Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I - "AA", com os sinais dos autos, intentou a presente acção declarativa de condenação, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, na forma ordinária contra «CP - Caminhos de Ferro Portugueses, E.P.», também identificada nos autos, pedindo que a R. fosse condenada a pagar-lhe, a título de retribuições vencidas e não pagas, a quantia de 3.014.049$00, acrescida de juros desde a citação, à taxa de 5% até integral pagamento.

Alegou, em resumo, que é empregado da R., com a categoria profissional de Técnico Prático, e tem o seu posto de trabalho em Lisboa; em 1984, esta decidiu incluir na dotação do Sector Escalas/Comboios um profissional com a categoria de Técnico Prático; para tal cargo foi nomeado o Dr. BB, que esteve ausente na Guiné Bissau, como cooperante, no período que mediou entre Março de 1987 e Abril de 1988; e, após o seu regresso foi transferido para outro serviço da R.; a partir de 1 de Março 1987 e até 30 de Novembro de 1988, atendendo à ausência do Dr. BB, a coordenação entre os núcleos Escalas/Comboios e o Serviço de Transportes da Região Centro passou a ser da responsabilidade do A., perfazendo o período de 1 ano e 8 meses; preencheu o modelo 127 e recebeu, a título de desempenho de funções superiores como Técnico Prático escalão 8, as correspondentes diferenças salariais, sendo a este título pago mensalmente um acréscimo de 8.000$00; em 11/07/88, foi divulgado o anúncio de abertura do concurso de selecção de cinco técnicos práticos, entre os quais o posto de trabalho correspondente às tarefas que o A., a título de desempenho de funções superiores, vinha desenvolvendo desde Março/98; o A. foi opositor ao concurso e foi aprovado nas provas escritas e orais e foi promovido à categoria de técnico prático, escalão 8, com efeitos a 1/12/88; ao abrigo do nº7 do respectivo Regulamento de Concurso, tinha direito a passar ao escalão 7 no dia 1 do mês seguinte ao da publicação da relação final e, por isso, tinha direito, no dia 1/12/88, a ascender ao escalão 7 e a ser promovido à retribuição correspondente ao escalão 7; em 1/06/90, deveria ter ascendido ao escalão 6; em Dezembro de 1992 ao escalão 5; em Dezembro de 1995 ao escalão 4; e em Dezembro de 1996, ao escalão 3; tinha, assim, direito a receber as retribuições correspondentes aos escalões a que devia ter ascendido, inclusive, férias subsídio de férias e de Natal; tem direito, a título de retribuições vencidas e vincendas em diferenças entre o que lhe foi pago e o que lhe era devido, à quantia de 1.957.289$00 e a título de juros à quantia de 1.056.760$00.

A R. contestou, pedindo a sua absolvição.

Nesse articulado a R. negou a verdade de alguns dos factos articulados pelo A. e alegou outros conducentes à sua absolvição, nomeadamente que aquele desempenhou funções de categoria superior entre 1/06/87 e 31/11/88 e foi abonado pelo facto de ter exercido estas funções de categoria superior, e alegou, em resumo, que entre 1/2/87 e 31/1/88, o A. auferiu o vencimento base de 59.930$00, correspondente ao escalão 10 da tabela de vencimentos; entre 1/6/87 e 31/1/88, recebeu mensalmente, a título de abono pelo exercício de funções de categoria superior, a quantia de 16.490$00, correspondente às diferenças entre os escalões 8 e 10 (76.420$00 - 59.930$00); entre 1/2/88 e 30/11/88, o mesmo auferiu o vencimento base de 73.180$00, correspondente ao escalão 9 e foi abonado com 8.740$00 pelo exercício de funções de categoria superior (81.930$00 - 73.180$00 - escalões 8 e 9, respectivamente); desempenhou funções de categoria superior entre 1/6/87 e 31/11/88, ou seja durante 1 ano e 5 meses.

Para obter o que pretende, o A. teria de estar na categoria de Técnico Prático; mas a sua categoria era de Técnico Auxiliar Escalão 9 e só excepcionalmente estava a ser abonado pelo escalão 8; se, por absurdo, fosse entendido que ele tinha direito a, no dia 1/12/88, ascender ao escalão 7 e a ser promovido à retribuição correspondente ao escalão 7, então ascenderia ao 6 em 1/6/90, ao 5, em 1 de Dezembro de 1992, ao índice 259, em 1/01/93, ao 282, em 1/1/96 e ao 306, em 1/5/97; e os valores referidos pelo A. não correspondem a cálculos correctos; mesmo que se viesse a demonstrar que ele exerceu, de facto, as funções superiores de Técnico Prático, que refere, 15 meses não é tempo suficiente para atribuição de nova categoria: para tal tornava-se necessário concurso a que se submeteu e por via dele foi provido.

Após ter sido elaborado o Saneador e organizados, sem reclamação, a Especificação e o Questionário foi efectuado o julgamento e proferida sentença que, tendo julgado a acção procedente, condenou a R. a:

1) reconhecer ao A. o direito a, em 1/12/88, ser integrado no escalão 7, em 1/6/90, ascender ao escalão 6, em 1/12/92, ascender ao escalão 5, em 01.01.93, ao índice 259, e, em 01.01.96, ao índice 282;

2) pagar-lhe as diferenças salariais que se apurassem em execução de sentença.

A R. apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa que julgou improcedente o recurso, confirmando a sentença recorrida.

II - De novo inconformada a R. recorreu de Revista para este Supremo tendo concluído as suas alegações da forma seguinte:

1) O A., funcionário da R., exerceu funções de categoria superior durante 21 meses;

2) A R. abonou-o por tal exercício;

3) Está provado que, durante 4 dos 21 meses, o A. exerceu as funções em substituição de um outro trabalhador da R.;

4) Quanto aos restantes 17 meses, o A. não alegou nem provou a que título, cabendo-lhe o ónus da prova respectiva, nos termos do nº 1 do art. 342º C. Civil;

5) Como era obrigatório, para ascender à categoria de Técnico Prático, o A. submeteu-se a concurso e foi promovido em 1/12/1988;

6) Nos termos das condições fixadas no anúncio da abertura do Concurso, os candidatos ficariam colocados no escalão 7 da retribuição se estivessem nesse escalão ou no escalão 8 em tempo igual ou superior a 1 ano e ficariam colocados no escalão 8 se fossem oriundos de escalão inferior ou desse mesmo escalão;

7) O A., na data da promoção, era técnico auxiliar de escalão 9, inferior em termos escalonares;

8) A R. colocou-o no escalão 8, em virtude da promoção - subiu do 9 para o 8;

9) Pretendem as instâncias que o A. exerceu as funções de Técnico Prático e como tal devia ter sido colocado no escalão 7, na altura da promoção, mas sem razão;

10) O A. exercia as funções de Técnico Prático, no âmbito de Jus Variandi, estando colocado no escalão 9;

11) Não podia pretender ser colocado no escalão 7, porquanto só excepcionalmente, era abonado pelo escalão 8, tendo em conta as funções que, efectivamente, vinha exercendo;

12) O tempo em que o A. exerceu funções de categoria superior não lhe dá o direito a ser promovido à categoria, tanto mais que era necessário concurso a que ele mesmo se submeteu;

13) Se não lhe dá o direito à categoria, também não lhe dá o direito ao escalão de vencimento, como é evidente;

14) As instâncias não podiam decidir como decidiram, e ao fazê-lo violaram, entre outros, os normativos seguintes: o nº 7 do art. 22º do DL 49.408, de 24/11/1969, na redacção dada pela Lei 21/96, de 23 de Julho, "Jus Variandi"; o Regulamento de Selecção para Técnico Prático nº 373/88, de 11/7/88, designadamente o disposto no seu nº 7 (junto aos autos (doc. Nº4 da contestação); o art. 342º nº 1 do Código Civil, na medida em que era o A quem tinha que fazer a prova do exercício de funções superiores e ainda era ele quem tinha que provar que estava consciente que tal exercício contava para efeitos de promoção; o nº 3 do art. 8º de Dec. 381/72, de 9/10, o qual não estipula período de tempo durante o qual um trabalhador ferroviário pode exercer funções de categoria superior para ascender automaticamente a essa categoria, do mesmo modo que o "jus variandi" não o estipula.

Termina com o pedido de que a Revista seja concedida, revogado o acórdão recorrido e a R. ser absolvida dos pedidos que contra ela são formulados.

Não houve contra alegações.

III - A - Neste Supremo o Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de a Revista ser negada. Esse parecer foi notificado às partes, que nada responderam.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

III - B - A matéria de facto que vem dada como provada é a seguinte:

1) O A. é funcionário da R.;

2) Em 1984, a R. criou, no Serviço de Transportes da Região Centro, o posto de trabalho designado por Sector de escalas, a desempenhar por técnico prático, tendo este como missão a responsabilidade pelo Núcleo onde eram elaboradas as escalas do pessoal de comboios e como funções, entre outras, a responsabilidade directa pela elaboração de todas as escalas do pessoal de comboios, o estudo e análise do horário e gráficos de rotação de material motor, a supervisão da elaboração das escalas do pessoal, o estudo de soluções tendentes ao melhor aproveitamento do pessoal de comboios e a satisfação das exigências da regulamentação do trabalho;

3) Para o referido posto de trabalho a R. nomeou o Dr. BB, que chefiou o Sector de Escalas do Serviço de Transportes da Região Centro até 15 de Abril de 1986;

4) Entre 15/4/86 e 6/4/87, o Dr. BB esteve na Guiné-Bissau como Cooperante e, em 1 de Julho de 1987, foi transferido para o Gabinete do Plano Ferroviário;

5) Entre 1/6/87 e 30/11/88, o A. desempenhou as funções que haviam sido cometidas ao Dr. BB;

6) Entre 01/2/87 e 31/1/88, o A. auferiu o vencimento base de 59.930$00, correspondente ao escalão 10 da tabela de vencimentos;

7) E neste período - entre 1/6/87 e 31/1/88 - recebeu mensalmente, a título de abono pelo exercício de funções de categoria superior, 16.490$00, correspondentes às diferenças entre os escalões 8 e 10 (76.420$00 - 59.930$00);

8) Entre 1/2/88 e 30/11/88, o A. auferiu o vencimento base de 73.180$00, correspondentes ao escalão 9, e foi abonado com 8.750$00 pelo exercício de funções de categoria superior (81.930$00 - 73.180$00 - escalões 8 e 9, respectivamente;

9) Em 11/7/88, foi divulgado o anúncio de abertura do concurso de selecção de cinco técnicos práticos, um dos quais para o posto de trabalho referido em 3), nos termos que constam do anúncio cuja cópia está junta a fls. 18 a 21;

10) O A. foi opositor ao concurso e foi aprovado, nos termos da lista publicada em 30/11/88 que consta de fls. 23 e 24;

11) E foi promovido à categoria de técnico prático, escalão 8, com efeitos a 1/12/88;

12) Entre 1/3/87 e 31/5/87, desempenhou as funções referidas em 5).

III -C - As questões colocadas na Revista são as de saber se o recorrido não tinha o direito a ascender, aos 1988.01.12, com base no desempenho de funções com carácter de permanência, durante 21 meses, dos quais só 4 em substituição de outro trabalhador, à categoria de Técnico Prático, escalão 7, às mesmas correspondente, assim como aos escalões 6 em 1/6/990, 5 a 1/12/992, aos índices 259, a 1/1/993, e 282, a 1/1/996; a obrigatoriedade imposta pela R. de provimento por concurso afasta a possibilidade de ser tido como abusivo o recurso ao jus variandi.

Atenderam as Instâncias ao pedido da A com o fundamento do decurso de tempo em que ele exerceu as funções correspondentes à categoria profissional, superior à que detinha, atendendo-se ao disposto no art. 22º da LCT.

A posição do trabalhador na organização empresarial em que se integra é definida pelo "conjunto de serviços e tarefas que formam o objecto da prestação de trabalho (cfr. B. Xavier, em "A determinação qualitativa da prestação", separata E.S.C.10, pág.8). Esta posição constitui a categoria do trabalhador. Temos, assim, que a categoria profissional de um trabalhador é a que corresponde à natureza e espécie das tarefas por ele efectivamente realizadas (cfr. Acórdão deste Supremo, de 30/3/990, em Acs.Douts. Nº 346/1.286, e jurisprudência e doutrina aí referidos).

Interessa saber se as funções exercidas implicam uma "promoção" do A. É que se tal suceder, a R. não podia baixá-lo de categoria (art. 21º, nº 1, d) da LCT.

Esta proibição de baixa de categoria, que constitui o princípio da irreversibilidade da categoria tem por fim subjacente, como resulta do art. 21, nº 1 d) da LCT duas regras: o respeito pela categoria para que se foi contratado e o respeito pela categoria a que se foi promovido.

"É dentro destas regras que se abrem as excepções do art. 23º. Ora, se bem se atentar, o trabalhador contratado para funções de base e colocado em funções de chefia, que por sua própria definição sejam precárias ou temporárias, não é "despromovido" quando elas venham a cessar: ele apenas vê concretizar-se, num determinado sentido o complexo de normas inerentes à função que livremente assumiu desempenhar. Ele não foi, em rigor, promovido a uma categoria perpétua mas, apenas, a funções temporárias" (Prof. M. Cordeiro, em "Manual de Direito do Trabalho", 1991, pág.674).

Temos, pois, que o desempenho de funções de chefia não conduzem, sem mais, a uma promoção, já que bem pode suceder que as funções desempenhadas se possam considerar como temporárias.

A questão pode ser encarada como uma manifestação do exercício do jus variandi, o qual se encontra regulado no art. 22 da LCT.

Dispõe aquele art. 22 (na redacção da anterior à Lei 21/96) "1-O trabalhador deve, em princípio, exercer uma actividade correspondente à categoria para que foi contratado. 2-Salvo estipulação em contrário, a entidade patronal pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o trabalhador de serviços não compreendidos no objecto do contrato, desde que tal mudança não implique diminuição da retribuição, nem modificação substancial da posição do trabalhador. 3-Quando os serviços temporariamente desempenhados, nos termos do número anterior, corresponder um tratamento mais favorável, o trabalhador terá direito a esse tratamento." (Refira-se que actualmente aos nºs 2 e 3 correspondem, com a mesma redacção, os nºs 7 e 8).

A protecção da categoria, acima referida, não impede, pois, que ao trabalhador possam ser exigidos trabalhos não compreendidos nessa categoria. Esta faculdade é designada por jus variandi. Tal faculdade tem como fundamento o impedir que a organização da empresa e a necessidade técnica de divisão e especialização do trabalho adquiram rigidez no plano jurídico. Na verdade, a entidade patronal, por necessidades de mudança técnica, alteração de mercados, iminência de perigos e falta de mão de obra, possa designar ao trabalhador uma tarefa diferente da convencionada. É que àquelas situações tem, por vezes, de ser dada uma resposta rápida através de um plano de emergência de reorganização e divisão do trabalho, a qual implica uma alteração ou redistribuição de funções dos trabalhadores, alteração e redistribuição essa que visa "impedir que a organização das empresas e a necessidade técnica de divisão e especialização adquiram rigidez no plano jurídico" (cfr. B. Xavier, em ob. cit., pág.27).

Esta faculdade concedida à entidade patronal é cercada de cautelas destinadas a impedir o uso abusivo de tais poderes excepcionais. Assim, exige-se a verificação dos seguintes requisitos:

1) Não haver estipulação em contrário (que fixe dentro dos limites da categoria atribuída os serviços exigíveis ao trabalhador em qualquer circunstância);

2) O interesse da empresa assim o exigir (interesse de carácter objectivo, ligado a ocorrências ou situações anómalas na vida da empresa, e que portanto se não confunde com as conveniências pessoais do empregador);

3) Ser uma variação transitória (de contrário, estar-se-ia perante uma mudança de categoria, isto é, uma alteração da qualificação atribuída;

4) Não implicar diminuição da retribuição nem modificação substancial da posição do trabalhador;

5) Ser dado ao trabalhador o tratamento mais favorável (designadamente em matéria de retribuição) que eventualmente corresponda ao serviço não convencionado que lhe é concedido (cfr. Monteiro Fernandes, em "Direito do Trabalho", 6ª ed.I/161; Menezes Cordeiro, em ob. Cit., pág.679 e 680; Bernardo Xavier, em "Curso de Direito do Trabalho", págs. 328 e 329; e Acs. Deste Supremo, e 27/6/990, em Acs. Douts. Nºs. 348/1.614 e 349/117 e de 6/12/989, em BMJ 392/362).

Aquele segundo requisito tem de ser apreciado de forma objectiva, como se referiu, e tem de ser determinado pelo interesse da empresa, resultante da sua necessidade de garantir a realização dos seus objectivos de produção superando anómalas circunstâncias adversas, sendo proibido o uso de tal medida por motivos de capricho ou de represália.

Quanto à variação transitória. Este requisito visa impedir que o exercício das tarefas se possa exercer sem qualquer limite temporal. Daqui resulta que, quando as circunstâncias não mostrem tratar-se de uma prestação de serviços temporários, excedeu-se o âmbito do contrato de trabalho, por forma a ter de definir-se a situação do trabalhador em função daquela actividade desempenhada para além de determinado limite temporal." "O carácter temporário da alteração de funções há-de ser susceptível de objectivação pelas características de cada situação concreta". Com clareza se detectará quando as tarefas em causa sejam, elas mesmas, extraordinárias relativamente aos padrões de funcionamento da empresa, não justificando, pela sua provisoriedade, que o quadro de pessoal seja remodelado par as abranger (cfr. Monteiro Fernandes, ob. cit., 8ª ed.I/162).

Assim, se a prestação de trabalho não pode prejudicar o trabalhador enquanto for meramente temporária, também lhe há-de garantir o reconhecimento da categoria profissional correspondente quando exceder aquele limite de temporalidade ou de precariedade.

A lei nada diz quanto ao que se deve entender que o trabalho é "temporário". Neste sentido escreve o Dr. M. Fernandes, em Noções Fundamentais do Direito do Trabalho", 3ª ed., pág. 87, nota 2: "A transitoriedade da mudança é uma noção eminentemente relativa. Poderia talvez, utilizar-se como simile ou ponto de referência ( o que temos, aliás, por muito duvidoso) o prazo fixado pela lei para a passagem de trabalho eventual a permanente: o qual é de seis meses (art. 11º da LCT). Mas, actualmente, são já numerosas as convenções colectivas em que se estabelece um limite (seis meses, um ano) tendo em vista a fixação na categoria correspondente às novas funções quando seja superior".

No caso dos autos temos que o A. exerceu durante 22 meses, ininterruptamente, as funções correspondentes a Técnico Prático, pelo que, e não se provando que a R. lhe indicasse que aquele exercício era precário ou o tempo que demoraria, se tem de considerar que o A adquiriu o direito a ser classificado como Técnico Preventivo (cfr. Acs. deste Supremo, de 26/3/985, em BMJ345/323; de 30/3/990, em Acs. Douts. Nº 346/1291, de 22/9/989, em Acs. Douts. nº 336/1585; e de 20/3/987, em Acs. Douts. nº 311/1489).

Como se viu já o decurso do tempo em que o A. exerceu as funções de Técnico Prático determinou a sua classificação dessa categoria. E ele assim deve ser categorizada independentemente de para tal ser exigido concurso, pois a ser assim, ir-se-ia cair no arbítrio da R. que abriria ou não concurso, podendo, assim, impossibilitar a promoção dos trabalhadores, embora os tivesse a trabalhar em categoria superior pelo tempo que entendesse, em clara violação do art. 22º da LCT.

IV - Assim, e tendo em conta o exposto, nega-se a Revista, confirmando-se o Acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 23 de Maio de 2001

Almeida Deveza,

Victor Mesquita,

José Mesquita.