-rogação tais direitos dos proprietários dos vários apartamentos danificados;

e)- Não foram violadas pelo acórdão recorrido as normas dos artºs 342°, 483°e ss, maxime as dos 492º, 493º, e 566°, n° 3, do C. Civil;

f)- Foram violadas pela sentença de primeira instância as normas dos artºs 562º e ss quanto ao dano resultante do valor da reparação dos apartamentos danificados .

Termos em que deve ser julgado improcedente o recurso interposto do acórdão da Relação de Lisboa, o qual deve ser confirmado, assim se absolvendo a ora recorrida do pedido, ou quando não, deve ser proferida decisão que absolva a ora recorrida dos danos relativos à reparação dos apartamentos danificados e mantida a decisão de 1ª instância quanto ao valor que, em juízo de equidade, fixou para a indemnização devida a título de lucros cessantes.

9. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

10. Em matéria de facto relevante, deu a Relação como assentes os seguintes pontos:

1º - O prédio inscrito na matriz predial urbana da Costa da Caparica, sob o artº 3383 da 3ª Rep. de Finanças de Almada, está descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Almada sob a ficha n° 00061/210285, da Costa da Caparica;

2º- A Ré B, em 4-10-95, era proprietária do apartamento designado por 5º andar "A", que corresponde à fracção autónoma identificada pelas letras AI;

3º- A interveniente D celebrou com a co-Ré B um contrato de seguro, tipo "Multi-usus" do ramo "Casa e Família", titulado pela apólice nº 97433125, através do qual assumiu diversos riscos que pudessem ocorrer no bem imóvel constituído pela fracção autónoma correspondente ao 5°andar, letra "A" do edifício sito na Praça da Liberdade, nº ...., na Costa da Caparica, pertença da referida B;

4º- O capital seguro para os riscos principais, entre os quais de incêndio ou explosão, assumidos pela interveniente através do referido contrato, era de 10.000.000$00;

5º- Entre a cobertura-base do seguro de bens imóveis, assumiu a interveniente para si transferido o risco de responsabilidade civil do proprietário;

6º- Risco esse que se define como "indemnizações" legalmente exigíveis ao segurado (a Co-Ré B), na sua qualidade de proprietária do local de risco com fundamento em responsabilidade civil extracontratual, por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais decorrentes de lesões corporais e/ou materiais causadas a terceiros;

7º- Tal risco estava limitado a 25% do capital seguro para a fracção do imóvel, com uma franquia superior a cargo do segurado, 5% para danos materiais, com o mínimo de 10.000$00 e o máximo de 100.000$00;

8º- A A. exerce, entre outras, a actividade de exploração turística de apartamentos em locais de vilegiatura.;

9º- No exercício dessa actividade e mediante contratos de cessão de exploração celebrados com os respectivos proprietários, a A. vem locando apartamentos para fins turísticos no edifício sito na Praça da Liberdade, nº ..., Costa da Caparica, sob a denominação "Apartamentos Costa Mar";

10º- Apesar dessa exploração constar da fachada do edifício, a A. explora comercialmente apenas 30 dos 46 apartamentos que integram a sua área habitacional;

11º- A Ré B, em 4-10-95, era proprietária do recheio do apartamento identificado em B;

12º- A Ré B arrendou o referido apartamento, nos termos referidos na resposta ao nº 8 da base instrutória;

13º- Os apartamentos 5° B, D, E, e F, localizados no mesmo andar da fracção da Ré B, estão dados à exploração da A., a qual tem apartamentos nas mesmas condições em todos os restantes sete pisos que compõem a área habitacional do prédio;

14º- Em 4-10-95, pelas 7.20h, teve lugar uma violentíssima explosão provocada pela inflamação de gás canalizado, com origem no apartamento 5° A, pertencente à Ré B;

15º- A R. C, em 4-10-95, ocupava o apartamento, na sequência de contrato de locação verbal que celebrara com a R.B, através da representante desta, F, com efeitos a partir de 1-10-95;

16º- A Ré B, através da sua representante F, e a Ré C, celebraram um acordo mediante o qual a 1ª Ré cedeu à 2ª Ré o gozo temporário e exclusivo do andar, no qual a 2ª passou a viver, residir, tomar as suas refeições, pernoitar e receber visitas, mediante o pagamento de uma contra-prestação monetária, tendo a referida F entregue a chave no dia 1-10-95,passando a 2ª Ré a ter o domínio exclusivo e absoluto do andar em causa;

17º- Não era possível à R. B entrar no andar ou nele permanecer sem o convite ou autorização da co-R. C, designadamente sem que esta permitisse as condições materiais para o fazer;

18º- A Ré B nunca mais entrou no apartamento depois de 1-10-95;

19º- O sinistro caracterizou-se por uma explosão de gás propano que se encontrava acumulado no apartamento, seguida de dois focos de incêndio, um na cozinha atrás do fogão e outro no interior da sala de estar;

20º- A fonte de ignição da massa gasosa (gás/ar), que se encontrava acumulada em relação explosiva, foi determinada pelo arco eléctrico originado pelo arranque automático do motor eléctrico de accionamento do compressor do frigorífico instalado na cozinha;

21º- O gás propano que se acumulou no apartamento foi proveniente de fuga a partir do tubo flexível de alimentação do fogão;

22º- O gás espalhou-se, pelo menos, pela cozinha e pela sala a partir do fogão;

23º- Na instalação de gás existia uma fuga na ligação a jusante da válvula de derivação do piso do 2º E, fugas nas ligações dos redutores de segurança do 3° F e do 6° D e fuga na ligação a montante da válvula de derivação de piso do 3° F;

24º- Na sequência dos factos referidos, as portas dos apartamentos vizinhos foram projectadas para o seu interior e o respectivo recheio seriamente danificado, os vidros do prédio dos autos foram estilhaçados, os alumínios das janelas e varandas retorcidos e muitas outras portas seriamente danificadas;

25º- A A. pagou a reparação dos apartamentos cedidos à sua exploração, no que despendeu 3.047.000$00;

26º- Os clientes estrangeiros que ocupavam o edifício foram realojados noutra unidade a expensas da A. e operadores turísticos, que tinham contratado para eles aqueles apartamentos explorados pela A., não pagaram a esta os valores acordados, em montante concreto que não foi possível apurar em audiência;

27º- Nos serviços noticiosos das três cadeias de televisão portuguesas foram exibidas reportagens sobre o sucedido, mostrando o edifício e identificando-como "Apartamentos Costa Mar", ligando o acidente ao nome do estabelecimento da A.;

28º- Em consequência directa e necessária do sinistro, o operador turístico "E," rescindiu o contrato de alojamento turístico com pagamento em garantia que tinha celebrado pelo valor de 10.600.000$00, para vigorar de 1-10-95 a 30-9-96, alguns grupos cancelaram alojamentos previamente reservados, em valor não apurado, e ocorreu uma redução da facturação global da A. no ano de 1995/96, em relação ao ano anterior;

29º- Após a realização de obras, a A. manteve em funcionamento e aptas a cumprir a sua função económica todas as 30 fracções que compõem a unidade turística "Apartamentos Costa Mar" com os respectivos custos de exploração.

Passemos agora ao direito aplicável.

11. A questão central a decidir prende-se com o regime jurídico aplicável à hipótese dos autos versus a prova produzida .

O tribunal de 1ª instância considerou a Ré B (proprietária da fracção na qual ocorreu o sinistro) como civilmente responsável com base na aplicação analógica da estatuição do nº 1 do artº 492º do C. Civil - danos causados por edifícios ou outras obras por vício de construção ou defeito de conservação, com a consequente presunção de culpa por parte daquela Ré. E isto porque, baseando-se na doutrina de Vaz Serra, in BMJ nº 88, pgs 22, 31 e 42, tal preceito deveria ser interpretado tal como no âmbito do direito civil alemão, isto é a responsabilidade (presumida do proprietário) deve aplicar-se tanto no caso de edifício ou construção propriamente ditos como no de qualquer obra ou construção unida a um dado imóvel ou ao respectivo solo; também estas seriam potencialmente criadoras de risco para terceiros, o que deveria obrigar o proprietário a ser diligente nas respectivas construção e/ou manutenção.

A Relação, por seu turno, rejeitou tal enquadramento jurídico-substantivo, mas não curou de buscar no ordenamento civilístico qualquer outra alternativa subsuntiva que respaldasse a reclamada responsabilidade civil baseada na presunção de culpa, com a correlativa obrigação de indemnizar por banda da Ré demandada e da respectiva seguradora também interveniente. E daí que, revogando a decisão condenatória de 1ª instância, haja absolvido a Ré e essa interveniente do pedido, assim deixando sem tutela efectiva o direito da A. a ser indemnizada pelos danos patrimoniais sofridos.

Só que tal alternativa existia na realidade e era a plasmada no nº 1 do artº 493º do C. Civil como adiante melhor veremos.

É certo que - na esteira de Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado", vol I, 4ª ed, pág 493 - o nº 1 do artº 492º, consagrador de uma mera "presunção de culpa que não de uma responsabilidade objectiva do proprietário ou possuidor, se reporta a «edifícios ou outras obras», nestes, portanto incluídos os muros ou paredes divisórias dos prédios, as pontes, os aquedutos, os canais, as albufeiras, uma coluna, um poste, uma antena, um andaime etc, sendo apenas necessário que a obra esteja unida ao prédio ou ao solo e não se trate de uma coisa móvel, como um vaso colocado à janela " (sic). Têm de ser, todavia, danos causados por edifícios que venham a ruir no todo ou em parte, conquanto que a derrocada ou queda do edifício provenha comprovadamente de vício de construção ou de defeito de conservação - conf. Antunes Varela, in " Das Obrigações em Geral ", vol I, 9ª ed, pág 613.

Hipótese subsuntiva esta totalmente fora de causa - conforme bem ressalta da matéria de facto dada como assente - pois que o evento se traduziu numa explosão da instalação de gás provocada por ruptura da respectiva canalização, claramente adveniente de fadiga ou desgaste dos respectivos elementos.

Mas daí a - como fez a Relação - subsumir a hipotética responsabilidade civil na previsão genérica do artº 483º do mesmo diploma, absolvendo essa Ré na consideração de que «na ausência de presunção legal de culpa» haveria que ter tem atenção a culpa efectiva, sendo que a A. - alegada lesada - não havia logrado provar a efectiva culpa da Ré (apontada como lesante), tal como postula artº 487º do C. Civil vai uma grande distância.

Com efeito, a correcta subsunção do caso «sub-specie» é - repete-se - na estatuição-previsão do artº 493º do C. Civil, tal como a A. ora recorrente bem alvitra, na esteira, aliás, do decidido, entre outros, no Ac deste Supremo Tribunal datado de 7-11-02, in Proc 2886/02 - 2ª Sec - com o mesmo Relator do dos presentes autos - relativo a danos causados em fracção habitacional em consequência de um incêndio originado num andar superior e provocado por um curto-circuito em instalação eléctrica em mau estado de conservação, e ainda no Ac desta mesma Secção, datado de 31-1-02, in Proc 4052/01 relativo a danos causados por infiltrações de água provindas de um andar superior.

Depara-se-nos, pois, uma hipótese típica de responsabilidade civil extra-contratual emergente da explosão de uma instalação de gás deflagrada na fracção autónoma pertencente à Ré B, sendo que nos termos da estatuição-previsão do nº 1 do artº 493º do C. Civil " que tem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, responde pelos danos que a coisa causar, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido, ainda que não houvesse culpa sua".

E, com efeito, a par dos direitos de pleno e exclusivo uso, fruição e disposição que integram o conteúdo do direito de propriedade das coisas que lhe pertencem - plasmado no artº 1305º do C. Civil - ("in utilibus" ou "ubi commoda") este preceito ressalva expressamente a sujeição do proprietário aos «limites da lei» e à observância das restrições por ela impostos . O direito de propriedade deve ser exercido dentro dos limites impostos, por um lado, pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico e, por outro lado, pelas restrições, quer de interesse privado quer de interesse público, que a lei expressamente consagra, sendo que as restrições de direito privado são as normalmente resultam das relações de vizinhança e têm em vista regular os conflitos de interesses que surgem entre vizinhos ("in damnosis" ou " ibi incommoda" ).

Entre estas restrições contam-se v.g os condicionamentos impostos pela segurança, pela salubridade e pela estética ou pelos interesses urbanísticos das povoações - conf. Osvaldo Gomes in "Comentário ao Novo Regime de Licenciamento de Obras", pág 22 .

Tal como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, in " Código Civil Anotado ", vol III, 2ª ed, pág 95, " Deve entender-se que, além de estar sujeito às restrições ou limitações que a lei lhe impõe (dever de abstenção) o proprietário tem obrigação de adoptar as medidas adequadas (dever de conteúdo positivo) a evitar o perigo criado pela sua própria actuação ou decorrente, por outro motivos, das coisas que lhe pertencem (dever da prevenção do perigo)" (sic).

No caso vertente, à Ré B, na qualidade de locadora, competia-lhe assegurar ao locatário o gozo da coisa para os fins a que esta se destinava (artº 1031º al.b) do C. civil), devendo, de resto e além do mais, efectuar as obras e reparações necessárias, as chamadas obras se conservação ordinária, quer do local arrendado propriamente dito (artº 12º do RAU 90), quer das respectivas partes integrantes ou acessórias e correspondentes equipamentos como sejam as instalações de água e energia - acrescentamos nós.

Pois bem.

Estabelece a lei, em tal preceito (artº 493º, nº 1), «a inversão do ónus da prova, ou seja, uma presunção de culpa por parte de quem tem a seu cargo a vigilância de coisas» - conf. Pires de Lima e Antunes Varela, in " Código Civil Anotado, vol I, 4ª ed, pág 495, para quem se trata aqui de «de responsabilidade delitual e não de responsabilidade pelo risco ou objectiva», já que «não se altera o princípio do artº 483º, de que a responsabilidade depende de culpa».

Responsabilidade que incide não só sobre o proprietário ou possuidor (em nome próprio) como sobre aquele que por lei ou negócio jurídico é obrigado a conservar a coisa (defeitos de conservação). E isto porque no caso de serem vários os agentes da omissão, todos eles respondem pelos danos que hajam causado (artº 490º do C. Civil); e a sua responsabilidade é solidária (artº 497º); e isto mesmo que hajam actuado isolados e sem plano de conjunto.

A presunção legal de culpa a que se reporta o preceito pode ser afastada mediante a prova da inexistência de culpa conforme o nº 2 do artº 350º ou mostrando-se que os danos se teriam igualmente causado mesmo sem culpa. Foi o que aconteceu - diga-se a talho de foice - com a Ré C, locatária da fracção na qual o sinistro teve origem, relativamente à qual se veio a provar que a locação se havia operado (por via verbal) apenas três dias antes, não sendo pois de imputar à mesma, (não exigibilidade), face a um tão curto período temporal do uso e fruição da fracção, a violação de qualquer dever de vigilância, tal como a este respeito já concluíra o tribunal de 1ª instância.

Conforme escrevem os ilustres mestres supra-citados, «a responsabilidade assenta ... sobre a ideia de que não foram tomadas as medidas de precaução necessárias para evitar o dano» recaindo a presunção sobre a pessoa que detém a coisa com o dever de a vigiar (proprietário ou simples locatário).

Presunção «juris tantum» aquela que a Ré B, na qualidade de proprietária e locadora não logrou ilidir, sendo que, tal como bem se obtemperou em 1ª instância, não poderia ter-se operado a transferência automática do dever de vigilância da Ré B para a Ré C, atentas as circunstâncias do caso: ("locação verbal três dias antes, o recheio da casa era da senhoria e Ré B, esta não logrou provar, como alegou, que o tubo da fuga do gás estava em condições quando entregou a casa à C e que a fuga fosse culpa desta; não é censurável à mesma em tão curto período a violação de qualquer dever de vigilância" (sic).

Na verdade, o sinistro caracterizou-se por uma explosão de gás propano que se acumulou no apartamento, proveniente de fuga a partir do tubo flexível de alimentação do fogão tendo-se espalhado, pelo menos, pela cozinha e pela sala a partir do fogão.

Certo é, por seu turno, que na instalação de gás do prédio existiam já uma fuga na ligação a jusante da válvula de derivação do piso do 2º E, e fugas nas ligações dos redutores de segurança do 3° F e do 6° D e ainda uma fuga na ligação a montante da válvula de derivação de piso do 3° F, factos claramente denunciadores de uma patente degradação no sistema de tubagem do fornecimento de gás aos diversos apartamentos, de per si indutores de sobreaviso a qualquer proprietário/condómino medianamente avisado.

Todavia, conforme observa o tribunal de 1ª instância, a Ré B, ora recorrida, apenas se limitou a alegar a existência do contrato de locação, assim se procurando a toda a responsabilidade, a qual pretendeu transferir para a Ré C como se da sua qualidade de proprietária e da sua disponibilidade total do imóvel até três dias antes nenhum dever de manutenção ou conservação lhe adviesse. Na verdade, a Ré B não alegou nem demonstrou que, antes da cedência do apartamento à Ré C, tivesse procedido a alguma acção de vistoria, inspecção ou manutenção que permitisse concluir que, no momento em que o apartamento foi entregue à Ré C, o aludido "tubo flexível" se encontrava em boas condições.

Fora, pois, de dúvida a obrigação de indemnizar que impende sobre a Ré B e respectiva seguradora (esta até ao limite do valor segurado), já que preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.

No que respeita ao «se», ao «an» e ao «quantum» da indemnização, suscita a A., ora recorrente a questão da aplicação concreta do disposto nos artºs 562º e ss do C. Civil «vis a vis» a fixação do montante dos danos sofridos com recurso à equidade (ao abrigo do disposto no nº 3 do artº 566º do C. Civil) ou a uma hipotética relegação para execução de sentença da liquidação desses danos sofridos ao abrigo do disposto no artº 661º, nº 2 do CPC, tomando por referência os factos provados e a qualificação jurídica dos danos sofridos .

12. Mas o que nos mostram os factos dados como assentes ?

Nos serviços noticiosos das três cadeias de televisão portuguesas foram exibidas reportagens sobre o sucedido, mostrando o edifício e identificando-como "Apartamentos Costa Mar", ligando o acidente ao nome do estabelecimento da A.

Com consequência directa e necessária do sinistro, a "E" rescindiu o contrato de alojamento turístico com pagamento em garantia, para a época 1995/96, no valor de 10.600.000$00, alguns grupos cancelaram alojamentos previamente reservados em valor não apurado e ocorreu redução da facturação global da A. na época 1995/96 em relação ao ano anterior, mantendo esta a unidade turística em pleno funcionamento com os custos de exploração correlativos .

Segundo a teria da causalidade adequada plasmada no artº 563º do C. Civil - na formulação negativa proposta por Enneccerus-Lhemann - o facto (condição) só deixará de ser causa do dano se, segundo a sua natureza geral, houver sido de todo indiferente para a produção desse mesmo dano e só se tornou condição dele em virtude da ocorrência de circunstâncias extraordinárias.

Deste modo, o nexo de causalidade entre o facto e o dano desempenha uma dupla função de pressuposto da responsabilidade civil e de medida de obrigação de indemnizar (conf. Almeida Costa, in " Direito das Obrigações ", 9ª ed., pág 555).

Neste âmbito reporta-se o nº 1 do artº 564º do C. Civil aos chamados danos emergentes - os prejuízos sofridos, ou seja a diminuição do património (já existente) do lesado - e aos chamados lucros cessantes, isto é aos ganhos que se frustraram, aos prejuízos que lhe advieram por não ter aumentado, em consequência da lesão, o seu património - conf. Pires de Lima e Antunes Varela, in " Código Civil Anotado ",vol I, 4ª ed ., pág 579 .

Mas o artº 566° nº 3 do C. Civil ao estatuir que "se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados", apenas pretende regular os casos em que exista impossibilidade absoluta de averiguar o valor exacto dos danos e não os de falta de elementos para fixação do respectivo «quantum», caso em que é de aplicar a regra do artº 661°, n° 2 do CPC - relegação para o incidente de liquidação na acção executiva a fixação desse «quantum» (se não houver elementos para que tal se faça na acção declarativa).

Na esteira, entre outros, do Ac do STJ de 10-7-97, in BMJ nº 469º, pág 524, "na hipótese de obrigação de indemnização, estando acertada a existência de um dano indemnizável, mas não o montante exacto do prejuízo, o tribunal só deverá deixar de recorrer à equidade para fixar o montante da indemnização se nem sequer lhe for possível, por total carência de elementos, determinar os limites dentro dos quais se deva fazer a fixação.

Ora, ficaram demonstrados os seguintes danos passíveis da obrigação de indemnizar:

a)- reparação dos apartamentos danificados no valor de 3.047.000$00;

b)- rescisão do contrato em garantia da E, no valor de 10.600.000$00;

c)- alguns cancelamentos de alojamento de grupos em valor não apurado;

d)- redução da facturação global de 1995/96 em relação ao ano anterior.

De harmonia com o disposto no citado nº 1 do artº 564° do C. Civil, os danos a que se reportam as alíneas a), b) e c) constituem prejuízos efectivamente sofridos ou seja danos directos ou emergentes, enquanto que os danos referenciados em d) benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão ou seja lucros cessantes.

O Mmo Juiz 1ª Instância qualificou - porém erradamente - todos esses danos, à excepção do referido em a), como lucros cessantes.

No que tange aos danos resultantes do cancelamento do contrato (al, b) supra-referida) - danos emergentes - o valor a considerar terá de ser precisamente o do «preço» do contrato que deixou de poder reverter a favor da recorrente, ou seja o montante de 10.600.000$00 (agora € 52.872,58). Poderia, é certo e em abstracto, o valor dessa parcela dos