Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

AA, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra BB - …, S.A., pedindo que a R. seja condenada a pagar à A. a quantia de € 35.789,38 a título de créditos emergentes da vigência e cessação do respectivo contrato de trabalho, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da propositura da acção até integral pagamento, sobre a quantia de € 34.646,02.

Invocou como fundamento da sua pretensão que trabalhou para a R., primeiro como porteira de recepção de restaurante, mediante a retribuição mensal de € 475,00 e depois, como caixeira, mediante a retribuição mensal de € 801,00, com um horário de trabalho semanal de 66 horas, desde 1 de Julho de 2003 até 20 de Agosto de 2007, data em que cessou, por sua iniciativa, o contrato de trabalho, não lhe tendo a Ré pago as seguintes quantias: € 801,00 a título de retribuição do mês de Julho de 2007; € 534,00 a título de subsídio de Natal proporcional ao trabalho prestado no ano da cessação; € 1.092,28 a título de férias e respectivo subsídio proporcionais ao trabalho prestado no ano da cessação; € 6.800,64 a título de trabalho prestado em 184 meias folgas; € 25.513,44 a título de retribuição de 3.312 horas de trabalho suplementar; e € 438,90 a título de formação profissional não prestada. A tais quantias acresce a de € 1.143,36 a título de juros vencidos entre 20 de Agosto de 2007 e 20 de Junho de 2008.

A acção prosseguiu os seus termos vindo a ser decidida por sentença de 8 de Novembro de 2011, cujo dispositivo, tendo em conta as rectificações de que foi objecto (fls. 170 e ss. e fls. 217/218), é o seguinte:

«Pelos fundamentos expostos, julgo a presente acção parcialmente procedente por parcialmente provada e parcialmente procedentes as excepções peremptórias de pagamento e de compensação invocadas pela R., condenando a R. a pagar à A. as seguintes quantias:

- retribuição do trabalho suplementar prestado em 184 meias folgas (dia de descanso), € 6.800,64;

- retribuição do trabalho suplementar prestado em dias normais de trabalho, € 16.582,08;

- formação devida à A., € 273,50,

tudo no total de € 23.656,22 (vinte e três mil seiscentos e cinquenta e seis euros e vinte e dois cêntimos).

Absolvo a R. do demais peticionado».

Inconformada com o assim decidido recorreu a Ré para o Tribunal da Relação de Lisboa, que veio a decidir o recurso interposto por acórdão de 10 de Abril de 2013, integrando o seguinte dispositivo: «Pelo exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente e, em consequência, altera-se a sentença recorrida e condena-se a R. a pagar à A. a retribuição pelo trabalho suplementar prestado em meios dias de descanso complementar e em dias normais de trabalho, entre 1 de Julho de 2003 e 31 de Julho de 2007, sem prejuízo dos períodos de gozo de férias, com base na retribuição mensal de € 475,00 até Julho de 2004 e de € 801,00 a partir de Agosto de 2004, a apurar no incidente de liquidação respectivo, absolvendo-se a R. da restante parte do pedido.

Custas por ambas as partes na proporção do respectivo decaimento».

Irresignada com esta decisão dela recorre agora de revista para este Supremo Tribunal a Ré, integrando, nas alegações apresentadas, as seguintes conclusões:

«(i) Em face do Art.° 7º n° 4 do DL n.º 421/83, para ter direito à retribuição por trabalho suplementar o trabalhador tem que alegar e provar não só a prestação de trabalho fora do horário normal como também que essa prestação foi determinada pelo empregador, ou então que a mesma foi prestada com o seu conhecimento e sem a sua oposição.

(ii) O Art.° 258° n° 4 do CT/2003 veio inovar nesta matéria estabelecendo que só é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada pelo empregador, ou realizada de modo a não ser previsível a sua oposição.

(iii) Desta forma, no caso dos autos, não poderá considerar-se que a Recorrida tem direito a qualquer remuneração por trabalho suplementar, nomeadamente em relação ao prestado em "meios dias" de descanso, porquanto nada impedia a Recorrente de alterar os dias de descanso da Recorrida (Art.° 173° n.° 1 do CT/2003), tendo nos termos da lei a Recorrida apenas […] direito a um dia de descanso semanal obrigatório (Art.° 205° n.° 1 do CT/2003).

(iv) E, com referência às horas prestadas a mais em dias normais de trabalho, por não ter provado que essas horas foram prestadas por determinação prévia expressa da Recorrente (conforme havia alegado), e nem sequer alegado que as mesmas foram prestadas com conhecimento e sem oposição desta, ou de modo a não ser previsível a sua oposição.

(v) Em qualquer caso, tendo a Recorrente sido citada para a presente ação em 29.7.2008 (data em que tem conhecimento da reclamação da Recorrida), em caso algum se poderia considerar provado o trabalho suplementar alegadamente prestado entre 1 e 28 de julho de 2003.

(vi) Pelos motivos referidos a Recorrente deverá ser, sem mais, absolvida, uma vez que a condenação em montante a liquidar pressupõe a existência de um direito (embora não quantificado), o que não é o caso dos autos.

(vii) Assim, ao decidir como decidiu o Acórdão recorrido violou o disposto no Art.º 7° n.° 4 do D.L. n.° 421/83, nos Art.ºs 197°, n.° 1, 258°, n.° 4, e 381°, n.° 2, do CT/2003, e também nos Art.ºs 264°, n.ºs 2 e 3, 514° e 712° do CPC e nos Art.ºs 349° e 351° do Código Civil.»

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido «na parte em que condena a Recorrente a pagar à Recorrida trabalho suplementar».

A Autora não respondeu ao recurso interposto.

Neste Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto proferiu parecer, concluindo nos seguintes termos: «Em conclusão: tendo resultado provado que a autora prestou trabalho para a ré, em dias normais de trabalho e em meios dias de descanso, para além do seu horário normal, o que vale por dizer que prestou trabalho suplementar e que o fez de modo a não ser previsível a oposição da ré, dever-se-ia concluir ter a mesma direito à retribuição devida por tal trabalho, nos termos constantes da parte decisória do acórdão, em censura, aqui dada por reproduzida, pelo que o recurso deveria improceder, antes se confirmando aquele acórdão».

Sabido que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 635.º, n.º 3 e 639.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que correspondem aos artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, do anterior Código de Processo Civil, na versão que lhes foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, está em causa na presente revista saber se estão preenchidos os pressupostos do direito ao pagamento do trabalho suplementar reclamado pela Autora.

II

A matéria de facto fixada pelas instâncias é a seguinte:

«1. A R. é uma sociedade que se dedica à actividade de restauração.

2. No dia 1 de Julho de 2003, a R. admitiu ao seu serviço a A., para que esta desempenhasse as funções de porteira na recepção do restaurante explorado pela R., segundo as ordens, instruções e direcção da R..

3. O contrato teria o seu termo em 30/06/2004, porém, foi objecto de sucessivas renovações, convertendo-se em contrato sem termo em 1/07/2006.

4. O horário de trabalho era de 40 horas por semana distribuídas por seis dias, sendo cinco dias com sete horas e vinte minutos e um dia com quatro horas.

5. A R. pagava à A., em contrapartida, a quantia mensal ilíquida de € 475,00.

6. Assim que começou a prestar a sua actividade, e por ordem da R., a A. passou a gozar, apenas, uma folga por semana.

7. Durante todo [o] período de prestação de trabalho, após 28 de Julho de 2003, a A. trabalhava entre as 12H00 e as 16H00 e voltava a trabalhar das 20H000 às 2H00

[1]

.

8. Em Agosto de 2004, a R. promoveu a A. a caixeira.

9. Passou a pagar-lhe a quantia mensal de € 801,00.

10. A A. preencheu e entregou à R., em 20/06/2007, uma comunicação escrita pela qual denunciava o contrato de trabalho, com efeitos a partir de 20/08/2007.

11. A partir do dia 1/08/2007 (inclusive), a A. não mais se apresentou ao trabalho.

12. A R. pagou à A. a quantia de € 160,20 relativa a folgas trabalhadas no mês de Dezembro de 2006.

13. A R. pagou à A. a retribuição do mês de Julho de 2007, no dia 30/07/2007.

14. Em 10/10/2008, a R. pagou à A. as seguintes quantias ilíquidas, pela cessação do contrato de trabalho, no total de € 1.676,93:

a. 20 dias de retribuição do mês de Agosto, € 517, 57;

b. proporcionais de 2007 de subsídio de férias, € 509,13;

c. férias não gozadas de 2007, € 509,13;

d. proporcionais de subsídio de Natal de 2007, € 509,70;

e. formação profissional, € 165,40;

15. À quantia referida em 14., a R. deduziu € 534,00 relativa a 20 faltas injustificadas.»

III

1 – A relação de trabalho existente entre as partes iniciou-se em 1 de Julho de 2003 e terminou no dia 20 de Agosto de 2007, pelo que à aferição dos pressupostos do trabalho suplementar peticionado pela Autora se aplica a lei em vigor no momento em que a prestação desse trabalho ocorreu, por força do disposto no artigo 12.º do Código Civil e artigo 8.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, pelo que, entre o início da relação de trabalho e a data da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, ou seja 1 de Dezembro de 2003, é aplicável o disposto no Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, nomeadamente, no artigo 7.º, deste diploma e o regime geral de trabalho então em vigor, concretamente, o disposto no artigo 38.º, n.º 2 do Regime Jurídico do Contrato de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro, e a partir da entrada em vigor do Código de Trabalho de 2003, é aplicável o regime decorrente deste código, mais concretamente o disposto nos artigos 197.º, 198.º e 258.º, tendo particular relevo no que se refere à questão em análise o disposto no artigo 381.º, n.º 2, deste Código.

2 – Nas conclusões V), VI) e VII), insurge-se o recorrente contra a decisão recorrida, referindo que «em qualquer caso, tendo a Recorrente sido citada para a presente ação em 29.7.2008 (data em que tem conhecimento da reclamação da Recorrida), em caso algum se poderia considerar provado o trabalho suplementar alegadamente prestado entre 1 e 28 de julho de 2003» e que a decisão recorrida viola o disposto «no Art.º 7° n.° 4 do D.L. n.° 421/83, nos Art.ºs 197°, n.° 1, 258°, n.° 4, e 381°, n.° 2, do CT/2003, e também nos Art.ºs 264°, n.ºs 2 e 3, 514° e 712° do CPC e nos Art.ºs 349° e 351° do Código Civil».

Da matéria de facto fixada na 1.ª instância resultava que «o horário de trabalho era de 40 horas por semana distribuídas por seis dias, sendo cinco dias com sete horas e vinte minutos e um dia com quatro horas»; que «assim que começou a prestar a sua actividade, e por ordem da R., a A. passou a gozar, apenas, uma folga por semana» e que «durante todo o período de prestação do trabalho, a A. trabalhava entre as 12H00 e as 16H00 e voltava a trabalhar das 20H00 às 2H00».

A Ré, no recurso de apelação que interpôs, pediu a alteração da matéria de facto fixada no ponto n.º 7, ou seja, a parte relativa ao segmento «durante todo o período de prestação do trabalho, a A. trabalhava entre as 12H00 e as 16H00 e voltava a trabalhar das 20H00 às 2H00».

Tal como resulta da acta de fls. 167 e ss., este ponto da matéria de facto foi fixado pelo tribunal de 1.ª instância com base em prova testemunhal.

O Tribunal da Relação, tendo reapreciado os meios de prova no uso dos poderes que lhe são atribuídos pelo artigo 712.º do Código de Processo Civil, veio a indeferir esta alteração da matéria de facto, tendo referido como fundamento do decidido o seguinte: «Ponderados os depoimentos conjugada e criticamente, à luz das regras da experiência, e tendo ainda em conta que a R. não tentou sequer produzir qualquer meio de prova idóneo para contraprova do facto em apreço, tendo prescindido de todas as suas testemunhas, inclusive uma que compareceu em juízo, com excepção de CC, com funções administrativas e de contabilidade em empresa e local diversos, entende-se que inexistem quaisquer razões para alterar a decisão da matéria de facto proferida pela 1.ª instância».

3 - Apesar da manutenção deste facto tal como o mesmo havia sido fixado na 1.ª instância, o tribunal recorrido veio a reconhecer à Autora o direito ao trabalho suplementar prestado para além dos cinco anos anteriores à citação da Ré, com base nos seguintes fundamentos:

«Finalmente, quanto a esta questão, não se vislumbra o interesse de chamar à colação o disposto no art. 38.º, n.º 2 da Lei do Contrato de Trabalho e no art. 381.º, n.º 2 do Código do Trabalho de 2003, no sentido de que, por falta de apresentação de documento idóneo como meio de prova, só poderia ser considerado o trabalho suplementar vencido há menos de 5 anos a contar da data da citação.

Na verdade, por um lado, a citação da Apelante teve lugar no dia 29 de Julho de 2008, pelo que, a acolher a tese da R., apenas ficaria de fora o trabalho suplementar prestado entre 1 e 28 de Julho de 2003; por outro lado, as normas em apreço, não obstante a sua localização sistemática, nada têm a ver com o regime da prescrição dos créditos laborais mas sim com o regime da prova, pelo que, tendo em conta a sua ratio – segurança jurídica associada à longevidade do contrato de trabalho e prazos normais de manutenção dos documentos inerentes à sua execução – e a ligação à letra das normas constantes dos n.ºs 1 dos preceitos em apreço, aquele prazo de 5 anos não se conta da data da citação mas sim do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho, donde, no caso em apreço, o mesmo poderia se estender até 21 de Agosto de 2002, quando o contrato de trabalho dos autos ainda nem sequer se tinha iniciado (…)»

Resulta do artigo 381.º, n.º 2, do Código de Trabalho de 2003, que «os créditos resultantes da indemnização por falta de gozo de férias, pela aplicação de sanções abusivas ou pela realização de trabalho suplementar, vencidos há mais de cinco anos, só podem, todavia, ser provados por documento idóneo».

A disciplina consagrada neste dispositivo tinha assento na legislação anterior àquele código, no artigo 38.º, n.º 2, da LCT que referia que «os créditos resultantes de indemnização por falta de férias, pela aplicação de sanções abusivas ou pela realização de trabalho extraordinário, vencidos há mais de cinco anos, só podem ser provados por documento idóneo», pelo que se pode afirmar existir continuidade, ao longo de todo o período de tempo em que durou a relação de trabalho dos autos, relativamente a esta exigência, quanto ao trabalho suplementar prestado há mais de cinco anos.

A natureza desta exigência probatória e as consequências da mesma derivadas foram objecto de várias pronúncias deste Tribunal.

Referiu-se, com efeito, sobre essa questão, no acórdão desta secção de 1 de Junho de 2011, proferido na revista n.º 1001/05.8TTLRS.L1.S1, o seguinte:

«Na verdade, estabelece-se no n.º 2 do art. 381.º do CT que os “créditos resultantes da indemnização por falta do gozo de férias, pela aplicação de sanções abusivas ou pela realização de trabalho suplementar, vencidos há mais de cinco anos, só podem, todavia, ser provados por documento idóneo”.

Aquela norma estabelece, pois, um regime probatório especial em relação aos créditos aí referidos e vencidos há mais de cinco anos — cfr. MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, vol. 1, 9.ª edição, 421; MÁRIO PINTO e OUTROS, Comentário às Leis do Trabalho, vol. 1, 187.

Não se trata de estabelecer um prazo de prescrição dos créditos, mas sim, de relativamente a certos créditos, e desde que vencidos há mais de cinco anos, se exigir um regime probatório especial, através de documento idóneo.

A exigência de prova especial - por documento idóneo -, justifica-se pela circunstância de a obrigação de indemnização poder gerar-se em épocas recuadas, pretendendo o legislador, assim, acautelar a posição do empregador quanto a débitos vencidos há já bastante tempo e relativamente aos quais poderia ser difícil a prova de que os mesmos haviam sido satisfeitos, pois o decurso do tempo vai diluindo as provas ou pelo menos dificultando a produção das mesmas conducentes à formação de uma convicção segura.

Citando PEDRO ROMANO MARTINEZ, in Direito do Trabalho, p. 558, “...determinados direitos do trabalhador, desde que vencidos há mais de cinco anos, têm de ser provados por documento idóneo. Assim, o trabalhador que …realizou trabalho suplementar nos cinco anos anteriores à respectiva reclamação tem de apresentar uma prova idónea do crédito”.

Aquela exigência verifica-se, pois, face ao preceituado no n.º 2 do artigo 38.º da LCT e n.º 2 do artigo 381.º do Código do Trabalho de 2003, e aplica-se no caso em apreço aos créditos respeitantes à realização de trabalho suplementar vencidos há mais de cinco anos relativamente ao momento em que foram reclamados (a ré foi citada em 10 de Janeiro de 2006, com resulta de fls. 181).

Ora, no caso sub judice, o autor não provou por documento idóneo, como lhe competia (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil), os factos constitutivos dos créditos respeitantes à prestação de trabalho suplementar vencidos há mais de cinco anos relativamente ao momento em que foram reclamados, nem resulta dos autos a confissão escrita da ré quanto à existência dos mesmos créditos (artigo 364.º, n.º 2, do Código Civil).

E documento “idóneo” será “um documento escrito que demonstra a existência dos factos constitutivos do direito”(.) que deverá emanar da entidade empregadora e que, enquanto meio de prova “bastante” deverá dispensar outro meio de prova, nomeadamente testemunhal”(.).

(…)

Conjugando tal normativo com o que se dispõe no nº 4 do artº 646º do mesmo Código de Processo Civil, têm de ter-se “por não escritas as respostas do Tribunal sobre factos que só possam ser provados por documento”, como é o caso concreto, na parte respeitante aos créditos relativos a trabalho suplementar prestado no ano 2000 porque vencidos antes de 10 de Janeiro de 2001, atenta a data de citação da Ré.

E a ser assim, não serão tais créditos considerados, por inexistência de suporte factual dos mesmos (.)»

4 - De acordo com o disposto no artigo 682.º, n.º 1 e 2, do Código de Processo Civil, que corresponde ao artigo 729.º, n.ºs 1 e 2, do anterior Código de Processo Civil, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, que era aplicável aos autos, «aos factos materiais fixados pelo Tribunal recorrido, o Supremo aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado», sendo que «a decisão proferida pelo Tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, a não ser no caso excepcional previsto no n.º 3 do art. 674.º».

Nos termos desta disposição, «o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de Lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova».

Deste modo, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa só pode ser objecto do recurso de revista quando haja ofensa de «disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força probatória de determinado meio de prova».

Acresce que, por força do disposto no n.º 3 do artigo 682.º do Código de Processo Civil, «o processo só volta ao Tribunal recorrido quando o Supremo entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de Direito, ou quando ocorram contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica do pleito».

A decisão do Tribunal do Tribunal da Relação quanto à matéria de facto não pode, assim, ser alterada pelo Supremo Tribunal de Justiça salvo nas situações acima excepcionadas, em caso de erro sobre regras de direito probatório material.

Ora, a decisão recorrida manteve o ponto n.º 7 da factualidade dada como provada na 1.ª instância, relativamente a um período de tempo situado para além dos cinco anos anteriores à citação da Ré, sem que a Autora tivesse feito prova, através de documento idóneo, da prestação de trabalho suplementar nesse período de tempo, violando o disposto nos artigos 38.º, n.º 2, do Regime Jurídico do Contrato de Trabalho, e no artigo 381.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003.

Impõe-se, pois, a alteração desse ponto da matéria de facto que ficará com a seguinte redacção:

«7. Durante todo o período de prestação de trabalho, após 28 de Julho de 2003, a A. trabalhava entre as 12h00 e as 16h00 e voltava a trabalhar das 20h000 às 2h00.»

A alteração da matéria de facto determina a procedência do recurso no que se refere à matéria da conclusão V) das alegações de recurso, ficando a Ré absolvida da condenação, decorrente da decisão recorrida, no pagamento à Autora do trabalho suplementar prestado entre 1 e 28 de Julho de 2003.

IV

1 - Nas conclusões I) a IV) insurge-se a recorrente contra a decisão recorrida referindo que «em face do Art.° 7º n.° 4 do DL n.° 421/83, para ter direito à retribuição por trabalho suplementar o trabalhador tem que alegar e provar não só a prestação de trabalho fora do horário normal como também que essa prestação foi determinada pelo empregador, ou então que a mesma foi prestada com o seu conhecimento e sem a sua oposição e que «o Art.° 258° n° 4 do CT/2003 veio inovar nesta matéria estabelecendo que só é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada pelo empregador, ou realizada de modo a não ser previsível a sua oposição».

Realça que, em face disso, «no caso dos autos, não poderá considerar-se que a Recorrida tem direito a qualquer remuneração por trabalho suplementar, nomeadamente em relação ao prestado em "meios dias" de descanso, porquanto nada impedia a Recorrente de alterar os dias de descanso da Recorrida», de acordo com o disposto no «Art.° 173° n.° 1 do CT/2003», e a «Recorrida apenas tem direito a um dia de descanso semanal obrigatório (Art.° 205° n.° 1 do CT/2003)».

Por outro lado, no que se refere «às horas prestadas a mais em dias normais de trabalho, por não ter provado que essas horas foram prestadas por determinação prévia expressa da Recorrente (conforme havia alegado), e nem sequer alegado que as mesmas foram prestadas com conhecimento e sem oposição desta, ou de modo a não ser previsível a sua oposição».

2 – Resultava do disposto no n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, que «considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho», determinado o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo diploma que «os trabalhadores estão obrigados à prestação de trabalho suplementar, salvo quando, havendo motivos atendíveis, expressamente solicitem a sua dispensa».

Nos termos do n.º 4 do artigo 7.º daquele Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, não era exigível «o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação não tenha sido prévia e expressamente determinada pela entidade empregadora».

No teor literal desta norma seriam pressupostos do trabalho suplementar a prestação efectiva de trabalho e a existência de uma determinação prévia da entidade empregadora na sua prestação.

Esta norma motivou um debate jurisprudencial e doutrinário sintetizado no acórdão desta Secção de 18 de Janeiro de 2005, proferido no processo n.º 04S923, de que se destaca o seguinte:

«Com efeito, determina o art. 7, n.º 4, do DL n.º 421/83 que "Não é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação não tenha sido prévia e expressamente determinada pela entidade empregadora".

Anteriormente à publicação do DL n.º 421/83, de 2 de Dezembro, na falta de disposição expressa que regulasse o direito à retribuição, uma corrente jurisprudencial pronunciava-se no sentido de que, embora não solicitado nem conhecido pela entidade patronal, o trabalho efectivamente prestado fora do período normal de trabalho, desde que necessário à empresa, ou implicando vantagem económica para a mesma, deveria considerar-se coberto pelo regime do trabalho extraordinário (.).

Porém, a regra do art. 6, n.º 1, do DL n.º 421/83, posteriormente transferida para o art. 7, n.º 4, na redacção dada pelo DL n.º 398/91, de 16 de Outubro, condicionava o direito à retribuição de trabalho suplementar a prévia e expressa determinação da entidade patronal quanto à sua prestação.

Procurou-se, por esta forma, não só desincentivar o recurso ao trabalho suplementar, como também evitar que a entidade patronal fosse obrigada a remunerar trabalho suplementar em relação ao qual é alheia, sendo certo não competir ao trabalhador prolongar unilateralmente o período de trabalho, ainda que daí resulte benefício para o empregador.

Contudo, relativamente a tal exigência, considerou-se que a mesma interpretada e aplicada em termos estritos, poderia conduzir a situações injustas e, por isso, procuraram-se fazer interpretações "correctivas".

(…)

Mota Veiga sustenta também que a norma do art. 7, n.º 4, na redacção do DL 398/91, de 16 de Outubro, "deve ser entendida em termos hábeis", sendo de manter a anterior orientação jurisprudencial que reconhecia direito a retribuição no caso "do trabalho suplementar efectuado por iniciativa do trabalhador para acorrer a circunstâncias de força maior, ou prevenir prejuízos ou riscos iminentes de carácter grave, de que a entidade patronal não teve conhecimento a tempo de mandar realizar o trabalho suplementar necessário para lhes fazer face".

[2]

Considera o mesmo autor que é justo e equitativo que o trabalho fora do horário seja remunerado como tal, desde que se deva considerar que a entidade patronal o teria ordenado se tivesse tido conhecimento oportuno dos factos que objectivamente o determinaram.

Para Francisco Liberal Fernandes, "A norma do n.º 4 do artigo 7.º não pode ser interpretada em termos estritamente literais, muito embora isso não signifique pôr em dúvida a regra de que a entidade patronal não pode ser constrangida a remunerar trabalho suplementar relativamente ao qual é alheia e, reciprocamente, o princípio de que o trabalhador não goza da faculdade de prolongar unilateralmente a jornada de trabalho, ainda que daí resulte benefício para o trabalhador.

Contudo, podem verificar-se determinadas situações, desconhecidas da entidade patronal, em que, por força dos seus deveres de diligência ou de custódia, seja exigível ao trabalhador prolongar a respectiva actividade para além do período normal. É o caso das situações previstas no art. 4, n.º 2, da Lei do trabalho suplementar, designadamente por motivo de força maior ou quando a paralisação do trabalhador no término do período normal seja susceptível de acarretar prejuízos ou riscos graves para o empregador".

[3]

(…)

Na jurisprudência, já se decidiu que o pagamento do trabalho suplementar é exigível caso tal trabalho seja efectuado com a vontade do empregador, com a sua autorização ou concordância, só o não sendo quando o trabalho suplementar for prestado contra as ordens do empregador, ou sem o consentimento deste.

[4]

Outra corrente jurisprudencial entende que o pagamento do trabalho suplementar só é exigível, quando a sua prestação proceder de ordem expressa e antecipada do empregador - sendo certo que é ao trabalhador que incumbe o ónus da prova dessa ordem -, não bastando que a execução do trabalho suplementar seja consentida por ele.

[5]

Todavia, o acórdão do Tribunal Constitucional de 23 de Novembro de 1999,

[6]

veio a julgar inconstitucional a norma do art. 6, n.º 1, do DL 421/83, de 02.12 (na redacção originária do diploma, correspondendo ao art. 7, n.º 4, na actual redacção, dada pelo DL n.º 398/91, de 16.10), quando interpretada no sentido de considerar não exigível o pagamento de trabalho suplementar prestado com conhecimento do empregador (implícito ou tácito) e sem a sua oposição, por violação dos art.ºs 59, n.º 1, al. a) e d), 2.º e 18.º, n.º 2, da CRP.

E, na sequência desse acórdão, o STJ decidiu que para que o trabalhador tenha direito à retribuição por trabalho suplementar é necessário que demonstre que esse trabalho existiu e que foi efectuado com o conhecimento e sem oposição da entidade patronal.

[7]

Esta interpretação tem, aliás, mais recentemente vindo a constituir jurisprudência pacífica deste tribunal, como disso são exemplo os acórdãos de 18.06.03, de 24.06.03 e de 12.11.03.

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Assim, em síntese, tem-se entendido que o direito ao pagamento do trabalho suplementar não decorre da simples prestação dele: exige que o trabalho foi efectuado, no mínimo, com o conhecimento e sem a oposição do empregador.

Perfilhando esta orientação jurisprudencial, consideramos, pois, que o trabalhador tem direito ao pagamento do trabalho prestado em dias feriados ou dias de descanso semanal e complementar, se este foi prestado com o conhecimento e sem a oposição da entidade patronal.»

[9]

O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 635/99, de 23 de Novembro de 1999, citado veio a declarar a inconstitucionalidade daquela norma «do artigo 6º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, interpretada como foi na decisão recorrida, isto é, em termos de considerar não exigível o pagamento do trabalho suplementar prestado com conhecimento do empregador (implícito ou tácito) e sem a sua oposição é inconstitucional, por violação do artigo 59º, n.º 1, alíneas a) e d), da Constituição, e dos princípios de justiça e da proporcion