Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça (

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1 - RELATÓRIO

AA intentou contra BB, S.A, a presente ação, pedindo que seja:

a) Reconhecida a relação estabelecida entre si e a R. entre 15 de agosto de 2007 e 28 de maio de 2015 como consubstanciando um contrato de trabalho, por ali trabalhar em exclusividade durante todo o período de duração do contrato;

b) A R. condenada a pagar-lhe os montantes correspondentes à retribuição de maio/junho de 2015, bem como os montantes correspondentes a subsídios de natal e subsídios de férias, no período indicado na alínea anterior, proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal, respeitantes a 2015, tudo no montante de € 29.021,93 (vinte e nove mil, vinte e um euros e noventa e três cêntimos), acrescidos dos respetivos juros moratórios vencidos, os quais ascendem presentemente a € 3.896,73 (três mil oitocentos e noventa e seis euros e setenta e três cêntimos), e bem assim os juros moratórios vincendos, até efetivo e integral pagamento;

c) Julgada ineficaz a cessação do contrato de trabalho, por decisão unilateral pela R. e, em substituição da reintegração, ser esta condenada a pagar-lhe uma indemnização não inferior a € 16.029,65 (dezasseis mil, vinte e nove euros e sessenta e cinco cêntimos), acrescida dos juros moratórios que se vierem a vencer desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Como fundamento alegou que foi admitido ao serviço da R. em 15 de agosto de 2007 como instrutor de ginástica, funções que exerceu sob as ordens direção e fiscalização desta. Cumpria horário de trabalho, desempenhava as suas funções nas instalações da R., usava instrumentos desta e tinha de justificar e comunicar-lhe as ausências, a qual organizava a marcação das aulas e controlava a sua atividade. No dia 8 de maio de 2015 foi impedido de exercer as suas funções, tendo-lhe sido comunicada a cessação do contrato de trabalho com efeitos a 28.05.2015. Não lhe foram pagas as quantias peticionadas, nada tendo recebido de férias ou subsídio de férias.

A R. contestou por exceção e por impugnação.

Por exceção, defendeu que a pretensão do A. configura abuso do direito porquanto desempenhou as suas funções de 2007 a 2015 e nunca exigiu o seu enquadramento jurídico como seu trabalhador.

Por impugnação, sustentou que não manteve com o A. qualquer relação laboral.

Concluiu pedindo a sua absolvição do pedido e a condenação do A. como litigante de má-fé.

O A. respondeu pugnando pela improcedência do pedido de litigância de má-fé e peticionando a condenação da R. como litigante de má-fé.

Saneado o processo e realizada a audiência de julgamento foi proferida sentença julgando a ação totalmente improcedente e absolvendo a R. do pedido.

Inconformado, o A. apelou, requerendo a alteração da decisão sobre a matéria de facto, na sequência do que foi proferida a seguinte deliberação:

«Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência revogar a sentença nos termos seguintes:

- Modificar o ponto 59 do acervo fá[c]tico;

- Reconhecer que a relação estabelecida entre o A. e a R. entre 15/08/2007 e 28/05/2015 consubstancia um contrato de trabalho;

- Condenar a R. a pagar ao A. os montantes, a liquidar, correspondentes aos subsídios de férias e de Natal no período acima indicado e proporcionais de férias, subsídios de férias e de Natal respeitantes a 2015, bem como os 20 dias de Maio de 2015;

- Condenar a R. a pagar ao A. uma indemnização em substituição da reintegração em montante a liquidar;

- Absolver a R. do mais que vem pedido.

Custas por ambas as partes, na proporção de 2/10 para o Apelante e 8/10 para a Apelada.

Notifique.»

Desta deliberação recorre a R. de revista para este Supremo Tribunal, impetrando a revogação do acórdão recorrido.

O recorrido contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.

Recebido o recurso e cumprido o disposto no art. 87º, nº 3 do CPT, o Exmº Procurador-Geral-Adjunto emitiu douto parecer no sentido da concessão da revista, repristinando-se a sentença da 1ª instância.

Notificadas, as partes não responderam.

Formulou a recorrente, após convite à sua síntese, as seguintes conclusões, as quais, como se sabe, delimitam o objeto do recurso (

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) e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal:

”A) Das normas jurídicas violadas

I. Nos presentes autos discute-se a natureza jurídica do contrato que vigorou entre as partes, nomeadamente se este negócio jurídico seria um contrato de trabalho previsto no art. 1152° do Código Civil e art. 10º do Código de Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto, ou um contrato de prestação de serviços tal como previsto no art. 1154º do Código Civil.

II. O Tribunal da Relação de Lisboa, face à matéria provada, considerou o regime aplicável à relação jurídica entre as partes a prevista no art. 1152º do Código Civil e art. 10º do Código de Trabalho, ou seja entendeu existir um contrato de trabalho.

III. A Recorrente discorda deste entendimento por considerar que não foi realizada uma correta aplicação do direito aos factos provados, pois entende que o enquadramento jurídico deveria ter resultado na subsunção dos fa[c]tos ao regime do contrato de prestação de serviços previsto no art. 1154º do Código Civil.

IV. Invoca-se, assim, o erro na determinação da norma aplicável, pois deveria ter sido aplicável o previsto no art. 1154º do Código Civil à relação jurídica dos autos, sendo esta a violação da norma jurídica que serve de fundamento ao presente recurso, ou seja, a do art. 1154º do Código Civil.

V. Acresce que a Recorrente também discorda da aplicação do direito, no que diz respeito à presunção prevista no art. 12° do Código de Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto, nos termos do qual presume-se a existência de um contrato de trabalho quando se verifiquem cumulativamente os seguintes indícios:

i. O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da atividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;

ii. O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da atividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;

iii. O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da atividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da atividade;

iv. Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da atividade;

v. A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias".

VI. A Recorrente discorda da aplicação deste normativo pois não resulta da matéria provada a verificação de todos os indícios previstos na presunção legal.

VII. Invoca-se, também, a violação do art. 342º nº 1 do Código Civil, pois ao não se verificar todos os indícios estabelecidos na presunção legal de laboralidade, ao Recorrido impendia o ónus de alegar e provar estarem preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho, através da demonstração dos pertinentes índices de laboralidade, mediante factos que os integrem, o que não logrou fazer,

VIII. E bem assim, a violação do art. 350º do Código Civil, pois ainda que se verificassem os índices em questão estabelecidos na presunção do art. 12º, ainda assim, a Recorrente, conforme tudo o acima exposto, teria ilidido a presunção de laboralidade, ou seja, provado factos reveladores da existência de uma relação jurídica de trabalho autónomo.

IX. A Recorrente invoca, ainda, a violação do art. 607º nº 4 do CPC, por não ter sido levado em consideração na decisão recorrida factos provados por documentos juntos aos autos, designadamente, o facto de o Recorrido ter prestado a sua atividade a outras entidades que não a Recorrente, o que está provado pelas declarações de IRS juntas pelo Recorrido aos autos.

X. Subsidiariamente, e sem conceder de tudo o alegado no presente recurso, a Recorrente invoca também a violação do art. 334º do Código Civil, pois ainda que (por absurdo) se considerasse verificada a relação laboral alegada pelo Recorrido, sempre se diria que o mesmo estaria a exercer o direito de vir exigir o pagamento das quantias peticionadas em manifesto abuso de direito, excepção peremptória impeditiva do direito alegado pelo Recorrido.

XI. Mais uma vez sem conceder, ainda que se considerasse a existência de uma relação laboral entre as partes, não podia a Recorrente ser condenada ao pagamento de créditos laborais, e indemnização nos termos em que decidiu o Tribunal da Relação, pois não foram considerados provados nos autos os valores auferidos pelo Recorrido, invocando-se, para este efeito, a violação do art. 609º, nº 2 do CPC.

XII. Por fim, sem conceder de todo o exposto no presente recurso, sempre deverá ser considerada que a interpretação do art. 12º do Código de Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto, realizada pelo Tribunal a quo no sentido de que o Recorrido beneficia a seu favor de uma presunção de existência de contrato de trabalho sempre violaria o princípio da igualdade consagrado no art. 13° da Constituição da República Portuguesa,

XIII. Invocando-se a violação do art. 13º da CRP, e a interpretação que é realizada ao art. 12º do Código de Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto nos termos acima referidos.

B) Do Recurso

XIV. O Tribunal da Relação deveria ter tido diferente entendimento no que diz respeito à caracterização da natureza do vínculo laboral entre a Recorrente e o Recorrido, pois na verdade, salvo melhor opinião, não fez a correta subsunção jurídica da matéria provada.

XV. O art. 12º do Código de Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto, na versão originária (com a retificação nº 15/2003 de 28 de Outubro) estabelecia que: "Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:

a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da atividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;

b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da atividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;

c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da atividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da atividade;

d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da atividade;

e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias".

XVI. Apenas os índices constantes das alíneas d) e e) é que estão verificados, e que, em concreto, pouco ou nenhum relevo assumem, já que o facto da prestação de trabalho ter sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias, não é decisivo, pois também um contrato de prestação de serviços pode perdurar ao longo de anos desde que satisfaça o interesse de ambas as partes,

XVII. E, bem assim, o facto de os equipamentos usados pelo Recorrido assumirem natureza estacionária e dificilmente transportável, como é o caso das passadeiras, bicicletas, prensa, máquinas de remo, etc, acrescendo que a utilização dos instrumentos móveis exige padrões de qualidade, segurança, fiscalização de uso e fiabilidade e de uniformização essenciais à atividade da Recorrente.

XVIII. No que diz respeito à alínea b), no caso dos autos decorre imperativamente da natureza da atividade prestada que esta ocorra nas instalações da Recorrente, o que não assume qualquer relevância, já que quer numa relação laboral, quer numa prestação de serviços, a atividade seria sempre prestada no BB da Recorrente.

XIX. O Recorrido prestava a sua atividade em carga horária variável acordada entre Recorrente e Recorrido, no que diz respeito à atividade de member interation, aulas de grupo e vigilância de piscina, de acordo com a disponibilidade previamente comunicada pelo Recorrido, podendo este aceitar ou não prestar a atividade no horário proposto (art. 22º, 23º, 24º, 25º, 41º, e 42º).

XX. O Recorrido decidia livremente a quem dava treinos personalizados sem qualquer intervenção da Recorrente (art. 28º, 29º e 34º) e geria com plena autonomia os respetivos horários, o que acordava diretamente com o cliente conforme a sua disponibilidade, sem qualquer intervenção da Recorrente (art. 30º).

XXI. Mais resulta provado que o Recorrido não estava sujeito a horário de trabalho, uma vez que podia fazer-se substituir em todas estas atividades em caso de ausência, o que equivale dizer: caso não pudesse, ou, simplesmente, não quisesse realizar tais atividades (art. 53º),

XXII. Não surpreende que a Recorrente tivesse que fixar um horário para as atividades que o Recorrido aceitasse realizar pois o ginásio/BB tem um horário de funcionamento em que é necessário assegurar a rota do ... e as aulas de grupo têm um horário mensal definido.

XXIII. Relativamente ao índice da alínea c), resultou provado que o Recorrido era retribuído em função das horas prestadas em cada uma das atividades (art.56º), recebendo uma quantia mensal correspondente ao número de horas prestadas, o que variava mensalmente.

XXIV. Esta caraterística não é decisiva para a caraterização como contrato de trabalho já que não resultou provado que o Recorrido fizesse sempre o mesmo número de horas por dia, por semana, ou por mês ou, sequer, aproximadamente, ou que tivesse a mesma retribuição ou aproximada todos os meses.

XXV. Como decorre dos rendimentos auferidos/declarados ao longo dos anos juntos aos autos pelo Recorrido, a prestação deste à Recorrente não foi sempre igual, anos havendo com menos rendimentos, o que equivale a menos horas de atividade prestada.

XXVI. Resulta

das declarações de IRS juntas aos autos, que o Recorrido declarou rendimentos pagos por outras entidades que não a Recorrente durante o período que prestou serviços à Recorrente,

nomeadamente

, o Recorrido, à excepção do ano de 2007, prestou serviços a outras entidades durante todo o período em que prestou serviços à Ré (2008 a 2015), pelo que o Acórdão deveria ter levado em consideração o que se encontra provado por documentos idóneos juntos aos autos, tal como impõe o nº 4 do art. 607º do CPC.

XXVII. Para o Recorrido lograr provar a sua dependência económica face à Recorrente teria de ter feito prova de não ter efetivamente outros rendimentos, património ou riqueza pessoal ou familiar, o que não se extrai dos factos considerados provados, nem das declarações de IRS junta aos autos.

XXVIII. Mas, ainda que, por absurdo, não se considere que o Recorrido tivesse outras fontes de rendimento, sempre se dirá que o regime de exclusividade instituído afasta este índice de laboralidade, pois estaria na disponibilidade do Recorrido depender ou não economicamente da Recorrente (art. 50º e 51º).

XXIX. Quanto ao indício da alínea a), resulta da matéria provada que o Recorrido não estava inserido na estrutura organizativa da Recorrente, e, muito menos, que realizasse a sua prestação sob as orientações desta.

XXX.

Desde logo, tal como é expressamente dito no Acórdão recorrido, o Recorrido tinha plena autonomia técnica no desenvolvimento da sua prestação.

XXXI. No exercício da atividade de personal trainer, o Autor tinha que angariar os seus clientes, decidia a quem dar treinos, geria com plena autonomia os respetivos horários, o que acordava diretamente com o cliente, e controlava os treinos que os clientes frequentavam, e os que faltavam.

XXXII. O Recorrido, conforme a disponibilidade que manifestava junto da Recorrente, prestava orientações iniciais aos novos sócios, com o objetivo de executar um plano ao cliente, e, em simultâneo, tentar vender os seus serviços de treino personalizado (art. 11º, 12º e 13º).

XXXIII. A Recorrente

não controlava a assiduidade do Recorrido

, havendo apenas registo das horas de serviços prestados para efeitos de contabilização de honorários, registo este realizado pelo próprio Recorrido (artigos 31º a 33º, 52º e 56º), o que, desde logo, afasta o índice de laboralidade em questão, por inexistir um controlo das presenças e ausências do Recorrido no clube de Recorrente, desconhecendo esta as horas que o Recorrido entrava e saía do seu estabelecimento.

XXXIV. Acresce que o Recorrido podia fazer-se substituir por qualquer outro instrutor, caso não pudesse ou não quisesse realizar determinada atividade, (art. 53º), o que é completamente incompatível com a inserção do prestador em qualquer estrutura organizativa, já que aqui faltaria o intuito personae tão característico e essencial a uma relação laboral, e necessário à inserção numa estrutura hierárquica.

XXXV. Provou-se que o Recorrido apenas teria que utilizar equipamento padronizado na atividade de personal trainer e rotas de sala (Member Interraction) (art. 37º, e 38º), por questões de marketing, organização, uniformização e apresentação de imagem dos colaboradores, servindo para diferenciar dos utilizadores e demais pessoas que frequentem o ginásio, motivo pelo qual na actividade das aulas de grupo, o Recorrido não estava identificado e utilizava o equipamento que bem entendia, uma vez que a actividade em questão decorria isoladamente em estúdio (art. 39º).

XXXVl. No que diz respeito à formação inicial, esta foi paga pelo Recorrido (art. 7º), o que revela que o Recorrido atua por sua conta e risco, como profissional liberal que é, utilizando as formações para sua valorização profissional.

XXXVII. A referida formação inicial de personal trainer (PT CC) era de carácter obrigatório, para uniformização de procedimentos base relacionados com a prestação dos instrutores pois existe um padrão a obedecer em todos os clubes DD, quer a nível nacional, quer a nível internacional de acordo as recomendações da EE(…)

sendo a sua adaptação ao caso concreto feita pelo instrutor

(art. 3º a 6º).

XXXVIII. Conforme provado no art. 35º cabia ao Recorrido criar os treinos adequados às necessidades do cliente de forma livre, definindo se o treino seria metabólico ou de resistência muscular, e dentro de cada um dos tipos de treinos, adaptava os exercícios consoante a idade, peso, metabolismo e objetivos dos treinandos, fazendo-o de acordo com as suas valências, estilo, sabedoria e experiência adquirida ao longo do seu percurso profissional, quer dentro do DD, quer fora do mesmo.

XXXIX. Sendo, ainda, de referir que as linhas orientadoras que se discute[m] no caso do treino personalizado, existiam por uma questão de segurança, pois deverá ser assegurado, pelo próprio DD ao seus clientes, que os seus serviços são prestados sem qualquer risco para a integridade física e, até, a vida dos clientes.

XL. No que diz respeito às aulas de grupo, o Recorrido tinha plena autonomia técnica, sem necessidade, sequer, de recorrer a formação específica, uma vez, que, cabia a este, dentro do tipo de aula em questão, criar as respectivas coreografias, ritmos, esquemas e músicas pela forma como bem entendesse.

XLI. Esclareça-se que as aulas que "obedeciam a corografias, ritmos, esquemas e músicas cujos direitos eram previamente adquiridos pela Ré?" (art. 26º) dizem respeito a uma pequena parte das aulas de grupo ministradas pelo Recorrido, denominadas "...", as quais têm que obedecer a coreografias, esquemas e regras definidos por entidades que concedem uma licença de utilização de aulas por si criadas, a "...", comercializadas para todos os ginásios da DD do país e outras entidades exploradoras de ginásios., como é o caso das cadeias "S... e "F..."

XLII Estas formações são ministradas diretamente pela "...", com quem os instrutores contratam diretamente, pagando os respetivos custos.

XLIII. Na maioria das aulas ministradas pelo Recorrido, o Autor tinha plena autonomia técnica, como é o caso das aulas referenciadas no art. 15º-… - aliás as únicas aulas de grupo que estão provadas nos autos como ministradas pelo Recorrido, pois estas aulas não são compradas à "..." ou a qualquer outra entidade formadora, sendo que o Recorrido criava as aulas como bem entendia.

XLIV. Mais acrescenta ao afastamento deste índice, não ter sido demonstrado que a Recorrente exercesse uma efetiva supervisão e avaliação do Recorrido, pois na verdade, não resulta da matéria provada que a Recorrente, de alguma forma, dirigisse e orientasse a atividade do Recorrido.

XLV. O F… não determinava como é que o Recorrido deveria exercer a sua atividade, cabendo-lhe unicamente a função de coordenar as atividades, estabelecendo os horários destas, consoante a disponibilidade dos instrutores, por forma a assegurar o normal funcionamento do clube (art. 40º e 41º).

XLVI. Repare-se que no art. 46º apenas se consigna que a "ré realizava semanalmente reuniões com os instrutores", mas não refere o que visavam estas reuniões, nem se o Recorrido era obrigado a comparecer às mesmas, e muito menos se se verificava tal comparência.

XLVII. No que diz respeito à suposta avaliação do Recorrido, não se provou que tivesse carácter obrigatório, nem o respetivo objetivo, nem as implicações para o Recorrido caso a referida avaliação fosse positiva ou negativa, o que não é suficiente para demonstrar qualquer índice de subordinação jurídica do Recorrido à Recorrente.

XLVIII. No que diz respeito aos objetivos a que se referem os artigos 8º a 10º dos factos provados, não foi provado que os mesmos implicassem qualquer consequência para o Requerido, quer os atingisse ou não.

XLIX. Desconhece-se se o Recorrido, ao longo de todos estes anos que prestou atividade à Recorrente, atingia os referidos objetivos, e respetivas consequências, desconhecendo-se, inclusivamente, o valor dos alegados objetivos, e os valores atingidos pelo Recorrido.

L. Esclarece-se, que, tal como provado, os clientes de treinos personalizados podiam ser ou não angariados diretamente pelo Recorrido (art. 28º), e quando angariados pela Recorrente, podiam ser recusados pelo Recorrido (art. 34º), pelo que a interpretação dos artigos 8º a 13º não poderá ser no sentido de que o atingimento dos objetivos dependesse das atribuições de orientações iniciais de novos sócios aos instrutores até porque estas orientações podiam ou não ser aceites pelos instrutores, tal como refere o art. 13º.

LI. Assim, não assiste razão ao Tribunal a quo em vir concluir que o Recorrido não exercia a sua atividade com total autonomia, pelo facto de a Recorrente disponibilizar aos instrutores a possibilidade de prestarem orientações iniciais aos novos sócios com vista a venderem treinos personalizados, pois o alcance dos alegados objetivos não dependiam das orientações iniciais, podendo, até, ser atingidos na totalidade pela angariação direta dos instrutores.

LII. Por último, não pode deixar também de acrescentar ao afastamento deste índice de laboralidade o facto de o Recorrido não se encontrar sujeito a um dever de facere característico de uma relação laboral, o que

resulta do facto de não ter sido provado que o Recorrido estivesse obrigado a prestar um número mínimo de horas de atividade

, nem que fosse obrigado a aceitar todas as propostas da Recorrente para as atividades em questão, fossem elas de vigilância, aulas de grupo ou treino personalizado.

LIII. Não é verdade que no caso dos autos houvesse lugar a férias em períodos convenientes ao beneficiário da prestação, pois o que resultou provado foi, outrossim, que o instrutor "podia agendar as suas férias sendo

desaconselhado

tal marcação nos meses de janeiro, maio, junho, setembro e outubro" - art. 54º (sublinhado nosso).

LIV. Não se demonstra que o Recorrido não pudesse tirar férias quando queria, mas apenas não ser aconselhável nos referidos meses, por, obviamente, existir uma maior afluência de sócios, que serviria os interesses da Recorrente, e também do Recorrido, pois seriam os meses para si mais rentáveis.

LV.

Assim, não se verificando todos os indícios estabelecidos na presunção legal de laboralidade, ao Recorrido impendia o ónus de alegar e provar estarem preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho, através da demonstração dos pertinentes índices de laboralidade, mediante factos que os integrem, conforme o disposto no art. 342º nº 1 do Código Civil, o que não logrou fazer.

LVI. Mas, ainda, que, por mera hipótese académica, se verificassem os índices em questão estabelecidos na presunção do art 12º, ainda assim, a Recorrente, conforme tudo o acima exposto, teria ilidido a presunção de laboralidade, ou seja, provado factos reveladores da existência de uma relação jurídica de trabalho autónomo, nos termos do art. 350º do Código Civil.

LVII. Contrariamente ao vertido no Acórdão, alia douto,

não resulta dos autos que o Recorrido estivesse sujeito ao poder disciplinar

, pois nem sequer se vislumbra existir a hipótese de ver sancionada uma determinada conduta, já que o Recorrido não estava sujeito ao controle, supervisão e direção da Recorrente.

LVIII.

Não foi demostrado que o incumprimento de regras implicasse para o Recorrido qualquer consequência

, pois este jamais foi ou seria sancionado face a tal cumprimento, o que é revelador da inexistência de subordinação jurídica

LIX. O Recorrido não tinha necessidade de justificar as suas ausências, podendo fazer-se substituir sem necessidade de colher autorização da beneficiária da atividade, o que afasta desde logo qualquer possibilidade de exercício de poder disciplinar.

LX.

Neste pressuposto, inexiste o

intuitu personae

que é próprio e essencial à relação de trabalho

, sendo este o elemento preponderante da relação laboral.

LXI. Nos termos do art. 11º do Código de Trabalho "Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a

prestar a sua actividade

a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob autoridade destas", prevendo também o art. 10º do Código de Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto, aplicável no caso concreto: "Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas." (sublinhado nosso),

LXII. A jurisprudência dominante do STJ entende que a prestação laboral é infungível, pelo que, o facto do sujeito que presta a actividade ter a faculdade de se fazer substituir por outra pessoa tem obrigatoriamente que significar que a relação jurídica é de prestação de serviços, sendo que em caso de dúvida sobre a qualificação jurídica do contrato, atender-se-á à existência ou não da exigência do carácter pessoal da prestação, nomeadamente, a possibilidade ou não da dita substituição.

LXIII. Acresce o nomen iuris atribuído ao contrato assinado entre as partes, e o consequente regime estabelecido através do mesmo, assim como as obrigações voluntariamente assumidas pelo Recorrido no que diz respeito:

- a estar sujeito ao regime fiscal de trabalhador independente e emitir os competentes recibos verdes;

- a não reclamar ou receber subsídios de férias e de Natal.

LXIV. Encontra-se provado que o Recorrido, durante a vigência desta relação jurídica,

nunca reclamou junto da Recorrente a natureza do contrato, nem o pagamento de subsídio de férias e de Natal

.

LXV.

Por último deverá ser acolhida a orientação que tem vindo a ser seguida pelos Tribunais quanto à relação de instrutores com ginásios/health clubs, fundamentada no decidido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/12/2015, no âmbito do processo 67/13.1TTBCL qual decidiu em situação análoga aos presentes autos pela não existência de contrato de trabalho, e que foi levada expressamente em consideração pelo Tribunal de Ia instância, por incidir em relação jurídica análoga à dos presentes autos

.

LXVI. Pergunta-se, relativamente à referida jurisprudência, quais as "dissonâncias emergentes da matéria de facto" que não permitem "aplicá-la sem margem de ponderação dos concretos termos em que a atividade é exercida no caso concreto", pois a haver dissonâncias, estas resultariam sempre a favor da Recorrente, quando, em rigor,

no caso dos autos, nem sequer se verificam índices de laboralidade tão fortes quanto aos do aresto do STJ que decidiu pela não existência de contrato de trabalho

.