Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

O Pedido, as Partes e o Objecto do Processo

Decisões & Soluções – Intermediários de Crédito, Ldª, e Decisões e Soluções – Mediação Imobiliária, Ldª, intentaram contra AA a presente acção, com processo declarativo e forma comum, peticionando a condenação da Ré a pagar à 1ª Autora a indemnização de € 50.000,00 pela violação da obrigação de não concorrência acrescida de juros de mora, à taxa legal desde a data da sua citação e até efectivo e integral pagamento; e pagar à 2ª Autora a indemnização global de € 50 000,00 pela violação da obrigação de não concorrência, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data da sua citação e até efectivo e integral pagamento.

Para tanto alegaram que a Ré celebrou com as mesmas um contrato de subagência de “consultor imobiliário e financeiro” através do qual as primeiras nomearam e reconheceram a ora Ré como sua subagente, encarregando-a de promover, de modo autónomo e independente, a celebração de contratos no âmbito da actividade por si desenvolvida.

A Ré obrigou-se a exercer essa actividade exclusivamente ao serviço das primeiras, nomeadamente nos ramos da consultoria financeira, mediação de seguros, mediação imobiliária, construção e mediação de obras, mas a Ré denunciou o contrato e iniciou de imediato funções em empresa directamente concorrente violando assim a clausula de não concorrência firmada pelas partes no âmbito do contrato de subagência.

A Ré invocou não ter violado qualquer cláusula de não concorrência ao iniciar funções na outra empresa, na medida em que nela apenas exerce funções como funcionária administrativa.

As Decisões Judiciais

Na sentença proferida na Comarca, a Ré foi absolvida do pedido.

Entendeu-se, a respeito do accionamento da cláusula penal em contrato de sub-agência que unia as Autoras à Ré (sub-agente), que não foi feita prova da prática pela Ré de qualquer actividade concorrente ou a violação, pela Ré, do contrato celebrado.

Tendo as Autoras recorrido de apelação, em 2ª instância foi decidido confirmar a decisão anterior, mas pela via prévia da nulidade da cláusula contratual de não concorrência, em face da omissão da previsão contratual da contrapartida de pagamento de uma compensação ao agente e visto o disposto no artº 294º CCiv.

Conclusões da Revista:

1. Vem o presente recurso de revista interposto do douto acórdão que julgou a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida que absolveu a R. do pedido formulado pelas AA.

2. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, não podem as Recorrentes conformar-se com o entendimento vertido no douto acórdão proferido.

3. Pelas razões que infra se aduzirão, entendem as Recorrentes, e sempre com o merecido respeito por entendimento divergente, que a cláusula 17ª do contrato celebrado entre as partes, mediante a qual se estipulou uma obrigação de não concorrência a impender sobre a R./recorrida não padece de qualquer invalidade ou nulidade sendo, ao invés do doutamente decidido, válida, proporcional e aplicável in casu pois que, diante da factualidade que resultou provada, ficou demonstrado o incumprimento de tal cláusula pela R./Recorrida.

4. Nos termos que infra se exporão, deverá a decisão proferida ser revogada, e substituída por outra que condene a R. a indemnizar as AA., aqui Recorrentes, ao abrigo do pacto de não concorrência plasmado na cláusula 17ª do contrato de subagência, no valor de Euro 50.000,00 a cada uma.

Questão prévia: da admissibilidade do presente recurso de revista:

5. Tal como figura da parte decisória do douto acórdão recorrido, o mesmo confirma a sentença proferida na 1ª instância no sentido da improcedência da acção.

6. Contudo, coligida a sentença proferida na 1ª instância e comparando a mesma com o acórdão recorrido, analisando os institutos jurídicos invocados nas respectivas fundamentações para a decisão de mérito, verifica-se que estarão em causa duas decisões que, pese embora redundem na improcedência da acção, compreendem fundamentação essencialmente diferente.

7. Isto porque a douta sentença proferida na 1ª instância, e no que concerne à questão da violação da obrigação de não concorrência convencionada entre as partes, e após enunciar o regime jurídico atinente ao estabelecimento de uma cláusula penal num contrato (arts. 810º e 811º do Cód. Civil) e respectiva incidência em termos de ónus da prova, entendeu que as AA. não lograram demonstrar o incumprimento por parte da R. da cláusula de não concorrência, de modo a poderem exigir e liquidar a cláusula penal à mesma associada.

8. Por seu turno, o douto acórdão ora posto em crise, e diversamente da sentença proferida, em sede de decisão de direito, versou apenas e só quanto à questão da validade da cláusula de não concorrência (e não já sobre a demonstração ou não do incumprimento da mesma), considerando a cláusula 17ª do contrato nula, e nos moldes que se passa a recordar:

9. Ou seja, enquanto na 1ª instância se considerou que, ante os factos provados, não lograram as AA. demonstrar que a R. incumpriu a obrigação de não concorrência que sobre si impendia, nenhuma pronúncia tendo ali havido quanto à questão da validade/nulidade da cláusula contratual que continha o pacto de não concorrência,

10. Já no acórdão recorrido, o Mmo. Tribunal apenas se pronunciou quanto à sobredita questão da validade da cláusula de não concorrência, que julgou nula por não ter sido prevista no contrato uma compensação pecuniária a favor da R. como contrapartida da assunção da obrigação de não concorrência, à luz do disposto nos arts. 9º n.º 1 e 2 e 13º al g) do DL 178/86, de 3 de Julho e art.º 294º do Cód. Civil.

11. A fundamentação jurídica que subjaz a ambas as decisões mostra-se, pois, essencialmente diferente pelo que, e sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, considera a Recorrente que, à luz do disposto no art.º 671º n.º 1 e 671º n.º 3, a contrario sensu, do Cód. Proc. Civil, é admissível o presente recurso ordinário de revista.

Do objecto do recurso:

12. Não podem, de modo algum, as Recorrentes conformar-se com o entendimento constante do acórdão recorrido.

13. A cláusula contratual mediante a qual foi estipulada a obrigação de não concorrência não se mostra afectada de qualquer vício – nomeadamente a apontada nulidade – e, para além disso, fruto da factualidade que o Mmo. Tribunal julgou provada, impunha-se considerar que a recorrida violou ostensivamente a obrigação de não concorrência por si assumida, assistindo, pois, às ora Recorrentes, o direito a serem ressarcidas nos termos da cláusula penal contratualmente fixada.

Do contrato de (sub)agência, da validade da cláusula de não concorrência e da sua violação pela R.:

14. A relação contratual em causa nos presentes autos – saliente-se, a relação contratual entre as recorrentes e a R/recorrida. – subsume-se à figura de um contrato de sub-agência, regulado nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril, e com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 178/86, de 03 de Junho.

15. Nada obstando, porém, a que as partes, no exercício do princípio da liberdade contratual, que o dito regime jurídico não afasta, entendam moldar o contrato aos seus interesses e vontades.

16. Ora, nos termos e para os efeitos do art.º 1º n.º 1 do aludido diploma, o contrato de agência é contrato mediante o qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado círculo de clientes.

17. A subagência surge prevista no art.º 5º n.º 1 do citado diploma legal, caracterizando-se por ser uma situação em que o agente contrata outro agente para desempenhar a actividade prevista no contrato celebrado com o principal.

18. Em princípio, o subagente não tem um vínculo directo com o principal, mas, porém, no caso sub judice, por convenção das partes e atendendo ao concreto modo como se desenvolve a actividade das AA., da celebração do contrato de (sub)agência decorrem obrigações e direitos directos entre o principal e o (sub)agente e que em nada contrariam ou subvertem as normas previstas no regime jurídico do contrato de agência.

19. Mediante o contrato de (sub)agência em causa nos presentes autos, as partes acordaram, entre o demais, em fixar uma obrigação de exclusividade e não concorrência para o (sub)agente:

Cláusula 17ª do contrato, cláusula esta objecto de discórdia.

20. O douto acórdão aqui sob escrutínio julgou nula a cláusula em apreço, por não ter sido estipulada entre as partes uma compensação devida à R. pela assunção da dita obrigação de não concorrência o que, no seu douto entendimento, configura nulidade à luz do disposto no art.º 294º do Cód. Civil

21. Recorde-se, antes de mais, a redacção da cláusula 17º do contrato celebrado entre as partes, que se passa a recordar:

“1. O Subagente obriga-se a exercer as actividades abrangidas pelo objecto do presente contrato em exclusivo para as Primeira e Segunda Outorgantes

2. A obrigação de exclusividade compreende, nomeadamente:

a) (…)

b) (…)

c) estar vedada ao subagente a participação, directa ou indirectamente, em qualquer outro projecto dentro do sector de actividade das Primeira e Segunda Contraentes durante o período de vigência do presente contrato. A obrigação prevista nesta alínea abrange, nomeadamente, a não realização, directa ou indirectamente, de qualquer das seguintes actividades: deter, gerir, operar, controlar, participar na qualidade de investidor, administrar, trabalhar, prestar serviços de consultoria ou outros, em quaisquer sociedades com actividades directamente concorrentes com as actualmente exercidas pela Primeira e Segunda Contraentes.

3. O Subagente obriga-se a não concorrer, directa ou indirectamente, e em todo o território nacional, com as Primeira e Segunda Contraentes, durante os doze meses seguintes á cessação do contrato, por qualquer meio.

4. A obrigação de não concorrência abrange todas as situações identificadas no número 2 da presente cláusula, que se verifiquem após a cessação do contrato, e inclui ainda a proibição de empregar ou contratar qualquer pessoa que haja sido, no ano anterior à cessação do presente contrato, trabalhador, agente, subagente, consultor ou representante das Primeiras e Segunda contraentes. (..)

22. Não foi contratualmente estipulada entre as partes uma compensação pecuniária a atribuir à recorrida pela assunção desta obrigação de não concorrência.

23. E, rejeitando-se por completo o douto entendimento consignado no acórdão recorrido, tem-se por certo que a falta de estipulação desta compensação não pode, de forma alguma, ser cominada com nulidade do pacto de não concorrência.

24. Pelas razões que infra se aduzirão, entendem as Recorrentes, e sempre com o merecido respeito por entendimento divergente, que o douto acórdão recorrido incorreu em violação do disposto nos artigos 9ª, 280º n.º 2, 294º e 405º n.º 1 do Cód. Civil, 9º e 13º do Decreto-Lei n.º 178/86, bem como dos art.ºs 58º n.º 1, 61º n.º 1, 81º e 99º da Constituição da República Portuguesa.

25. O art.º 9º do D.L. 178/86 estabelece que as partes, por acordo, podem estipular uma obrigação de não concorrência, devendo a mesma constar de documento escrito e não podendo exceder o período de dois anos, circunscrevendo-se à zona ou círculo de clientes confiados ao agente.

26. O fundamento de tal cláusula de não concorrência reside na protecção do saber fazer transmitido pelo agenciado, impedindo o agente, um certo tempo após a ruptura do contrato de desenvolver actividade idêntica àquela que desempenhava por força do contrato de agência, na mesma zona geográfica em que actuou.

27. No caso sub judice, não obstante as partes terem convencionado uma cláusula de não concorrência por parte do recorrido, durante os 12 (doze) meses imediatamente seguintes ao fim do contrato, na área de actuação das recorrentes, é inequívoco que a R./recorrida a incumpriu.

28. Entendem as Recorrentes que a interpretação conferida pelo Mmo. Tribunal a quo ao art.º 13 al. g) do Decreto-Lei n.º 178/86, de 03.07, ao considerar que a compensação devida ao (sub)agente e ali prevista constitui requisito de validade da obrigação de não concorrência e que o facto de no contrato em causa nos autos não ter sido prevista a dita compensação ao agente determina a nulidade do pacto de não concorrência, ao abrigo da cláusula geral do art. 294º do Cód. Civil (por entender que se trata de negócio jurídico contrário a disposição imperativa), é uma interpretação jurídica verdadeiramente contra legem e contra a própria unidade do sistema jurídico.

29. Na realidade, e sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, se o legislador, ao fixar o regime especial aplicável ao contrato de agência, pretendesse efectivamente cominar com nulidade – nomeadamente a do art.º 280º ou 294º do Cód. Civil - a falta de estipulação no pacto de não concorrência, da contrapartida a que alude na alínea g) do art.º 13º do DL 178/96, de 03.07, tê-lo ia feito de forma expressa no citado regime legal, que aliás reveste carácter especial.

30. Entendem as Recorrentes, e com o merecido respeito por opinião diversa, que o facto de nem no art.º 9º do DL 178/96 – que contém os requisitos de validade do pacto de não concorrência em sede de relação de agência -, nem no art.º 13º desse mesmo diploma, se fazer qualquer menção à eventual cominação com vicio de nulidade, a falta de estipulação no pacto firmado da contrapartida que assiste ao agente, deveu-se apenas e só, ao facto do legislador ter entendido, efectivamente, que tal omissão não seria, pois, de cominar com uma consequência tão gravosa para as partes como a nulidade da cláusula contratual em questão.

31. Ademais, sempre se deverá atentar que este diploma legal foi objecto de relevantes alterações em 1993 – mediante o Decreto-lei n.º 118/93, de 13 de Abril –, fruto da necessidade de transposição da Directiva 86/653/CEE, do Conselho, de 18/12/1986, relativa à coordenação do direito dos Estados-membros sobre agentes comerciais.

32. Com efeito, se se apelar a uma interpretação da lei consonante com a unidade do sistema jurídico, então jamais se poderá deixar de atender ao diploma legal, de natureza comunitária, que não só deu origem ao Decreto-Lei n.º 178/86, como foi inteiramente tida em conta na sua redacção, por ter sido intuito do legislador acolher as sugestões do Conselho das Comunidades Europeias e atender a soluções do direito comparado (vide ponto 6 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 178/86 e do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril).

33. Nessa mesma Directiva CEE, a respeito da cláusula de não concorrência, o art. 20º, fez depender a validade da cláusula de não concorrência apenas à observância de três requisitos:

• revestir a forma escrita

• âmbito geográfico de actuação do agente

• delimitação temporal de 2 anos no máximo

34. Num manifesto intuito de manter esta unidade de regimes jurídicos aplicáveis ao contrato de agência – aliás, o objectivo principal desta Directiva destinada justamente à coordenação do direito aplicável nos vários Estados Membros. – o legislador optou por trazer para o ordenamento jurídico interno aquando da publicação do Decreto-lei n.º 178/86 e plasmar no art. 9º do citado diploma tão somente estes 3 requisitos de validade da cláusula/pacto de não concorrência.

35. Na verdade, se atentarmos à redacção conferida ao art.º 9º (sob a epígrafe “Obrigação de não concorrência”) percebe-se a preocupação do legislador em consagrar as mesmas exigências constantes do art.º 20º da Directiva.

36. E apesar de, face ao vertido no art. 20º n.º 4 da Directiva, o legislador interno ter a possibilidade de restringir ainda mais o regime aplicável à cláusula de não concorrência, o que se verificou foi que nem em 1986, nem depois aquando das alterações introduzidas em 1993, o nosso legislador pretendeu operar tais restrições.

37. Nomeadamente, e para o que releva nos presentes autos, fazer depender a validade da cláusula de não concorrência à efectiva previsão, nesse pacto, do pagamento de uma contrapartida ao agente e, muito menos, cominar tal omissão com um vício tão gravoso nas suas consequências como é o da nulidade.

38. Acresce ainda que, e nos moldes que infra se aduzirão, a fixação de uma cláusula penal para a eventualidade – que se verificou – do agente vir incumprir a obrigação de não concorrência, mais não é do que o exercício do princípio da liberdade contratual e da autonomia privada pelas partes contratantes.

39. Sendo de salientar que, como decorre da factualidade que se julgou provada, a recorrida tinha pleno e efectivo conhecimento da previsão de tal cláusula no contrato, que lhe foi previamente informada e explicada, e que por si foi expressamente aceite como condição da celebração do negócio.

40. E atendendo ao supra vertido a respeito da génese das normas em causa, com facilidade palmar se conclui que o estabelecimento de um pacto de não concorrência ao abrigo e em conformidade com o referido art.º 9º do DL 178/86, de 3 de Julho, e a cláusula penal compensatória ao mesmo associada em nada colide com os direitos fundamentais previstos, nomeadamente, nos artºs 47º, 58º, 61º, 81º ou 91º da CRP ou inviabiliza a plena aplicação do art.º 13º al g) do citado normativo legal.

41. Acresce que, não só o art.º 9º n.º 1 e 2 do DL 178/86, de 3 de Julho, mas também o pacto no mesmo fundado contemplam uma restrição licita dos direitos constitucionalmente garantidos à liberdade económica dos indivíduos, à liberdade de trabalho e de escolha da profissão, ou à livre concorrência.

42. Daí que no mesmo tenham sido estabelecidos requisitos para que tal pacto de não concorrência possa ter lugar.

43. Requisitos esses que, no modesto entendimento das Recorrentes, se destinam, justamente, a afastar a impetrada inconstitucionalidade de tal restrição e que, sempre se dirá, foram inegavelmente cumpridos no contrato em apreço.

44. A respeito do estabelecimento de pactos de não concorrência, e aqui em termos de conformidade dos mesmos com os direitos à livre escolha da profissão e liberdade de trabalho, permitimo-nos recordar o entendimento vertido no Acórdão do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 256/04, de 14 de abril de 2004, processo n.º 674/02, 2ª secção, de cujos ensinamentos se retira que a restrição emergente da outorga de um pacto de não concorrência quanto ao direito à liberdade de escolha da profissão e liberdade de trabalho de um trabalhador ao abrigo de um vínculo laboral, e com toda a carga de subordinação jurídica e económica inerente a uma relação desse género, não consubstancia uma compressão intolerável à luz da CRP, por maioria de razão, também não o há de considerar-se quanto está em causa uma relação de agência, provida dessa subordinação jurídica e económica característica de uma relação laboral.

45. No âmbito da relação de agência, e mesmo sendo o (sub)agente uma pessoa singular (como é o caso), o mesmo não está sujeito à posição de subordinação ao empregador, já de si limitativa da própria liberdade de decisão, pois que nos encontramos em pleno campo da iniciativa privada e da liberdade contratual.

46. Sendo que neste ponto, e cumpridos os requisitos estipulados no art.º 9º n.º 1 e 2 do DL 178/86 para o pacto de não concorrência, há que pugnar pelo primado do direito à iniciativa privada e da liberdade contratual, em detrimento de uma interpretação puritana do direito à liberdade de trabalho e de escolha da profissão.

47. Primado esse que também há-de ter plena aplicação no que diz respeito à fixação da cláusula ora analisada.

48. Neste caso particular, deverá ainda entender-se, à semelhança do vertido no Acórdão do Tribunal Constitucional supra citado, que por virtude da estipulação de um pacto de não concorrência, o (sub)agente – ou seja, a aqui R./recorrente - não fica nem ficou totalmente impedido do exercício de qualquer actividade remunerada.

49. À luz dos requisitos vertidos no art.º 9º n.º 1 e 2 e da cláusula 17ª do contrato, a Recorrida ficou unicamente impedida de, durante o período contratualmente fixado, de 12 meses após a cessação do contrato, desempenhar funções em termos de ser entendido como verdadeiro concorrente do principal, ou seja, por exemplo, como trabalhador em empresa que desenvolva o mesmo objecto e actividade da A. no mesmo âmbito geográfico de actuação desta última.

50. Assim sendo, urge considerar que a cláusula 17ª do contrato contempla um restrição que é proporcional, justificada ante os bens jurídicos tutelados e, portanto, lícita e conforme o art.º 9º n.º 1 e 2 do DL 178/86 e a CRP. Há que também se proteger o risco a que o principal está sujeito por ter transmitido todo o seu know-how e segredos do negócio ao seu agente.

51. Assim o entendeu o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 502/19, proferido em 03/03/2020, no âmbito do processo n.º 27467/15.0T8PRT.P1, 2ª secção, que decidiu não julgar inconstitucional a norma constante dos n.º 1 e 2 do artigo 9º do Decreto-lei n.º 178/86, de 3 de Julho, na medida em que admitem o estabelecimento de um pacto de não concorrência, após a cessação do contrato, por um período máximo de dois anos.

52. Acresce que, e igualmente no que diz respeito à apreciação da validade da cláusula penal aqui em apreço, chama-se aqui à colação o entendimento consignado no Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12/04/2019, proferido no processo n.º 27467/15.0T8PRT.P1, cuja tese se dá aqui por reproduzida e se sufraga, e em que se defende a validade da cláusula em apreço e se considera que o facto de no contrato não se ter previsto uma compensação para o agente, como contrapartida desta obrigação por si assumida, não gera qualquer invalidade ou ineficácia do pacto em causa, mas sim, um direito do agente a pedir, judicialmente se for o caso, a compensação em causa.

53. Na esteira deste entendimento, e se o que se considera é que tem o agente o direito a pedir judicialmente a fixação da compensação em causa, naturalmente que a fixação da cláusula penal a accionar em caso de incumprimento pelo agente, em nada colide com este seu direito adquirido ex lege.

54. Não fazendo, pois, qualquer sentido, o entendimento consignado no acórdão recorrido a este respeito, não se verificando a apontada nulidade nos termos do art.º 294º do Cód. Civil.

55. A propósito desta concreta questão atinente à validade ou não da sobredita cláusula contratual, pronunciou-se já o Tribunal da Relação do Porto, em Acórdão de 09/05/2011, proferido no âmbito do processo n.º 4186/07.5TVPRT.P2, bem como o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 05/11/2020, proferido no processo n.º 2017/19.2T8PDL.L1.2, confirmado pelo recentemente proferido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/03/2021, 7ª secção, Cons. Olindo dos Santos Geraldes, concluindo ambos pela validade da cláusula em apreço, em idêntica situação em que não procederam as partes a convenção de uma compensação devida ao agente.

56. Na sequência deste douto entendimento, urge considerar que a falta de fixação da compensação ao agente não interfere na validade do pacto de não concorrência.

57. Estando o direito a uma compensação pelo agente acautelado por via da previsão legal contida no art.º 13º al g) do DL 178/86, a fixação e accionamento da cláusula penal em nada colide com o mesmo.

58. Não se verificando a apontada nulidade, à luz do art.º 280º ou do 294º do Cód. Civil e, muito menos, qualquer violação dos direitos e princípios constitucionalmente consagrados que, no caso presente, sempre terão de ser cotejados com princípio da liberdade contratual e livre iniciativa económica.

59. Acresce que, e no que diz respeito à índole associada à cláusula penal e à questão da sua justeza e proporcionalidade, cumpre salientar vertido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09.05.2011, proferido no Processo n.º 4186/07.5TVPRT.P2, em que se entendeu que a cláusula penal em apreço – semelhante à dos autos - tem, justamente, por finalidade a antecipação da fixação do dano, a fim de se evitar que sobre tal matéria se tenha de fazer prova.

60. É a designada função ressarcitória da cláusula penal, plenamente fundada na expressão da vontade das partes e em obediência do vertido no art.º 810º e 812º do Cód. Civil.

61. Aqui se chama, e este respeito, novamente à liça o entendimento vertido na decisão proferida na 1ª instância que, por facilidade se reproduz, e no qual se espelha ajuizadamente o regime inerente à aposição de cláusulas penais num contrato, julgando-se a cláusula em causa plenamente válida.

62. Desta feita, e sempre com o máximo respeito, o douto acórdão recorrido contempla uma desadequada aplicação e interpretação da lei, incorrendo em manifesta violação do disposto nos artigos 9º e 405º do Cód. Civil e ainda dos artigos 9º e 13º al g) do Decreto-Lei n.º 186/86, diploma que estabelece o regime jurídico do contrato de agência, bem como dos artigos 47º, 58º e 61º da CRP.

63. Nessa medida, deverá o mesmo ser revogado, e substituído por outro que, julgando perfeitamente válida a cláusula em apreço, condene a Ré/Recorrida a indemnizar as recorrentes, pelo valor de Euro 50.000,00 a cada uma vertido no contrato a título de cláusula penal, justamente para as situações de manifesto incumprimento/violação da obrigação de não concorrência.

64. Ora, atendendo ao teor e âmbito da cláusula 17ª aqui em apreço, tem-se por demais evidente que sendo a Recorrida funcionária da “Kasakalma”, sociedade comercial que tem o objecto societário e que se dedica, entre o demais, a actividades de mediação imobiliária e de mediação de seguros, sempre, independentemente das concretas funções exercidas pela R., estaria a mesma a incorrer em violação da obrigação de não concorrência contratualmente estipulada,

65. O mesmo se dizendo por apelo aos factos constantes das alíneas 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 41º, 74º e 75º dos factos provados que, sempre com o máximo respeito, constituem actos próprios de alguém que trabalha numa empresa que se dedica a mediação imobiliária e de mediação de seguros, actividades compreendidas no âmbito de actuação de mercado das AA. e, portanto, abrangidas pela obrigação de não concorrência.

66. Na verdade, a actuação da recorrida contraria a previsão contratual vertida na cláusula 17ª do contrato, porquanto a mesma exerceu, logo após a cessação do seu vínculo contratual com as AA., funções enquanto trabalhadora numa sociedade comercial que, tendo um objecto social idêntico ao da 2ª A – veja-se o vertido na alínea 31º e 33º dos factos provados – também apregoa publicamente dedicar-se à actividade de agente de seguros vida e não vida, divulgando produtos desse ramos, para o qual, aliás, a R. se encontra autorizada pela ASF. (cfr. art. 32º e 39º dos factos provados).

67. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, tais factos bastam para que se considere incumprido o pacto de não concorrência vertido no contrato.

Em suma:

68. Deverá considerar-se, e em detrimento do entendimento constante do acórdão recorrido, que a cláusula de não concorrência constante do contrato de subagência celebrado entre as partes não se mostra afectada de nulidade, sendo válida e proporcional e justamente aplicável no caso sub judice pois que, atentos os factos provados, demonstrou-se, de forma inequívoca, que a R. incumpriu tal obrigação de não concorrência que sobre si impendia.

69. Ao consignar diverso entendimento, andou mal o Mmo. Tribunal a quo, pelo que o douto acórdão recorrido deverá ser revogado nos termos supra expendidos.

Por contra-alegações, a Ré sustenta a negação da revista.

Invoca:

1. O Acórdão do Tribunal da Relação confirmou a decisão da 1ª instância, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, pelo que se verifica uma situação de dupla conforme (artigo 671.º n.º 3 do CPC).

2. Não cabe recurso para o STJ da matéria de facto e as Recorrentes violaram o disposto no artigo 640.º CPC.

3. Deve manter-se como provado que a ora Recorrida não exerceu qualquer actividade concorrente com as ora Recorrentes, o que preclude a análise da eventual nulidade da cláusula 17ª do contrato subjudice.

4. A cláusula 17ª do mesmo contrato deverá ser considerada nula por violação da obrigação de pagamento de uma compensação ao agente.

5. Complementarmente, a mesma cláusula também deverá ser considerada nula por se verificar abuso de direito nos termos do artigo 334.º do CC.

6. Ainda que hipoteticamente a Recorrida tivesse incorrido em incumprimento da aludida cláusula 17ª, não se verificou qualquer dano, pelo que não poderá ser aplicada a cláusula penal em causa.

7. No limite, o montante da cláusula penal deve ser reduzido nos termos do artigo 812.º do CC, sendo que no caso dos autos e, atendendo às respectivas circunstâncias, a redução deverá equivaler a zero.

8. As Recorrentes não deram cumprimento ao disposto no artigo 693.º n.º 3 do CPC, pelo que parte das respectivas conclusões deve ser dada como não escrita.

Factos Apurados

1.A A. “Decisões e Soluções – Intermediários de Crédito, Lda.”, que girava sob a designação “Decisões e Soluções – Consultores Financeiros, Lda”, é uma sociedade comercial constituída em 15/10/2003, e que se dedica à consultadoria financeira, recrutamento e gestão de recursos humanos, formação profissional, mediação comercial, serviços de publicidade e marketing.

2. No âmbito desta sua actividade, a mesma encontra-se especializada num serviço de aconselhamento financeiro e de seguros, serviço esse caracterizado por ser independente, personalizado, rápido e eficaz, no âmbito das operações de crédito bancário e