Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A e marido B e C e mulher D intentaram, no 9º Juízo Cível do Tribunal da comarca do Porto, contra E, acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, peticionando que seja declarada a inexistência da sociedade estabelecida entre o falecido pai dos autores, F e a ré, para aquisição e exploração comercial da Farmácia da ...., no Porto, ou, se assim se não entender, seja julgado que entre o indicado F e a ré foi celebrado um contrato de conta em participação e que se decrete a sua dissolução, com a respectiva consequência legal.

Alegaram, para tanto, em via principal, que no ano de 1942, o falecido pai dos autores e a ré constituíram verbalmente uma sociedade, tendo por objecto a aquisição e a exploração comercial da Farmácia da ...., com vista a comungarem nos seus resultados em partes iguais; e que tal sociedade foi constituída com o capital social de 60.000$00, composto de duas quotas iguais de 30.000$00, cada uma, tendo a ré realizado a sua quota no capital social através do pagamento da aquisição do alvará da farmácia (que veio a ser averbado em seu nome por só ela estar habilitada com o curso de farmácia) enquanto o F realizou a respectiva quota com o custeio das obras de restauro e aprovisionamento inicial do estabelecimento.

Subsidiariamente, para a hipótese de não vingar a tese da existência de uma sociedade irregular, alegaram ainda, que a ré e o falecido pai dos autores celebraram um contrato de conta em participação, mediante o qual aquela interessou este na exploração da mesma farmácia, sendo a ré que tudo assinava, quer no tocante à celebração de contratos e transacções comerciais, quer quanto à documentação, para efeitos fiscais, de tal modo que o F era ignorado de terceiras pessoas.

Contestou a ré, arguindo desde logo a nulidade de todo o processo por ineptidão da petição inicial, que fundamenta na contradição entre o pedido principal e o pedido subsidiário, e impugnando a existência de qualquer sociedade ou contrato de conta em participação, cujos factos negou.

Findos os articulados, no despacho saneador foi a petição julgada apta, tendo o processo prosseguido seus termos, com elaboração de especificação e questionário.

Após repetição do julgamento, que fora anulado por insuficiência da matéria de facto, foi proferida sentença que julgou a acção procedente, declarando nulo o contrato de sociedade irregular e inexistente a sociedade estabelecida entre F e a ré, cujo objecto foi a exploração da Farmácia da ...., determinando que se proceda à sua liquidação, condenando ainda a ré como litigante de má fé na multa de 30 Ucs. e em indemnização à parte contrária, a fixar ulteriormente.

Inconformada apelou a ré, sem êxito embora, uma vez que o Tribunal da Relação do Porto, em acórdão de 25 de Novembro de 2002, julgou improcedente o recurso de apelação, confirmando a sentença recorrida.

Interpôs, agora, a mesma ré recurso de revista, pretendendo que, no respectivo provimento, sejam integrados os factos provados na figura jurídica da associação em participação, com todas as consequências legais.

Em contra-alegações pugnaram os recorridos pela improcedência do recurso.

Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, colhidos os vistos, cumpre decidir.

Concluiu a recorrente as suas alegações pela forma a seguir indicada (por cujo conteúdo, em princípio, se delimitam as questões a apreciar no âmbito do recurso - arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):

1. A Farmácia da .... comprou-a a recorrente individualmente, ou antes, foi-lhe trespassada por escritura pública, na mesma altura tendo-lhe sido dado de arrendamento o prédio onde a Farmácia está instalada, também a ela individualmente - escritura de fls. 373, que não foi posta em causa.

2. Está também assente, de acordo com a alínea D) da especificação, que "desde 1942 apenas a ré figurava como titular do alvará da Farmácia da ...., instalada na Rua da Senhora da Luz, nº ...., no Porto, tudo assinando quer no que tocava à celebração de contratos e transacções, quer quanto à documentação para efeitos fiscais, sendo o pai dos autores ignorado de terceiras pessoas" ("sendo o falecido pai dos autores mero partícipe e ignorado de terceiros" - art. 56º da petição).

3. Contrariando o cerne da alegação da recorrente, diz-se no acórdão recorrido, sem o justificar, que "a circunstância de só a ré aparecer nas relações externas em nada desqualifica o contrato como sociedade" o que manifestamente é inexacto, pois a irrelevância jurídica de uma sociedade cuja existência não foi tornada conhecida ou cognoscível de terceiros é ponto assente na doutrina - na nacional e na estrangeira que nos é afim.

4. Na definição de sociedade (art. 980º do Código Civil) está expressa a ideia do "exercício em comum de certa actividade económica". Não é exercício em comum, seguramente, o exercício de uma actividade por uma só pessoa - di-lo o Ac. STJ de 11/06/91 (BMJ 408, 787), de acordo com uma jurisprudência uniforme.

5. Também não há, na hipótese, um fundo comum (a repetição do julgamento, para esse efeito, não acrescenta nem uma vírgula à matéria provada no primeiro julgamento).

6. Ao integrar os factos dados como provados na figura jurídica da sociedade irregular, do que decorre a liquidação de um património comum, com créditos e dívidas sociais, quando na verdade não há um património comum - a farmácia é da recorrente e os débitos e créditos da sua exploração são só dela - violou o acórdão recorrido o disposto no art. 980º do Código Civil.

7. Perante os factos dados como provados, estamos perante uma associação em participação, regulada no Dec.lei nº 231/81 de 28 de Julho, que é lei interpretativa dos revogados arts. 224º a 227º do Código Comercial, respeitantes à conta em participação (Assento STJ de 02/02/88, BMJ 374, 79). Sendo hoje indiscutível que a associação em participação não tem natureza societária.

8. Está provado que a actividade comercial da Farmácia, nas suas relações externas, a exerceu sempre só a recorrente, sendo por isso pessoais os créditos e débitos resultantes dessa actividade. Mas nas relações internas o irmão da recorrente estaria associado a esta, em ordem a participar dos lucros (art. 21º do DL 231/81), prestando uma contribuição ou entrada que ingressa no património da recorrente (art. 24º), nada impedindo que ambos exercessem a administração interna (Raul Ventura, BMJ 190, 51). Hipótese semelhante -. Ac. STJ de 16/03/76 (BMJ 255, 177).

9. A associação em participação está extinta, nos termos do art. 30º do DL 231/81, só subsistindo relações de crédito decorrentes dessa associação em participação.

Encontra-se assente, em definitivo, a seguinte factualidade:

i)- a ré dedica-se, desde data anterior a 1942, ao comércio de produtos farmacêuticos, com fins lucrativos;

ii) - começou por exercer tal actividade em Penamacor;

iii) - para tal estava habilitada com o respectivo curso superior;

iv) - desde 1942, apenas a ré figurava como titular do alvará da Farmácia da ...., instalada na Rua da Senhora da Luz, nº ...., no Porto, tudo assinando quer no que tocava à celebração de contratos e transacções comerciais, quer quanto à documentação para efeitos fiscais, sendo o pai dos autores ignorado de terceiras pessoas;

v) - em 1942, o pai dos autores era trabalhador de um armazenista de artigos farmacêuticos;

vi) - nas férias de Verão, por vezes, pessoal do armazém de produtos farmacêuticos de F ajudava na Farmácia da ...., sendo pago por esta;

vii) - o referido armazém cedia, também, pessoal a outras farmácias;

viii)- a ré manifestou ao F interesse em se mudar, no exercício da actividade anteriormente referida, para o Porto;

ix) - o referido F deu-lhe a conhecer que havia no Porto, à venda, o alvará da Farmácia da .... e sugeriu-lho;

x) - em data indeterminada de 1942, o falecido F e a ré acordaram, verbalmente, associar-se, para a aquisição do alvará e exploração comercial da Farmácia da ....;

xi) - tendo cada um entrado com 30.000$00;

xii)- a ré procedeu ao pagamento do valor da aquisição do alvará daquela farmácia, no valor de 30.000$00;

xiii) - o pai dos autores procedeu ao pagamento das obras de restauro da mesma farmácia e o seu aprovisionamento inicial, no valor de 30.000$00;

xiv) - em 1942, F negociou a aquisição do alvará da Farmácia da .... com o seu anterior proprietário;

xv) - o F e a ré acordaram, verbalmente, que a participação de ambos na Farmácia da .... fosse em partes iguais;

xvi)- a ré pagou a importância de 30.000$00 para a aquisição do alvará da aludida Farmácia;

xvii) - por acordo entre a ré e o F este suportou as despesas com as obras de restauro do estabelecimento da Farmácia da .... e o seu aprovisionamento inicial com produtos farmacêuticos a comercializar nele;

xviii) - o que, de comum acordo entre ambos, foi estimado em 30.000$00;

xix)- ao longo dos anos, foi a ré que foi atendendo os clientes da farmácia e o F, conjuntamente com a ré orientava comercialmente o empreendimento, aprovisionando aquela farmácia quanto à quase totalidade dos produtos aí comercializados;

xx) - o F manteve estas funções até 1987;

xxi) - ao longo dos anos e até que o F faleceu, as decisões que, no âmbito da Farmácia da ...., foram sendo tomadas foram-no por acordo entre o F e a ré;

xxii) - a realização de obras de restauro e de remodelação do estabelecimento aludido e a execução das mesmas, bem como a substituição de equipamentos e aquisição de novos foram acordadas entre a ré e o F;

xxiii) - as admissões de pessoal assalariado eram feitas de comum acordo entre ambos;

xxiv) - o aumento dos vencimentos do pessoal da Farmácia era feito mediante prévia concordância do pai dos autores;

xxv) - o então empregado da farmácia, G, foi residir para a habitação que faz parte do estabelecimento, instalada nos dois pisos superiores do prédio, por acordo da ré e do F;

xxvi) - anos mais tarde, a ré e o pai dos autores decidiram facultar o uso de tal residência a um filho do G, H;

xvii) - a certa altura, foi decidido, pelo Sr. F e a ré constituir uma conta de depósitos à ordem, para depositar dinheiros da Farmácia da ...., conta essa que ficou titulada em nome da ré, do pai dos autores e ainda da falecida filha da ré ( E);

xxviii) - após o momento em que a ré e o F passaram a explorar a farmácia e durante todo o tempo em que este viveu, tanto a ré como o pai dos autores realizavam mensalmente uma retirada por conta dos lucros da farmácia;

xxix) - a retirada anteriormente referida, embora contabilizada na escrita através de um só recibo emitido em nome da ré, era dividida, em partes iguais, todos os meses, entre ambos;

xxx)- o F era sempre informado do andamento comercial da exploração da Farmácia;

A única questão de que importa conhecer no âmbito do recurso é a da qualificação do negócio realizado, em 1942, entre a recorrente e o pai dos recorridos (F), relativamente à Farmácia da ....: saber, em suma, se deve configurar-se como um contrato de sociedade- como fizeram as instâncias- ou se em contrapartida, como defende a recorrente, deve ser qualificado como um contrato de conta (ou associação) em participação.

O contrato de sociedade era referido, à altura, no art. 1240º do C.Civil de 1876, quando estabelecia que "é lícito a todos os que podem dispor dos seus bens e indústria associar-se com outrem, pondo em comum todos os bens ou parte deles, a sua indústria simplesmente, ou os seus bens e indústria conjuntamente, com o intuito de repartirem entre si os proveitos ou perdas, que possam resultar dessa comunhão".

Acrescentava-se, aliás, no art. 1241º que "a sociedade pode existir por convenção expressa, ou por factos de que se deduza necessariamente a sua existência".

Já em face destes preceitos legais se considerava essencial para a existência de uma sociedade que "as partes tenham tido a chamada affectio societatis, ou seja, a intenção de cada um se associar com os outros, pondo em comum bens, valores e trabalho, com o fim de partilhar lucros e sujeitando-se às perdas comuns. A qualificação de sócio implica uma situação de igualdade e de actividade geral, posto que alguns dos sócios não tenham a gerência da empresa. Para que haja sociedade, portanto, não é suficiente que uma pessoa tenha participação nos lucros dos negócios de outra, ainda que nestes aquela pessoalmente intervenha".(1).

Embora de forma diversa, até certo ponto rompendo com o direito anterior, (restringiu o âmbito da sociedade ao exercício em comum de certa actividade económica que não seja de mera fruição; excluiu a distinção entre sociedades universais, particulares e familiares; qualificou, ainda, diferentemente as parcerias rurais) é esta também a ideia que ressalta do actual Código Civil, em cujo art. 980º se define o contrato de sociedade como "aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício em comum de certa actividade ... a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade".

Podem apontar-se, hoje em dia - e mesmo já anteriormente - como elementos essenciais da sociedade (melhor, do contrato de sociedade) "a obrigação posta a cargo de todos e de cada um dos contraentes de contribuir com bens ou serviços para o exercício de certa actividade; a natureza económica da actividade planeada, que não poderá ser de simples fruição; a intenção de repartir entre os sócios os lucros resultantes da mesma actividade".(2)

Elementos estes a que parte da doutrina acrescenta a organização, estrutura coordenada da gestão da actividade societária, destinada a gerir a prossecução do respectivo objecto pela resolução dos conflitos entre os interesses individuais dos sócios e o interesse social, mediante o surgimento de todo um sistema de órgãos, através dos quais se prossegue a execução do contrato (arts. 985º e seguintes do Código Civil.(3)

Parece claro, também, que na sociedade existirá uma comunhão de bens, distinta da compropriedade e da communio incidens pela existência de negociações contratuais e há-de ocorrer a affectio societatis, elemento intencional que demonstra a necessidade do consenso, sem o qual não se incorre em sociedade, mas na compropriedade.(4)

Daí que, para outros, "a constituição de um fundo social e a participação comum dos sócios nos lucros e perdas são elementos essenciais do contrato de sociedade".(5)

Parece-nos, apesar de tudo, porquanto a sociedade não é um contrato quoad constitutionem, uma vez que o elemento essencial da contribuição pecuniária, ou equivalente, dos sócios é apenas a obrigação daqueles de contribuir e não a prestação efectiva de bens ou serviços, obrigação de que é titular activo a própria sociedade, que não é necessário autonomizar como requisito do contrato a dotação a esta de um património inicial- fundo comum.(6)

Uma coisa é certa: "não existe contrato de sociedade quando as partes não criaram nem pretenderam criar uma nova individualidade, diferente de cada uma delas ... não havendo portanto o exercício em comum de uma actividade económica produtiva e agindo cada um só por si, com independência e autonomia".(7)

Por sua vez, o contrato de conta em participação- tal era a designação do art. 224º do C. Comercial- ocorre "quando o comerciante interessa uma ou mais pessoas ou sociedades nos seus ganhos e perdas, trabalhando um, alguns, ou todos em seu nome individual somente".

Ou, na noção mais actual do art. 21º, nº 1, do Dec.lei nº 231/81, de 28 de Julho, é a associação de uma pessoa a uma actividade exercida por outra, ficando a primeira a participar nos lucros ou perdas que desse exercício resultarem para a segunda.

Sendo a conta (ou associação) em participação inegavelmente um contrato associativo (8), embora não societário (9), algumas são as afinidades que apresenta relativamente ao contrato de sociedade, tornando algo melindrosa a distinção entre ambos os institutos.

"Destina-se esta figura jurídica- refere o Prof. Ferrer Correia (10) - a permitir que um comerciante ou industrial possa granjear os capitais de que necessite para as suas operações lucrativas, repartindo com quem lhos cede os riscos do empreendimento e guardando para si a inteira e exclusiva direcção do negócio, sem que fique a caber ao capitalista qualquer direito de intromissão na actividade do associante. Ao capitalista oferece este contrato, em vez da certeza do juro, a perspectiva mais aliciante de um lucro porventura bem maior do que o máximo legal da taxa de juro, embora com a contrapartida da assunção de uma parte do risco do negócio. ... Quer dizer, não se verifica aqui a criação de um novo ente jurídico nem, sequer, de um património autónomo. A contribuição do associado transfere-se para o património do associante, sem qualquer autonomização. Este último conclui em seu nome próprio todos os negócios jurídicos, mesmo quando o faz dentro do âmbito das actividades em que se encontra interessado o partícipe, ou seja, mesmo que actue por conta e no interesse da associação em participação. E perante terceiros só o associante se obriga, muito embora a existência da conta seja do conhecimento público ou a contraparte tenha sido determinada a contratar pelo conhecimento da associação. ... Não se vislumbra aqui a formação de um fundo patrimonial comum, nem sobretudo a de uma unidade organizatória e representativa, ainda que rudimentar; pelo que, não se podendo falar em actividade, vontade ou responsabilidade social, não poderá pensar-se em sociedade".

"Verifica-se, assim, um contrato de conta em participação quando exista uma estrutura associativa caracterizada pela actividade económica de uma pessoa com a participação de outra (ou outras) nos lucros ou perdas resultantes da mesma actividade". (11)

Três são os elementos - de conformidade com a noção do art. 224º do C. Comercial (e, posteriormente do art. 21º do Dec.lei nº 231/81) que nos permitem caracterizar a associação em participação: a actividade económica de uma pessoa, participação de outra pessoa nos lucros ou perdas daquela actividade, e a estrutura associativa.

Desta forma, a distinção da associação em participação relativamente à sociedade assenta essencialmente no facto de que, "na conta, cada uma das partes não coloca em comum na associação certos bens. Efectivamente, se o associado efectua uma contribuição, já o mesmo não acontece com o associante, que se limita a interessar aquele nos ganhos e perdas. Estes, ou estas, pertencem ao comerciante que faz interessar nele outra pessoa. Sendo assim, os ganhos e perdas são obtidos por uma qualquer outra via que permita ao associante considerá-los seus e não se está a ver que esse meio prescinda da titularidade sobre os seus bens patrimoniais". (12)

Acrescendo que também falta à conta em participação outro dos requisitos exigidos por lei para a caracterização do contrato de sociedade: precisamente o exercício em comum de determinada actividade económica. "de facto não é exercício em comum, seguramente, o exercício de uma actividade económica por uma só pessoa, embora tenha em vista interesses de uma outra ligada àquela por um negócio jurídico". (13)

Em todo o caso sempre se dirá que "na associação em participação existe igualmente uma gerência que, por definição legal é exercida em nome próprio mas no interesse comum; o associante (sócio ostensivo) administra mas não representa, porque a lei não dá projecção à conta para com terceiros; o mesmo associante, nas relações externas, não se apresenta como gerente, mas nas internas o interesse comum serve para aferir a sua actividade. Assim, o sócio ostensivo trata efectivamente de negócios próprios e dos do sócio oculto, ou, antes, administra no interesse de ambos (é evidente que o que se acaba de referir nada tem com a errada opinião de existir um fundo patrimonial comum nas relações internas de associante e associado)". (14)

Retomando a matéria de facto, naquilo que se mostra essencial à qualificação do contrato celebrado entre a recorrente e o pai dos recorridos, temos que:

- a ré, que se dedicava, desde data anterior a 1942, ao comércio de produtos farmacêuticos, com fins lucrativos, actividade para que estava habilitada com o respectivo curso superior, e que começou por exercer em Penamacor, manifestou ao F interesse em se mudar, no exercício da actividade anteriormente referida, para o Porto;

- este deu-lhe a conhecer que havia no Porto, à venda, o alvará da Farmácia da .... e sugeriu-lho;

- em data indeterminada de 1942, o F e a ré acordaram, verbalmente, associar-se, para a aquisição do alvará e exploração comercial da Farmácia da ...., mais acordando em que a participação de ambos na Farmácia da .... fosse em partes iguais, tendo cada um entrado com 30.000$00, procedendo a ré ao pagamento do valor da aquisição do alvará daquela farmácia, no valor de 30.000$00, e o pai dos autores ao pagamento das obras de restauro da mesma farmácia e seu aprovisionamento inicial, com produtos farmacêuticos a comercializar nele, o que de comum acordo entre eles, foi estimado em 30.000$00; e tendo o F negociado a aquisição do alvará da Farmácia da .... com o seu anterior proprietário;

- ao longo dos anos, foi a ré que foi atendendo os clientes da farmácia e o F, conjuntamente com a ré orientava comercialmente o empreendimento, aprovisionando aquela farmácia quanto à quase totalidade dos produtos aí comercializados, funções que este manteve até 1987; ao longo dos anos e até que o F faleceu, as decisões que, no âmbito da Farmácia da ...., foram sendo tomadas foram-no por acordo entre o F e a ré, e este era sempre informado do andamento comercial da exploração da Farmácia; a realização de obras de restauro e de remodelação do estabelecimento aludido e a execução das mesmas, bem como a substituição de equipamentos e aquisição de novos foram acordadas entre a ré e o F; as admissões de pessoal assalariado eram feitas de comum acordo entre ambos; o aumento dos vencimentos do pessoal da Farmácia era feito mediante prévia concordância do pai dos autores; o então empregado da farmácia, G, foi residir para a habitação que faz parte do estabelecimento, instalada nos dois pisos superiores do prédio, por acordo da ré e do F; anos mais tarde, a ré e o pai dos autores decidiram facultar o uso de tal residência a um filho do G, H;

- após o momento em que a ré e o F passaram a explorar a farmácia e durante todo o tempo em que este viveu, tanto a ré como o pai dos autores realizavam mensalmente uma retirada por conta dos lucros da farmácia, e, embora essa retirada fosse contabilizada na escrita através de um só recibo emitido em nome da ré, era dividida, em partes iguais, todos os meses, entre ambos;

- a certa altura, foi decidido, pelo F e a ré constituir uma conta de depósitos à ordem, para depositar dinheiros da Farmácia da ...., conta essa que ficou titulada em nome da ré, do pai dos autores e ainda da falecida filha da ré (E).

- desde 1942, apenas a ré figurava como titular do alvará da Farmácia da ...., instalada na Rua da Senhora da Luz, nº ...., no Porto, tudo assinando quer no que tocava à celebração de contratos e transacções comerciais, quer quanto à documentação para efeitos fiscais, sendo o pai dos autores ignorado de terceiras pessoas.

Desta sequência factual resulta à evidência, antes de mais, que o pai dos autores e a ré, em 1942, fizeram um acordo pelo qual se associaram para adquirir o alvará da Farmácia da .... e para a explorarem comercialmente, fixando, desde logo, as respectivas participações sociais de montante igual - 30.000$00 para cada um deles - e dividindo, também em partes iguais, os lucros auferidos da exploração comercial da farmácia (note-se que foi o próprio F quem negociou com o anterior proprietário o alvará da Farmácia da ....).

Existem aqui claramente identificadas a intenção de constituir uma pessoa diferente das dos associados (affectio societatis) (15), bem como, ainda que desnecessária à qualificação do contrato como de sociedade, a criação de um fundo comum, e até de uma estrutura organizatória em que ambos sempre participaram, tomando as decisões inerentes ao exercício da actividade da Farmácia da .... por consenso e sendo o F sempre informado do andamento daquela exploração comercial.

Doutro passo, é claro que sempre ambos os associados comungaram, em partes iguais, dos lucros obtidos, que entre si repartiam através das retiradas mensais, indo inclusivamente ao ponto de criarem uma conta bancária própria, dotada de certa autonomia, já que se não encontrava apenas em nome da recorrente, mas ainda do F e de uma falecida filha da ré.

Parece, por isso, indubitável que a ré e o pai dos autores quiseram efectivamente constituir uma sociedade e não constituir uma mera associação em participação.

Na verdade, "deve ser qualificado como contrato de sociedade- e não como associação em participação - o contrato pelo qual duas pessoas puseram em comum bens e indústria para o exercício de uma actividade económica ou lucrativa, em espírito associativo e no propósito do lucro que entre si repartiam". Ac. STJ de 06/10/83, in BMJ nº 330, pag. 486 (relator Joaquim Figueiredo).

E, como bem se refere no acórdão recorrido, não é o simples facto de só a recorrente aparecer nas relações externas que desqualifica o contrato como de sociedade, visto que o que se discute é a área de não coincidência entre a realidade formal e a substancial.

A mera realidade formal - era a recorrente a titular do alvará da farmácia, tudo assinando quer no que tocava à celebração de contratos e transacções comerciais, quer quanto à documentação para efeitos fiscais, sendo o pai dos autores ignorado de terceiras pessoas - aparece manifestamente desmentida pela realidade material concreta. E não custa admitir que o negócio societário realizado o tenha sido para tornear as restrições legais advindas do art. 1º do Dec.lei nº 23.422, de 29 de Dezembro de 1933 (vigente na altura em que o contrato foi realizado), segundo o qual "nenhuma farmácia pode estar aberta ao público sem que o farmacêutico, seu director técnico, seja seu proprietário no todo ou em parte, por associação com outro ou outros farmacêuticos". Todavia, a ocorrer uma situação deste género, estar-se-ia perante um negócio nulo, por contraído em fraude à lei (art. 280º, nº 1, do C.Civil), mas, tão só por essa razão, não poderia ser alterada a qualificação do contrato entre as partes celebrado.

Doutro passo, e ainda que nas relações externas sempre tenha intervindo só a recorrente, é óbvio que a qualificação do contrato se não pode deduzir seguramente dessa situação. O que releva é aquilo que as partes quiseram, o negócio que, na realidade, celebraram, independentemente dos reflexos produzidos em relação a terceiros. Sobretudo tratando-se de uma sociedade irregular (a que poderemos chamar sociedade de facto) o que importa para qualificar o contrato são as declarações negociais dos contraentes e as relações directas entre eles, na medida em que traduzem a verdadeira realidade contratual.

E ainda que se concluísse (muito duvidosamente) pela inexistência ou irrelevância jurídica da sociedade que não foi tornada conhecida de terceiros - e é verdade que o F sempre foi ignorado como sócio - tal não permitiria, por si só, a qualificação do contrato como de associação em participação, de que manifestamente não contém os elementos essenciais.

Mas, repetimos, o que verdadeiramente releva para a qualificação do contrato não é a forma como ele se apresenta perante terceiros, não é a sua eventual invalidade, antes e tão só será a tradução da vontade das partes resultante das suas declarações negociais, expressa ou tacitamente emitidas, assim como os demais factos que, nas relações entre eles, permitem descortinar a verdadeira realidade negocial (cfr. art. 1241º do Código de Seabra).

Parece-nos, em consequência, aceitável como única conclusão - assim confirmando a solução a que chegaram as instâncias - a de que entre o pai dos autores e a ré foi celebrado um contrato de sociedade para a actividade de exploração da Farmácia da .....

Termos em que se decide:

a)- julgar improcedente o recurso de revista interposto pela ré E;

b)- confirmar o acórdão recorrido;

c)- condenar o recorrente nas custas da revista.

Lisboa, 15 de Maio de 2003.

Araújo de Barros

Oliveira Barros

Salvador Costa

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(1)Cunha Gonçalves, in "Tratado de Direito Civil", vol. VII, Coimbra, 1933, pag. 213.

(2)Ferrer Correia, in "Lições de Direito Comercial", Reprint, Lisboa, 1994, pag. 208.

(3) Menezes Leitão, "Contrato de Sociedade Civil", in Direito das Obrigações, sob a orientação de Menezes Cordeiro, 3º volume, Lisboa, 1991, pag. 117.

(4)Pinto Furtado, in "Código Comercial Anotado", vol. I, Coimbra, 1985, pag. 217. Ac. STJ de 27/10/70, in BMJ nº 200, pag. 244 (relator Bogarim Guedes).

(5)Ac. STJ de 25/02/72, in BMJ nº 214, pag. 147 (relator José Fernandes). Pode consultar-se Luís Brito Correia, in "Direito Comercial", 2º vol., Lisboa, 1989, pags. 13 ss., no sentido de que é necessária a existência, na sociedade, de um fundo comum autónomo, advindo, em derradeira análise, da dotação a esta de um património inicial.

(6)Menezes Leitão, ob. e vol. cits., pag. 112.

(7)Ac. STJ de 22/05/79, no Proc. 67883 da 1ª secção (relator Corte Real).

(8)"O contrato associativo contrapõe-se ao contrato comutativo, porque neste, ao contrário daquele, cada uma das partes sabe que, a surtir efeito o contrato, dá e recebe e quanto dá e quanto recebe. No contrato associativo (ou aleatório) as partes têm em vista uma possibilidade de ganho ou perda, no sentido de possibilidade de só receber ou só dar, ou receber mais ou menos do que se dá". (excerto do Assento STJ de 02/02/88, in DR IS-A, de 15 de Março), citando Manuel de Andrade, "Teoria Geral da Relação Jurídica", vol. II, Reimpressão, Coimbra, 1992, pags. 57 e 58.

(9)Conforme se entendeu no Ac. STJ de 17/01/89, no Proc. 76735 da 1ª secção (relator José Domingues), "a conta em participação não é uma sociedade mas um tipo de contrato associativo, não representando para com terceiros uma individualidade jurídica diferente dos que nela intervêm, não tendo firma ou denominação social, nem património colectivo e domicílio" (art. 226º do C. Comercial), sendo certo que "os bens afectos aos fins da conta em participação pertencem juridicamente ao titular e não ao associado ou partícipe". No mesmo sentido, aliás, Galvão Telles, "Conta em Participação", in "O Direito", ano 89º, pag. 3)

(10)Ob. cit., pags. 218 e 219.

(11)Ac. STJ de 11/06/91, in BMJ nº 408, pag. 597 (relator Meneres Pimentel).

(12)Raúl Ventura, "Associação em Participação", in Separata do BMJ nºs 189 e 190, pags. 76 e 77; Ac. STJ de 16/03/76, in BMJ nº 255, pag. 177 (relator Acácio Carvalho).

(13)Raúl Ventura, ibidem, pag. 76.

(14)Do Assento STJ de 02/02/88 (citando Raúl Ventura, estudo citado, pag. 168).

(15)Cfr. Ac. STJ de 22/05/99, acima identificado.