Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. RELATÓRIO

1. AA, representado pelos seus progenitores BB, residente na …., ….., actualmente na …., ….., ….., intentou a presente acção, designada como acção declarativa de condenação com processo ordinário para efetivação de responsabilidade civil, contra V...-Associação Social e Recreativa e Cultural ..., pessoa colectiva n.º ….., com sede na Rua …., …, ….. e contra Companhia de Seguros Açoreana, S.A., pessoa colectiva n.º n.º 512…48, com sede no …, …, …, …, com os seguintes pedidos:

a) Ser reconhecida e declarada a responsabilidade civil contratual das rés pelo sinistro ocorrido com o menor por incumprimento dos deveres de vigilância e proteção a que a primeira ré estava contratualmente vinculada e pela transferência da responsabilidade operada entre esta e a segunda ré por via da apólice de seguro escolar, acima identificada no artigo 73.º da petição inicial (artigos 798.º, 799.º e 800.º do Código Civil);

b) Serem, em virtude de tal responsabilidade, as rés condenadas a pagar à autora a indemnização calculada em função do grau de incapacidade que vier a ser atribuída ao menor, cujo montante só será possível determinar após realização de junta médica atribuição da mencionada incapacidade, que adiante se requererá;

c) [correspondente a d)] Serem, igualmente, em virtude da responsabilidade que lhes é imputável, as rés condenadas a pagar à autora as despesas por esta já suportadas por força da assistência médica e medicamentosa ao menor por causa do sinistro de que foi vítima no montante de €46,77, bem como no pagamento das despesas a que futuramente seja obrigada a título de assistência médica e medicamentosa, transporte, alojamento e alimentação indispensáveis para garantir essa assistência;

d) [correspondente a e)] Serem, igualmente em virtude da responsabilidade que lhes é imputável, as rés condenadas a pagar à autora uma indemnização por danos não patrimoniais equivalente a pelo menos 30% da indemnização que vier a ser calculada em função do grau de incapacidade que for atribuído ao menor artigo 11.º, n.º 4 da Portaria n.º 413/99 de 8.06.

Por fim, mais requer:

e) [correspondente a f)] A realização de junta médica, a qual deverá ser constituída, pelo menos, por um oftalmologista, para fixação da incapacidade do menor.

Alegou, para tal e em suma, que é mãe do menor AA, nascido em ... .09.2012, que frequentava a sala do 1.º ano da creche “S......”, pertencente à primeira ré, que dispõe de serviço de transporte realizado por uma carrinha que recolhe os menores na sua residência e os entrega aos pais ao fim do dia.

Mais alegou que no dia 22.04.2014, pelas 9h30m, a autora entregou o menor aos funcionários da primeira ré que acompanhavam a recolha das crianças na carrinha e pelas 19h30m o menor regressou a casa na carrinha da creche apresentando o olho esquerdo inflamado, vermelho e cheio de secreções e na caderneta escolar constava a informação que: “Hoje o AA esteve muito queixoso. Notamos também que ele esfrega muito os olhos principalmente o esquerdo”.

Afirmou ainda que, quando entregou o menor na carrinha pelas 9h30m, o mesmo não apresentava quaisquer sinais de irritação ou inflamação nos olhos, não se havia queixado, nem havia coçado ou esfregado qualquer um dos olhos. Mais afirmou que na ausência de explicação para a referida inflamação e uma vez que os sintomas eram em tudo semelhantes aos de uma conjuntivite decidiu aplicar ao menor uma pomada oftalmológica e aguardar até ao dia seguinte. Sucede que na manhã seguinte ao acordar o menor já não conseguia abrir o olho esquerdo, que se apresentava ainda mais vermelho e inchado e perante tal agravamento levou, de imediato, o menor as Urgências do Hospital ……, no ….., onde lhe foi diagnosticada a perfuração da córnea do olho esquerdo, perfuração esse que, de acordo com a informação prestada pelo médico que primeiramente assistiu o menor, só poderia ter sido causada por um objeto cortante e afiado de ponta muito fina.

Mais alegou que, em face de tal diagnóstico, o menor foi operado ao início da tarde desse mesmo dia para suturação da laceração corneana e colocação de lente intraocular e no dia seguinte foi sujeito a nova cirurgia no olho esquerdo e teve alta no dia 28.04.2014 com medicação e indicação para consulta externa. No dia 16.05.2014 foi novamente internado no Hospital …. para realização de intervenções de enfermagem e no dia 14.06.2014 foi sujeito a nova intervenção de enfermagem.

Explicou que actualmente se mostra impossível determinar com precisão e segurança o grau de visão do menor, sendo certo que o mesmo nunca mais irá recuperar a visão a 100%. Alegou, ainda, que o sinistro provocou dores intensas ao menor, causando-lhe a perda de parte da visão no olho esquerdo, está dependente da toma de medicação, carece de acompanhamento médico oftalmológico.

Mais alegou que antes do acidente o menor já se locomovia sozinho, dentro e fora de causa e depois do acidente não consegue abrir o olho esquerdo em ambientes de muita claridade, anda na rua com a cabeça baixa, o que lhe retira equilíbrio e orientação, inclina a cabeça para o lado esquerdo a fim de focar a visão do olho direito e assim conseguir ver melhor, nas viagens de carro chora constantemente por causa da claridade, usa óculos de sol na rua.

Esclareceu ainda, que o traumatismo sofrido causa instabilidade emocional e muito sofrimento ao menor.

Alegou que a primeira ré participou o sinistro à segunda ré em 14.05.2014, tendo a autora em 17.06.2014 remetido à segunda ré os comprovativos de todas as despesas até então suportadas com o menor no valor global de €46,77.

Declarou ainda que apresentou reclamação no Livro de Reclamações da primeira ré, exposição ao Centro Distrital da Segurança Social ….. e queixa-crime na Polícia de Segurança Pública ……. contra a primeira ré.

A título de alegação de razões de direito disse que por via do contrato de ensino estabelecido entre si e a autora, enquanto representante legal do menor, a primeira ré estava obrigada ao cumprimento, entre outros, do dever de vigilância e protecção do menor e que, embora não sejam conhecidas as concretas circunstâncias em que se deu a perfuração na córnea do olho esquerdo do menor, a mesma se deveu através da utilização de um objeto perfurante e ponta muito fina enquanto o menor estava sob a guarda e cuidados da creche da primeira ré e o acidente só ocorreu porque a primeira ré não tomou as medidas adequadas a impedir tal utilização – fosse por quem fosse –, medidas essas a que se encontrava legal e contratualmente vinculada, pelo que violou tais deveres contratuais.

Mais alegou que a responsabilidade da primeira ré encontra-se transferida para a segunda ré por via da apólice de seguro escolar contratada com o n.º …..43 e o evento descrito consubstancia um acidente escolar nos termos do disposto nos artigos 3.º, n.º 1 e 2 a) da Portaria n.º 413/99 de 8.06 que regulamenta o seguro escolar que garante ao sinistrado a realização de prestações atinentes à assistência médica e medicamentosa (…), bem como o pagamento de indemnização por incapacidade temporária permanente e por danos morais, sendo que a incapacidade do menor ainda não se encontra atribuída dado que o menor ainda não foi submetido a exame por junta médica, pelo que a indemnização a esse título devida pelas 1.ª e 2.ª rés só pode ser calculada e fixada após a competente perícia médica.

Concluiu que os danos alegados são merecedores de tutela legal e de reparação, nos termos do disposto nos artigos 798.º, 496.º, 562.º, 563.º e 564.º do Código Civil, bem como nos termos do disposto no artigo 11.º, n.º 4 da supra citada Portaria que regulamenta o seguro escolar.

2. A ré Associação Social Recreativa Cultural e ... ... contestou a ação, defendendo-se, por excepção e por impugnação.

Por excepção invocou a sua ilegitimidade passiva para a presente acção, com fundamento que no âmbito da acção social escolar transferiu para a segunda ré a sua responsabilidade por eventuais acidentes escolares através da apólice n.º …..43

Impugnou a factualidade alegada pela autora na petição inicial, aceitando somente o alegado nos artigos 1.º, 2.º, 5.º e 7.º da petição inicial. Alegou, em suma, que o transporte do menor foi prestado com total segurança e quando o menor foi entregue pela trabalhadora DD à trabalhadora EE esta constatou que ele trazia o olho esquerdo vermelho, facto que comentou com a educadora. Mais alegou que já em ocasiões anteriores o menor tinha sido entregue aos cuidados da ré doente, com febre e medicado. Aduziu, ainda, que durante o dia foi constatado que o menor, para além de apresentar o olho vermelho, de vez em quando esfregava os olhos, principalmente o esquerdo e quando o fazia queixava-se, para além disso não apresentava qualquer outro sintoma, apresentava-se bem-disposto e brincou, comeu e dormiu como habitualmente, não apresentava secreções, apenas lacrimejava quando esfregava os olhos, pelo que tais sintomas não causaram alarme e por isso não contactaram a mãe, apenas a educadora registou os sintomas na caderneta, depois o menor foi transportado na carrinha para casa e depois disso nunca mais regressou a creche.

Mais alegou que a mãe do menor fez constar na reclamação que apresentou que o menor se encontrava constipado no dia em causa, não tendo transmitido essa informação como era seu dever.

Alegou, ainda, que não existem nas suas instalações quaisquer objetos cortantes e afiados de ponta muito fina e muito menos ao alcance das crianças.

Mais alegou que durante o tempo que esteve ao cuidado da 1.ª ré o menor nunca chorou de modo a fazer suspeitar que sentisse dor, muito menos dores intensas, apenas se queixava quando esfregava os olhos.

3. A ré Açoreana Seguros, S.A., impugnou, por desconhecimento, parte da factualidade alegada na petição inicial e, em suma, alegou que no exercício da sua actividade comercial outorgou com a Associação Social Recreativa ... ... um contrato de seguro ramo acidentes pessoais/escolar/grupo, titulado pela apólice n.º …. e da averiguação que fez do sinistro não foi possível concluir que o mesmo tivesse ocorrido nas instalações da empresa segurada, nem durante o trajecto entre a residência do sinistrado e a referida creche.

4. A final foi proferida pelo Tribunal de 1.ª instância a seguinte decisão:

“Em face do exposto, e do limite previsto no artigo 609.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, decide-se:

Julgar ação procedente por provada e, em consequência:

- Em obediência ao disposto no artigo 609.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, condenar a ré V...-Associação Social e Recreativa e Cultural ... a pagar ao autor AA, representado pelos seus progenitores BB e CC, somente a quantia de €28.351,00 (vinte e oito mil trezentos e cinquenta e um euros);

- Condenar a ré Seguradoras Unidas, S.A. a pagar ao autor AA, representado pelos seus progenitores BB e CC, a quantia de €1 650,00 (mil seiscentos e cinquenta euros)”.

3. Apelaram o autor e a 1.ª ré V...., na sequência do que o Tribunal da Relação … proferiu Acórdão com o seguinte dispositivo:

“Nestes termos, dá-se, em parte, provimento ao recurso do autor e nega-se provimento ao recurso da 1ª ré e, em consequência, condenam-se as 1ª e 2ª rés (esta até ao limite do capital seguro) a pagar ao autor a quantia de € 28,77 (despesas com medicamentos), a ressarci-lo das despesas futuras com médicos, medicamentos e transportes fruto do seu seguimento regular por oftalmologia e pedopsiquiatria e a indemniza-lo a título de dano biológico e não patrimonial, tudo a liquidar posteriormente nos termos supra referidos”.

5. Inconformada, vem a 1.ª ré V.... interpor recurso de revista.

A terminar a sua alegação, formula as seguintes conclusões:

“I. O presente Recurso de Revista tem por objeto o douto Acordão do Tribunal da Relação …. que julgou a Apelação apresentada pelo A. parcialmente improcedente e pela 1.º Ré/ Recorrente improcedente.

II. Não se conformando com a mesma, embora por motivos diferentes, A. e 1ª R. recorreram para o Tribunal da Relação, cujo Acordão na sua parte decisória se pronunciou nos seguintes termos:

III. Nestes termos, dá-se, em parte, provimento ao recurso do autor e nega-se provimento ao recurso da 1ª ré e, em consequência, condenam-se as 1ª e 2ª rés (esta até ao limite do capital seguro) a pagar ao autor a quantia de € 28,77 (despesas com medicamentos), a ressarci-lo das despesas futuras com médicos, medicamentos e transportes fruto do seu seguimento regular por oftalmologia e pedopsiquiatria e a indemniza-lo a título de dano biológico e não patrimonial, tudo a liquidar posteriormente nos termos supra referidos.

Custas (nesta e na 1ª. Instância) pelas recorridas e recorrente na proporção do decaimento.

IV. De modo que vem o presente Recurso interposto do douto Acordão proferido pelo colendo Tribunal da Relação, que não confirmou e condenou a 1ª. e a 2ª. RR., (esta até ao limite do capital seguro), com fundamentação essencialmente diferente do Tribunal à quo, em quantia a liquidar posteriormente, que salvo o devido respeito, não podemos concordar.

V. Como refere o artigo 674.º do CPC, a revista pode ter como fundamento: a) A violação da lei substantiva que pode consistir tanto no erro de interpretação ou de aplicação, como no erro de determinação da norma aplicável; b) A violação ou errada aplicação da lei de processo; c) As nulidades previstas nos artigos 615.º e 666.º.

VI. No recurso de Apelação interposto pela 1ª. Ré, foi suscitada a reapreciação da matéria de facto e de direito, no que respeita aos depoimentos das testemunhas quanto à questão de determinar as circunstâncias de modo tempo e lugar da ocorrência do evento lesante, bem como o respectivo nexo de causalidade entre o facto e o dano, respeitante à matéria de facto dada como provada dos itens 14, 15 e 32, bem como dos itens 9 e 10 dos factos não provados

VII. Com recurso da 1ª. Ré sobre a matéria de facto, provada e não provada, exigia-se a análise pelo Tribunal da Relação dos depoimentos das testemunhas indicados que confirmassem (ou não) os factos considerados como provados.

VIII. Porém o Tribunal da Relação limitou-se ao invés de fazer um juízo crítico aos testemunhos em crise, a aderir simplesmente ao óbvio da seguinte forma: “O tribunal a quo avaliou o depoimento das testemunhas acima referidas (designadamente da Educadora, da auxiliar desta, da funcionária da recorrente que entregou o autor na creche, da condutora do transporte escolar e da auxiliar desta) cruzou-os, além do mais, com as declarações dos médicos oftalmologistas e dos pais do autor…”

IX. Ou seja, quem não cruzou a convicção do Tribunal de 1ª. Instância, aos depoimentos indicados pela 1ª. Ré, à sombra da livre convicção do julgador, foi o Tribunal da Relação, com lhe competia.

X. Da mera audição da prova testemunhal produzida, com conhecimento concreto dos factos, podia-se concluir manifestamente, pelo desconhecimento da forma e local onde o Autor de lesionou, pois todos eles são unanimes em considerar que aquele não se lesionou nas instalações da 1ª. Ré, aqui recorrente.

XI. Por outro lado, sequer forma vertidos factos que pudessem levar à falta de vigilância do Autor e da consequente violação desse dever.

XII. Os médicos oftalmologistas, livres de qualquer apego emocional à causa que aqui se discute, que receberam o Autor na urgência do hospital e que o trataram posteriormente, foram unanimes na impossibilidade temporal de situar a lesão e por essa via o local onde terá acontecido, e o próprio objeto lesivo.

Mais esclareceram os referidos clínicos que, a não ser a olhos treinados e experimentados como os deles, socorrendo-se de equipamento próprio, os sintomas que porventura apresentava o Autor, podiam passar despercebidos às pessoas que com aquele contactaram ou serem confundidos com outras doenças.

O venerando Tribunal da Relação no seu Acordão, dá enfase ao facto da lesão do Autor não dever passar despercebida a todos aqueles que com ele contactaram, quanto ao facto de os sinais de que algo não estava bem com o olho do Autor a que faz referência o Acordão recorrido, sem prejuízo do que se disse supra, deverem ter sido “…objetivamente assinalados logo na entrada da creche de modo a não subsistirem dúvidas quanto a esse facto”,

XV. E na realidade não passou, como poderia confirmar o Tribunal recorrido se atendesse aos depoimentos das testemunhas.

XVI. Por outro lado, o mesmo comportamento, é desvalorizado no que se refere aos pais da criança, os quais, apesar de avisados pela educadora, dos sintomas dados como provados em 17 e 19 da Sentença, só resolveram levar a criança ao hospital no dia seguinte.

XVII. Concluindo, o que se passava com o menor foi assinalado pelo depoimento das testemunhas EE e FF, que acaso o Tribunal da Relação tivesse analisado de forma critica os depoimentos das testemunhas indicadas na Apelação, teria alterado o decidido pelo tribunal a quo em matéria de facto, relativamente aos factos a que aludem os itens 14, 15 e 32 dos factos dados como provados e dos itens 9 e 10 dos não provados, como foi requerido na Apelação.

XVIII. No douto Acórdão de que se recorre, não foi efetuada tal análise crítica por inferência abdutiva, a partir dos dados certos para chegar ao facto probando como parece que deveria ter sido feita, o que aconteceu por errada interpretação das normas constantes dos Artºs. 607º, nº 4, e 662º, nº 1, do C.P.C. e, designadamente pelo não estabelecimento da presunção judiciária prevista no Artº 351º do C. Civil, para que remete a parte final do citado nº 4 do artº 607º do C.P.C.

XIX. Por imperativo do artº 662º, nº 1, do C.P.C. cabe ao Tribunal da Relação a reapreciação da prova e a realização de um segundo julgamento de facto que, naturalmente, deverá seguir a regra constante do artº 607º, nº 4 do C.P.C., e se o Tribunal da Relação não realiza esse juízo de reapreciação de forma correta, isto é, realizando efetiva apreciação critica e conjunta da prova produzida e tirando dos factos apurados as presunções judiciais devidas segundo as regras da experiência, designadamente as regras da física, – como salvo o devido respeito é o caso – mal interpreta e mal aplica as regras conjuntas dos artºs. 607º, nº 4, e 662º, nº 1, do C. P. C., e 351º do C. Civil.

XX. Ora o Acórdão recorrido não atendeu ao pedido de alteração da matéria de facto, com o que violou o disposto no n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil, devendo ser revogado.

XXI. A este propósito, socorremo-nos das palavras do acórdão deste Supremo Tribunal de 10/09/2019 (proc. nº 1067/16.5T8FAR.E1.S2), cujo sumário está disponível em

www.stj.pt

, para equacionar os termos em que a questão deve ser apreciada:

XXII.

XXIII. “(…) tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que a intervenção da 2.ª instância em matéria de facto, para ser efectiva, impõe a reapreciação das provas, devendo a mesma ser efetuada pela Relação com base na análise crítica da prova em que se fundamenta a decisão, através da formação de uma convicção própria, não bastando uma mera apreciação do julgamento efetuado.[nota 8: cfr., entre outros, os acórdãos do STJ de 09-09-2014, proc. nº 2380/08.0TBFAG.G1.S1, Relator Gregório Silva Jesus, de 13-09-2016, proc. nº 152/13.0TBIDM.C1.S1, Relator Fonseca Ramos e de 16-11-2017, proc. nº 499/13.5TBVVD.G1.S1, Relator Fernando Bento, disponíveis em

www.stj.pt

(sumários de acórdãos)].

Com efeito, no seguimento das alterações ao CPC introduzidas pela Reforma de 2013, no âmbito dos seus poderes de reapreciação da matéria de facto, compete à Relação “assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, portanto, desde que dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova encontre motivo para tal, deve introduzir na decisão da matéria de facto impugnada as modificações que se justificarem”.[nota 9: António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª Edição, págs. 286 e 287.

Daí que, conforme se refere no sumário do Acórdão do STJ de 04-10-2018 [nota 10: cfr. acórdão proferido no proc. nº 588/123TBPVL.G2.S1, Relatora Rosa Tching, disponível em

www.dgsi.pt

]:

“I - A apreciação da decisão de facto impugnada pelo tribunal da Relação não visa um novo julgamento da causa, mas, antes, uma reapreciação do julgamento proferido pelo tribunal de 1.ª instância com vista a corrigir eventuais erros da decisão.

II - No âmbito dessa apreciação, incumbe ao tribunal da Relação formar o seu próprio juízo probatório sobre cada um dos factos julgados em primeira instância e objeto de impugnação, de acordo com as provas produzidas constantes dos autos e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir (als. a) e b) do n.º do art. 662.º do CPC), à luz do critério da sua livre e prudente convicção, nos termos do art. 607.º, n.º 5, ex vi do art. 663.º, n.º 2, ambos do CPC.”

XXVII. Importa, pois, averiguar se a Relação “face à impugnação da matéria de facto operada pela recorrente no seu recurso de apelação, cumpriu este seu poder/dever, tendo analisado criticamente a prova produzida no que concerne aos factos impugnados, e, dessa forma, formado uma convicção própria ou autónoma a respeito destes factos, sem que tal constitua um novo julgamento mas que corresponda ao efetivo cumprimento destes ditames processuais.”

Salvo o devido respeito, da simples análise do decidido a respeito da matéria de facto, entendemos que não.

XXIX. Na realidade, segundo o preceituado no nº 4 do Artº 607º do C.P.C., “Na fundamentação da douta sentença, os juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas (….) compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou pelas regras da experiência”.

XXX. Haveria, pois, o Tribunal da Relação de fazer, e não fez, a presunção judiciária prevista no artº 351º do C. C. para que remete a parte final do nº 4 do Artº 607º do C.P.C., no julgamento dos factos em causa, obviamente segundo o mesmo critério, de conformidade com o artº 692º, nº 1, citado.

XXXI. No vertente recurso está em causa uma questão autónoma e concreta cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, se afigura claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, pois, com a passagem na legislação processual civil do regime de convicção livre para o de livre convicção motivada e também com a introdução no sistema processual de um segundo e efectivo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, instalou-se a controvérsia sobre se bastaria ao juiz a menção dos meios de prova em que a decisão assentava ou se pelo contrário era necessário a explanação do raciocínio que, na apreciação da prova, tinha sido seguido pelo juiz, para chegar às conclusões sobre os factos julgados provados ou não provados.

XXXII. Adentro da divergência de entendimentos, perfilhando-se o segundo, como parece ser pacífico, está estabelecida ainda uma segunda controvérsia, que reside em que uma vez explanado o juízo de apreciação das provas e respetivas conclusões, bom ou mau que seja o juízo apreciativo e conclusivo, nada mais há a fazer, porquanto a decisão, boa ou má, está dentro da liberdade motivada de convicção, ou se, pelo contrário, pode e deve haver ainda uma sindicância sobre a justeza e bondade dessa apreciação e conclusões, que não é mais do averiguação sobre se as regras que conduzem à livre apreciação motivada foram ou não bem interpretadas e aplicadas.

XXXIII. Para efeitos da melhor aplicação do direito sobre tal questão, é importante a definição sobre se, após a realização do julgamento de pelo Tribunal da Relação é possível e legalmente viável a averiguação sobre se em tal julgamento foram devidamente interpretadas as regras processuais segundo as quais esse julgamento deve ser feito e, não tendo sido, qual o efeito dessa errada interpretação e aplicação nos factos ajuizados.

XXXIV. Como parece evidente, a solução a tal questão jurídica repercute-se do na sociedade em geral, sobretudo na comunidade ligada ao direito e sua aplicação, para além da repercussão que sempre terá, em maior ou menor grau, nos interesses das partes no processo, o que vale dizer que a solução da questão concreta do presente recurso pode conduzir a resultado que sirva de orientação a quem mais, noutras situações, tenha interesse jurídico e profissional, com a correspondente repercussão social em geral, para além daquela deva ter nos interesses das partes neste processo, pelo que crê a Recorrente ter apresentado as razões pelas quais a apreciação da questão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

XXXV. A inobservância do dever de fundamentação previsto nos artº 154º e 607º, nº 4, do C.P.C. deveria conduzir simplesmente ao julgamento dos factos como não provados.

XXXVI. O julgamento assim efetuado conduz a que devam ser julgadas materialmente inconstitucionais ambas as normas, quando interpretadas no sentido de ser admitida fundamentação da decisão da matéria de facto apenas no parecer do Tribunal, ou seja, da forma sustentada nesta sentença, por violação do Artº 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), nem com tal sentido ou significado devendo aplicada pelos Tribunais, conforme o Artº 204º da mesma CRP.

XXXVII. Seja por falta de fundamentação, seja pelo não conhecimento dos factos o douto Acórdão e enferma de nulidade nos termos do artº 674º, nº 1, alínea c) do C.P.C.

- Ilegitimidade Passiva da 1a. Ré.

XXXVIII. Refere a este respeito o Acordão recorrido que a legitimidade afere-se pela relação material controvertida tal como a configura o autor (art. 30º, nº 3 do CPC).

XXXIX. Refere ainda, que se de facto o acidente em questão estivesse abrangido pelo seguro escolar (cfr art. 2º nº 1 als. a), b), c), d) e e) da portaria 413/99 de 8/6 poder-se-ia concluir que o demandado deveria ter sido o Estado e a competência seria dos tribunais administrativos.

XLI. Contudo, o acidente descrito ocorreu numa creche (que não é um jardim de infância nem ensino pré-escolar que se caracterizam por receber crianças dos três aos seis anos) e o autor tinha então pouco mais de um ano e seis meses (não tinha idade sequer para frequentar qualquer dos estabelecimentos de ensino aludidos nas citadas alíneas do artº 2º n.º 1 da referida portaria) pelo que não se mostra aplicável ao caso em apreço o referido seguro escolar dado que o autor não está abrangido no âmbito do seguro não é aluno do pré-escolar, do ensino básico, do ensino secundário.

XLII. Consequentemente, o único seguro a considerar, no caso em apreço, é o seguro outorgado entre os réus e porque o pedido extravasa a cobertura do mesmo e à recorrente, também, parte legítima para a ação tendo em consideração os pedidos e a causa de pedir desta (subsumível à responsabilidade civil).

XLIII. De facto, a citada Portaria 413/99 de 8/6 no seu artigo 3.º n.º 1, descreve o que se considera acidente escolar, para efeitos do presente Regulamento, o evento ocorrido no local e tempo de atividade escolar que provoque ao aluno lesão, doença ou morte.

XLIV. O âmbito do Artigo 2º, nº. 1 refere que o seguro escolar abrange: As crianças matriculadas e a frequentar os jardins de infância da rede pública e os alunos dos ensinos básico e secundário, incluindo os ensinos profissional e artístico, os alunos dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo em regime de contrato de associação, e ainda, os que frequentam cursos de ensino recorrente e de educação extra-escolar realizados por iniciativa ou em colaboração com o Ministério da Educação, em que se enquadra a Recorrente.

XLV. A referida Portaria, não faz qualquer menção à idade das crianças, mas sim ao espaço que frequentam, veja-se por exemplo: jardim de infância, em cujo espaço se inseria o Autor “Creche e Jardim de Infância S......”

XLVI. Na verdade, o próprio preâmbulo do citado diploma legal refere que “A evolução verificada no sistema educativo aconselha a que se proceda à revisão do regulamento até agora existente, alargando às crianças que frequentam os jardins-de-infância e aos alunos dos ensinos básico e secundário, incluindo os ensinos profissional, artístico e recorrente, as acções de prevenção e protecção em caso de acidente escolar.”

XLVII. Ora tendo a os Autores intentado a presente ação contra a Ré para ressarcimento dos danos ocorridos no menor AA em consequência de acidente verificado no estabelecimento de ensino da Primeira Ré teríamos de convocar o citado diploma legal, uma vez estamos na presença de um acidente que se enquadra na definição legal de acidente escolar tal como está definido no art. 3.º e cujo âmbito de aplicação, bem como se enquadra no âmbito do referido diploma os termos do art. 2.º n.º 1 al. a).

XLVIII. Veja-se a este respeito o douto acórdão do TCAN de 06/05/2011, aliás referido na Sentença de que se recorre “…«o seguro escolar, à luz dos diplomas que o criaram ou instituíram, constitui uma modalidade de ação social escolar destinada a garantir a cobertura financeira dos danos resultantes do acidente escolar e cujo fim primordial é a proteção dos próprios alunos durante a vida escolar, garantindo-se aos mesmos uma cobertura financeira na assistência de que careçam em consequência de acidente escolar de que sejam vítimas».

XLIX. O seguro escolar constitui um sistema de proteção destinado a garantir a cobertura dos danos resultantes do acidente escolar, prestados aos alunos complem