Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. A, B, C e D, todos residentes em Vale de Cambra, vieram propôr acção com pro-cesso ordinário contra E e F, residentes em Baralhas, Vale de Cambra, alegando em suma que:

- por instrumento público celebrado em 8 de Agosto de 1990 no Cartório Notarial de Vale de Cambra, os réus prometeram vender ao autor A ou a quem por ele for indicado, um apartamento T-3, no 2º andar, e duas garagens, sendo acordado o preço de 8400000 escudos, respeitando 7600000 escudos ao apartamento e 400000 escudos a cada garagem;

- por instrumento público celebrado em 24 de Agosto de 1990 no Cartório Notarial de Vale de Cambra, os réus prometeram vender ao autor C ou a quem por ele for indicado, um apartamento T-3, no 1º andar, e duas garagens, sendo acordado o valor global de 8250000 escudos, respeitando 7450000 escudos ao apartamento e 400000 escudos a cada garagem;

- os autores A e B entregaram aos réus as quantias de sinal e reforço de sinal, que totalizam 3400000 escudos, tendo os autores A e mulher entregue aos réus as quantias de sinal e reforço de sinal, que totalizam 4400000 escudos;

- ficou acordado que os respectivos contratos de compra e venda seriam outorgados até 31 de Dezembro de 1991;

- os autores deram a conhecer aos réus a sua opção pela execução específica dos contratos;

- os apartamentos estão concluídos, tendo os autores lá coisas suas, mas os réus têm adiado a entrega dos mesmos, antes pretendendo vendê-los a terceiros;

- os réus já fizeram saber que não têm recursos para proceder à conclusão final do edifício onde se situam os apartamentos referidos.

Concluem, pedindo que:

- seja proferida sentença que produza os efeitos da declaração negocial dos réus, declarando a venda das fracções a cada um dos autores, nos termos dos contratos-promessa;

- se for de entender que se trata de coisas futuras, por não estar ainda constituída a pro-priedade horizontal, ou de partes integrantes do edifício construído, tal declaração deverá ser feita também, uma vez que a venda desses bens é expressamente prevista na lei;

- devem os réus ser condenados a exercer as diligências necessárias para que os autores adquiram os bens vendidos, no que respeita à constituição da propriedade horizontal, inscrição matricial e registo, assim como a defesa das fracções perante terceiros, sendo essas diligências cometidas directamente aos autores;

- devem os réus ser condenados a pagar a cada um dos autores a quantia de 3000000 escudos, a título de indemnização expressa no contrato pelo atraso na outorga do contrato e entrega das fracções;

- deve ser reconhecido e declarado o direito de retenção dos autores sobre os bens (apartamentos) que respectivamente lhes cabem;

- caso não vingue a execução específica, devem os réus ser condenados a pagar, a título de devolução do sinal em dobro, aos primeiros autores, a quantia de 6800000 escudos, aos segundos autores a quantia de 880000 escudos, a que deverão acrescer os juros de mora a partir da citação;

- devem os réus ser condenados a abster-se de vender, ou de por qualquer forma alienar ou onerar, as fracções constantes dos contratos-promessa referidos, em relação a cada um dos autores;

- devem os réus ser condenados a efectuar a entrega, a cada um dos autores, da fracção que respectivamente lhes cabe; devem ser declarados inválidos, nulos ou inexistentes quaisquer registos de transmissão ou oneração feitos em prejuízo do domínio e posse dos autores sobre as referidas fracções ou partes integrantes do edifício ajuizado.

2. Citados os réus, vieram estes contestar, alegando resumidamente que:

- trata-se dos andares esquerdos do prédio;

- os réus começaram a ter grandes dificuldades económicas, tendo de parar a construção em meados de 1991;

- foram convocados todos os compradores, que acordaram em ir adiantando dinheiro para a conclusão do edifício, mas os autores sempre se negaram a tal;

- o prédio já se encontra constituído em propriedade horizontal; os autores bem sabiam das dificuldades dos réus e da sua falta de capacidade financeira para concluir as obras;

- os réus já procederam à outorga do contrato de permuta e venda das fracções, sendo obrigados a isso, face à cessão da posição contratual que haviam efectuado com os promitentes-compradores.

Concluiram pela improcedência da acção, com a sua consequente absolvição do pedido.

3. Responderam os AA., referindo, em suma, que os apartamentos em causa já foram entregues aos autores, sem oposição dos réus; a providência cautelar apensa foi notifi-cada aos réus em Outubro de 1993, mas os réus outorgaram os contratos referidos depois disso, o que anula tais actos; impugnaram ainda os factos aduzidos pelos réus.

Concluiram pela improcedência das excepções alegadas, pedindo que:

- se reconheça eficácia real à execução específica, em razão do registo da acção, com prevalência sobre qualquer alienação;

- sejam declarados nulos ou inválidos os contratos de alienação celebrados em desobediência à sentença do pro-cedimento cautelar que a proibiu, a qual foi notificada antes da escritura aos réus e interessados;

- se assim se não entender, deve ser reconhecido que os réus agiram com abuso de di-reito, declarando-se o exercício ilegítimo dele e a prevalência do direito dos autores.

4. No despacho saneador foi admitida a ampliação dos pedidos .

5. Por sentença de 19-10-97, o Mmo Juiz do Tribunal de Círculo de Oliveira de Azeméis julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência:

1. Em sede de execução específica de ambos os contratos-promessa, declarou que os primeiros AA ( A e B ) e os segundos AA ( C e D ) compraram aos RR E e F e estes venderam àqueles, pelo preço de, respectivamente, 8400000 escudos e 8250000 escudos, as duas fracções autónomas identificadas nas alíneas A), C) e E) da Especificação ( ... ambos situados num prédio urbano em construção sobre o qual foi já constituída a propriedade horizontal, sito na Rua do Hospital, freguesia de Castelões, em Vale de Cambra ), de que já pagaram as quantias de 3400000 escudos ( os primeiros AA ) e de 4400000 escudos ( os segundos AA ) e que já ocupam .

2. Condenou os RR a pagarem aos primeiros AA e as segundos AA, respectivamente, as quantias de 3000000 escudos e de 3000000 escudos, a título de indemnização pelo não cumprimento dos dois contratos .

3. Ordenou o cancelamento dos registos prediais eventualmente feitos sobre qualquer outra transacção das fracções descritas .

4. Absolveu os RR dos demais pedidos .

6. Inconformados com tal decisão, dela apelaram os RR para o Tribunal da Relação do Porto, o qual, por acórdão de 29-6-98, concedeu parcial provimento à apelação e, consequentemente:

A. Julgou a apelação parcialmente procedente, revogando a sentença de 1ª instância na parte em que declarou que os AA compraram aos RR e estes lhes venderam as fracções identificadas nas alíneas A), B) e C) da Especificação, bem como na parte em que decretou o cancelamento dos registos prediais eventualmente feitos sobre qualquer outra transacção das fracções e absolvendo os RR dos correspondentes pedidos .

B. Condenou os RR a pagar aos AA A e mulher B a importância de 6000000 escudos e aos AA C e mulher D a de 8000000 escudos, uma e outra acrescidas de juros de mora à taxa legal a contra da citação .

C. Declarou que os AA gozavam do direito de retenção relativamente às fracções em causa - os AA A e mulher B quanto ao apartamento e garagens identificados nas alíneas A) e E) da especificação e os AA David e mulher no que se refere ao apartamento e garagens descritos nas alíneas C) e E) da mesma peça processual - pelo crédito resultante das quantias que os RR foram condenados a pagar-lhes.

D. Confirmar, no mais, a sentença recorrida.

7. Ainda inconformados, desta feita com tal aresto, dele vieram os AA e os RR recorrer de revista para este Supremo Tribunal em cujas alegações formularam as seguintes conclusões:

A. os RR E E MULHER F:

"	1. Não tendo na sentença de primeira instância sido reconhecido o direito de retenção aos recorridos, conforme estes pediam e não tendo eles recorrido de tal decisão, nessa parte, transitou em julgado, pelo que nunca podia a Relação pronunciar-se sobre essa questão, violando desse modo o disposto no n° 4 do artigo 684° do C.P.C.

2. A indemnização de 3000000 escudos (três milhões de escudos) apenas estava contratualmente prevista para o atraso na entrega das fracções. Como não foi reconhecido o direito de execução específica, não pode tal indemnização ser cumulada com outra, nomeadamente com a devolução em dobro do sinal.

3. Acresce que os recorridos (A) apenas pediram tal indemnização para o caso da execução especifica, pedindo a devolução em dobro do sinal, em alternativa, para o caso de não "vingar a execução especifica".

Também aqui a Relação, ao condenar no pagamento das duas indemnizações, extravasou o pedido, violando o artigo 661° do C.P.C.

4. Os recorridos sabiam que as suas fracções estavam a ser construidas por outras pessoas, concretamente pelos restantes promitentes-compradores do prédio, que tal fora motivado pelo colapso financeiro do empreiteiro, que eram os aludidos promitentes-compradores que custeavam a construção, foram informados de tais factos mas, mesmo assim, recusaram-se a colaborar, aproveitando-se do esforço de outras pessoas, para agora virem invocar um seu direito de devolução em dobro do sinal.

Tal comportamento é claramente violador dos principios gerais de direito, designadamente o da boa-fé, integrando a figura de abuso de direito, devendo assim o direito dos recorridos ser recusado, mas de uma forma equilibrada, e tal será garantido pela devolução em singelo do sinal.

B. Os AA A e MULHER B e C e MULHER D:

a) - Da fixação do prazo

"	Primeira:- As mais modernas correntes são unânimes em dar prevalência à substância sobre a forma, em nome da dinâmica que constitui um dos pilares do direito e da sua aplicação, uma vez que a sua vocação fazer do juiz o intérprete entre a Norma e a Vida.

Segunda: - O preceito do n.° 5 do art.° 830.° do Código Civil é retintamente uma norma de direito substantivo.

Terceira: - O prazo aí prescrito é igualmente de natureza substantiva, o seu incumprimento é substantivo, e conduz substantivamente à improce-dência do pedido.

Quarta: - É também substantiva a fixação do prazo para cumprimento da obri-gação, que a lei impõe ao tribunal.

Quinta: - Sendo a obrigação de prazo incerto, como é o caso, é de verdadeira essência a fixação do prazo, visto que nenhum prazo se inicia sem interpelação, e ninguém pode exigir o cumprimento de uma obrigação que verdadeiramente não existe, porque sequer existe o prazo em que pode ser cumprida.

Sexta: - A excepção de não cumprimento tem de ser invocada pela parte que dela pode beneficiar, o que é princípio universal, e que o preceito em apreço materializa ao dizer, por palavras suas, que o seu âmbito se baliza pelos contratos em que ao obrigado seja lícito invocar a excep-ção.

Sétima: - Não tendo a parte feito a menor mínima referência à excepção nem aos factos que a suporiam, e não sendo essa questão de conhecimento oficioso, a sua invocação na fase de recurso constitui matéria nova, que não pode ser conhecida, em obediência ao principio orgânico de que a instância de recurso só conhecerá das questões que lhe forem devolvidas pelo tribunal recorrido.

Oitava: - Para quem entenda, como o acórdão recorrido, que o tribunal fez tábua rasa do preceito que lhe manda fixar o prazo, a única solução possível é ordenar essa fixação, como sempre se tem feito e é jurisprudência inumerável

Nona: - Mesmo nesta lógica do acórdão, nenhuma responsabilidade pode ser assacada aos autores (e o acórdão é o primeiro a afastá-la), pelo que sempre beneficiariam da renovação do acto nulo (o acto omisso), em obediência ao preceito expresso que ordena a renovação quando aproveite a quem não teve responsabilidade na nulidade.

Décima .- O perfil do caso é sobremodo elucidativo: a parte não colocou a questão ao pretório, a primeira instância não se pronunciou por não lhe ter sido posta e também porque, na lógica do seu decreto, não tinha que o fazer; a segunda instância achou que o tribunal tinha feito tábua rasa, encontrando uma nulidade cujo conhecimento oficioso a lei proíbe (CPC, 202.a e 203.°). Quem pagou tudo isto - (Dat veniam corvis, vexat censura columbas?!), foram os autores que nada em absoluto ali foram tidos ou achados.

Décima-primeira: - A fixação do prazo deve ser feita, os autores nenhuma res-ponsabilidade têm na nulidade, a omissão deve ser reparada, o acto nulo deve ser renovado.

Décima-segunda: - De toda a maneira, os absolutismos processuais foram varri-dos da lei e das mentes, e ao refluxo deles não se pode con-denar quem sempre respeitou a substância das coisas, e sem-pre se houve, reconhecidamente, com estrita lealdade e boa fé.

B) - Da cláusula convencional

Décima-terceira: - Na sua fundamentação, o douto acórdão recorrido entende que nada obsta a que os contraentes clausulem uma cláusula indemnizatória além do sinal, caso em que ambas as sanções subsistirão, não existindo qualquer incompatibilidade, e sem que haja que excluir qualquer delas.

Décima-quarta: - Na parte decisória, porém, excluiu-se a cláusula acordada pelas partes.

Décima-quinta: -Verifica-se, no caso, a nulidade da oposição entre os funda-mentos e a decisão.

Décima-sexta: Também, como o acórdão recorrido não deixa de reconhecer, a questão da condenação da indemnização acordada não mereceu o repúdio dos réus-apelantes, cujas alegações são completamente omissas a esse respeito

Décima-sétima: - Contudo. a segunda instância não deixou de alterar a decisão da primeira instância, revogando a condenacão na referida indemnização

Décima-oitava: - Verifica- se, assim, a nulidade de conhecer de questão de que o tribunal não podia tomar conhecimento.

Décima-nona:- Se assim não for de razão, forçoso será reconheer que se trata de erros de julgamento.

Vigésima: - A devolução do dobro do sinal não elimina a cláusula penal convencionada, devendo coexistir e ser validamente considerada

Vigésima-primeira: - A independência de uma em relação à outra deriva dos efei-tos e alcance de uma e de outra:- posto é que se não confunda- uma indemnizaçâo postulada pela lei, com a cláusula livremente adicionada pelas partes.

Vigésima-segunda: - No caso dos autos, essa independência manifesta-se ainda, em concreto e substantivamente, na diferente natureza que as distingue: - enquanto o dobro do sinal é devido pelo incumprimento, a cláusula situa-se no âmbito da mora, de tal modo que, mesmo que os réus tivessem efectuado a entrega dos imóveis, mesmo assim não se livrariam da indemnização pela demora na entrega, como é retintamente o caso.

Vigésima-terceira: - O douto acórdão em revista violou as regras citadas no cor-po destas alegações, e designadamente - CC, 9.°, 442.°, 830. . CPC, 202., 203., 208.°, 668°..

Nestes termos e nos que doutamente serão supridos deve a revista obter provimento, revogando-se o acórdão recorrido, e fazendo-se subsistir a sentença da primeira instância.

8. Nas respectivas contra-alegações, as partes mantiveram as suas posições de princípio, rebatendo reciprocamente a argumentação esgrimida na sustentação das respectivas posições .

9. Colhidos os vistos legais e nada obstando, cumpre apreciar e decidir .

10. Em matéria de facto relevante, deram as instâncias como assentes os seguintes pontos:

a)- Por instrumento público celebrado em 8 de Agosto de 1990, no Cartório Notarial de Vale de Cambra, os réus prometeram vender ao autor A ou a quem por ele for in-dicado, livre de ónus e en-cargos, um apartamento com a área de 119 metros quadrados, T-3, no 2º andar, e duas garagens, a pri-meira e a terceira do lado nascente, com as áreas de 16 e 18 metros quadrados (alínea A).

b)- Foi acordado o valor global de 8400000 escudos, respeitando 7600000 escudos ao apartamento e 400000 escudos a cada garagem (al. B).

c)- Por instrumento público celebrado em 24 de Agosto de 1990, no Cartório Notarial de Vale de Cambra, os réus prometeram vender ao autor C ou a quem por ele for indicado, livre de ónus e encar-gos, um apartamento com a área de 119 metros quadrados, T-3, no 1º andar, e duas ga-ragens, a quarta do lado nascente e a sexta do lado poente, com a área total de 47,5 metros quadra-dos (al. C).

d)- Foi acordado o valor global de 8250000 escudos, respeitando 7450000 escudos ao apartamento e 400000 escudos a cada garagem (al. D).

e)- Ambos os apartamento se situam num prédio urbano em construção, sobre o qual iria ser constituída a propriedade horizontal, sito na Rua do Hospital, freguesia de Castelões, em Vale de Cambra: documentos de folhas 7, 8, 9 e 10 da providência cautelar apensa (al. E).

f)- Os autores A e mulher B entregaram aos réus as quantias de sinal e reforço de sinal, que totalizam 3400000 escudos (al. F).

g)- Os autores C e mulher D entregaram aos réus as quantias de sinal e reforço de sinal, que totalizam 4400000 escudos (al. G).

h)- Os respectivos contratos de compra e venda seriam outorgados até 31 de Dezembro de 1991 (al. H).

i)- Desses contratos-promessa consta que os promitentes vendedores teriam que indemni-zar o promi-tente comprador, somente pelo atraso verificado, em três milhões de escudos: documentos de fo-lhas 7 a 10 do apenso de providência cautelar (al. I).

j)- Os apartamentos especificados estão em fase final de acabamento (al. J).

k)- Em providência cautelar que correu termos na Comarca de Vale de Cambra, os autores pedi-ram e obtiveram a intimação dos réus para se absterem de vender ou de por qualquer forma alienar ou onerar a terceiros as fracções prometidas aos autores: processo apenso (al. L), assim como a notificação do Senhor Conservador do Registo Predial, para que se abstenha de efec-tuar o registo dessas vendas (al. M).

l)- A providência cautelar condenou ainda os réus a efectuar de imediato a entrega, a cada um dos autores, da fracção que respectivamente lhes cabe, tendo-lhe sido notificada em 8 de Outubro de 1993: folhas 31 do apenso (al. N).

m)- Os réus fizeram saber que não têm recursos para proceder à conclusão final do edifício (al O).

n)- O edifício foi construído ao abrigo de um contrato de permuta ou promessa de permuta, através do qual os réus adquiriram o terreno, mediante a entrega de dois apartamentos tipo T-3, com as respectivas garagens, situados no segundo andar do edifício e conforme o projecto: docu-mento de fo-lhas 41 a 44 (al. P).

o)- Tal terreno foi entregue aos réus, que ali construíram o edifício (al. Q).

p)- Os apartamentos referidos na permuta foram igualmente entregues ao dono do terreno (al. R).

q)- O edifício, para comércio e habitação, foi construído numa parcela de terreno pertencente a G e H, designado por lote nº 1, sito na Granja ou Regadinhas, freguesia de São Pedro de Castelões (al. S), e está descrito na Conservatória do Registo Predial de Vale de Cambra sob o nº 1147 e ali regis-tado a favor daqueles: certidões de fo-lhas 43 e 80 a 84 (al. T).

r)- Por escritura pública datada de 10 de Dezembro de 1993, celebrada no Cartório Notarial de Estarreja, os réus constituíram em propriedade horizontal as oito fracções autónomas constituin-tes do edi-fí-cio identificado: documento de folhas 29 a 38 (al. U).

s)- Os réus não conseguem solver as suas dívidas a particulares e ao Estado (al. V).

t)- Com data de 14 de Setembro de 1992, foi elaborado um documento intitulado "cessão da posição contratual", no qual os réus declaram ceder a sua posição contratual que detinham no con-trato celebrado com os donos do prédio identificados na alínea S) aos ter-ceiros outorgantes identifi-cados: do-cumento de folhas 39 e 40 (al. X).

u)- Os apartamentos especificados em A) e B) são do lado direito, nas escadas que lhes dão acesso (quesito 1º).

v)- Os autores têm já nas respectivas fracções coisas suas, como as canalizações do aquecimento e portas, que pagaram do seu bolso (q. 2º).

x)- Os réus sucessivamente adiaram a entrega dos apartamentos referidos, o que só ocorreu na sequência da providência cautelar especificada em L), M) e N) (q. 3º).

y)- Os autores fizeram saber aos réus que escolheram a opção da "execução específica" dos referidos contratos-promessa (q. 5º).

w)- Os réus celebraram a escritura que consta da alínea U) da especificação, a fim de venderem as fracções a outras pessoas (q. 6º e 7º), e uma vez que as fracções se valorizaram com o decurso do tempo (q. 8º).

z)- O réus diziam que logo que a propriedade horizontal estivesse concluída vende-riam as duas fracções a outros por bom preço (q. 11º).

aa)- Os réus já entregaram outras fracções a outros compradores (q. 12º).

bb)- A situação económico-financeira dos réus é precária (q. 13º).

cc)- Os réus viram-se na contingência de terem de parar o prédio em questão, por não terem di-nheiro para pagar aos pedreiros, nem os materiais (q. 14º).

dd)- A construção do prédio parou depois de 1991 (q. 15º).

ee)- Os réus convocaram todos os promitentes-compradores para darem o reforço do sinal, ou não poderiam continuar a construção (q. 17º), em inícios de 1992 (q. 18º).

ff)- Todos os compradores concordaram em ir adiantando dinheiro para que o edifí-cio fosse construído (q. 19º), com excepção dos autores (q. 20º).

gg)- Os autores, apesar de várias vezes instados a colaborar nesta situação, sempre se recu-saram (q. 21º).

hh)- Os promitentes-compradores do prédio assumiram a gestão do mesmo a partir de Se-tembro de 1992 (q. 22º), com excepção dos autores (q. 23º).

ii)- Os compradores contrataram e pagaram directamente aos fornecedores de ma-teriais e tra-balhadores das várias artes (q. 24º).

jj)- Foi então que os réus e os compradores elaboraram o documento especificado em X) (q. 25º).

kk)- Foram estes que geriram o seu próprio dinheiro através de uma conta conjunta que abri-ram para o efeito (q. 27º).

ll)- Tudo isto era do conhecimento dos autores, que não colaboraram (q. 28º).

11. Foram as seguintes as questões apreciadas pelo acórdão revidendo e ora objecto de controvérsia em sede da presente revista:,

1) Possibilidade de execução especifica.

3) Falta de pagamento do remanescente do preço

4) Direito de retenção

5) abuso de direito

12. Revista dos AA.

A.Falta de pagamento do remanescente do preço .

Falta de fixação de prazo para a consignação em depósito .

Depois de haver considerado preenchidos os demais requisitos para a obtenção de sentença substitutiva da declaração negocial dos faltosos, o acórdão recorrido acabou por concluir - contra o que havia sido decidido em 1ª instância - pela inexistência do invocado direito dos AA à execução específica do contrato-promessa configurado nos autos ..

E isto dando acolhimento à tese dos RR de que a sentença nunca poderia declarar vendidas as fracções, porque a execução específica se destina a substituir a escritura da venda e os AA não haviam ainda pago nem tão puco depositado parte do preço acordado.

Vejamos se o aresto bem decidiu a este respeito .

Estatui o artº 830º do CCIV 66, no seu nº 5:

"No caso de contrato em que ao obrigado seja lícito invocar a excepção de não cumprimento, a acção improcede, se o requerente não consignar em depósito a sua prestação no prazo que lhe for fixado pelo tribunal" .

Trata-se de prevenir situações em que à perda do prédio acresceria para o promitente vendedor o não recebimento de parte do preço acordado ainda em falta.

Acontece porém que, no caso vertente, os RR não chegaram a invocar, "ex-professo", como lhes era lícito, na respectiva contestação, - ónus que sobre eles impendia ( artº 487º do CPC ) - a " exceptio non adimpleti contractus"na parte concernente à falta de pagamento da parte do preço acordado e ainda em falta, nem tão pouco alegaram factos bastantes para substanciarem tal excepção; limitaram-se a alegar a falta de "reforço do sinal" que oportunamente solicitaram aos promitentes -vendedores ( os AA ) com base numa pretensa alteração das circunstâncias (matéria que foi levada aos artºs 17º a 22º do questionário ) .

O tribunal de 1ª instância acabou por conhecer dessa excepção apenas com referência à aludida matéria quesitada, para concluir pela respectiva improcedência . Significa isto que a única matéria susceptível de, em absbtracto, integrar a figura jurídica da "excepção de não cumprimento" foi, em concreto, na sentença final, considerada insuficiente para a respectiva viabilidade ou procedência.

Fosse perante tal conclusão negativa, fosse por falta de invocação expressa por parte dos RR de tal vertente da excepção, fosse por simples inércia, o certo é que aquele tribunal jamais chegou a fixar prazo para a consignação em depósito da parte do preço ainda em dívida pelos AA . Fixação que teria os seus momentos normais e lógicos no então despacho liminar de recebimento ou no subsequente despacho saneador, nada obstando, todavia, como a adiante veremos, a que o fosse até ao trânsito em julgado da decisão final .

Quais as consequências jurídico-adjectivos e juridico-substantivas dessa atitude omissiva ?

O pedido de fixação de prazo para a efectivação do depósito em causa poderia ter sido espontaneamente deduzido pelos AA, solicitado pelos próprios RR, normalmente na respectiva contestação, ou determinado "ex officio" pelo juiz do processo, neste último caso perante a possibilidade abstracta de invocação da sobredita "exceptio" .

Há que dizer, neste conspectu, que tal notificação oficiosa não dependia da formulação de um pré-juízo acerca da procedência da acção, pois que esta é que só poderia ser julgada procedente (ou pelo menos com eficácia diferida para o momento da efectivação), se o depósito houvesse sido feito, nada impedindo que, apesar da consignação em depósito, a mesma não fosse a final julgada improcedente por ausência de qualquer outro requisito .

Escreve lapidarmente, a este respeito, o Prof. Almeida Costa, in "Contrato - Promessa" - Uma síntese do regime vigente ", 6ª ed. rev. e act., Almedina -Coimbra, pág. 56:

" O nº 5 do artº 830º merece alguma atenção . Com efeito, a excepção do não cumprimento do contrato não é de conheciemnto oficioso . Porém, uma vez deduzida pela contraparte, na respectiva contestação, cabe ao tribunal, antes de mais, averiguar se essa excepção se mostra ou não procedente, o que pode exigir a produção de prova na altura própria . Se a excepção proceder, o juiz deverá - mas só na decisão final que decrete a execução específica - tornar esta dependente da consignação em depósito, dentro do prazo que fixe, da contraprestação cuja falta se demonstre .

Não se afigura aceitável, na verdade, entender que o legislador tenha pretendido transformar a consignação em depósito num pressuposto da apreciação do mérito do pedido de execução específica . A seguir a opinião contrária, correr-se-ia o risco de o tribunal ordenar a consignação em depósito por admitir que se estava perante um contrato que permitia invocar a excepção de não cumprimento, e o autor ver a acção julgada improcedente pela simples falta dessa consignação, sem que fossem apreciados os fundamentos da execução específica .

A referida interpretação do nº 5 do artº 830º conduz à solução razoável em 1ª instância . Mas se há recurso para a Relação ou para o Supremo? Parece que em qualquer das situações, o prazo estabelecido pelo juiz de 1ª instância para a consignação em depósito ... se conta a partir do trânsito em julgado da decisão final que lhe dê ganho de causa, o que poderá vir a acontecer apenas nos tribunais superiores . O aludido prazo é, sem dúvida, meramente acessório da pretensão de execução específica" ( sic ) .

No caso vertente, os AA não tinham qualquer interesse em impetrar ao tribunal a aludida fixação de prazo até ao encerramento da discussão em 1ª instância ( como seria normal e lógico ), pois que os RR não haviam invocado a seu favor a excepção de não cumprimento com repercussão na parte do preço ainda em falta, e continuaram, pelas sobreditas razões, a não ter interesse na consignação em depósito após a prolação da sentença final .

Deste modo, a fixação de prazo ao abrigo do preceituado no supra-citado nº 5 do artº 830º - teoricamente ainda possível até ao trânsito em julgado da decisão final - perfilar-se-ia como totalmente descabido ; não se tratava já, com efeito da emissão de um juízo assertórico ou de mera verosimilhança, mas sim de um juízo de certeza acerca da improcedência da questionada excepção de não cumprimento, alicerçado na falta de cumprimento satisfatório por banda dos RR do respectivo ónus de afirmação ou dedução ..

Não pode pois ser assacada aos AA - contra o que decidiu o Tribunal da Relação - qualquer responsabilidade pela não efectivação da consignação em depósito da parte do preço alegadamente ainda em falta reportado ao contrato prometido, em termos de tal conduzir, de modo inexorável, à improcedência do pedido de execução específica .

Em contrário, não há nesta sede que esgrimir - contra o que fez a Relação - com o regime da arguição de nulidades em processo civil regulado nos artºs 193º a 208º do respectivo código, para fazer recair sobre os AA o ónus da sua suposta inércia quanto à aventada omissão cometida pelo juiz na fização do prazo para a consignação em depósito da parte do preço de compra ainda em dívida ; isto porque tal fixação se encontrava intimamente associada à relação material controvertida e ao respectivo mérito subatantivo que não a meros actos-trâmite de natureza formal destinados a regular, de harmonia com a lei, os termos do processo .

Sobre a natureza susbtantiva de tal prazo e sobre a natureza de tal depósito" como elemento constitutivo" do direito à execução específica, vide o Ac deste STJ de 21-2-89, in BMJ nº 384, pág. 607 ; porém - acrescentamos nós - sempre com a ressalva de tal exigência não ser de formular se se encontrar excluída à partida a possibilidade de procdência da" exceptio" .

Termos em que se conclui - contra o que decidiu a Relação, mas de harmonia com o decidido em 1ª instância - que assistia aos AA o direito a obterem a execução específica do contrato-promessa configurado nos autos, mesmo sem haver sido efectuada a questionada consignação em depósito .

B. Devolução do sinal em dobro e indemnização

Reconhecido que se encontra o direito à execução específica, prejudicada fica a questão de saber se haveria lugar à devolução do sinal em dobro por parte dos RR, e desde logo, porque os AA apenas formularam tal pedido a título subsidiário, para a hipótese de improceder aquele pedido principal ..

E quanto à indemnização pré-acordada de 3000000 escudos para cada casal dos AA ( cláusula penal pela mora ) assentou já a Relação que era a mesma devida (e que poderia mesmo sê-la em acumulação com a devolução do sinal em dobro, em caso de não haver lugar à execução específica ), acrescentando que tal condenação" não havia merecido o repúdio dos RR" .

Não há qualquer nulidade do acórdão por suposta contradição entre os fundamentos e a decisão, uma vez que, ao abordar a questão do direito de retenção versus a indemnização a assegurar aos AA, o aresto - porque havia afastado a peticionada execução específica - acabou por reconhecer aos AA, não só o direito à cláusula penal ( também já reconhecido em 1ª instância ) como também o direito ao recebimento do sinal em dobro (que a 1ª instância considerara prejudicado pela execução específica), acabando logicamente, e por tal razão, por reconhecer a extensão do direito de retenção à garantia de ambas essas indemnizações E, afinal, condenou os RR a pagar tal sinal em dobro," confirmando no mais, a sentença recorrida", sendo que nesta já se continha a condenação em tal cláusula penal .

Condenação esta última que, tal como o aresto reconheceu - repete-se -, "não mereceu o repúdio dos RR" .

É pois de modo indevido que os RR vêm agora suscitar a questão da indemnização devida a título de cláusula penal pela mora no cumprimento do contrato estabelecida pelas partes ao abrigo do princípio da autonomia contratual, tanto mais que