Supremo Tribunal de Justiça — 2.ª Secção (Cível)

I – Relatório

I.1 – Questões a decidir

As empresas Requinte Executivo – Actividades Hoteleiras, S.A.. e Olhar Repousado – Actividades Hoteleiras, S.A., na qualidade de donos da obra, instauraram procedimento cautelar de restituição provisória de posse contra

Ferreira Construção, S.A.

, na qualidade de empreiteira, que foi decretada. A oposição à providência foi julgada improcedente e mantida a providência cautelar inicialmente decretada. Interposto recurso de apelação veio o Tribunal da Relação de Lisboa a julgar improcedente o pedido cautelar de restituição provisória de posse.

As requerentes, na qualidade de donos da obra, interpuseram recurso de revista desta decisão que foi admitido com fundamento no disposto no art.º 629º, n.º 2, a) e b) do Código de Processo Civil por estar invocada a ofensa de caso julgado e a contradição com dois acórdãos da Relação.

As recorrentes, na qualidade de donos da obra, requereram a revogação do acórdão recorrido, apresentando as correspondentes alegações, que terminam com as seguintes conclusões:

I. Admissibilidade do recurso

1. Apesar de o artigo 370.º, n.º 2, do CPC dispor que não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões proferidas nos procedimentos cautelares, tal preceito excepciona os casos previstos no artigo 629.º, n.º 2.

2. No caso sub iudice verificam-se as circunstâncias que permitem considerar que o presente recurso de revista será admissível ao abrigo do disposto nas alíneas a) e d) do artigo 629.º, n.º 2, na medida em que, por uma parte, existe uma contradição da decisão recorrida com um anterior acórdão da Relação já transitado sobre a mesma questão fundamental de direito e no domínio da mesma legislação e, por outro, um dos fundamentos do recurso é a violação do caso julgado.

A. O fundamento do artigo 629.º, n.º 2, d) do CPC

3. O acórdão recorrido seria insusceptível de recurso ordinário por razões estranhas à alçada da Relação na medida em que o seu valor é muito superior ao valor da alçada da Relação, estando por isso verificado o primeiro requisito de admissibilidade do recurso de revista ao abrigo daquela alínea.

4. Para além disso, verifica-se uma contradição de julgados, sobre a mesma questão fundamental de direito e no domínio da mesma legislação.

5. Existe uma contradição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento (o acórdão do TRL, de 7/5/2009, proc. 749/08.0TVLSB.L1-6 relativamente a duas questões de direito fundamentais para ambas as decisões, sendo que a matéria de facto que constitui a base dos dois acórdãos é equivalente, com a única diferença de que a posição das partes se inverte, o que não é relevante para o caso.

6. A primeira questão em que existe divergência fundamental prende-se com a determinação da relevância ou irrelevância da efectiva existência do direito de retenção do empreiteiro para decidir o procedimento de restituição provisória da posse.

7. O acórdão recorrido decidiu que é irrelevante analisar se a Recorrida tem um direito de retenção sobre as Recorrentes e, em particular, se detém algum crédito sobre estas como pressuposto principal do direito de retenção. Bastaria, para o acórdão recorrido, que a Recorrida tivesse actuado com a intenção/animus de exercer aquele direito para considerar que a sua actuação não foi de esbulho e que, como consequência, a restituição provisória da posse não pode proceder.

8. Por seu turno, o acórdão fundamento considerou central, para decidir o destino da restituição provisória da posse, avaliar se o empreiteiro seria titular de um crédito sobre o dono da obra, por este constituir pressuposto principal da existência efectiva do direito de retenção do empreiteiro.

9. A segunda questão relativamente à qual existe contradição fundamental entre os dois acórdãos traduz-se na relevância ou irrelevância da forma de actuação da Recorrida no exercício do alegado direito de retenção.

10. O acórdão recorrido, partindo do animus do direito de retenção, determina automaticamente a inversão do título da posse e a irrelevância da forma de actuação da Recorrida, desconsiderando, quer o facto de as Recorrentes estarem anteriormente presentes na obra, quer o facto de a retenção ter sido feita com recurso a violência.

11. Por seu turno, o acórdão fundamento confere relevo determinante, quer à circunstância de o dono da obra também estar na obra até ao momento em que terá sido impedido de entrar, quer à circunstância de tal impedimento ter sido efectuado através de violência.

12. Como consequência, o acórdão fundamento nega ao empreiteiro a restituição da obra,

13. Tendo em conta que são duas as questões essenciais em que existe contradição de acórdão, subsidiariamente, as Recorrentes invocam ainda um segundo acórdão fundamento (acórdão do TRL, de 16/7/2009, proc. 1345/08.7TVLSB-D.L1-1), que considera a relevância central da apreciação da efectiva existência do direito de retenção e, subsequentemente, da existência do crédito do retentor. E assim o considera aquele acórdão fundamento subsidiário, antes mesmo da apreciação do animus do retentor.

14. Caso o acórdão recorrido tivesse decidido no sentido dos acórdãos fundamento a decisão teria sido a de procedência da restituição provisória da posse, requerida pela Requerente nos presentes autos.

15. Para além da contradição de julgados, estão em causa as mesmas questões fundamentais de direito, como resulta do já exposto: (i) a questão de saber se a efectiva existência do direito de retenção e, em concreto, a existência do direito de crédito por ele garantido, é relevante para a decretação da restituição provisória da posse e (ii) a questão de saber se a existência do direito de retenção legitima qualquer forma de actuação do retentor.

16. Sobre nenhuma destas questões existe acórdão uniformizador de jurisprudência.

17. Por último, os acórdãos referidos foram proferidos no domínio da mesma legislação uma vez que em nada se alteraram os pressupostos para a decretação da restituição provisória da posse, onde se continua a incluir o esbulho e a violência, bem como em nada se alteraram os pressupostos do direito de retenção, onde se continua a incluir a existência de um crédito do credor sobre o devedor.

B. O fundamento do artigo 629.º, n.º 2, a) do CPC

18. O presente recurso é também admissível ao abrigo da disposição da alínea a) uma vez que, caso a restituição provisória da posse seja indeferida e atribuída à Recorrida a detenção da obra, tal acórdão acabaria contraria o caso julgado obtido num anterior procedimento cautelar de arresto da obra em curso requerido pela Recorrida, que foi indeferido.

19. Ambos os procedimentos cautelares são instrumentais relativamente a acção principal que tenha por objecto o direito de crédito alegadamente detido pela requerida e que, aliás, já está pendente em tribunal arbitral.

20. Seria, por conseguinte, materialmente contraditório com a negação do arresto requerido pela Recorrida com fundamento no seu direito de crédito sobre as Recorrentes, um eventual reconhecimento do direito de retenção da mesma sobre bens cujo arresto foi negado.

21. A Recorrida lograria assim obter, por uma via, o que lhe foi negado pela outra através de decisão já transitada em julgado, o que não pode ser admitido por violação do caso julgado, instituto que constitui fundamento do presente recurso e legitimação da respectiva admissibilidade.

II. A nulidade do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

a. A decisão-surpresa

22. Decorre do artigo 3.º, n.º 3 do CPC que não é lícito ao juiz decidir sobre questões de direito ou de facto, mesmo de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

23. O n.º 3 do artigo 3.º do CPC visa banir as decisões surpresa e, por isso, se defende que o Juiz não pode decidir questões de conhecimento oficioso sem que previamente tenha sido facultada às partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, não podendo igualmente decidir com base em qualificação substancialmente inovadora que as partes não hajam considerado, sem antes lhes ter dado a possibilidade de produzirem as suas alegações, perspectivando o enquadramento jurídico vislumbrado pelo tribunal

24. Constitui decisão surpresa aquela que comporte uma solução jurídica que as partes não tinham obrigação de prever, quando não fosse exigível que a parte interessada a houvesse perspectivado no processo, tomando oportunamente posição sobre ela, ou até quando a decisão coloca a discussão jurídica num diferente plano daquele em que a parte o havia feito.

25. O Acórdão recorrido, contra a concepção jurídica configurada pelas partes e toda a prova produzida, considerou que, para a averiguação da existência de um esbulho, não releva a efectiva existência de um direito de retenção, bastando a mera invocação da intenção de exercer esse direito para afastar o esbulho.

26. Como consequência deste entendimento, o Tribunal recorrido desconsiderou completamente a averiguação da existência de um crédito da Recorrida sobre as Recorrentes, requisito prévio e pressuposto basilar da constituição do direito de retenção, sendo certo que dos factos provados não resultou a demonstração de tal crédito.

27. Admitir a existência do direito de retenção do empreiteiro por oposição ao esbulho, por si só e apenas porque o empreiteiro actua com a intenção de o exercer, mas desgarrado da prova que dos créditos tenha sido feita, equivale a admitir a existência de um direito putativo e hipotético de retenção por parte do empreiteiro, solução jurídica que não foi perspectivada, sequer, pela Recorrida na sua oposição.

28. O Acórdão recorrido violou o princípio do contraditório, constituindo uma decisão surpresa, que o artigo 3.º, n.º 3 do CPC pretende evitar.

29. A desconsideração da prova dos créditos feita no âmbito do presente processo foi, pura e simplesmente, uma solução que nunca foi perspectivada, não apenas pelas Recorrentes, mas também pela própria Recorrida.

30. A Recorrida fundamentou a existência do direito a reter os imóveis das Recorrentes nos créditos que supostamente detinha sobre esta (mas que não conseguiu demonstrar e provar), tanto que a esmagadora maioria da Oposição da Recorrida, como praticamente todo o esforço probatório promovido pela mesma, tiveram como objectivo a prova dos créditos invocados.

31. A própria Recorrida entendeu que a prova da existência do crédito é um requisito fundamental e um pressuposto para a existência do direito de retenção a que se arrogou.

32. Toda a argumentação jurídica da ora Recorrida foi ancorada nesta ligação incindível obrigatoriamente existente entre o crédito e o direito de retenção, nunca tendo sido concebida pela Recorrida uma interpretação do 754.º do CC que desconsiderasse a prova dos créditos invocados.

33. A tese da Recorrida sustenta-se não só na crença da existência de créditos por parte da Recorrida sobre as Recorrentes, mas também na tese de que tais créditos são um pressuposto do direito de retenção que a mesma invocou e que a existência efectiva desse direito de retenção seria determinante para a conclusão sobre a inexistência de um esbulho.

34. O apuramento da existência de créditos a favor da Recorrida foi efectuado, ainda que indiciariamente, pelo tribunal de primeira instância, quer na decisão de 21.06.2021, que ordenou a restituição, quer na decisão, de 2.12.2021, que manteve a providência.

35. Das decisões proferidas pelo tribunal de primeira instância decorre que a Requerida não é titular de um crédito sobre as Recorrentes.

36. A Recorrida interpôs recurso da sentença que manteve a providência, impugnando a matéria de facto no que à verificação dos créditos diz respeito, pugnando pela sua verificação.

37. O Acórdão recorrido julgou improcedente o recurso de matéria de facto, pelo que os créditos invocados pela Recorrida mantiveram-se como não provados.

38. O Tribunal da Relação de Lisboa considerou que à Recorrida assistia o direito de actuar ao abrigo do direito de retenção, independentemente da demonstração da existência desse mesmo direito e, consequentemente, dos créditos que o sustentam.

39. Ao decidir como decidiu, o Tribunal da Relação de Lisboa foi mais longe do que a própria Recorrida, ao conceber uma tese que lhe atribui a posse como se fosse titular de um direito de retenção que se basta com um mero animus, sendo irrelevante a prova que seja feita em tribunal relativamente aos pressupostos do direito de retenção, neste caso o putativo crédito da Recorrida sobre as Recorrentes.

40. Ambas as partes pautaram a sua actuação processual no pressuposto de que a efectiva existência do direito de retenção e, consequentemente, a prova da existência dos créditos, seria o aspecto determinante para a decisão da presente providência cautelar,

41. A desconsideração absoluta da existência de um eventual direito de retenção da ora Recorrida fundado na existência de um crédito sobre as Recorrentes (cuja inexistência, como vimos, consta da matéria de facto assente) não poderia, em momento algum, ter sido prevista pelas Recorrentes, uma vez que nem qualquer das decisões de primeira instância, nem a estratégia processual de qualquer das partes suscitou essa possibilidade.

42. A fundamentação do Acórdão com base num argumento jurídico totalmente novo e nunca antes suscitado nem abordado por nenhuma das partes (i.e. a irrelevância da (in)existência de um concreto e efectivo direito de retenção e, por conseguinte, de qualquer direito de crédito da Recorrida sobre as Recorrentes para a determinação da existência de um esbulho/exercício do direito de retenção) constitui uma decisão surpresa, por violação do princípio do contraditório previsto no artigo 3.º, n.º do CPC e garantido pelo artigo 20.º da CRP, sendo susceptível de configurar a nulidade do Acórdão recorrido por excesso de pronúncia (artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC) por se ter pronunciado sobre uma questão relativamente à qual, sem a prévia audição das partes, não se poderia pronunciar.

b. O meio de invocação da nulidade

43. A decisão-surpresa, por violação do princípio do contraditório previsto no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, que afecta a sentença, é uma nulidade da sentença, neste caso, do acórdão, por excesso de pronúncia nos termos dos artigos 615.º, n.º 1, al. d), 666.º, n.º 1, e 685.º do mesmo diploma, como o considera a jurisprudência recente dos tribunais superiores, a que se adere, nomeadamente, o Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 13.10.2020, proferido no âmbito do Processo 392/14.4.T8CHV-A.G1.S1.

III. O erro de direito do Acórdão recorrido

a. A violação do caso julgado do procedimento cautelar de arresto – o Processo 2345/21.7T8LSB

44. Em momento prévio ao presente procedimento cautelar, a aqui Recorrida intentou contra as aqui Recorrentes uma providência cautelar de Arresto, no âmbito da qual peticionou a apreensão dos dois terrenos sobre os quais actualmente se encontram edificados os dois Hotéis (hoje em dia terminados, licenciados e em pleno funcionamento) assim como de todas as contas bancárias de que são titulares as Requerentes, invocando a existência das mesmas componentes de crédito que invoca nos presentes autos, de € 14.417.088,17 – Processo que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Cível ... - Juiz ..., sob o número 2345/21.....

45. Para fundamentar a existência dos créditos invocados, a aqui Recorrida, então Requerente desse arresto, invocou a existência dos mesmos trabalhos a mais e das mesmas alterações e definições tardias de determinados trabalhos, para além do pretenso direito ao reequilíbrio contratual, que invocou na presente providência.

46. Atenta natureza do procedimento cautelar em causa, o Arresto requerido foi decretado em audiência da parte contrária (no caso, as aqui Recorrentes), e, em consequência, arrestadas as contas bancárias das Requerentes, num montante total de € 308.250,07, relativamente à 1.ª Requerente, e num montante total de € 516.536,71, relativamente à 2.ª Requerente, assim como os terrenos onde se encontravam a ser construídos os hotéis objecto dos Contratos.

47. Porém, deduzida oposição por parte das aqui Recorrentes e produzida prova em sede de audiência de julgamento, o tribunal ordenou o levantamento do Arresto anteriormente decretado sobre os bens das aqui Recorrentes – Cfr. Sentença proferida em 21.04.2021 junta aos autos como DOC. 52 do Requerimento Inicial.

48. Para o efeito, o tribunal considerou que os factos indiciariamente assentes não permitiam concluir pela existência de qualquer direito de crédito da Requerente (ora Recorrida) sobre as Requeridas (ora Recorrentes) que careça de ser acautelado pelo requerido arresto.

49. Considerou ainda o tribunal de primeira instância que os factos apurados permitiam até, pelo contrário, concluir pela existência de atraso substancial na execução das empreitadas, da responsabilidade da Requerente (ora Recorrida) e, portanto, que as Requeridas (ora Recorrentes) serão titulares de direito de crédito sobre a Requerente por incumprimento contratual e consequente aplicação de penalidades.

50. A aqui Recorrida interpôs recurso dessa decisão, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa confirmado a decisão anteriormente proferida e, consequentemente, mantido o indeferimento do arresto, decisão essa que transitou em julgado em 12.08.2021, como consta da certidão junta aos autos em 12.10.2021.

51. Da aplicação conjugada dos artigos 364.º, n.º 4 e 362.º, n.º 4 do CPC resulta que a decisão de improcedência sobre um procedimento cautelar impede que se repita aquela providência, o que permite concluir que tal decisão possui força de caso julgado.

52. A decisão de improcedência do procedimento cautelar de arresto deverá produzir efeitos de caso julgado sobre o procedimento cautelar de restituição provisória da posse.

53. O direito que a Recorrida visa acautelar através das duas providências cautelares é exactamente o mesmo - o alegado direito de crédito que detêm sobre as Recorrentes -, razão pela qual a causa relativamente à qual os dois procedimentos são instrumentais é necessariamente a mesma.

54. Verifica-se o primeiro pressuposto para que, nos termos do artigo 362.º, n.º 4 do CPC, tendo a primeira providência de arresto sido indeferida, a segunda também o seja, sob pena de violação do caso julgado.

55. Nos termos do artigo 580.º, n.º 1, do CPC, o caso julgado exige a repetição de uma causa relativamente a outra anterior com decisão insusceptível de recurso ordinário.

56. A decisão de improcedência do arresto já transitou em julgado, não sendo mais susceptível de recurso ordinário.

57. Quanto à repetição de uma causa, esta afere-se pela tríplice identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir (art. 581.º, n.º 1, do CPC), o que acontece no caso dos autos.

58. Quanto aos sujeitos dos dois procedimentos cautelares em causa, embora em posições invertidas, o que para o caso não releva, as partes são as mesmas nos procedimentos cautelares de arresto e de restituição provisória da posse.

59. Subjacente às pretensões da agora Recorrida em obter o arresto de bens entre os quais se contavam os terrenos onde está edificada a obra e em ver declarado o seu direito de retenção sobre a obra no procedimento de restituição provisória da posse está exactamente o mesmo substrato de facto e, consequentemente, a mesma causa de pedir: o alegado crédito sobre as donas da obra.

60. É, por conseguinte, aquele crédito, que fundamenta as pretensões do empreiteiro em ambos os procedimentos cautelares

61. Muito embora a pretensão da empreiteira pareça ser diferente em ambos os procedimentos cautelares - o arresto da obra no arresto e a retenção da obra na restituição provisória da posse -, o efeito prático jurídico que se pretende alcançar é exactamente o mesmo.

62. O que a ora Recorrida pretende com a oposição ao presente procedimento e pretendeu com o anterior arresto é a restrição do direito de propriedade das agora Requerentes através do reconhecimento de um direito real menor para garantia dos direitos de crédito que invoca, seja ele o arresto no primeiro caso ou o direito de retenção no segundo.

63. se, por uma parte, com o indeferimento do arresto (onde se incluíam os terrenos em que foram incorporadas as obras em curso), a ora Recorrida viu ser-lhe negada a restrição ao direito de propriedade das Recorrentes através de um direito real menor de garantia do respectivo crédito,

64. Por outra parte, agora, caso a restituição provisória da posse seja julgada improcedente, a Recorrida acaba por ver reconhecido aquilo que lhe tinha sido anteriormente negado: a restrição do direito de propriedade das Recorrentes em consequência do seu pretenso direito real menor de retenção.

65. Se assim for, tal significa que a Requerida consegue obter através de um segundo procedimento cautelar, para garantia do mesmo direito e com base nos mesmos factos, exatamente o mesmo efeito prático-jurídico que lhe fora anteriormente negado.

66. Embora formalmente não exista uma identidade de pedido entre o primeiro e o segundo procedimento cautelar, materialmente essa identidade existe, que significa que dever considerar se existir a tríplice identidade de elementos, pressuposto do caso julgado.

b. A inexistência do direito de retenção por parte da Requerida

i. A relevância do direito de retenção para a restituição provisória da posse

67. À ora Recorrente incumbiu, na qualidade de Requerente da providência, o ónus de alegar factos atinentes à posse, ao esbulho e à violência no desapossamento, pressupostos de facto da providência cautelar de restituição provisoria da posse.

68. A Recorrida excepcionou o preenchimento desses pressupostos invocando que lhe assistia um direito de retenção por ser alegadamente titular de créditos sobre a ora Recorrente, tendo a matéria de excepção –i.e., a existência ou não do direito de retenção – consumido a quase totalidade da actividade processual.

69. Para apurar quem tem a posse da coisa e se houve esbulho tem que se apurar se o direito de retenção invocado pelo retentor é, ou não, lícito.

70. Se se concluir pela existência do direito de retenção invocado, então há igualmente que se concluir pela inversão do título da posse e pela inexistência de esbulho.

71. Ao invés, se se concluir pela inexistência ou ilicitude do direito de retenção invocado, então há forçosamente que se concluir que não houve inversão do título da posse e, portanto, o putativo retentor continua mero detentor e não possuidor, e que, os actos que privem o proprietário de aceder à coisa configuram esbulho.

72. A violência, essa, poderá ou não existir, independentemente da licitude do direito de retenção.

73. Não é possível apurar os requisitos de que depende a procedência ou improcedência da providência cautelar de restituição da posse desgarrada do direito de retenção invocado pela Recorrida, tendo sido, aliás, a própria Recorrida quem invocou esse direito para sustentar a manutenção dos hotéis na sua posse.

74. Para averiguar se o direito de retenção invocado pela Recorrida existe efectivamente ou não, é necessário apurar se, no caso concreto dos autos, os pressupostos da constituição desse direito, previstos no artigo 754.º do CC, se verificam ou não, desde logo, o pressuposto atinente à existência dos créditos sobre as Recorrentes invocados pela Recorrida.

75. Ao contrário deste entendimento o Tribunal da Relação de Lisboa considerou que para “a questão de saber se há esbulho, não é relevante saber se a requerida goza ou não do direito de retenção. Relevante é o animus, a intenção da requerida de reter os terrenos e as obras que neles estava a realizar”.

76. Para o Tribunal da Relação de Lisboa não interessou saber se assistia à Recorrida o direito de retenção a que a mesma se arrogou, importando apenas a intenção com que a mesma agiu de reter os terrenos – “relevante é o animus”.

77. Esta orientação não está correcta, pois que, a detenção da empreiteira só seria suficiente para constituir o direito de retenção se esta fosse credora, que não resultou provado que o fosse.

78. E, seja como for, a posse em nome próprio do titular do direito de retenção, se dela se pode falar, é, como posse correspondente à titularidade dum direito real de garantia que tem função compulsória acessória, destinada a garantir a execução com preferência no concurso de credores e não pode resultar na supressão ou limitação da posse do proprietário, que permanece tal como existia durante a empreitada.

79. Orientação diversa, levaria à conclusão inaceitável de que qualquer esbulhador, desde que alegasse que estava a actuar com o animus de exercer determinado direito, estaria sempre a salvo de uma restituição provisória da posse.

80. Não se pode aceitar que a discussão sobre a efectiva titularidade do direito invocado para o desapossamento fique à margem do procedimento de restituição provisória da posse.

81. Tendo em conta que o direito de retenção, para existir, carece do preenchimento de deter-minados requisitos legais, esses pressupostos têm também que ser analisados pelo tribunal, não podendo ser desconsideradas as conclusões a que se chegue sobre a existência, ou não, dos mesmos.

82. A avaliação dos pressupostos do direito de retenção é assim um trabalho jurídico fundamental – diremos mesmo, o principal – para se concluir pela procedência, ou não, da providência requerida.

83. Pois que, se esse direito não existir ou se o seu exercício não for lícito, tem que se concluir que não houve inversão do título da posse, continuando a Recorrida como mera detentora, e que qualquer acto que prive ou iniba as Recorrentes de acederem e fruírem dos hotéis de que são proprietárias consubstancia um esbulho e, no caso, um esbulho violento,

84. A avaliação dos pressupostos do direito de retenção invocado foi totalmente desconsiderada pelo Acórdão recorrido, o que não se pode aceitar, pois que dessa avaliação resulta que o direito de retenção invocado pela Recorrida não é lícito.

ii. Os pressupost