Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

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I- A, B, C, D, E, F, G, H, I, J e L, todas com os sinais dos autos,intentaram acção com processo ordinário emergente de contrato de trabalho contra M e N, ambas também com os sinais dos autos, pedindo que as RR sejam condenadas a: a) solidariamente, a reconhecerem o direito das AA aos vencimentos das suas colegas de categoria idêntica e idêntica antiguidade, afectas ao quadro de pessoal da 2ª R e, consequentemente, a pagarem-lhes as diferenças de vencimentos, referentes ao período de tempo de 1/1/989 a 31/7/993, e assim discriminados: à 1ª A,a quantia de 653856 escudos; à 2ª A, a quantia de 182512 escudos; à 3ª A, a quantia de 606204 escudos; à 4ª A, a quantia de 449849 escudos; à 5ª A, a quantia de 643708 escudos; à 6ª A, a quantia de 643708 escudos; à 7ª A, a quantia de 341358 escudos; à 8ª A, a quantia de 643708 escudos; à 9ª A, a quantia de 643708 escudos; à 10ª A, a quantia de 543708 escudos; à 11ª A, a quantia de 242617 escudos; b) a 2ª R a pagar às AA as diferenças de vencimentos vencidos a partir de 1/8/993 que, até fins de Maio, são as seguintes: à 1ª A, a quantia de 171000 escudos; às 2ª e 11ª AA, e a cada uma, a quantia de 121683 escudos; à 3ª A, a quantia de 209052 escudos; à 4ª A, a quantia de 85025 escudos; às 5ª, 6ª, 8ª, 9ª e 10ª AA, e a cada uma delas, a quantia de 170652 escudos; à 7ª A, a quantia de 84790 escudos; c) pagarem, solidariamente, às AA as diferenças de vencimentos entre as categorias de auxiliares de manutenção e auxiliares de educação desde 1/1/975, a liquidar em execução de sentença; d) a pagarem juros de mora, desde a citação, à taxa legal; e) seja a 2ª R condenada a reconhecer que as AA se mantêm ao seu serviço com todos os direitos, regalias e antiguidades, com efeitos reportados à data em que, cada uma delas, foi admitida ao serviço da 1ª R.

Alegam, em resumo, que em Dezembro de 1975, foi celebrado um acordo entre as RR, nos termos do qual a 2ª confiou à 1ª a administração do estabelecimento de ensino infantil "Creche e Jardim de Infância da Missão de Nossa Senhora", propriedade da 2ª R; todas as AA foram admitidas ao serviço daquele estabelecimento entre 21/11/958 e 5/11/973, com as categorias profissionais e horários de trabalho determinados; aquele referido acordo foi denunciado pela 2ª R em 31/7/993, que passou a assumir a administração do referido estabelecimento, pagando às AA os seus vencimentos, a partir daquela data; segundo aquele acordo, os trabalhadores daquele estabelecimento deviam ser equiparados, em todas as suas remunerações e regalias, aos trabalhadores de categorias idênticas da 2ª R, o que aconteceu até ao final de 1988; a partir de 1/1/989, as AA deixaram de ter os seus vencimentos equiparados aos trabalhadores da 2ª R de idêntica categoria; as AA, que se encontram classificadas na categoria de "auxiliares de manutenção" vêm exercendo com carácter de regularidade as funções próprias da categoria profissional de "auxiliar de educação", a qual nunca lhes foi atribuída, nem nunca tendo recebido as diferenças salariais que se registam entre as duas categorias profissionais.

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As RR contestaram pela forma seguinte: a) a 1ª R defende-se por excepção, alegando a sua ilegitimidade; e por impugnação, alegando o desconhecimento do essencial alegado pelas AA; b) a 2ª R, alegando que com a denúncia do contrato, a "Creche" foi encerrada e desactivada, tendo por isso caducado os contratos de trabalho em vigor; que abriu, mais tarde, uma outra creche e jardim infantil, no mesmo local, para o que contratou todas as "ex-empregadas da Paróquia"; a alegada equiparação de estatutos remuneratórios incluída no acordo, refere-se apenas a um objectivo a alcançar e não a um direito atribuído aos trabalhadores; a entidade patronal das AA era, até à data da denúncia do acordo, a 1ª R, pelo que desconhece o que se teria passado quanto às diferenças salariais; desde que trabalham para si, as AA, com a categoria de "auxiliares de manutenção", apenas exercem funções dessa categoria.

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Após as AA terem respondido à excepção, foi proferido o Despacho Saneador, que julgou improcedente a excepção. Foram organizados a Especificação e o Questionário, com reclamação das partes, reclamação essa que foi julgada improcedente em relação às AA e 1ª R e parcialmente atendida quanto à da 2ª R.

Efectuado o julgamento da matéria de facto foi proferida sentença que decidiu da forma seguinte: 1) absolveu a 1ª R do pedido; 2) julgou a acção parcialmente procedente quanto à 2ª R :

A) condenou-a a: a) reconhecer que as AA se mantêm ao seu serviço com todos os direitos, regalias e antiguidades, com efeitos reportados à data em que, cada uma delas, foi admitida ao serviço da "Creche e Jardim Infantil"; b) reconhecer o direito das AA aos vencimentos das suas colegas de categoria e antiguidade idênticas, afectas ao seu quadro de pessoal, relativamente ao período de 1/1/989 a 31/7/993; c) pagar às AA, com excepção da Autora G, as diferenças de vencimentos entre as categorias de "auxiliares de manutenção" e "auxiliares de educação", desde 7/7/994 até à data da sentença, em montante a liquidar em execução de sentença.

B) Absolveu-a do restante pedido.

A Ré N não se conformando com o decidido, na parte que lhe foi desfavorável, apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa que, julgando improcedente o recurso, confirmou a sentença recorrida.

II-A Santa Casa da Misericórdia, mais uma vez irresignada, recorreu de Revista concluindo as suas alegações da forma seguinte:

1) Quanto à questão da natureza jurídica das relações estabelecidas entre os diversos intervenientes processuais, concretamente, quem assume a posição da entidade patronal das AA antes e depois de 31/7/993, a conclusão da subordinação jurídica das AA à recorrente, não se coaduna com a matéria de facto provada nem sequer com o acordo celebrado entre as RR;

2) A inferência de que o poder de direcção por parte da 1ª R era um poder delegado não tem qualquer base de facto que a permita concluir;

3) Da redacção do n. 8 da cláusula 4ª de que a recorrente deverá "...assumir a responsabilidade que possa advir dos diferendos entre a Paróquia como entidade patronal e os trabalhadores, em especial os que tenham origem em despedimentos, desde que tenham tido o acordo prévio da Misericórdia..." resulta clara e explicitamente que a entidade patronal era a 1ª R;

4) A recorrente só assumiria a responsabilidade dos diferendos desde que tivessem tido o seu acordo prévio, o que no caso vertente não aconteceu;

5) Mas essa assunção da responsabilidade por parte da recorrente não implica qualquer poder disciplinar, pois seria aberrante a inserção de uma cláusula daquela natureza com a indicação expressa de quem é a entidade patronal;

6) A matéria de facto não se afigura suficiente para a conclusão de que a entidade patronal era a ora recorrente, nem tão pouco de que havia um poder delegado;

7) Da leitura do acordo é nítido que a 1ª R, devido à carência dos meios económicos, pretendeu acautelar inúmeras situações das quais resultassem encargos, designadamente, os que derivassem de problemas com os seus trabalhadores;

8) Da definição de contrato de trabalho resulta que a entidade patronal é a que detém os meios de produção, a que se empenha numa determinada tarefa, a que dispõe da força de trabalho alheio, o que tem como consequência que fique a pertencer-lhe uma certa autoridade sobre o trabalhador, isto é, este fica "sob a autoridade e direcção" da entidade patronal;

9) Assim, a posição patronal caracteriza-se latamente por um poder de direcção legalmente reconhecido, e que se manifesta: a) num poder determinativo da função em cujo exercício é atribuído ao trabalhador um certo posto ou categoria na estrutura concreta da empresa (a qual era exercida conforme consta da sentença, pela R; b) num poder conformativo da prestação que já se exprime pela possibilidade de dar ordens e de fazê-las obedecer; c) num poder regulamentar; d) num poder disciplinar que se manifesta pela possibilidade da aplicação de sanções internas aos trabalhadores cuja conduta se revele deconforme com o ordenamento da empresa;

10) Quanto àquelas três últimas manifestações do poder de direcção não estão contidas no acórdão recorrido, mostrando-se as mesmas importantes para determinação da entidade patronal dos trabalhadores;

11) As AA sabiam perfeitamente qual era a sua entidade patronal e pedem a responsabilização da recorrente com base na transmissão do estabelecimento, mas sim protagonizado pela 1ª R que pretende "sacudir a água do capote";

12) Contudo, é na análise do acordo celebrado entre as RR, e considerando a natureza e fins que prossegue a recorrente, que se pode aferir essa qualidade;

13) A recorrente é uma entidade que prossegue fins de solidariedade social e que tem, nomeadamente, a sua actividade vocacionada para o apoio a entidades como a 1ª R que seguem igualmente aqueles interesses e que precisam de apoio técnico, financeiro e logístico;

14) No entanto, a entrega de um local pertença da recorrente com um destino próprio tem necessariamente de ser acautelado, a fim de garantir que o mesmo é aplicado para o fim para que foi criado;

15) Sendo a recorrente a dona das instalações (espaço) da creche necessário se mostraria que a exploração do mesmo, a cargo de outra entidade com personalidade jurídica e autonomia própria, se estruturasse de uma forma legítima, de maneira que, não só a cedência da sua utilização fosse devidamente titulada, como também a sua actividade se circunscrevesse aos fins para os quais as instalações haviam sido criadas e cuja existência materializam a promoção da acção social por parte da recorrente;

16) Desta forma, a celebração do Protocolo entre as RR tem acima de tudo essa finalidade, a par, naturalmente, de um compromisso de defesa dos interesses das crianças que eventualmente viessem a usufruir daquelas instalações e igualmente e de uma expressa referência de quem era a entidade patronal dos trabalhadores que ali viessem a exercer as suas funções, a fim de que posteriormente não houvesse quaisquer dúvidas;

17) É verdade que dessa preocupação nasce, nomeadamente, a fixação anual de um subsídio que ocorria a encargos com o pessoal e a outros custos com a sua gestão e que desde que tivessem tido o acordo prévio da recorrente esta assumiria os diferendos entre "...a Paróquia, como entidade patronal..." e os trabalhadores;

18) Não se demonstra nos autos que fosse à recorrente que competia a contratação do pessoal para assegurar o funcionamento da "creche", quem lhes estabelecia a categoria, o horário e o local de trabalho, quem acordava o vencimento e quem exercia os poderes de direcção e de fiscalização;

19) No caso dos autos o adquirente da disponibilidade da força alheia, através do correspondente contrato, era a 1ª R e não a recorrente, e como consequência era ela que determinava as funções, que tinha o poder conformativo da prestação e o poder disciplinar;

20) Se assim não fosse, e no caso de se admitir que era a recorrente a entidade patronal não haveria necessidade de as RR terem salvaguardado no Protocolo de salvaguardar algumas questões relativas aos trabalhadores;

21) Acresce que as obrigações que decorrem do Protocolo dizem respeito à relação assumida entre as RR, mesmas as relativas ao pessoal, não tendo, a não ser a partir de 1/9/993, a recorrente assumido com os trabalhadores qualquer vínculo ou estabelecido qualquer acordo ainda que verbal;

22) Quanto à Incompetência do Tribunal de Trabalho, em razão da matéria, para a hipótese de se entender que a recorrente era a entidade patronal das AA, as mesmas teriam de ter vínculo do pessoal afecto à recorrente, a verdade é que elas estavam sujeitas até à publicação e entrada em vigor dos seus estatutos aprovados pelo DL 322/91, de 26/8, ao regime dos funcionários públicos, pelo que o vínculo entre as AA e a recorrente estaria adstrito às regras do direito público e do contrato administrativo de provimento;

23) Embora a natureza jurídica da recorrente oscilasse entre a qualificação de Instituto Público e de Pessoa Colectiva de Utilidade Pública Administrativa com forte intervenção do Estado, até à entrada em vigor dos actuais Estatutos nos quais ,designadamente, no artº26º refere que os trabalhadores poderão optar pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho ou continuar a sujeitar-se ao regime da função pública, a celebração dos contratos estavam sujeitos a este último (art.27º e 35º do DL 40397, de 24/11/955);

24) Assim, a partir de 25/11/991, data da entrada em vigor do DL 322/91, de 26/8, nos termos do art.25º dos Estatutos da recorrente passou a ser o do contrato individual de trabalho, relativamente aos contratos outorgados após a sua entrada em vigor ou ainda quanto aos trabalhadores que optassem por este regime, de acordo com o estipulado no art.26º do citado diploma;

25) Discorda-se da questão da equiparação salarial das AA com os trabalhadores da recorrente de categoria profissional idêntica, pois que do nº8 da cláusula 4ª do referido acordo consta que "...os trabalhadores devem ser equiparados, no que se refere a salários (...) aos trabalhadores de idêntica categoria da Misericórdia";

26) Atendendo ao facto de até 1989 as AA terem tido a respectiva remuneração equiparada aos trabalhadores da recorrente com idêntica categoria, decidiu-se nas Instâncias que elas adquiriram o direito de ser remuneradas em igualdade de circunstâncias, fundamentando-se na proibição de diminuição da retribuição;

27) No caso concreto as AA não tiveram qualquer abaixamento de retribuição, provando-se que de 1989 todas as AA não só não viram diminuída a sua retribuição como, ao inverso, as viram aumentadas;

28) A questão fulcral é saber se essa equiparação resultou de uma efectiva condição na celebração de cada um dos contratos de trabalho das AA com a 1ª R e deste modo ..."se inculcou uma expectativa"..legítima ou se, se tratou apenas de um objectivo a prosseguir pelas partes contratantes como imputa a recorrente;

29) Ora, não se verificam os pressupostos para que as AA venham requerer qualquer tipo de equiparação, porquanto se trata de um acordo outorgado pelas RR que não se prova tenha servido de base e fizesse parte das condições de contratação das mesmas de forma a criar a citada expectativa;

30) Assim, não se prova que são devidas às AA as diferenças salariais que se registaram entre as retribuições auferidas pelos trabalhadores da recorrente de idêntica categoria e antiguidade e as efectivamente recebidas pelas AA desde 1/1/989 a 31/7/993;

31) Quanto à questão da inclusão das AA em categoria superior à que se encontram presentemente não se prova em que altura as AA começaram a exercer tarefas correspondentes às de "auxiliar de educação", nem que o exercício daquela actividade fosse efectuada com carácter de regularidade, nem sequer se existe ou não qualquer diferencial de remuneração entre as duas citadas categorias;

32) Ao contrário do que se afirma no acórdão recorrido tem aplicação no caso vertente o disposto no art. 22º da LCT, atento os seus pressupostos;

33) Estabelece o nº2 daquele art.22º que a entidade patronal pode encarregar o trabalhador de desempenhar outras actividades que tenham afinidade ou ligação funcional com as que correspondem à sua função normal (como é o caso), ainda que não compreendidas na definição da categoria respectiva, dependendo a reclassificação do trabalhador do exercício daquela actividade após 6 meses de exercício e mediante o acordo daquele;

34) As AA teriam de provar qual o período durante o qual executaram as tarefas de "auxiliares de educação", não competindo ao tribunal presumir uma data;

35) Não tendo as AA direito a ser reclassificadas, não há lugar ao pagamento de diferenças salariais;

36) E não se tendo provado a altura em que as AA começaram a exercer aquelas tarefas e não se sabendo se à data em que a acção foi proposta se as AA haviam exercido aquelas funções pelo período de 6 meses, não poderia concluir-se para aquele efeito, aquela data.

Termina, pedindo a revogação do acórdão.

As AA contra alegaram defendendo que a Revista deve ser negada.

III-A -Neste Supremo a Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu parecer, notificado às partes, no sentido de ser negada a Revista.

Foram corridos os vistos legais, havendo que decidir.

III-B- A matéria de facto que vem dada como provada,não havendo motivo para a alterar, é a seguinte:

1) Em Dezembro de 1995, foi celebrado entre as RR um acordo homologado por Despacho Ministerial de 26/1/976, nos termos do qual a 2ª R confiou à 1ª R, em regime de administração, o funcionamento do estabelecimento de ensino infantil, denominado "Creche e jardim de Infância da Missão de Nossa Senhora", sito em Lisboa, propriedade da 2ª R e junto a fls.9 a 12;

2) As AA foram admitidas ao serviço no referido estabelecimento nas seguintes datas e com os horários de trabalho seguintes: a 1ª A,em 1/2/972, a 3ª em 1/4/966, a 4ª em 2/11/958, a 5ª em 8/5/972, a 6ª em 5/11/973, a 7ª em 20/11/963, a 8ª em 10/9/965, a 9ª em 10/1/972 e a 10ª em 1/11/965, todas com um horário de 40 horas; a 2ª foi admitida em 2/5/977 e a 11ª em 9/2/973, ambas com o horário de 25 horas;

3) O acordo referido em 1) foi denunciado pela 2ª R, com efeitos reportados a 31/7/993;

4) No estabelecimento nunca esteve afixado qualquer aviso a dar conhecimento aos trabalhadores de que deveriam reclamar os créditos a que tivessem direito;

5) O estabelecimento prosseguiu a sua actividade revertendo a sua administração e exploração à 2ª R, que pagou às AA, bem como às demais trabalhadoras os vencimentos de Agosto de 1993, assim como os seguintes;

6) Até finais de 1988, os vencimentos mensais das AA eram iguais aos das trabalhadoras da 2ª R, com idêntica categoria profissional;

7) Porém, a partir de 1/1/989, as AA deixaram de ter os seus vencimentos equiparados às suas colegas da 2ª R, passando a auferir vencimentos mensais inferiores;

8) As AA auferiram mensalmente de Janeiro de 1989 a Maio de 1994:

a) a 1ª A: em 1989: 44300 escudos; em 1990: 53400 escudos; em 1991: 60609 escudos; em 1992: 65458 escudos; em 1993: 69058 escudos

b) a 2ª A: em 1989: 34800 escudos; em 1990: 39000 escudos; em 199:44265 escudos; em 1993: 50437 escudos; em 1994: 50500 escudos;

c) a 3ª A: em 1989: 46700 escudos; em 1990: 53400 escudos; em 1991: 60609 escudos; em 1992: 65458 escudos; 2m 1993: 69058 escudos;

d) a 4ª A: em 1989: 69700 escudos; em 1990: 79200 escudos; em 1991: 90460 escudos; em 1992: 97679 escudos; em 1993: 97695 escudos;

e) a 5ª A: em 1989: 46700 escudos; em 1990: 53400 escudos; em 1991: 60609 escudos; em 1992: 60458 escudos; em 1993: 69058 escudos;

f) a 6ª A: em 1989: 49700 escudos; em 1990: 53400 escudos; em 1991: 60609 escudos; em 1992: 65458 escudos; em 1993: 69058 escudos;

g) a 7ª A: em 1989: 62900 escudos; em 1990: 67300 escudos; 3m 1991: 76386 escudos; em 1992: 82497 escudos; em 1993: 87035 escudos; em 1994: 87100 escudos;

h) a 8ª A: em 1989: 46700 escudos; em 1990: 52400 escudos; em 1991: 60609 escudos; em 1992: 65452 escudos; em 1993: 69058 escudos; em 1994: 69100 escudos;

i) a 9ª A: em 1989: 49700 escudos; em 1990: 53400 escudos; em 1991: 60609 escudos; em 1992: 65458 escudos; em 1993: 69058 escudos;

j) a 10ª A: em 1989: 52400 escudos; em 1990: 53400 escudos; em 1991: 60609 escudos; em 1992: 65458 escudos; em 1993: 69058 escudos;

l) a 11ª A: em 1989: 34000 escudos; em 1990: 39000 escudos; em 1991: 44264 escudos; em 1993: 50437 escudos; em 1994: 50500 escudos;

9) As AA, com excepção da G e da H, encontram-se classificadas na categoria profissional de auxiliares de manutenção;

10) As AA, com excepção da G, coadjuvam nas tarefas e alimentação, cuidados de higiene e conforto, procedem ao acompanhamento das crianças, apoiam-nas nos trabalhos em que participam, procedem à arrumação, distribuição e conservação do material e asseguram a ordem,limpeza e higiene dos respectivos serviços;

11) Durante o mês de Agosto de 1993 houve manifestações junto da 2ª R, por parte das AA;

12) A 2ª R abriu uma creche e jardim de infância no mesmo local;

13) A 2ª R subsidiava a 1ªR;

14) Tal subsídio destinava-se também a ocorrer a necessidades relacionadas com a alimentação e material didático;

15) Foi a 1ª R que estipulou as funções a exercer pelas AA.

III-C-1- A primeira questão a decidir será a de determinar se a 2ª R era a entidade patronal das AA.

Da matéria de facto resulta que as AA estavam obrigadas a prestar a sua actividade profissional num estabelecimento de ensino infantil, mediante retribuição. Estavam sujeitas a um horário de trabalho, características do contrato de trabalho. Aliás, a recorrente não põe em causa a existência da subordinação jurídica das AA à sua entidade patronal. O que ela defende é que não era ela a entidade patronal das AA.

Ora, o que se prova é que a recorrente explorava a dita creche, pelo que o trabalho prestado pelas AA se integrava na organização económica do referido estabelecimento, sendo o mesmo trabalho necessário para a prossecução dos fins empresariais prosseguidos pela pessoa que o explorava.

E sendo o estabelecimento propriedade da recorrente, era a ela, por si ou por interposta pessoa, que cabia superintender em tudo que respeitasse à intervenção nessa actividade dos trabalhadores que aí prestassem a sua actividade.

Da matéria de facto, designadamente do falado "acordo", resulta que, como se disse, o referido estabelecimento era pertença da recorrente; que foi confiado à 1ª R para efeitos de administração (cfr. cláusula 1ª); que esta 1ªR foi uma simples administradora, desempenhando essas funções até à data da denúncia do acordo; que a recorrente subsidiava a 1ªR nas despesas da creche; que os trabalhadores, segundo compromisso assumido pela recorrente (cfr. nº8 da cl.4ª) deveriam receber tal como as restantes trabalhadores, vencimentos iguais aos dos seus trabalhadores nas mesmas condições, como pagou até final de 1989; que com a denúncia do acordo os contratos das AA não cessaram, passando a recorrente, a partir de 1/9/993, a administrar o estabelecimento e pagando os vencimentos das AA.

Ora,para se poder considerar que a 1ª R era parte nos contratos de trabalho das AA era necessário verificar-se que os poderes de autoridade e de direcção, característica dos contratos de trabalho, eram detidos pela 1ª R e não pela recorrente.

E da matéria de facto acima descrita resulta que a 1ª R não pode ser considerada entidade patronal da AA admitidas antes da entrada em vigor do falado acordo, uma vez que só começou a administrar a creche após a data em que o referido acordo começou a produzir efeitos; e em relação às demais AA também não pode ser aquela R considerada como sua entidade patronal, uma vez que os seus contratos não cessaram após a denúncia do contrato e continuaram com a administração da creche, agora exercida directamente, pela recorrente.

E, da matéria de facto não resulta a mínima prova de que a recorrente haja cedido a exploração da creche à 1ª R, pois só se provou que lhe confiou a sua administração. Assim, não pode a 1ª R ser tida como parte nos contratos de trabalho com as AA, pois não agiu em nome próprio mas sim como mandatária, por poderes delegados, e em representação da recorrente, que deve, pois, ser considerada a entidade patronal das AA.

Assim, e quanto a este ponto, não há razão para alterar o decidido pelas Instâncias, às quais compete na fixação da matéria de facto retirar as ilações e conclusões que, como é o que se verifica, se não mostrem incompatíveis com aquela matéria de facto provada.

E nem se diga que o acordo celebrado entre as RR leva a conclusão diferente. Na verdade, a única referência ali feita refere a 1ª R como "entidade patronal". Mas tal qualificação não encontra apoio na matéria fáctica, pelo que não vincula o julgador a quem compete a qualificação do negócio jurídico.	Tem-se,pois,por assente que a entidade patronal das AA era e é a recorrente.

III-C-2- Quanto À incompetência do foro laboral.

O art.64º da Lei 38/87, de 23/12, atribui ao foro laboral, em matéria cível, a competência para conhecer das questões emergentes de contrato de trabalho.

Verificando-se a existência de contratos de trabalho entre as AA e a recorrente, contratos esses que se regem pelo direito privado, e não sendo contratos de natureza administrativa, haverá que concluir pela competência dos tribunais de trabalho.

E a al f) do nº1 do art.4º do ETAF exclui da jurisdição administrativa as acções que tenham por objecto questões de direito privado ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público.

Aliás, nada há de estranhar que a recorrente possa celebrar verdadeiros contrato de trabalho do foro privado, já que tal é admitido na função pública (art.3º do Dec.-Lei 427/89, de 7/12, embora só em determinados casos. Assim, e estando perante verdadeiros contratos privados de trabalho,é o foro laboral competente para conhecer das questões deles derivadas.

III-C-3- Nas suas alegações a recorrente refere-se à validade dos contratos com o fundamento de que até à entrada em vigor dos seus Estatutos os seus trabalhadores estavam sujeitos ao regime da função pública.

Tal questão não foi suscitada perante as Instâncias, pelo que constitui uma questão nova.

E sendo uma questão nova o Supremo não pode dela conhecer em via de recurso,como é jurisprudência unânime (cfr. Acórdão deste Tribunal, de 27/5/998 na Revista 246/97 e jurisprudência aí citada).

Assim, não se conhece dessa questão.

III-C-4- Caducidade dos contratos.

Alega a recorrente que os contratos das AA caducaram com a cessação da exploração da creche pela 1ª R.

Face à matéria de facto temos como certo que se não verifica a apontada caducidade.

Na verdade, para se operar essa caducidade tem de se verificar uma impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de a R receber o trabalho das AA. Ora, tal só seria de acolher se a 1ª R fosse a entidade patronal das AA, o que não acontecia. E, provou-se que cessada a administração da creche pela 1ª R, passou ela a ser administrada pela recorrente,mantendo-se as AA ao seu serviço tal como vinha sucedendo desde as suas admissões. Assim, no caso dos autos,em que se verifica aquele acordo e que uma vez ele denunciado as AA continuaram a trabalhar na creche,e sendo esta propriedade da recorrente,haverá que concluir seguramente que se não verificou a impossibilidade da manutenção dos contratos por forma absoluta e definitiva.

C-5- Vejamos agora da questionada equiparação das AA aos outros trabalhadores da recorrente.

As AA, desde o início dos seus contratos e até 1989 vinham recebendo retribuição igual à dos trabalhadores em serviço na recorrente. Da cláusula 4ª do já citado acordo resulta que os trabalhadores da creche deveriam ser equiparados, quanto à retribuição, aos trabalhadores de categoria e antiguidade idênticas que laborassem na recorrente. E as AA no momento em que foram admitidas ao serviço da creche tiveram a sua situação equiparada à dos trabalhadores da recorrente, situação que deixaram de gozar a partir de 1989. Ora, uma vez atingido o objectivo da equiparação, a recorrente teria de continuar a cumpri-lo, pois ele constituía um direito adquirido pelas AA, direito esse que a recorrente não podia deixar de cumprir, sob pena de violação da garantia da irredutibilidade de retribuição -- al c) do nº1 do art.21º da LCT).

Improcede, também, esta questão nos termos defendidos pela recorrente.

III-C-6- Categoria das AA.

A categoria profissional dos trabalhador há-de corresponder à natureza e espécie das tarefas desempenhadas no exercício da sua actividade.

As funções que as AA, com excepção da G, integram-se inquestionavelmente nas funções nas correspondentes à categoria profissional de "auxiliar de educação". E as AA, com excepção da G e da H, encontram-se classificadas como "auxiliares de manutenção".

Assim, devem elas receber as diferenças salariais entre as duas categorias.

E nem ao caso é de aplicar o "jus variandi", previsto no nº2 do art.22º da LCT -- redacção anterior à Lei 21/96 --, pois que não se verificam os seus requisitos: inexistência de estipulação convencional que o impeça; interesse da empresa; variação temporária; não modificação substancial da posição das AA.

E, nem é de considerar a faculdade concedida ao empregador de encarregar o trabalhador de desempenhar outras tarefas que tenham afinidade ou ligação funcional com as que correspondem à sua função normal, como defende a recorrente, já que essa faculdade só é prevista após a Lei 21/96, acima citada, a qual, por posterior aos factos dos autos se não pode aplicar.

O facto de se não ter apurado desde quando começaram a exercer as "novas tarefas" não impede que se reconheça o direito à categoria e se condene a R a tal reconhecer e a pagar as diferenças salariais, desde que, como foi o caso, se remeta essa determinação para execução de sentença.

Assim, improcede esta alegação.

IV- Nos termos expostos acorda-se em negar a Revista, com a confirmação da decisão recorrida.

Sem custas, por a recorrente delas estar isenta -- al f) do nº1 do art.2º do CCJ e art.1, nº1 do Dec.-Lei 322/91, de 26/8.

Lisboa, 21 de Abril de 1999.

Almeida Deveza,

Sousa Lamas,

Diniz Nunes.