Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam em Conferência no Supremo Tribunal de Justiça

No recurso de revista interposto, na presente acção com procedimento especial de entrega da criança AA, nascido em …… de 2020, natural ..., ..., ..., filho de BB (mãe) e de CC (pai), a morar com a Mãe na Rua …, n.º …, em ..., Portugal, com fundamento nos artigos 1.º, 3.º, 4.º e 5.º da Convenção da Haia de 1980 (Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças) e 8.º, 9.º, 10.º e 11.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro, publicado o acórdão em audiência neste Supremo Tribunal de Justiça, concedendo a revista, suscita agora o Recorrente nulidades processuais afectando a prolação do acórdão, mediante a seguinte alegação, em resumo:

- o acórdão é nulo, nos termos do artº 615º nº1 als. b), c) e d) CPCiv, porquanto não especifica os fundamentos de facto e direito que justificam a decisão; os fundamentos estão em oposição com a decisão, sendo a mesma ambígua e obscura e os meritíssimos juízes conselheiros não se pronunciaram sobre todas as questões que deveriam conhecer;

- há contradição insanável se por um lado se afirma que a residência habitual do menor se situava em Espanha, e que a deslocação para Portugal se considera ilícita atendendo à ausência de autorização daquela viagem pelo progenitor, subscrevendo após o Tribunal a ideia vinculada na fundamentação do voto de vencido na Relação de que o menor foi “entregue num país diferente, num agregado familiar com o qual não tem qualquer ligação”;

- a aplicação da al. b) do artº 13º da Convenção de Haia, por se afigurar como uma excepção ao retorno do menor ao local da sua residência habitual, não se basta com meras suspeitas, considerações ou convicções pessoais ou tampouco a interpretação pessoal e subjectiva do superior interesse da criança; tem de se provar o risco grave de o menor ficar sujeito a perigos de ordem física ou psíquica ou de qualquer outro modo ficar numa situação intolerável e nada se prova nesse sentido nos presentes autos; o Acórdão não densifica ou esclarece o que o Tribunal entende por conceitos como “Residência Habitual” ou “superior interesse do menor”, nos quais, em caso de dúvida o Recorrido sugere a colocação de questões prejudiciais ao TJUE;

- a decisão fere o princípio constitucional da igualdade – artº 13º CRP;

- conforme se juntou nas contra-alegações, o menor foi submetido a um exame psicológico que atesta o seu bem-estar;

- inclusivamente o progenitor submeteu a sua conduta enquanto pai a avaliação, conforme documentos já juntos nos autos e nada se provou sobre a incapacidade do progenitor de prestar todos os cuidados e conforto físico e emocional necessários ao bem-estar, “segurança e confiança que estão na base da sua (do menor) empresa evolutiva”;

- também não fica provado nos autos que “os cuidados que, de forma contínua, deve ter e que, em determinadas circunstâncias, podemos dizer habituais, mas sobretudo, nas circunstâncias dos autos, cabiam à mãe”, pois que os cuidados com o Menor cabiam a ambos os progenitores, sendo que ambos se encarregavam dessa tarefa, não se compreendendo a afirmação “os autos não denotam que assim fosse na divisão de tarefas parentais entre os concretos pai e mãe do processo”;

- no entendimento do presente Acórdão, qualquer mãe, de qualquer país, que se desloque ilicitamente para Portugal com um filho menor poderá fazê-lo sem sofrer qualquer consequência e sem que seja decretado o retorno do menor, desde que a criança tenha menos de dois anos, destituindo de qualquer sentido prático quer a Convenção de Haia, quer o Regulamento CE n.º 2201/2003 do Conselho, 27/11/2003;

- o acórdão é nulo, uma vez que não considerou, nem tampouco referiu as contra-alegações apresentadas pelo Recorrido, juntas ao processo a fls. 407 a 451, pelo que se não encontra devidamente fundamentado em violação do disposto nos artigos 205.º da Constituição da República Portuguesa e do artigo 154.º do CPC;

- cabe a reforma da decisão, nos termos do disposto no artº 616º nº 2 CPCiv, pois que a norma constante da al. b) do artº 13º da Convenção não se afigura passível de aplicação ao caso “sub judice”, constituindo a sua aplicação no caso dos autos um “erro grosseiro e patente”, uma “aberratio legis”, um “erro juridicamente insustentável”;

- inexistem provas concretas que suportem a decisão de aplicação de excepção que impeça o retorno do menor ao país da sua residência habitual, pelo que a citada norma da Convenção é inaplicável.

Conhecendo:

A primeira nota vai para que, efectivamente, o acórdão não mencionou a produção de contra-alegações de revista e a junção de um documento de avaliação psicológica da criança e do Recorrido pai.

Na verdade, nos termos do disposto no artº 144º nº 1 CPCiv, «os actos processuais que devam ser praticados por escrito pelas partes são apresentados a juízo por transmissão electrónica de dados, nos termos definidos na portaria prevista no n.º 1 do artigo 132.º (…)».

Assim, a Portaria nº 280/2013 de 26/8 (nas suas sucessivas redacções) regulamenta, entre outros aspectos, a «apresentação de peças processuais e documentos por transmissão electrónica de dados, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 144.º do Código de Processo Civil, incluindo a apresentação do requerimento de interposição de recurso, das alegações e contra-alegações de recurso e da reclamação contra o indeferimento do recurso e a subida dos recursos, nos termos dos artigos 643.º, 644.º, 646.º, 671.º, 688.º e 696.º do Código de Processo Civil.» - cf. artº 1º nº 6 al.b) da citada Portaria.

Do artº 5º nº1 da Portaria extrai-se que «a apresentação de peças processuais e documentos por transmissão eletrónica de dados por mandatários judiciais é efectuada através do sistema informático de suporte à actividade dos tribunais, no endereço eletrónico

https://citius.tribunaisnet.mj.pt

, de acordo com os procedimentos e instruções aí constantes.»

As normas citadas incluem, portanto, o recurso de revista: o disposto no nº 2 do artº 18º da Portaria n.º 267/2018 de 20/9 determinou que “a aplicação do regime de tramitação electrónica previsto na Portaria nº 280/2013, de 29 de Agosto, na redacção dada pela presente Portaria, aos processos nos tribunais da Relação, ocorre a partir do dia 9 de Outubro de 2018”.

Decorre do exposto que a apresentação de contra-alegações via email enviado para a secretaria da Relação, e sem que fosse dada qualquer justificação para o sucedido, comportou a prática de um acto em violação da regra da tramitação electrónica (artº 132º nº 3 CPCiv), que não cabia ser admitido, independentemente de a secretaria da Relação ter junto o email ao processo – junto como tal, como email, sem identificação de contra-alegações.

Todavia, em face da sensibilidade da matéria dos autos, consideraremos as conclusões do email como matéria da presente reclamação para a conferência.

Tais conclusões são as seguintes:

1. A Recorrente e o Recorrido, detinham uma relação amorosa que se manteve até Agosto de 2020.

2. O casal acordou que, pese embora a gestação tenha decorrido em Portugal onde a mãe se encontrava a frequentar o doutoramento (parte letiva), o parto iria ocorrer em Espanha onde o casal pretendia viver e educar o seu filho em família, juntos. Uma vez que as condições seriam favoráveis para todos.

3. A própria Recorrente questionou, junto da instituição de ensino a possibilidade de dar continuidade ao seu Doutoramento a partir de Espanha, deslocando-se a Portugal sempre que se afigurasse necessário, o que foi atestado pelo depoimento da testemunha arrolada.

4. O nascimento de FF em Espanha não se trata de um acaso, um mero acontecimento fortuito e inesperado.

5. Nunca o Recorrido tentou ou foi sua intenção afastar-se do menor ou permitir que o mesmo vivesse em Portugal, aliás, nunca permitiu ou autorizou tal mudança.

6. Ou sequer, como faz crer a Recorrente, foi alguma vez estabelecido ou consentido pelo Recorrido que a custódia/guarda do FF seria com a Mãe.

7. Desde o nascimento do menor que este viveu em Espanha e iria continuar a viver caso a progenitora não o tivesse subtraído.

8. Pese embora o confinamento decorrente da pandemia de covid-19 quer Portugal quer Espanha, nunca proibiram os residentes nestes países de retornar ao local da sua residência.

9. Nunca a Recorrente esteve impedida de regressar a Portugal, pois que não o fez porque, efetivamente, os planos de vida delineados pelo casal eram o estabelecimento em Espanha.

10. Acresce que não existe qualquer prova que sustente que o menor FF residia em Portugal em data anterior a 25 de Agosto de 2020.

11. Da análise dos documentos juntos ao processo e, das declarações da Recorrente e do Recorrido e, bem assim da análise do Relatório Social, é claro e, sem qualquer margem para dúvidas, que o menor viveu em Espanha desde o seu nascimento até ao dia 25 de Agosto de 2020.

12. Tal facto pode ser comprovado, por exemplo, pelos relatórios das consultas médicas, pela declaração da senhora DD, empregada doméstica na residência do Recorrido, e bem assim, dos documentos apresentados junto das Autoridades Espanholas nos quais a Recorrente e o menor constam como parte do agregado familiar do Recorrido.

13. Mais se diga que não poderá a Recorrente negar que era intenção de que o menor FF residisse em Espanha uma vez que o mesmo se encontrava inscrito no jardim de infância ....

14. Tal inscrição necessitou, obviamente, do consentimento e assinatura da mãe do menor sendo que tal inscrição foi realizada muito antes do início do ano letivo.

15. A Recorrente mudou-se para ..., Espanha para viver em situação análoga às dos cônjuges em Janeiro de 2020, tendo, para o efeito, cessado o contrato de arrendamento que detinha com o proprietário do imóvel sito na …, n.°…, …, …, Portugal pelo que, o menor FF nunca viveu ou sequer visitou este imóvel.

16. Segundo a legislação espanhola o menor deixou de estar inscrito no consulado espanhol em Lisboa quando registou a sua residência em Espanha, neste caso em ..., conforme consta da declaração oficial de 3 de Junho.

17. Para as autoridades espanholas, não era necessário proceder a qualquer alteração do registo no consulado, para que se entendesse que FF era residente em ..., para tal, bastava-se o registo junto das autoridades locais.

18. Nenhuma das residências indicadas acabou por ser a residência do menor quando chegado a Portugal, mas sim ..., Rua …, …, ....

19. Pois que, o facto de constar a Rua …, …, … esquerdo, …, Portugal, num documento do menor não obsta a que a efetiva residência do menor tenha sido desde o seu nascimento e até ao 25 de Agosto o domicilio do Recorrido.

20. Não obstante, importa referir que a indicação da morada do menor como sendo “C/ ..., n.º …, …, Portugal” apenas aconteceu atendendo ao solicitado pela Requerente que, continuando a estar vinculada a Portugal, assim como o seu filho, poderia solicitar apoios estatais, quer para si, quer para o menor.

21. Importa ainda considerar que o facto da Recorrente se ter deslocado a Portugal para estar presente em algumas reuniões, não obsta a que a residência efetiva do menor seja ..., Espanha, conforme amplamente comprovado pelos documentos juntos pelo Recorrido. Ademais, a Recorrente no discurso deixa transparecer, numa leitura mais desatenta que em Maio se deslocou para Portugal, com o menor, ai permanecendo por um lapso temporal considerável. O que, veja-se, é absolutamente desconforme com a verdade e com o que os documentos supra apresentados demonstram, veja-se que o menor esteve em ... nomeadamente nos dias 30/06/2020 e 19/08/2020 para ser consultado pelo seu pediatra o que inequivocamente prova que o menor se encontrava em ....

22. Somente foram apurados factos que demonstram a presença do menor em Portugal após 25 de Agosto de 2020, nomeadamente frequência de cresce e consultas médicas.

23. O Recorrido nunca consentiu que o seu filho FF vivesse em Portugal permanentemente, o que se afigura amplamente provado nos autos.

24. Não poderá nunca considerar-se que a tentativa de alcançar um acordo para o exercício das responsabilidades parentais prova qualquer consentimento da parte do Recorrido e que permita a Recorrente deslocar-se e reter o menor noutro pais à revelia da decisão do pai.

25. A própria Recorrente, junto das Autoridades Espanholas, afirma que detém uma relação amorosa com o Recorrido com quem residia de Janeiro a Agosto de 2020.

26. Ao contrário do que alegado pela Recorrente, o Recorrido nunca permitiu que o menor permanecesse com estranhos, tendo o mesmo no dia 24/25 de Agosto de 2020 com a mãe dos seus filhos menores EE, pessoa bem conhecida da Recorrente e com a qual sempre manteve uma boa relação.

27. Em momento algum o Recorrido colocou o menor em perigo e sempre cuidou do(s) seu(s) filho(s), note-se que a sua capacidade parental é atestada quer pelo relatório clínico junto aos autos, quer pela declaração do diretor do colégio dos três filhos menores. (28)

29. O Recorrido detém todas as capacidades e aptidões necessárias para prestar todos os cuidados aos seus filhos menores.

30. Pois que, do exposto resulta inequivocamente que toda a prova produzida e todos os factos relevantes para a decisão da causa foram devidamente considerados e ponderados quer pelo Julgador a quo, quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

31. É inequivocamente em Espanha que o menor é seguido medicamente, estando inscrito no ensino pré-escolar, mantendo neste país, sem sombra de dúvidas, a sua residência habitual e tendo a progenitora consentido e assinado para que o menor fosse inscrito no ensino pré-escolar daquele país.

32. O menor tem como única nacionalidade a espanhola, tendo sempre vivido com os seus progenitores e irmãos nesse país desde que nasceu, estando totalmente socializado e integrado naquele país, reitera-se, tendo sido inscrito no jardim de infância que deveria frequentar a partir de setembro de 2020.

33. Ainda de salientar que da matéria de facto apreciada conclui-se, ainda, a ausência de qualquer impedimento para que o menor possa regressar ao país da sua residência habitual, visto que inexiste qualquer perigo de ordem física ou psíquica que coloque a criança em risco grave na sequência do seu retorno, ou sequer foram provados ou alegados em de qualquer forma a existência de quaisquer motivos que perigassem o retorno da criança, que conforme provado quer pelas declarações produzidas em sede audição dos progenitores quer pela documentação junta ao processo o Recorrido detém todas as condições, quer económicas, quer psicológicas para cuidar do menor garantido a sua segurança e bem estar.

34. Ademais, fica claro do relatório médico junto de 16/03/2020 no qual se afirma que o FF à data dos factos, já não era amamentado, ou seja, não estava dependente fisicamente da sua mãe para garantir a sua subsistência.

35. Não poderá colher qualquer fundamento, a alegação de uma incorreta interpretação e aplicação dos artigos 2.º, 3.º, 13.º, 14.º e 15.º da Convenção de Haia de 1980, considerando toda a matéria provada e a menção expressa dos documentos da Autoridade Central Espanhola à explicação sobre o Direito aplicado ao caso, nomeadamente no que concerne aos artigos relevantes do código civil espanhol que regulam o exercício das responsabilidades parentais.

36. No que concerne à decisão do Tribunal Espanhol (Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero 2 .....) este Tribunal apenas reconhece que é incompetente atendendo ao facto que a criança, sobre qual o exercício das responsabilidades parentais se pretendia regular, não se encontrava em Espanha, contudo não será este tribunal competente para averiguar oficiosamente das razões pelas quais o menor se encontra noutro país.

37. O progenitor considera a existência de lapsos na referida decisão, pelo que se aguarda a decisão sobre o recurso interposto pelo aqui Recorrido.

38. A Convenção de Haia de 1980 não detém qualquer influencia nem pretende regular o exercício da guarda do menor, logo, qualquer decisão proferida no seu âmbito não define onde o menor irá residir. Apenas se pretende com esta ação o retorno do menor que foi subtraído ao país onde residia. Ademais, é precisamente pelo facto de o poder parental caber a ambos os progenitores que, tendo um deles deslocado e retido o menor num país diferente ao da sua residência habitual, sem o consentimento do outro progenitor, que se enquadra tal facto no conceito de deslocação e retenção ilícitas do menor previsto quer na Convenção de Haia de 1980 quer no Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27/11/2003.

39. Afigura-se inequívoco que não se verifica qualquer nulidade da sentença da Primeira Instância, nem tampouco, do Acórdão proferido pelo Douto Tribunal da Relação de Lisboa, não se verificando, em nenhuma das decisões, qualquer contradição ou ausência de pronuncia por parte do decisor da causa.

40. Assim, não se afigura qualquer fundamento na alegação da Recorrente da nulidade da decisão ora recorrida, que da sua leitura, se enfatiza, tudo, é descrito e se fica a saber quanto às bases da decisão, mais precisamente quais os meios de prova que a sustenta o Tribunal a quo e que confirma o Tribunal da Relação de Lisboa.

41. A Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças (Convenção da Haia de 1980) tem como objeto “assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente”, conforme o estabelecido, na alínea a) do artigo n.º1 deste diploma.

42. A legislação espanhola, à semelhança da portuguesa, confere a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais, conjuntamente, ou por um deles desde que com consentimento do outro, sendo admitido que, em caso de desacordo qualquer um dos progenitores recorra aos Tribunais a fim de aquele regule o exercício das responsabilidades parentais.

43. Não tendo existido qualquer acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais do menor FF, homologado ou reconhecido por qualquer Autoridade competente, nem tampouco qualquer decisão judicial, é notório que tal exercício das responsabilidades parentais compete a ambos os progenitores.

44. Assim, não tendo o progenitor autorizado a deslocação do menor a mesma consubstancia, sem qualquer margem para dúvida uma deslocação ilícita conforme explana do artigo 3.º da Convenção de Haia de 1980, bem como à luz do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27/11/2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental estabelece nas alíneas a) e b) do número 11 do artigo n.º 2 se verifica a 'Deslocação ou retenção ilícitas de uma criança', quando tenha sido violado o direito de guarda conferido (…) por força da legislação”.

45. No caso em apreço e considerando todas as provas apresentadas, entre as quais a nacionalidade a inscrição na escola, o local onde reside a maior parte da sua família, era medicamente acompanhado, não restam dúvidas de que o menor FF, até à data em que foi subtraído, se encontrava completamente integrado em Espanha local da sua Residência Habitual.

46. Não se verifica demonstrada qualquer exceção previstas na Convenção que obste à entrega do menor, nomeadamente as previstas nos artigos 12.º, 13.º e 14,º da mesma.

47. O retorno do menor a Espanha não configura qualquer risco ou perigo para o menor.

48. Não se logrou provar a existência que qualquer risco para o menor decorrente do seu regresso a Espanha.

49. Pese embora a tenra idade do menor FF, seis meses de idade à data dos factos, a mesma não pode ser fundamento para desculpabilizar o comportamento ilegal da mãe do menor que gravemente prejudica o bem-estar do FF, subtraindo-o aos cuidados do seu pai e à presença de toda a sua família, incluído os seus irmãos.

50. É melhor interesse de qualquer criança crescer rodeada de todos aqueles que o amam, a sua família, os seus irmãos.

51. Considerar que a idade do FF, aquando da deslocação ilícita, legitima tal facto perpetrado pela mãe do menor estamos a violar todos os princípios e objetivos quer da Convenção de Haia, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 e de todo o Direito e princípios de um Estado de Direito democrático que, conforme consta do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa é “baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.”

52. Pai e mãe têm os mesmos direitos e os mesmos deveres, sendo que um dele é não raptar o filho de ambos.

53. FF é uma criança feliz e saudável. Neste momento o FF vive há mais tempo da sua existência em Espanha do que viveu em Portugal. FF vive em Espanha perfeitamente integrado e feliz.

54. Qualquer decisão contrária às proferidas pelo Tribunal de primeira instância, quer pelo Tribunal da Relação afigura-se como contrária ao Direito, nomeadamente à Convenção de Haia.

55. Afigurando-se absolutamente inconcebível para realização maior interesse do menor reverter as decisões proferidas quer pelo Tribunal de primeira instância quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Ora,

56. A decisão recorrida que não merece reparo – resultou da livre apreciação e respeito pelo cumprimento das referidas normas processuais, segundo critérios teóricos e práticos, quer no respeito pela citação, quer na devida contagem de prazos.

57. A decisão recorrida também não coloca em causa o princípio do contraditório, previsto no artigo 3.º do C.P.C.

58. Princípio este, que no caso em concreto não foi violado, pelo contrário, foi devidamente respeitado e assegurado pelo Douto Tribunal de 1.ª Instância.

59. Nunca foi posto ou violado o direito de defesa perante os Tribunais, nos termos do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.

O Requerido juntou ainda um relatório de avaliação psicológica de si próprio e do seu filho menor, que conclui pela seguinte forma, quanto ao menor:

“O avaliador deste relatório elaborou o seu conteúdo de forma imparcial e de acordo com os princípios da Psicologia, para isso são emitidas as seguintes conclusões:”

“Primeiro: Pela avaliação, estima-se que o menor AA não Apresenta sinais de ansiedade ou depressão e está integrado ao núcleo familiar.”

“Segundo: As condições socioambientais e económicas de AA são adequados para o seu bem-estar.”

“Terceiro: O Sr. HH, pai do menor AA não apresenta nenhum tipo de psicopatologia, apresentando boa capacidade parental.”

“Quarto: Recomenda-se que o menor AA esteja no endereço indicado, onde habitualmente se encontra, até que a custódia seja emitida para um dos pais devido à hostilidade que pode ser desencadeada a partir deste grande conflito por parte dos pais, impactando seu bem-estar. Isso porque as crianças são suscetíveis e podem influenciar no seu bem-estar emocional.”

Tudo ponderado, verifica-se que o julgamento de toda a matéria invocada pelo Recorrido ficou implicitamente decidido na fundamentação adoptada no acórdão, pelo que, não sendo caso de omissão de pronúncia (artº 615º nº 1 al. d) CPCiv), também inexiste qualquer espécie de erro de julgamento.

Daí que se reiterem os juízos formulados em IV da fundamentação do acórdão, e que aqui se reproduzem:

Condições existem nas quais o regresso imediato da criança em situação de deslocação ilícita pode conduzir a uma situação de recusa do regresso da criança – são elas as circunstâncias aludidas nos artºs 12º, 13º e 20º da Convenção de Haia.

Particularmente discutida no processo foi a situação aludida na al. b) do artº 13º – quando exista o risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.

“O principal fundamento de oposição à decisão de regresso é o risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a danos de ordem física e psicológica ou, de qualquer outro modo, em situação intolerável. Este preceito deve ser interpretado à luz da primazia atribuída ao superior interesse da criança nas decisões que lhe dizem respeito pelo artº 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança” (cf., Luís Lima Pinheiro, Direito da Família e Direito dos Menores: Que Direitos no Século XXI, pg. 685).

E, neste aspecto, nada existe que apontar à justeza das observações do voto de vencido na Relação.

Para uma criança com 16 meses de idade (à data do acórdão) ou 11 meses (à data da sentença), que privou permanentemente com a mãe, que assim se constituiu como figura afectiva de referência para a criança, a separação física operada pelo regresso a Espanha (que foi executada após a prolação da sentença) só pode considerar-se uma violência, susceptível de afectar o equilíbrio psíquico dessa criança, constituindo uma situação intolerável.

Encontramo-nos perante uma criança com menos de dois anos de idade, quase tendo passado de um período de indistinção inicial com a mãe para uma situação de individualidade que deve ser sustentada por sentimentos de segurança e confiança que estarão na base da sua empresa evolutiva.

Trata-se de sustentar a imaturidade inicial do ser humano com os cuidados que, de forma contínua, deve ter e que, em determinadas circunstâncias, podemos dizer habituais, mas, sobretudo, nas circunstâncias dos autos, cabiam à mãe.

Sendo certo que, hoje em dia, as funções arquetípicas maternais e parentais se dividem mais harmonicamente entre a mãe e o pai, mais do que era hábito em décadas passadas, e que muitos pais sabem hoje desempenhar adequadamente a singular função maternal, os autos não denotam que assim fosse na divisão de tarefas parentais entre os concretos pai e mãe do processo (o Requerido vive é certo com três filhos, de outra mãe, mas com eles goza apenas de convívio partilhado, uma quinzena por cada mês).

O regresso da criança deve ser recusado nos casos em que a separação seja claramente mais prejudicial à criança do que a permanência com o progenitor que a deslocou ou reteve ilicitamente (Luís Lima Pinheiro, loc. cit., pg. 686).

Este mesmo Autor salienta adequadamente – nem todos os fundamentos de oposição ao regresso da criança devem ser interpretados restritivamente, impondo-se uma interpretação conforme à Convenção sobre os Direitos da Criança, no sentido da prevalência do seu superior interesse.

Como salientou o voto de vencido, na Relação – “não pode deixar de se considerar “intolerável”, para uma criança de 16 meses, ser retirada à força da companhia da mãe, para ser entregue num país diferente, num agregado familiar com o qual não tem qualquer ligação e deixá-la nessa situação, enquanto decorrem as demandas judiciais”.

Esta fundamentação não é contraditória com a afirmação da residência do menor, junto com sua mãe e seu pai, em Espanha, posto que a fundamentação é feita no âmbito do disposto no artº 13º al.b) da Convenção de Haia, ou seja, no âmbito da ponderação da recusa do regresso da criança.

Por outro lado, a afirmação de que uma criança de 16 meses de idade (à data do acórdão) ou de 11 meses de idade (à data da sentença), ou mesmo na actualidade, com 19/20 meses de idade, que privou permanentemente com a mãe, tem nesta a figura afectiva de referência, e que a ligação a esta figura afectiva, na criança com menos de dois anos de idade, é fundamental para um desenvolvimento futuro em auto-estima, não se baseia numa mera suspeita ou numa convicção pessoal, mas antes nos conhecimentos da experiência do psiquismo humano que indicam que, só após essa idade de absoluta dependência, a criança poderá ter no seu pai uma figura primária de socialização, sem prejuízo da ligação à mãe – com independência de género no desempenho de tais funções.

Não esteve em causa nesta ponderação o desejável convívio com o pai e com os irmãos, muito menos a constatação da deslocação ilícita da criança para Portugal, mas antes a total separação física da mãe, com quem sempre a criança se encontrou habituada à vista, às palavras, às reacções, aos gestos, às actividades.

As fundamentais análises factuais das condições de recusa do regresso da criança mostram que a aplicação da lei se fundou nos factos do processo, pelo que não existiu arbítrio violador da igualdade proclamada na lei fundamental – artº 13º nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.

Também não é possível fazer decorrer do acórdão que “qualquer mãe, de qualquer país, que se desloque ilicitamente para Portugal com um filho menor poderá fazê-lo sem sofrer qualquer consequência e sem que seja decretado o retorno do menor, desde que a criança tenha menos de dois anos, destituindo de qualquer sentido prático quer a Convenção de Haia, quer o Regulamento CE n.º 2201/2003 do Conselho” – é lícito concluir que a separação física da pessoa constituída como figura afectiva de referência para a criança com menos de dois anos permite recusar o regresso da criança, quando tal separação for mais prejudicial à criança do que a permanência com o progenitor que a deslocou ou reteve ilicitamente.

A ponderação da recusa do regresso da criança teria que ter sido efectuada pelo tribunal, pelo que a aplicação da recusa, no caso dos autos, não constitui “um erro grosseiro e patente”, possibilitando a reforma da decisão, como sustentado, antes a ponderação da lei aplicável, na sua globalidade.

A interpretação dada ao conceito de “superior interesse do menor” e a ideia de que “o regresso da criança deve ser recusado nos casos em que a separação seja claramente mais prejudicial à criança do que