Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

"AA", instaurou acção declarativa, com processo comum, contra "Empresa-A, Lda, pedindo que esta fosse condenada a pagar-lhe o montante global de 9.896.988$00, a título de créditos emergentes, quer da execução, quer da cessação do contrato de trabalho, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento das prestações pecuniárias que integram esses créditos até efectivo e integral pagamento, sendo os vencidos até à data da propositura da acção no montante de 1.354.984$00.

Alegou para tanto, e em síntese o seguinte:

Foi contratada para trabalhar ao serviço da Ré, em 12 de Abril de 1996, e sempre exerceu a sua actividade integrada na estrutura organizativa da mesma.

Em 12 de Abril de 1996 e até finais do mês de Junho desse ano, foi incumbida, depois de um período de formação prévia promovida pela Ré para o efeito, de proceder à demonstração e eventual posterior venda de equipamento de limpeza "Raimbow "Comercializado peça Ré.

Durante este período a Autora recebia instruções e a sua actividade era fiscalizada por um dos denominados Directores de marketing da Ré.

No período compreendido entre o início de Julho e fins de Setembro desse ano de 1996, foi colocada, por determinação da Ré, a desempenhar as funções de telefonista / recepcionista.

Na dependência hierárquica e funcional, de uma Directora da Ré, Drª BB, pela qual passou a ser orientada e fiscalizada.

No mês de Outubro de 1996 e até final do contrato, passou a exercer a sua actividade profissional por determinação da Direcção da Ré no departamento financeiro desta, e a partir desta data foi a Directora do referido departamento financeiro, Drª. CC, que passou a orientar e fiscalizar a sua actividade profissional.

Sempre exerceu a sua actividade nas instalações da Ré, utilizando equipamento e os meios de trabalho daquela e conjugando a sua actividade profissional com as dos outros empregados da empresa da Ré.

Recebia no seu dia-a-dia de trabalho, instruções e orientações dos seus superiores hierárquicos, os quais controlavam o seu trabalho.

A Ré pagava em cada mês a remuneração correspondente ao número de horas de trabalho prestado no mês anterior, à razão de 1.000$00 por cada hora de trabalho.

A Ré deu-lhe instruções para se colectar como empresária em nome individual para poder emitir uma factura recibo.

A A. praticou desde início e durante toda a execução do seu contrato, os seguintes horários de trabalho, que eram normalmente seguidos: de 12 de Abril de 1996 até 30 de Setembro de 1996 das 15 às 22 horas; de 1 de Setembro de 1996 até 9 de Maio de 1999, das 10 às 19 horas, de 10 de Maio de 1999 até final do contrato, das 9 às 20 horas.

Nos dois últimos horários mencionados não havia intervalo para almoço. Em menos de 30 minutos era permitido à A. comer qualquer coisa no bar da empresa. Era frequente a A. trabalhar para além do termo de cada um dos horários atrás indicados, em pelo menos um sábado em cada mês e em todos os feriados, com excepção dos dias de Natal e Ano Novo.

A Ré nunca concedeu férias à A. e também nunca lhe pagou qualquer quantia a título de subsídios de refeições e de diuturnidades.

A Ré nunca pagou contribuições à Segurança Social por virtude do contrato com base no qual a A. lhe prestou a sua actividade profissional.

Recebeu da Segurança Social durante o período de licença por maternidade de 2 de Fevereiro de 1999 a 9 de Maio de 1999, apenas a quantia de 206.000$00, de subsídio de maternidade, por virtude dos descontos que ela própria fazia.

A A. rescindiu o seu contrato de trabalho com justa causa, com base em factos que traduzem violação culposa das suas garantias legais.

A Ré contestou concluindo pela improcedência da lide e pela sua absolvição do pedido.

Saneada, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença, que houve a acção por parcialmente procedente, condenando a Ré a pagar à A. as seguintes quantias.

€ 5.373,59 a título de subsídio de férias devidas desde 1997 a 2000, incluindo proporcionais relativos ao ano 2000;

€ 4.299,97 a título de subsídios de Natal devidos desde 1996 a 2000 e incluindo os proporcionais;

€ 1.293,83 a título de subsídios de refeição devidos desde Julho de 1996 até 12 de Junho de 2000;

€ 233,64 a título de diuturnidades;

A quantia que se liquidar em execução de sentença relativa ao trabalho prestado em sábados e feriados, desde 1 de Outubro de 1996 até 12 de Junho de 2000;

Juros de mora, à taxa legal, contados desde a data de vencimento de cada uma das prestações e até integral pagamento.

Da referida sentença interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, tanto a A. como a Ré, sendo o desta subordinado.

A final, esta instância, proferiu o Acórdão impugnado tendo julgado improcedente o recurso da Ré e parcialmente procedente o da A. decidindo assim:

" 1. Condenar a R. a pagar à A. a quantia de € 3.002,25 (três mil e dois euros e vinte e cinco cêntimos), a título de subsídio de maternidade, acrescida de juros de mora, à taxa legal desde a data do respectivo vencimento, até integral pagamento, bem como a quantia que se liquidar em execução de sentença. a título de acréscimos de retribuição pelas horas de trabalho prestadas fora do horário normal de trabalho, em sábados e dias feriados.

2. Manter nos demais pontos a sentença recorrida".

Irresignada ainda a Ré "Empresa-A, Lda, recorreu de revista, tendo apresentado as respectivas alegações, com as seguintes conclusões:

« 1 - A arguição das nulidades referidas no recurso de apelação foram formuladas pela Autora, nas alegações, e não no requerimento de interposição de recurso;

2 - Tal arguição não obedeceu ao disposto no nº1 do art. 77º do Código de Processo de Trabalho;

3 - Ao não se ter pronunciado e, em consequência decidido sobre a arguição das nulidades formuladas nas alegações, o acórdão do Tribunal a quo encontra-se ferido de nulidade atento o disposto na al. d) do nº1 do art. 668º do CPC;

4 - Relativamente à prestação de trabalho para além do horário, a Autora não alegou nem fez tal prova, e, também não demonstrou que a mesma tinha sido prévia e, expressamente determinada pela Ré, cfr. nº4 do art. 7º do Decreto-Lei 421/83, de 2 de Dezembro;

5 - Tal prova competia à Autora em termos do disposto no art. 342º do Código Civil;

6 - A Ré pagava à Autora o valor / hora de 1000$00 consoante o número de horas prestadas no mês anterior, comissões sobre vendas por nº realizadas e ainda uma quantia determinada indistintamente bónus / competição;

7 - Ao conceder provimento ao recurso da Autora o acórdão do Tribunal a quo, colide com as disposições previstas no art. 7º do Decreto-Lei nº 421/83 de 2 de Dezembro do art. 342º do Código Civil;

8 - Resulta da matéria provada que a Autora estava colectada como empresária em nome individual, não tendo logrado fazer prova, de que tal obrigação tenha sido determinada pela Ré;

9 - Na qualidade de empresária em nome individual foi a Autora (que) escolheu a base de incidência da remuneração convencional, atento, o disposto no art. 33º do Decreto-Lei nº 328/93, de 25 de Setembro;

10 - De acordo com a citada base de incidência escolhida, a recorrida efectuava descontos para a Segurança Social;

11 - Os valores auferidos pela Autora, durante o período de execução do contrato são os indicados e provados em 19º), 20º), 21º), 22º e 24º);

12 - A Autora só recebeu da Segurança Social a título de subsídio de maternidade, o valor correspondente aos descontos por si efectuados, os quais tiveram como base de incidência a remuneração convencional escolhida pela Autora.

13 - Face ao valor pago pela Segurança Social à Autora a título de subsídio de maternidade, pode concluir-se que os descontos efectuados estavam aquém dos valores efectivamente pagos pela Ré aquela.

14 - Nos termos do disposto no art. 342º do Código Civil competia à Autora a prova de que a Ré houvesse imposto aquela obrigação de se colectar como empresária em nome individual, prova que a Autora não fez;

15 - Tal que, deverá o douto Acórdão do Tribunal a quo ser declarado nulo, por oposição dos fundamentos de facto e o direito aplicável;

16 - Autora e Ré celebraram livremente um contrato, sendo certo que, esta fez a prova que o contrato existente até Julho de 1996 era de trabalho;

17 - Durante todo o período em que a Autora esteve vinculada à Ré sempre logrou tirar partido dos benefícios decorrentes da relação que manteve com aquela.

18 - A Ré pagou à Autora no ano de 1996 os valores que resultam da matéria provada em 19º), no ano de 1997 as quantias referidas em 20º), no ano de 1998 os montantes mencionados, em 21º), no ano de 1999 os mencionados em 22º) e no ano 2000 as referidas em 24ª);

19 - Comparando as remunerações auferidas mensalmente pela Autora, com as remunerações fixadas em Portaria de Regulamentação do trabalho para os Trabalhadores Administrativos Administrativos publicada, no BTE, 1ª Série, nº 9, de 08/03/96, com as alterações introduzidas e publicadas no BTE nº 35, de 22/09/97, 2, de 15/01/99 e 31, de 22/08/99, pode verificar-se que a Ré pagou mensalmente e durante toda a execução do contrato mais do dobro da remuneração fixada, sendo mesmo, durante alguns meses, pago o triplo;

20 - Para além das remunerações, "A Ré suportou os custos da viagem e estadia que a Autora e o companheiro efectuavam num cruzeiro às Caraíbas durante cerca de dez dias e, no valor de 960.000$00" (40º) da matéria provada);

21 - E, "A Autora efectuou viagem de 4 a 7 de Março de 2000 à ilha da Madeira que foi oferecida à Ré pela Empresa-B e a Viena de Áustria de 6 a 10 de Abril de 2000 que foi oferecida à Ré pela Empresa-C" (41º) da matéria provada);

22 - A ora recorrente não pode deixar de considerar que a recorrida a vir reclamar indemnização, nos termos que efectuou está ilegitimamente a exercer um direito, em manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, fim social e económico desse direito;

23 - Dado que, a situação de facto tem enquadramento no disposto no art. 334º, do Código Civil, verifica-se que o douto acórdão do tribunal a quo enferma de nulidade, pois induziu dos factos a inadequada conclusão, e, consequentemente, o inevitável erro na aplicação do direito".

Não houve contra-alegação.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negada a revista.

Notificado o mesmo, não houve resposta.

Correram os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir.

Mostra-se provada a seguinte matéria de facto:

"1. A Autora iniciou a sua colaboração com a Ré em 12 de Abril de 1996;

2. De 12 de Abril de 1996 e até finais de Junho desse ano, a Autora, após o período de formação de uma semana, iniciou actividade como "agente" procedendo à demonstração e eventual posterior venda de equipamento de limpeza "Rainbow" comercializado pela Ré;

3. Durante este período, a A. recebia acompanhamento na sua actividade, designadamente se tivesse dificuldade em realizar vendas, por um dos denominados directores de marketing da Ré;

4. Após cada demonstração, a A. entregava "as não vendas" no departamento de marketing da Ré e as vendas no departamento financeiro da Ré;

5. Como contrapartida por cada venda que a A. efectuasse, a Ré pagava a comissão correspondente;

6. No período compreendido entre início de Julho de 1996 e fins de Setembro do mesmo ano, a A. exerceu actividade nos serviços de recepção da Ré;

7. A BB era a responsável pelos serviços de recepção da Ré;

8. A A., no período em que esteve na recepção, executava as seguintes tarefas:

a) Atendimento telefónico de clientes, agentes (vendedores da empresa) e outras pessoas.

b) Recepção e encaminhamento de recados e mensagens para os respectivos destinatários, através da central telefónica, encaminhava para telefones internos todas as chamadas recebidas e ligações telefónicas para o exterior que lhe eram solicitadas pelos elementos da empresa;

c) Atendimento pessoal de visitantes e clientes da empresa a quem transmitia informações diversas e depois encaminhava para os respectivos departamentos;

d) Recepção e distribuição do correio pelos serviços da empresa;

e) Procedia ao registo da entrada e saída de alguns colaboradores da empresa em impressos apropriados e que eram rubricados por aqueles;

9. Ainda na recepção, a A. procedia:

a) Ao arquivo de documentos internamente denominados, 1ºs serviços e 2ºs serviços;

b) Ao carimbo de facturas e recibos de compra do equipamento e introdução nos envelopes para seguir no correio;

10. A partir do mês de Outubro de 1996 e até 12 de Junho de 2000, a A. exerceu funções no departamento financeiro da Ré para o qual foi convidada;

11. A Autora neste departamento procedeu:

a) À continuação do registo de entrada e saída de colaboradores da Ré;

b) Introdução no computador dos denominados 1ºs serviços; arquivo dos 1ºs serviços; conferência de facturas da Empresa-D, empresa que fornece o equipamento e acessórios que a Ré comercializa;

c) Arquivo de facturas, recibos, notas de crédito e notas de débito da Empresa-D;

d) Preenchimento de cheques e cartas para pagamento a fornecedores e envio para o correio;

e) Recepção de documentação de vendas, cópias de documentos do cliente e elementos de crédito, envio da documentação de créditos, via fax para a respectiva empresa de crédito;

f) Recepção de faxes diversos e encaminhamento dos mesmos para respectivos destinatários, tratamento de vendas (quando não aprovadas), para futura aprovação, envio de documentação para outra instituição de crédito e contacto com agentes (vendedores) solicitando mais elementos se necessários;

g) Contacto telefónico com clientes, empresas de crédito, agentes;

h) Elaboração de mapas de controlo de seguros automóvel;

i) Tratamento com a empresa de rent-a-car, do aluguer de viaturas pela Ré;

j) Elaboração de cartas a clientes em resposta a correspondência recebida e relativa ao departamento financeiro;

l) Elaboração dos quadros demonstrativos das vendas realizadas no final de cada mês por marketing e respectivos totais;

m) Elaboração dos quadros de venda anulados por mês, marketing e respectivos totais;

n) Pagamento de comissões;

12. A Autora sempre prestou a sua colaboração nos serviços de recepção e no departamento financeiro nas instalações da Ré utilizando o equipamento da Ré e demais material por esta fornecido;

13. A Autora recebia no seu dia-a-dia no departamento financeiro, orientações da Drª CC, directora do departamento financeiro a qual procedia à coordenação de prioridades em relação às "tarefas" a executar pela Autora;

14. A Ré pagava à Autora em cada mês uma quantia consoante o número de horas prestadas no mês anterior, e ainda comissões sobre as vendas por si realizadas e uma quantia, denominada indistintamente bónus/competição por cada venda finalizada no departamento financeiro da Ré;

15. O valor hora era de 1.000$00;

16. A Autora estava colectada como empresária em nome individual;

17. A quantia recebida mensalmente pela Autora era no total paga sobre a "denominação" comissões e a Ré pagava "IVA" à taxa de 17% e retinha na fonte 20% da remuneração relativo ao IRS;

18. A Ré nunca pagou à Autora qualquer quantia a título de subsídio de refeição, nem a título de diuturnidades;

19. A Ré pagou à Autora durante o ano 1996 as seguintes quantias mensais: Abril: 81.700$00; Maio: 41.800$00; Junho: 6.500$00; Julho: 208.500$00; Agosto: 152.000$00; Setembro: 177.000$00; Outubro: 219.000$00; Novembro: 208.000$00; Dezembro: 192.000$00;

20. No ano de 1997, a Ré pagou à Autora as seguintes quantias mensais: Janeiro: 212.500$00; Fevereiro: 215.500$00; Março: 230.500$00; Abril: 207.000$00; Maio: 367.260$00; Junho: 198.500$00; Julho: 109.000$00; Agosto: 97.500$00; Setembro: 202.000$00; Outubro: 260.650$00; Novembro: 382.880$00; Dezembro: 213.350$00;

21. No ano de 1998, a Ré pagou à Autora as seguintes quantias mensais Janeiro: 198.680$00; Fevereiro: 237.800$00; Março: 289.050$00; Abril: 294.850$00; Maio: 309.000$00; Junho: 254.050$00; Julho: 185.150$00; Agosto: 160.850$00; Setembro: 258.700$00; Outubro: 476.700$00; Novembro: 297.450$00; Dezembro: 282.840$00;

22. No ano de 1999 a Autora recebeu da Ré as seguintes quantias mensais: Janeiro: 185.150$00; Maio: 227.500$00; Junho: 216.750$00; Julho: 284.850$00; Agosto: 163.150$00; Setembro: 302.550$00; Outubro: 238.000$00; Novembro: 322.250$00; Dezembro: 267.350$00;

23. A Autora esteve ausente da empresa de 2 de Fevereiro de 1999 a 9 de Maio de 1999, por motivo de maternidade, e a Ré, não lhe pagou qualquer quantia relativamente aos meses de Fevereiro, Março e Abril desse ano;

24. De Janeiro a Junho de 2000 a Autora recebeu da Ré as seguintes quantias mensais: Janeiro: 200.000$00; Fevereiro: 261.400$00; Março: 298.750$00; Abril: 250.250$00; Maio: 177.650$00; Junho: 109.645$00;

25. A Autora desde que passou a prestar colaboração nos serviços de recepção e no departamento financeiro da Ré comparecia nas instalações da Ré de segunda a sexta-feira;

26. A Autora, no período compreendido entre o início de Julho e final de Setembro de 1996, executava a sua actividade com início diário cerca das 15h00 e saída por volta das 19h00;

27. A Autora, de 1 de Outubro de 1996 e até início de Maio de 1999, exerceu a sua actividade no departamento financeiro da Ré, com início diário cerca das 10h00 e termo entre as 18h00 e as 19h00;

28. A partir de 10 de Maio de 1999 e até 12 de Junho de 2000, a Autora continuou a exercer a sua actividade no departamento financeiro da Ré, com início diário cerca das 9h00 e termo entre as 19h00 e as 20h00;

29. A hora de saída da Autora variava em função das suas obrigações escolares;

30. A Autora ia almoçar à hora que fosse mais conveniente para o serviço, e às vezes, fazia-o no bar da empresa, e tal período de tempo não era descontado na quantia paga pela Ré no final do mês;

31. A Autora, no período compreendido entre 1 de Outubro de 1996 e 12 de Junho de 2000, exerceu as suas tarefas em alguns sábados;

32. A Autora no mesmo período também exerceu as suas tarefas em alguns feriados;

33. A Ré distribuiu a alguns colaboradores, incluindo a Autora, um cartão magnético para marcação diária da hora de entrada e de saída, a partir de inícios de 1999;

34. A Ré nunca pagou à Autora quaisquer quantias a título de férias e subsídio de férias;

35. A Ré nunca pagou à Autora quaisquer quantias a título de subsídio de Natal;

36. A Ré nunca pagou contribuições à segurança social com base na colaboração que a Autora lhe prestava;

37. A Autora recebeu da segurança social durante o período de licença por maternidade de 2 de Fevereiro de 1999 a 9 de Maio de 1999 a quantia de 206.000$00 a título de subsídio de maternidade e na sequência dos descontos que a própria Autora fazia;

38. A Autora no período em que executou tarefas no departamento financeiro quando não comparecia comunicava à directora ou a quem a estivesse a substituir;

39. A Ré nunca se opôs a que a Autora gozasse férias;

40. A ré suportou os custos da viagem e estadia que a Autora e o companheiro efectuaram num cruzeiro às Caraíbas durante cerca de dez dias e no valor de 960.000$00;

41. A Autora efectuou viagem, de 4 a 7 de Março de 2000, à Ilha da Madeira que foi oferecida pela Empresa-B e a Viena de Áustria, de 6 a 10 de Abril de 2000, que foi oferecida à Ré pela Empresa-C;

42. A carta junto aos autos como documento 63 de folhas 83 a 86 foi entregue à Ré no início de Maio de 2000;

43. A Autora pôs termo à colaboração prestada pela Ré, por carta datada de 12 de Junho de 2000;

44. A Autora, durante o período compreendido entre 12 de Abril de 1996 e 12 de Junho de 2000, procedeu a vendas de equipamento de limpeza "Rainbow" comercializado pela Ré;

45. A Autora não é filiada em nenhum sindicato e a Ré não está filiada em nenhuma associação patronal;"

Conhecendo de direito.

São as seguintes as questões colocadas no recurso:-

Nulidade do acórdão impugnado.

Determinar se a Ré está ou não obrigada a pagar à A. o trabalho suplementar por esta prestado;

Saber se sobre a Ré impende a obrigação de pagar à A. a quantia de € 3.002,25, a título de subsídio de maternidade.

Determinar se a A. agiu com abuso de direito.

Analisemos-las por esta ordem.

A recorrente pretende que o acórdão é nulo, com os seguintes fundamentos (v. pontos 3, 14 e 15 das conclusões das alegações):

"A não se ter pronunciado e, em consequência decidido sobre a arguição das nulidades formuladas nas alegações, o acórdão do tribunal a quo encontra-se ferido de nulidade atento o disposto na al. d) do nº 1 do art. 668º do C.P.C." (...)

"Nos termos do disposto no art. 342º do Código Civil competia à Autora a prova, de que a Ré houvera imposto àquela a obrigação de se colectar como empresária em nome individual, prova que a Autora não fez;"

"pelo que deverá o douto Acórdão do Tribunal a quo ser declarado nulo por oposição dos fundamentos de facto e o direito aplicável"; (...)

Porém, no requerimento de interposição do recurso, nenhuma referência é feita a esta matéria.

Ora, segundo o art. 77, nº1, do CPT99, aqui aplicável, " A arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso"

Este regime de arguição é igualmente aplicável à nulidade dos acórdãos da Relação (v. Ac. de 9.7.98, proc.nº 36/98, Art. 446º-269).

E como é jurisprudência corrente deste Supremo Tribunal, a arguição das nulidades da sentença feita apenas nas alegações de recurso, porque extemporânea, acarreta o não conhecimento deste (v. entre muitos outros os Acs. de 16.5.00, CJ, 2000, II, 26, de 28.1.98, AD 436º-558 e de 10.12.97, AD 436º-524).

Passemos à segunda questão - pagamento do trabalho suplementar.

Afirma a Recorrente que, ao contrário do decidido no Acórdão impugnado, não lhe é exigível o pagamento de trabalho suplementar por a A. não ter demonstrado quer a sua ocorrência, quer a determinação prévia e expressa de sua parte, a tal propósito.

Vejamos.

No domínio da LCT considera-se que constitui trabalho suplementar o prestado para além do período normal de trabalho (art. 46º, nº 1).

Hoje com o Dec.Lei nº 421/83, de 2.12, relaciona-se o trabalho suplementar com o horário de trabalho.

Como diz Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho Almedina, pág. 496, "(...) estar-se-à perante trabalho suplementar se a actividade for realizada em dia de trabalho fora do horário, mesmo que compreendido no período normal, ou se prestada em dia de descanso".

O citado Dec-Lei nº 421/83 dispunha no nº1 do art. 6º que "a prestação de trabalho complementar terá de ser prévia e expressamente determinada pela entidade empregadora, sob pena de não ser exigível o respectivo pagamento."

Mas este preceito foi revogado pelo Dec-Lei nº 398/91, de 16.10, correspondendo-lhe agora o art. 7º, nº 4 do mesmo Dec.Lei nº 421/83, de teor semelhante :- "Não é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação não tenha sido prévia e expressamente determinada pela entidade patronal".

Perante estas normas, a doutrina e a jurisprudência divergiram quanto ao significado a atribuir-lhes como nos dá nota, exemplificando, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer.

Segundo uns, o pagamento de trabalho suplementar é exigível caso o trabalho seja efectuado com a vontade do empregador, com a sua autorização ou concordância, só não o sendo quando prestado contra as ordens do empregador ou sem o seu consentimento.

Para outros, o pagamento do trabalho suplementar só é exigível ( com a excepção das situações previstas no nº2 do art. 4º do Dec.Lei nº 421/83, quando a prestação proceder de ordem expressa e antecipada do empregador, não bastando que a execução do trabalho seja consentida por ele.

Sucede que o acórdão do Tribunal Constitucional de 23.11.99 (v. Diário da República, II Série, nº 68, de 21.3.00, pág 5349), veio a julgar inconstitucional a norma do art. 6º, nº1 do Dec.Lei nº 421/83 (na redacção originária do diploma), quando interpretada no sentido de, considerar não exigível o pagamento do trabalho suplementar prestado, com conhecimento do empregador (implícito ou tácito) e sem a sua oposição, por violação dos art.s 59º, nº1, alíneas a) e d) e 18º, nº2, da CRP.

E na sequência do mesmo, este Supremo Tribunal tem vindo, a decidir que para que o trabalhador tenha direito à retribuição por trabalho suplementar é necessário que se demonstre que o mesmo existiu e que foi efectuado, ao menos, com o conhecimento e sem a oposição da entidade patronal (v., por todos, os Acs de 8.3.00, CJ-STJ, ano VIII, I, pág. 277, de 16.5.., CJ-STJ, ano VIII, II, pág.264, de 2.10.02, proc. nº 1699/01 e de 12.3.03, proc. nº 2238/02).

E não se desentinam razões - que agora também não são avançadas - para divergir de tal jurisprudência.

Ora, como se diz no acórdão recorrido, a A. prestou a sua actividade fora do seu horário de trabalho e para além do período normal de trabalho semanal.

Reproduz-se:-

"Esse período de trabalho de 40 horas semanais resulta aliás, não só da aplicação da referida PRT como também da Lei nº 21/96, se 23/7.

Ora, se o período normal de trabalho da A. era de 40 horas semanais e se ela, desde 1/10/96 e até início de Maio de 1999, iniciava diariamente o seu trabalho cerca das 10h00 e terminava entre as 18h00 e as 19h00; e se a partir de 10/5/99 e até 12/6/00, iniciava diariamente o seu trabalho cerca das 9h00 e terminava entre as 19h00 e as 20h00, e, se nesse período (de 1/10/96 a 12/6/00) trabalhou em alguns sábados e em alguns feriados, temos necessariamente de concluir que ela prestou trabalho fora do seu horário de trabalho e para além do período normal de trabalho semanal (...)".

E como as horas extraordinárias foram pagas em singelo pela Ré, ilacionou a Relação, sem que, por isso possa ser criticada, que "esse trabalho foi por ela (Ré) determinado, ou, pelo menos prestado com o seu conhecimento e consentimento, e que com ele beneficiou".

Estão, pois, reunidos todos os requisitos para o pagamento desse trabalho como suplementar, ou seja, com os respectivos acréscimos legais.

Terceira questão - Da indemnização respeitante ao subsídio de maternidade.

Como se recolhe do já apurado, entre a A. e a Ré estabeleceu-se, a partir de Julho de 1996, uma relação jurídica com a natureza de contrato de trabalho.

Por isso, a partir de então a Recorrente estava, obrigada a inscrever a A. na Segurança Social, como trabalhadora por conta de outrem e a pagar a TSU sobre os salários efectivamente percebidos por aquela - V. art.s 3º, 5º e 6º do Dec-Lei nº 403/80, de 9.5, e art.3º do Dec.Lei nº 199/99, de 8.6.

No sistema constitutivo da Segurança Social todas as operações indispensáveis à liquidação das contribuições estão a cargo das entidades empregadoras, às quais cabe sempre, também, o pagamento destas, mesmo na parte respeitante ao trabalhador (v.Ilídio das Neves, "Direito da Segurança Social, "Coimbra Editora, 1996, págs. 403 e 408).

E o empregador não se pode eximir às suas obrigações, impostas por normas de natureza e ordem pública por via, por exemplo, de uma eventual "negociação" com o trabalhador.

Como hoje se expressa o art. 3º da Lei nº 32/02, de 20.12. (Lei de Bases da Segurança Social), "são nulas as cláusulas do contrato, individual ou colectivo pelo qual se renuncie aos direitos conferidos pela presente Lei".

Por isso, irreleva para a responsabilidade da Ré - apuramento do quantum à parte que a A. regularmente ou não, se haja inscrito na Segurança Social, como trabalhador independente e, ao que se vê com uma base de incidência de remuneração convencional inferior à retribuição que efectivamente recebia da entidade patronal (ignora-se, aliás, se a A. tinha outras ocupações, para além das funções que desempenhava junto da Ré).

Portanto, deve a Recorrente ser condenada, como foi - e a A. mais não pediu - pela diferença entre o subsídio de maternidade que esta realmente recebeu, a partir da sua inscrição como trabalhador independente, e aquele que receberia se a entidade patronal houvesse cumprido as suas obrigações perante a Segurança Social, como acima de apontou.

Quarta e última questão:- o alegado abuso do direito.

O que está agora em causa é a decisão do Tribunal da Relação quanto à questão do abuso do direito, tal como lhe foi colocada no recurso subordinado interposto pela Ré.

Então o que se destaca é que, segundo o alegado, não seria legítimo à A. vir aqui pugnar pela existência de um contrato de trabalho, quando estava inscrita como empresária em nome individual e foi nessa qualidade que sempre se relacionou com a Recorrente, assumindo os contratos de mandato comercial e de prestação de serviços, sem nunca