Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AA intentou acção declarativa condenatória, sob a forma de processo comum ordinário, contra BB, CC e DD, esta na qualidade de representante da menor EE pedindo que, na procedência da acção, seja reconhecido e decretado que a autora é filha de BB, ordenado o averbamento de tal paternidade e da avoenga daí resultante ao assento de nascimento da autora e condenados os réus a reconhecer a autora como filha de BB.

Alegou, para tanto, e em suma, que a sua mãe, FF, manteve relações de cópula completa com BB nos cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, resultando desse relacionamento o seu nascimento.

A partir de 1985 BB passou a tratá-la como filha, assim a identificando junto dos seus familiares, mantendo esse tratamento até à data da morte que ocorreu em 27.11.2008.

Contestaram os réus – filhos de BB –, além do mais, por excepção, invocando a caducidade da acção, ao abrigo do disposto no art. 1817. ° CC.

Na réplica, a autora manteve estar em tempo para deduzir a sua pretensão.

O senhor Juiz de 1.ª instância, no despacho saneador, julgou improcedente a excepção, entendendo, face à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do disposto no art. 1817.º, n.º 1 do CC

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, proferida pelo Ac. (TC) n.º 23/06, de 10-01, não haver actualmente prazo para a acção de investigação de paternidade.

Mais procedeu à selecção da matéria de facto assente e controvertida (base instrutória).

A autora apresentou o seu requerimento de prova, no qual requereu a realização de prova pericial, com realização de exames hematológicos e exumação do cadáver de BB, pretenso pai.

Os réus vieram opor-se à realização de exames hematológicos nas suas pessoas e ainda à exumação do cadáver de BB, invocando “convicções pessoais, religiosas e espirituais”.

O tribunal de primeira instância proferiu despacho de admissão da prova pericial requerida, do qual os réus vieram interpor recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, onde, por acórdão de fls. 139 e ss., se decidiu julgar parcialmente procedente a apelação e conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e, nessa conformidade, se indeferindo a exumação do cadáver de BB para efeitos de recolha de material biológico para realização de testes genéticos de ADN.

Irresignada, veio a autora interpor recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, formulando na sua alegação, as seguintes

conclusões

:

1ª - Nos termos do art. 68, n.° 1 do Código Civil, a personalidade cessa com a morte, pelo que o cadáver não pode, pois, ser titular de quaisquer direitos ou obrigações, justamente por não ter personalidade jurídica;

2ª - No quadro jurídico contemporâneo o cadáver não é titular de direitos, já que a titularidade de direitos e obrigações pressupõe a personalidade jurídica que, como é sabido, é a susceptibilidade de tal titularidade, no sentido técnico-jurídico e não no domínio filosófico ou jusnaturalista (posição defendida por este Supremo Tribunal de Justiça no seu Douto Acórdão de 15.12.2011, consultável na página da DGSI, referente ao processo n.º 912-B/2002.C1.S1, em que foi Relator o Juiz Conselheiro Álvaro Rodrigues);

3ª - Mas o facto de o cadáver não ser titular de direitos não significa que o ordenamento jurídico deixe sem tutela as agressões materiais ou imateriais perpetradas contra a memória ou os restos mortais da pessoa falecida. Esta tutela revela-se no domínio jurídico-criminal, uma vez que o Código Penal criou os tipos legais de crime de impedimento ou perturbação de cerimónia fúnebre e de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, previstos e puníveis pelos arts 253.º e 254.º, cujo bem jurídico tutelado é, precisamente, o sentimento de piedade para com os mortos (note-se que o conceito de piedade, como refere o Ilustre Penalista, Prof. Damião da Cunha, está referido não ao sentido comum de compaixão, mas mais ao sentido original e latino do mesmo, de respeito face a entidades que transcendem a existência singular. Trata-se de um bem jurídico imaterial - in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 651 a 653) e a possibilidade da sua livre expressão (art. 253.º) e o mesmo sentimento, como expressão da colectividade (art. 254.º); e revela-se ainda na área jurídico-civil, concretamente no art.º 71.º do Código Civil que é a matriz normativa, por excelência, da tutela dos defuntos, mas daqui não se extraindo, porém, que seja tutelado qualquer direito de personalidade do falecido qua tale, exactamente porque o cadáver não é titular dos direitos de personalidade que gozava em vida;

4ª - Portanto, o cadáver não é titular de direitos, mas apenas beneficiário da protecção a que se refere o nº 1 do art. 71.º do Código Civil;

5ª - Na presente acção de investigação de paternidade a causa de pedir assenta, por um lado, no circunstancialismo alusivo à paternidade biológica, e, por outro lado, em factos integradores da presunção a que alude a al. a) do n.º 1, do art. 1871.º do Código Civil;

6ª - Quanto à filiação biológica, o Tribunal tem que conhecer directamente do facto biológico da procriação, uma vez que a autora, por não estar impedida de o invocar, tem o ónus de o provar. E esta filiação biológica pode ser provada mediante a realização de exames biológicos a efectuar ao cadáver do BB; aliás, deve mesmo sê-lo, pois que nada o impede, antes, pelo contrário, a prudência e o bom senso assim o recomendam, uma vez que sobre esta matéria factual, não restam dúvidas de que a prova pericial ao ADN representa o meio directo mais fiável para a descoberta da verdade;

7ª - Importa, porém, ter em conta que a Douta Relação do Porto nada objectou, antes pelo contrário, aceitou como acertados os critérios de conveniência e de oportunidade deste concreto meio de prova;

8ª - Assente, portanto, que o cadáver do investigado BB não é titular de direitos, mas beneficiário da protecção a que se refere o nº 1 do art.º 71º do Código Civil, importa dizer que na realização da colheita do material cadavérico para a realização dos testes do ADN, a levar a cabo por entidade competente e dentro dos limites procedimentais legal e tecnicamente previstos, não há objectivamente qualquer violação de direitos, tendo em atenção o direito da autora à sua identidade pessoal.

9ª - A exumação do cadáver do investigado BB, nunca poderá, pois, conduzir à profanação do cadáver e não contende com qualquer direito de personalidade do cadáver, já que a sua morte marcou o termo da sua personalidade jurídica e o fim da sua pessoa, enquanto sujeito de direitos, pelo que a predita diligência não carece nunca do consentimento dos réus, enquanto herdeiros daquele BB;

10ª- Atento o sentido da prevalência do direito à investigação da paternidade hodiernamente dominante e na compatibilização de tal direito com o direito à reputação e intimidade do falecido e aos sentimentos dos réus, o acto de exumação do cadáver do investigado BB com vista à extracção do material necessário à realização do adequado exame de ADN, não é, por si só, causador de qualquer alarido social e não constitui profanação de cadáver porque será realizada por técnicos especializados, os quais, colhido o material necessário, restituirão à sepultura a forma e a estrutura em que se encontra presentemente e sem a danificarem minimamente;

11ª- O acto de exumação do cadáver do investigado BB com vista à extracção do material necessário à realização do adequado exame de ADN não afecta, pois, a dignidade humana, o bom nome, a reputação ou a intimidade da vida privada dele e os sentimentos de piedade dos réus para com o cadáver do seu familiar, como vem defendido no Acórdão em mérito.

12ª- O Tribunal Constitucional no seu Acórdão de 08.06.1988, publicado no BMJ, 378 -141, entendeu que "a afirmação do artigo 68.º do Código Civil, segundo a qual a personalidade cessa com a morte, vale igualmente no campo do direito constitucional, em conformidade com o carácter eminentemente subjectivo dos direitos fundamentais, pelo que, cessando a personalidade, não poderão reconhecer-se direitos fundamentais ao cadáver, nem admitir-se a transmissibilidade daqueles direitos pessoais para outrem"

13ª- Assim, e salvo melhor entendimento, não assiste razão à Douta Relação do Porto quando refere que "sem o consentimento dos herdeiros do falecido, cremos não haver fundamento para o direito da autora à sua identidade pessoal se sobrepor ao direito dos réus à defesa dos seus sentimentos para com a memória do seu pai"

14ª- É, pois, irrelevante a oposição manifestada pelos réus à exumação do cadáver do investigado, quer porque essa oposição não tem sequer apoio na lei, quer porque a exumação não está sequer dependente do consentimento deles;

15ª- E, assim sendo, não pode a oposição dos réus comprimir, ou melhor sobrepor-se ao direito da autora à identidade pessoal, este que é, sem dúvida, um direito consagrado constitucionalmente – art. 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa;

16ª- Verificou-se, pois, assim uma incorrecta interpretação e aplicação da lei;

17ª- O douto acórdão em mérito violou portanto o disposto nos art. 26.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, nos arts. 68.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1 do Código Civil e nos arts. 577.º e 578.º do Código de Processo Civil, entre outros.

Conclui pedindo a revogação do acórdão na parte em que considerou ser legítima a oposição à exumação do cadáver do investigado BB por parte dos seus filhos, os réus, e que por via disso indeferiu a realização da diligência, devendo antes confirmar-se o douto despacho da primeira instância.

Os recorridos contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso.

Corridos os vistos legais cumpre agora apreciar e decidir.

Vem dado como

PROVADO

da Relação

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:

1. Em 16.06.2009 foi instaurada acção de investigação de paternidade que corre os seus termos como Proc. 69/09.2 TBMUR, em que figuram como:

- AUTORA: AA, casada, emigrante na Suíça onde reside em .................. Zurich e quando em Portugal na Estrada Nacional, Cimo de Vila, freguesia de Jou, Murça; e

-RÉUS: BB, casado, emigrante na Alemanha onde reside em .........,....., 00000 Stuttegart e quando em Portugal na Urbanização............, Lote n.º .., Valpaços;

CC, casado, emigrante na França onde reside em ...............,, ...........Ausonne, Toulouse e quando em Portugal na Rua Dr. ............., n° ......., Alvor, Portimão;

DD emigrante na Alemanha onde reside em ...................Stuttgart, na qualidade de representante da menor EE, consigo residente, na qual a Autora quer que seja reconhecido e decretado que é filha de BB, que seja ordenado o averbamento de tal paternidade e da avoenga daí resultante ao seu assento de nascimento e que os réus sejam condenados a reconhecer a autora como filha de BB.

2. A Autora alega, para o efeito, que a mãe da autora, FF, manteve relações de cópula completa com BB nos cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, resultando desse relacionamento o seu nascimento (art. 1.° a 23° da petição) e ainda que, a partir de 1985 BB passou a tratar a Autora como filha, assim a identificando junto dos seus familiares, mantendo esse tratamento até à data da morte que ocorreu em 27.11.2008 (art. 24° a 53°).

3. Em sede de saneador foi proferida decisão que julgou improcedente a excepção de caducidade, suscitada pelos Réus na contestação, com os fundamentos que se transcrevem:

"Cumpre apreciar, decidindo:

Dispõe o artigo 510.°, do Código de Processo Civil, no seu n.° 1, que "[findos os articulados (...) o juiz profere(…) despacho saneador destinado a: h) Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma excepção peremptória", acrescentando-se no n.° 3 do referido preceito legal que "(…) na hipótese prevista na alínea b), fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença" (sempre que seja, evidentemente, julgada procedente a excepção peremptória). Do preceito legal supra mencionado decorre, pois, que o despacho saneador pode ter por fim conhecer directamente do pedido, no caso de existir uma excepção peremptória (cfr. artigo 493.°, n.° 3, do Código de Processo Civil), desde que o estado dos autos o permita, sem necessidade de produção de quaisquer outras provas, quando a questão em apreço for exclusivamente de direito ou, sendo de facto, o processo contiver todos os elementos segundo as várias soluções plausíveis de direito.

Pois bem.

Conforme resulta evidente da factualidade invocada pela autora, a presente acção configura-se como uma acção de investigação da paternidade, assente, por um lado, na paternidade biologicamente demonstrada e, por outro lado, na paternidade decorrente da prova da posse de estado como filha.

Neste conspecto, e para resolvermos a questão suscitada pelos réus a título de excepção, importa atender ao disposto no artigo 1817.°, do Código Civil (previsto para a investigação da maternidade, mas aplicável ipsis verbis à acção de investigação da paternidade, por força do disposto no artigo 1873.°, do Código Civil).

Preceitua este artigo, na redacção anterior à introduzida pela Lei n.° 14/2009, de 01 de Abril, que "1. A acção de investigação de maternidade [paternidade] só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação. 2. Se não for possível estabelecer a maternidade [paternidade] em consequência do disposto no artigo 1815.º, a acção pode ser proposta no ano seguinte à rectificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo inibitório, contanto que a remoção do obstáculo tenha sido requerida até ao termo do prazo estabelecido no número anterior, se para tal o investigante tiver legitimidade. 3. Se a acção se fundar em escrito no qual a pretensa mãe [pai] declare inequivocamente a maternidade [paternidade], pode ser intentada nos seis meses posteriores à data em que o autor conheceu ou devia ter conhecido o conteúdo do escrito. 4- Se o investigante for tratado como filho pela pretensa mãe [pai], sem que tenha cessado voluntariamente esse tratamento, a acção pode ser proposta até um ano posterior à data da morte daquela; tendo cessado voluntariamente o tratamento como filho, a acção pode ser proposta dentro do prazo de um ano a contar da data em que o tratamento tiver cessado. 5- Se o investigante, sem que tenha cessado voluntariamente o tratamento como filho, falecer antes da pretensa mãe [pai], a acção pode ser proposta até um ano posterior à data da morte daquele; tendo cessado voluntariamente o tratamento como filho antes da morte deste, é aplicável o disposto na segunda parte do número anterior. 6- Nos casos a que se referem os n.os 4 e 5 incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do tratamento no ano anterior à propositura da acção.".

É igualmente incontornável atendermos, como bem refere a autora na réplica apresentada, à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do prazo previsto no artigo 1817.°, n.° 1, do Código Civil, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 23/2006, de 10 de Janeiro.

Com efeito, o Tribunal Constitucional decidiu declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do n.° 1 do citado artigo 1817.º na medida em que prevê, para a caducidade do direito de investigar a paternidade, um prazo de dois anos a partir da maioridade do investigante, por violação das disposições conjugadas dos artigos 26.°, n.° 1, 36.°, n.° 1, e 18.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa.

A problemática objecto da decisão constitucional há muito que vinha sendo debatida na doutrina e na jurisprudência constitucional, sendo que solução legal do Código Civil Português, de certo modo, era minoritária em relação à solução acolhida noutros Códigos.

No citado Acórdão do Tribunal Constitucional pode ler-se: "[a]ssim, por exemplo, o artigo 270.º do Código Civil italiano dispõe que a acção para obter a declaração judicial da paternidade ou da maternidade "é imprescritível para o filho". Segundo o artigo 1606.º do Código Civil brasileiro, a "acção de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz" (a Lei n.° 8.560, de 29 de Dezembro de 1992 veio regular a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento). Nos termos do artigo 133.º do Código Civil espanhol, por sua vez, a "acção de reclamação de filiação não matrimonial, quando falte a respectiva posse de estado, cabe ao filho durante toda a sua vida". E também o legislador alemão optou pela regra da imprescritibilidade: o artigo 1600, n.º 1 do Código Civil alemão, prevendo a legitimidade do filho para a acção de investigação (consagrada no artigo 1600 d), não prevê qualquer prazo.".

Também como se salientava na doutrina: "[n]ão existe em princípio qualquer prazo para a acção de investigação de paternidade. Se o filho não tiver pai estabelecido, seja devido ao casamento, seja por perfilhação, o seu progenitor pode ser judicialmente investigado a todo o tempo, e, se for o caso, mesmo que o filho já seja há muito adulto."

Ora, antes da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a questão da sujeição de acções como a dos autos a prazo de caducidade envolvia, pois, a ponderação de direitos conflituantes. Por um lado, o direito do investigante a conhecer as suas raízes, a sua filiação biológica, a sua identidade pessoal, o que tem a ver com a dignidade da pessoa humana — artigos 1.°, n.° 1, e 26.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa. Esse direito a conhecer a paternidade, valor social e moral da maior relevância, que se inscreve no direito de personalidade é um direito inviolável e imprescritível.

Por outro lado, o direito do investigado à sua reserva da intimidade da vida privada — artigo 26.°, n.°1, da Constituição da República Portuguesa — entendendo-se que, para além de certo prazo considerado razoável, a estabilidade das suas relações pessoais e familiares e o seu passado não devem ser objecto de devassa, para além do facto de, a ser possível a investigação a todo o tempo, tal poderia dar azo a actuações oportunistas — "a caça à fortuna" — sabendo-se serem de êxito fácil tais acções de investigação, sobretudo, quando baseadas na falível prova testemunhal.

Esta protecção que o prazo de caducidade conferia passou, no entanto, a ser contestada quando, confrontados tais interesses e direitos antagónicos, se passou a considerar prevalecente o direito de investigação, tanto mais que a possibilidade da paternidade ser determinada através de exame de ADN frustra, cerce, a tentativa de "caça à fortuna" do ponto em que permite apurar com elevadíssimo grau de probabilidade, senão de certeza, se o investigado foi ou não o progenitor do investigante.

Deste modo, em nome da verdade, da justiça e de valores que merecem diferente tutela, deve prevalecer o direito à identidade pessoal sobre a "paz social" daquele a quem o mero decurso do tempo poderia assegurar impunidade, em detrimento de interesses dignos da maior protecção, como seja o de um filho poder a todo o tempo investigar a sua paternidade, sobretudo, se visa, genuinamente, uma actuação que o Direito não censura, pelo modo como é exercida — artigo 334.°, do Código Civil.

Assim, o direito ao conhecimento da ascendência biológica, deve ser considerado um direito de personalidade e, como tal, possível de ser exercido em vida do pretenso progenitor e continuado se durante a acção morrer, correndo a acção contra os seus herdeiros, por se tratar de um direito personalíssimo, imprescritível, do filho investigante.

A imprescritibilidade das acções de investigação da paternidade justifica-se, pois, pela defesa do interesse legítimo de "procura do vínculo omisso do ascendente biológico [sendo este] um valor que prevalece sobre quaisquer outros relativos ao pretenso progenitor".

É afinal a prevalência do ser sobre o ter.

Guilherme de Oliveira escreveu, reponderando a sua anterior perspectiva sobre a questão da caducidade destas acções de investigação da maternidade/paternidade: "[v]oltando hoje ao assunto, penso que alguns dados mudaram. Nesta balança em que se reúnem os argumentos a favor do filho e da imprescritibilidade da acção, e os argumentos a favor da protecção do suposto progenitor e da caducidade, creio que os pratos mudaram de peso. Desde logo parece claro o movimento científico e social em direcção ao conhecimento das origens. Os desenvolvimentos da genética, nos últimos vinte anos, têm acentuado a importância dos vínculos biológicos e do seu determinismo, porventura com exagero, e com isto têm sublinhado o desejo de conhecer a ascendência biológica [Se não fosse esta tendência não se teria notado o movimento no sentido de acabar com o segredo acerca da identidade dos progenitores biológicos na adopção e na inseminação com dador"

Nestas condições, o "direito à identidade pessoal" e o "direito à integridade pessoal" ganharam uma dimensão nova que não pode ser desvalorizada. Devemos acrescentar, também, um novo direito fundamental implicado na questão: o "direito ao desenvolvimento da personalidade", introduzido pela revisão constitucional de 1997 — um direito de conformação da própria vida, um direito de liberdade geral de acção cujas restrições têm de ser constitucionalmente justificadas, necessárias e proporcionais.

É certo que tanto o pretenso filho como o suposto progenitor têm o direito de invocar este preceito constitucional, mas não será forçado dizer que ele pesa mais do lado do filho, para quem o exercício do direito de investigar é indispensável para determinar as suas origens, a sua família, numa palavra, a sua localização no sistema de parentesco e, refere o citado autor ao findar, "[j]ulgo, em suma, que se tomou sustentável alegar a inconstitucionalidade dos prazos estabelecidos nos arts. 1817.º e 1873° CC1v (...). Os casos-limite — em que pareça chocante o exercício do direito de investigar deveriam ser tratados como casos excepcionais, aplicando o instrumento do abuso do direito ou outro remédio expressamente previsto, inspirado nas mesmas ideias (...)".

Desta forma, o Acórdão do Tribunal Constitucional de 10 de Janeiro de 2006, ao declarar a inconstitucionalidade da norma contida no n.° 1 do artigo 1817.° foi o culminar da ponderação entre os interesses em conflito, conforme supra exposto, com a clara e evidente prevalência do direito de conhecimento da ascendência biológica em detrimento dos princípios da certeza e segurança jurídica sempre inerentes a qualquer prazo de caducidade.

Ocorre que este Acórdão apenas decidiu sobre a inconstitucionalidade do prazo de caducidade do n.º 1, do artigo 1817.0, do Código Civil e a questão que se coloca aqui, com muita acuidade, na medida em que os réus invocam, para fundamentar a excepção de caducidade, o prazo previsto não no n.° 1, mas sim no n.º 4, do citado artigo 1817.°, é precisamente, dizíamos, saber se também esse prazo está ou não abrangido pelos princípios que conduziram à declaração de inconstitucionalidade do prazo previsto no referido n.° 1.

A questão não é de todo pacífica, embora a jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal de Justiça tem-se inclinado para a conclusão de que a declaração de inconstitucionalidade do n.° 1 do artigo 1817.° arrasta necessariamente a inconstitucionalidade das normas que, como a do n.° 4, se limitam a alargar prazos em razão do concurso de pressupostos que a norma geral dispensa, sendo certo que, não concorrendo o pressuposto especial, o prazo da norma geral está exaurido, ou seja, o direito caduca porque a acção não foi instaurada no prazo-regra. Tal entendimento tem desde logo por base o facto de o Acórdão do Tribunal Constitucional supra referido acentuar claramente a ideia da imprescritibilidade das acções de reconhecimento de um estado pessoal, por um indeclinável respeito pelo direito fundamental à identidade pessoal consagrado no n.° 1, do artigo 26.°, da Constituição da República.

Já no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03 de Julho de 2008 se defendeu, pelo contrário, que o juízo de inconstitucionalidade versando sobre o citado n.º 4, do artigo 1817.° deveria efectuar-se em concreto, na medida em que nem sempre o prazo do n.º 1, do artigo 1817.° será um prazo-regra ou prazo geral em relação aos prazos do n.º 4 ou do n.º 3 do mesmo artigo. Aí escreveu-se o seguinte: "[b]asta trazer à colação as alíneas a) e b), do n.º 1 do artigo 1871.º, do Código Civil e ver como se pode chegar à paternidade não pela ligação biológica efectivamente provada mas apenas através da presunção do filho haver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público ou de existir carta ou outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a paternidade. Ao menos nestes casos os prazos dos nºs 4 e 3, do artigo 1817.º não são (ou podem não ser o alargamento do prazo do n.º 1, do artigo 1817.º, mas sim prazos com natureza diferente, aos quais, pois, a falência do prazo do n.º 1 não afectará e cuja (in)constitucionalidade haverá de ser apreciada autónoma e concretamente e não como consequência directa da declaração de inconstitucionalidade do daquele n.º 1 nos termos em que está feita — na medida em que prevê um prazo de dois anos a partir da maioridade do investigante. Então é possível e necessário olhar para o disposto do n.° 4, do artigo 1817.º - se o investigante for tratado como filho pelo pretenso pai, a acção pode ser proposta até um ano posterior à data da morte daquele — e, em sede de fiscalização concreta, naquela situação concreta, um tal dispositivo legal viola o direito fundamental do investigante à sua identidade pessoal ou se representa apenas um condicionamento ou uma restrição, constitucionalmente toleráveis, do seu direito, em nome de outros interesses ou direitos igualmente constitucionalmente assumidos. Isto posto, e no caso em concreto, não havendo dúvidas da inconstitucionalidade com força obrigatória geral do normativo contido no n.º 1, do artigo 1817.°, o certo é que, independentemente da posição que se perfilhe relativamente à aplicabilidade, ou não, daquele juízo aos demais prazos de caducidade previstos nesse normativo e designadamente ao seu n.° 4, sempre teremos de concluir que nem por isso poderá considerar-se caducado o direito de accionar judicialmente por parte da autora com vista a investigar a sua paternidade.

Na verdade, o simples facto de a presente acção ter duas causas de pedir (como dissemos supra, paternidade biológica e posse de estado como filha) e a matéria de facto alegada comportar os elementos que integram essas duas causas, faz com que não se possa colocar a questão da caducidade face ao n.º 1 do artigo 1817.° (pela declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral) e a do n.° 4, pelo simples facto de não ter decorrido um ano entre o momento em que faleceu o pretenso pai (27 e 28 de Novembro de 2008) e a data em que a acção foi proposta (16 de Junho de 2009).

Ademais, recentemente a Lei n.° 14/2009, de 01 de Abril, que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, sendo aplicável aos processos pendentes nessa data (artigos 2.° e 3.°, desse diploma) [e dúvidas não há de que a presente acção apenas foi instaurada em 16 de Junho de 2009], veio alterar o citado artigo 1817.°, ainda que curiosamente continue a prever prazos de caducidade, não obstante a jurisprudência constitucional acima referida, nos seguintes termos: "1- A acção de investigação de maternidade [paternidade] só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação. 2- Se não for possível estabelecer a maternidade [paternidade] em consequência do disposto no artigo 1815.0, a acção pode ser proposta nos três anos seguintes à rectificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo inibitório. 3- A acção pode ainda ser proposta nos três anos posteriores à ocorrência de algum dos seguintes factos: a) Ter sido impugnada por terceiro, com sucesso, a maternidade [paternidade] do investigante, b) Quando o investigante tenha tido conhecimento, após o decurso do prazo previsto no n.º 1, de factos ou circunstâncias que justifiquem a investigação, designadamente quando cesse o tratamento como filho pela pretensa mãe [pai]; c)Em caso de inexistência de maternidade [paternidade] determinada, quando o investigante tenha tido conhecimento superveniente de factos ou circunstâncias que possibilitem e justifiquem a investigação. 4- No caso referido na alínea b) do número anterior, incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do tratamento nos três anos anteriores à propositura da acção.".

Consequentemente e em face do alargamento dos referidos prazos de caducidade, e independentemente do juízo de (in)constitucionalidade supra exposto, sempre a autora teria o prazo de três anos após a cessação do alegado tratamento como filha do pretenso pai, prazo esse que, à data da propositura da presente acção e tendo em conta a data do falecimento do pretenso pai, ainda não se mostrava transcorrido, não estando assim caducado o direito de accionar nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 1817.° e 1873.°, ambos do Código Civil.

Pelo exposto, e sem mais considerações, é de julgar improcedente a excepção de caducidade invocada pelos réus."

4. Na selecção da matéria de facto, em sede de base instrutória, incluíram-se os seguintes factos:

- Ponto 5.º: " Em consequência das relações referidas em 4, veio a nascer a autora. ";

-Ponto 20.°: "O réu BB e a aut