Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

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AA impugnou judicialmente a regularidade e a licitude do seu despedimento, efectuado por

BB, Lda., por comunicação recebida em 4 de Fevereiro de 2016.

Realizada a audiência de partes, e não tendo esta derivado na sua conciliação, veio a empregadora apresentar o procedimento disciplinar que conduziu àquele despedimento e o articulado motivador, tendo alegado que a justa causa de despedimento fundou-se em conduta da trabalhadora gravemente violadora dos deveres de obediência, assiduidade e pontualidade, elencados no artigo 128º, nº 1, do Código de Trabalho, porquanto apresentou-se para trabalhar às 17 horas para sair às 19 h durante 33 dias, quando deveria ter entrado ao serviço às 10 horas.

Conclui que deve ser declarada a licitude do despedimento a que procedeu e declara opor-se à reintegração da A. no seu posto de trabalho por tal acarretar grave perturbação na sua organização.

Na contestação apresentada ao articulado de motivação do despedimento, a A veio alegar que se verifica a caducidade do direito da R. de proferir a decisão de despedimento; que os factos que lhe são imputados não são verdadeiros na sua totalidade; que alguns deles nem sequer constavam da nota de culpa, pelo que não devem considerar-se para a apreciação da justa causa; que a R. tentou alterar o seu local e horário de trabalho em infracção às disposições legais aplicáveis, em face do que apenas não cumpriu as ordens e instruções por serem contrárias aos seus direitos e garantias, ao abrigo do disposto no artigo 128º, nº 1, al. e), parte final, do CT; que foi vítima de assédio moral, com a imposição de férias forçadas por não ter acedido a um convite para por fim ao contrato de trabalho; que lhe foi comunicada a intenção da empresa proceder ao seu despedimento por extinção do posto de trabalho, nunca tendo sido notificada da respectiva decisão final; e que, por fim, foi vítima duma alteração ilegal do local e do horário de trabalho e posterior despedimento sob a aparência da sua licitude; que não deve ser deferida a oposição à sua reintegração; e que a R. tem valores em dívida, que peticionou.

E rematou o seu articulado, deduzindo reconvenção nos seguintes termos:

Que seja considerada provada e procedente a excepção de caducidade ora deduzida, com todas as consequências legais.

Se assim não se entender, requer que:

1) Ao abrigo do disposto nos artº, 357º, nº 4, do CT e 98,°-J do CPT, sejam considerados como não escritos todos os factos constantes dos artigos 49, 57, 69, 72, 73, 74 (na parte segundo a qual AA "frequentava ainda em 28.01.2003 o 4°. Ano do curso de licenciatura em Sociologia"), 76 e 77, porque se trata de factos que não constam da nota de culpa.

2) O despedimento de AA seja considerado ilícito, com base na impugnação motivada ora deduzida pela trabalhadora;

3) Seja indeferido o pedido de exclusão da reintegração formulado pela sociedade BB, Lda., também com base na impugnação motivada ora deduzida pela trabalhadora.

E pede que:

a) a sociedade BB, Lda seja condenada a reintegrar AA na loja da empresa das ... (ou, se assim não se entender, sem prescindir, na loja do ...), sem prejuízo da sua categoria e antiguidade e com o horário de trabalho das 17:00 h às 00:00 h, sem prejuízo do direito da trabalhadora poder optar pela indemnização substitutiva;

b) a sociedade BB, Lda seja condenada a pagar a AA os seguintes créditos vencidos à data do despedimento:

i) relativamente ao mês de Setembro de 2015, o valor total de 554,60 euros, correspondente ao cartão ... (115,00 euros), a 15 dias de trabalho (355,50 euros), a 68 horas de trabalho nocturno em dia de semana (69,73 euros), a 1 hora de trabalho diurno em Domingo (2,051 euros) e a 4 horas de trabalho nocturno em Domingo, (12,31 euros);

ii) relativamente ao mês de Outubro de 2015, o valor total de 741,71 euros, correspondente ao cartão ... (115,00 euros), a 21,77 dias de trabalho (515,95 euros), a 80 horas de trabalho nocturno em dia de semana (82,04 euros), a 8 horas de trabalho diurno em Domingo (16,41 euros) e a 4 horas de trabalho nocturno em Domingo, (12,31 euros);

iii) relativamente ao mês de Novembro de 2015, o valor total de 982,39 euros, correspondente ao cartão ... (115,00 euros), a 22,73 dias de trabalho (538,70 euros), a 80 horas de trabalho nocturno em dia de semana (82,04 euros), a 8 horas de trabalho diurno em Domingo (16,41 euros) e a 4 horas de trabalho nocturno em Domingo, (12,31 euros), e parte do Subsidio de Natal (217,93 euros);

iv) relativamente ao mês de Janeiro (em Dezembro AA esteve de baixa), o valor total de 936,76 euros, correspondente ao vencimento base (711,00 euros), ao cartão ... (115,00 euros), a 80 horas de trabalho nocturno em dia de semana (82,04 euros), a 8 horas de trabalho diurno em Domingo (16,41 euros) e a 4 horas de trabalho nocturno em Domingo, (12,31 euros);

c) a sociedade BB, Lda. seja condenada a pagar a AA todas as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do mesmo, com base nos valores constantes no parágrafo anterior - alínea iv);

d) seja declarado que a sociedade BB, Lda. praticou assédio sobre AA entre Março de 2015 e Janeiro de 2016;

e) a sociedade BB, Lda. seja condenada a pagar a AA uma indemnização no valor de 60.000 euros por danos não patrimoniais;

f) a sociedade BB, Lda. seja condenada a pagar a AA juros de mora à taxa legal desde a data de vencimento de cada um dos créditos e até integral pagamento.»

Em 2016.07.11, foi proferido despacho saneador que relegou para final o conhecimento da excepção da caducidade.

A A. veio requerer a fls. 152 que o tribunal “ordene à entidade empregadora que junte aos autos os documentos descritos no 2.º parágrafo do requerimento probatório da trabalhadora (constante da parte final da contestação), para prova do facto alegado no n.º 102 desse articulado, correspondente a um dos episódios de assédio imputados pela trabalhadora à entidade empregadora”.

Na audiência de julgamento que se iniciou em 3 de Outubro de 2016, apreciando tal requerimento, decidiu-se o seguinte:

«Uma vez que neste processo não está em causa aferir do preenchimento dos requisitos legais para o despedimento por extinção do posto de trabalho, o qual, como resulta dos autos, nem chegou a concretizar-se, julgo desnecessária a junção aos autos dos elementos referidos pela Trabalhadora no requerimento assinado referido e na parte final do articulado da contestação, indicados para prova do alegado no artigo 102º do mesmo articulado.»

E concluído o julgamento, foi proferida sentença, que terminou com o seguinte dispositivo:

“Por tudo o que ficou exposto, nos termos das disposições legais citadas, julgo a acção parcialmente procedente, declaro lícito o despedimento da trabalhadora e, em consequência:

a) - Condeno a empregadora a pagar-lhe a quantia de € 217,93, a título de remanescente do subsídio de Natal do ano de 2015, acrescida de juros legais a partir do respectivo vencimento e até integral pagamento;

b) – Absolvo a empregadora do demais peticionado.

Custas pela trabalhadora e empregadora, na proporção do decaimento - art. 527º, nºs 1 e 2 do CPC -, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que àquela foi concedido.

Fixo à causa o valor de € 63.215,46 - art. 98º-P, nº 2, do CPT”.

Tendo a A apelado, proferiu a Relação a seguinte

“5. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

5.1. não admitir o recurso de apelação interposto pela recorrente da decisão interlocutória proferida no início da audiência de julgamento (em 3 de Outubro de 2016);

5.2. conceder parcial provimento ao recurso no que diz respeito à decisão de facto e, em consequência:

5.2.1. elimina-se a alínea BC) dos factos provados;

5.2.2. acrescentam-se à decisão de facto as alíneas G-2), P-1), BG-1), BR-1), BS-1), AV-1) e CF);

5.3. aditar oficiosamente à matéria de facto a alínea G-1);

5.4. conceder parcial provimento ao recurso no que diz respeito à decisão de direito e, em consequência:

5.4.1. declara-se ilícito o despedimento de que foi alvo a recorrente AA por se verificar a caducidade do direito de aplicação da sanção;

5.4.2. condena-se a recorrida BB, …, Lda. a proceder à reintegração da recorrente AA, sem prejuízo da sua categoria profissional e antiguidade e com o horário de trabalho convencionado entre as partes em Novembro de 1995;

5.4.3. condena-se a recorrida BB, …, Lda. a pagar à recorrente AA as retribuições de base e as quantias médias mensais de trabalho nocturno, trabalho diurno em Domingo e trabalho nocturno em Domingo, à razão mensal de € 711,00, € 82,04, € 16,41 e € 12,31, respectivamente, vencidas e vincendas desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado do presente acórdão, sem prejuízo das deduções das quantias que a A haja recebido, nesse período a título de subsídio de desemprego - que deverão ser entregues pela Ré à Segurança Social, em conformidade com o estabelecido na al. c) do n.º 2 do art. 390º do Código de Trabalho -, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento de cada uma das prestações, a liquidar em oportuno incidente de liquidação [arts. 609º, nº 2, e 358º, nº 2, do CPC];

5.4.4. condena-se a recorrida BB, …, Lda. a pagar à recorrente AA:

a) 355,50 euros relativos a 15 dias de trabalho, 69,73 euros relativos a 68 horas de trabalho nocturno em dia de semana, 2,051 euros relativos a 1 hora de trabalho diurno em Domingo e 12,31 euros relativos a 4 horas de trabalho nocturno em Domingo, tudo relativo ao mês de Setembro de 2015;

b) 515,95 euros relativos a 21,77 dias de trabalho, 82,04 euros relativos a 80 horas de trabalho nocturno em dia de semana, 16,41 euros relativos a 8 horas de trabalho diurno em Domingo e 12,31 euros relativos a 4 horas de trabalho nocturno em Domingo, tudo relativo ao mês de Outubro de 2015;

c) 538,70 euros relativos a 22,73 dias de trabalho, 82,04 euros relativos a 80 horas de trabalho nocturno em dia de semana, 16,41 euros relativos a 8 horas de trabalho diurno em Domingo e 12,31 euro relativos a 4 horas de trabalho nocturno em Domingo, tudo relativo ao mês de Novembro de 2015;

d) 711,00 euros a retribuição base do mês de Janeiro, 82,04 euros relativos a 80 horas de trabalho nocturno em dia de semana, 16,41 euros relativos a 8 horas de trabalho diurno em Domingo e 12,31 euros relativos a 4 horas de trabalho nocturno em Domingo, tudo relativo ao mês de Janeiro de 2016;

e) juros de mora à taxa legal sobre estas quantias, devidos desde a data do vencimento de cada uma das respectivas prestações e até integral pagamento;

5.4.5. condena-se a recorrida BB, …, Lda. a pagar à recorrente AA a quantia de € 20.000,00, a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a presente data;

5.4.6. absolve-se a recorrida BB, .., Lda. do demais pedido, nesta medida se revogando a sentença sob censura, com excepção da parte em que condenou a recorrida no pagamento do remanescente do subsídio de Natal de 2015, segmento que não foi posto em causa na apelação.

Custas por A. e R., quer na 1.ª instância, quer no recurso, na proporção da sucumbência que resulta do presente acórdão, sem prejuízo, porém, do apoio judiciário de que goza aquela.”

É agora a R que, inconformada, nos traz a presente revista, cuja alegação rematou com as seguintes conclusões:

A. A eliminação do facto constante da alínea BC) dos factos provados, pelo tribunal a quo teve por fundamento a avaliação da prova testemunhal efectuada pelo tribunal, ignorando o teor do documento de fls. 238 do processo disciplinar apensado, e que foi quase integralmente transcrito no facto assento sob a alínea AW), em violação do disposto no art 607°, n° 4 do Código de Processo Civil;

B. Naquele documento, enviado pelo mandatário da recorrida à recorrente, expressamente consta que "...A Sra. AA precisa e pretende continuar a trabalhar nos moldes contratuais em vigor com essa empresa", recusa manifesta em alterar o horário de trabalho, e replicada nas alíneas AU) e AV) dos factos assentes, porque não foi impugnado é prova a ter em consideração na decisão, assim incorrendo o acórdão em nulidade da sentença nesta parte, e fundamento de revista, devendo ser repristinado o facto e reparada a matéria de facto e ponderada na sua globalidade, revogando a decisão da apelação.

C. Julgou ainda o tribunal a quo ser de acrescentar uma nova alínea com o seguinte teor: P-1) Em Novembro de 1995 a A não frequentava qualquer tipo de estudos, incorrendo em erro na fixação da prova, ao dar como provado o que consta nesta alínea com fundamento no que considera ser as declarações de parte da A e "...o normal acontecer da vida", sobre dizer que o curso da recorrida, documentado de fls. 280 - certificado de frequência do 4º ano do curso de Sociologia, se iniciou cerca de 4 anos antes, ou seja muito depois de 1995.

D. Impondo os artigos 392º a 395º do Código Civil exclusões à admissibilidade da prova testemunhal cuja razão de ser radica na falibilidade da prova testemunhal, tida como inidónea para provar determinados factos com um grau de certeza que as testemunhas não podem dar, e não podendo ser objecto de ilações ou presunções baseadas na experiência de vida nem considerados julgados, com fundamento nas declarações de parte.

E. Em nome da previsibilidade e segurança do tráfego jurídico, a lei dá prevalência a prova documental sobre a prova testemunhal, coarctando a apetência das partes para recorrerem a esta com intuitos de infirmar aquela, pelo há que aplicar analogicamente os Artigos 393° a 395° do Código Civil quanto à inadmissibilidade/exclusão das declarações de parte, para dar como provado o que somente a Universidade via documento escrito, poderá fornecer, pelo que mal andou o tribunal a quo ao fixar o facto com este fundamento, o que é fundamento de revista nos termos do disposto no art. 671°, n° 3 do Código de Processo Civil.

F. Procedeu ainda o acórdão recorrido, ao aditamento dos factos que consignou sob a alínea BR-1) desta forma: A R. não entregou à A. trabalhadora uma comunicação contendo uma decisão final fundamentada relativa ao processo de extinção do posto de trabalho.

G. Defende a recorrente, o que o acórdão acolheu, que tal facto se deve considerar provado, por ter sido admitido por acordo, resultando tal da resposta dada nos artigos 43°. a 45°. da resposta à contestação, onde verifica que neles a ora recorrente admite que o processo de extinção do posto de trabalho se ficou pela resposta da trabalhadora, o que verbalmente lhe foi comunicado, pelo que, tendo presente o disposto nos artigos 60°. n° 4 do Código de Processo do Trabalho, e 574°. e 607° n°. 4, do Código de Processo Civil.

H. No entanto, no início da audiência do dia 03/10/2016, o Meritíssimo juiz de primeira instância proferiu o seguinte despacho:" Uma vez que neste processo não está em causa aferir do preenchimento dos requisitos legais para o despedimento por extinção do posto de trabalho, o qual como resulta dos autos, nem chegou a concretizar-se, julgo desnecessária a junção aos autos dos elementos referidos pela trabalhadora no requerimento assinado referido e na parte final do articulado da contestação, indicados para prova do alegado no artigo 102° do mesmo articulado."

I. O referido despacho que indeferiu o meio de prova e esclareceu o objecto do litígio, notificado às partes na data em que foi proferido, já transitou em julgado, tendo aliás obstado ao conhecimento do recurso nesta parte

J. Ainda que o tribunal de recurso pudesse ter procedido ao aditamento de factos não relacionados com o objecto da acção, em violação do disposto no art. 607° e art. 5º ambos do Código do Processo Civil, tendo em conta que resulta de alegada confissão, sempre teria que constar do facto assente que "A R. não entregou à A. trabalhadora uma comunicação contendo uma decisão final fundamentada relativa ao processo de extinção do posto de trabalho, mas meramente comunicação verbal", por ser o que resulta do articulado pelo parte.

K. No entanto, transitado em julgado o despacho, cremos não poderá haver qualquer aditamento de factos provados relacionados com o que nos autos não foi admitido ser discutido pelas partes, nem poderá ser julgado como matéria assente o que não tem interesse para a causa, violando os contornos do litígio tal como configurados pelo tribunal de primeira instância

L. O tribunal a quo com vista à prolação do acórdão, fez uso dos poderes de aditamento oficioso de factos, acrescentando factos sob a alínea G-1), com fundamento de considerar plenamente provado por documento (fls. 100, 101 e 207 do procedimento disciplinar apenso) e por acordo.

M. No entanto, compulsados os referidos documentos, verifica-se que daqueles documentos não se podem extrair os factos provados com a amplitude que foram fixados na alínea G1, concretamente inexistem quaisquer documentos ou confissão donde decorra a data em que a resposta à nota de culpa foi "...recebida pela recorrida e pela mesma Sra. Instrutora em 21 de Dezembro de 2015".

N. Pelo contrário, dos documentos decorre que assim não foi, como facilmente resulta de mera consulta aos referidos documentos.

O. Não decorrendo dos documentos citados no acórdão, nem da confissão das Partes - o que de resto o acórdão em crise não fundamenta em nenhum segmento, conclui-se que o tribunal a quo fez uma utilização não consentida dos poderes que lhe são conferidos peio art. 607°, n° 4 do Código do Processo Civil, sendo-lhe vedado ter em consideração na fundamentação do acórdão, factos não admitidos por acordo ou provados por documento ou confissão reduzida a escrito, uso de poderes que deverá ser sindicado e em consequência eliminado o facto ou alterado.

P. O Tribunal a quo deu como verificada a excepção da caducidade do direito da ora recorrente de aplicar a sanção de despedimento com invocação de justa causa, alterando neste segmento a sentença de primeira instância, abrigo do disposto no art. 357° n° 1 do Código do Trabalho, com fundamento em pressupostos de facto e de direitos necessariamente errados.

Q. Atenta a tramitação processual do processo disciplinar apenso que determinou o despedimento da recorrida, verifica-se que há resposta à nota de culpa, diligências probatórias posteriores a esta, e extrema diligência na condução do processo disciplinar.

R. A recorrente deu cumprimento ao comando ínsito no citado artigo, em conformidade com o acórdão publicado no Diário da República, Ia série, de 08/11/2010 (acórdão n.° 338/2010), o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 356.°, n.° 1 do Código do Trabalho. Nesta sequência, a Lei n.° 23/2012, de 25 de Junho, revogou o n.° 2 e alterou a redacção dos n.°s 1, 3, 5 e 7 do artigo 356.° do Código do Trabalho, pelo que a instrução permanece, como antes, obrigatória, o que significa que o empregador apenas pode deixar de realizar as diligências probatórias requeridas pelo trabalhador se as considerar patentemente dilatórias ou impertinentes, circunstância que terá de alegar por escrito e fundamentar.

S. No âmbito do procedimento disciplinar apenso, sancionava-se a falta de assiduidade da trabalhadora e a sua desobediência a instruções da entidade patronal, porquanto esta trabalhadora ao longo de mais de 2 meses, apresentou-se a trabalhar diariamente para prestar duas horas de trabalho, por recusar que lhe fosse alterado o horário de trabalho individualmente, ainda que tenha aceite a alteração temporária do local de trabalho. Na nota de culpa, datada de 02/12/2015 a entidade patronal fez constar no ponto 44 expressamente o seguinte: "A fixação de horário de trabalho no contrato da trabalhadora ocorreu exclusivamente por conveniência da trabalhadora arguida, uma vez que pretendia frequentar os estudos em regime diurno, estudos que já terão sido concluídos há vários anos".

T. Na resposta à nota de culpa, datada de 21/12/2015 a trabalhadora fez constar expressamente no ponto 38: "À data da assinatura do Doc.2 em anexo AA já não frequentava qualquer tipo de estudos".

U. No relatório final do processo disciplinar de 28/01/2016, no ponto L) dos factos provados, ficou a constar que a fixação do horário de trabalho no contrato da trabalhadora ocorreu exclusivamente por conveniência da trabalhadora uma vez que pretendia frequentar os estudos em regime diurno, o que é dado como provado com base no documento junto a fls. 280, que não foi pela trabalhadora impugnado nem requerida qualquer contraprova.

V. A lei não fornece expressamente ao instrutor do processo o que deva ser o critério a usar, este há-de ser um critério de razoabilidade e que tenha em conta os factos do processo disciplinar controvertidos, e foi o que o instrutor fez e prontamente deu à recorrida prazo para se pronunciar e requerer outros meios de prova!!!

W. As diligências probatórias referidas no artigo 356.°, n.° 5, do Código do Trabalho de 2009, não se circunscrevem àquelas que o trabalhador haja requerido na sua resposta à nota de culpa, abrangendo quaisquer outras que, na sequência daquelas, o instrutor do processo entenda, oficiosa e justificadamente, promover.

X. Refira-se que a diligência realizada era, para o instrutor do processo necessária somente na sequência da resposta dada pela trabalhadora à nota de culpa, nunca tendo ficado esclarecido se a trabalhadora fez estudos continuadamente ou com pausas.

Y. Nem tal se pode presumir, ainda para mais quando a trabalhadora em causa foi trabalhadora estudante, e considerando que nasceu em 1957 (conforme doc. de fls. 280 do processo disciplinar apenso) já tinha mais de 40 anos e dois filhos, uma das quais com 37 anos à data dos factos (factos provados BH) sendo pois expectável que não tivesse feito o curso em 5 anos seguidos, ou sequer que tenha feito somente um curso.

Z. No entanto, para a instrutora do processo, tornou-se não só relevante a junção de um documento que esclarecesse a trabalhadora que afinal em 2003, ao contrário do que dizia, ela ainda estava a estudar, o que já não acontecia quando se quis que esta trabalhasse por turnos, em 2015.

AA. É certo, como referido, que as diligências empreendidas reportavam-se e visaram esclarecer os factos da acusação e da defesa. Tendo a diligência esta finalidade, a mesma será pertinente e relevante, independentemente do seu efectivo resultado.

BB. O recurso a vias de colmatação de lacunas da lei apenas é admissível perante a existência de um caso omisso, pois somente neste existe lacuna e, este, pressupõe que se esteja perante uma omissão não intencional da lei (art. 10°). Se a lei silenciou, intencionalmente, a resposta a determinada situação, não estamos perante caso omisso pelo que vedado estava ao tribunal a quo fazer aplicação do disposto no n°. 1 do art. 357° do Código de Trabalho nos termos em que fez, o que além do mais é abusiva e desproporcionada.

CC. Relativamente à instrução, pese embora o aludido princípio da celeridade processual imponha que a mesma decorra tão breve quanto possível, o legislador não quis estabelecer qualquer prazo ou limite de tempo entre diligências de instrução, mas apenas entre a última diligência ou a recepção dos pareceres referidos no n° 5 do art. 356° do Código do Trabalho, ou o decurso do respectivo prazo, e a decisão {art. 357°/1/2 do Código do Trabalho), cuja inobservância cominou com a caducidade do direito de aplicar a sanção, para além, obviamente, dos prazos de prescrição da infracção disciplinar (art. 329° /1 Código do Trabalho) e de caducidade e prescrição do procedimento disciplinar (art. 329° 2/3 Código do Trabalho), basta atentar na Jurisprudência fixada por este Supremo Tribunal de Justiça, firmado no Acórdão n° 14/2015 (Melo Lima), publicado no Diário da República n°. 212 SÉRIE I de 2015-10-‑29.

DD. Em consequência de ter julgado a caducidade do direito de aplicar a sanção disciplinar, o Tribunal a quo, fazendo uso do disposto no art. 382° n° 1 do Código do Trabalho, considera "...que deverão do mesmo modo considerar-se ilícitos os despedimentos em que foi excedido o prazo de 30 dias para proferir a decisão de despedimento, e consequentemente concedida ao trabalhador tutela indemnizatória, reintegratória e compensatória prevista nos artigos 389° n°. 1, 390° e 391° do Código do Trabalho, mas inexiste norma que preveja esta consequência no Código do Trabalho, o que deve ser declarado com as legais consequências.

EE. Existe ambiguidade na declaração de ilicitude da alteração do horário de trabalho da recorrida, e como tal lícita a recusa da trabalhadora, em trabalhar nos meses de Outubro

e Novembro de 2015, para além do seu horário contido no horário de funcionamento do estabelecimento, como consta das alíneas AU) e AV) com a declaração de ser lícita a mudança do local de trabalho nos termos em que foi comunicada a 24/09/2015.

FF. Ao agir desta forma, o acórdão recorrido incorre em clara violação da lei substantiva, designadamente em violação do disposto no art. 194°, n° 1, alínea b) do Código do Trabalho, e omitindo pronúncia quanto à solução de direito concreta, dispensando-se de analisar e tratar o regime do conflito de direitos em presença, o que configura nulidade da sentença conforme disposto na al. d) do número 1 do art. 615° do Código de Processo Civil, tendo em conta o disposto no artigo 608°, n° 2, ex vi do disposto no artigo 663°, n°. 2 do Código do Processo Civil, que altera o horário em função da alteração consentida do local de trabalho.

GG. Ao decidir desta forma, o tribunal a quo, não tomou posição entre o manifesto conflito de direitos que reconhece a ambas as partes, o que devia ter feito para que então pudesse decidir se a prestação de trabalho pela trabalhadora, de duas horas diárias durante todo o mês de Outubro e Novembro de 2015, constitui ou não clara e intencional violação dos deveres de obediência, de assiduidade e pontualidade previstos no art. 128°, n° 1, al. b) do Código do Trabalho.

HH. Tendo em conta o quadro legal dado pelos artigos 194°, n° 1, al. b), 196°, 212°, n° 1 e 217° n° 4 todos do Código do Trabalho, e tendo em conta os factos provados constantes das alíneas: L), M), N), O), P), Q) T) e também que além de todas as lojas se situarem em Lisboa, o que consta em U) ou seja que a loja das ... era a única com um horário de funcionamento e de abertura ao público das 10h às 23 horas, V) W) X), AO), AT) AU) e AV) e BB) tinha o tribunal a quo que ter tomado posição expressa sobre a compatibilização do direito da empregadora em transferir a trabalhadora a partir do dia 02/10/2015 para a loja do ... - não dispondo de outra com um horário de funcionamento que pudesse acomodar o horário de trabalho da recorrida, com o direito da trabalhadora em ver o seu horário de trabalho inalterado sem o seu acordo.

II. Deve o tribunal ad quem expressamente resolver o conflito de direitos, no âmbito do quadro legal supra exposto, atendo-se para tal à regra atinente à colisão de direitos - o artigo 335º do Código Civil, que determina que havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, como é o caso, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes, revogar a decisão tomada pelo tribunal a quo e imputar à recorrida a prática da infracção disciplinar que lhe foi imputada no respectivo processo disciplinar, mantendo assim a justa causa de despedimento declarada em primeira instância.

JJ. Com a declaração de ilicitude do despedimento operada pelo tribunal a quo, entendeu este que a questão das consequências do despedimento ilícito deixou de estar prejudicada pela solução dada ao litígio, e que por os autos fornecerem os elementos necessários, cabia aquele tribunal, nos termos do artigo 665°, n°. 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 87°. n°. 1 do Código de Processo do Trabalho, conhecer desta questão.

KK. No entanto assim não se verifica, não tendo à recorrida sido dada oportunidade para sobre esta matéria se pronunciar, verifica-se a preterição de uma formalidade prevista no n°. 3 do art. 665° do Código de Processo Civil, causadora de nulidade como decorre do disposto no art. 195° do Código de Processo Civil e art. 3º, n° 3 do Código do Processo Civil, nulidade que se argui no presente recurso, com as legais consequências.

LL. A recorrente foi ainda condenada por ter praticado assédio moral na recorrida, e a pagar-lhe € 20.000,00, a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data de prolação do acórdão, tendo para tanto o tribunal a quo feito errada interpretação e aplicação do art. 29° do Código do Trabalho.

MM. Contudo, o conceito de assédio em parte definido pelo artigo 29° do Código do Trabalho, tendo em conta a factualidade assente é insusceptível de configurar uma situação de mobbing, mesmo após a infundada ampliação efectuada, sendo a subsunção dos factos provados à previsão do instituto, reveladora de erro na interpretação e aplicação deste normativo.

NM.A recorrente não agiu movida por qualquer objectivo final ilícito ou eticamente reprovável, nomeadamente, que tivesse o propósito de hostilizar a recorrida ou de a levar a demitir-se, nem com as férias que aquela gozou em Março e Abril, nem com a iniciativa de fazer extinguir o posto de trabalho desta, nem quando alterando o local de trabalho lhe altera o horário de trabalho para o horário de funcionamento, nem quando decorridos mais de dois meses da trabalhadora a fazer horário com entrada às 17 horas, dá cumprimento ao disposto no artigo 256°, n° 3, alínea a) do Código do Trabalho, recusando a prestação por considerar que as faltas eram injustificadas.

OO. Havia que se ter contextualizando os contornos da imputada actuação da recorrida supostamente reconduzido