Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Revista:

I- A, com os sinais dos autos, veio intentar contra "B", também com os sinais dos autos, acção emergente de contrato individual de trabalho, com forma ordinária, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 227988 escudos correspondente a subsídio de trabalho nocturno em conformidade com o "Regulamento e Quadro de Pessoal" da Ré, dado que desde a sua admissão, em 1 de Julho de 1993, que presta serviço durante a noite.

Alega que não tem aplicação o preceituado pelo DL 348/73 de 11 de Julho e Decreto 349/73 de 11 de Julho, por se dever aplicar o dito regulamento, por ser mais favorável ao trabalhador e, por outro lado, por a actividade da Ré não se enquadrar nas actividades referidas no DL 348/73.

A Ré contestou, sustentando que o trabalho prestado pelo Autor não se enquadra no conceito de trabalho nocturno, por o estabelecimento onde o Autor trabalha - a residencial ... - ser um estabelecimento hoteleiro, que deve necessariamente funcionar à disposição do público durante o período nocturno. Por isso o trabalho nele prestado durante esse período não beneficia de acréscimo, conforme alínea b) do artigo 1 do DL 348/73. Quando o Autor foi contratado foi tido em conta que prestaria normalmente o trabalho de noite. O trabalho de noite corresponde ao período normal de trabalho.

Elaborado saneador com especificação e questionário, procedeu-se a audiência de julgamento, e foi proferida sentença que absolveu a Ré do pedido.

O Autor inconformado com a decisão apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa que julgando improcedente o recurso, confirmou a sentença recorrida.

II- De novo irresignado o Autor recorreu de Revista para este Supremo tendo concluído as suas alegações da forma seguinte:

1) Por força do disposto no artigo 13 da LCT em direito laboral as normas hierarquicamente inferiores prevalecem sobre as superiores, desde que sem oposição destas, estabeleçam um tratamento mais favorável ao trabalhador;

2) De tal decorre que, no caso na norma hierarquicamente superior tal não seja expressamente vedado, o conteúdo de uma norma hierarquicamente inferior mais favorável ao trabalhador se aplicará às relações deste com o empregador;

3) É o que sucede em regra em direito de trabalho e, no caso de subsídio por trabalho nocturno, tem vindo a suceder às actividades abrangidas pelo DL 349/73;

4) Nos quais, o pagamento daquele subsídio, tem vindo por via convencional ou regulamentar, como bem se verifica na indústria hoteleira e nos bingos de clubes desportivos, a ser pago;

5) E nem se diga que o teor do artigo 86 do Regulamento Interno reproduz ou é similar ao artigo 30 do DL 409/71, já que o que está em causa é que no Regulamento se não estabeleceu restrições ao pagamento do contrato de trabalho nocturno;

6) Acresce que o DL 349/73 exclui actividades da obrigação de pagar subsídio de trabalho nocturno, devendo considerar-se como tal o conjunto de empresas ou associações agregadas num determinado sector;

7) E não estabelecimentos ou locais isolados e não autonómicos juridicamente de determinada estrutura associativa ou empresarial, à qual se aplica um instrumento global de regulamentação de trabalho, como é o caso do recorrido e do local onde o recorrente exerce a sua actividade;

8) Nestes termos, e por força da aplicação do artigo 86 do Regulamento, o qual não estabelece restrições no respectivo âmbito e é aplicável por força do artigo 13 da LCT é devido ao recorrente nos termos peticionados o pagamento do subsídio de trabalho nocturno;

9) Assim não tendo decidido, violou o acórdão recorrido o artigo 86 do regulamento Interno e o artigo 13 da LCT.

Termina pedindo que se conceda a Revista e se revogue o acórdão recorrido, condenando-se o Réu no pedido.

Contra alegou a Ré, concluindo:

1) É uma despropositada e falsa questão invocar o princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador;

2) No concreto caso dos autos, o invocado artigo 86 do Regulamento Interno da Empresa não traduz qualquer especialidade a favor do trabalhador em relação ao previsto na lei geral;

3) Pelo contrário reproduz literalmente o conteúdo, com outra forma redactorial, do disposto nos artigos 29 e 30 do DL 409/71;

4) Disposição última esta que o DL 348/73 veio expressamente interpretar

5) Tal como logo o DL 349/73 veio definir a actividade de Indústria Hoteleira e similares como uma das previstas naquele outro diploma;

6) Sendo incontestável porque é e resulta da matéria de facto assente, que o recorrente é associado do Sindicato de Hotelaria, exerce as funções de porteiro no estabelecimento "Residencial ...", cuja exploração está indubitavelmente inserida na actividade da indústria hoteleira que é uma das principais a que dedica pública e notoriamente o recorrido, bem decidiu o acórdão recorrido em não reconhecer àquele o direito a qualquer acréscimo remuneratório pelo trabalho nocturno prestado;

7) Aliás, sempre à mesma conclusão se chegaria, ainda que mediante distinto fundamento, porquanto o recorrente foi contratado para prestar trabalho nocturno, e, isso atento, logo desde o início da vigência e execução do contrato foi convencionada, fixada e aceite pelas partes retribuição superior à que corresponderia ao 1. escalão da sua categoria profissional (cfr. Acórdão do STA, de 1 de Fevereiro de 1977, em Acs. Douts. 184/193 e Acórdão STJ de 21 de Novembro de 1986, em BMJ 361/416);

8) Não foram, pois, violadas as disposições indicadas pelo Autor.

Termina pedindo que se negue a Revista.

III-A- Neste Supremo a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, notificado às partes, no sentido de ser negada a Revista.

Foram corridos os vistos legais, cumprindo decidir.

III-B- A matéria de facto que vem dada como provada é a seguinte:

1) O Autor trabalha por conta da Ré, sob a sua direcção e fiscalização desde 1 de Julho de 1993, no estabelecimento "Residencial ...", sito na Avenida Infante Santo, em Lisboa;

2) Exerce as funções de porteiro;

3) É associado do Sindicato de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Sul;

4) Desde 1 de Julho de 1993 e até 30 de Junho de 1994, o Autor trabalhou da 1h às 9h e a partir de 1 de Julho de 1994 passou a trabalhar das 0h às 8h;

5) A Ré nunca lhe pagou qualquer valor pela prestação de trabalho nocturno;

6) Em 1993 e até Fevereiro de 1994 o Autor auferiu mensalmente 66683 escudos a título de remuneração de base e 14000 escudos de subsídio de alimentação;

7) A partir de Março de 1994 auferiu 67000 escudos a título de remuneração de base e 14000 escudos de subsídio de alimentação;

8) Em 1995 e até Fevereiro de 1996 auferiu 70400 escudos a título de remuneração de base e 14000 escudos de subsídio de alimentação;

9) A partir de Março de 1996 auferiu 73400 escudos a título de remuneração de base e 14000 escudos de subsídio de alimentação;

10) A Ré, dada a dificuldade de contratar um porteiro-vigilante para o horário nocturno pela retribuição base que correspondia ao 1. escalão daquela categoria (55300 escudos), propôs, aquando da admissão do Autor, a retribuição base mensal correspondente ao 3. escalão (64500 escudos), o que foi aceite e ficou consignado no contrato, embora o valor efectivamente pago tenha sido o referido em 6;

III-C- O trabalho efectuado entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte é considerado trabalho nocturno (n. 1 do artigo 29 do DL 409/71, de 27 de Setembro. E, o trabalho em tal regime dá lugar a uma retribuição especial superior em 25% à devida por trabalho não nocturno (artigo 30 do referido diploma). Tal retribuição especial destina-se a compensar a penosidade por esse trabalho.

Face à matéria de facto dada como provada, dúvidas não surgem de que o Autor desempenhava a sua actividade dentro de um horário que abrangia as horas que aquele n. 1 do artigo 29 considera como sendo de trabalho nocturno, pelo que deveria ter direito àquela especial retribuição.

Mas, sucede que nem todo o trabalho tido por "nocturno" dá direito à retribuição especial.

Assim, e nos termos do n. 1 do artigo 1 DL 348/73, de 11 de Julho, não dá direito àquela especial retribuição o trabalho prestado ao serviço de

actividades que sejam exercidas exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno; o trabalho prestado ao serviço de actividades que, pela sua natureza ou por força de lei, devam necessariamente funcionar à disposição do público durante esse mesmo período. E o DL 349/73, de 11 de Julho, definiu as actividades referidas naquele n. 1 do artigo 1 do DL 348/73, como sendo as referentes a espectáculos e diversões públicas, indústria hoteleira e similares e farmácias, nos períodos de serviço ao público com a porta fechada.

E também não há lugar ao subsídio por trabalho nocturno quando o trabalhador já tenha sido contratado para esse tipo de trabalho, de tal modo que, desde o início, as partes tenham fixado uma remuneração que tenha em conta aquela maior penosidade do trabalho nocturno.

Por nada na matéria de facto nos permitir concluir que o Autor tenha sido contratado para o trabalho nocturno e que a sua remuneração tenha tomado em conta esse tipo de trabalho, excluída está a referida "excepção".

Mas a verdade é que a actividade da Ré se enquadra nas referidas nos DL 348/73 e 349/73, já que se dedica à actividade da indústria hoteleira.

Assim, e face ao disposto naqueles diplomas não é aplicável o disposto nos artigos 29 e 30 do DL 409/71, pelo que não lhe seria devida qualquer retribuição por trabalho nocturno.

No entanto, poderá o Autor ter direito àquela remuneração se tal for previsto em instrumento de regulamentação. Na verdade, o artigo 13 da LCT estabelece, na hierarquia das normas aplicáveis, que as fontes de direito superior prevalecem sobre as inferiores, a não ser que estas estabeleçam um regime mais favorável aos trabalhadores.

O Autor faz, para defender o seu direito, apelo ao Regulamento Interno, designadamente ao seu artigo 86. Ora, este artigo reza assim: "1- Considera-se trabalho nocturno o prestado no período que decorre entre as vinte horas de um dia e as sete horas do dia seguinte. 2- A retribuição do trabalho é calculada através da multiplicação do valor hora normal de trabalho pelo coeficiente 1,25".

Simplesmente a aplicação deste Regulamento não beneficia o Autor no sentido por este pretendido. Na verdade, o que naquele artigo do dito Regulamento se estipula nada mais é do que o que vem já dito nos artigos 29 e 30 do DL 409/71. Esse Regulamento em nada altera o que vem referido nos citados artigos, em nada alargando ou restringindo o que neles vem regulado, designadamente em referência ao pagamento da retribuição por trabalho nocturno.

Assim, não se pode dizer que aquele Regulamento se afasta, alargando-o, o direito à remuneração por trabalho nocturno tal como aqueles Decretos o atribuem.

E não se pode esquecer, como acima se disse, que a actividade da Ré e à qual o Autor estava ligado, se enquadra na actividade da indústria hoteleira, como conclui - fazendo apelo a facto notório e público - o acórdão recorrido.

Assim, e tendo em conta o que se refere naqueles diplomas e a actividade da Ré e às funções da categoria do Autor e por este exercidas, a sua actividade não lhe confere o direito ao subsídio pelo trabalho nocturno.

Improcede, assim, a Revista.

IV- Nos termos expostos, acorda-se em negar a Revista, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 23 de Junho de 1999.

Almeida Deveza,

Sousa Lamas,

Diniz Nunes.