Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

1. Mateus Sequeira, Douro, Ldª, requereu procedimento cautelar de arresto

contra

Sociedade Turística e Hoteleira Vale do Douro, S.A.,

Residencial Columbano, Ldª

Sociedade Turística e Hoteleira Quinta da Ameixieira, Lda.,

Romarigo Vinhos, Internacional, S.A.,

Peixotas Enoturisvitisvinis – Imobiliária, S.A.,

Imobiliária Terras do Meão, S.A.,

Columóveis – Gestão, Administração de Bens e Imóveis, S.A.,

A providência de arresto foi decretada, mas as Requeridas vieram pedir a declaração de caducidade, alegando que não foi instaurada a ação da qual o arresto decretado é dependência no prazo previsto legalmente e que entre o procedimento de arresto e a ação declarativa não se verifica a identidade subjetiva, já que foram demandadas outras Rés para além das que foram enunciadas no procedimento de arresto.

O incidente de caducidade foi julgado improcedente.

As requeridas interpuseram recurso de apelação que igualmente foi julgado improcedente.

As requeridas interpuseram recurso de revista que apelidaram de “excecional”, mas que acabaram por sustentar no art. 629º, nº 2, al. d), do CPC, em torno de duas questões de direito:

- A intempestividade para intentar a ação principal da qual depende a presente providência.

- A falta de identidade subjetiva entre o presente arresto e a ação declarativa que foi instaurada.

2. Foi proferido pelo ora relator o seguinte despacho de rejeição do recurso de revista:

“Uma vez que estamos em sede de procedimento cautelar, decorre do nº 2 do art. 370º do CPC que, em princípio, não é admissível o recurso de revista, a não ser nos casos previstos no nº 2 do art. 629º.

Nestes termos, não faz sentido apelar a qualquer fundamento excecional previsto no art. 672º, nº 1, do CPC, sendo a admissibilidade do recurso de revista resultado do confronto com a norma do art. 629º, nº 2, e mais concretamente com a previsão da al. d).

Para o efeito, a recorrente veio invocar a existência de contradição entre o acórdão recorrido e outros acórdãos da Relação.

E efetivamente, perante a verificação de uma contradição jurisprudencial relativamente a alguma questão de direito essencial para ambos os arestos em confronto, admite-se o recurso de revista como forma de sanar a existência dessa contradição, tendo em conta a função de tribunal de revista que é atribuída ao Supremo Tribunal de Justiça e a força persuasiva que emerge da respetiva jurisprudência.

Para o efeito, é ponto assente que, além de o recorrente identificar a questão de direito ou questões de direito essenciais, deve identificar e apresentar um único acórdão da Relação ou do Supremo que tenha respondido de forma diversa ou contraditória à mesma questão de direito. Além disso, não basta que seja apresentado um qualquer aresto só porque aborda alguma questão de direito similar, devendo ser revelada uma efetiva incompatibilidade entre as respostas que se mostraram decisivas em cada um dos casos, o que implica que a realidade que foi apreciada num caso e noutro seja substancialmente idêntica,

Ora, nada disto ocorre no caso concreto.

Para além de não ter sido cumprido o ónus de identificação de um único acórdão que tenha solucionado de forma diversa a mesma questão ou questões de direito, nenhum dos que foram apresentados pela recorrente se mostra prestável para sustentar a admissão do pretendido recurso de revista.

Com efeito, em relação à alegada “intempestividade para intentar a ação principal da qual depende a presente providência” nenhum dos arestos revela uma resposta diversa daquela que foi dada no caso concreto em que o que estava em causa era o facto de a ação declarativa ter sido instaurada

antes

do prazo de 30 dias previsto na lei.

Ora este aspeto que não foi decidido diversamente por qualquer dos acórdãos apresentados como fundamento, uma vez que o que neles estava em causa era a extemporaneidade da interposição da ação pelo facto de a ação ter sido instaurada

depois

do referido prazo de 30 dias.

O mesmo ocorre quanto à outra questão de direito em torno da “identidade subjetiva entre o arresto e a ação declarativa”, pois nenhum dos acórdãos apresentados contrariou a resposta que foi dada no acórdão recorrido e que considerou naturalmente indiferente que na ação declarativa tenham sido indicados outros sujeitos passivos,

para além

daqueles relativamente aos quais foi decretada a providência de arresto.

Resulta, pois, evidente a falta de verificação do pressuposto da contradição entre o acórdão recorrido e qualquer dos acórdãos apresentados como fundamento, motivo pelo qual se rejeita o recurso de revista.

Face ao exposto, não se admite o recurso de revista.

Custas da revista a cargo da recorrente”.

3. Confrontadas com o despacho do ora relator de rejeição do recurso de revista vieram as recorrentes requerer que intervenha a conferência para que sobre a matéria recaia acórdão.

Para o efeito, insistem em que:

No que concerne à questão de direito suscitada pelos Requeridos, da intempestividade para intentar a ação principal da qual depende a presente providência, considerou o douto Supremo Tribunal de Justiça que: "nenhum dos arestos revela uma resposta diversa daquela que foi dada no caso concreto em que o que estava em causa era o facto de a ação declarativa ter sido instaurada antes do prazo de 30 dias previsto na lei... não foi decidido diversamente por qualquer dos acórdãos apresentados como fundamento, uma vez que o que neles estava em causa era a extemporaneidade da interposição da ação pelo facto de a ação ter sido instaurada depois do referido prazo de 30 dias."

Releva para a existência da invocada contradição de julgados a verificação de uma contradição entre o núcleo essencial do acórdão recorrido (a respeito da questão ou questões de direito que tenham sido decisivas) e do acórdão fundamento.

O objeto de cada um dos acórdãos em confronto não tem de ser idêntico, exige-se, tão só uma identidade substanciai relativamente à questão ou questões de direito que tenham sido decisivas para qualquer deles, desde que indiquem um caminho decisório diferente do proferido, criando uma frontal divergência jurisprudencial que deve ser superada, relevando as questões de direito decisivas que tiveram resposta diversa em cada um deles, com influência direta no resultado.

Importa abarcar nos casos em que é admissível o recurso de revista com base na contradição de julgados, os casos em que a concreta apreciação da questão de direito tenha sido decisiva para a formação da decisão final e obteve diferentes interpretações, sendo certo que, se verificou essa contradição no caso em apreço, senão veja-se:

A questão de direito suscitada, prende-se, com o facto de saber se a ação declarativa tendo "sido instaurada antes do prazo de 30 dias previsto na lei", nos termos do art. 373°, n° 1, do CPC, leva ou não à caducidade da providência cautelar de arresto decretada, quando esta é antecipatória de uma ação declarativa da qual depende. Saber se a ação declarativa intentada antes do trânsito em julgado da decisão que decretou o arresto antecipatório sem audição prévia das requeridos pode servir de suporte deste.

Os requeridos entendem que não e do acórdão que as requerentes identificam pelo presente, dos anteriormente indicados, de único acórdão para esta questão, o Acórdão proferido pela Rel. de Évora, de 6-11-08, proc. 2299/08-2 resulta do sumário que:

"O prazo de caducidade é um prazo prefixo que pressupõe o interesse da rápida definição do direito".

Nos presentes autos, a ação declarativa foi intentada pela requerente mais de 30 dias antes da data em que lhe foi notificado o trânsito em julgado da decisão que a havia ordenado o arresto. Ainda antes de ter "nascido" o direito de que se arroga titular a requerente.

O acórdão recorrido decidiu no sentido de: "Sendo clara a intenção do legislador de levar o requerente da providência a pedir, da forma mais rápida possível, a tutela jurisdicional definitiva do direito provisoriamente acautelado resulta claro que o prazo de 30 dias referido na al. a) do n° 1 do art. 373" do CPC é o prazo até ao qual pode ser instaurada a ação, sendo que a lei não proíbe que o seja antes desse prazo, até porque a ação pode ser instaurada ao mesmo tempo do procedimento cautelar ou até antes - art. 364° do CPC.

Sobre a mesma questão de direito foram proferidas duas decisões diferentes. No acórdão recorrido admitiu-se a instauração da ação declarativa antes do prazo previsto na lei, por considerar que a ação pode ser instaurada "ao mesmo tempo do procedimento cautelar ou até antes", mesmo que resulte dos autos que o arresto tenha sido intentado antes da ação declarativa, devendo ser de aplicar o que está estatuído no art. 373° do CPC.

Nos casos em que a ação declarativa é posterior à propositura da providência cautelar de arresto, deverá aplicar-se o disposto no art. 373°, n° 1, al. a) do CPC. E o que acontece no caso em apreço. Diferente seria se a ação declarativa fosse intentada antes do arresto ou ao mesmo tempo que o arresto. Nesse caso, aplicar-se-ia o disposto no art. 364°, n° 3 do CPC.

O acórdão fundamento fundamenta a decisão com o facto de considerar que o prazo para se exercer o direito de intentar a ação da qual depende a providência cautelar anteriormente decretada é prefixo. A fundamentação lá incluída parece afastar o entendimento sufragado pelo douto acórdão recorrido.

Apesar de o quadro fáctico não ser similar, o acórdão referido como fundamento entra em clara oposição frontal sobre a mesma questão fundamental de direito do acórdão recorrido, na medida em que a aquele convoca um quadro normativo substancialmente idêntico ao acórdão recorrido, relativamente à interpretação da al. a) do n° 1 do art. 373° do CPC, que mereceu diversa aplicação e subsunção nos factos descritos em cada um dos arestos. Feita a subsunção do mesmo núcleo factual é idêntica a questão de direito (ou coincidente), pese embora, em termos de interpretação e aplicação dos preceitos, tenha sido feita de modo diverso, sendo que, a decisão proferida pelo douto acórdão da Relação que se recorreu, seria diferente se interpretada a questão de direito nos termos fundamentados do acórdão fundamento.

Assim, deve ser admitido o Recurso Excecional de Revista no que concerne a esta questão de direito devidamente identificada e para a qual se indica como acórdão fundamento o Acórdão proferido pela Rel. de Évora, de 6-11-08, , processo 2299/08-2.

Mesmo que se considere que não estejam cumpridos os requisitos para a admissibilidade da Revista, sempre se dirá que a decisão proferida pelo douto Acórdão viola o preceituado no art. 373° do CPC, e art. 298°, 331° e 332° do CC. Existe intrinsecamente à presente demanda uma relevância jurídica da questão suscitada e a necessidade de intervenção do STJ na melhor aplicação do direito, verificando-se por esta via também, o pressuposto de admissibilidade do recurso de revista excecional previsto no art. 672°, n° 1, al. a), do CPC, por ter violado a "necessidade da certeza jurídica, isto é, a exigência de que certos direitos sejam exercidos durante certo prazo, a fim de que a situação jurídica fique definida e inalterável."

O arresto tem natureza instrumental da ação principal, devendo esta ser intentada, quando aquele é antecipatório da decisão que se pretende obter, num prazo condizente com a certeza jurídica e prefixo.

Estando a todos salvaguardado o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, nos termos estatuídos na CRP, no seu art. 20° e sendo os Tribunais independentes e apenas sujeitos à Lei, art. 203° da CRP também, deve pela melhor aplicação do direito, ser apreciada esta questão, a título subsidiário, caso não o venha a ser pela contradição de julgados.

No que concerne à falta de identidade subjetiva entre o arresto e a ação dita principal, pese embora não esteja apensada, considerou a decisão que ora se reclama que "resulta, pois, evidente a falta de verificação do pressuposto da contradição entre o acórdão recorrido e qualquer dos acórdãos apresentados como fundamento, motivo pelo qual se rejeita o recurso de revista".

…

Apenas as primeiras 7 Requeridas iniciais foram citadas e notificadas, a 23 e 26-10-20, respetivamente, para se oporem ao arresto dos bens.

A ação sendo posterior à propositura do arresto teria de envolver as mesmas partes e a mesma causa de pedir, numa exata identidade subjetiva - "a ação da qual a providência depende" - (art. 373°, n° 1, al. a) do CPC). Coisa que não acontece, como imediatamente acima se explanou.

Mesmo que se considerasse o requerimento de aditamento como eficaz, sempre se dirá que, aquele aditou 12 requeridas às 7 iniciais, perfazendo um total de 19, diferente das 17 demandadas na ação declarativa. De uma forma ou de outra, nunca existiu/existe identidade subjetiva entre o procedimento cautelar e a ação declarativa.

Cumprindo o ónus da identificação de um único acórdão que deve servir de fundamento "que tenha solucionado de forma diversa a mesma questão ou questões de direito", da falta de identidade subjetiva entre o Arresto e a ação declarativa, indicam os requeridos como acórdão fundamento o acórdão proferido pela Rel. de Évora, de 6-11-08, processo 2299/08-2 que também se indica como acórdão fundamento para a questão da intempestividade para a propositura da ação declarativa.

…

Como se referiu, seja ou não admitido o requerimento a aditar requeridas, estas não correspondem aos demandados na ação declarativa. Nunca são as 17 demandadas na ação declarativa. A questão colocada não foi apreciada pelo Tribunal da Relação de Guimarães, que ao invés se excedeu na pronúncia ao dar como provado que existe identidade subjetiva, sendo que, na realidade não coincidem os sujeitos do presente arresto e a ação declarativa 1073/20....

Não tendo sido apreciada a questão colocada e existindo esse excesso de pronuncia, por não terem sido tomadas as diligências necessárias pelo Tribunal da Relação a fim de averiguar se efetivamente as partes são exatamente as mesmas no Arresto e na Ação declarativa, certo é que, tal decisão está ferida de nulidade.

Proferido acórdão que apreciou a nulidade do Acórdão suscita pelos Requeridos, datado de 23-6-21, quanto a esta questão, o mesmo refere que: "No que se reporta às questões enunciadas nas conclusões Y) a FF) remete-se para o que consta da decisão proferida na Ia instância e no acórdão datado de 15 de Abril, nada mais tendo a acrescentar dada a simplicidade da questão e a clareza das decisões."

Sobre o alegado excesso de pronuncia remeteu o Tribunal da Relação para o mesmo. Não apreciou a nulidade suscitada, sendo certo que a questão suscitada inicialmente, da falta de identidade subjetiva entre o procedimento e a ação também não foi apreciada.

Ora, estando numa situação como a dos autos, e escrutinando toda a jurisprudência, resta pugnar pelo que consta no acórdão que se indica como fundamento, tanto mais que, a resposta a esta questão de direito naquele aresto não deixa qualquer tipo de margem para interpretações dúbias no sentido de que, deve verificar-se uma identidade subjetiva entre as partes do procedimento cautelar e as da ação principal.

Ademais, esta falta de identidade subjetiva é uma situação que não é recorrente, apenas mais ultimamente, em acórdãos que se encontram recentemente na internet é que a questão também foi abordada, veja-se os acórdãos proferidos pela Rel. de Guimarães de 17-12-20 e 4-3-21. Tanto num, como no outro se faz referência ao Acórdão que se indica como fundamento para as duas questões suscitas pelos requeridos, o Ac. da Rel. de Évora, proferido no dia 6-11-08.

Por analisar o acórdão fundamento uma questão de direito como a suscitada pelos Requeridos, da necessária identidade subjetiva entre uma providência cautelar e a ação declarativa, deve o recurso excecional ser admitido, porquanto essa mesma questão, no acórdão recorrido ter merecido um tratamento diferente e ter levado a uma decisão final também diferente.

Se analisada com o devido escrutínio a questão de direito pelo douto Tribunal recorrido, em função do que consta no Acórdão-fundamento, esta era uma situação que devia ter levado à caducidade da providência decretada. Também, quanto a esta questão, e por existir acórdão que se elege como fundamento que aprecia situação similar, deve ser admitido o recurso de revista intentado pelos Requeridos.

Como já se referiu, sobre o alegado excesso de pronúncia, alegado pelos requeridos quanto a esta questão, remeteu o Tribunal da Relação para a resposta que os requeridos consideram ter sido nula, por excesso, não tendo apreciado a nulidade suscitada, sendo também certo que a questão suscitada inicialmente, da falta de identidade subjetiva entre o procedimento e a ação também não foi apreciada.

Omitindo o juiz no despacho a questão da nulidade da sentença, pode o relator, "se o entender indispensável, mandar baixar o processo para que seja proferido; se não puder ser apreciado o objeto do recurso e houver que conhecer da questão da nulidade ou da reforma, compete ao juiz, após a baixa dos autos, apreciar as nulidades invocadas ou o pedido de reforma formulado", conforme dispõe o art. 617°, n° 5, do CPC.

Pelo que, subsidiariamente, caso entenda o douto Tribunal que não existe motivo para proceder, quanto a esta questão, à procedência da revista excecional, sempre terá o douto Tribunal, por indispensável, mandar baixar o processo para que seja apreciada esta nulidade invocada.

Por todo o exposto, deve ser apreciado o recurso excecional de revista intentado pelos requeridos, indicando estes o acórdão proferido pela Rel. de Évora, de 6-11-08, proc. 2299/08-2 como acórdão fundamento para as duas questões suscitadas, que se devidamente apreciadas, em conformidade com o estatuído no acórdão fundamento.

3. Decidindo em conferência:

É manifesta a falta de razão que assiste às recorrentes, impondo-se a confirmação do despacho do ora relator.

Com efeito, embora as recorrentes tenham agora invocado um acórdão fundamento para justificar o acesso ao recurso de revista, o certo é que, tal como já se observara no despacho singular que é objeto de reclamação, nenhum dos arestos que anteriormente indicaram, incluindo o que agora foi escolhido, satisfaz o requisito exigido pela norma do art. 629º, nº 2, al. d), do CPC.

Note-se que é esta a única norma que, em abstrato, poderia ser chamada para responder à pretensão recursória dirigida ao Supremo Tribunal de Justiça, já que, atento o disposto nos arts. 370º, nº 2, e 671º, nº 3, 1ª parte, em sede de procedimentos cautelares não é aplicável o disposto no art. 672º do CPC quanto à revista excecional em que as recorrentes continuam incompreensivelmente a insistir.

Foi decidido no acórdão recorrido que o facto de a ação declarativa ter sido instaurada

antes

do início do prazo previsto no art. 373º, nº 1, al. a), do CPC (ex vi art. 395º) não constituía obstáculo legal a que se considerasse tempestivamente interposta, impedindo a caducidade da providência cautelar de arresto.

Transcrevendo em parte:

A requerente instaurou a presente providência cautelar de arresto no dia 28-2-20,"sem audição prévia dos requeridos" contra 7 requeridas.

No dia 18-5-20 por sentença da 1ª instância, foi julgado parcialmente procedente o peticionado pela requerente.

A requerente recorreu da decisão, sendo que, por decisão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferida a 20-7-20, ampliou-se o objeto do arresto.

No dia 24-6-20 foi intentada a ação declarativa nº 073/20… pela requerente contra 17 demandados (as 7 requeridas e outras 10 Rés) constantes nesses autos. Todas as rés nessa ação apresentaram contestação.

O processo de arresto está apensado na referida ação.

Apreciando.

Saber quando deve ser declarada a caducidade da providência, demonstrado que seja o facto extintivo, passa necessariamente pela análise do disposto no art. 373º do CPC.

Refira-se que na atividade hermenêutica assim a desenvolver, se deverá sempre atender ao elemento literal da lei, no sentido dos respetivos termos e devida correlação, excluindo desse modo a interpretação que não tenha na letra da norma um mínimo de correspondência, não podendo, contudo, ser esquecidos os elementos lógicos, isto é, o sistemático, o histórico e o teleológico, reportados essencialmente à unidade do sistema jurídico e à justificação social da lei, art.º 9, do CC.

…

Ressalta dos normativos enunciados, em primeira linha, que se estabelece na al. a) do nº 1 do art. 389º um prazo geral de caducidade de 30 dias, contado desde a data em que o requerente tiver sido notificado, ou deva considerar-se notificado, da decisão que tiver ordenado a providência, patenteando-se que com a definição de tais parâmetros visou o legislador penalizar o requerente que não se mostre diligente, em termos da obtenção da decisão definitiva, desde logo no concerne à respetiva propositura.

Com efeito, não se questionando que o recurso ao procedimento cautelar visa remover o periculum in mora, ou seja o prejuízo da demora inevitável do processo, no caso concreto evidenciado, assegurando consequentemente a efetividade do direito que está a ser posto em causa ou ameaçado, não pode esquecer-se que se está perante uma composição provisória do litígio, não destinada a resolver questões de fundo, a concretizar em sede de ação, aquando do conhecimento desse próprio litígio, bastando-se assim com um juízo de verosimilhança, na afirmação da suficiência de uma prova sumária, assente num grau de probabilidade razoável, e não numa convicção que se poderá designar de plena, a formar tão só em sede da ação a propor, e relativamente a qual tem mera natureza instrumental.

Desse modo compreende-se a efetiva pressão que impende sobre o requerente com vista a que o mais cedo possível, na medida em que dependa da vontade do mesmo, seja confirmado o direito invocado ou declarada a sua exigência, pois caso contrário, a justa proteção dos seus interesses, operada pelo deferimento da providência, poderia converter-se, face à sua inatividade, numa injustificada sujeição, na medida que outrem ficaria por tempo indeterminado preso a uma decisão, decorrente de uma apreciação sumária, tendencialmente rápida, e daí com possibilidades, não desprezíveis, de não ser a mais adequada em termos de realização da justiça.

Sendo certa a intenção do legislador de levar o/a requerente da providência a pedir, da forma mais rápida possível, a tutela jurisdicional definitiva do direito provisoriamente acautelado resulta em nosso entender manifestamente claro - contrariando o entendimento das Apelantes - que bem andou a decisão recorrida em considerar que o prazo de 30 dias referido é o prazo até ao qual pode ser instaurada a ação, sendo que a lei não proíbe que o seja antes desse prazo, até porque a ação pode ser instaurada ao mesmo tempo do procedimento cautelar ou até antes – art. 364º do CPC.

Deste modo, sem necessidade de outras considerações por desnecessárias há que concluir que a ação declarativa nº 073/... é a ação principal que a requerente da providência cautelar tinha o ónus de propor, não se verificando, por isso, a caducidade desta providência pela omissão da propositura daquela ação principal.

Ora, a este respeito, o acórdão fundamento é absolutamente inidóneo para sustentar a contradição jurisprudencial pressuposta quando se pretende aceder ao recurso de revista, nos termos do art. 629º, nº 2, al. d), do CPC.

No acórdão recorrido concluiu-se que “sendo clara a intenção do legislador de levar o requerente da providência a pedir, da forma mais rápida possível, a tutela jurisdicional definitiva do direito provisoriamente acautelado, resulta claro que o prazo de 30 dias referido na al. a) do nº 1 do art. 373º do CPC é o prazo até ao qual pode ser instaurada a ação, sendo que a lei não proíbe que o seja antes desse prazo, até porque a ação pode ser instaurada ao mesmo tempo do procedimento cautelar ou até antes – art. 364º do CPC”.

Já do acórdão fundamento consta simplesmente que “… a questão da tempestividade da propositura da ação principal está decidida, no sentido afirmativo no despacho recorrido. Logo, improcede a caducidade da providência cautelar com esse fundamento”.

Assim, o acórdão fundamento não se pronunciou sobre qualquer questão atinente à caducidade, limitando-se a remeter para o que já fora decidido no despacho recorrido. Por outro lado, nem sequer de forma indireta contrariou o que no acórdão recorrido se decidiu acerca da tempestividade da ação declarativa que foi interposta ainda antes de se iniciar o prazo cujo decurso redundaria na caducidade da providência, nos termos do art. 373º, nº 1, al. a), do CPC.

Razão pela qual a persistência do acórdão recorrido não coloca em crise o valor da segurança na aplicação do direito que, na realidade, acaba por ser o motor de uma solução como a prevista no art. 629º, nº 2, al. d), do CPC.

Como segundo vetor da admissibilidade da revista alegam as recorrentes que o acórdão recorrido contrariava o mesmo acórdão da Rel. de Évora, na medida em que admitiu a falta de coincidência absoluta entre as partes no procedimento e na ação, mas igualmente decai este fundamento.

Consta do acórdão recorrido o seguinte:

Por fim não se configura questionado pelas recorrentes que como resulta de fls. 276 dos autos e consta da decisão proferida neste procedimento, foi apresentado um aditamento ao requerimento inicial, através do qual a requerente deduziu o procedimento cautelar também contra as pessoas aí indicadas.

Pelo que não assiste razão às recorrentes na questão colocada de não serem os demandados na ação principal os requeridos no procedimento cautelar.

Já do acórdão fundamento consta o seguinte:

Suscitada, entretanto, a questão da caducidade da providência por falta de propositura da ação, consta do despacho recorrido que:

"A 08.04.2008 deu entrada no Tribunal ação declarativa de condenação sob a forma de processo ordinário, intentada pela “A” contra “B”, pedindo a condenação da Ré a reconhecer como legítimo o direito de retenção da Autora sobre as frações dos lotes A, B, C, E e F (melhor identificadas na p.i., fls. 8 do processo …) e a advertência da Ré no sentido de se abster de todos e quaisquer atos de perturbação do direito de retenção da Autora relativamente às mesmas frações e de comunicar a sentença a eventuais promitentes compradores das referidas frações, com contratos-promessa celebrados ou a celebrar no futuro".

Entendeu o despacho recorrido que a ação principal foi tempestivamente interposta, mas que deveria ter sido intentada também contra o outro requerido no procedimento cautelar - o autor do alegado esbulho violento; logo, declarou a caducidade da providência decretada.

É contra esta decisão que vem o presente recurso.

O procedimento cautelar é sempre dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito acautelado (art. 383°, nº 1, CPC).

Significa isto que tem natureza instrumental relativamente à causa de que depende na medida em que, fundando-se esta em determinado direito, o procedimento cautelar visa assegurar a efetividade desse mesmo direito, é como que uma medida de apoio a este.

…

No caso em apreço, o objeto da providência de restituição provisória de posse é a efetivação do direito de retenção da empreiteira até ao pagamento do preço da obra pelo respetivo dono, alegadamente violado pelo requerido “C”.

Direito de retenção esse cujo reconhecimento na ordem jurídica portuguesa é controvertido na doutrina e na jurisprudência (Cf. por todos, Cláudia Madaleno, A vulnerabilidade das garantias reais, 29008, p. 41 e ss).

Por seu lado, o objeto da ação principal, é o pedido de reconhecimento de tal direito. Logo, coincidem os objetos de uma e outra.

Mas se a instrumentalidade está assegurada pela via dos requisitos objetivos, não o está pela via dos requisitos subjetivos.

Com efeito, deve verificar-se uma identidade subjetiva entre as partes do procedimento cautelar e as da ação principal.

O autor desta deve ser o titular ativo do direito ameaçado e requerente do procedimento e o aí réu deve ser o sujeito passivo daquele direito e requerido no procedimento (Cf. Rita Lynce de Faria, A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não Especificada, 2003, p. 95).

Com efeito, se, como se disse, através da ação principal se deve procurar a tutela para o mesmo direito que se pretendeu preservar por via cautelar, isso quer dizer que a tutela é sempre dirigida contra alguém que violou (ou ameaçou violar) o direito.

Daí a justificação da referida identidade subjetiva passiva entre o procedimento cautelar e a ação principal.

Tal identidade verifica-se no caso em apreço, pelo lado ativo, quanto à empreiteira “A” e, pelo lado passivo, só quanto à dona da obra “B”.

Mas se a autoria dos atos que comprometeram e ameaçaram o direito acautelado (v.g., o esbulho e a violência) for imputada a outrem, deve ser este também demandado na ação.

É que, se bem atentarmos no requerimento inicial da providência, os alegados atos qualificados como de esbulho e de violência foram praticados, não pela dona da obra e devedora, “B” (única demandada na ação princip