Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam no Supremo Tribunal da Justiça:

1.	Relatório

"AA", com os sinais dos autos, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra Empresa-A, com sede em Estarreja, pedindo que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 95951,45 por diferenças salariais em dívida, que incluem o pagamento do subsídio de transporte e gratificação nas férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, e o pagamento de trabalho suplementar e trabalho prestado em dia feriado e aos domingos.

Em sentença de primeira instância, a acção foi julgada parcialmente procedente, condenando-se a ré a pagar ao autor a quantia de € 43.184,05 relativa ao subsídio correspondente a um dia normal de trabalho por trabalho prestado ao Domingo e a trabalho suplementar prestado em dias normais de trabalho, sendo a ré absolvida, quanto ao mais, do pedido.

A ré interpôs recurso de apelação em que discute as questões do montante de subsídio de domingo e da condenação no pagamento de trabalho suplementar, e o autor interpôs recurso subordinado, impugnando o decidido quanto à não inclusão das quantias pagas a título de subsídio de transporte e de gratificação na retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal e ao não pagamento como trabalho suplementar do trabalho prestado em dias de feriado e de domingo e descanso compensatório.

O Tribunal da Relação do Porto veio a julgar procedente o recurso principal quanto à matéria do trabalho suplementar, entendendo que não se alegou nem provou em concreto os dias e horas em que ele foi prestado, absolvendo a ré do pedido nessa parte, e julgou improcedente o recurso subordinado, no que respeita à retribuição correspondente aos feriados, domingos e descanso compensatório, assim confirmando, nessa parte, a sentença recorrida.

São estas questões, relativamente às quais o autor não obteve vencimento na acção, que são de novo suscitadas em recurso de revista, em cuja alegação o recorrente formula as seguintes conclusões:

I. Normal ou normalidade significa aquilo que é habitual, o que constitui norma ou regra;

II. Donde, normalidade, é igual a regra de procedimento.

III Assim, o que a decisão da primeira instância pretende significar com a utilização da expressão normalidade, foi o cumprimento como regra do horário de trabalho do A. em questão.

IV. E tal pressupõe naturalmente como toda a regra, a possibilidade de ocorrência de situações excepcionais ao cumprimento da regra; mas, a excepção não constitui uma contra regra nem constitui o oposto da normalidade.

V. Ou seja, anormalidade não é igual a normalidade. A ocorrência de uma ou outra "anormalidades", isto é, de excepção no cumprimento daquele horário, estão até implicitamente consideradas na própria alegação e pedido formulados pelo A.

Efectivamente, basta compulsar a matéria alegada nos nºs 11 e 33 a 39 da p.i, para se concluir ter reclamado o A. apenas para efeitos de pagamento de trabalho extraordinário o referente a 20 semanas em cada um dos horários, não tendo assim contabilizado doze semanas, ou seja e deduzidas as férias, quatro semanas, isto é, um mês relativamente a cada um dos horários.

­­VI. Efectivamente, o A. já na p.i. deduziu e não considerou no pedido (v. nº 11 e 33 a 39 da p.i.) quatro semanas relativamente a cada um desses horários; essas quatro semanas constituiriam até por excesso a medida da excepção à normalidade no cumprimento do horário de trabalho.

VII. Aliás, foi alegado e mostra-se provada a prestação do trabalho extraordinário, por referência à normalidade do cumprimento dos dois tipos de horário de trabalho, sendo por isso inquestionável que o A. prestou trabalho extraordinário.

VIII. O Tribunal não pode recusar-se a decidir sob pena de incorrer em denegação de justiça, e não pode nem deve decidir contra a matéria que se mostra provada, como se faz na douta decisão recorrida.

IX. Assim sendo sempre restaria ao Tribunal ou uma decisão segundo a equidade ou remeter para liquidação em execução de sentença o apuramento do trabalho extraordinário.

X. Não tendo assim decidido a decisão recorrida violou o disposto nos art°s 20° e 59°, n° 1, alínea. a), da C.R.P..

E fez errada interpretação da matéria de facto apurada.

XI. Entende o douto acórdão recorrido não assistir ao A. o direito à remuneração adicional pela prestação de trabalho nos feriados, por se tratar de dias normais de trabalho face à autorização da R. para trabalhar nos domingos e feriados.

XII. O art° 18° do Decreto-Lei nº 874/76 estabelece quais os feriados obrigatórios, a que acresce o feriado facultativo que no município de Estarreja é o dia 13 de Junho.

XIII. Por força do disposto no art° 20° o trabalhador tem direito à retribuição correspondente, sendo esta acrescida com pelo menos 100% da retribuição mensal, por ser o que dispõe o art° 7°, n° 2, do Decreto-Lei n.º 421/83.

XIV. Além disso, o A. tem ainda direito a descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% da hora de trabalho suplementar realizado - art° 9° do diploma citado.

XV. O douto acórdão, perfilha, neste particular, orientação jurisprudencial no sentido de que se o horário do A. e do estabelecimento incluísse a prestação de trabalho em dias feriados, este não teria direito às prestações atrás referidas.

Esta interpretação não só contraria disposição expressa da lei - o art° 18° - como consubstancia violação do princípio constitucional da igualdade de tratamento, pois que, o feriado teria de implicar e conferiria direitos distintos consoante os horários estabelecidos pela empresa.

XVI. Desta forma haveria trabalhadores que aufeririam a retribuição do feriado em singelo e para os quais o feriado seria um dia normal de trabalho, o que constitui frontal e inequívoca violação da disposição legal imperativa que regula esta matéria - art° 18° do Decreto-Lei n.º 874/76.

XVII. A decisão recorrida retira dos Decreto-Lei n.ºs 252/92 e 83/95, que consideram o estabelecimento da R. como grande superfície comercial, a aplicabilidade do CCT publicado no BTE 12/94.

XVIII. Estes diplomas foram porém expressamente revogados pelo art° 25° do Decreto-Lei n.º 218/97, diploma este que introduziu o conceito de superfície comercial de dimensão relevante (a anterior grande superfície comercial), considera como tal o estabelecimento de comércio de retalho alimentar com área de venda contínua superiora 2000 m2 - art° 4°, n° 1, alínea a), do referido diploma.

XIX. Ainda que se admitisse que aquele CCT fosse aplicável às relações de trabalho entre A. e R., tal deixaria de ocorrer por força da publicação deste diploma e da revogação expressa a que procede dos diplomas anteriormente em vigor que classificava como grande superfície o estabelecimento da R..

XX. A convenção aplicável pelo menos a partir de 20 de Agosto de 1997 é o CCTV para o comércio do Distrito de Aveiro e consequentemente, deverá o peticionado pagamento do trabalho prestado ao domingo proceder integralmente, nos termos da p.i.. revogando-se a douta sentença, por violação do Decreto-Lei n.º 218/97 e por errada subsunção jurídica da matéria de facto.

A ré, ora recorrida, contra-alegou, defendendo a manutenção do julgado.

Neste Supremo Tribunal, a Exma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, quanto ao trabalho suplementar prestado para além do horário normal de trabalho, e negado quanto ao trabalho prestado em dias feriados

2.Matéria de facto

As instâncias deram como assente a seguinte factualidade:

a) A R. é uma sociedade comercial por quotas, que exerce a actividade de comércio retalhista de produtos alimentares, em estabelecimento denominado "Intermarché", sito em ...., Estarreja.

b) O A. foi admitido ao serviço da ré em 1.10.93, mediante contrato escrito inserto a fls. 14 dos autos, cujo teor se dá aqui por reproduzido na sua literalidade, para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização no estabelecimento referido na alínea a).

c) E mediante retribuição constituída por vencimento mensal, férias anuais pagas e subsídio de alimentação.

d) A R. pagou ao A. as seguintes retribuições mensais:

- 1993:

Outubro e Novembro, esc. 150.000$00/mês; Dezembro e Subsídio de Natal, esc. 200.000$00, cada;

- 1994:

Janeiro a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 200.000$00, cada;

- 1995:

Janeiro a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 200.000$00, cada;

- 1996:

Janeiro a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 200.000$00, cada;

- 1997:

Janeiro a Abril, esc. 200.000$00, cada;

Maio a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 225.000$00, cada.

- 1998:

Janeiro a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 225.000$00, cada;

- 1999:

Janeiro a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 225.000$00 cada;

- 2000:

Janeiro a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 225.000$00 cada;

- 2001:

Janeiro a Março, esc. 225.000$00 cada.

e) A R. pagou ainda ao A.:

- Maio de 1998: "gratificação por acta", esc.300.000$00;

- Junho de 1998: "gratificação por acta", esc.300.000$00;

- Março de 1999: "gratificação por acta", esc.566.666$00;

- Maio de 1999: "gratificação por acta", esc.566.666$00;

- Setembro de 1999: "gratificação por acta", esc. 566.666$00;

- Janeiro de 2000: "gratificação por acta", esc. 275.000$00.

- Maio de 2000: "gratificação por acta", esc.275.000$00;

- Setembro de 2000: "gratificação por acta", esc.275.000$00;

- Janeiro de 2001: "gratificação por acta", esc. 316.666$00;

- Junho de 2001: "gratificação por acta", esc. 633.334$00.

f) E pagou-lhe também as seguintes prestações:

1998:

- Julho: horas nocturnas, esc. 4.463$00; subsídio de transporte, esc. 14.950$00; gratificação, esc. 9.968$00; prémios diversos, esc. 97.000$00;

- Agosto: horas nocturnas, esc. 4.463$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 33.281$00;

- Setembro: horas nocturnas, esc. 12.980$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação esc.25.166$00.

- Outubro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação,esc. 30.682$00;

- Novembro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação esc. 30.682$00; gratificação ocasional, esc. 80.000$00;

- Dezembro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação esc. 30.682$00;

1999:

- Janeiro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 19.41 ; gratificação, esc. 30.682$00; prémios diversos, esc. 46.500$00;

- Fevereiro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação esc. 30.682$00;

- Março: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc.

25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00; gratificação por acta, esc. 566.666$00;

- Abril: horas nocturnas, esc. 5.517$00; subsídio de transporte, esc. 19.400$00; gratificação, esc. 23.011$00; prémios diversos, esc. 56.118$00;

- Maio: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00; gratificação por acta, esc. 566.666$00.

- Junho: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Julho: horas nocturnas, esc. 4.219$00; subsídio de transporte, esc. 14.337$00; gratificação, esc. 7.400$00; prémios diversos, esc. 116.000$00.

- Agosto: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Setembro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00; gratificação por acta, esc. 566.668$00;

- Outubro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Novembro: horas nocturnas, esc. 6.490$00; subsídio ae transporte, esc. 19.400$00; gratificação, esc. 167.000$00.

2000:

- Janeiro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação esc. 30.682$00; gratificação por acta, esc. 275.000$00;

- Fevereiro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Março: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00 gratificação, esc. 30.682$00;

- Abril: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Maio: horas nocturnas, esc. 3.894$00; subsídio de transporte, esc. 12.650$00; gratificação, esc. 15.341$00; prémios diversos, esc. 131.000$00, gratificação por acta, esc. 275.000$00.

- Junho: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Julho: horas nocturnas, esc. 3.894$00; subsídio de transporte, esc. 12.650$00; gratificação, esc. 15.341$00; prémios diversos, esc. 128.000$00.

- Agosto: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Setembro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00; gratificação por acta, esc. 275.000$00;

- Outubro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Novembro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00;

- Dezembro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação, esc. 30.682$00.

2001:

- Janeiro: horas nocturnas, esc. 7.464$00; subsídio de transporte, esc. 25.300$00; gratificação esc. 30.682$00; gratificação por acta, esc. 316.666$00;

- Fevereiro: horas nocturnas, esc. 5.841$00; subsídio de transporte, esc. 19.396$00; gratificação, esc. 25.523$00; prémios diversos, esc. 58.500$00;

- Março: horas nocturnas, esc. 6.815$00; subsídio de transporte, esc. 23.613$00; gratificação, esc. 8.636$00.

g) A R. pagou igualmente ao A. um subsídio de alimentação diário.

h) A R. atribuiu ao A. as categorias profissionais de "Chefe de Loja" até Dezembro de 1998, e de "Gerente de Loja" a partir de Janeiro de 1999.

i) O A. desempenhava as seguintes tarefas e serviços: coordenava, organizava e verificava o funcionamento do serviço no que respeita à higiene e qualidade dos produtos, fixação de preços, conferência de encomendas e reposição de stocks; efectuava o balanço mensal e quadrimestral, reportando directamente à gerência da R. de quem recebia instruções e directivas, cabendo-lhe, em síntese, coordenar o funcionamento da loja da R. denominada "Intermaché" de Estarreja, orientando o seu abastecimento e todos os trabalhadores a ela adstritos, sendo o trabalhador melhor posicionado na estrutura e organigrama da empresa.

j) E por força das funções e serviços de que estava incumbido, o A., desde o início de 1997, com o conhecimento da R., cumpria normalmente o seguinte horário de trabalho:

Horário I:

2.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

3.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

4.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

5.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

6.ª feira: das 7.30 às 12.30 horas.

Sábado : das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

Domingo : folga

Horário II:

2.ª feira:das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

3.ª feira:das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

4.ª feira:das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

5.ª feira: das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

6.ª feira: folga

Sábado : das 7.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

Domingo : das 7.30 às 13.30 horas.

l) Horários estes que o A. praticava em alternância com o trabalhador da R. João Vieira, ou seja, o A. praticava o horário I numa semana e na semana seguinte o horário II, e assim sucessivamente, alternando com o trabalhador João Vieira.

m) O A. trabalhou todos os dias de feriados nacionais, com excepção dos feriados de Natal e Ano Novo, únicos dias em que o estabelecimento encerrava e também no dia de feriado municipal ( 25/7 ), dias de trabalho que a R. não lhe pagou.

n) O local de trabalho do A. era a loja denominada "Intermarché", em Estarreja, onde permanecia durante toda a jornada de trabalho, não efectuando quaisquer deslocações, que a R. jamais lhe determinou.

o) Por isso, a quantia de 25.300$00 que, a partir de 1998, o A. passou a receber regular e mensalmente, a título de subsídio de transporte, à excepção dos meses em que por gozar férias a R. lhe pagava uma prestação correspondente aos dias de trabalho prestado, não correspondia à realização de quaisquer viagens.

p) A partir de Julho de 1998, o A. passou a receber mensalmente a quantia de 30.682$00 a título de gratificação, à excepção dos meses em que por gozar férias tal prestação não era lhe paga ou era de montante inferior.

q) Nas retribuições de férias, subsídio de férias e de Natal, a R. não pagou ao A. as quantias que normalmente lhe pagava a título de subsídio de transporte e gratificação.

r) O A. despediu-se com o aviso prévio legal de 60 dias, por comunicação datada de 18.4.2001 que a R. recebeu em 19.4.2001, cessando o contrato de trabalho em 18.6.2001.

s) Na sequência da cessação do contrato de trabalho, a R. pagou ao A. as seguintes quantias:

- Subsídio de férias: 172.500$00

- Férias do ano em curso: 56.250$00

- Subsídio de Natal: 56.250$00

- Subsídio de férias do ano em curso: 56.250$00

- Férias não gozadas: 172.500$00.

t) Desde 1997, em cada ano o A. trabalhou pelo menos 20 semanas com o horário I e 20 semanas com o horário II.

u) A partir de Janeiro de 1997 e até Julho de 1998, o A. recebia para pagamento do trabalho suplementar que prestava, as quantias que lhe eram processadas mensalmente sob a rubrica ajudas de custo, sendo processados mapas de deslocações mensais que o autor assinava e em relação aos quais era emitido o respectivo cheque, não figurando tais quantias no recibo de vencimento.

v) O A. nunca fazia quaisquer deslocações e aceitou que o pagamento do trabalho extraordinário fosse efectuado sob a forma de ajudas de custo por deslocações, de acordo com os documentos insertos de fls. 146 a 181 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, evitando dessa forma que tais valores fossem tributados em sede de IRS e contribuições para a segurança social.

x) A partir de Julho de 1998, por recomendação do gabinete de contabilidade da R., que sustentava não ser justificável o processamento de ajudas de custo por deslocações, não fazendo o A. quaisquer viagens, o pagamento do trabalho suplementar por este prestado passou a ser processado sob as rubricas subsídio de transporte e gratificação (com excepção das gratificações por acta) incluídas nos recibos de vencimento, tributadas em sede de IRS.

z) Na mesma data o autor começou a assinar os "recibos" juntos de fls. 182 a fls. 212, nos quais declara que a gratificação constante dos recibos inclui eventual trabalho suplementar.

aa) Até Janeiro de 2001, o estabelecimento da ré encerrava ao público entre as 13 e as 15 horas.

ab) Eram o A. e o seu colega João Vieira que anotavam o trabalho suplementar prestado pelos demais trabalhadores da ré, cuja nota entregavam mensalmente ao serviço de pessoal da ré.

ac) O A. a partir de 30 de Março de 2001 deixou de comparecer ao serviço, justificando as suas faltas com baixa médica por motivo de doença.

ad) Das férias vencidas em 1.1.2001, o A. gozou os dias 12 a 18 de Fevereiro de 2001.

ae) As "gratificações por acta" recebidas pelo A. eram comissões pagas pela R. sobre o valor das vendas desde que atingidos ou ultrapassados os valores mensais de vendas que ela própria estabelecia.

af) A partir de 1997, o A. trabalhou, pelo menos, 20 Domingos, em cada ano completo de serviço.

ag) A R. não atribuiu ao A. o respectivo descanso compensatório, num dos três dias subsequentes.

ah) O concelho de Estarreja tem menos de 30.000 habitantes.

ai) A área de venda do estabelecimento da R. identificado na alínea a) é superior a 1000 m2.

3. Enquadramento jurídico

A primeira questão suscitada respeita a saber se face à factualidade tida como assente é possível proferir uma decisão condenatória no tocante ao trabalho prestado para além do horário normal de trabalho.

O tribunal de primeira instância, tomando por base a matéria vertida nas alíneas j) e l) da decisão de facto, considerou que o autor cumpria alternadamente um horário semanal de trabalho de 62,30 horas e de 67 horas, que excedia, respectivamente, em 22,30 horas e 27 horas o período normal de trabalho semanal, fixado em 40 horas, pelo que concluiu que haviam sido prestadas um total de 900 horas de trabalho suplementar.

Ao contrário, a Relação entendeu que não bastava demonstrar genericamente que o autor cumpria normalmente aqueles horários de trabalho, sendo necessário alegar e provar em concreto os dias e as horas em que foi efectivamente prestado trabalho para além do horário normal, pelo que, com base em inconcludência probatória, julgou improcedente a acção quanto ao correspondente pedido.

Resulta, com efeito, das alíneas j) e l) da matéria de facto, que o autor, por força das funções e serviços de que estava incumbido, desde o início de 1997, e com o conhecimento da Ré, cumpria normalmente o seguinte horário de trabalho:

Horário I:

2.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

3.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

4.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

5.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

6.ª feira: das 7.30 às 12.30 horas.

Sábado : das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.

Domingo : folga

Horário II:

2.ª feira:das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

3.ª feira:das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

4.ª feira:das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

5.ª feira: das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

6.ª feira: folga

Sábado : das 7.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.

Domingo : das 7.30 às 13.30 horas.

Horários estes que cumpria alternadamente com um outro trabalhador da Ré, de tal modo que numa semana, o autor praticava o horário I e na semana seguinte praticava o horário II.

Facilmente se pode constatar que, sendo aqueles os horários normalmente praticados pelo autor, a sua carga horária excedia, em regra, o período normal de trabalho, que está fixado no Contrato Colectivo de Trabalho aplicável em 40 horas semanais. Não está, no entanto, excluído, face à prova coligida, que nalgum ou nalguns dias da semana, pudesse trabalhar um período de tempo não inteiramente coincidente com esse. O horário indicado no referido ponto de facto é, pois, um horário padrão que poderá não ter exacta correspondência, por referência a cada um dos dias de trabalho, com a duração efectiva da prestação de trabalho.

A inexistência de elementos absolutamente fidedignos quanto ao número de horas prestado em cada dia em regime de trabalho suplementar não parece ser suficiente, contudo, para negar procedência à pretensão deduzida em juízo pelo autor.

A questão prende-se essencialmente com o âmbito de aplicação do disposto no artigo 661º, n.º 2, do CPC, norma que, procurando definir os limites da condenação, dispõe que "se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.

É certo que não existe uma completa uniformidade de pontos de vista quanto ao alcance deste preceito. Mas haverá no mínimo que chamar à colação os critérios jurisprudenciais que a este propósito têm sido adoptados.

Já se tem entendido que o apontado preceito só permite remeter para liquidação em execução de sentença, quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, mas apenas como consequência de não se conhecerem ainda, com exactidão, as unidades componentes da universalidade ou de ainda não se terem revelado ou estarem em evolução todas as suas consequências, e não também no caso em que a carência dos elementos resulte da falta de prova sobre os factos alegados (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1995, in BMJ n.º 443, pág. 404).

Esta é uma interpretação restritiva, que reconduz o âmbito de aplicação do preceito aos casos em que o autor tenha deduzido um pedido genérico, nos termos previstos no artigo 471º do CPC, ou tenha formulado um pedido específico, mas não tenha sido possível, no momento da decisão, fixar ao objecto ou a quantidade da condenação por se desconhecerem todas ou algumas das consequências do facto ilícito, por estas ainda se não terem produzido ou por se não terem produzido todos os factos influentes na determinação do quantitativo de uma dívida.

A questão não é, no entanto, pacífica e ainda no recente acórdão de 28 de Setembro de 2005 (Processo n.º 578/05), tendo embora presente a referida argumentação, acabou por concluir-se que a condenação em liquidação de sentença poderá ocorrer mesmo quando o autor, tendo formulado um pedido líquido, não tenha logrado provar, no processo declarativo, o exacto montante do que lhe é devido (no mesmo sentido, também o acórdão de 2 de Dezembro de 2005, Processo n.º 2850/05).

No caso vertente, a autor alegou que cumpria um horário com uma duração semanal alternada de 68,30 horas e 67,30 horas (artigo 11º da petição). No entanto, a ré impugnou essa matéria (artigos 12º e 16º da contestação) e o tribunal acabou por dar como assente o que consta das transcritas alíneas j) e l) da decisão de facto, tendo em linha de conta, conforme resulta da respectiva motivação, que os horários indicados eram os normalmente praticados mas que nem sempre foram rigorosamente cumpridos (fls. 336-337).

Neste contexto, o que poderá dizer-se é que o autor logrou provar que prestava trabalho suplementar, visto que o seu horário era, em regra, de duração superior à convencionalmente estabelecida, embora não seja possível determinar com rigor qual o número de horas de trabalho que efectivamente cumpriu para além do horário normal. Não parece curial, em todo o caso, que, tendo o autor provado a existência de uma situação de violação do direito à retribuição, por ter prestado trabalho num condicionalismo que justificava o pagamento de um acréscimo remuneratório, apesar disso, a acção devesse ser julgada improcedente apenas porque se não provou o exacto montante que se encontra, a esse título, em dívida.

É certo que numa interpretação lata do artigo 661º, n.º 2, como preconiza o citado acórdão de 28 de Setembro de 2005, acaba por se conceder uma nova oportunidade de prova ao demandante. No entanto, nas circunstâncias do caso, essa segunda oportunidade de prova não incide sobre a existência da situação de violação do direito laboral que constitui o fundamento do pedido, mas apenas sobre a quantidade da condenação a proferir.

Nada parece obstar, nestes termos, que em face da insuficiência de elementos para determinar o montante em dívida se profira uma condenação ilíquida, com a consequente remissão do apuramento da responsabilidade para execução de sentença.

4. Uma outra questão em análise refere-se ao pagamento de acréscimo salarial por trabalho prestado em dia feriado.

A este propósito, o recorrente começa por pôr em dúvida a aplicabilidade do CCT celebrado entre a Associação Nacional de Supermercados (que passou depois a designar-se Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição) e a Federação Portuguesa de Sindicatos de Comércio, Escritórios, Serviços e outros, publicado no BTE n.º 12/94, de 29 de Março, alegando que o estabelecimento que é propriedade da ré não pode considerar-se como uma grande superfície comercial, face à revogação dos Decretos-Leis n.ºs 258/92, de 20 de Novembro, e 83/95, de 26 de Abril, operada pelo artigo 25° do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto.

Afigura-se, porém, que sem razão.

Na verdade, o Decreto-Lei n.º 218/97, ao estabelecer o novo regime de autorização e comunicação prévia a que estão sujeitas a instalação e alteração de unidades comerciais de dimensão relevante, revogou o Decreto-Lei n.º 258/92, que definia o procedimento de instalação de grandes superfícies comerciais. No entanto, a norma revogatória não deixa de ressalvar as situações constituídas no domínio da lei anterior, as quais continuam a reger-se pelo estabelecido no Decreto-Lei n.º 258/92, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 83/95 (artigo 25º, n.º 1). Por outro lado, o n.º 2 deste mesmo artigo prescreve que a revogação da legislação anterior não prejudica a remissão operada por diplomas legais em vigor para a definição de "grandes superfícies comerciais" estabelecida na alínea a) do n.º 1 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 258/92. Ou seja, não só se mantém a validade do procedimento de instalação do estabelecimento em causa, enquanto grande superfície comercial, como se mantém a correspondente definição, que, nos termos daquele preceito, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 83/95, caracteriza como grande superfície comercial "os estabelecimentos de comércio a retalho ou por grosso que disponham de uma área de venda contínua: superior a 1000 m 2 nos concelhos com menos de 3000 habitantes".

Face ao que resulta das alíneas ah) e ai) da matéria de facto, o estabelecimento da ré enquadra-se na designação de grande superfície comercial, não havendo m