Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No Tribunal do Trabalho de Faro, em acção com processo comum, proposta em 3 de Outubro de 2005, AA demandou BB – Distribuição Alimentar, S.A., pedindo a condenação desta no pagamento, com juros vencidos e vincendos, da quantia total de € 50.371,04 correspondente à soma da indemnização por resolução do contrato de trabalho, pelo Autor, com fundamento em justa causa (€ 18.225,79), da indemnização por aplicação de sanção abusiva (€ 1.067,77), da retribuição de trabalho suplementar prestado em dias de folga (€ 6.458,04) e de trabalho suplementar prestado em dia de trabalho normal (€ 24.619,44).

Alegou, em síntese, que, sendo trabalhador da Ré desde 4 de Janeiro 1993, passou a desempenhar, em 1 de Dezembro de 2001, as funções de Gerente de Loja, no estabelecimento denominado “Loja 1”, em Faro, ultimamente com o salário mensal de € 1.104,59, acrescido de € 4,55 diários a título de subsídio de refeição; em 22 de Outubro de 2004 resolveu o contrato de trabalho, com justa causa, em virtude de a Ré o ter abusivamente punido com sanção de vinte dias de suspensão, com perda de retribuição e de antiguidade; para além disso, desde Outubro de 1997 que gozou apenas um dia de folga por semana, nunca tendo sido compensado pela Ré em termos remuneratórios, tal como o não foi pelo trabalho suplementar diário que prestou por solicitação da Ré.

Na contestação, a Ré impugnou os fundamentos da acção e deduziu pedido reconvencional, com fundamento na inexistência de justa causa para a resolução do contrato, consequenciando o direito a indemnização, correspondente ao aviso prévio em falta, que peticionou.

Instruída e discutida a causa, foi proferida sentença, na qual se reconheceu ao Autor justa causa para a resolução do contrato, bem como o direito à remuneração por trabalho suplementar, prestado em dias de folga e em dias de trabalho normal, e, na procedência parcial da acção, condenou-se a Ré a pagar-lhe a importância de € 20.629,89 — sendo € 14.171,85 de indemnização e € 6.458,04 de créditos relativos a trabalho prestado em dias de folga —, acrescida de juros de mora, à taxa legal, vencidos e os vincendos até efectivo e integral pagamento, assim como a quantia, a liquidar ulteriormente, dentro dos limites do pedido, pelo referente ao trabalho suplementar prestado em dia normal de trabalho, tendo sido a Ré absolvida do restante pedido e o Autor absolvido do pedido reconvencional.

2. A Ré interpôs recurso de apelação, no qual arguiu a nulidade da sentença, impugnou a decisão proferida sobre a matéria de facto, no tocante à prestação de trabalho suplementar, sustentou a improcedência da justa causa invocada pelo Autor e, subsidiariamente, pediu a redução do valor da indemnização.

O Tribunal da Relação de Évora indeferiu a arguição da nulidade da sentença, alterou alguns pontos da matéria de facto, e, concedendo parcial provimento ao recurso, julgou não verificada a justa causa para a resolução do contrato por parte do Autor, e condenou a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 3.033,32, relativa a trabalho prestado em dias que deviam ter sido de folga, nos anos de 2001 a 2004, acrescida de juros, à taxa legal, vencidos e vincendos até efectivo pagamento, e a quantia que vier a ser apurada em liquidação de sentença, dentro dos limites do pedido, referente a trabalho suplementar prestado em dia normal, absolvendo-a do demais peticionado.

Do acórdão que assim decidiu, foram interpostos recursos de revista pela Ré e pelo Autor, tendo, oportunamente, sido apresentadas as respectivas alegações, rematadas com as conclusões que, a seguir, se reproduzem.

Da revista da Ré

:

«1. O douto acórdão sub judice considerou improcedente a apelação apresentada pela Recorrente no que se refere à matéria de alegada prestação de trabalho suplementar em dia normal.

2. A Recorrente discorda frontalmente deste entendimento.

3.	Ao manter a decisão do Tribunal do Trabalho de Faro, o Venerando Tribunal da Relação de Évora adoptou o entendimento segundo o qual o Recorrido teria cumprido o ónus da prova que lhe incumbia, conforme resulta do disposto no artigo 342.º n.º 1 do CC, em consequência da não realização de prova por parte da Recorrente a quem, por força do disposto no n.º 2 daquela mesma disposição [caberia provar ter efectuado o pagamento].

4.	Entende a Recorrente que os fundamentos aduzidos naquele raciocínio comportam, em si, um erro na aplicação e determinação da norma aplicável.

5. Com efeito, a inversão do ónus da prova por eventual impossibilidade de realização de prova por parte do então Autor, hipótese que apenas por mera cautela de patrocínio aqui se pondera, nunca dispensaria aquele de, ao abrigo do disposto no art.º 342.º n.º 1 do CC, alegar os respectivos factos constitutivos do seu direito.

6. Acresce que [o] Recorrido não alegou quaisquer factos constitutivos do seu direito não permitindo, assim, caso os mesmos se considerassem provados, que a Recorrente viesse a produzir a contra prova necessária.

7.	Dispõe o Código de Trabalho aplicável, no artigo 191.º, que se considera trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho.

8. Dispõe o artigo 159.º do Código do Trabalho que o horário de trabalho corresponde à determinação das horas de início e do termo do período normal de trabalho diário bem como dos intervalos de descanso.

9. Prossegue-se no n.º 5 do artigo 258.º daquele mesmo diploma dizendo que “É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador”.

10. Analisando a petição inicial apresentada, tendo em consideração as disposições legais supra, verifica-se que a causa de pedir não foi satisfeita.

11. Diga-se que, no que concerne ao trabalho suplementar prestado em dia normal de trabalho, o Recorrido não alegou qual seria o seu horário de trabalho, e tão pouco alegou quais as horas prestadas fora do seu horário de trabalho.

12. A única menção realizada pelo Recorrido em que se reporta ao período normal de trabalho seria o facto do Autor estar obrigado à prestação semanal de 40 horas de trabalho e que nada tem a haver [sic] com o(s) horário(s) de trabalho que estaria obrigado a cumprir.

13. Não podendo, pois, sequer poder fazer vingar (por força da sua transcrição para os silogismos legais constantes no quesito que nos diz “Desde 06 de Outubro de 1997, por indicação expressa da Ré (...)” e no quesito “Tal pedido da Ré ao Autor prendia-se com motivos operacionais da própria loja e que

motivaram o acréscimo suplementar de trabalho

”) a afirmação constante no artigo 35.º e daquele articulado que “Por solicitação da R. ao A., sempre este efectuou trabalho suplementar” e, consequentemente, daí retirarem-se as consequências legais de lhe ser devido qualquer montante a esse título.

14. Não foram alegados os fundamentos de facto essenciais do direito invocado pelo Recorrido, como lhe competia e, consequentemente, o Tribunal de primeira instância, bem como o Venerando Tribunal da Relação, não poderia dar como provada a prestação de trabalho suplementar.

15. A aceitar-se tal entendimento estar-se-á, com o devido respeito por opinião contrária, a subverter todo o regime legal de produção de prova pois, nos autos em análise, sequer o Recorrido alegou os factos objectivos e que integrariam o seu direito.

16. Acresce que em primeira instância se concluiu pela ausência de aplicação de qualquer sanção abusiva.

17. Como poderia alguém, que não cumpria os seus deveres no horário normal de trabalho decorrentes da normal actividade das funções inerentes, estar obrigado a prestar trabalho suplementar fosse por determinação fosse por consentimento da sua entidade patronal?

18. É vária a jurisprudência neste sentido citando-se, apenas a título de referência, o Acórdão da Relação de Lisboa de 9.11.2005 proferido no Processo 2007/2005-4 no qual se afirma que “O facto de os art. 162.º e 204.º do Código do Trabalho, ou do anterior art. 10.º do DL 421/83 de 2.12, imporem à entidade empregadora um registo do trabalho normal e suplementar, não retira ao trabalhador o encargo de na acção em que reclama a falta de pagamento do trabalho suplementar, nos termos do art. 342.º n.º 1 do CC, alegar e provar os factos pertinentes à procedência do seu pedido, nomeadamente que

trabalhou para a Ré para além do seu horário normal

, indicando e concretizando os dias em que tal sucedeu e as horas concretas de trabalho e aquelas que ainda não tenham sido totalmente pagas.” (sublinhado nosso) .

19. O Tribunal de primeira instância e, consequentemente, o Venerando Tribunal da Relação de Évora procederam a má aplicação das normas decorrentes do n.ºs 1 e do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil devendo, em conformidade, o Tribunal ad quem revogar o douto acórdão proferido pois, ao não terem sido alegados os factos constitutivos da prestação de trabalho suplementar na causa de pedir, não se poderia ter concluído pela sua prestação, sob pena de se considerar que se violou, como efectivamente sucedeu, o disposto naquela supra citada norma, bem como nos artigos 159.º, 197.º e 258.º n.º 5 do Código do Trabalho.»

Da revista do Autor

:

«a)	Na parte que restringe o objecto do presente recurso, foi decidido, em 1.ª instância, que a ora Recorrida fosse condenada a pagar ao Recorrente a quantia parcial de 14.171,85 € a título de indemnização por justa causa;

b)	Não se conformando com a douta decisão da 1.ª instância, interpôs a Recorrida Recurso de Apelação para o Tribunal da Relação de Évora;

c)	Salvo devido respeito e melhor entendimento, a Recorrida BB - Distribuição Alimentar, S.A., no seu Recurso de Apelação, não impugna a decisão da 1.ª Instância, no que respeita à procedência da justa causa;

d)	O Acórdão recorrido refere, em suma, que os aspectos em que se centrou a discordância da recorrente, relativamente à matéria dada como provada, reportaram-se à questão das folgas gozadas pelo apelado, e no trabalho suplementar por ele prestado, sob determinação da Ré;

e)	Foi reconhecido na decisão da 2.ª Instância que, embora não tenha sido objecto de impugnação da decisão de facto, se afigurou necessário precisar, os termos concretos da rescisão contratual invocada pelo trabalhador;

f)	O Tribunal da Relação de Évora alterou a decisão de facto ao abrigo do disposto no art. 712.º, n.º 1 al. a) do CPC, na parte que refere o ponto 22, passando este a ter redacção constante a fls. 15 do Acórdão em apreço;

g)	Na sequência veio o Tribunal da Relação de Évora julgar pela improcedência da rescisão unilateral com justa causa do contrato de trabalho invocada pelo trabalhador, absolvendo a Ré;

h) Na sequência do pedido de Aclaração formulado pelo ora Recorrente, o Tribunal da Relação de Évora, veio esclarecer que a questão da apreciação da justa causa não deixou de ser suscitada pela Recorrente, ora Recorrida, também quando impugnou o mérito da sentença recorrida, conforme se verifica da última das conclusões da sua alegação de recurso.

i) Salvo melhor entendimento, o raciocínio sustentado pelo Tribunal a quo não será o mais correcto atento o disposto no Art. 712.º n.º 1 al. a) 2.ª parte do CPC;

j) Pelo que a decisão do Tribunal da Relação de Évora, ao apreciar uma questão que não havia sido formal e correctamente impugnada (questão de que não podia tomar conhecimento como supra exposto), padece de nulidade, o que desde já se invoca, atento o previsto na al. d), n.º 1 do Art. 668.º do CPC;

l) De acordo com os Arts. 120.º al. b) e 211.º n.º 1, ambos do C.T., são pressupostos fundamentais de qualquer relação laboral: o pagamento pontual da retribuição, que deve ser justa e adequada ao trabalho prestado e o direito a férias;

m) A fundamentação da douta decisão, assentou no facto de [o] ora Recorrente não ter

cessado de forma imediata

o seu contrato de trabalho;

n) Considerando, em suma, que o trabalhador ao d[i]ferir para dois meses após a data em que se desvincularia da empresa, estaria necessariamente a reconhecer que, a final, não havia motivos suficientemente fortes para o fazer no imediato;

o) Salvo melhor entendimento e o devido respeito, as referidas conclusões do Acórdão ora recorrido não têm acolhimento no Art. 441.º n.º 1 do C.T., porquanto este Artigo não impõe um verdadeiro dever, mas sim um poder, ou seja: ocorrendo justa causa, pode o trabalhador fazer cessar imediatamente o contrato;

p) Saliente-se que é esta a conclusão –

a invocação de justa causa não tem de ser feita de forma imediata

– decorrente da interpretação sistemática da legislação do trabalho, de que é exemplo o Art.º 442.º n.º 1 do CT quando estipula que a declaração de resolução pode ser feita nos 30 dias subsequentes ao conhecimento dos factos integradores da justa causa.

q) Por outro lado, e não olvidando que o Direito a Férias é irrenunciável, o facto de o trabalhador pretender usufruir do gozo de férias já vencidas, no contexto em apreço, não pode significar que a ora Recorrida não haveria violado os direitos do trabalhador de forma tal que tornou impossível a subsistência da relação laboral, como se sustenta no Acórdão recorrido.

r) Saliente-se que, à luz do disposto no n.º 1 do art.º 236.º do C. C, não seria esse o sentido que um declaratário normal dela teria extraído, uma vez que, o Recorrente expressamente invoca a resolução com justa causa do seu contrato de trabalho perante a Recorrida, constante no [documento] a fls. 26 e 27 dos presentes autos;

s) Salvo o devido respeito,

a decisão ora recorrida viola não só o conceito de justa causa do art. 441,º n.º 1 do C. T.. bem como o Direito a Férias consagrado no Artigo 211.º do CT, tendo feito destas disposições legais errada interpretação e aplicação à relação laboral

sub judice

.

t)

Pois, é manifesto que a falta de pagamento da retribuição, de forma pontual, justa e adequada, dever geral do empregador, ora Recorrida, previsto na al. b) do art. 120.º do CT., é razão mais que suficiente para justificar a rescisão contratual por parte do trabalhador-Recorrente, e, consequentemente, o direito à indemnização respectiva

.

u) Tal como, é inegável para as melhores doutrina e jurisprudência que o Direito a Férias é irrenunciável e nunca o seu gozo legítimo poderá pôr em causa com o referido conceito de justa causa.

TERMOS EM QUE,

Deverá presente recurso de Revista ser julgado procedente por provado, e em consequência, ser declarada e reconhecida a nulidade ora invocada com as devidas consequências legais. Em todo o caso, deverá sempre, ser julgada procedente a rescisão do contrato de trabalho com justa causa pelo trabalhador, ora Recorrente, revogando-se a douta sentença na parte em que decidiu pela sua inexistência, condenando-se em consequência a Recorrida a pagar ao Recorrente a respectiva indemnização legal, assim se fazendo JUSTIÇA !»

A Ré contra-alegou para defender a improcedência do recurso do Autor.

Recebidos os autos neste Supremo Tribunal, o relator, entendendo não dever conhecer-se do objecto do recurso do Autor, na parte referente à arguição da nulidade do acórdão por excesso de pronúncia — tal como defendera a Ré na sua contra-alegação —, ordenou a notificação daquele recorrente para se pronunciar sobre a questão, tendo, sequentemente, o mesmo tomado posição no sentido de dever ser apreciada a nulidade, posição que veio a ser contrariada pela Ré.

A questão incidental foi objecto de despacho do relator (fls. 861/867), no qual a arguição da nulidade foi julgada intempestiva, tendo sido decidido excluir do objecto do recurso a apreciação da nulidade invocada pelo Autor, decisão que se tornou definitiva, por não ter havido contra ela qualquer reacção.

A Exma. Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser negada a revista da Ré e concedida a do Autor, parecer que mereceu resposta discordante da Ré.

3. São questões a resolver, excluída que foi do âmbito do conhecimento deste tribunal, por decisão transitada, a arguição da nulidade do acórdão da Relação, as que se prendem com:

— O direito do Autor à remuneração de trabalho suplementar prestado em dia normal de trabalho, objecto de condenação ilíquida nas instâncias (revista da Ré);

— A existência de justa causa para a resolução do contrato por parte do trabalhador (revista do Autor);

— A fixação do valor da indemnização, em caso de procedência da revista do Autor (questão que, suscitada no recurso de apelação, não foi apreciada pelo acórdão recorrido, em virtude da solução dada ao problema da justa causa).

Corridos os vistos, cumpre decidir.

II

1. Os factos materiais da causa, com a modificação operada pelo Tribunal da Relação, foram fixados nos seguintes termos:

«1. O Autor foi admitido, a termo certo, para trabalhar sob autoridade e direcção da Ré, em 4 de Janeiro de 1993, como estagiário a tempo inteiro, devendo desempenhar as suas funções em qualquer dos estabelecimentos da Ré situados no Distrito de Lisboa, podendo, findo o período de estágio ser transferido mediante acordo.

2. Em 1 de Dezembro de 2001, o Autor passou a desempenhar as funções de Gerente de Loja, no estabelecimento denominado por Loja 1, na cidade de Faro.

3. Como contrapartida da sua actividade profissional, o Autor auferia um vencimento mensal ilíquido de 1.104,59 € (mil cento e quatro euros e cinquenta e nove cêntimos), acrescido de 4,55 € (quatro euros e cinquenta cinco cêntimos) diários a título de subsídio de refeição.

4. O ora Autor nunca fora alvo de qualquer processo disciplinar.

5. Em 24 de Setembro de 2004, a Ré aplicou ao Autor, na sequência de procedimento disciplinar, a sanção de suspensão por vinte dias com perda de retribuição e de antiguidade.

6. No dia 5 de Maio de 2004, a Ré foi notificada de um despacho do Digno Procurador-Adjunto da 2.ª Secção dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial da Comarca de Faro.

7. O referido despacho respeita a factos compreendidos entre 11 de Setembro de 2002 e 23 de Setembro de 2003, denunciados por um consumidor final (CC).

8. O Digno Procurador-Adjunto considerou ali que aqueles factos eram susceptíveis de configurarem a prática continuada de um crime de especulação.

9. E de forma a suspender provisoriamente o Processo de Inquérito em questão, a Ré (através do Sr. DD) aceitou entregar, no prazo de 6 meses, a instituição de solidariedade social a designar pelo Ministério Público, a quantia de € 15.000,00.

10. Nessa sequência, a administração da Ré determinou a realização de uma auditoria interna à loja BB, denominada Faro 1, onde, à data, o Autor desempenhava as funções de gerente de loja.

11. Tal auditoria teve lugar entre o dia 18 e 21 de Maio de 2004 e incidiu sobre:

a) Procedimentos administrativos de controlo de Stocks e Inventários;

b) Análise das diferenças de preço existentes entre o definido centralmente e o praticado na loja.

12. No âmbito de audiência prévia, ocorrida em 18 de Maio de 2004, a Ré suspendeu preventivamente o Autor, sem perda de retribuição.

13. O relatório da auditoria em apreço foi entregue à Direcção de Recursos Humanos em 31 de Maio de 2004.

14. Em 19 de Julho de 2004, a Ré enviou ao Autor, a nota de culpa.

15. Na nota de culpa em apreço, são imputados ao ora Autor os factos constantes do despacho do Digno Procurador-Adjunto da 2.ª Secção dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial da Comarca de Faro e do relatório da auditoria, sendo intenção da Ré proceder a despedimento com justa causa.

16. Em 5 de Agosto de 2004, o Autor apresenta a sua resposta.

17. Em 24 de Setembro de 2004, o Autor foi notificado da decisão final.

18. Resulta da referida decisão que:

a) «A falha do Arguido (não conseguir garantir que os procedimentos definidos pela Ré fossem por [ele] cumpridos, colocando em causa o bom nome e reputação da mesma terá sido potenciada [por] um erro informático (erro de memória do disco), que o próprio Arguido conhecia desde o início do Verão de 2001 e transmitiu aos quadros técnicos competentes do BB»;

b) «Em 18 de Fevereiro de 2003, o Arguido alertou a DOL e a Informática para o facto de a deficiência em questão poder criar graves problemas com as actividades económicas, para não falar dos problemas que causa ao nível do cliente»;

c) «Porque não foi possível apurar no presente processo disciplinar o grau de co-responsabilidade dos quadros técnicos competentes do BB (DOL e Informática), naquilo que se refere às falhas verificadas na manutenção dos preços definidos centralmente e respectivos códigos a utilizar, o BB, S.A. decidiu aplicar ao Arguido a sanção disciplinar de suspensão do trabalho com perda de retribuição e antiguidade pelo período de 20 dias.»

19. A diferença de preços não é uma situação específica da Loja Faro 1.

20. A Loja não interfere no ficheiro principal.

21. O que resulta por vezes em desfasamentos em várias lojas.

22. O Autor, em 22 de Outubro 2004, comunicou à Ré a sua intenção de rescindir unilateralmente e com justa causa o contrato de trabalho existente para o dia 24 de Dezembro de 2004, tendo para o efeito enviado à R. a carta cuja cópia se acha junta a fls. 26/27, e cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

23. Desde 1 de Dezembro de 2001, por indicação expressa da Ré, que o Autor apenas gozava três dias de folga por cada quinze dias de trabalho.

24. Tal pedido da Ré ao Autor prendia-se com motivos operacionais da própria loja e que motivavam o acréscimo suplementar de trabalho.

25. O Autor não gozou as folgas correspondentes:

a) ano de 2001 - 24 dias;

b) ano de 2002 - 24 dias;

c) ano de 2003 - 24 dias; e

d) ano de 2004 - 12 dias.

26. Nesse período, o Autor prestou também número não apurado de horas de trabalho a efectuar inventários e campanhas sazonais para além do horário que normalmente cumpria.

27. Desde Janeiro de 1993 a Dezembro de 2004 Ré apenas pagou ao Autor as retribuições e os subsídios férias e de Natal.

28. Do que consta da nota de culpa, provou-se ainda que:

O registo em documento próprio de quebras para as Secções de Perecíveis (Take Away, Peixaria, Bacalhau, Charcutaria, Leite e Produtos Lácteos) para posterior registo em sistema não era feito diariamente, ao contrário daquilo que se encontrava estabelecido em Instruções de Serviço.

Existiam documentos que não estavam registados em sistema no próprio dia em que os Chefes de Secção efectuaram o levantamento da sua quebra diária.

Encontra-se estabelecido no Manual de Inventários que cada Loja, para os Inventários que vai efectuar, deverá obrigatoriamente fixar os Stocks Contabilísticos.

Em todos os inventários de perecíveis e em alguns de não perecíveis realizados entre Janeiro e Maio de 2004 não foi cumprido tal procedimento.

Estava regulamentado desde Fevereiro de 2003 no sentido de que as lojas, 48 horas após a consolidação dos inventários, deviam enviar via mail as justificações das diferenças de inventário para o Controlo Operacional, o que nem sempre o Autor fez naquele tempo.

Também constava do Manual de Inventários que «… as diferenças detectadas por erro de inventário e / ou por troca de EAN/PLU na venda, devem ser corrigidas, efectuando inventário aos artigos de Stock negativo e aos correspondentes positivos, gerados pela situação de erro …» e em quatro documentos de inventário, datados de 10 de Maio de 2004, a loja não cumpriu com o estipulado.

A quebra das «famílias de risco» na loja BB Faro 2 apresenta valores (à volta de 14%) cerca do dobro da média da região (à volta de 6%).

Sendo que a Ré havia exigido medidas de controlo sobre aqueles produtos, dada a sua relevância para ela.

Encontrava-se regulamentado no Manual Administrativo do BB que a recepção da entrega de mercadorias por parte de fornecedores directos deveria ser preferencialmente feita via rádio frequência.

Até Maio de 2004, a loja BB Faro 2 apresentava índices de recepção através desse método cerca de 10% inferiores relativamente à média regional.

Foram verificados na loja um total de 55 artigos, entre artigos ao peso e à unidade, tendo-se verificado um preço errado em Cartaz em relação ao preço praticado nos POS e SAP (cenoura).

Existirem quatro artigos diferentes embalados em couvettes na própria loja, com etiqueta descritiva com a mesma referência e preço (a etiqueta apresentava em todos a mesma descrição, no entanto fisicamente eram artigos diferentes).»

3.

Do direito à remuneração por trabalho suplementar

:

3. 1. A factualidade relevante alegada pelo Autor situa-se, numa primeira fase, anterior a 1 de Dezembro de 2003, no âmbito da vigência do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, e, após aquela data, no âmbito da vigência do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto.

Segundo o artigo 2.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei, «[c]onsidera-se trabalho suplementar aquele que é prestado fora do horário de trabalho» e de acordo com o n.º 4 do seu artigo 7.º (redacção do Decreto-Lei n.º 398/91, de 16 de Outubro), «[n]ão é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação não tenha sido prévia e expressamente determinada pela entidade empregadora».

Na primitiva versão do Decreto-Lei n.º 421/83, dispunha o artigo 6.º, n.º 1, que «[a] prestação de trabalho suplementar tem de ser prévia e expressamente determinada pela entidade empregadora, sob pena de não ser exigível o respectivo pagamento».

Tendo o acórdão do Tribunal Constitucional de 23 de Novembro de 1999 (publicado Diário da República, II Série, n.º 68, de 21 de Março de 2000, pág. 5349), declarado inconstitucional essa norma, quando interpretada no sentido de considerar não exigível o pagamento de trabalho suplementar prestado com conhecimento do empregador (implícito ou tácito) e sem a sua oposição, por violação dos artigos 59.º, n.º 1, alínea a) e d), 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a jurisprudência deste Supremo Tribunal orientou-se, pacificamente, no sentido de considerar que, para que o trabalhador tenha direito à retribuição por trabalho suplementar, é necessário que demonstre que prestou trabalho fora do horário normal e que esse trabalho foi efectuado com o conhecimento e sem oposição da entidade patronal (cfr., por todos, o Acórdão de 18 de Janeiro de 2005, Documento n.º SJ200501180009234, em

www.dgsi.pt

).

O Código do Trabalho de 2003 inovou, nesta matéria, ao estabelecer no artigo 258.º, n.º 5, que «[é] exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador».

Atento o disposto no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, ao trabalhador que invoca o direito à remuneração por trabalho suplementar compete alegar e provar os factos constitutivos desse direito, ou seja, que prestou trabalho fora do horário de trabalho e que tal sucedeu por determinação prévia expressa do empregador, ou com conhecimento e sem oposição deste, ou, no regime do Código de 2003, que a prestação desse trabalho foi realizada em circunstâncias de não ser previsível a oposição do empregador.

3. 2. Na petição inicial, o Autor alegou, no segmento intitulado «

c) do trabalho suplementar: i. em dia de folga

», que «desde Outubro de 1987, por indicação expressa da R. que o A. apenas gozava um dia de folga, quando deveria usufruir de dois dias» (artigo 30), que «tal pedido da R. ao A. prendia-se com motivos operacionais da própria loja e que motivaram o acréscimo suplementar de trabalho», e indicou, por ano, o número de dias de folga não gozados (artigo 34).

No mesmo articulado, sob a epígrafe «

ii. em horário suplementar diário

», alegou que, «por solicitação da Ré sempre efectuou trabalho suplementar diário» (artigo 35), que «tal solicitação prendia-se com o facto de o A., na qualidade de gerente de loja, ter uma posição activa e fulcral em determinadas tarefas que ocorriam aquando das remodelações de loja, nos inventários de loja, nas campanhas sazonais, na feitura dos relatórios de controlo, no acompanhamento das presenças da administração na loja, e da DOL e nomeadamente reuniões com presença obrigatória de gerente» (artigo 36), indicou o número de horas de trabalho suplementar prestado, em cada ano, desde 1999, por referência ao tipo de actividade (artigo 38), e contabilizou o valor total das importâncias, a esse título devidas, em € 24.619,44 [artigo 68, alíneas g) a m)].

Nos artigos 65.º a 70.º da contestação, a Ré, impugnando o que a respeito do trabalho suplementar diário fora alegado pelo Autor, disse que «não corresponde à verdade que alguma vez t