Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

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I - Relatório:

A Autora propôs a presente ação declarativa, pedindo:

(1) Ser considerada a Cláusula 9.º das Condições Gerais excluída do Contrato de Financiamento ..., por violação dos deveres de comunicação e informação previstos nos artigos 5.º, 6.º e 8.º da LCCG; caso assim não se entenda

(2) Ser declarada nula, por abusiva, a comunicação e consequentemente a alteração unilateral do spread do Contrato Financiamento n.º ..., ao abrigo dos artigos 5.ºe 6.º da LCCG, e por violar o princípio da boa-fé, previsto no artigo 15.º da LCCG e no artigo 227.º do Código Civil, conjugados com o artigo 294.º e 295.º do Código Civil; caso assim não se entenda

(3) Ser declarada nula, por abusiva, a Cláusula 9.º das Condições Gerais do Contrato de Financiamento n.º ..., por violação do princípio da boa-fé e dos artigos 15.º, 16.º, 22.º e 19.º n.º 1 al. d); caso assim não se entenda

(4) Ser considerada ilícita a alteração unilateral do spread por violação da Cláusula 9.º das Condições Gerais e Particulares do Contrato de Financiamento n.º ... e ao abrigo do artigo 762.º n.º 2 do Código Civil;

(5) Em todo o caso e na decorrência dos anteriores pedidos, ser o Réu condenado:

(i) À restituição da soma dos montantes semestrais entregues pela Autora por aplicação de taxa que não a taxa Euribor a 6 meses acrescida do spread de 2%, prevista na cláusula 9.º das Condições Particulares do Contrato de Financiamento n.º ..., acrescido do correspondente montante pago a título de imposto de selo, o valor pago a título de comissões, bem como os valores entregues em excesso a título de amortizações de capital, que tudo somado perfaz um montante global € 153.358,49 (cento e cinquenta e três mil, trezentos e cinquenta e oito euros e quarenta e nove cêntimos), e ao pagamento de juros moratórios desde a citação (cfr. artigos 111.ºa114.º da presente PI e os respetivos quadros constantes nos artigo 107.º a 110º).

(ii) Assim como, à restituição de todos os montantes que vierem a ser exigidos à Autora pelo Réu por aplicação de taxa que não a taxa Euribor 6 meses acrescida do spread de 2%, prevista na Cláusula 9.ª das Condições Particulares do Contrato de Financiamento n.º ..., desde a data da instauração da presente ação e até à prolação da sentença, em virtude da procedência dos anteriores pedidos.

Fundamentou as suas pretensões, alegando, em síntese, o seguinte:

- Em 30 de Janeiro de 2008 celebrou com o Réu um contrato de financiamento;

- No início de 2009, o Réu, ao abrigo do disposto no n.º 7, da cláusula 9.ª daquele contrato, alterou unilateralmente o spread aplicável, tendo a Autora manifestado a sua discordância a tal alteração;

- O Réu foi efetuando sucessivas alterações unilaterais à taxa de juros aplicável ao financiamento;

- A Autora foi pagando sempre os juros que resultaram dessas alterações a fim de evitar o incumprimento do contrato;

- Em 18 de março de 2008 celebrou com o Réu dois contratos de swap para cobertura de riscos inerentes à alteração das taxas de juro, os quais vigoraram até 30 de julho de 2012;

- Sendo o contrato de financiamento um contrato de adesão, a referida cláusula 9.ª é nula porque o seu conteúdo não foi devidamente esclarecido à Autora;

- A referida cláusula ao permitir que o Réu altere a taxa de juros sem qualquer controle da Autora, é nula, por ser contrária à boa fé;

- A referida cláusula ao conferir á Autora um prazo de 30 dias para resolver o contrato também se revela nula, atenta a exiguidade desse prazo;

- As alterações unilaterais das taxas de juro, nunca foram suficientemente justificadas pelo Réu, violando os deveres de informação pelo que são ilícitas;

- As alterações unilaterais das taxas de juro não cumpriram os requisitos exigidos pela referida cláusula 9.ª, pelo que as alterações ocorridas foram ilícitas.

Contestou o Réu, alegando, além do mais, a sua ilegitimidade substantiva, com fundamento em que, com a medida de Resolução do BES as responsabilidades decorrentes de atos praticados por esta entidade na execução de contratos como aquele que é invocado na presente ação não se transferiram para o Novo Banco, concluindo pela sua absolvição do pedido.

A Autora respondeu que o crédito resultante do contrato de financiamento foi transferido para o Réu, por efeito da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3.08.2014, pelo que aquele passou a assumir todos os direitos e obrigações resultantes da execução daquele contrato, onde se inclui a responsabilidade que constitui a causa de pedir na presente ação, tendo concluído como na petição inicial.

Na audiência prévia foi proferido despacho saneador, com valor de sentença, que, conhecendo da exceção perentória da ilegitimidade substantiva do Réu, o absolveu parcialmente do pedido, relativamente às invocadas alterações das taxas de juro realizadas até 3 de agosto de 2014.

A Autora recorreu desta decisão para o Tribunal da Relação que, por acórdão proferido em 7.10.2021, com um voto de vencido, confirmou a decisão impugnada.

A Autora recorreu deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo concluído as suas alegações do seguinte modo:

(1) A Recorrente não se conforma com a decisão do acórdão do Tribunal da Relação ..., que confirmou (com um voto de vencido) o despacho saneador-sentença que conhece de imediato do mérito da causa e julga procedente a exceção perentória inominada de ilegitimidade substantiva do Recorrido, absolvendo-o de parte do pedido.

(2) Em primeiro lugar, quer o Tribunal de Primeira Instância quer o Tribunal da Relação não se poderiam ter pronunciado sobre a exceção perentória de ilegitimidade substantiva deduzida pelo Recorrido no atual estado dos autos, em razão da existência de factos controvertidos carecidos de prova, de várias soluções de Direito potencialmente aplicáveis e da complexidade da causa.

(3) O Tribunal recorrido limita-se a declarar que “são relevantes os factos acima enunciados, designadamente no relatório” sem indicar que factos concretos são esses ou proceder à sua análise.

(4) Para que seja compreensível e fundada a decisão sobre a legitimidade ou ilegitimidade substantiva do Recorrido, é necessário que o Tribunal recorrido se debruce sobre os factos de cuja prova resulte que está em causa a restituição de valores indevidamente cobrados na vigência do contrato de mútuo entre o Recorrente e o BES ou uma indemnização por violação do contrato. Apenas realizando esta distinção à luz do circunstancialismo contratual concreto é possível ao Tribunal determinar se o passivo em causa se transmitiu ou não do BES para o NB por força da Deliberação do BdP de 3 de agosto de 2014.

(5) O Tribunal recorrido não teve acesso a qualquer factualidade que lhe permita aferir das circunstâncias concretas do contrato celebrado entre o Recorrente e o BES, qualificar o direito do Recorrente como um direito a uma restituição ou a uma indemnização e, em consequência, enquadrar o caso à luz da Deliberação do BdP de 3 de agosto de 2014 e da legislação aplicável ao caso, como o artigo 145.º-O, n.º 6, do RGICSF.

(6) E não teve porque o próprio Tribunal de Primeira Instância tomou a sua decisão sobre a pretensa ilegitimidade substantiva do Recorrido logo em sede de saneador-sentença, sem olhar para qualquer facto concreto ou elemento de prova constantes dos autos, em violação do artigo 595.º, n.º 1, alínea b), do CPC.

(7) Na ausência de qualquer factualidade ou prova que sustente a decisão tomada pelo Tribunal recorrido (e pelo Tribunal de Primeira Instância), não estamos singelamente perante uma falta de fundamentação do Acórdão recorrido, mas antes perante uma impossibilidade de realização dessa fundamentação, pela total ausência de atividade probatória em sede de Primeira Instância.

(8) Perante a ausência de factos ou meios de prova que permitissem ao Tribunal a quo sustentar uma decisão de procedência ou improcedência da alegada ilegitimidade substantiva do Recorrido, o Tribunal da Relação estava legalmente obrigado a anular o saneador-sentença proferido pela Primeira Instância e a mandar prosseguir os autos para realização do julgamento, à luz do artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC, analogicamente aplicável

(9) O que o douto Tribunal recorrido não podia fazer, perante a insuficiência da factualidade para a decisão de Direito, era forçar uma decisão, proferida de modo desligado do circunstancialismo concreto do caso.

(10) Face ao exposto, deve o Acórdão recorrido ser anulado, ordenando o douto Tribunal ad quem a baixa dos autos à Primeira Instância e o seu prosseguimento para a fase do julgamento.

(11) Ainda que assim não se entenda – o que não se concede e apenas se equaciona a benefício de patrocínio – sempre se dirá que o Acórdão recorrido enferma de um erro de Direito, ao julgar procedente a exceção perentória de ilegitimidade substantiva do NB.

(12) Decidiu o Tribunal recorrido dar procedência à absolvição parcial do Recorrido dos pedidos formulados pela Recorrente com fundamento em que o crédito em pleito não se transferiu para o NB, por dizer respeito “a uma indemnização decorrente da violação de obrigações contratuais do BES até à data de constituição do Novo Banco”.

(13) Tal qualificação do crédito pelo Tribunal recorrido é desacompanhada de qualquer justificação.

(14) A Recorrente não peticionou a condenação do Recorrido na satisfação de qualquer direito a uma indemnização, antes alegando a titularidade de um direito à restituição de quantias indevidamente pagas no âmbito do contrato de financiamento em virtude de um exercício abusivo do direito do Recorrido ao pagamento de juros remuneratórios, à luz do artigo 334.º do CC.

(15) Em momento algum a Recorrente peticiona o pagamento de quantias a título de reparação de quaisquer danos sofridos com uma conduta ilícita do Recorrido no âmbito do contrato de financiamento.

(16) Nem tão-pouco a Recorrente alega factos para sustentar a verificação dos pressupostos de uma obrigação de indemnizar em sede de responsabilidade civil contratual.

(17) A Recorrente não põe sequer em causa a existência dos direitos do Recorrido ao pagamento dos montantes resultantes da correta aplicação das taxas de juro ou do spread acordados no contrato de financiamento.

(18) O que a Recorrente alega é que o Recorrido exerceu abusivamente o seu direito ao pagamento dos créditos advenientes do contrato de financiamento, realizando subidas unilaterais do spread e da taxa de juro aplicáveis ao empréstimo.

(19) O exercício do direito ao pagamento com aplicação de taxas de juro e spreads unilateralmente modificadas pelo Recorrido, sem consentimento e com oposição expressa da Recorrente, contraria o sistema, por originar uma situação de injustiça objetiva na relação entre o mutuante e o mutuário, sendo necessário proceder à correção do resultado da aplicação da norma permissiva que confere o direito ao pagamento.

(20) Admitir o exercício do direito ao pagamento da forma que o Recorrido o exerce seria permitir que este se prevalecesse da sua posição de parte contratualmente mais forte para, supervenientemente à celebração do contrato de financiamento, impor quaisquer valores não negociados ao Recorrente, sob pena de perda do imóvel hipotecado para garantia do cumprimento do contrato.

(21) O exercício abusivo do direito ao pagamento pelo Recorrido, porque contrário ao princípio da boa-fé, consubstancia uma conduta proibida que deve ter como consequência a ineficácia do direito.

(22) Contudo, já tendo tal conduta sido consumada e não podendo por isso ser paralisada, deve ser sancionada com a restituição das quantias abusivamente transferidas para a esfera jurídica do Recorrido.

(23) Na sequência do exercício abusivo do direito ao pagamento dos créditos advenientes do contrato de financiamento pelo Recorrido, a Recorrente apenas peticiona a restituição dos montantes que correspondem aos aumentos indevidos do spread e da taxa de juro aplicáveis nos termos do contrato de financiamento.

(24) O Tribunal recorrido confunde o direito à indemnização com o direito à restituição daquilo que foi abusivamente cobrado no âmbito de um contrato.

(25) Não tendo a Recorrente alegado a titularidade de um direito a uma indemnização, fica necessariamente prejudicado o entendimento do Tribunal recorrido segundo o qual parte do direito de crédito que a autora se arroga nos presentes autos, proveniente do incumprimento do contrato de mútuo celebrado com o BES em 30/01/2008, não se transferiu para o Novo Banco, porquanto tal crédito diz respeito a uma indemnização decorrente da violação de obrigações contratuais do BES até à data de constituição do Novo Banco (cfr. acórdão a fls. citando o despacho saneador-sentença).

(26) O próprio Recorrido reconheceu à Recorrente um direito à restituição, realizando o estorno de juros referentes a um período contratual anterior à resolução do BES e logo após a transferência do contrato de financiamento para a sua esfera jurídica.

(27) Resulta dos pontos 11, 12 e 16 da Deliberação do BdP de 3 de agosto de 2014 que a criação do NB teve em vista a sucessão deste nos direitos e obrigações de que o BES detinha na sua esfera jurídica.

(28) Resulta, ainda, que o objetivo das Deliberações do BdP é proteger os depositantes e os contribuintes da exposição ao universo GES e às condutas ilícitas dos acionistas, obrigacionistas e administradores do BES e das empresas do GES.

(29) O próprio Tribunal de Primeira Instância reconheceu esse objetivo quando afirmou no despacho saneador-sentença que “o regime da resolução assenta na ideia básica de que, quando a liquidação tem consequências sistémicas graves, deve procurar-se um mecanismo de resolução alternativo cujos custos não sejam suportados pelo Estado, mas sim por aqueles que – pelas condições próprias dos instrumentos financeiros de que são titulares (v.g. acções, créditos subordinados) – absorveriam as perdas na hipótese de liquidação”.

(30) O dever de proteger os depositantes no âmbito das medidas de resolução de instituições financeiras encontra-se previsto no artigo 145.º-C do RGICSF e no artigo 31.º, n.º 2, alínea d) da Diretiva 2014/59/EU do Parlamento Europeu e do Conselho.

(31) No contrato de financiamento inicialmente celebrado com o BES, a Recorrente assume a posição de mutuária, a qual é análoga, mutatis mutandis, à posição de depositária.

(32) Por sua vez, o BES primeiro e o Recorrido após 03 de agosto de 2014, assumem a posição jurídica de mutuantes.

(33) Se as obrigações do BES decorrentes de contratos de depósito transitam para a esfera jurídica do NB, também os contratos de mútuo devem transitar.

(34) Tanto mais que o ora Recorrido alegou em Primeira Instância ter realizado um estorno de juros com o intuito de regularizar a situação de cobrança excessiva de montantes a título de juros do empréstimo, reportada a um período anterior à medida de resolução do BES.

(35) Portanto, o direito de crédito de que a Recorrente se arroga nasce de uma situação jurídica duradoura que integra um conjunto de direitos e deveres de ambos os contraentes e que não terminou com a resolução bancária do BES nem começou com a sucessão do Recorrido na posição jurídica do NB.

(36) Da Deliberação do BdP não resulta que todos os passivos do BES tenham sido excluídos da transferência para o NB, nem o sistema jurídico permite tal entendimento, ao estabelecer limites às medidas de resolução de instituições bancárias, que têm como teleologia a proteção da confiança dos depositantes, a solidez financeira e a estabilidade do sistema financeiro.

(37) Na seleção de ativos e passivos a transferir para o banco de transição, o BdP não pode olhar só aos interesses públicos da estabilidade do sistema financeiro ou da salvaguarda do erário público, devendo ainda ter em consideração as situações privadas concretas.

(38) É aplicável o artigo 145.º-O, n.º 6, do RGICSF, nos termos do qual a medida de resolução não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito objeto de resolução.

(39) Donde, o BdP é legalmente obrigado a respeitar o sinalagma que une posições ativas e passivas.

(40) O direito de crédito invocado pela Recorrente não tem qualquer ligação ao GES ou aos comportamentos ilícitos e danosos dos funcionários do BES ou dos acionistas, administradores e gestores do BES ou do GES que conduziram o BES a uma situação de insolvência e motivaram a resolução bancária tal como esta foi constituída.

(41) Não se poderá opor à presente ação o argumento de que o BdP excluiu o crédito exigido pela Recorrente com base na necessidade de garantir a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, uma vez que se trata de montantes entregues em excesso cuja prestação ao BES não foi contratualizada.

(42) Manifestamente, perante (i) as comunicações trocadas entre a Recorrente e o BES e a Recorrente e o Recorrido e (ii) o pagamento, pelo Recorrido, de passivos do BES pré-resolução no âmbito do contrato de financiamento, não pode qualificar-se o passivo em causa como incerto, meramente possível ou duvidoso – contingente – ou considerá-lo desconhecido à data da resolução do BES.

(43) O direito de crédito da Recorrente não resulta de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais (sublinhado nosso), nem em momento algum a Recorrente as alegou ou deduziu factos que as sustentassem

(44) O direito da Recorrente à restituição das quantias indevidamente pagas a título de juros remuneratórios ou spread, no âmbito do contrato de financiamento inicialmente celebrado com o BES, não é, do ponto de vista do mutuante e para efeito das Deliberações do BdP de 03 de agosto de 2014 e de 29 de dezembro de 2014, um passivo contingente, desconhecido, resultante de fraude ou de violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.

(45) Por isso, não se encontra abrangido pelas exclusões previstas nos pontos A), B) ou C) das referidas Deliberações, tendo transitado da esfera jurídica do BES para a esfera jurídica do Recorrido, como parte integrante e incindível da posição jurídica de mutuante em que o Recorrido sucedeu ao BES.

Nestes TERMOS, e nos melhores de Direito que V. Exas., Colendos Juízes Conselheiros, doutamente suprirão:

(i) Deve o Acórdão recorrido ser anulado, por ausência de factos ou meios de prova que permitam ao Tribunal recorrido sustentar uma decisão de procedência ou improcedência da exceção de ilegitimidade substantiva do Recorrido, ordenando-se a baixa dos autos à Primeira Instância e o seu prosseguimento para a fase do julgamento;

Subsidiariamente,

(ii) Deve o Acórdão recorrido ser revogado na parte em que julgou procedente a exceção perentória inominada de ilegitimidade substantiva invocada pelo Recorrido, concluindo-se pela sua improcedência e ordenando-se o prosseguimento do julgamento em Primeira Instância.

Não foi apresentada resposta.

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II – Objeto do recurso

Tendo em consideração as conclusões das alegações de recurso e o conteúdo da decisão recorrida, cumpre saber se o estado do processo, no momento em que teve lugar a audiência prévia, permitia, sem necessidade de produção de mais prova, a apreciação parcial do mérito da causa, na parte respeitante ao pedido de restituição do montante de juros alegadamente pagos a mais pela Autora ao BES, até 03-08-2014, data da resolução desta instituição de crédito pelo Banco de Portugal.

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III – O direito aplicável

A Autora propôs a presente ação, pedindo que o Novo Banco lhe restitua o valor dos juros que, na sua perspetiva, lhe tem sido cobrados em excesso, desde 2009, na execução de um contrato de mútuo celebrado em 2008, com o extinto BES.

O Novo Banco na sua contestação, além do mais, alegou a sua ilegitimidade substantiva, com fundamento em que, com a medida de Resolução do BES as responsabilidades decorrentes de atos praticados por esta entidade na execução de contratos, como aquele que é invocado na presente ação, não se transferiram para si.

As instâncias acolheram esta posição, considerando que a dívida invocada como causa de pedir na presente ação, face ao conteúdo das deliberações do Banco de Portugal na operação de resolução do BES, na parte em que se reporta a juros cobrados em datas anteriores a essa resolução, não se transmitiu para o Novo Banco, pelo que, nessa parte, absolveram desde logo o Réu do pedido, no despacho saneador.

Nesta ação, a Autora fundamenta um pedido de restituição do valor dos juros que, na sua perspetiva, lhe foram cobrados em excesso, invocando, por um lado, a nulidade da cláusula contratual que prevê o modo de cálculo desses juros e, por outro lado (numa relação implicitamente subsidiária), o incumprimento do disposto nessa mesma cláusula.

O Banco de Portugal, por deliberação de 3.08.2014, aplicou ao BES uma medida de resolução de transferência da generalidade da sua atividade para um banco de transição – o Novo Banco – criado especialmente para o efeito, tendo, nesse mesmo dia, aprovado a transferência para o Réu dos ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES, nos termos constantes do Anexo 2 dessa deliberação, o qual foi retificado por deliberação do Banco de Portugal, de 11 de Agosto de 2014, passando a constar da subalínea (v) da alínea (b) do número 1 desse anexo que não se transferiam para o Novo Banco quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais

No dia 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal adotou nova deliberação (deliberação contingências), utilizando o denominado poder de retransmissão dos ativos e passivos entre o BES e o Novo Banco que havia ficado expressamente previsto no número 2, do Anexo 2, da deliberação de 3 de Agosto.

Na alínea A dessa deliberação, o Banco de Portugal clarificou que, nos termos da alínea b), do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, não foram transferidas para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, tendo na alínea B da mesma deliberação, em particular, clarificado não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os passivos do BES que respeitassem a indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos assinados e celebrados antes das 20 horas do dia 3 de agosto de 2014 (iii) e todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era mutuante (v).

Nessa deliberação adiantaram-se as razões que justificam que as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES não se devam considerar transferidas para o Novo Banco:

(...)

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

(...)

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

(...)

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

(...)

Após esta clarificação, não restaram dúvidas de que, tendo em atenção o tipo de resolução do BES e o modo de constituição da nova entidade bancária de transição, o Banco de Portugal determinou que

não se transfeririam para o Novo Banco quaisquer passivos que, às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos,

sendo as hipóteses descritas na alínea B desta deliberação meramente exemplificativas.

Ora, a invocada responsabilidade pela restituição do excesso de juros cobrados já existente à data da resolução do BES, independentemente dos diferentes fundamentos invocados pela Autora para justificar esse dever de restituição, pelo menos, era contingente, uma vez que não se encontrava reconhecida, pelo que, tal responsabilidade encontrava-se abrangida pela referida cláusula genérica de exclusão de transferência de responsabilidades para o Novo Banco, encarada esta na sua literalidade, além de se encontrar prevista nas subalíneas específicas exemplificativas (iii) e (v).

Contudo, como tem sido objeto de chamadas de atenção

[1]

, no mesmo artigo 145.º-O do RGICSF, que no seu n.º 1 permite que que o Banco de Portugal possa determinar “a transferência parcial ou total de direitos e obrigações de uma instituição de crédito, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, e a transferência da titularidade das ações ou de outros títulos representativos do seu capital social para instituições de transição para o efeito constituídas, com o objetivo de permitir a sua posterior alienação, no n.º 6 desse mesmo artigo limita o alcance desse poder, dispondo que a eventual transferência parcial dos direitos e obrigações para a instituição de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito objeto de resolução, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do ativo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação e de novação.

Atento o disposto neste último preceito, o Banco de Portugal, ao abrigo da referida competência, não poderá determinar uma transferência parcial de direitos e obrigações para a entidade de transição que impeça uma cessão integral das posições contratuais da entidade bancária objeto da medida de resolução, nomeadamente nas situações enumeradas na parte final do referido n.º 6, artigo 145.º-O, e que se encontram mais pormenorizadamente descritas nos artigos 145.º-AC, 145.º-AD e 145.º-AE do RGICSF.

Esta limitação não se aplica, no entanto, apenas a estas situações expressamente, mas exemplificativamente previstas, mas a todas aquelas em que uma transmissão parcial dos direitos e obrigações ponha em causa o sinalagma da relação contratual objeto de transmissão, gerando um desequilíbrio superveniente entre as prestações das partes

[2]

.

Daí que a referida cláusula genérica de exclusão de transmi