Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Processo n.º 1372/19.9T8VFR.P1-A. S1(Revista) - 4ª Secção

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. AA intentou ação especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento contra Solverde, Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, SA, pedindo a declaração da ilicitude ou a irregularidade de tal despedimento, com as legais consequências.

2. Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo sido proferida sentença que decidiu, em síntese:

̶ Declarar a ilicitude do despedimento do Autor e, em consequência, condenar a Ré a reintegrá-lo;

̶ A pagar ao Autor todas as retribuições vencidas desde a data do despedimento e que se vençam até ao trânsito em julgado desta decisão, deduzindo-se ao montante obtido o valor que o trabalhador tenha recebido com a cessação do contrato de trabalho e que não teria recebido se não fosse o despedimento, bem como qualquer quantia que o trabalhador tenha recebido a título de subsídio de desemprego, sendo a quantia entregue pela empregadora à Segurança Social;

̶̶ A pagar ao Autor a quantia de € 2.500,00 a título de danos não patrimoniais.

3. A Ré interpôs recurso de apelação, tendo, para além do mais, impugnado a decisão relativa à matéria de facto. Por seu turno, o Autor interpôs recurso subordinado da parte da sentença que lhe foi desfavorável.

4. O Tribunal da Relação decidiu os recursos interpostos da seguinte forma:

Recurso da Ré:

a) Rejeita-se parcialmente a apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

b) Na parte admitida, julga-se parcialmente procedente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

c) Julga-se improcedente o recurso na vertente da impugnação por erro de direito, confirmando a sentença na parte recorrida.

Recurso subordinado do autor:

Julga-se improcedente, confirmando a sentença na parte recorrida.

5. A Ré interpôs recurso de revista, que foi admitida, tendo formulado as seguintes conclusões:

A) O recurso de revista é admissível porque, não obstante a Relação ter confirmado a decisão da Primeira Instância, fê-lo rejeitando parcialmente conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto, por entender que, na parte em que a Recorrente pugnou pela alteração dos factos dados como não provados n.º 1, 2 e 3; 6 e 10; 4, 5, 7, 8 e 9 para provados e integrados na matéria de facto assente e pela inclusão nesta do facto instrumental referido na conclusão QQ), “a recorrente não observou integralmente os ónus de impugnação, nomeadamente os decorrentes da alínea b), do n.º 1, do art.º 540.º do CPC”, por alegadamente não fazer uma impugnação individualizada, especificando os concretos meios probatórios para cada um, nem um juízo crítico nos mesmos termos, para justificar uma decisão diferente (a de alteração), e, não obstante ter concedido parcial provimento ao recurso da matéria de facto, não ter retirado daí as necessárias consequências jurídicas.

B) A decisão da Relação quanto a esta questão, interpretando e aplicando (erradamente, no entender da Recorrente) a norma do artigo 662.º do CPC, é uma decisão que versa sobre uma questão nova, que não foi apreciada nem decidida em Primeira Instância, pelo que não há dupla conformidade entre as decisões das Instâncias e, por isso, a Recorrente não está impedida de impugnar, por via do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, o decidido pela Relação.

C) Na verdade, e conforme tem entendido e decidido o Supremo Tribunal de Justiça, com apoio da doutrina, quando seja invocada no recurso de revista a violação de normas adjetivas relacionadas com a apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto, não existe dupla conforme.

D) A fundamentação de facto é igualmente alterada pelo Tribunal da Relação num ponto que se reputa essencial, pelo que não há, também por esta via, dupla conforme.

E) Assim, o Tribunal de 1.ª instância deu como provado no ponto 17: "Estas instruções foram comunicadas pelo Serviço de Jogos a alguns dos operadores de CCTV", sendo que o Tribunal da Relação alterou a redação deste facto, dando como provado que:

"Estas instruções foram comunicadas pelo Inspetor de Jogos BB, a exercer funções no Casino ……, inicialmente ao Chefe do CCTV, CC, e posteriormente aos operadores que se encontravam na sala de CCTV— DD, EE, FF e BB; mais tarde, por aquele Chefe do CCTV foi dado conhecimento delas ao autor".

F) Esta alteração controvertida relativa ao conhecimento, por parte do Recorrido, das instruções que foram comunicadas aos operadores de CCT é relevante para a questão que se discute nos autos - a existência de justa causa - porquanto permite aferir o grau de culpa com que o Recorrido atuou e que poderá implicar uma modificação da motivação jurídica.

G) Não se verifica igualmente dupla conforme pois o Tribunal da Relação, apesar de ter confirmado, sem voto de vencido, a sentença recorrida, os fundamentos do acórdão proferido são essencialmente distintos dos fundamentos da decisão proferida na 1.ª instância, pelo que, nos termos do disposto no art. 671.º, n.º 3, do CPC, é admissível o recurso de revista.

H) Na verdade, o Tribunal de 1.ª instância considerou que o Recorrido não atuou com culpa ("Excluímos, assim, a prática dos factos com negligência (...), e, consequentemente, a existência de um ato ilícito e culposo, no sentido de lhe ser censurável") e o Tribunal da Relação entendeu que o Recorrido tinha atuado culposamente, a título de negligência ("No caso concreto concluímos que o autor violou o dever de diligência e, pelas razões que enunciámos, a título negligente e com um grau de culpa que reputamos a nível médio ").

I) Constituindo a culpa do trabalhador um dos pressupostos da justa causa de despedimento n.º 1 do art. 351.º do Código do Trabalho, é evidente que a fundamentação das duas instâncias é distinta: para o Tribunal de 1.ª instância nunca poderia existir justa causa pois não se verificava um dos pressupostos desta (a culpa). Diferentemente, o Tribunal da Relação considerou existir um "comportamento culposo do trabalhador", ou seja, que estava preenchido aquele requisito da justa causa de despedimento, embora tenha concluído pela inexistência de justa causa, mas por outro motivo: o de que "não há fundamento para concluir pela impossibilidade prática e imediata da relação de trabalho em concreto".

J) Assim, verificou-se uma diversidade de fundamentação num dos aspetos/pressupostos essenciais de noção de justa causa: a culpa.

K) Para a eventualidade, que por dever de patrocínio se considera, de o recurso de revista "normal" acima interposto não ser admitido por se considerar existir a situação de dupla conformidade do art. 671.º, n.º 3, do CPC, é também interposta revista excecional, ao abrigo do disposto no art. 672.º, n.º 1, al. a), do CPC.

L) O fundamento da revista excecional está no facto de estar em causa uma questão que, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

M) In casu, as Instâncias desvaloram a exposição factual detalhada e circunstanciada, exigindo, para que se possa concluir pela imputação de factos a título doloso, que o empregador caracterize relevantes comportamento adotado pelo Trabalhador/Recorrido através de fórmulas linguísticas conclusivas (utilizando o termo "dolo").

N) É indispensável para o garante da certeza e segurança jurídicas obter resposta à questão de saber quais são os elementos necessários e suficientes que deve conter a descrição factual em sede disciplinar para se afirmar a imputação de uma conduta infratora a título de dolo.

O) Sem conceder, é igualmente fundamental apurar se o empregador está submetido em sede disciplinar ao mesmo rigor (ou, como decidiram as Instâncias, a rigor superior) no preenchimento do elemento subjetivo do ilícito a que está o Ministério Público aquando da elaboração da Acusação.

P) A questão jurídica cuja apreciação se requer é inédita e paradigmática no âmbito processual laboral, porquanto não é objeto de qualquer corrente doutrinal ou jurisprudencial consolidada.

Q) Em lugar paralelo, questão análoga é discutida, sendo a (in)suficiência da Acusação pública quanto à densificação factual do elemento subjetivo do ilícito doloso imputado ao Arguido uma questão controversa e amplamente debatida na doutrina e nos Tribunais, afirmando-se de grande complexidade, por estar intimamente ligada a elementos internos e reservados ao agente do crime.

R) A jurisprudência penal é unânime ao afirmar a inexistência de fórmulas para a densificação do elemento subjetivo do ilícito doloso, exigindo, ao invés, a descrição factual dos vários elementos que compõem o dolo.

S) In casu, as Instâncias exigem em sede processual disciplinar o cumprimento de requisitos mais rigorosos para o preenchimento do elemento subjetivo do ilícito do que aqueles que têm vindo a ser exigidos pela jurisprudência em sede processual penal, o que não se aceita.

T) A elucidação sobre a que exigências tem de corresponder o empregador na imputação dos factos a título doloso em sede disciplinar é de importância primordial para qualquer titular de uma relação jurídica laboral, quer empregador, para elaboração da nota de culpa, quer trabalhador para apresentar a sua defesa, transcendendo os limites do caso concreto e os interesses inter partes.

U) O esclarecimento da questão jus laboral controvertida assume igual relevância para os Tribunais, permitindo que sejam orientados na apreciação da (in)suficiência da acusação disciplinar no tocante à concretização do elemento subjetivo de ilícito e esclarecidos se o deverão fazer com a mesma exigência e rigor com que apreciam a Acusação pública em sede processual penal.

V) Deve, pois, admitir-se o presente recurso como revista, ao abrigo do disposto no art. 672.º, n.º 1, al. a), do CPC.

W) O acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia sobre questão que deveria ter apreciado (art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC), porquanto não se pronunciou sobre o pedido da Recorrente da revogação da sua condenação no pagamento de indemnização a título de danos não patrimoniais.

X) A aqui Recorrente teve, em consideração, na preparação da impugnação da matéria de facto a estrutura da sentença [veja-se a este propósito as páginas 17 (passagem sobre a motivação para não ter julgado como provados os factos 1 a 3) e 21 (passagem sobre a motivação para não ter julgado como provados os factos 4 a 10), sendo que a própria sentença os analisa em conjunto] e a circunstância de determinados factos estarem de tal maneira intrinsecamente interligados (no limite, até se poderiam aglutinar alguns deles) que o seu tratamento independente faria perder o seu cariz de sequencial e/ou complementar.

Y) Na apreciação da modificabilidade da matéria de facto, o Tribunal da Relação ……. não admitiu o recurso quanto à integração dos factos não provados n.º 1, 2 e 3; 6 e 10; 4, 5, 7, 8 e 9 na matéria de facto assente, dizendo, nomeadamente, que a Recorrente "não faz uma impugnação individualizada e concreta'' em relação a cada um dos factos impugnados, "especificando e delimitando as partes do testemunho que relevam para cada um dos factos impugnados, considerados individualmente, nem procede aos respetivos juízos críticos nos mesmos termos" para "justificar, facto a facto, a pretendida alteração", e, nessa medida, rejeitando a impugnação sobre a matéria de facto, por inobservância dos ónus devidos (artigo 640.º, n.º 1, alínea b) do CPC). Idêntica conclusão seguiu para o facto instrumental referido na conclusão QQ).

Z) A fundamentação do Tribunal da Relação ……. foi apresentada de forma sucinta, sem especificar em concreto o que seria esperado da Recorrente, incluindo argumentações subsidiárias e a menção de que Recorrente pretendia um segundo julgamento da causa:

AA) Em resumo, o Tribunal da Relação ……. não fez uso dos poderes/deveres previstos no artigo 662.º do CPC, com o que privou a Recorrente de um segundo grau de jurisdição.

BB) Para rejeitar a impugnação da matéria de facto, a Relação invocou o incumprimento do ónus referido na alínea b), do n.º 1, do artigo 640.º do CPC - posição com a qual a Recorrente discorda -, mas o que se afigura é que o Tribunal a quo, na realidade, não terá concordado com o mecanismo de agregação de factos, pelo menos, nesta parte.

CC) Em relação aos factos não provados n.ºs 1, 2 e 3, estes factos são conexos e sequenciais, podendo até ser aglutinados num facto único que se sintetizam na circunstância de, ao contrário do que era habitual com este trabalhador/Recorrido, este colocar uma questão ao Senhor CC sobre se um dos dias era mesmo para ver à qual o mesmo responde, tendo achado estranha esta conduta devido ao perfil minucioso do Recorrido, evitando-se, também, deste modo, um excesso transcrições (repetidas para cada facto) sobre as mesmas matérias.

DD) Quanto a esses mesmos factos, a Recorrente procedeu à: a) identificação dos factos objeto de impugnação (ponto 108. das alegações), b) abordagem da motivação da sentença (essencialmente nos pontos 109. e 110. das alegações), c) ponderação de um juízo crítico e indicação dos concretos meios de prova (pontos 111. a 128. das alegações, em que os concretos meios de prova encontram-se indicados nos pontos 113., 115., 123., 124.), seguido da d) conclusão (ponto 129. das alegações).

EE) Como se pode comprovar pela leitura da fundamentação apresentada pela Relação - sem prejuízo do breve enquadramento jurídico feito na parte introdutória do ponto II.4. da decisão -, a Relação não concretiza, de forma pormenorizada, o incumprimento do ónus de impugnação por parte da Recorrente.

FF) Em relação aos factos não provados n.ºs 6 e 10, estes factos são conexos, sendo que, no limite, poderiam até ser considerados como sobrepostos, na medida em que o facto é este: a conduta ilícita do trabalhador ser suscetível de prejudicar a imagem do estabelecimento e de causar graves prejuízos para a Recorrente e criar sérias contingências junto do Estado (representado pelo Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos), não sendo exigível a ocorrência de danos.

GG) Quanto a esses factos que versam exatamente sobre a mesma matéria, a Recorrente procedeu à: a) identificação dos factos objeto de impugnação (ponto 131. Das alegações), b) abordagem da motivação da sentença (essencialmente nos pontos 132. e 135. das alegações), c) ponderação de um juízo crítico e indicação dos concretos meios de prova (pontos 136. a 144. das alegações, em que os concretos meios de prova encontram-se indicados nos pontos 142. e 143.), seguido da d) conclusão (ponto 145. das alegações).

HH) Da fundamentação apresentada pela Relação - sem prejuízo do breve enquadramento jurídico feito na parte introdutória do ponto II.4. da decisão -, resulta que a Relação não concretiza, de forma pormenorizada, o incumprimento do ónus de impugnação por parte da Recorrente, tendo decidido fazer apenas uma referência aos pontos de impugnação e passagens utilizados para concluir pela rejeição, mas aparentemente sem os analisar.

II) A Relação vem ainda dizer que a Recorrente não alegou em concreto os prejuízos e contingências que foram gerados e somente estes seriam suscetíveis de ser objeto de produção de prova, porém, certamente por lapso, olvidou o facto de a Recorrente não ter alegado esses prejuízos e contingências, pois estes não ocorreram, devido à intervenção de outros trabalhadores da Recorrente que ratificaram a situação antes da investigação do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos (e não da Recorrente) ter sido dada como concluída.

JJ) A referida suscetibilidade é passível de produção de prova, foi provada e deve ser tida em consideração para efeitos de ponderação da decisão disciplinar a aplicar, como tem vindo a ser entendimento da Doutrina e Jurisprudência.

KK) No que concerne aos factos não provados n.ºs 4, 5, 7, 8 e 9, estes factos são conexos e sequenciais, sendo que, no limite, podendo até ser aglutinados num facto único, ainda que dividido em duas partes: i) a infração e ii) consciência de que os seus comportamentos violavam as normas aplicáveis.

LL) Quanto a esses factos que versam exatamente sobre a mesma matéria, a Recorrente procedeu à: a) identificação dos factos objeto de impugnação (ponto 146. das alegações), b) abordagem da motivação da sentença (essencialmente nos pontos 148. a 152. das alegações), c) ponderação de um juízo crítico e indicação dos concretos meios de prova (pontos 153. a 191. das alegações, sendo que, quanto ao facto não provado n.º 4, correspondem os pontos 153. e 154.; aos factos não provados n.º 8 e 9, correspondem os pontos 155. a 166., 169. e seguintes; e aos factos não provados e conexos 7., 8. e 9. e ainda 5, correspondem os pontos 175. a 191., estando os respetivos meios de prova indicados nos pontos 154., 156., 157., 158., 159., 161., 162., 164., 166., 171., 180., 184. e 189.), seguido da d) conclusão (ponto 192. das alegações).

MM) Como se pode comprovar pela leitura da fundamentação apresentada pela Relação - sem prejuízo do breve enquadramento jurídico feito na parte introdutória do ponto II.4. da decisão -, a Relação não concretiza, de forma pormenorizada, o incumprimento do ónus de impugnação por parte da Recorrente, limitando-se a apresentar excertos das alegações de recurso da Recorrente, não fazendo, contudo, referência aos sucessivos juízos críticos apresentado pela Recorrente (e diversas vezes para afastar a apreciação feita pelo Tribunal de Primeira Instância e, bem assim, justificar o seu entendimento/apreciação quanto aos mesmos factos), nem a indicação de prova devidamente contextualizada, e optando por recorrer a uma formulação genérica complementada pela decisão do Supremo Tribunal de Justiça que versa sobre realidade distinta.

NN) Ao exacerbar as formalidades da impugnação da matéria de facto e invocar a solução dada na referida decisão do Supremo Tribunal de Justiça, cuja realidade era essencialmente distinta da do presente, o Tribunal da Relação, salvo o devido respeito, demitiu-se dos seus poderes/deveres e incorreu em denegação de justiça.

OO) Ao contrário do defendido pelo Tribunal da Relação, a Recorrente não pretende um segundo julgamento, pretende tão-só que a apreciação dos factos e respetiva qualificação como provados ou não provados tenha em consideração a real produção de prova feita em julgamento - o que não veio a ser apreciado pela Relação.

PP) Contudo, a Recorrente ficou privada de conhecer o juízo valorativo do Tribunal da Relação (que até poderia ser, em tese, idêntico ao do tribunal de 1.ª instância), visto que este se absteve de analisar a prova com base em argumentos puramente formais e, na opinião da Recorrente, desfasados daquele que deve ser o melhor entendimento das normas processuais aplicáveis.

QQ) A Recorrente pugnou pela inclusão na matéria do seguinte facto instrumental: "o Trabalhador informou a Dra. GG, filha do Visado, que este ia ser expulso", tendo o Tribunal da Relação se recusado a apreciar esta questão.

RR) Ao contrário do defendido pelo Tribunal da Relação, a Recorrente requereu o seu aditamento à matéria de facto como facto instrumental e não como facto essencial, sendo que, tratando-se este de um facto instrumental, parece à Recorrente não ser correta a afirmação de que o mesmo deveria constar da decisão final de despedimento da qual apenas constam os factos essenciais

SS) A Recorrente também aqui cumpriu os ónus de impugnação, tendo indicado os concretos pontos, feito o juízo crítico e concluindo pelo aditamento deste facto instrumental, podendo tudo ser encontrado nos pontos 184. - que contém transcrição de depoimento nesse sentido - 185., 186., 187., 188. em conjugação com o 189. e 194. das alegações, sendo que, neste último ponto, a Recorrente até refere que "considerando o sms enviado pelo Apelado afilha do Visado".

TT) Nesta medida, e quanto a todos os factos aludidos acima, a Recorrente cumpriu todos os ónus previstos no artigo 640.º do CPC, apesar de proceder à agregação de factos intrinsecamente interligados.

UU) A título subsidiário, mesmo que se admitisse que a Recorrente não cumpriu esses ónus, o Tribunal da Relação tem poder para alterar, por si, a matéria de facto (poder de que o Tribunal da Relação ……… fez uso ao "expurgar" da matéria assente expressões que considerava conclusivas - nos factos provados n.º s 10, 11, 12, 40, 47, 48 e 50).

W) Posto isto resulta evidente que, em relação a todos os factos acima indicados, a Relação violou os seus poderes/deveres previstos no artigo 662.º do CPC, com o que privou a Recorrente de um segundo grau de jurisdição.

WW) Em conformidade com todo o exposto, deve ser anulada a decisão da Relação e ordenado que seja proferido novo acórdão que aprecie integralmente o recurso da decisão sobre a matéria de facto.

XX) A Recorrente não se conforma com o entendimento do Tribunal Recorrido que corroborou a posição da Primeira Instância ao afirmar que a Recorrente não imputou ao Recorrido os factos disciplinarmente relevantes a título de dolo.

YY) A Recorrente imputou ao Recorrido uma conduta voluntária e consciente das circunstâncias do facto ilícito, ao afirmar que "O TRABALHADOR agiu voluntária e conscientemente" , que "O TRABALHADOR tinha e tem conhecimento das regras de funcionamento dos sistemas de CCTV e de investigações em curso, tendo a obrigação de as seguir escrupulosamente, não só para evitar situações fraudulentas e evitar prejuízos ao seu empregador e ao Estado, mas também por ser uma obrigação legal, tendo omitido informações relevantes no âmbito da investigação em curso ". que "Agindo desta forma, o TRABALHADOR mostrou um total desprezo pelos seus deveres de executar o trabalho com zelo e diligência e de obedecer às regras emanadas pelo Empregador, pelo Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos e decorrentes da lei que" O TRABALHADOR sabia que, com os comportamentos descritos supra, incumpria as normas do Regulamento dos CCTV, além do Decreto-Lei n. ° 422/89 e respetiva regulamentação, por si conhecida" e que "Com esta conduta, o TRABALHADOR sabia que, ao atuar como atuou, violava os referidos deveres laborais e as regras definidas pelo Empregador, pelo Serviço de Inspeção de Jogos e decorrentes da lei, bem como que poderia causar graves prejuízos a estes."

ZZ) Sem que lhe fosse exigido, a Recorrente cumpriu o ónus de alegação e concretização factual dos elementos em que se decompõe o dolo - elemento volitivo, elemento intelectual e consciência da ilicitude - com o mesmo rigor que é exigido ao Ministério Público aquando da elaboração da Acusação em processual penal.

AAA) Por maioria de razão, a Recorrente preencheu devida e suficientemente o elemento subjetivo do ilícito de natureza disciplinar, tendo imputado ao Recorrido a prática de condutas infratoras a título doloso.

BBB) O entendimento da jurisprudência penal é unânime ao pronunciar-se no sentido de que não existem fórmulas sacramentais para consubstanciar devida e suficientemente o elemento subjetivo do ilícito doloso.

CCC) Contrariamente ao que parece sugerir o Tribunal Recorrido é inexigível que o empregador tenha de afirmar taxativamente que o trabalhador agiu com dolo ou de adjetivar a sua conduta como dolosa, sendo, ao invés, suficiente que se extraia essa conclusão através da descrição e concretização factual detalhada e circunstanciada da conduta infratora.

DDD) A Recorrente demonstrou factualmente, com o mesmo rigor exigido no âmbito do Direito Processual Penal, que o Recorrido sabia e quis omitir informações relevantes no âmbito do processo de investigação em curso, bem sabendo que com esta conduta violava normas e instruções cujo cumprimento se lhe impunha.

EEE) De uma análise cabal e integrada dos elementos que compõem o processo disciplinar resulta claro e evidente o entendimento da Recorrente de que os atos ilícitos foram praticados pelo Recorrido voluntária, deliberada e intencionalmente, não sendo crível, face ao ali evidenciado, que se tenham devido apenas a um mero descuido ou falta de zelo no exercício das suas funções.

FFF) Ao afirmar que " [o]s referidos factos provados permitem concluir pela existência [de] uma conduta consciente e culposa por parte do Trabalhador Arguido" a Recorrente imputa ao Recorrido uma conduta dolosa.

GGG) Impõe-se conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal Recorrido, porquanto os factos praticados pelo Recorrido lhe foram imputados, quer no articulado de motivação, quer na decisão final de despedimento, a título doloso e não, tão-só, título negligente.

HHH) O Recorrido incumpriu, de forma consciente e deliberada ou, caso assim não se entenda, com negligência consciente, os seus deveres laborais, conhecendo as normas legais e regras internas da Recorrente que estabeleciam os parâmetros da atuação devida.

III) Na verdade, o Recorrido, pelo cargo que desempenhava e pela antiguidade na empresa e naquelas funções, sabia que perante as suspeitas da Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos da possível prática de um crime (ou contraordenação) por parte de um cliente, e do pedido para realizar a investigação descrita, teria que cumprir diligentemente as respetivas funções, analisando com o cuidado "normal", de um operador médio, as imagens gravadas no último mês, o que se absteve de fazer.

JJJ) Se o tivesse feito, teria, tal como todos os outros operadores, relatado dezenas de episódios suspeitos do Visado. Não o tendo feito, omitiu, pelo menos, 8 situações suspeitas, como decorre dos relatórios que elaborou, respeitantes aos dias 22.12.2018, 13.01.2019 e 17.01.2019, em que não reportou condutas clamorosamente irregulares do Visado, o que levou o Tribunal da Relação …….. a reconhecer o seu comportamento culposo.

KKK) Salvo o devido respeito, é incompreensível para a Recorrente o entendimento de que a não deteção de oito (8) situações em três (3) dias diferentes possa ser qualificada somente como uma atitude negligente do Recorrido, pois, por um lado, tratava-se de situações evidentes e, por outro, o Recorrido era um operador de CCTV experiente e com competências técnicas para a deteção de situações irregulares (factos provados n.°s 11 e 12).

LLL) De notar que, não obstantes todos os indícios, a prova do facto de que o Recorrente viu os comportamentos do frequentador visado e não os relatou revela-se particularmente difícil (quase uma probatio diabólica), que, no limite, só poderia ser possível mediante confissão do Recorrido.

MMM) Sendo certo que, atendendo às regras da experiência comum e à prova produzida em audiência de julgamento, pode-se concluir que o Recorrido "quis diretamente realizar o facto ilícito'" (i.e., não relatar o que tinha visto). Na verdade, com a sua experiência e provas dadas na atividade de visualização (cfr. factos provados n.ºs 10 a 13), não podia ter deixado de ver os comportamentos suspeitos do Visado, pelo que necessariamente os viu optou por não os reportar, o que revela uma atitude dolosa.

NNN) Acresce que outro aspeto desvalorizado pelo tribunal de 1.ª instância e desconsiderado (omitido) pelo Tribunal da Relação, - não obstante constar das alegações apresentadas no recurso de apelação - mas que não pode deixar de se ponderar, é a amizade do Recorrido pela filha do Visado, a quem não quis "desagradar", optando por não reportar os factos mais graves praticados pelo frequentador visado, pai daquela.

OOO) Mas, mesmo que não se considere que o Recorrido "quis diretamente praticar o facto ilícito", o certo é que, como, de resto, foi reconhecido no acórdão em crise, o Recorrido "admitiu a possibilidade de erro ", e, ainda assim, terá visualizado imagens de forma rápida e displicente, o que revela que agiu com dolo eventual. Ou seja, se não viu foi porque não terá querido ver..., demonstrando uma insensibilidade perante "os valores que violou", sendo a sua conduta passível de um juízo de forte reprovação.

PPP) Com efeito, é seguro que o Recorrido não atuou com a diligência que se exigia, atendendo à gravidade dos factos que estavam a ser alvo de investigação, e, por outro, às funções que desempenhava, assumindo aqui particular relevo a comparação da sua conduta com a forma como os seus outros colegas, operadores de CCTV, atuaram. E não se duvida de que há culpa por parte de quem não atua com a diligência média (art. 487.º, n.º 2, do Código Civil).

QQQ) Da mesma forma, analisando os relatórios minuciosos elaborados pelos demais operadores de CCTV é patente a diferença no padrão de atuação do Recorrido em relação àqueles (padrão normal), e por demais evidente que o Recorrido atuou dolosamente ou, pelo menos, com negligência consciente!...

RRR) As "circunstâncias do caso" são aferidas no âmbito da atividade profissional em questão, e, naturalmente, não se pode deixar de considerar que o "homem médio", neste caso, é um operador de CCTV; que a estes técnicos é exigida uma especial capacidade técnica de visualização, análise e ulterior reporte; que os mesmos têm formação técnica específica na área da videovigilância e sobre as regras de execução e prática dos jogos de fortuna ou azar - art. 19.º do Regulamento de CCTV; e que, diferentemente do Recorrido, os outros operadores de CCTV conseguiram ver sempre comportamentos suspeitos do Visado (entre 23 de dezembro de 2018 e 17 de janeiro de 2019) e incluíram-nos nos seus relatórios (não só nos dias em que o Recorrido não reportou - quando as imagens desses dias foram revistas - mas igualmente nos dias que os próprios analisaram e elaboraram os respetivos relatórios).

SSS) Salvo o devido respeito, os circunstancialismos apontados pelo Tribunal da Relação no sentido de diminuir a culpa