Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I. "AA", residente na Avenida Senhor Jesus dos Navegantes, ..., em Paço de Arcos, instaurou acção declarativa, com processo ordinário, contra Empresa-A, com sede em Lisboa, na Rua Augusta, ..., em que pede a condenação desta sociedade a pagar-lhe o montante da remuneração complementar correspondente a 25% da reforma base, em todas as prestações de reforma, acrescido dos juros de mora legais, bem como a quantia de € 18.592,19, que deixou de liquidar-lhe desde a data da sua passagem à reforma (em Outubro de 1998) até Outubro de 2003, acrescida igualmente de juros de mora, contados desde a data da citação até integral e efectivo pagamento.

Alega, em síntese, que ao serviço da ré auferia ultimamente Esc. 285.950$00 (€ 1.426,31) a título de retribuição base, Esc. 29.950$00 (€ 149,39) a título de diuturnidades e Esc. 71.487$00 (€ 356,58) a título de remuneração complementar. Todavia a sua pensão de reforma foi fixada tendo apenas em atenção a retribuição base e as diuturnidades. Acontece que a ré sempre incluiu na pensão de reforma fixada aos seus trabalhadores as quantias que estes recebiam a título de remuneração complementar, constituindo esta desigualdade de tratamento uma violação do princípio da igualdade.

Na contestação, a ré sustenta que, no cálculo das pensões de reforma, não entra a referida remuneração complementar e que a pensão de reforma paga ao autor se mostra correctamente calculada.

Concluiu pela improcedência da acção.

Proferido despacho saneador, procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e controvertida.

Para fins instrutórios, o autor requereu que a ré fosse notificada para vir informar qual a categoria profissional dos trabalhadores que indica e se, no valor da respectiva reforma, foi incluído o subsídio de isenção de horário de trabalho ou a remuneração complementar.

Indeferido tal requerimento, o autor veio agravar desse despacho, recurso que foi recebido com subida diferida.

Instruída e discutida a causa foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a ré dos pedidos.

O autor apelou da sentença.

O Tribunal da Relação conheceu de ambos os recursos. Negou provimento ao agravo e julgou improcedente a apelação.

Inconformado o autor interpôs recurso das duas decisões.

Na sua alegação, formulou inúmeras (concretamente, 202) e extensas conclusões (ocuparam 41 páginas - de fls 558 a 599) que de forma mais condensada se apresentam:

1ª) - A Relação errou quando confirmou o despacho do tribunal da 1ª instância que indeferiu o requerimento do autor no sentido de ser notificada a ré/instituição bancária para informar em que categoria profissional se reformaram 28 trabalhadores seus, qual o valor das respectivas pensões de reforma e se a mesma englobou a isenção de horário de trabalho ou a remuneração complementar que auferiam no momento da reforma;

2ª) - Contrariamente ao entendido pelo tribunal recorrido, aquelas informações tinham interesse para efeitos de saber quais os usos laborais e se houve violação do princípio da igualdade, matéria alegada nos nºs 19 a 23 e 27 a 34 da petição inicial;

3ª) - Pelas mesmas razões, a Relação também errou quando, no despacho a fls 459, indeferiu o requerimento do autor, apresentado em 16.12.04, a juntar vários documentos;

4ª) - Contrariamente ao que o tribunal recorrido entende as cláusulas do ACTV que contêm o regime da reforma dos trabalhadores bancários viola o direito à segurança social a que alude o artº 63°-1 da CRP;

5ª) - Viola também o princípio da igualdade o facto de, nos regimes públicos de segurança social, se considerar, na determinação da base de incidência dos descontos para a formação das pensões de reforma por invalidez ou velhice e do cálculo das referidas pensões, todas as parcelas retributivas que o trabalhador auferia no activo, enquanto que, no cálculo das pensões de reforma e de aposentação da generalidade dos trabalhadores bancários, se toma em conta única e exclusivamente a remuneração correspondente ao nível do trabalhador (na data da reforma ou da saída do sector) e às diuturnidades adquiridas pelo mesmo, não relevando os complementos de remuneração, os subsídios de função, as isenções de horário de trabalho, o trabalho suplementar e todas as restantes parcelas retributivas auferidas durante a vida activa;

6ª) - Este facto também viola o princípio da confiança já que permite que as entidades empregadoras possam manipular a carreira salarial dos trabalhadores durante a sua vida activa, atribuindo-lhes, a título de isenção de horário de trabalho e demais complementos salariais, montantes substancialmente elevados face à retribuição base, de forma a fixar-lhes, desde logo, um montante de pensão substancialmente baixo;

7ª) - Chega-se ao absurdo de, entre as diversas instituições bancárias (veja-se, a título de exemplo, os ex - trabalhadores do Banco Totta, do mesmo grupo do Crédito Predial Português e do Banco Santander Totta, S.A.) e até no âmbito da mesma instituição, para carreiras remuneratórias similares, existirem diferentes regimes de protecção social;

8ª) - Assim, a não integração da generalidade dos trabalhadores bancários no sistema público de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem potencia também desigualdades dentro do próprio sector;

9ª) - Com a consagração constitucional do direito à segurança social visou-se proteger todos os cidadãos na velhice e na invalidez em situações de falta de capacidade para o trabalho, através da atribuição de pensões (de velhice e invalidez), independentemente do sector de actividade em que o trabalho for prestado, calculadas tendo em conta todo o tempo de trabalho prestado;

10ª) - Ao estabelecer-se, no nº 1 do artº 63º, a obrigatoriedade de atribuição do direito a todos os particulares, indicia-se um reforço da natureza universal do direito relativamente ao disposto no artº 12º da CRP;

11ª) - Por outro lado, a referência à existência do direito independentemente do sector de actividade em que o trabalho tenha sido prestado, significa que não há distinção entre classes profissionais na atribuição do direito; nem releva, para efeitos de atribuição de reforma a actividade profissional do trabalhador (artº 13º da CRP);

12ª) - Por seu turno, a referência a que todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de reforma e invalidez significa não só que o montante da reforma será atribuído em função do tempo total de trabalho, mas também da remuneração mensal auferida, considerando como tal tudo aquilo a que o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, nomeadamente, a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie (artº 249º do CT e artº 82º da LCT);

13ª) - A norma transitória - artº 123º - contida na Lei de Bases da Segurança Social (com correspondência no artº 109º da Lei 17/2000 de 8 de Agosto e, antes, no artº 69º da Lei nº 28/84, de 14 de Agosto), dispõe que "Os regimes especiais vigentes à data da entrada em vigor da presente lei continuam a aplicar-se, incluindo as disposições sobre o seu funcionamento, aos grupos de trabalhadores pelos mesmos abrangidos, com respeito pelos direitos adquiridos e em formação";

14ª) - Pode afirmar-se que, com tais normas transitórias, se tenta retirar eficácia ao comando constitucional através de acto normativo de categoria hierárquica inferior;

15ª) - As referidas normas transitórias, que mantém em vigor regimes especiais de segurança social, não enfermarão de inconstitucionalidade se interpretadas neste sentido: o direito à segurança social pode ser concretizado por regimes especiais em relação ao regime geral, desde que o direito seja concretizado por aqueles na mesma medida que o seria por este;

16ª) - Contrariamente já serão inconstitucionais se forem interpretadas no sentido de promoverem a sobrevigência de regimes especiais concretizadores do direito à segurança social em termos menos favoráveis que os do regime geral;

17ª) - As normas referentes à segurança social constantes do ACT são normas de carácter híbrido, público-privado, por, concomitantemente, serem normas de regulação de relações laborais - cuja vigência se funda, apenas, em omissão de desenvolvimento de preceito constitucional por parte do legislador - e normas de concretização de um direito subjectivo público radicado na Constituição;

18ª) - O conteúdo deste direito público (direito à segurança social) é concretizável não só através da Lei de Bases da S. Social, como também da Constituição;

19ª) - Nesta relação jurídico-pública, o trabalhador encontra-se no lado activo, enquanto titular do direito subjectivo público; do lado passivo, encontramos o Estado, como titular da obrigação, cujo objecto é a prestação concretizadora do direito;

20ª) - Como consequência, o direito à segurança social, constitucional e legalmente previsto, é um direito que está fora do comércio jurídico, não podendo ser alvo de regulação privada;

21ª) - Logo, por força dos princípios constitucionais a efectivação do direito à segurança social não pode ser objecto de contratação colectiva;

22ª) - Além disso, essa prestação quer-se como substitutiva dos rendimentos do trabalho, caracterizando-se por ser um direito indisponível, visto reportar-se ao conceito de remuneração tal como está prevista na legislação laboral;

23ª) - Esta conclusão sai reforçada se atendermos ao regime actualmente consagrado na Lei de Bases da Segurança Social, nos termos da qual podem coexistir vários regimes de segurança social - não no que respeita às prestações essenciais (em causa na presente acção), mas no que respeita a prestações complementares (artº 16º da Lei nº 32/2002);

24ª) - Tais regimes são complementares do regime obrigatório, são um "mais" e não um "em vez de", pelo que não excluem os trabalhadores do direito à segurança social;

25ª) - Acontece que o regime traçado pelo ACT possui força de lei - por remissão da lei de bases -, desempenhando, perante esta, o papel concretizador que está reservado aos actos legislativos;

26ª) - Nesta medida, sujeita-se o regime de segurança social regulado no ACT ao estatuto previsto para a lei em sentido formal, em todos os seus aspectos, mormente no que concerne ao respeito pela hierarquia das leis e pelos princípios constitucionais;

27ª) - Tratando-se de normas de um acordo colectivo de trabalho, as mesmas podem ser alteradas pelas partes, respeitados os limites inerentes a este instrumento jurídico, pois essa liberdade de composição privada de interesses não é restringida pela norma transitória da lei de bases;

28ª) - O regime de segurança social previsto no ACT enferma, pois, de inconstitucionalidade orgânica, que decorre do facto de o artº 123º da Lei nº 32/2002, assim como as anteriores normas transitórias, violarem o nº 6 do artº 112º (reserva de lei formal) e a al. c) do nº 1 do artº 198º, ambos da CRP;

29ª) - Na verdade, o artº 123º da Lei nº 32/2002 - como já aconteceu com as normas transitórias dos diplomas antecessores -, ao manter em vigor os regimes especiais vertidos em actos não legislativos, está a conferir a estes actos (não legislativos) força de lei;

30ª) - Por isso, tais normas transitórias são inconstitucionais por violação dos princípios da tipicidade dos actos normativos, da reserva de lei formal e da distribuição constitucional da competência legislativa;

31ª) - Admitindo, sem conceder, a improcedência do supra exposto, ainda assim o regime constante do ACT será materialmente inconstitucional, designadamente por ofensa ao conteúdo constitucional do direito à segurança social e, ainda, por configurar intoleráveis ofensas aos princípios da igualdade e da universalidade;

32ª) - Desde logo, porque não garante a manutenção dos rendimentos de trabalho anteriormente auferidos pelos trabalhadores;

33ª) - No que especificamente respeita ao princípio da igualdade (mais concretamente, à sua violação), e do ponto de vista legal, verifica-se uma discriminação infundada dos trabalhadores bancários integrados nos quadros de instituições bancárias signatárias do acordo colectivo de trabalho, abrangidos pelo regime do ACTV, os quais não podem optar pelo regime de segurança social em relação aos seguintes trabalhadores: a) os restantes trabalhadores dependentes, que podem descontar de acordo com o regime geral da segurança social, garantindo que a sua reforma por velhice seja calculada atendendo ao conceito de retribuição vigente para a ordem jurídica laboral em geral; b) os próprios trabalhadores bancários, que não estejam integrados nos quadros, os quais, embora estejam colocados exactamente na mesma posição que os trabalhadores efectivos (à excepção da intensidade da sua vinculação laboral), têm uma protecção mais forte no que respeita à segurança social;

34ª) - É uma falsa questão invocar como fundamento para a manutenção da discriminação dos trabalhadores inseridos nos quadros das respectivas entidades patronais e abrangidos pelo ACT o facto de estes não efectuarem descontos para o fundo de pensões, ou seja, estarem abrangidos por um regime não contributivo;

35ª) - A entidade patronal, no que respeita a estes trabalhadores, já contava com a necessidade de provisionar adequadamente o Fundo de Pensões, levando tal facto em consideração tanto na negociação do ACT como, especificamente, na fixação dos montantes remuneratórios, o que significa que, na prática, o regime seja contributivo, realizando a entidade patronal "descontos ocultos" que incidiam sobre os trabalhadores;

36ª) - É fácil explicar a manutenção de regimes especiais de segurança social com o argumento de que não se conseguiu suficiente consenso político a respeito do modo a adoptar para proceder à respectiva integração;

37ª) - Todavia, a falta de consenso político não é causa legítima de violação dos princípios impostos pela Constituição, pelo que, sendo discriminatório o tratamento que por lei é dado aos trabalhadores, tal viola o princípio da igualdade;

38ª) - O regime de segurança social do ACT também viola o princípio da universalidade consagrado nos artºs 12º e 63º-1 da CRP (ver também artº 7º da Lei de Bases);

39ª) - Não vale a alegação de que o artº 63º da Constituição consagra uma norma programática cujo não cumprimento apenas dá lugar à verificação por parte do Tribunal Constitucional de inconstitucionalidade por omissão, não estando os particulares (neste caso, o Fundo de Pensões) abrangidos pelo âmbito de aplicação do referido preceito constitucional por este se dirigir ao Estado;

40ª) - Norma programática é a constante do nº 2 do artº 63º, que prevê a implementação de um sistema de segurança social;

41ª) - Se a existência de um sistema é uma questão de qualidade, que se baseia no simples facto de o sistema existir ou não, o estabelecido no nº 3 da mesma norma constitucional já tem a ver com uma questão de quantidade (o quantum subjacente àquela situação: o que é tutelado pelo sistema e a medida em que é tutelado);

42ª) - A existência de normas que contrariem o objecto deste direito implica um juízo positivo de inconstitucionalidade por acção, devendo a consequência ser o seu afastamento da ordem jurídica;

43ª) - Consequentemente, o conteúdo do ACT terá que ser adequado à realidade imposta constitucionalmente, que passa pelo afastamento da ressalva transitória e pela concretização - pelo fundo de pensões criado no âmbito do ACT - do direito à segurança social em termos análogos ao que vigora no âmbito do regime geral;

44ª) - Reforça as ideias já vincadas, o facto de o artº 1º-2 do DL nº 329/93, de 25SET, dispor que "não estão abrangidos pela protecção nas eventualidades de invalidez e de velhice, no âmbito do regime geral, os beneficiários da Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários" e o facto de o artº 2º-1 do DL nº 35/2002, de 19FEV, excluir do âmbito pessoal de aplicação do diploma os beneficiários abrangidos pelos regimes especiais a que se refere o artº 123º da Lei 32/2002;

45ª) De acordo com as conclusões expostas a respeito da interpretação dos artºs 109º e 123º (respectivamente da Lei nº 17/2000 e da Lei nº 32/2002) devem considerar-se não abrangidos pelo diploma em apreço (concretamente, pelas cláusulas 137ª e 138ª do ACTV) os beneficiários que, de acordo com as regras de cálculo do montante das pensões vigentes para o regime especial em que se inserem, sejam prejudicados na satisfação do seu direito à segurança social, dado não haver motivo justificativo para a diferença de tratamento.

Termina no sentido de ser concedida a revista, com a consequente condenação da ré nos termos requeridos na petição inicial.

Nas contra-alegações, a ré defende a manutenção do julgado.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto pronuncia-se no sentido de ser negada a revista.

Na resposta, o recorrente reitera a sua posição.

II. Questões

a) - Se é admissível recurso da parte decisória do acórdão que, negando provimento ao agravo, confirmou o despacho que indeferiu diligências requeridas pelo autor;

b) - Se o direito dos trabalhadores bancários à segurança social decorrente do ACTV para o sector bancário viola preceitos constitucionais.

III - Factos

1. O autor trabalhou por conta e sob a direcção da ré desde Setembro de 1970.

2. Em Setembro de 1998, o autor estava colocado no nível 14 da escala de retribuições do ACTV e auferia 285.950$00 (€ 1.426,31) a título de retribuição base, 29.950$00 (€ 149,39) a título de diuturnidades e 71.487$00 (€ 356,58) - 25% do nível -, a título de remuneração complementar.

3. Com efeitos a partir de 1 de Outubro de 1998, a ré aceitou a passagem do autor à situação de reforma por invalidez e considerou, para efeitos de aplicação do ACTV, 35 anos de serviço (28 anos ao serviço da Banca + 7 anos de serviço prestados na função pública - doc. 1 junto com a contestação).

4. A pensão de reforma do autor foi fixada em 244.420$00 (€ 1.219,16), a título de reforma base, acrescida de 33.544$00 (€ 167,32), a título de diuturnidades - 5 diuturnidades e 3/5 da 6ª (doc. 2, junto com a petição inicial).

5. No período compreendido entre 1992 e 1996, casos houve em que a ré, para além do vencimento base e das diuturnidades, incluiu na pensão de reforma fixada a trabalhadores seus que se reformaram por invalidez quantias que estes recebiam a título de remuneração complementar, até à sua completa absorção pelos aumentos da pensão de reforma resultantes da revisão do ACTV.

IV - Apreciando

A - Previamente, há que decidir se é admissível recurso da decisão que negou provimento ao agravo.

Como já referimos, o autor agravou do despacho proferido na 1ª instância, datado de 30.04.04 (a fls 137), que indeferiu o seu requerimento no sentido de ser notificada a ré para prestar determinadas informações e juntar certos documentos que se encontravam na sua posse (ver fls 127 e sgs e 144).

O Tribunal da Relação negou provimento ao agravo e confirmou o despacho recorrido (acórdão a fls 477 e sgs).

Na revista, o autor impugna este segmento do acórdão da Relação.

Verifica-se que a acção foi proposta em 6.11.06, sendo-lhe, por isso, aplicável o disposto no artº 733º-1 do CPC que remete para o artº 754º-2, do mesmo diploma, na redacção introduzida pelo DL nº 375-A/99, de 20.09.

Segundo este preceito, não é admissível recurso (de agravo na 2ª instância) do acórdão da Relação sobre decisão da 1ª instância, a menos que se verifique a situação aí salvaguardada (estar o acórdão em oposição com outro, proferido no domínio da mesma legislação pelo Supremo Tribunal de Justiça ou por qualquer Relação e não tiver sido fixada pelo Supremo, nos termos dos artºs 732ª-A e 732º-B, jurisprudência com ele conforme) ou o fundamento do agravo seja alguma das violações previstas nos nº 2 do artº 678º (violação das regras de competência internacional, em razão da matéria ou da hierarquia, ou a ofensa de caso julgado) ou se verifique a hipótese prevista no seu nº 3 (agravo de decisões respeitantes ao valor da causa .... com o fundamento de que o seu valor excede a alçada do tribunal de que se recorre) ou na alínea a) do nº 1 do artº 734º (agravo da decisão que ponha termo ao processo).

Não se integrando a matéria em apreço nas excepções previstas nos citados preceitos, isto significa que não é admissível recurso da parte decisória do acórdão que, negando provimento ao agravo, confirmou o despacho que indeferiu as requeridas diligências.

Nas conclusões da sua alegação, o autor também se insurge contra o facto de a Relação ter indeferido um requerimento seu a pedir a junção de vários documentos.

Verifica-se que tal despacho tem a data de 5.01.05, foi notificado às partes através de cartas registadas expedidas em 6.01.05 e dele não foi interposto recurso, mostrando-se, por isso, transitado.

Assim sendo, (também) irrelevam nesta parte as conclusões do recorrente.

B - Passando ao fundo.

1 - O autor propôs a presente acção porque entendia e entende que a sua pensão de reforma, calculada com base no valor do vencimento-base e diuturnidades, é inferior à devida. Sustenta que a mesma deve incluir o valor da remuneração complementar, correspondente a 25% da reforma-base.

O tribunal da 1ª instância, considerando que a questão a resolver consistia em determinar qual o valor e critérios a atender no cálculo da pensão de reforma do autor, ex-trabalhador de uma instituição bancária, resolveu-a atendendo ao subsistema da segurança social estabelecido para o sector bancário, em sede de instrumentos de regulamentação colectiva, admitido, em termos transitórios, pelas sucessivas Leis de Bases da Segurança Social [Lei nº 28/84 de 14 de Agosto (artº 69º), Lei nº 17/2000 de 8 de Agosto (artº 109º) e Lei nº 32/2002 de 20 de Dezembro (artº123º), actualmente vigente].

Assim, face ao disposto nas cláusulas 137ª e 138ª do ACTV, na redacção introduzida em 1992 (BTE, 1ª série, nº 31, de 22.08.92, que se manteve em vigor nas posteriores alterações publicadas nos BTE’s, 1ª série, nº 42, de 15.11.94, nº 5, de 8.02.96 e nº 15, de 22.04.97), concluiu que o valor mensal da pensão de reforma do autor se calculava fazendo incidir a percentagem correspondente aos anos de serviço fixada no Anexo V - que é de 100% para os trabalhadores com 35 ou mais anos completos de serviço - sobre a importância correspondente ao nível salarial constante do Anexo VI, acrescendo diuturnidades à mensalidade apurada.

Considerou ainda que a eventual aplicação de critério diverso, que englobasse a remuneração complementar não podia entender-se como um uso laboral - fundamento invocado pelo autor -, pois que não ficara evidenciado a "existência de uma prática constante, uniforme e pacífica, aceite e assumida por todos".

Refere, finalmente, que revestindo a atribuição de uma pensão de reforma natureza previdencial e não salarial - o que significava que aquela não tinha que ser necessariamente de montante igual à retribuição - e "sendo o regime previdencial dos trabalhadores bancários o que resulta do respectivo ACTV, que os trabalhadores subscreveram através das suas organizações de classe, dentro do princípio da liberdade negocial e onde é garantido um montante mínimo de pensão de reforma (cláusula 137ª-2)", não se podia afirmar ter havido violação de qualquer norma ou princípio constitucional, designadamente do princípio da igualdade (o outro fundamento invocado pelo autor).

Daí que tenha absolvido a ré do pedido.

No recurso de apelação, o autor alarga o âmbito da fundamentação, invocando não só a violação do artº 13º da CRP (princípio da igualdade), mas também dos artºs 63º (direito à segurança social), 12º (princípio da universalidade), 112º-6 e 198º-1-c) [reserva da lei formal], todos da CRP. Invoca, ainda, a inconstitucionalidade das normas transitórias das sucessivas Leis de Bases da Segurança Social e a violação do artº 23º-2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Convenção da OIT nº 11, de 1958.

Embora salientando que as partes não podem servir-se do recurso para invocar novos fundamentos, como se ele fosse uma nova acção com fundamentação diversa da inicial, o tribunal recorrido acaba por conhecer dessas novas questões, considerando que as mesmas são de conhecimento oficioso.

Como já referimos, a apelação foi julgada improcedente.

2 - No recurso de revista, o recorrente insiste nas invocadas violações do direito constitucional.

Para melhor nos situarmos, impõe-se tecer umas breves considerações sobre o direito da segurança social.

Quanto à sua natureza, é fundamentalmente um direito misto. Se é verdade que comporta fortes e numerosos elementos de direito público, não é menos certo que também integra muitos elementos de direito privado (1).

E nem poderia ser doutro modo. Aliás, teria inconvenientes manifestos a integral ou mesmo excessiva publicização do direito da segurança social, que inevitavelmente levaria à "redução ou mesmo eliminação das suas componentes privatísticas, incluindo as influências mutualistas, que constituem raízes a manter".

É hoje ideia dominante de que a saída da crise em que se encontram mergulhados os sistemas de segurança social "passa em grande parte por uma certa desestatização e uma maior mutualização dos regimes de segurança social, da sua organização e gestão e mesmo do seu financiamento. Este processo de «remutualização», mesmo dentro do figurino global de sistema público, implica o alargamento dos contributos jurídico-privatísticos".

Salienta-se que as medidas propostas para fazer face à chamada "crise do Estado-Providência" se desenvolvem em dois sentidos: (a) desenvolvimento da ideia de liberdade de escolha dos interessados (a traduzir-se, por ex., na instituição de regimes voluntários, na introdução de soluções optativas nos regimes obrigatórios e na criação de regimes profissionais complementares, de iniciativa e natureza privada); (b) reforço do sentido contributivista das prestações relativas a compensações de rendimentos de salários (perspectiva mutualista e seguradora dos regimes de segurança social).

O princípio da solidariedade consagrado no artº 8º da actual Lei de Bases de Segurança Social (antes, no artº 9º da Lei 17/2000 e, antes ainda, no artº 5º-8 da Lei 28/84) mais não faz do que responsabilizar colectivamente as pessoas (...) na realização das finalidades do sistema (...) e "nessa medida permite aos interessados tomarem iniciativas, terem capacidade de escolha, assumirem determinadas responsabilidades e participarem no funcionamento das instituições".

O facto de o direito à segurança social ser, enquanto direito subjectivo (reconhecido e garantido a cada cidadão), a pedra de toque dos modernos sistemas de segurança social e aparecer afirmado solenemente nos grandes diplomas programáticos, tanto nacionais como internacionais, não põe em causa a natureza mista do direito da segurança social, nem afronta a tendência no sentido da falada desestatização dos sistemas de segurança social. Sublinha-se, ainda, que no artº 46º (norma sobre a determinação do montante das quotizações dos trabalhadores por conta de outrem e das contribuições das entidades empregadoras) se salvaguarda "a livre opção dos beneficiários entre o sistema público de segurança social e o sistema complementar" (nº 4).

Por outro lado, sendo o sistema da segurança social (que se desdobra em sistema público de segurança social, sistema de acção social e sistema complementar - artº 5º da Lei nº 32/2002) uma realidade complexa, com os seus sub-regimes - o contributivo ou previdencial, o não contributivo ou de solidariedade e o de protecção familiar (nº 2 do citado artº 5º) - não pode o mesmo prescindir duma certa flexibilização, a qual é visível na existência de diversos esquemas de prestações adaptadas aos condicionalismos dos diversos grupos sociais e profissionais. Esta característica está consagrada no artº 11º da actual Lei de Bases (antes no artº 8º da Lei 17/2000 e no artº 25º da Lei 28/84) - princípio da diferenciação positiva - e também resulta do disposto no artº 31º daquela lei, onde se refere expressamente que o subsistema previdencial - assente num princípio de solidariedade de base profissional - abrange regimes especiais, e no artº 33º-2, que prevê que a diversidade das actividades profissionais e as suas especificidades, bem como a existência de outros factores atendíveis, possam determinar alterações da forma da protecção.

Importante é que o direito subjectivo à segurança social seja garantido. A garantia há-se ser não só judiciária (artº 22º da Lei 32/2002 - e artºs 14º e 5º-7, respectivamente, da Lei nº 17/2000 e da Lei nº 28/84), mas também legislativa e administrativa.

A garantia legislativa significa que o Estado se obriga perante os cidadãos a publicar as leis e os regulamentos necessários à efectivação do direito à segurança social. De facto, sendo aquele direito subjectivo constituído por um conjunto de poderes que, fundamentalmente, visam alcançar certas prestações - prestações que correspondem a situações tuteladas pelo direito (situações de doença, desemprego, invalidez, velhice, etc) -, não poderia, sem a publicação dos diplomas legislativos necessários ao enquadramento dessas situações, ser concretizado o direito de cada um à segurança social.

Como referem J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª ed., pág 338), a principal incumbência do Estado, neste campo, consiste na organização do sistema de segurança social, o qual deve obedecer a cinco requisitos constitucionais: (a) deve constituir um sistema universal, isto é, abranger todos os cidadãos, independentemente da sua situação profissional (...); (b) deve ser um sistema integral, isto é, abranger «todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho»...; (c)deve constituir um sistema unificado, funcional e organicamente, de forma a abranger todo o tipo de prestações adequadas a garantir o cidadão em face de situações de auto-insuficiência ou desemprego; (d) deve ser um sistema descentralizado, o que implica, entre outras coisas a autonomia institucional em relação à administração estadual directa; (e) finalmente, deve ser um sistema participado".

No cumprimento desta incumbência, a Assembleia da República legislou sobre as bases do sistema de segurança social (no âmbito da reserva relativa da sua competência legislativa - artº 165º-1-f) da CRP). A Lei nº 32/2002 - tal como as suas antecessores (Leis nºs 17/000 e 28/84) - é uma lei de bases ou lei-quadro, que constitui, pelo conjunto de grandes princípios orientadores que contém, o aparelho normativo fundamental da segurança social.

Começando por reafirmar o princípio constitucional de que todos têm direito à segurança social, proclama, no nº 2 do artº 2º, que "o direito à segurança social é efectivado pelo sistema e exercido nos termos estabelecid