Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I. 1. - A, com os sinais dos autos, propôs no Tribunal de Trabalho de Tomar, a presente acção com processo ordinário, contra:

B, também nos autos devidamente identificada, pedindo a sua condenação a pagar-lhe as remunerações devidas pela prestação de trabalho suplementar em todo o período posterior a 1 de Janeiro de 1976 e até à data da sua reforma, acrescida dos juros vencidos desde a data de vencimento de cada uma das prestações e vincendos até efectivo pagamento.

Alegou, em síntese, ter sido admitida no serviço da Ré, como guarda de passagem de nível, em 1 de Abril de 1960, tendo passado à situação de reforma em 1 de Janeiro de 1996.

A partir de 1976 só estava obrigada a efectuar um máximo de 9 horas de trabalho por dia, mas, efectivamente, assegurava o funcionamento das passagens de nível, com turnos de 12 horas.

Prestou, assim, por imposição da Ré, mais 3 horas de trabalho, para além do seu horário normal, nada lhe tendo a Ré pago por esse trabalho suplementar.

2. Contestou a Ré, alegando, além do mais, que a Autora esteve sujeita, nos períodos de tempo a que se reporta o seu pedido, enquanto prestou serviço em P.N. do Tipo C, ao turno de 12 horas, conforme resulta do disposto nos ns. 1, 2 e 3 da Cláusula 89 do Acordo de Empresa, publicado no B.T.E., I Série, n. 3 de 22 de Janeiro de 1981.

A prestação efectiva de serviço pela Autora e pelas guardas da P.N., em cada período normal de trabalho é acentuadamente intermitente, preenchendo os requisitos estabelecidos na alínea b) do n. 2 do artigo 6 do Decreto-Lei n. 409/71.

3. Proferido despacho saneador, com organização da especificação e do questionário, prosseguiu o processo para julgamento, realizado o qual foi proferida a douta sentença de folhas 118 e seguintes, que julgou a acção totalmente improcedente com absolvição da Ré de todo o pedido.

II. 1. - Desta sentença recorreu a Autora para este Supremo, nos termos do artigo 725, n. 1 do Código de Processo Civil recurso per saltum - aceitando a matéria de facto fixada na sentença e limitando o recurso apenas à matéria de direito.

Notificada a Ré, nos termos do n. 2 daquele artigo 725, nada opôs.

2. - A final das suas alegações, formula a Autora as seguintes

- CONCLUSÕES -

1. - Na medida em que não especificou as exigências mínimas das condições da prestação de trabalho, das compensações em descansos, assegurando em todas as situações o direito fundamental ao repouso e lazer, o artigo 13 do Decreto-Lei 381/72 ofende a alínea d) do artigo 53 da Constituição de 1976 e o artigo 59 da mesma Lei na redacção de 1989.

2. - Assim, são nulas as cláusulas dos sucessivos ACT's e AE's celebrados entre a Ré e os Sindicatos que estabeleceram horários superiores aos limites máximos dos períodos normais de trabalho fixados no artigo 5 do Decreto-Lei 409/71.

3. - De qualquer forma, essas cláusulas não se aplicam ao presente caso, por não ter sido alegado e muito menos provado que o contrato em causa se regesse pela contratação colectiva.

4. - Como tal, tendo a Autora prestado, por imposição da Ré, 12 horas de trabalho diário, tem direito a haver dela o pagamento como trabalho suplementar daquilo que pediu, ou seja, de 3 horas de trabalho por dia.

5. - A sentença recorrida cometeu erro na determinação da norma jurídica aplicável, ao pretender submeter o contrato individual de trabalho que vigorou entre a Autora e a Ré às normas das convenções colectivas de trabalho sem que existissem os necessários pressupostos para o efeito, nomeadamente o de a Autora ser membro da associação sindical celebrante, como exige o artigo 7, n. 1 do Decreto-Lei 519-C/79, de 29 de Dezembro.

6. - Assim, em vez das disposições dos ACT's e dos AE's celebrados pela Ré que estabeleceram horários superiores aos limites máximos dos períodos normais de trabalho fixados no artigo 5 do Decreto-Lei n. 409/71, eram aplicáveis ao contrato em causa os limites fixados nesta norma legal que, assim, foi violada na decisão recorrida.

7. - Sendo ainda certo que, a ser aplicável àquele contrato a regulamentação colectiva em geral, sempre deveria ser recusada a aplicação das cláusulas dessa regulamentação referidas na 2. conclusão, por aquelas violarem ilegalmente o disposto no citado artigo 5 do Decreto-Lei n. 409/71.

8. - Ao contrato em questão era aplicável o regime do contrato individual de trabalho, bem como o disposto no artigo 5 do Decreto-Lei 409/71, de que resultava ter a Autora direito ao pagamento do trabalho suplementar a que alude a 4. conclusão.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, julgando-se a acção procedente, por provada.

3. - Contra-alegou a Ré, sustentando a manutenção do julgado, reafirmando, designadamente que o trabalho da Autora reveste a natureza de trabalho acentuadamente intermitente e encontra-se manifestamente abrangido pelo disposto na alínea b) do n. 2 do artigo 6 do Decreto-Lei n. 409/71.

4. - Neste Supremo, o Excelentíssimo Procurador Geral Adjunto emitiu o douto parecer de folhas 168 e seguintes no sentido de não ser concedida a revista.

Notificado este parecer às partes, nada disseram.

II. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

1. Vejamos a MATÉRIA DE FACTO provada:

A Autora, exerceu, sob as ordens e direcção da Ré, com carácter permanente e mediante retribuição certa, as funções de guarda de passagem de nível, em diversas passagens de nível, situadas ao longo da rede ferroviária nacional, nomeadamente, em Vila Franca de Xira, na Curia, em Santa Eulália, em Quintás, na Barquinha e na Lamarosa, abrindo e fechando as cancelas, fazendo sinais às tripulações dos comboios e cumprindo outras tarefas designadas pela Ré.

A Autora foi admitida ao serviço da Ré, como auxiliar feminina, em 1 de Abril de 1960.

A Autora foi promovida em 15 de Abril de 1960, à categoria de guarda de P.N. de 3. classe.

A Autora passou à situação de pré-reforma, por acordo com a Ré, desde 1 de Março de 1994.

A Autora assegurava desde 1976 o funcionamento das passagens de nível onde esteve colocada, designadamente na Lamarosa e na Barquinha, com turnos diários de 12 horas.

Desde o ano de 1976 até 11 de Fevereiro de 1985, a Autora esteve colocada na P.N. sita ao quilómetro 109,925 da Linha do Leste, na Barquinha.

Nesta P.N. as circulações ferroviárias não ultrapassavam, por dia, as 30 circulações.

A Ré tinha à disposição da Autora que a podia utilizar para cozinhar e estar, um abrigo, tipo contentor.

O cantonamento desta P.N. era telefónico, o que significa que, quando um comboio parte de uma estação anterior à P.N., atento o sentido de marcha, é feito um telefonema, por um funcionário situado na referida estação para a guarda da P.N., avisando-a da partida e consequente aproximação do comboio à P.N..

Este aviso é emitido com uma antecedência média de 5 a 10 minutos em relação à aproximação do comboio à P.N..

Após atender o telefone, a guarda tem que fechar as barreiras, mantê-las assim até à passagem do comboio e depois levantá-las.

A P.N. em referência era de tipo C.

Desde 11 de Fevereiro de 1985 até à data em que a Autora iniciou a situação de pré-reforma, a Autora esteve colocada na P.N. sita ao quilómetro 115,167 da linha de Lamarosa.

Esta passagem de nível encontrava-se encerrada aos Sábados, Domingos e Feriados e nos dias úteis das 19 às 7 horas.

Actualmente esta P.N. encontra-se encerrada ao trânsito rodoviário, estando as cancelas fechadas a cadeado.

Esta P.N. funcionava em sistema de aviso automático, o que significa que quando o comboio ao passar sobre um sinal que se encontra na via, a algumas centenas de metros da P.N., faz accionar os sinais luminosos e sonoros, avisando desse modo a guarda para que feche as barreiras.

Os indicados sinais deixam de estar activos, quando o comboio ao afastar-se da P.N. faz accionar o sinal que se encontra na via, indicando assim que as barreiras podem ser levantadas.

O horário da P.N., tipo C, têm um horário de turno de 12 horas.

A Autora integra-se como guarda da passagem de nível em passagens de nível do tipo C.

O período normal de trabalho a que a Autora esteve sujeita nos períodos de tempo a que se reporta o seu pedido, enquanto prestou serviço em P.N. do tipo C, é o de 12 horas.

A Autora durante grande parte dos seus turnos de serviço, não prestava qualquer trabalho à Ré e podia utilizar, nomeadamente, para estar, na casa da C.P. junto à P.N. da Lamarosa e o abrigo existente junto à P.N. da Barquinha.

A Autora apenas prestava serviço à Ré, para atender o telefone, fechar as barreiras à passagem dos comboios e fazer sinalização às tripulações dos mesmos e levantar as barreiras após a sua passagem.

A Autora podia, face ao que se descreve nas respostas positivas aos quesitos 26 e 27, aproveitar para efectuar trabalhos da sua iniciativa e interesse privado, tais como, costurar, cozinhar e ler.

Na esmagadora maioria do tempo do seu horário de trabalho de 12 horas, a Autora não prestou qualquer efectivo serviço à Ré, a Autora apenas necessitava de se encontrar na casa ou no abrigo, ou nas imediações da P.N. para ouvir os sinais ou o telefone.

Dos anos de 1992 até à data em que a Autora entrou em situação de pré-reforma em 1 de Março de 1994, a Autora esteve sempre de baixa médica, não tendo por isso prestado qualquer trabalho à Ré.

Esta a matéria de facto fixada na sentença recorrida e que a Autora aceita expressamente, limitando o presente recurso - per saltum - à matéria de

2. - DIREITO -

Aceita também a Autora que o trabalho de guarda de passagem de nível é acentuadamente intermitente, como, aliás, é jurisprudência constante e repetida deste Supremo Tribunal de Justiça.

E, assim sendo, a questão fundamental que no recurso se coloca consiste em saber se a Autora estava obrigada a cumprir 12 horas de trabalho diário, como guarda de P.N. de Tipo C, tempo de duração da jornada diária estabelecida nas respectivas cláusulas dos sucessivos Acordos de Empresa, subscritos pela Ré e pelas Associações Sindicais representativas dos seus trabalhadores, sendo certo que não foi adequado - e menos ainda provado - que a Autora estivesse filiada em qualquer dessas Associações Sindicais.

Não foi, efectivamente, alegada tal filiação e, estranhamente, não foi feito qualquer esforço de averiguação nesse sentido, ficando este Supremo impedido de ordenar a ampliação da matéria de facto, nos termos do artigo 729 do Código de Processo Civil, para esclarecimento desse ponto.

E, mais estranhamente ainda, a Ré, nas suas contra-alegações, não aflora minimamente a questão.

Comportou-se na douta sentença que, depois de concluir que o trabalho da Autora era de natureza acentuadamente intermitente, considerou verificada a previsão normativa do artigo 6, n. 2, alínea b) do Decreto-Lei 409/71, de 27 de Setembro, aplicável à relação juslaboral estabelecida ente a Autora e a Ré, face ao disposto no artigo 1 do Decreto n. 381/72, de 9 de Outubro.

Enumerou depois, exaustivamente as cláusulas de diversos AE, reiterando a validade de tais cláusulas, com citação do acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Fevereiro de 1994, no Processo n. 3700, decidindo que o horário normal da Autora eram 12 horas pelo que não prestou qualquer trabalho extraordinário para a Ré.

Crê-se que o problema não podia ser assim tão linearmente decidido.

O princípio da filiação, sindical ou associativa, vem clara e expressamente afirmado no artigo 7, n. 1 do Decreto-Lei n. 519-C1/79, de 29 de Dezembro, (LIRC - Lei dos Instrumentos de Regulamentação Colectiva) e faz algum obstáculo à solução acolhida, ao preceituar:

"1. As convenções colectivas de trabalho obrigam as entidades patronais que as subscrevem e as inscritas nas associações patronais signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações celebrantes, quer das associações sindicais representadas pelas associações sindicais "celebrantes".

Os acordos de empresa são convenções colectivas subscritas por associações sindicais e uma só entidade patronal para uma só empresa, como se estatui no Artigo 2, n. 3 da LIRC.

Ora, a classificação das passagens de nível em tipo A, Tipo C e Tipo P e o horário de trabalho que lhes corresponde - 9 horas, 12 horas e superior a 12 horas - não encontra outro qualquer apoio legal, que não sejam os acordos de empresas subscritos pela CP e as associações sindicais outorgantes.

Daí que seja necessário demonstrar que este regime é aplicável à Autora, apesar de não estar filiada em qualquer desses sindicatos.

A doutrina conhecida não é favorável a uma tal tese, para além, naturalmente, dos casos específicos previstos nos artigos 8 e 9 da LIRC e das vias administrativas das Portarias de extensão e de regulamentação que, manifestamente, estão fora do caso concreto.

Encontrámos apenas uma dubitativa abertura em MONTEIRO FERNANDES - Direito do Trabalho, 10., páginas 719 e 720, nota 11 - quando, depois de criticar a orientação jurisprudencial do acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Maio de 1988, no B.T.E., 2. série, 4, 5 e 6/90, 396, que, no tocante às remunerações, faz apelo ao princípio constitucional de que - "para trabalho igual, salário igual" - acrescenta: - "Mas sempre se dirá que o princípio de equidade salarial é uma directriz constitucional, ao passo que o da filiação constitui uma determinação, por ventura contingente, do legislador ordinário".

Este Autor começa por afirmar, nesse mesmo lugar, que - "A aplicação da convenção para além do círculo de pessoas cobertas pela filiação pode resultar de decisão da entidade empregadora inspirada na vantagem da uniformidade dos regimes laborais no âmbito da empresa. Essa decisão constituirá uma forma de auto-vinculação, plasmada na prática subsequente".

Mas é evidente, embora o Autor não o diga, que está a pressupor uma situação a que poderá chamar-se de "nivelação por cima", e não valerá igualmente para a aplicação de cláusulas restritivas ou menos favoráveis aos trabalhadores não filiados.

Mesmo o princípio da equidade salarial não resolverá de todo o nosso problema, embora, em última análise, lhe não seja indiferente na sua vertente de equidade de tratamento de situações que apresentam uma identidade material completa e perfeita.

Também não serão decisivas as considerações que arranquem da natureza de empresa pública da Ré e da evolução histórica do processo de negociação colectiva das empresas públicas que apresentava particularidades especificas.

O Decreto-Lei 260/76 de 8 de Abril - (bases gerais das empresas públicas) - previa a inclusão das "regras gerais relativas ao estatuto do pessoal, no estatuto de cada empresa - artigo 5 - e parecia configurar como acto unilateral do órgão da gestão e estabelecimento do "estatuto pessoal" - artigo 13, n. 2 -, embora prevendo a prática da contratação colectiva - artigo 30, n. 2 - Aquele, M. FERNANDES, obra citada página 691.

Ora, o artigo 1, n. 3, da L.I.R.C., declara a aplicação do diploma às empresas públicas e de capitais exclusivamente públicos, com a ressalva do disposto na respectiva regulamentação legal e nos estatutos de cada uma delas.

E o artigo 3, n. 3, dispunha:

"3. Nos sectores em que existam empresas públicas ou de capitais públicos poderá ser determinada, por despacho conjunto do Ministério do Trabalho e do Ministro da Tutela, a autonomização do processo de negociação quanto a elas, devendo esse processo, em qualquer dos casos, abranger todos os trabalhadores ao seu serviço".

Como se vê da parte final do preceito, o princípio da filiação era completamente postergado na negociação colectiva das empresas públicas.

E dizemos "era", porque este n. 3 foi revogado pelo Decreto-Lei 209/92, de 2 de Outubro.

Estava, porém, em vigor ao tempo em que a Autora prestou serviço à Ré, já que, como se vê do último facto provado, a Autora não prestou qualquer trabalho à Ré de 1992 a 1994, data da pré-reforma, por ter estado de baixa médica.

Deve, porém, dizer-se que a doutrina sempre questionou a parte final do preceito, entendendo-a violadora da liberdade sindical - artigo 56 da C.R.P. - e reduzindo-a a "uma mera obrigação de meios", reportando-se apenas ao processo de negociação e não ao instrumento colectivo final - v. MENEZES CORDEIRO, "Manual...", reimpressão, página 327.

Por isso, começamos por dizer que o contributo não seria decisivo.

Mas sempre nos fica uma ideia de interpretação da regulamentação legal das empresas públicas e dos estatutos de cada uma delas no processo e no resultado da respectiva negociação colectiva.

Talvez por isso, o Supremo Tribunal Administrativo, em dois acórdãos da 1. Secção, ambos de 25 de Outubro de 1998, nos Recursos ns. 16363 e 19705, respectivamente em Apêndices ao D.R. de 31 de Outubro de 1989, página 590 e de 6 de Outubro de 1989, página 637, decidiu que "as convenções colectivas subscritas pela Caixa Geral de Depósitos assumem a natureza de regulamentos internos que integram o regime jurídico do seu pessoal".

Por outro lado é conhecida a tendência expansiva da negociação colectiva de modo a abranger nela praticamente todas as matérias que interessam à situação do trabalhador subordinado, invadindo áreas e "matérias que tradicionalmente relevavam do poder unilateral e intocável do dono da empresa como é o caso das decisões sobre o volume da mão-de-obra, sobre reorganizações industriais e despedimentos colectivos, sobre a regulamentação e exercício do poder disciplinar e sobre o próprio regulamento interno da empesa" - v. BARROS MOURA - "A Convenção Colectiva ...", página 127.

Assim é que, não raro, os acordos de empresas, figura característica das grandes organizações empresariais, designadamente das empresas públicas, contenham matérias do domínio do poder regulamentar do empregador, em termos de se poder dizer que a via negocial da sua obtenção e consagração lhe não retira a sua natureza de poder da entidade patronal, integrando-se nos sub-poderes de determinação e de conformação da prestação de trabalho.

É o caso, paradigmático, da fixação do horário de trabalho, que aqui nos ocupa.

A Lei é expressa e incisiva ao atribuir à entidade patronal a competência para estabelecer o horário de trabalho do pessoal ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais - cfr. os artigos 49 da L.C.T. e 11, n. 1, da L.D.T. - (Decreto-Lei 409/71).

BERNARDO XAVIER vai mesmo ao ponto de afirmar - "... supõe-se que a competência para definir o horário de trabalho faz parte de uma função indeclinável do chefe da empresa, não sujeita a negociação" - "Curso...", 2. edição, página 364.

E imediatamente antes (página 363) escrevera: "Entendemos que o horário não pode ser determinado em cláusulas de convenção colectiva, constituindo matéria da exclusiva responsabilidade patronal. Cremos que esta solução flui do artigo 6, n. 1, alínea d), da L.I.R.C. que proíbe às convenções colectivas estabelecer regulamentação das actividades económicas, nomeadamente no tocante aos períodos de funcionamento das empresas".

Afigura-se-nos muito duvidoso que a referência aos períodos de funcionamento englobe a fixação do horário de trabalho do pessoal, atento o que se preceitua no Cap. V do Decreto-Lei 409/71, sob a epigrafe - Períodos de Funcionamento - definidos no artigo 23, n. 2, nos seguintes termos.

"2. Entende-se por período de funcionamento o período diário durante o qual os estabelecimentos podem exercer a sua actividade".

E os artigos 24, n. 1 e 26, n. 1, fazem a precisão e a distinção entre os períodos de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público - período de abertura - e os períodos de funcionamento dos estabelecimentos industriais - período de laboração - acentuando-se a ideia de se tratar de conceitos específicos e diferentes dos horários de trabalho do pessoal, estes a ajustar-se naqueles, em turnos ou espaçamentos de início e termo das respectivas jornadas de trabalho.

Parece, assim, que só os períodos de funcionamento - de abertura e de laboração - ficam abrangidos na proibição daquele artigo 6, n. 1, alínea d), da L.I.R.C. e não o horário de trabalho propriamente dito, definido no Artigo 11, n. 2, do citado Decreto-Lei 409/71, da forma seguinte:

"2. Entendendo-se por horário de trabalho a determinação das horas do início e do termo do período normal de trabalho diário, bem assim como dos intervalos de descanso".

É este, como ficou dito, que o artigo 11, n. 1 - (como já o artigo 49 da L.C.T.) - atribui à competência das entidades patronais, dentro dos condicionalismos legais.

E os condicionalismos legais começam logo nos limites máximos dos períodos normais de trabalho estabelecidos no artigo 5, o mesmo diploma, começando o n. 1 por estabelecer o princípio geral de que:

"1. O período normal de trabalho não pode ser superior a oito horas por dia e a quarenta e quatro horas por semana".

Seguem-se-lhe as excepções a esses limites máximos nos diversos números do artigo 6, interessando ao caso sub judice os seguintes:

"1. Os limites dos períodos normais de trabalho fixados no artigo anterior só podem ser ultrapassados nos casos expressamente previstos por disposição legal, salvo o disposto no número seguinte.

2. O acréscimo dos limites referidos no número anterior poderá ser determinado em decreto regulamentar ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho:

a) - ...

b) - Em relação às pessoas cujo trabalho seja acentuadamente intermitente ou de simples presença"

Vem dado como assente que o trabalho de guarda de passagem de nível é de natureza acentuadamente intermitente, o que logo autoriza a elevação dos limites máximos estabelecidos naquele artigo 5, quer por decreto regulamentar, quer por instrumento de regulamentação colectiva.

Aliás, já o n. 2 do artigo 1 desse Decreto-Lei 409/71, estabelecia que o regime nele definido é aplicável ao trabalho prestado em empresas concessionárias de serviço público, com as adaptações que nele viessem a ser introduzidas por decretos regulamentares, referendados pelo Ministério das Corporações e Previdência Social e pelo Ministro competente.

Na sequência, foi publicado o Decreto n. 381/72, de 9 de Outubro, respeitante ao serviço público dos transportes ferroviários, em cujo artigo 13, n. 1, se dispõe:

"1. O período normal do pessoal, salvo as excepções e adaptações constantes das Convenções Colectivas de Trabalho, não pode ser superior a quarenta e oito horas por semana, que em princípio devem ser repartidas por seis períodos de oito horas".

Reafirma-se, pois, o princípio já contido no artigo 5, n. 1 do Decreto-Lei 409/71 das 48 horas por semana, ressalvando as excepções e adaptações, das Convenções Colectivas, tal como se previa também no já transcrito n. 2 do artigo 6.

Nestes termos, parece inquestionável que os acréscimos ao período normal de trabalho dos guardas de passagens de nível ao serviço da Ré estavam autorizados pelos preceitos legais que têm vindo a ser referidos.

Dir-se-á que uma tal autorização legal só vale para os acréscimos determinados em instrumentos de regulamentação Colectiva, maxime, nos acordos de empresa pela Ré subscritos, o que coloca sempre o limite derivado do princípio da filiação, nos termos já aliás expostos.

Não cremos que assim seja.

Recordando o que atrás ficou dito sobre a competência da entidade patronal para a fixação dos horários de trabalho para o pessoal ao seu serviço - artigos 11, n. 1, Decreto-Lei 409/71 e 49, L.C.T. - e assente a cobertura legal para a alteração dos seus limites máximos, por razões ligadas à natureza da empresa, às peculiaridades da sua actividade e à interveniência acentuada da prestação de trabalho, é irrelevante que a alteração tenha sido estabelecida no acordo de empresa e, portanto, por via negociada.

Numa certa perspectiva - a de B. XAVIER, citado - esse seria até o lugar desadequado, ou proibido até, por se tratar de poder exclusivo e indeclinável da entidade empregadora.

De resto, como já foi acentuado, a tendência fortemente expansiva dos conteúdos da negociação Colectiva tem transportado para as convenções colectivas matérias as mais diversificadas, algumas nitidamente do âmbito do regulamento interno e outras até de regimes legais imperativos - v.q. férias - onde, naturalmente, não se pode ir além da sua repetição estrita.

De tudo resulta a conclusão de que os horários de trabalho estabelecidos para os guardas de passagens de nível dos diferentes tipos nas cláusulas dos sucessivos acordos de empresa subscritos pela Ré, apesar de formalmente compreendidos na negociação Colectiva, representam emanação do poder directivo e regulamentar da Ré e são válidos para todos os guardas de passagem de nível, independentemente da sua filiação nas associações sindicais outorgantes.

3. - Mas a Autora coloca ainda outras questões nas suas alegações, respeitantes às condições concretas em que prestou a sua actividade - um contentor a servir-lhe de abrigo - e ao reflexo na duração da sua jornada de trabalho, por se encontrar deslocada da sua residência, impedindo-a de se ocupar das lides domésticas e sujeita a um local de espera inóspito - frio no Inverno e quente no Verão -, desautorizando o entendimento de que os intervalos de espera não são de efectivo serviço, mas antes são tempos de disponibilidade pertencentes à trabalhadora.

Mas isso, a ser exacto - que não é, na medida por si pretendida - só seria relevante para a qualificação da prestação de trabalho como acentuadamente intermitente, o que não está aqui em causa, por expressa aceitação da Autora e, portanto, fora do objecto do presente recurso.

De todo o modo, mesmo na passagem de nível da Barquinha, o abrigo, tipo contentor, podia ser utilizado para estar e cozinhar - resposta ao quesito 10 - e efectuar trabalho da sua iniciativa e interesse privado, tais como, costurar, cozinhar e ler - respostas aos quesitos 26 e 28 - sendo certo que na esmagadora maioria do tempo do seu horário de trabalho de 12 horas, a Autora não prestou qualquer efectivo serviço à Ré - resposta ao quesito 29.

Por último, alega a Autora que o Decreto-Lei 381/72, ao não ter especificado as exigências mínimas de prestação de trabalho e de compensação em descansos que permitissem diferenciar situações tão dispares como as agora confrontadas, assegurando em todas elas o direito fundamental ao repouso e lazer, ofendeu o que viria a ser o disposto na alínea d) do artigo 53 da Constituição da República de 1976 e artigo 59 da C.R.P. de 1989.

Diz-se nestes preceitos, cuja alínea d) tem a mesma redacção, que todos os trabalhadores (...) têm direito:

"d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas".

A alegação é tão parca e sucinta que nem se fica a saber se também quer abranger o "limite máximo da jornada de trabalho" ou se apenas o direito ao repouso e ao lazer.

É que - sem ironia - o que vem provado é que a maioria do tempo do seu horário de trabalho era de repouso e de lazer. Que - diga-se - por excessivos e monótonos, numa jornada diária de 12 horas, também podem tonar-se penosos, incómodos e fastidiosos, em termos de afectarem a realização pessoal e profissional.

Mas isso poderá ser apenas o efeito necessário da escolha profissional feita, não atingindo "densidade" constitucionalmente relevante.

À Autora sobravam diariamente 12 horas absolutamente disponíveis, até porque os intervalos de inactividade durante a prestação de trabalho lhe permitiam levar a cabo muitas tarefas do seu quotidiano.

Assim, não tendo a Autora, na sua alegação, desenvolvido mais e melhor o seu juízo de desconformidade constitucional, e não se descortinando também melhores razões, parece dever concluir-se no sentido de que o Decreto n. 381/72, designadamente o seu artigo 13, não padece da alegada inconstitucionalidade.

De resto o acórdão do Tribunal Constitucional n. 368/97, de 14 de Maio de 1997 - (no Diário da República II, 12 de Julho de 1997) - que sobre estes temas se debruçou, decidiu:

- Não julgar inconstitucionais, nem orgânica nem materialmente, as normas contidas nos artigos 6, n. 2, alínea d) do Decreto-Lei n. 409/71, de 27 de Setembro e 13 e 14 do Decreto n. 381/72, de 9 de Outubro; mas

- Julgar inconstitucionais, por violação das alíneas d) do n. 1 e b) do n. 2 do artigo 59 da Constituição, as normas constantes das cláusulas 83 do acordo colectivo de trabalho de 1976, e 86 do acordo Colectivo de Trabalho de 1978 e 89 do acordo de empresa de 1981, ao estabelecer um horário de trabalho para as guardas de passagem de nível permanente (inicialmente) e sem limite máximo (posteriormente).

No que respeita às citadas normas, o julgamento de não inconstitucionalidade fundou-se, previtatis causa, em que tais normas, "não descriminam nenhum regime concreto de horário de trabalho nem se referem a qualquer critério legal de limitação ou ilimitação dos horários de trabalho. Sendo verdadeiras normas em branco na remissão para outras fontes, o seu conteúdo não pode, por isso mesmo, ser confrontado materialmente com qualquer preceito constitucional".

Tocantemente às cláusulas das convenções colectivas, o julgamento de inconstitucionalidade fundamenta-se na violação do direito a um limite máximo da jornada de trabalho, considerando-se que - "... uma permanente disponibilidade do trabalhador para acorrer a uma qualquer solicitação decorrente da sua actividade profissional consubstanciaria uma privação do período de autodeterminação e de descanso, constitucionalmente inadmissível. (...) Assim, esta disponibilidade do trabalhador tem de ter uma dimensão temporal, o que significa que tem de ter limites, nomeadamente um limite máximo". (...) Se o facto de se tratar de trabalho intermitente poderia permitir um limite superior ao limite dos outros tipos de trabalho, por estarem em causa situações de natureza diferente (pelo que não tem razão a recorrente quando invoca a violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13 da Constituição), tal circunstância não pode, de modo algum, possibilitar o estabelecimento de um horário permanente, ou desprovido de limite superior (e, por isso, potencialmente permanente).

A transcrição foi longa, mas pareceu necessária para deixar claro que o julgamento de inconstitucionalidade não se fundou no excesso face ao período normal de trabalho estabelecido como regra no artigo 5, n. 1, do Decreto-Lei n. 409/71, mas antes na falta de um limite máximo que passa transformar-se num horário potencialmente permanente, possibilitando ao trabalhador um espaço temporal de autodeterminação e de descanso.

E, como já ficou dito, o horário de trabalho da Autora, guarda de passagem de nível tipo C, garante-lhe 12 horas diárias absolutamente livres e as outras 12 horas, de trabalho descontínuo, com disponibilidade para as actividades do seu interesse pessoal durante a maior parte desse tempo.

Fora, pois, de qualquer censura constitucionalmente legitimada, tanto as normas dos artigos 6, n. 2, alínea b) do Decreto-Lei 409/71 e 13 e 14 do Decreto 381/72, como das cláusulas dos acordos de empresa ao abrigo delas convencionadas não são inconstitucionais.

IV. Improcedem, pois, todas as conclusões das alegações de recurso.

Termos em que se acorda, na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça, em negar a revista, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Lisboa, 23 de Setembro de 1999.

José Mesquita,

Almeida Deveza,

Sousa Lamas.