Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Engenheiro A deduziu contra:

"Sociedade de Habitações Sociais de Oliveira e Quintela, Limitada", e

"Caixa Económica de Lisboa" anexa ao "Montepio Geral", embargos de terceiro, por apenso à acção executiva que esta moveu contra aquela sociedade e na qual a exequente fez penhorar a fracção autónoma designada pela letra "D", correspondente ao Rés-do-chão esquerdo do prédio urbano, em propriedade horizontal identificado por lote n. 19, sito na rua ..., em Paço d'Arcos, Oeiras, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o n. 17257, do livro B-57 e inscrito na matriz urbana da freguesia de Paço d'Arcos sob o artigo 1685.

Por douta sentença de 12 de Novembro de 1990 do Décimo Quinto juízo do tribunal Cível da Comarca de Lisboa foram os embargos julgados improcedentes, com absolvição dos embargos do pedido.

O embargante apelou.

O Tribunal da Relação de Lisboa, por douto Acórdão de

14 de Novembro de 1991, decidiu: a) não excluir a fracção autónoma dita da penhora efectuada sobre a mesma; b) julgar os embargos de terceiro parcialmente provados e procedentes, reconhecendo que ao embargante assiste o direito de retenção sobre a fracção que está em sua posse - mantendo-se-lhe esta enquanto não fizer a sua entrega nos termos do n. 1 do artigo 759 do Código Civil.

O embargante pede a revista deste Acórdão na parte que lhe é desfavorável, ou seja, pelo que toca ao acima apontado na primeira alínea.

Mediante este recurso o recorrente pretende que a fracção autónoma identificada no início deste acórdão seja excluída da penhora.

Para tanto, o recorrente oferece as seguintes conclusões na sua douta alegação:

1. Entre o ora recorrente e embargante e a sociedade recorrida foi firmado, em 25 de Maio de 1984, um contrato-promessa, pelo qual aquele prometeu comprar a fracção autónoma em causa.

2. Na sequência deste contrato, o recorrente obteve logo a tradição do referido andar que, assim, passou logo para a posse efectiva, passando logo a viver nele com a sua família.

3. Por sua vez, a embargada "Caixa Económica de Lisboa", anexa ao "Montepio Geral", na sequência de uma execução, havia requerido a penhora de várias fracções do referido prédio lote 19, entre elas a fracção "D" objecto do referido contrato-promessa, onde habita o recorrente com a sua família.

4. Perante estes factos, o recorrente veio deduzir embargos de terceiro para defender a sua posse e o direito de retenção de que goza.

5. Tais embargos foram na primeira instância liminarmente indeferidos, indeferimento este confirmado pelo Tribunal da Relação, mas revogado pelo Supremo Tribunal de Justiça.

6. Continuando o seu curso normal, tais embargos foram indeferidos por sentença da primeira instância, sentença essa que foi parcialmente revogada por Acórdão do Tribunal da Relação, o que é objecto do presente recurso.

7. Segundo o douto Acórdão recorrido, o embargante e recorrente, beneficia do direito de retenção, já que obteve a tradição da fracção em causa e a respectiva posse, pois nela vive com a sua família.

8. Mas não beneficia da sua exclusão da penhora.

9. Ora, a penhora ofende a posse do embargante por permitir que a fracção "D" possa ser retirada do âmbito do seu direito de retenção que, a verificar-se, se extinguiria.

10. Aliás, a penhora é incompatível com o direito de retenção, como decorre de várias disposições legais, nomeadamente do artigo 1037 do Código de Processo Civil que assim foi violado, bem como os dispositivos acima referidos.

11. Assim, deve a fracção em causa ser excluída da penhora ordenada.

A recorrida "Caixa Económica Montepio Geral" ofereceu douta alegação defendendo que a revista deve ser negada.

Cumpre apreciar e decidir.

O Tribunal da Relação entendeu sintetizar a situação de facto que ocorre nos seguintes termos:

"1. A "Caixa Económica de Lisboa" intentou uma acção executiva contra a "Sociedade de Habitações Sociais de Oliveira e Quintela, Limitada", para haver desta o pagamento de uma dívida, garantida por hipoteca de várias fracções do prédio urbano identificado por lote

19, sito na Rua Instituto Conde de Agralongo, entre as quais se inclui a fracção "D", correspondente ao Rés-do-chão esquerdo.

2.Por contrato-promessa de 25 de Maio de 1984, o embargante prometeu comprar à referida sociedade aquela fracção "D" do dito lote 19.

3. Na força deste contrato o embargante tomou logo posse de tal fracção "D".

4. Por anúncio publicado no jornal "Correio da Manhã" de 2 de Novembro de 1987, o embargante tem conhecimento de que a referida fracção "D" fora penhorada a favor da mencionada "Caixa Económica" e, para defender a sua posse, deduziu contra as referidas duas entidades embargos de terceiro, nos termos do artigo 1037 do

Código de Processo Civil que, por sentença de 27 de Fevereiro de 1990, foram julgados improcedentes."

No presente processo já está estabelecido, com trânsito em julgado, que ao recorrente assiste o direito de retenção da fracção autónoma inicialmente identificada.

Só está para decidir se aquele direito de retenção tem como consequência que a fracção autónoma sobre que tal direito real de garantia incide deve ser excluída da penhora efectuada na acção executiva de que os embargos são apenso.

Por isto, é suficiente a síntese da situação de facto que o Acórdão sob recurso oferece, não obstante pecar largamente por defeito.

Na verdade, da descrição dos factos feita pela Relação nem resulta que a recorrida "Sociedade de habitações

Sociais de Oliveira e Quintela, Limitada" haja prometido vender a fracção autónoma em causa ao embargante, nem que aquela sociedade se tenha colocado em situação de incumprimento geradora do direito de crédito do embargante que o direito de retenção garante.

Quanto ao tempo dos factos, a Relação só informou que o contrato-promessa foi celebrado a 25 de Maio de 1984, portanto na vigência do artigo 442 do Código Civil na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho, desconhecendo-se qual a data do incumprimento.

E no ponto três da matéria de facto a Relação acaba por referir o direito (a posse) em vez de factos (e sendo certo que tal proposição não envolve julgamento de direito).

Todavia, entende-se que se pode evitar que este atribulado processo volte à segunda instância para ampliação da decisão de facto em atenção aos termos em que a questão se coloca no recurso.

Esta questão é, repete-se, apenas a de saber se o direito de retenção do promitente-comprador, destinado a garantir o seu crédito à indemnização, obsta a penhora requerida pelo credor hipotecário do promitente-vendedor, cuja hipoteca tenha por objecto o imóvel.

O direito de retenção que o douto Acórdão sob revista reconheceu ao recorrente destina-se a garantir um seu suposto crédito (cuja declaração não se alcança, aliás) sobre a recorrida "Sociedade de Habitações Sociais de

Oliveira e Quintela, Limitada" nos termos ou do artigo

442 n. 3 do Código Civil, na redacção do Decreto-Lei n.

236/80, de 18 de Julho ou do artigo 755 n. 1 alínea f) do mesmo Código, na redacção do Decreto-Lei n.

379/86, de 11 de Novembro, consoante a data em que o incumprimento tenha ocorrido.

O direito de retenção é um direito real de garantia. A sua função é a de assegurar ao seu titular, no caso o ora recorrente, que o seu crédito será pago com preferência aos demais credores da devedora e executada

(artigo 759 n. 1, in fine, do Código Civil).

A sua função não é a de atribuir ao seu titular a faculdade de só ele se fazer pagar do seu crédito pelo produto da execução do bem objecto do direito de retenção; de excluir outros credores da faculdade de se fazerem pagar pelo produto da execução desse bem, isto

é, de excluir a concorrência de credores, nomeadamente daqueles cujos créditos gozem de garantia real sobre o bem retido. E, não sendo o direito de retenção um direito real de gozo (1) não tem o credor por ele garantido o direito de usar a coisa com exclusão de outrém visto não lhe ser lícito invocar o disposto no artigo 1305 do Código Civil.

Assim sendo, a penhora, promovida na execução, pela ora recorrida "Caixa Económica Montepio Geral", do bem sobre que incide o direito de retenção do recorrente, não ofende este direito de retenção.

E, por consequência, não é lícito ao recorrente obter o levantamento da penhora promovida pela recorrida

"Caixa" visto que, nos termos do disposto no artigo

1037 n. 1 do Código de Processo Civil, só a penhora que ofenda o direito de posse de terceiro justifica os embargos de terceiro (e não toda e qualquer penhora que tenha por objecto bem que esteja detido por terceiro ou que sirva de garantia real a crédito de terceiro).

Conclui-se, assim, que o douto Acórdão sob recurso, no seu segmento submetido à apreciação deste tribunal, não violou o disposto no artigo 1037 do Código de Processo

Civil, sendo que a alegada violação deste preceito é o

único fundamento do presente recurso.

O entendimento que se acaba de explicar pode confortar-se com o ensinamento de Antunes Varela, no lugar citado, a páginas 351 e 352, onde escreve:

"Como se trata de um puro direito real de garantia (e não de um direito de gozo), o direito de retenção do promitente-comprador não obsta à penhora da coisa (do imóvel, se imóvel for o objecto da retenção), quer a penhora seja requerida por quem tiver direito real de garantia sobre a coisa (v.g. o credor hipotecário), quer seja promovida por um dos credores comuns do novo proprietário da coisa.

(...) o direito de retenção dos promitentes compradores, destinado a garantir o seu crédito à indemnização, não obstaria à penhora requerida pelo credor hipotecário de E... (promitente-vendedora), cuja hipoteca tivesse por objecto o imóvel (...).

Em qualquer das execuções, os titulares do direito de retenção podem apanhar a carruagem da convocação e verificação de créditos, nos termos da alínea b) do n.

1 do artigo 864 do Código de Processo Civil, para na acção executiva fazerem valer o seu direito.

Em nenhuma delas poderão deduzir embargos de terceiro

(artigo 1037 do Código de Processo Civil), a pretexto de que a penhora ofendeu a sua posse, porquanto o seu direito de retenção não envolve nenhum direito pessoal de gozo sobre o imóvel susceptível de ser ofendido pela apreensão judicial dos bens à ordem do tribunal para satisfação dos credores".

Do mesmo passo, atento o disposto no artigo 759 n. 3 do

Código Civil, pode citar-se o decidido por este

Tribunal por Acórdão de 14 de Janeiro de 1993 (in Colectânea de Jurisprudência, 1993, tomo I, página 56) onde, citando-se Vaz Serra, se escreveu: "o penhor não confere ao credor pignoratício o direito à exclusiva execução da coisa empenhada. Nada impede que outros credores do dono dela promovam a execução sobre a coisa, visto que esta continua a ser propriedade do autor do penhor e responde pelas suas dívidas, embora com a preferência do credor pignoratício que pode intervir na execução, tal como os demais credores com garantia real, e pagar-se pelo produto da execução, com a preferência derivada do seu direito de penhor".

Acontece, sem embargo, que o fundamento do recurso, tal como foi delimitado na alegação do recorrente, não se revelou como sendo a violação da lei substantiva, mas sim a interpretação e aplicação da lei do processo, mais concretamente do aludido artigo 1037 do Código de

Processo Civil.

Por isto, o recurso deve ser julgado como de agravo interposto na segunda instância (artigo 755 n. 1 alínea b) do Código de Processo Civil) e não como de revista

(artigo 721 n. 2 do Código de Processo Civil).

Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em, julgando o recurso como de agravo, negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 17 de Novembro de 1994.

Sousa Inês.

Roger Lopes.

Costa Raposo.

_____________

(1) Como ensina Antunes Varela, in Rev. de Leg. e de

Jur., n. 3812, páginas 347 e seguintes: " a tradição da coisa, móvel ou imóvel, realizada a favor do promitente-comprador (...) não inverte o accipiens na qualidade de possuidor da coisa (...).

A posse é concebida, na acepção rigorosa da lei civil portuguesa (artigo 1251 do Código Civil), como o poder de facto que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.

E os poderes que o promitente comprador exerce de facto sobre a coisa, sabendo que ela ainda não foi comprada, não só os correspondentes ao direito do proprietário adquirente, mas as correspondentes ao direito de mérito do promitente-adquirente perante o promitente alienante ou transmitente.

Se este direito de crédito à venda da coisa, mesmo quando haja tradição dela, não goza sequer de eficácia real, senão nos termos excepcionais previstos e regulados no artigo 413 do Código Civil, não se compreenderia que esse precário direito se convertesse num verdadeiro direito real como a posse pelo simples facto da entrega antecipada da coisa.

O que a entrega (tradição) do móvel ou imóvel atribui ao promitente-comprador é um direito pessoal de gozo sobre a coisa (...).

E em todos os casos em que a pessoa detém, usa, frui a coisa ou dispõe dela, sem a intenção de agir como beneficiária de um direito real, embora com intenção de exercer qualquer direito pessoal de gozo ou outro direito de conteúdo mais fraco, manda a lei que se fale em simples detenção ou posse precária (artigo 1253 do Código Civil), sem embargo de a algumas de tais situações aproveitar aquele instrumento fundamental de tutela da sujeição da coisa a certas necessidades da pessoa, que são as denominadas acções possessórias.

No mesmo sentido se escreve no Código Civil Anotado o seguinte: o contrato-promessa, com efeito, não é susceptível de, só por si, transmitir a posse ao promitente-comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não assume o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.

(...)

(... os autores) desfrutam até então dum direito pessoal de gozo sobre o prédio nascido da tradição dele e alicerçado na expectativa de cumprimento do contrato prometido; e passaram a ter, após o nascimento do direito à indemnização, como reforço dele, nos termos do n. 3 do artigo 442 (segundo a versão do Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho), um direito de retenção, que

é um verdadeiro direito real, não de gozo, mas de garantia".

Decisões impugnadas:

I - Sentença de 12 de Novembro de 1990 do 15 Juízo

Cível, 1 Secção de Lisboa;

II - Acórdão de 14 de Novembro de 1991 da Relação de

Lisboa;