Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Por apenso aos autos de execução n° 3897/95 pendentes no Tribunal da Comarca de Sintra, em que é exequente a A e executados B e C, vieram reclamar os seus créditos:

- O Ministério Público - créditos provenientes de contribuição autárquica, no montante de 79.316$00;

- D - a quantia de 13.000.000$00, acrescida de juros de mora vencidos até 30-5-97, no montante de 1.285.753$00 e vincendos até integral pagamento.

2. Alegou este último reclamante D que, por sentença transitada em julgado proferida no âmbito do processo n° 330/95, foi declarado resolvido o contrato promessa de compra e venda celebrado entre si e os ali réus, relativamente à fracção autónoma designada pela letra "M", correspondente ao 2° andar direito do prédio constituído em propriedade horizontal sito no Cerrado da Bica, lote...., bloco...., Massamá, Agualva-Cacém, tendo os ali réus, ora executados, sido condenados a pagar ao reclamante a quantia de 13.000.000$00, correspondente ao dobro do sinal, bem como nos juros de mora até integral pagamento.

Mais alegou que goza de direito de retenção sobre a fracção penhorada, direito esse que prevalece sobre a hipoteca registada a favor da exequente.

3. A exequente A impugou a reclamação apresentada, solicitando que esse crédito reclamado não fosse graduado antes da hipoteca.

Como fundamento da sua pretensão, alegou, em síntese, que:

- no âmbito da acção que o reclamante oportunamente propôs, os então réus, ora executados, não contestaram que o autor, ora reclamante, já em Março de 1995 sabia da existência da hipoteca;

- os réus não liquidaram o empréstimo contraído junto da exequente;

- os réus entregaram ao autor, - aquele ora reclamante -, as chaves do apartamento no dia anterior à data designada para a escritura, não tendo depois comparecido na mesma.

Concluiu afirmando ter existido conluio entre autor, ora reclamante e os réus, ora executados, para obstarem a que a exequente obtivesse pagamento, através da sua garantia real, e, finalmente, que não teve intervenção na dita acção, pelo que não lhe pode ser oponível o direito de retenção ali reconhecido.

4. Respondeu o reclamante à impugnação da exequente, concluindo como na reclamação.

5. Por sentença de 25-9-01, o Mmo Juiz da Comarca de Sintra julgou extinto o direito de retenção que o reclamante D detinha sobre o imóvel penhorado, pelo que, em consequência, não poderia o mesmo prevalecer sobre a hipoteca, devendo esse crédito ser graduado depois do crédito garantido pela hipoteca.

6. Inconformando com essa decisão, dela veio o mesmo reclamante apelar, com fundamento em que o seu crédito deveria ter sido seja graduado antes do crédito do exequente, de modo a prevalecer sobre a hipoteca, e ser esse o lugar que lhe competia, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 11-7-02, inserto a fls 117 e ss, concedido provimento ao recurso e, em consequência, revogado a decisão de 1ª Instância, determinando a graduação do crédito do apelante antes do crédito do exequente.

7. Inconformada agora a exequente A com tal aresto, dele veio a mesma recorrer de revista para este Supremo Tribunal, em cuja alegação formulou as seguintes conclusões:

Iª - Pressuposto essencial ao exercício do invocado direito de retenção é a posse efectiva do bem por parte do alegado retentor;

IIª- A penhora não pode deixar de ofender a alegada posse, pelo que o possuidor terá, querendo, de a defender nos prazos e pelos mesmos meios dos possuidores por outro título;

IIIª- De outro modo, a certeza e a segurança jurídica do crédito garantido por hipoteca ficariam irremediavelmente abaladas, com isso se violando também o princípio constitucional da confiança consagrado no artº 2º da nossa Lei Fundamental;

IVª- Houve omissão de pronúncia por parte do Venerando Tribunal da Relação sobre a questão de fundo alegada pela então recorrida e ora recorrente, que se prende com a circunstância de o direito de retenção a que se a alínea f) do art. 751° do CC. aditado pelo DL 379/86 de 11-11-86, na parte em que ele estende o regime de retenção prevalente sobre a hipoteca a todos os contratos-promessa, por força do disposto no n° 2 do art. 759º do CC, torna praticamente inviável a cobrança dos créditos hipotecários, abrindo caminho a abusos e fraudes de prova diabólica para os bancos lesados, pondo-se em causa a certeza e a segurança jurídicas emergente do instituto da hipoteca, com isso se violando os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade ou da proibição do excesso e da defesa dos direitos patrimonais do credor hipotecário (conf. artºs 12º, n° 2, 13º, n° 1, 18º nº 2 e 3 e 62º, nº 1 da CRP), pelo que não pode ser aplicado por força do disposto no artº 207º da CRP;

Vª- Estão alteradas as circunstâncias relativamente à opção tomada pelo legislador ordinário, pelo que importa enquadrar a questão da constitucionalidade da precedência do direito de retenção sobre a hipoteca à luz dos citados princípios constitucionais;

VIª- É um atentado à segurança e à certeza jurídicas que um banco, aliás público, financie, na expectativa de ter seguro o seu crédito por hipoteca, na hora de a executar depare com um concorrente (desleal e desconhecido) que não ignorava nem podia ignorar, no momento em que se constituiu credor, que tal hipoteca existia e que, pelo direito de sequela, haveria que salvaguardar o cumprimento das respectivas obrigações;

VIIª- O douto acórdão violou assim o artº 759º, nº 2 do C. C. Civil e os artos 2º, 12º, nº 2, 13º, nº 1, 18º, nºs 2 e 3, 62º, nº 1 e 207º da CRP.

8. Não foram apresentadas contra-alegações.

9. Colhidos os vistos legais, e nada obstando, cum, decidir.

10. Em matéria de facto relevante, deu a Relação como assentes os seguintes pontos:

1°- Nos autos de execução foi efectuada em 10-1-91 e registada em 7/2/1997, a penhora da fracção autónoma designada pela letra "M", correspondente ao 2° andar direito do prédio urbano sito no Cerrado da Bica, lote..., Bloco..., Massamá, freguesia de Cacem, descrito na Conservatória do Registo Predial de Queluz sob a ficha n° 02366114/288, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 6483.

2°- Sobre este prédio, mostra-se registada, com data de 2-4-90, hipoteca voluntária a favor da exequente;

3°- Das certidões de fls. 4 e ss. dos autos resulta que se encontram inscritos para cobrança, desde respectivamente 1-4-95 e 1-9-95, as quantias de 26.438$00 e 26.439$00, relativas a contribuição autárquica relativamente à fracção em causa;

4°- Por sentença proferida no 2º juízo do Tribunal de Círculo de Sintra, processo 330/95, transitada em julgado, foram os executados condenados a pagarem a quantia de 13.000.000$00, acrescida de juros, por incumprimento do contrato promessa de compra e venda relativo à fracção objecto da presente execução e, mais foram condenados a reconhecerem que o autor tem o direito de retenção sobre a fracção autónoma prometida vender, pelo crédito resultante do não cumprimento imputado aos réus, ou seja até que seja pago ao autor (ora reclamante) o seu crédito de 13.000.000$00 e respectivos juros.

Passemos agora ao direito aplicável.

11.

Omissão de pronúncia

Na conclusão VIª da respectiva alegação argui a recorrente de nulo por omissão de pronúncia o acórdão revidendo. E isto porque o Tribunal da Relação se não debruçou sobre a questão de fundo alegada pela então recorrida e ora recorrente, que se prendia com a circunstância de o direito de retenção a que se a alínea f) do art. 751° do CC. aditado pelo DL 379/86 de 11-11-86, na parte em que ele estende o regime de retenção prevalente sobre a hipoteca a todos os contratos-promessa, por força do disposto no n° 2 do art. 759º do CC, tornar praticamente inviável a cobrança dos créditos hipotecários, abrindo caminho a abusos e fraudes de prova diabólica para os bancos lesados, pondo-se em causa a certeza e a segurança jurídicas emergente do instituto da hipoteca, com isso se violando os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade ou da proibição do excesso e da defesa dos direitos patrimoniais do credor hipotecário (conf. artºs 12º, n° 2, 13º, n° 1, 18º nº 2 e 3 e 62º, nº 1 da CRP), pelo que não pode ser aplicado por força do disposto no artº 207º da CRP.

A recorrente confunde, porém, «omissão de pronúncia - causa de nulidade da sentença (artº 668º, nº1, al. d) 1ª parte do CPC) com um suposto «erro de julgamento» concretamente traduzido na prioridade concedida ao direito de retenção relativamente ao crédito hipotecário a que se reportam os autos executivos em presença.

A exequente-ora recorrente sustentou, é certo, na sua contra-alegação de apelação, a incursão dos preceitos adrede invocados nessas putativas inconstitucionalidades, mas fê-lo de modo coadjuvante da defesa da sua tese da plena legalidade da decisão de 1ª instância e não como «questão central controvertida», sendo sabido que a causa de nulidade invocada se deve reporta a «questões dirimendas» que não a meros argumentos, motivos ou razões de retorica-agumentativa.

E, em todo o caso, sem haver substanciado devidamente esses invocados vícios.

De qualquer modo, ao reportar-se e louvar-se na doutrina e jurisprudência que expressamente citou, e as quais concluiram pela "opção (legítima e consciente pelo legislador) pelas preocupações de tipo social " em detrimento dos direitos de crédito do financiador, e da maior oferta de habitação no mercado, não deixou o aresto de concluir implicitamente pela plena conformidade constitucional das opções de política legislativa ínsitas nos preceitos legais em causa (artº 660º, nº 2, do CPC).

Improcede, por conseguinte, a sugerida nulidade do acórdão.

12.

Regime jurídico aplicável à hipótese "sub-judice". Aspectos de constitucionalidade

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Sem embargo da decisão emitida acerca da deduzida "nulidade", as aventadas inconstitucionalidades, susceptíveis de inquinarem a legalidade das normas infra-constitucionais concretamente aplicadas pelas instâncias, porque respeitantes ao cerne de direitos fundamentais, apresentam-se como de conhecimento oficioso "ex-vi" do artº 660º nº 2 "in-fine" do CPC.

Vejamos pois.

O crédito reclamado por D - direito de retenção - havia sido reconhecido e graduado pelo tribunal de 1ª instância após a hipoteca registada a favor da exequente A; isto pela razão de que, não tendo esse reclamante usado dos embargos de terceiro para defesa da sua posse, tal invocado direito se extinguira nos termos do artigo 761º do CC.

A Relação decidiu precisamente em sentido contrário, baseada sobretudo na estatuição dos artºs 442º, nº 3 e 754º a 761º do C. Civil.

Vejamos pois.

O DL 236/80 de 18/7 veio conceder ao promitente-comprador, no caso de ter ocorrido a tradição da coisa objecto do contrato definitivo («traditio rei»), o direito de retenção sobre a mesma coisa, pelo crédito resultante do incumprimento (artº 442º, nº 3).

Daí que o direito de retenção passasse a prevalecer sobre a hipoteca ainda que anteriormente registada ( artº 759º, nº 2 do C. Civil).

O DL 379/86, de 11/11 transferiu para o artº 755° do C.Civil a estatuição já introduzida no n° 3 do artº 442° pelo DL 236/80, aditando, ao elenco das hipóteses de direito de retenção consagradas no nº 1 desse artº 755º, uma alínea f) com a seguinte redacção: " o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artº 442º ".

Alteração legislativa essa introduzida em nome da «defesa do consumidor», não obstante as críticas dirigidas pela doutrina a uma tal solução, tal como escreve Calvão da Silva, in "Sinal e Contrato-Promessa", 8ª ed, Rev e Aum., Almedina, Coimbra, 2001, pág 163.

Este Supremo Tribunal tem-se pronunciado reiteradamente no sentido da efectiva prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que registada esta anteriormente, tudo por reporte às normas legais em vigor, o que significa que, mesmo em sede de acção executiva, poderá o promitente-credor, não só reclamar o seu crédito, como igualmente invocar a garantia do direito de retenção - conf., v.g, o Ac de 11-5-95, in CJSTJ, 1995, Tomo II, pág 81.

O que igualmente inculca - como a Relação bem observa - que na acção declarativa (do crédito a dar à execução e a reconhecer o direito de retenção), não há que fazer intervir o credor hipotecário ou dotado de qualquer outra garantia que seja afectada pelo reconhecimento daquele direito. A estes credores restar-lhes-á o direito de impugnarem aquele crédito e a respectiva garantia (retenção) na fase da reclamação e verificação de créditos na execução".

Na esteira de Calvão da Silva, in ob cit, pág 164/165 " o beneficiário da promessa, titular do direito de retenção, pode usar das acções destinadas à defesa da posse contra qualquer acto de esbulho, ainda que seja contra o próprio dono (artºs 670º, al. a), 758º e 759º nº 3), para além de poder executar a coisa retida (artºs 675º, 758º e 759º) e de ser pago com preferência sobre os demais credores do devedor(artº 666º, 758º e 759º); e pode ainda recorrer aos embargos de terceiro (artº 351º e ss do CPC) em caso de diligência ordenada judicialmente (artº 1285º) que não acarrete a caducidade do direito por ex. para entrega de coisa certa (artº 928º e ss do CPC).

Os meios possessórios de que dispõe o credor garantido pelo direito do retenção só operam, contudo, quando o acto lesivo prejudicar a sua garantia e não enquanto mantiver, apesar da penhora, a possibilidade do exercício do seu direito (conf. Ac do STJ de 13-10-93, in CJSTJ, 1993, Tomo III, pág 61). Trata-se, porém, de meras faculdades ou direitos potestativos que não de um itinerário obrigatório ou uma qualquer «conditio juris» da invocação da prevalência do direito de retenção sobre um qualquer outro crédito privilegiado, contra o que sugere a ora recorrente.

Este Supremo Tribunal, no seu acórdão de 29-6-95, in BMJ nº 448, pág 314, chegou mesmo a entender que " o direito de retenção, como direito real de garantia que é, não colide com a penhora decretada em execução e, estando o seu titular em situação idêntica à do credor pignoratício, não pode ele socorrer-se dos embargos de terceiro como meio de defesa " (sic).

A respeito do regime de protecção constitucional dos direitos patrimoniais em detrimento do regime de privilégios creditórios, sigamos na peugada do Ac deste Supremo Tribunal de 30-3-2000, in Proc 174/2000 - 2ª Sec com o mesmo relator do dos presentes autos.

Essa questão foi dirimida no sentido de o sugerido esvaziamento de um direito real de garantia (no caso a hipoteca) não se traduzir numa ofensa a tais direitos patrimoniais, v.g. ao direito à propriedade privada consagrado no artº 62º da Lei Fundamental - cfr. Acs do S.T.J de 29-5-80, in BMJ nº 297/278 e de 17-11-81, in BMJ nº 311/358).

Na verdade, não se descortina violação do direito de propriedade privada no simples facto de se não atender à prioridade do registo de uma hipoteca sobre um imóvel quando seja invocado contra o credor hipotecário o direito de retenção, como o permite o artº 759 nº 2 do Código Civil, certo como é que estamos perante um regime excepcional ao princípio da prevalência do registo e sendo que tal registo não é exigido quanto ao direito de retenção e, bem assim, quanto aos privilégios creditórios previstos no Código Civil ou em diplomas legais avulsos.

E não existe violação do direito de propriedade, pois a hipoteca não é um direito dessa natureza, mas tão só uma garantia especial de obrigações, não olvidando que nos movemos no campo do mero cumprimento obrigacional já que, nos termos do artº 686º do C. Civil, a hipoteca apenas confere ao credor o direito de ser pago pelo valor dos imóveis com preferência "sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo ", não contendendo com a essência, a extensão ou o conteúdo do direito real de gozo - propriedade.

No fundo «o que está em causa é a garantia do cumprimento de obrigações por parte de um devedor com múltiplos credores, havendo necessidade de regular na lei ordinária, em obediência aos vários interesses patrimoniais conflituantes dos credores e ao direito que todos os credores têm de ver realizados os seus créditos, a forma de realização dos pagamentos à custa do seu património.»

E não se descortina também qualquer postergação do princípio da igualdade consagrado no artº 13º da Constituição da República, pois que se encontra assegurada a igualdade na aplicação do direito face à generalidade, abstracção e universalidade das normas infra-constitucionais concretamente aplicadas e pela ausência de diferenciação dos cidadãos com base em condições meramente subjectivas, assim se encontrando preservada a igualdade formal ou a igualdade perante a lei bem como a igualdade através da lei, quer na sua vertente positiva (reconhecimento de direitos) quer na sua vertente negativa (restrição de direitos e imposição de encargos) - conf. neste sentido, G. Canotilho e Vital Moreira, in " Consituição da República Portuguesa Anotada", 3ª ed. rev., págs 126 a 130.

Não padecem pois de inconstitucionalidade material, quer o citado nº 2 do artº 442º quer a alínea f) do nº 1 do artº 755°, quer o nº 2 do artº 759º do mesmo corpo normativo (introduzida pelo DL 379/86 de 11/11), pois que não ferem o cerne ou núcleo essencial dos direitos fundamentais consagrados nos seus artigos 13°e 62º da Constituição da República.

Ainda este Supremo Tribunal no seu Ac de 6-11-2001, in Proc 214/01- 6ª Sec, obtemperou que " o legislador, ao contemplar o direito de retenção do promitente comprador de fracção autónoma, com tradição da coisa, procedeu na lógica da tutela do consumidor, o que constitui um imperativo constitucional em que o legislador deu primazia aos aspectos sociais e que, no conflito entre as intituições de crédito credoras do promitente vendedor e os interesses dos promitentes compradores com tradição, prevalecem justificadamente os segundos".

E, finalmente, no Ac de 20-10-2002, in Proc 2752/02 - 1ª Sec:

"O legislador, ao beneficiar o promitente comprador com o direito de retenção sobre o imóvel que ocupa e pretendia comprar até o seu crédito ser pago, mais não fez do que colocar em pé de igualdade, em tornar proporcionais, as posições da entidade bancária que financiou o construtor promitente-vendedor e o promitente comprador, tornando mais seguro e confiante o comércio jurídico.

Não se mostram assim violados pela supra-referida actuação de política legislativa os princípios da legalidade (princípio da confiança), da igualdade, da proporcionalidade ou da proibição do excesso e da defesa dos direitos patrimonais do credor hipotecário (conf. artºs 2º, 12º, n° 2, 13º, n° 1, 18º nº 2 e 3 e 62º, nº 1 da CRP ), pelo que não pode deixar de ser aplicado por força do disposto no art. 207º da CRP.

De resto, e segundo a jurisprudência corrente do Tribunal Constitucional, só releva para fins de declaração de inconstitucionalidade por violação do chamado princípio da confiança uma violação «ex-post» que possa rotular-se de clamorosa e intolerável de um qualquer direito fundamental, o que de forma alguma se descortina no caso «sub-specie».

13. Sob qualquer prisma por que se analise o acórdão «sub-judice», bem andou o mesmo ao revogar a decisão de 1ª instância emitida ao arrepio dos supra-mencionados preceitos e princípios legais.

14.

Decisão

:

Em face do exposto, decidem:

- negar a revista;

- confirmar, em consequência, o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 29 de Janeiro de 2003

Ferreira de Almeida,

Abílio Vasconcelos,

Duarte Soares.