Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Processo n.º 3807/20.9T8MTS.P1.S1

Origem: Tribunal da Relação do Porto

Recurso de revista

Relator: Conselheiro Domingos Morais

Adjuntos: Conselheiro Mário Belo Morgado

Conselheiro Júlio Gomes

Acordam os Juízes na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça

I. – Relatório

1. - AA instaurou ação declarativa com processo comum contra

Qualified Integration – Sistemas e Tecnologias da Informação, alegando, em resumo, que durante 15 anos trabalhou ao serviço da Ré sem qualquer horário estabelecido, por vezes mais de 14 horas por dia e com uma disponibilidade de 24 horas/7 dias por semana, exercendo na prática as suas funções em regime de isenção de horário; e que todo o enquadramento de conflito lhe provocou um estado de ansiedade e depressão, durante o qual, mesmo em situação de baixa médica, era coagido pela Ré para continuar a trabalhar.

Terminou, pedindo que a ação seja julgada procedente e, em consequência, seja:

a) A Ré condenada ao pagamento da compensação devida a título de isenção de horário, pelo valor de € 90.000,00 reconhecendo ao Autor esse direito, assim como dos juros vencidos e vincendos à taxa legal.

b) E, condenada ao pagamento de indemnização a título de danos não patrimoniais sofridos, em valor nunca inferior a €30.000,00 indemnização esta que visa oferecer ao lesado uma compensação que contrabalance o mal sofrido, devendo ser significativa, e não meramente simbólica, atendendo ao justo grau de compensação, e fixada segundo critérios de equidade, atendendo às circunstâncias referidas no artigo 494º do C.C..

2. A ação foi julgada improcedente na 1ª instância.

3. - O autor apelou, impugnando a matéria de facto e de direito, tendo o Tribunal da Relação do Porto decidido:

“Pelo exposto, acorda-se em rejeitar a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, mas, não obstante, julgar parcialmente procedente a apelação, revogando-se a sentença sob recurso na parte em que absolveu a ré do pagamento do subsídio de isenção de horário de trabalho, que se substitui pelo presente acórdão, condenando-se a ré no pagamento do valor global a tal título da quantia de € 19.168,13 (dezanove mil cento e sessenta e oito euros e treze cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma das prestações referidas na fundamentação supra e até integral pagamento.

No mais confirma-se a sentença sob recurso.”.

4. – A ré interpôs recurso de revista, alegando, em resumo, nas suas conclusões:

- O Exmo. Tribunal a quo, começa primeiramente por julgar necessário aferir se se pode concluir da matéria de facto provada a existência de acordo de isenção de horário de trabalho. Conclui erradamente que sim, em desrespeito das regras de valoração de prova e entendendo que a atividade do autor, vendo-se englobada na previsão do art. 177º, n.º 1, alínea c) do Código do Trabalho de 2003, a isenção de horário existe.

- Depois e partindo para a segunda etapa - tendo assente no seu espírito que existira acordo de isenção de horário de trabalho - considerando que a relação laboral entre autor e ré teve início em 2005 e sendo, portanto, de considerar o regime do Código do Trabalho de 2003, conclui que importa analisar da validade do alegado acordo, face à exigência legal do acordo escrito e da comunicação de tal acordo à Inspeção Geral do Trabalho e mais uma vez e numa errada interpretação e aplicação do direito, presumindo-se uma má fé da entidade empregadora e olvidando-se que o Autor é também sócio da Ré e que em nada se via desprotegido com a aplicação do regime laboral comum, conclui-se erradamente que a entidade empregadora não pode escusar-se do pagamento que lhe vem a ser exigido, escudando-se na inexistência de acordo escrito e de falta da sua remessa para a administração do trabalho, reconduzindo a atitude da mesma e inexplicavelmente à figura do abuso de direito.

- O acórdão em crise, ao decidir como decidiu, fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 334º e 393º, n.º 1 do Código Civil e 177º, n. º1 e 3 do Código do Trabalho de 2003.

- Ora, compreende-se, desde já, que a questão que é aqui trazida, e que está subjacente ao caso dos autos, é, pois, uma discordância quanto à interpretação e aplicação do Direito.

- Com efeito, no entendimento da Recorrente, o Acórdão do TRP objeto do presente recurso traduz, evidentemente, uma situação de violação de lei substantiva e processual, tal como exigido pelo n.º 1 do artigo 674º do CPC.

- Por tal motivo, não pode o Recorrente concordar com o teor e com sentido do Acórdão recorrido, nem com os fundamentos em que o mesmo se louva, porquanto enferma de erro de julgamento de direito, por errónea interpretação e aplicação dos artigos 393º, n.º 1 e 334º do Código Civil, 177º, n.º 1 e 3 do Código do Trabalho de 2003.

- Da correta interpretação e aplicação das referidas normas legais, resultará uma decisão equitativa e materialmente justa desta causa - a que o tribunal está vinculado pelo artº 7º, nº 1 do CPC-, devendo revogar-se e substituir-se a sentença em crise por outra, que desobrigue a Ré de pagar qualquer montante ao Autor.

- Concretamente, o trabalhador, qui Autor, nunca prestou o seu trabalho em regime de isenção de horário, quer porque nunca houve qualquer acordo em tal sentido, seja porque a existir acordo teria que obedecer às formalidades legais previstas.

- Na verdade, o artigo 177.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, em vigor ao início de prestação da atividade do Autor (2005), estipulava que tal isenção deveria constar de acordo escrito e que tal acordo deveria ser enviado à Inspeção-geral do Trabalho.

- Repare-se que nos autos não se provou a existência de um qualquer encontro de vontade das partes na sujeição do contrato de trabalho ao regime da isenção de horário de trabalho, tendo antes o autor, atenta a própria especificidade de funções e de área de atividade da Ré que obrigava a uma maior flexibilidade, a liberdade de organizar o seu horário de trabalho, da forma que fosse mais conveniente à prestação da sua atividade.

- Conforme o próprio Autor reconhece não era possível ter um horário fixo e concreto, sendo que a empresa tinha trabalho, quando a assistência por parte dos clientes era solicitada. Pelo contrário, quando não era solicitada, o que acontecia muitas vezes, dado o espaçamento temporal que se provara existir entre as chamadas dos técnicos informáticos por parte dos clientes da Ré, não havia trabalho efetivo e o Autor ficava naturalmente desobrigado de o prestar.

- No demais, o Autor era pago para a responsabilidade que carregava, auferindo uma retribuição acima da média, recebendo prémios e participando nos lucros da sociedade, enquanto seu sócio.

- Assim, ainda que se provasse que o Autor trabalhava sem sujeição a qualquer horário de trabalho, não pode tal situação de facto beneficiar do regime jurídico que é próprio da isenção de horário de trabalho legalmente constituída, mormente para efeitos retributivos, na medida em que simultaneamente não se prova a existência de qualquer acordo nesse sentido.

- Isto é, o Autor tinha uma disponibilidade de 24horas por dia para atender os clientes da Ré e que tinha liberdade de organizar o seu horário de trabalho, repartindo a suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana.

- Mas esta situação de facto por si só não dá o direito ao Autor de receber retribuição correspondente, mas sim a aplicar-se o regime comum da lei laboral. Ou seja, sempre se obedeceria ao regime de trabalho suplementar ou noturno, mas caberia ao Autor alegar e provar factos que permitissem concluir por tal prestação de trabalho, uma vez que são factos constitutivos do direito que se arroga.

- Por outro lado, nunca contenderia com o princípio da justa remuneração o facto de o trabalhador laborar, de facto, em regime de isenção de horário de trabalho, quando é certo que nunca exigiu à sua entidade empregadora a observância dos requisitos legais para o efeito.

- Se não existia qualquer obrigação (contratual) de prestar atividade num suposto regime de isenção que o Autor agora diz desde sempre existir, este só tinha mais era que se recusar.

- Mais, o acordo de isenção de horário trata-se de uma Formalidade ad substantiam, ficando vedada a produção e valoração de prova testemunhal da existência de acordo verbal sobre tal regime - cfr. 393º, n.º 1 CC.

5. - O autor contra-alegou, defendendo a confirmação do Acórdão recorrido, por entender que “Os acórdãos citados pelo recorrente vão precisamente no sentido apontado. Ou seja, provando-se o acordo de isenção de horário de trabalho, não pode a entidade patronal que não diligenciou pela redução a escrito de tal acordo, invocar a nulidade do mesmo, por incumprimento do formalismo legal, por abuso de direito. Isto mesmo é referido por Francisco Liberal Fernandes na passagem citada e é pacífico na jurisprudência.”.

6. - O Ministério Público emitiu parecer, no sentido de “que deve ser negada a Revista, uma vez que a Ré beneficiou da prestação funcional do Autor conforme descrito cerca de 4 anos, e que lhe incumbia em primeira linha providenciar pelo contrato escrito e não o fez, afigura-se-nos defensável o entendimento por que enveredou o acórdão recorrido, ou seja que a entidade empregadora não se pode escudar na inexistência de acordo escrito para se eximir ao pagamento do subsídio, o que configura uma situação de abuso de direito.”.

7. - Cumprido o disposto no artigo 657.º, n.º 2, ex vi do artigo 679.º, ambos do CPC, cumpre apreciar e decidir.

II. - Fundamentação de facto

1. - Nas instâncias foi fixada a seguinte matéria de facto:

1. - O autor trabalhava na empresa ré desde 2005 como informático nas áreas de sistemas e redes, e também passagem de cabo.

2. Na sua atividade laboral, o autor prestava ainda serviços comerciais dentro dessa área a vários clientes da Ré.

3. Autor e ré nunca reduziram a escrito as condições da relação de trabalho que acordaram.

4. O autor tinha de estar disponível 24 horas por dia, dado os contratos de atendimento permanente que a ré mantinha com determinados clientes, nomeadamente a S..., a A..., Lda. e a T..., Lda.

5. Desde 2005 que o autor sempre trabalhou sem um horário definido, chegando mesmo a atender clientes em período de férias.

6. O autor esteve em situação de incapacidade temporária para o trabalho por doença de 24/1/2019 a 22/5/2019.

7. No dia 31 de janeiro de 2020 o autor reuniu com o legal representante da Ré, Sr. BB, acompanhado pela mandatária Dra. CC, e que o contrato de trabalho cessaria nessa data.

8. Nessa reunião foi ainda discutida a possibilidade de, mediante acordo, ser devolvido ao autor ou pago o valor correspondente a ferramentas que pertenciam ao autor e este disponibilizou à ré no início da relação laboral.

9. Por email datado de 21/12/2017 remetido ao gerente da ré, BB, o autor mostrou-se grato àquele por ter feito mais por ele do que alguma vez a sua própria família fez ou faria e mostrando-lhe a sua profunda admiração e agradecimento pelo apoio e ensinamentos que lhe havia transmitido.

10. Com datas de 1 e de 3 de fevereiro de 2020 o autor enviou emails ao gerente da ré e seus trabalhadores, que intitulara de “despedida”, a engrandecer o projeto da ré, bem como as pessoas com que trabalhara, em especial o Sr. Eng. DD, considerando que o fizeram crescer como homem e profissional e que mereciam o seu agradecimento, bem como a pedir desculpa por algum mal que tenha causado à equipa, mas que não foi propositado, e a considerar que tem uma amizade de 26 anos com o gerente da Ré, com quem sempre ultrapassara dificuldades e vivera muitas alegrias.

11. O autor tinha a liberdade de organizar o seu horário de trabalho, da forma que fosse mais conveniente à prestação da sua atividade, repartindo as suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana.

12. Já em 1999 o autor tomava medicação por problemas depressivos.

13. Na sequência de acidente de trabalho sofrido pelo autor a 14/11/219, este ficou numa situação de incapacidade temporária absoluta até, pelo menos, ao fim do contrato de trabalho – 31/1/2020.

14. O autor auferia uma retribuição base de €1.670,00, com referência a 40 horas semanais.

De resto não se provou:

Da petição inicial:

- que o autor fosse a única pessoa qualificada na ré para prestar serviços aos clientes relacionado com sistemas de rede;

- que muitas vezes o autor trabalhasse mais de 14 horas por dia;

- que o autor fosse manifestando descontentamento perante a ré por entender que devia estar a auferir valor correspondente à isenção de horário que praticava, e que lhe havia sido prometido;

- que sempre que o sócio-gerente da Ré, o Sr. BB era confrontado com os descontentamentos do aqui Autor, mostrava imediatamente desagrado, vindo a relação laboral a deteriorar-se ao longo dos anos devidas as inúmeras promessas não realizadas;

- que o gerente da ré afirmava que “não era política da empresa pagar horas extra”, que isso era uma obrigação dos trabalhadores para ajudar a empresa;

- que se tratasse de situações cíclicas, que perduraram longos anos, vários desentendimentos entre o autor e a ré, tanto mais que havia uma relação de amizade além da laboral, atritos, pressão psicológica, que levaram o autor à doença e que tenha determinado a situação de incapacidade para o trabalho referida em 6.;

- que mesmo estando em casa, e com recomendação médica para descansar, continuava a ser importunado pela Ré, na pessoa do Sr. BB (sócio-gerente), com serviços e tarefas a realizar, visto que era quem tinha as competências para tal;

- que quando o autor estava no 3º mês de baixa médica, o gerente da ré iniciou manobras de coação sobre o autor retirando-lhe a viatura de serviço, e insinuando constantemente que iria passar as suas funções a outros colegas, que (supostamente) mais beneficiavam a empresa;

- que quando o autor retomou o trabalho, após baixa médica, era diariamente humilhado, quer pela entidade patronal, quer pelos colegas;

- que por força desse ambiente no trabalho o autor tenha começado e continue a tomar os seguintes fármacos: Zareflix, Escitalopram, Efexor (antidepressivos), e Xanax como ansiolítico;

- que em outubro de 2019, por se aperceber que não conseguia aguentar a pressão psicológica e as condições laborais em que se encontrava, vendo o seu estado de saúde física e mental completamente a deteriorar-se, o autor tenha comunicado então à Ré, na pessoa do Sr. BB (sócio gerente) que pretendia cessar a relação laboral, sendo que nesta data, consegui-o a Ré, através de novas promessas, voltar a dissuadir o autor de o fazer;

- que nessa reunião tenha ficado acordado que a ré pagaria ao autor os dois meses de férias em dívida, que devolveria as ferramentas do trabalhador no valor de cerca € 4500, e devolveria o número de telefone do autor que era seu e tinha sido cedido à empresa.

- que às ferramentas referidas em 8. tivesse sido pelas partes atribuído o valor de €4.500,00 e que aquelas fossem constituídas por: - ... de ferramentas várias no valor total de €1000 - Máquina de conectorização de fibra ótica no valor de €1200 -Walkie Talkies no valor de €300 - Rebarbadora e máquina de furar no valor de €1700 - Máquina de etiquetas no valor de €150 - Pistola de cola quente da marca ... no valor de €150.

- que esse acordo, que ficaram de transpor para um documento escrito, nunca chegou a ser assinado porque a Ré nunca mais atendeu o telefone ou respondeu a qualquer e-mail;

Da contestação:

- que em 9 de fevereiro de 2010 o aqui Autor se tenha tornado sócio da ré, por iniciativa do Eng. DD;

- que no momento referido em 7. o gerente da ré tenha solicitado que fosse enviada carta de denuncia para a empresa, devendo abster-se desde aquele momento de contacto com os clientes da empresa e que “devolvesse” a quota que lhe pertence na estrutura societária da mesma, fazendo-se posteriormente, o competente acerto de contas;

- que tenha sido o autor quem procurou o gerente da ré pedindo-lhe emprego no ano de 2005;

- que o autor tivesse preferência em não trabalhar e certas horas do dia, para o fazer à noite ou preferindo trabalhar ao sábado de manhã, ao invés de o fazer nas folgas da sua, à altura, mulher, que trabalhava ao Sábado;

- que o horário móvel acordado entre as partes evitasse a prestação de trabalho suplementar;

- que houvesse dias que o autor trabalhasse menos de 8 horas diárias;

- que nunca tivesse sido pedido ao autor que atendesse chamadas, respondesse a emails ou auxiliasse na resolução de qualquer problema em período de férias dias de descanso ou feriado;

- e que o tenha feito com o desconhecimento da ré, apenas por boa vontade ou no seu próprio interesse;

- que o autor tenha falado sobre um problema de depressão crónica com o Eng. DD, pedindo-lhe ajuda pois tratar-se-ia de problema hereditário, pelo que este o encaminhou para o seu irmão que é médico de profissão;

- que o autor tenha sido acompanhado em várias consultas no Hospital ... e desde sempre tomara medicação, cuja falta se denotava de imediato;

- que quando o autor não tomava a medicação, a sua relação com as chefias e com os colegas tornava-se insuportável.

III. - Fundamentação de direito.

1. - Do objeto do recurso de revista.

- Do regime de isenção de horário de trabalho, sem acordo escrito, e legais consequências.

2. - Questão prévia: legislação aplicável.

A fundamentação jurídica da 1.ª instância foi desenvolvida a partir da citação do artigo 218.º do Código do Trabalho de 2009.

No Acórdão recorrido foi consignado:

“Tendo a relação laboral entre autor e ré tido início em 2005, importa, para análise desta questão em concreto, considerar o regime do Código do Trabalho de 2003”, passando a citar o artigo 177.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2003.

Dado que as partes não suscitaram tal questão em sede de revista, será aplicado o regime jurídico do Código do Trabalho de 2003 (CT/2003).

3. - Do regime de isenção de horário de trabalho.

3.1. - A recorrente alega que “O acórdão em crise, ao decidir como decidiu, fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 334º e 393º, n.º 1 do Código Civil e 177º, n.º 1 e 3 do Código do Trabalho de 2003.

Ora, compreende-se, desde já, que a questão que é aqui trazida, e que está subjacente ao caso dos autos, é, pois, uma discordância quanto à interpretação e aplicação do Direito.”

E mais adiante acrescenta: “o Autor, nunca prestou o seu trabalho em regime de isenção de horário, quer porque nunca houve qualquer acordo em tal sentido, seja porque a existir acordo teria que obedecer às formalidades legais previstas.”.

3.2. - O artigo 177.º - Condições de isenção de horário de trabalho - n.ºs 1 e 3 do CT/2003 (actual artigo 218.º do CT/2009) dispunha:

“1 - Por acordo escrito, pode ser isento de horário de trabalho o trabalhador que se encontre numa das seguintes situações:

a) Exercício de cargos de administração, de direcção, de confiança, de fiscalização ou de apoio aos titulares desses cargos;

b) Execução de trabalhos preparatórios ou complementares que, pela sua natureza, só possam ser efectuados fora dos limites dos horários normais de trabalho;

c) Exercício regular da actividade fora do estabelecimento, sem controlo imediato da hierarquia.

2 - (…).

3 - O acordo referido no n.º 1 deve ser enviado à Inspecção-Geral do Trabalho.”.

Por sua vez, o artigo 178.º (actual artigo 219.º) - Efeitos da isenção de horário de trabalho - previa:

“1 - Nos termos do que for acordado, a isenção de horário pode compreender as seguintes modalidades:

a) Não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho;

b) Possibilidade de alargamento da prestação a um determinado número de horas, por dia ou por semana;

c) Observância dos períodos normais de trabalho acordados.

2 - Na falta de estipulação das partes o regime de isenção de horário segue o disposto na alínea a) do número anterior.

3 - A isenção não prejudica o direito aos dias de descanso semanal obrigatório, aos feriados obrigatórios e aos dias e meios dias de descanso complementar, nem ao descanso diário a que se refere o n.º 1 do artigo 176.º, excepto nos casos previstos no n.º 2 desse artigo.

4 - Nos casos previstos no n.º 2 do artigo 176.º deve ser observado um período de descanso que permita a recuperação do trabalhador entre dois períodos diários de trabalho consecutivos.” (negritos nossos)

Neste particular, foi dado como provado que:

1. - O autor trabalhava na empresa ré desde 2005 como informático nas áreas de sistemas e redes, e também passagem de cabo.

2. Na sua atividade laboral, o autor prestava ainda serviços comerciais dentro dessa área a vários clientes da Ré.

3. Autor e ré nunca reduziram a escrito as condições da relação de trabalho que acordaram.

4. O autor tinha de estar disponível 24 horas por dia, dado os contratos de atendimento permanente que a ré mantinha com determinados clientes, nomeadamente a S..., a A..., Lda. e a T..., Lda.

5. Desde 2005 que o autor sempre trabalhou sem um horário definido, chegando mesmo a atender clientes em período de férias.

11. O autor tinha a liberdade de organizar o seu horário de trabalho, da forma que fosse mais conveniente à prestação da sua atividade, repartindo a suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana.

Resulta, em resumo, que as partes acordaram: desde o início do contrato, o Autor trabalhou para a Ré sem um horário definido, incluindo em férias, tendo a liberdade de organizar o seu horário de trabalho, da forma que fosse mais conveniente à prestação da sua atividade, repartindo as suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana, sendo que tal acordo não foi reduzido a escrito.

Mais se provou que o Autor, exercendo as funções de informático nas áreas de sistemas, redes e passagem de cabo, bem como a prestação de serviços comerciais dentro dessa área a vários clientes da Ré, tinha de estar disponível 24 horas por dia, por força dos contratos de atendimento permanente que a Ré mantinha com determinados clientes.

Tal significa que, tendo que estar disponível 24 horas por dia, e atenta a natureza das suas funções, o Autor também trabalhava em casa, na sua residência (não está provado qual o número de horas que permanecia nas instalações da Ré), logo, sem o controlo imediato do seu superior hierárquico.

A descrita factualidade permite, pois, concluir que a actividade desenvolvida pelo Autor ao serviço da Ré se enquadra na previsão do citado artigo 177.º, n.º 1, alínea c), do CT/2003.

3.3. - Afirmada a existência do acordo de isenção de horário de trabalho, invocado pelo Autor, coloca-se agora a questão da validade do mesmo, atenta a exigência legal do “acordo escrito” (artigo 177.º, n.º 1, do CT/2003) e da respectiva comunicação à Inspecção-Geral do Trabalho (IGT), nos termos previstos no n.º 3 do mesmo normativo.

Sobre a intervenção da IGT importa, desde já, adiantar que o preceituado no citado artigo 177.º, n.º 3, se afastou da disciplina da isenção de horário de trabalho do artigo 13.º do DL 409/71, de 27/09 (LDT), que fazia depender a isenção por acordo das partes da autorização prévia da IGT.

A partir da entrada em vigor do CT/2003, e actual CT/2009, essa autorização prévia foi substituída pela simples informação à IGT [actual ACT] da existência do acordo entre trabalhador e empregador, pelo que, no caso em apreço, a ausência de comunicação àquele organismo estatal perde qualquer relevância jurídica, salvo a prevista contra-ordenação leve.

[cf., v.g., Pedro Romano Martinez, e Outros, in Código do Trabalho, Anotado, 2004, pág. 351].

E se esse acordo não tiver sido reduzido a escrito, como estipulava o n.º 1 do artigo 177.º (e estatui o actual artigo 218.º, n.º 1), quid iuris?

O artigo 393.º - Inadmissibilidade da prova testemunhal -, n.º 1 do C. Civil estipula:

“1. Se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal.”.

E o artigo 220.º - Inobservância da forma legal - do mesmo diploma determina:

“A declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei.”

No dizer de Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, pág. 340, “Quando a declaração negocial deva ser reduzida a escrito e não o seja, o acto é nulo (art.º 220), sendo, portanto, irrelevante qualquer espécie de prova. Se a lei exige apenas que a declaração se prove por documento, está expressamente afastada a prova testemunhal”.

E na pág. 210 anotam: “O artigo 220.º consagra explicitamente, como regra, a solução que considera as formalidades legais da declaração como formalidades ad substantiam (e não como meras formalidades ad probationem).”.

Decorre do teor dos citados artigos 177.º e 178.º do CT/2003 [actuais 218.º e 219.º) a existência de vários regimes de isenção de horário de trabalho, cabendo às partes escolher a modalidade de isenção que desejam. Caso não o façam, a lei estabelece que o regime de isenção de horário será o da alínea a) do n.º 1 do artigo 178.º.

Tal estipulação normativa permite concluir que as várias formalidades legais que podem integrar o “acordo escrito” consubstanciam formalidades ad substantiam e não, simplesmente, meras formalidades ad probationem.

Daí a nulidade do acordo verbal estabelecido entre partes sobre o regime de isenção de horário de trabalho praticado pelo Autor enquanto ao serviço da Ré.

3.4. - No regime geral estatuído no artigo 289.º, n.º 1, do C. Civil, “Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.”.

No domínio do direito laboral vigora o princípio da não retroatividade dos efeitos da declaração de nulidade ou anulação do contrato de trabalho que tenha sido executado: “1 - O contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução.” – artigo 115.º do CT/2003 e artigo 122.º do CT/2009.

No dizer de Maria do Rosário Palma Ramalho, in Tratado de Direito do Trabalho, II, 4.ª edição, Coimbra, 2012, p. 187-188, “as razões de ser desta regra são a impraticabilidade da repetição das prestações laborais, (…), a necessidade de tutela do trabalhador nestas situações e (…) a conveniência de estabelecer um regime de aplicação escorreita num contrato que, apesar de inválido, pode ser executado durante largo tempo”.

Em anotação ao citado artigo 115.º do CT/2003, Pedro Romano Martinez, e Outros, in ob. citada, pág. 258, escrevem: “entendemos que estamos perante um regime de invalidade atípico, mas não único, em que a lei reconhece a produção de efeitos a um negócio jurídico inválido. (...). A existência de outras situações em que são ressalvados efeitos já produzidos aponta claramente para uma solução atípica dos efeitos da invalidade que se julga estar associada à complexidade da destruição retroactiva dos efeitos do contrato de trabalho”.

E, mutatis mutandis, dos efeitos de outros negócios jurídicos de índole laboral, decorrentes da celebração e execução do contrato de trabalho, como o acordo de isenção de horário de trabalho declarado nulo, por vício de forma, dada a impossibilidade de restituição do trabalho, efectivamente, prestado ao abrigo dessa isenção.

A ré argumenta ainda que “o Autor tinha uma disponibilidade de 24horas por dia para atender os clientes da Ré e que tinha liberdade de organizar o seu horário de trabalho, repartindo a suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana. Mas esta situação de facto por si só não dá o direito ao Autor de receber retribuição correspondente, mas sim a aplicar-se o regime comum da lei laboral. Ou seja, sempre se obedeceria ao regime de trabalho suplementar ou noturno, mas caberia ao Autor alegar e provar factos que permitissem concluir por tal prestação de trabalho, uma vez que são factos constitutivos do direito que se arroga