Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

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I. Relatório

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AA, residente em Silveira, intentou acção emergente de contrato de trabalho, sob a forma comum, contra I... Job – Comércio de Motos e Acessórios, Ld.ª, com sede em Leiria, pedindo que seja declarada a nulidade do despedimento de que foi alvo, dada a ausência de processo disciplinar, sendo a Ré condenada a pagar-lhe:

1.	Uma indemnização de antiguidade, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 439.º do C.T., que calculou, na data da petição inicial, em € 12.000,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento;

2.	A quantia de € 25.562,24, correspondente a retribuição, comissões, férias e subsídio de férias e de Natal, já vencida, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento;

3.	As retribuições e subsídios de férias e de Natal que deixou de auferir na sequência do despedimento e que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão final, acrescidas de juros, à taxa legal, desde a data em que se forem vencendo.

4.	Uma indemnização por danos morais e patrimoniais em quantia não inferior a € 16.000,00.

Para tanto alegou, em síntese, que:

a) - Ao abrigo do contrato de trabalho sem termo junto a fls. 17 a 19 dos autos, trabalhou por conta, sob as ordens e direcção da Ré, desde 1 de Setembro de 2004 até 11 de Abril de 2005;

b) - Tinha a categoria profissional de director comercial, competindo-lhe “organizar e desenvolver todo o serviço de vendas, atendendo e contactando clientes, gizar planos de inserção e desenvolvimento de mercado e tudo fazer por forma a que primeira venha a obter um bom nome no mercado em que se insere e a obter quota apreciável nesse mesmo mercado”;

c) - Auferia mensalmente, a título de retribuição, a quantia de € 4.000,00, embora a R., oficialmente, declarasse como sua retribuição a quantia de € 1.177,50 e a cláusula 4.ª do contrato de trabalho mencionasse que a sua retribuição mensal ilíquida era de € 1.500,00;

d) - As comissões a que tinha direito pelas vendas que efectuava nunca foram consideradas nem pagas pela Ré;

e) - Em 11 de Abril de 2005, foi despedido pela Ré sem justa causa nem precedência de processo disciplinar, sem qualquer aviso prévio e sem que fosse alegado pela R. o período experimental ou qualquer circunstância atinente às suas competências e qualidade de trabalho;

f) - Nessa data, a Ré comunicou aos seus concessionários, com a menção de urgente, que “…no dia de hoje inclusive, o Sr. AAa, deixou de colaborar com a nossa empresa…”;

g) - No intuito de conferir aparência de licitude ao seu despedimento, a R. lhe enviou uma carta, datada de 11 de Abril de 2005, na qual comunicou o seguinte:

“No âmbito do contrato de trabalho, V. Exa., demonstrou não possuir as qualidades de trabalho e de organização que consideramos imprescindíveis, para o bom desempenho da função.

Desta forma, e em consequência a nossa empresa denuncia o contrato de trabalho existente c/V. Exa., concedendo-lhe o prazo a que alude o n.º 2 do artigo 105º do Código de Trabalho.

Lembramos que, tendo em atenção as funções de Director Comercial o período experimental tem a duração de duzentos e quarenta dias, nos termos da c) do artigo 107º do C.T..

Assim, e considerando os sete dias de aviso prévio, V. Exa., deixará de fazer parte dos quadros e funcionários da nossa empresa a partir do dia 21 de Abril de 2005.”;

h) - Este recurso, posterior, pela R., ao mecanismo do período experimental, para, por essa via, tentar conferir licitude ao despedimento, configura um claro abuso de direito, nos termos do artigo 334.º do Código Civil;

i) - Não consta do contrato de trabalho informação relativa ao período experimental de 240 dias e respeitante ao prazo de aviso prévio a observar;

j) - A R. omitiu tais informações, sabendo que não era conhecedor de que o contrato de trabalho celebrado estava sujeito a um período experimental de 240 dias;

l) - Se conhecesse o período experimental de 240 dias, não teria celebrado o contrato em apreço nem tinha apresentado a denúncia do seu anterior contrato;

m) - Na cláusula 2ª do seu contrato de trabalho consta que foi admitido para desempenhar as funções de “director comercial” e, no entanto, desde o início da execução do contrato, nunca exerceu as funções de director comercial, mas as de delegado comercial/vendedor;

n) - No período em que trabalhou por conta e direcção da R., era o seu único trabalhador, o seu único vendedor;

o) - A R. não lhe pagou a retribuição correspondente aos onze dias de trabalho prestado no mês de Abril de 2005, as quantias referentes às comissões a que tinha direito sobre as vendas que efectuou, no valor total de € 16.467,00, nem as quantias referentes à retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, correspondentes ao tempo de trabalho prestado.

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Frustrada a conciliação das partes, na respectiva Audiência, a R. apresentou a sua contestação, suscitando a excepção da prescrição dos créditos reclamados e alegando, em resumo, que:

a) - À data da celebração do contrato de trabalho, a retribuição do Autor foi fixada no valor ilíquido de € 1.500,00 mensais, sendo esse o valor declarado nos recibos de remuneração e sobre o qual incidiam os descontos para a Segurança Social e a título de IRS;

b) - Conforme contratado entre ambos, o Autor receberia, como recebeu, a quantia mensal de € 4.000,00, sendo que tudo aquilo que excedesse o valor da remuneração mensal fixa era tido como adiantamento por conta das comissões vincendas, fazendo-se a posteriori o respectivo acerto (Cláusula 5ª, al. h), do contrato de trabalho);

c) - As comissões eram a calcular de acordo com o estabelecido na cláusula quinta do contrato de trabalho;

d) - A quantia mensal de € 4.000,00 sempre foi superior ao valor real das comissões a que o Autor teria direito;

e) - Este sempre recebeu valores adiantados;

f) - Admite ter despedido o Autor sem precedência de processo disciplinar, mas fê-lo licitamente e dentro das normas;

g) - Era e é uma empresa jovem, no início de actividade no mercado, constituída em 12/08/2004;

h) - Pretendia lançar novas marcas no mercado, necessitando para esse efeito de um Director Comercial para, junto do mercado e dos clientes, divulgar os produtos que comercializava;

i) – Beneficiava do apoio total dos funcionários da firma F... Motoshow, Lda., que era propriedade dos mesmos sócios da Ré;

j) - O Autor nunca pôs em causa o seu estatuto de Director Comercial, nem as funções que exercia, sempre se apresentou e foi apresentado aos clientes da Ré como Director Comercial e sempre exerceu e desempenhou essa mesma função;

l) - O tempo do período experimental relativo a trabalhadores que desempenhem cargos de direcção é de 240 dias, sendo esse o lapso temporal aplicável ao contrato de trabalho celebrado com o Autor:

m) - O Autor foi despedido quando ainda se encontrava dentro do período experimental e só o foi na medida em que se constatou que o seu perfil não correspondia ao que se pretendia para um Director Comercial;

n) - Calculadas as comissões a que o Autor teria direito, em resultado das vendas por ele efectuadas nos meses de Dezembro de 2004 a Abril de 2005, bem como as quantias pagas mensalmente ao Autor, os valores apurados seriam os seguintes:

- retribuição referente a onze dias de trabalho no mês de Abril de 2005 (1.500,00 €/30 x 11 = 550,00 €);

- Retribuição de férias (2 dias por cada mês de trabalho = 14 dias x 50,00 € = 700,00 €);

- subsídio de férias correspondente ao tempo de trabalho prestado (1500,00€/12 x 7 = 875,00 €);

- fracção proporcional de subsídio de Natal, referente ao ano da cessação do contrato (1.500,00€/12 x 7 = 875,00 €);

o que perfaz um total de € 3.000,00;

o) – Pagou, assim, ao Autor, a mais, a quantia de € 8.077,05 e, deduzindo a tal quantia os € 3.000,00 a que o mesmo tinha direito, a título de retribuição referente a onze dias de trabalho no mês de Abril, férias, subsídios de férias e de Natal, ainda tem um saldo favorável de € 5.077,05.

Termina, pedindo que se julgue procedente a excepção peremptória de prescrição, com a consequente absolvição do pedido, e, sempre e em todo e qualquer caso, seja absolvida do pedido.

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O Autor respondeu à matéria da excepção de prescrição, nos termos de fls. 81 a 84, defendendo a improcedência da mesma.

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No Despacho Saneador julgou-se improcedente a excepção de prescrição.

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Realizou-se a Audiência Preliminar, na qual foi entregue às partes o projecto de thema decidendum, com o elenco dos factos assentes e a base instrutória, não tendo havido reclamações em relação ao mesmo.

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Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento e, decidida a matéria de facto, sem reclamações, foi proferida sentença que concluiu do seguinte modo:

“Com os fundamentos exposto[s], julgo parcialmente procedente por provada a presente acção e, em consequência:

1) Declaro a ilicitude do despedimento do Autor, efectuado pela Ré, em 11 de Abril de 2005;

2) Condeno a Ré I... JOB – COMÉRCIO DE MOTOS E ACESSÓRIOS, LDA., a pagar ao Autor AA, a título de indemnização e outros créditos salariais (especificados supra), a quantia global de € 7.225,00.

3) Julgo procedente a excepção de compensação de créditos invocada pela Ré, que se faz nestes termos:

- Créditos do Autor sobre a Ré: € 7.225,00.

- Créditos da Ré sobre o Autor: € 8.077,05.

- Diferença favorável à Ré: € 852,05.

4) Condeno a Ré a pagar ao Autor as retribuições respeitantes ao período entre 27 de Junho de 2005 e o trânsito em julgado da presente sentença, à razão de € 1.500,00 mensais, deduzindo-se o que o Autor tenha eventualmente recebido a título de subsídio de desemprego e outras importâncias que tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento.

5) Determino que, sobre as referidas quantias seja feita a compensação com o crédito residual da Ré - € 852,05, relegando-se para liquidação em execução da presente sentença, a determinação dos valores devidos ao Autor, e da subsequente compensação com o crédito residual da Ré.

6) Julgo improcedentes os restantes pedidos formulados.”

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Inconformados, A. e R. interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, vindo este, pelo acórdão proferido a fls. 316 e seguintes dos autos, a julgar improcedente o recurso interposto pela Ré e procedente o recurso interposto pelo Autor, condenando a Ré a pagar ao Autor (em tudo o mais se mantendo a sentença recorrida):

“- As retribuições, a apurar em fase de liquidação, englobando retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal, respeitante ao período transcorrido entre 27 de Junho de 2005 e o trânsito em julgado do acórdão, calculadas à razão de € 1.500,00 mensais, acrescidos da média dos valores devidos ao Autor a título de comissões entre 1 de Setembro de 2004 e 11 de Abril de 2005 ; deduzindo-se os valores que o Autor tenha eventualmente recebido a título de subsídio de desemprego e outras importâncias que tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento.

- Quantia a apurar em fase de liquidação respeitante aos valores devidos a título de férias e subsídios de férias e de Natal pelo trabalho prestado em 1.9.2004 até 11.4.2005.

Mais se determina que sobre as referidas quantias seja feita a compensação com o crédito residual da Ré - € 3.027,05 - relegando-se para a competente liquidação de sentença ( artigo 661º do CPC) a determinação dos valores devidos ao Autor e subsequente compensação com o crédito residual da Ré.

Sobre os valores devidos acrescem juros de mora, à taxa legal, desde as datas em que as remunerações e subsídios deviam ter sido pagos até integral pagamento.”

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Desta feita, irresignada, a Ré recorreu de revista para este Supremo Tribunal de Justiça, culminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

“1 - As presentes alegações reportam-se ao recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça do D. acórdão que, no processo 7022/07-4 do Tribunal da Relação de Lisboa, negou provimento ao recurso interposto da 1ª instância, confirmando a decisão anterior que declarou a ilicitude do despedimento do Autor e, consequentemente, condenou a Ré a pagar-lhe, a título de indemnização e créditos salariais, a quantia de 7.225,00 € e bem assim as retribuições respeitantes ao período entre 27 de Junho de 2005 e o seu trânsito em julgado.

2 - Salvo o devido respeito, o Meritíssimo Juiz "a quo", ao decidir da forma como o fez, decidiu em desconformidade com os factos provados e não provados e com a lei, violando os artigos 9° do Código Civil e os artigos 107° al. c), art°s 438° n.° 1, 439° n.° 1 e 387° als. a) e b), todos do Código do Trabalho.

3 - O ponto axial da dissidência da recorrente reside na qualificação do despedimento como ilícito, em face da norma contida no artigo 107°, alínea c) do Código do Trabalho que estabelece que a duração do período experimental para pessoal de direcção e de quadros superiores é de 240 dias.

4 - E, subjacente a esta está uma outra questão que importa analisar: se o cargo de director comercial implica ou não a existência de outros trabalhadores, para efeitos da quantificação do período experimental.

5 - No entender da recorrente, o A. prestava o seu trabalho por conta desta, com as funções e a categoria profissional de Director Comercial e por consequência, esta relação laboral estava sujeita ao prazo de duzentos e quarenta dias de período experimental - art.º 107° al. c) do Cód. do Trabalho - pelo que, tendo a mesma ocorrido por denúncia da entidade empregadora, dentro desse prazo e com esse fundamento, não existe ilicitude no despedimento. E, consequentemente, não há lugar a qualquer indemnização.

6 - Para decidir a questão, o Meritíssimo Juiz "a quo" desenvolveu uma análise acerca do conceito de categoria profissional, para concluir que o prevalecente é o amplo, isto é, da caracterização da actividade efectiva, em detrimento de um mais restrito, radicado no conceito tradicional de categoria.

7 - Não se discute a justeza da análise feita no Acórdão recorrido sobre esta matéria. Discute-se, isso sim, da relevância de tal análise, para o caso em apreciação.

8 - O apuramento jurisprudencial do conceito de categoria profissional analisado, fez-se no contexto de divergência entre entidade patronal e trabalhador, quanto à respectiva qualificação, existindo divergência manifesta, em prejuízo do trabalhador, entre a categoria profissional nominal e as tarefas por este efectivamente desenvolvidas.

9 - Daí, e muito justamente, a jurisprudência vir a consagrar, que a categoria profissional se define "através do núcleo essencial das atribuições conferidas ao trabalhador".

10 - Porém, no caso dos Autos, não há divergência entre as partes e, a categoria profissional do A., consta da matéria assente: Director Comercial.

11 - De qualquer modo, vejamos a questão na óptica do Acórdão recorrido. É aceitável, que para efeitos da aplicação do art° 107° do Cód. de Trabalho, seja admissível atender à efectividade de funções, para qualificar, à luz das suas diversas alíneas, o cargo desempenhado pelo trabalhador? Talvez não. Um trabalhador admitido pela entidade patronal com a categoria de servente pode ser despedido ao fim de 100 dias de trabalho, sob a argumentação de que era ele também a pessoa que todos os dias se encarregava de levar o dinheiro da empresa para depósito no banco? Cremos que não. No contexto da cessação do contrato de trabalho no âmbito do período experimental, tratando-se do início do contrato, do período de experiência, relevará necessariamente de forma preponderante, o acordo que as partes celebraram. Efectivamente, a categoria profissional que para o trabalhador resultou desse acordo.

12 - Discordamos, pois, afinal, da extrapolação operada no aliás Douto Acórdão recorrido ao trazer à colação a questão da efectividade de funções para caracterizar a categoria profissional, quando esta não é posta em causa pelas partes, como também - apesar de desnecessariamente como vemos - a própria conclusão da análise, com a extensão do conceito de efectividade de funções para atribuição de categoria profissional, ao da qualificação dos cargos dos trabalhadores, para efeitos da cessação do C.T. em período experimental.

13 - Afirma-se, no Douto Acórdão recorrido, que a expressão" pessoal de direcção" pressupõe que o trabalhador dirija ou supervisione outros trabalhadores.

14 - E que a expressão “quadro superior” pressupõe que o trabalhador esteja inserido numa organização em que tenha outros trabalhadores numa relação de subordinação.

15 - Conclui, então que sendo o recorrido o único trabalhador, o único vendedor e o único "quadro" da empresa, e atendendo à categoria e às funções efectivamente desempenhadas pelo ora recorrido, este não pode[r] ser considerado pessoal de direcção ou quadro superior, pelo que a sua categoria profissional não se pode enquadrar no conceito que integra a previsão legal da al. c) do art° 107° do Código do Trabalho.

16 - Esta conclusão - para a qual, aliás, não encontramos suporte na Doutrina, na Jurisprudência ou na gramática - pressupõe uma organização empresarial de dimensão significativa e a ideia, a nosso ver errada, de que o conceito de dirigente implica a existência de trabalhador ou trabalhadores que lhe são subordinados.

17 - Na verdade, o exercício de um cargo de direcção integra o trabalhador no conceito de pessoal de direcção.

18 - E o conceito de direcção, não compreende necessariamente a existência de trabalhadores subordinados à pessoa que exerce esse cargo, o dirigente.

19 - Na verdade, o cargo de direcção pode reportar-se a uma empresa, a uma área da empresa, a um serviço da empresa, a um projecto, realidades que se podem desenvolver, sem trabalhadores subordinados. Basta que ao dirigente seja cometida a função de dirigir. E a direcção compreende organizar, planificar, gizar planos, desenvolver e executar o projecto, o que compreende, isso sim, uma autonomia de direcção. Não importa, nem é critério relevante para o efeito, que o director tenha sob as suas ordens trabalhadores subordinados, ou antes, desenvolva a sua actuação por recurso a outsourcing, ou mesmo que a natureza do projecto que dirige não careça de outros meios humanos.

20 - Ora, na verdade, o escopo de uma empresa é desenvolver uma actividade económica, e não dar ordens a trabalhadores subordinados. A empresa não tem por escopo dirigir trabalhadores. A direcção de trabalhadores, é, antes, um meio, nuns casos necessário e noutros desnecessário, para desenvolver o escopo da empresa. Donde, o pessoal de direcção da empresa, é o pessoal a quem estão cometidas tarefas de direcção da actividade que constitui o escopo da empresa. O exercício dos cargos de direcção pode, pois, compreender ou não, a direcção de outros trabalhadores subordinados.

21 - O recorrido era director comercial da empresa e detinha ampla autonomia, designadamente para gizar e organizar a sua implantação no mercado. A área comercial da empresa, era o seu domínio nuclear, pelo que se conclui que excluídas as questões administrativas e financeiras, o A. dirigia com ampla autonomia a actividade da empresa.

22 - Atenta a categoria e funções do A. na empresa, bem como a sua autonomia é, pois, de qualificar o cargo que desempenhava, como de pessoal de direcção ou quadro superior, e assim, no âmbito de previsão do disposto no art° 107° n° 1 al. c) do Cód. do Trabalho, tendo o contrato de trabalho que ligou as partes, cessado ao abrigo desta norma.

23 - Sem conceder, quanto ao anteriormente exposto, importa ainda referir o seguinte: o Douto Acórdão recorrido condenou ainda o arguido, a pagar ao recorrido, a título de indemnização e créditos salariais, a quantia de 7.225,00 € e bem assim as retribuições respeitantes ao período entre 27 de Junho de 2005 e o seu trânsito em julgado.

24 - Para além disto, o Meritíssimo "Juiz a quo" entendeu, também, acrescer ao salário de 1.500,00€ mensais o valor médio das comissões atribuídas ao Autor/Recorrido entre 01/09/2004 e 11/04/2005, deduzindo-se os valores que o Autor/recorrido tenha, eventualmente, recebido a título de subsídio de desemprego e outras importâncias que tenha, eventualmente, obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento.

25 - Ora, a recorrente não pode deixar de referir que uma vez considerado que o despedimento do recorrido ocorreu dentro do período experimental, como é entendimento da recorrente, não haverá lugar ao pagamento de qualquer indemnização ou retribuições.

26 - O legislador, no artigo 437°, n° 1 do Código do Trabalho determinou, que se o despedimento for considerado ilícito, a entidade empregadora é condenada a remunerar o trabalhador pelo período decorrente entre o despedimento e o trânsito em julgado da sentença judicial que declarou aquela ilicitude. Isto, independentemente do facto de o trabalhador não ter efectuado a sua contraprestação de trabalho no período em causa. Mas se não o fez, não foi por culpa sua e daí, a ratio do preceito.

27 - Salvo melhor opinião, é manifestamente injusto, impor à entidade empregadora uma indemnização em caso de declaração da ilicitude do despedimento, a qual se mede pelo período de tempo que demora o processo a correr, factor ao qual é alheio.

28 - Para mitigar essa inaceitável injustiça, o legislador procurou mitigá-la e a dado passo, veio excluir do prazo que conta para tal indemnização, aquele que não é "imputável" aos tribunais. Isto é, o período decorrido, durante o qual a acção não entrou em Juízo.

29 - Daí ter consagrado, o que actualmente está vertido no art° 437° nº 4 do Código do Trabalho, ou seja, não compreende a dita indemnização, o período decorrido entre o despedimento e 30 dias antes de a acção ter dado entrada em Juízo.

30 - O A. reduziu[,] encurtou o dito prazo, retirando-lhe o período, objectivamente imputável ao trabalhador, anterior à propositura da acção.

31 - Mas o que sucede com a indemnização fixada na aliás Douta Sentença recorrida, é que esta considera a mesma computável a partir de 27-Jun.-2005, quando a acção deu entrada em Juízo no dia 20 de Julho de 2006.

32 - A dita indemnização, só pode contar-se a partir de 20 de Junho de 2006, conforme decorre do citado art. 437° n° 4 do Código do Trabalho.

33 - O dia 27 de Julho de 2005, terá sido quando o A. deu entrada num instituto do Ministério da Segurança Social de um pedido de apoio judiciário.

34 - E embora nada conste na Decisão recorrida sob essa matéria, admite-se que a mesma compreenda o entendimento, de que a indemnização em causa, consubstanciada no pagamento da quantia equivalente às retribuições deva ser contabilizada, não a partir dos trinta dias anteriores à propositura da acção, mas sim a partir da data em que foi apresentado pedido de apoio judiciário, por aplicação da norma do art° 33° n.º 4 da Lei 34/2004 de 29 de Julho.

35 - Ora, esta norma pressupõe o respeito dos prazos para interposição da acção na mesma lei consignados e destina-se apenas a salvaguardar os efeitos prescricionais e de caducidade dos direitos invocados.

36 - Pois na verdade, a indemnização consagrada no art° 437° nº 1 do Cód. do Trabalho integra um factor de determinação, correspondente ao período de tempo, que demora o processo a correr em tribunal, acrescido de trinta dias. Este factor resulta, necessariamente, como já se viu, do respeito pelo legislador, dos princípios da separação de poderes e da independência dos tribunais no exercício da função jurisdicional, previstos nos art°s 2° e 202° e 203° da Constituição da República Portuguesa.

37 - Já não revela o respeito por tais princípios, uma interpretação das disposições conjugadas dos art°s 33° n° 4 da Lei n° 34/2004 de 29 de Julho e 437° nº 4 do Cód. do Trabalho, que coloque na dependência da administração pública, isto é, do poder executivo, a dependência do cálculo do montante da indemnização a fixar à entidade empregadora como consequência da declaração da ilicitude de despedimento.

38 - Assim, ao reportar a 27 de Junho de 2005 - período em que terá sido entregue pelo A. à administração pública um requerimento de pedido de apoio judiciário - a data do início da indemnização devida ao A. consubstanciada no pagamento de retribuições mensais, o Acórdão recorrido violou o disposto no art° 437° n° 4 do Código do Trabalho, e ainda os princípios constitucionais da separação de poderes e da independência dos tribunais no exercício da função jurisdicional, previstos nos art°s 2° e 202° e 203° da Constituição da República Portuguesa, se interpretada aquela norma conjugadamente com a do art° 33° n° 4 da Lei n° 34/2004 de 29 de Julho, no sentido de ser a data da entrega em autoridade administrativa do pedido de apoio judiciário, a relevante para definir o termo inicial da indemnização computada no pagamento de retribuições ao trabalhador, na sequência de despedimento declarado ilícito.

39 - Na verdade, a acção foi interposta em 20-Jul.-2006. Donde, nesta hipótese, as retribuições que a recorrente teria a pagar, seriam as respeitantes ao período compreendido entre 20-Jun.-2006 e a data do trânsito em julgado da Sentença. Em 27-Jul.-2005, foi quando o A. requereu à Autoridade Administrativa o benefício do Apoio Judiciário, o que, no entender da recorrente, é irre1evante para a delimitação do período relativamente ao qual seriam devidas, nesta hipótese, retribuições. Tem-se por violado o preceituado no art° 437° n° 4 do Código do Trabalho e os princípios da separação de poderes e da independência dos tribunais no exercício da função jurisdicional, previstos nos art°s 2° e 202° e 203° da Constituição da República Portuguesa.

40 - Ainda no contexto da indemnização a que nos vimos reportando, condenou o Acórdão recorrido a Recorrente, a pagar ao recorrido tal indemnização, isto é, retribuições mensais, até ao seu trânsito em julgado.

41 - Sucede, que conforme consta dos autos, o recorrido pediu a indemnização prevista no art° 439° n° 1 do Cód. do Trabalho, a qual é substitutiva da reintegração.

42 - Fê-lo, na p.i., não tendo optado pela sua reintegração até à data da prolação da Sentença, nos termos do art° 438° n° 1.

43 - Sempre teria, pois, cessado o contrato de trabalho no momento da prolação da Sentença, pelo que neste caso, nunca existiria direito ao recorrido a auferir retribuições depois da data da prolação da Sentença - aqui recorrida -, data limite no seu cômputo, independentemente do trânsito em julgado da aludida Sentença.

44 - Devendo nesta hipótese, a Sentença recorrida, determinar o pagamento das retribuições até à data da sua prolação, pois a relação laboral em apreço, independentemente da licitude ou ilicitude do despedimento em discussão, não lhe sobreviveu.

45 - E, ainda que assim se não entenda, no que a recorrente não concede, sempre haveria apenas lugar ao pagamento das retribuições que o recorrido deixou de auferir, sem contemplar o valor médio das comissões.

46 - A lei refere expressamente a palavra retribuição excluindo qualquer outro tipo de remuneração.

47 - Pelo que os valores que o recorrido auferia a título de comissão não podem ser considerados como retribuição”.

E termina, pedindo que seja dado provimento ao recurso e, em consequência, revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que determine que a cessação do contrato de trabalho ocorreu dentro do período experimental, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 107.° do Código do Trabalho.

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O A. respondeu, defendendo a manutenção do acórdão recorrido e terminando com as seguintes conclusões:

“1.ª- A decisão recorrida encontra-se exemplarmente fundamentada, quer nas normas e preceitos constantes da mesma, quer na forma como a exposição da matéria é efectuada.

2.ª - No caso concreto, para efeitos de qualificação jurídica, sempre deverá ser dada prevalência à "realidade" sobre o ficcionado. Isto é, às "tarefas efectivamente realizadas pelo trabalhador e não àquela que a entidade patronal lhe atribua de forma arbitrária ... ", conforme consta da decisão recorrida.

3ª - Na situação em causa estamos perante um despedimento ilícito.

4ª - No que respeita à exclusão das importâncias recebidas pelo recorrido a titulo de comissões para cálculo da retribuição a ter em conta, como a recorrente defende, tal interpretação é contrária à lei, conforme resulta expressamente dos arts. 249.° e seguintes do Código do Trabalho.

5.ª- Devem ser consideradas no cálculo da remuneração a ter em conta, as importâncias auferidas pelo recorrente a título de comissões.

6.ª - A decisão recorrida não padece de qualquer vício invocado pela recorrente nas suas alegações.

7.ª - No demais o recorrido adere aos mui doutos fundamentos constantes do Acórdão proferido”.

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A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido de que a revista deve ser concedida.

O aludido parecer foi notificado às partes, mas não suscitou qualquer resposta destas.

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Colhidos os “vistos” legais, cumpre decidir:

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II. Fundamentação de facto

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O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade que se aceita por não se vislumbrar fundamento legal para a sua alteração:

“1. O A. trabalhou por conta da R., sob as suas ordens e direcção, desde 1 de Setembro de 2004 até 11 de Abril de 2005, ao abrigo do contrato de trabalho sem termo, junto aos autos a fls. 17 a 19, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

2. Com a categoria profissional, estipulada no contrato, de director comercial.

3. Competindo-lhe «organizar e desenvolver todo o serviço de vendas, atendendo e contactando clientes, gizar planos