Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório.

"A", entretanto substituído pelos seus legais herdeiros, intentou a presente acção, com processo ordinário, emergente de contrato individual de trabalho, contra o B, formulando um pedido de reintegração nas suas funções de Director Comercial do Norte ou em funções adequadas à sua categoria profissional, com sujeição a sanção compulsória por atraso no cumprimento do julgado, e ainda um pedido de pagamento de uma prestação pecuniária devida a título de gratificação/participação nos lucros, relativa ao ano de 1997, e de indemnização por danos não patrimoniais emergentes da violação do direito à ocupação efectiva.

Realizada a audiência de discussão e julgamento com gravação de prova, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção, condenando a ré a pagar aos autores uma gratificação/participação nos lucros em montante a fixar em execução de sentença, e, bem assim, uma indemnização de 4 000 000$00 por danos não patrimoniais.

Em recurso de apelação, ré pugnou pela alteração da matéria de facto, pretendendo obter a alteração das respostas dadas aos quesitos 9º, 14º, 20º, 27º, 39º, 56º, 58º a 61º, 65º a 67º, 94º e 100º, e sustentou ainda a ilegalidade da decisão recorrida no tocante às questões de fundo suscitadas.

O Tribunal da Relação do Porto, no que concerne à impugnação da decisão de facto, rejeitou o recurso por considerar que a recorrente não cumpriu o ónus da transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se baseava o recurso, conforme previa o n.º 2 do artigo 690º-A do Código de Processo Civil, na redacção do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, e no mais confirmou o julgado.

Ainda inconformada, a ré invocou a nulidade de acórdão, em requerimento autónomo (fls. 612-615), por entender que, no se refere à impugnação da matéria de facto, satisfez o ónus que lhe incumbia face à actual redacção do n.º 2 do artigo 690º-A do Código de Processo Civil (introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto), implicando que a Relação devesse conhecer do objecto do recurso, nessa parte, e interpôs ainda recurso de revista em que retoma a questão da nulidade e reafirma o seu anterior entendimento quanto às questões de fundo, reproduzindo o alegado perante a Relação, com as seguintes conclusões:

Quanto à nulidade invocada:

A- Nos presentes autos e no recurso de apelação, a Ré recorreu da matéria de facto requerendo que, com base na gravação do depoimento das testemunhas na audiência final, fossem alteradas as respostas dadas pelo Mmo juiz da 1ª instância aos quesitos 9°, 14°, 20, 27°, 39°, 56°, 58°, 59°, 60°, 61 °, 65°, 66°, 67°, 94° e 100°, e de direito.

B- Com o fundamento em que a Recorrente não transcreveu, por escrito dactilografado, os depoimentos em que se fundou para impugnar tal matéria, o Tribunal da Relação rejeitou tal impugnação.

C- Ao fazê-lo, o Tribunal da Relação não atendeu à redacção que ao art° 690º-A do Cód. Proc. Civil deu o D.L. n.º 183/2000 de 10 de Agosto, mas à redacção anterior a este diploma.

D- Ao não conhecer, naquela parte, do recurso, o Acórdão proferido na apelação é nulo nos termos do disposto no art° 668°, n° 1 da alínea d) do Cód. Proc. Civil.

E- Deverá, por isso, o processo baixar à Relação para que esta tome posição sobre o recurso, na arte da matéria de facto que foi impugnada.

Quanto ao fundo da questão

F - Até 1996 (inclusive) a Recorrente concedia aos seus empregados participação nos lucros.

G- Depois, passou a atribuir-lhes uma gratificação extraordinária.

H- Quer a participação nos lucros, quer a gratificação extraordinária eram concedidas na altura da aprovação dos resultados e contas do exercício.

I- A participação nos lucros era da competência da assembleia geral;

J- Enquanto a atribuição da gratificação extraordinária era da competência da Administração.

K- A primeira saía dos lucros apurados no exercício anterior, enquanto a segunda era levada a custos do próprio exercício.

L- A atribuição, quer de uma quer de outra, dependia do mérito de cada empregado, com tudo o que nesta expressão se inclui: objectivos, relações pessoais, etc.

M- A Administração da Ré entendeu que o Dr. A, quanto ao ano de 1997, não reunia as condições para que lhe fosse atribuída, nesse ano, qualquer gratificação.

N- Por isso não lha atribuiu.

O- Quer como participação nos lucros, quer como gratificação extraordinária, tal prestação não integrava a retribuição do Dr. A.

P- Por isso, sempre a Administração poderia deixar de lha atribuir.

Q- Tanto mais que ao Dr. A estava assegurada uma retribuição perfeitamente adequada ao seu trabalho.

R- A não atribuição da gratificação extraordinária ao Dr. A não teve quaisquer intuitos persecutórios.

S- Tanto mais quanto a nova Administração nem sequer o conhecia. Por outro lado,

T - A Ré não violou o direito à ocupação efectiva do Dr. A.

U- O seu afastamento do sector Comercial inseriu-se na implementação de um novo	organograma, no qual se criou a figura de Director Geral Comercial.

V- Não tendo o Dr. A sido o seleccionado para ocupar tal lugar, havia que o colocar noutro posto de trabalho.

W- Foi decidido que, temporária e provisoriamente, ele ficasse na Direcção de Serviços Jurídicos,

X- Sob a dependência directa do respectivo Director Coordenador, Dr. C.

Y - Tal decisão insere-se no "jus variandi" da Recorrente.

Z- Uma vez que estavam reunidos todos os requisitos previstos no n° 7 do art° 22° da LCT,

AA- Ela foi perfeitamente legal.

BB- Ao afrontar tal decisão, o Dr. C é que criou a situação de que depois se quis fazer vítima.

CC- Nunca o Dr. A foi objecto de qualquer perseguição, muito menos por parte da Administração.

DD- Sempre lhe foram distribuídas tarefas e algumas delas de grande responsabilidade.

EE- Não houve violação do dever de ocupação efectiva.

FF-- A decisão recorrida, quanto à gratificação de 1997, violou o disposto nos arts. 21 °, n° 1, alínea c), e 89° ou 88° da LCT.

GG- Quanto à condenação em prejuízos morais, violou o disposto nos arts. 22°, n° 7, da LCT, 59° da Constituição da República Portuguesa e 496° do Código Civil.

Os autores, ora recorridos, em contra-alegações, sustentaram o bem fundado da decisão impugnada, argumentando, no tocante à impugnação da decisão de facto, que a nova redacção do n.º 2 do artigo 690º-A do Código de Processo Civil resultante do Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, exige que o recorrente indique os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, e, portanto, ao respectivo início e termo da gravação de cada depoimento, formalidade que, no caso, a ré não cumpriu.

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o representante do Ministério Público emitiu parecer no sentido da improvimento do recurso: considerou que, no caso, era aplicável, tal como decidiu a Relação, a redacção originária do artigo 690º-A do CPC, tendo em conta o que dispõe a norma transitória do artigo 7º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 183/2000, pelo que havia lugar, na impugnação da decisão de facto, à transcrição, em escrito dactilografado, das passagens da gravação que serviam de fundamento ao recurso; no mais, entendeu que a Relação, remetendo para os fundamentos da decisão de primeira instância, fez correcta aplicação do direito.

Colhidos os vistos dos Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. Matéria de facto.

Sem embargo do conhecimento da questão da nulidade do acórdão, invocada a propósito da impugnação da decisão de facto de primeira instância, dá-se aqui como reproduzida, para o caso de haver lugar à apreciação das demais questões suscitadas no âmbito da revista, a factualidade tida como assente pelas instâncias (artigo 713º, n.º 6, do CPC, aplicável por remissão do artigo 726º).

3. Fundamentação de direito.

Nulidade de acórdão:

No recurso de apelação, a autora impugnou a decisão de facto da primeira instância, pretendendo a sua modificação através da reavaliação pelo tribunal superior da prova testemunhal, produzida em audiência de julgamento, que fora objecto de gravação.

A Relação, porém, rejeitou recurso, nessa parte, invocando que a recorrente não deu cumprimento ao que dispõe o n.º 2 do artigo 690º-A do CPC, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, que considerou ser a aplicável.

Em requerimento autónomo, conforme determina o artigo 77º, n.º 1, do CPT, a recorrente veio arguir a nulidade de acórdão, por considerar que ao caso era aplicável a nova redacção resultante daquele diploma e que, por conseguinte, o tribunal ad quem não poderia deixar de conhecer do objecto de recurso, visto que a recorrente cumpriu o ónus que lhe era imposto segundo esse novo regime - a indicação do depoimentos que constituíam o fundamento da impugnação.

É, porém, evidente que a arguição não procede.

A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão que devesse conhecer - artigo 668º, n.º 1, alínea d), do CPC. Ora, no caso, o Tribunal da Relação não deixou de apreciar a questão que lhe era colocada, tendo justamente tomado posição explícita sobre o recurso, no tocante à impugnação da decisão de facto, ao rejeitá-lo por incumprimento do ónus especial de alegação que era imposto pelo n.º 2 do artigo 690º-A do CPC. Se porventura devesse ser aplicada, na hipótese vertente, não a redacção originária dessa disposição, que exigia à "transcrição, mediante em escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda", mas - como propugna a recorrente -, a emergente do Decreto-Lei n.º 183/2000, que passou a admitir a indicação dos depoimentos "por referência ao assinalado na acta", estaríamos, quando muito, perante um erro de julgamento, ou seja, perante uma ilegal rejeição do recurso relativo à impugnação da decisão de facto, que teria de ser atacada através de recurso jurisdicional, e não por via da arguição de nulidade.

No entanto, a recorrente retoma a mesma questão - embora mantendo a qualificação de nulidade - nas alegações de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, insistindo que o regime aplicável era o resultante da nova lei e que, por isso, nada obstava a que a Relação conhecesse do mérito do recurso de apelação na parte respeitante à impugnação da decisão de facto.

E visto que o tribunal não está sujeito à alegação das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 660º, n.º 1, do CPC) nada impede que a questão assim suscitada seja analisada na perspectiva da eventual existência de um erro de julgamento relativamente ao regime processual aplicável.

Mas, também sob este prisma, a recorrente carece de razão.

Na verdade, o artigo 690º-A do CPC, aditado pelo Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, na sequência da admissibilidade do registo das provas produzidas em audiência de julgamento - medida inovadora que havia sido introduzida por esse diploma em vista a garantir um efectivo segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto -, veio impor ao recorrente que pretenda impugnar a decisão de facto um especial ónus de alegação no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à sua fundamentação.

E este aspecto foi particularmente enfatizado pelo legislador no preâmbulo do diploma, onde se afirma:

"A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.

Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido.

A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.

Este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, decorre, aliás, dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa, fé processuais, assegurando, em última, análise a seriedade do próprio recurso intentado e obviando a que o alargamento dos poderes cognitivos das relações (resultante da nova redacção do artigo 712º) - e a consequente ampliação das possibilidades de impugnação das decisões proferidas em 1ª instância - possa ser utilizado para fins puramente dilatórios, visando, apenas o protelamento do trânsito em julgado de uma decisão inquestionavelmente correcta."

Esse específico ónus de alegação que, como se vê, o legislador considerava ser essencial ao funcionamento do sistema, encontrava-se consignado, na primitiva redacção desse preceito, do seguinte modo:

"1 Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a)	Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b)	Quais os concretos pontos probatórios, constantes do processo ou do registo ou da gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.

3 - (...)

4 - (...)"

Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, no propósito de implementar algumas medidas simplificadoras ao nível do processo civil declarativo comum que pudessem, de algum modo, favorecer a celeridade processual, veio substituir aquele regime de transcrição das passagens da gravação, por um novo sistema de impugnação da matéria de facto em que basta a indicação dos "depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no artigo 522º-C" (nova redacção do n.º 2 do artigo 690º-A).

No entanto, como o artigo 522º-C - para que o preceito remete - logo evidencia, a acta relativa à gravação áudio ou vídeo deverá registar o início e o termo de cada depoimento, informação ou esclarecimento, pelo que o ónus imposto ao recorrente que pretenda impugnar a matéria de facto, à luz do novo regime processual, consiste agora na indicação do início ou termo do depoimento cuja audição ou visualização deverá ser efectuada pelo tribunal de recurso (salvo se o juiz relator considerar necessária a transcrição, que será então efectuada por entidades externas - n.º 5 do artigo 690º-A).

Por outro lado, e ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente, o regime decorrente do Decreto-Lei n.º 183/2000, tendo entrado em vigor no dia 1 de Janeiro de 2001, como resulta do seu artigo 8º, não se tornou imediatamente aplicável a todos os processos pendentes, ficando antes sujeito a um conjunto de regras de aplicação da lei no tempo que constam da norma do artigo 7º, explicitamente epigrafada como disposição final e transitória.

E o critério geral que se encontra definido no citado artigo 7º, em matéria de direito transitório, é o que ressalta do seu n.º 3, onde se refere que o regime estabelecido no presente diploma é imediatamente aplicado aos processos pendentes em que a citação do réu ou de terceiros ainda não tenha sido efectuada ou ordenada.

Ora, no caso vertente, a acção foi instaurada em Janeiro de 1999 e a ré foi citada para os seus termos em Maio seguinte, pelo que, por efeito do disposto na referida norma transitória, a recorrente não poderia beneficiar do regime simplificado estabelecido pela nova redacção do Decreto-Lei n.º 183/2000, encontrando-se antes sujeito ao ónus de alegação tal como o previsto na primitiva versão do artigo 690º-A. E, como se constata, a recorrente não efectuou a transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que fundamenta o recurso, como impunha essa disposição, tendo-se limitado a efectuar uma análise critica dos resultados probatórios alcançados pelo tribunal de 1ª instância com a singela identificação das testemunhas cujo depoimento poderia justificar, em seu entender, uma resposta diversa no tocante aos concretos pontos de facto que considerou incorrectamente julgados.

Mas mesmo que assim não fosse, e se considerasse aplicável - o que por mera hipótese se concede - o novo regime legal, também a alegação da recurso estaria votada ao insucesso, porquanto a recorrente nem sequer cumpriu o ónus de indicar o início e o termo da gravação de cada depoimento registado na acta de audiência de julgamento e em que pretendia basear a impugnação da decisão de facto.

A decisão da Relação de rejeitar o recurso na parte relativa a essa impugnação não merece, pois, qualquer censura.

4. Participação nos lucros/gratificação.

É, assim, com base nos factos materiais da causa, tal como foram fixados pelas instâncias, que cabe apreciar os demais fundamentos da revista, que se prendem com o mérito da pronúncia condenatória no tocante ao pagamento de gratificação extraordinária relativa ao ano de 1997 e à indemnização por danos não patrimoniais por violação do direito à ocupação efectiva.

Discute a recorrente o carácter retributivo da participação nos lucros que o seu trabalhador vinha auferindo, e que entretanto fora transformada em gratificação extraordinária, argumentando que a sua atribuição se encontrava dependente do mérito de cada empregado.

A decisão recorrida, corroborando os fundamentos da sentença de primeira instância, para que remete, considerou que a denegação da referida prestação pecuniária, no caso concreto, se traduziu numa decisão arbitrária da entidade patronal, visto que a ré não alegou nem provou que tivesse adoptado um qualquer critério (objectivo ou subjectivo) de avaliação para assim decidir.

Resulta da matéria de facto que o autor, enquanto responsável da Direcção Comercial Norte, auferia, além de uma remuneração base, diversas outras regalias que eram atribuídas como complemento salarial (n.ºs 19 e 28), e ainda um prémio de participação nos lucros cujo montante era fixado em função dos resultados obtidos pelo respectivo departamento, prémio que o autor sempre recebeu desde que assumiu as referidas funções, e designadamente nos anos de 1995 e 1996 (n.ºs 19 a 22, 28 a 32). Relativamente ao exercício de 1997, a ré atribuiu aos seus trabalhadores que exerciam funções similares às do autor um prémio formalmente idêntico à participação nos lucros, que passou a ser designado por gratificação (n.º 43).

Independentemente da diferente designação e de eventuais modificações de estrutura, a gratificação parece constituir, assim, face à factualidade tida como assente, um sucedâneo da participação nos lucros, caracterizando-se essencialmente como um prémio de desempenho profissional.

A questão fulcral em debate reside, pois, em saber se uma tal atribuição patrimonial reveste o carácter de regularidade e continuidade por forma a poder integrar o conceito de retribuição.

Conforme resulta do artigo 82º da Lei do Contrato de Trabalho (LCT), retribuição é "aquilo a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação do trabalho e pela cessação do contrato" (n.º 1), compreendendo não apenas a remuneração de base mas também "todas as outras prestações regulares e periódicas" (n.º 2).

Em primeira linha, a retribuição é determinada pelo clausulado do contrato e pelos usos laborais, e eventualmente por certos critérios normativos (o salário mínimo, a igualdade retributiva, etc.). No entanto, num segundo momento, ao montante global da retribuição poderão acrescer certas prestações que preencham os requisitos e periodicidade e regularidade.

O primeiro critério sublinha a ideia de correspectividade ou contrapartida negocial: é retribuição tudo o que as partes contratarem (ou resultar do usos ou da lei para o tipo de relação laboral em causa) como contrapartida da disponibilidade da força do trabalho. O segundo critério assenta numa presunção: considera-se que as prestações que sejam realizadas regular e periodicamente pressupõem uma vinculação prévia do empregador e suscitam uma expectativa de ganho por parte do trabalhador, ainda que tais prestações se não encontrem expressamente consignadas no contrato (MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11.ª edição, Coimbra, págs. 440-441).

Ainda assim, a lei fornece alguns critérios complementares para efeito de caracterizar ou não como retribuição certos acréscimos retributivos que são inerentes à prestação do trabalho, interessando sobretudo, para a dilucidação da questão exposta, ter em conta o que dispõe o artigo 88º da LCT:

"Artigo 88º

(Gratificações)

1 - Não se consideram retribuição as gratificações extraordinárias concedidas pela entidade patronal como recompensa ou prémio pelos bons serviços do trabalhador.

2 - O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considera-se como elemento integrante da remuneração."

A ideia geral que emana do preceito é que os benefícios que se destinem a recompensar ou premiar o trabalhador pelo seu desempenho ou mérito profissional, em regra, não constituem retribuição. E só assim não será, quando se trate de uma prestação obrigatória, por constar do respectivo clausulado contratual ou por ser exigível à luz do usos laborais aplicáveis ou ainda por constituir uma atribuição patrimonial regular e permanente (cfr., entre outros, BERNARDO XAVIER, Curso de Direito do Trabalho, 1992, pág. 382).

Assim se compreendendo que a jurisprudência tenha recusado o carácter de regularidade a gratificações cuja atribuição está dependente da verificação de determinadas condições e/ou da realização de certos objectivos, relacionados com a produtividade, mérito e desempenho profissional do trabalhador - implicando, nomeadamente, a existência de uma avaliação e notação positiva do um comportamento (cfr. Acórdãos STJ de 08/02/2001, processo n.º 3114/00, de 27/10/1999, processo n.º106/99 e Acórdão da Relação de Évora de 14/07/1992, processo n.º 21/92).

A questão não é, aliás, diversa no que se refere às participações nos lucros, que vimos constituir o antecedente da gratificação aqui em causa. O artigo 91º da LCT consigna que "não se considera retribuição a participação nos lucros da empresa, desde que o trabalhador esteja assegurada pelo contrato de trabalho uma retribuição certa, variável ou mista, adequada ao seu trabalho." O objectivo do legislador é, porém, o de impedir que a participação nos lucros passe por constituir o único sistema de retribuição do trabalhador, de modo que este fique sujeito, no que respeita à determinação da contrapartida do seu trabalho, aos riscos inerentes à actividade empresarial. Tratando-se de uma prestação que acresce à retribuição base e que se destina a premiar o trabalhador pelo sua qualidade de trabalho, empenho ou resultado produtivo, a participação nos lucros assemelha-se a uma gratificação, tudo dependendo, para efeito da sua caracterização como componente retributiva, do seu carácter de regularidade (definindo a participação nos lucros como retribuição, os acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1989, Processo n.º 2126, de 3 de Novembro de 1989, Processo n.º 2105, e de 8 de Março de 1995, Processo n.º 3771).

Em suma, constituirão retribuição todas as gratificações (independentemente da sua específica designação) que o trabalhador tenha legítima e fundada expectativa de receber, quer por a sua atribuição estar prevista no contrato ou nas normas que o regem, quer em virtude da regularidade com que são atribuídas durante um período significativo (ABÍLIO NETO, Contrato de Trabalho. Notas Práticas, 8ª edição, Lisboa, pág. 250).

E é esse também o entendimento da jurisprudência: conforme se afirmou no citado acórdão de 3 de Novembro de 1989, consideram-se retribuição a remuneração de base, as comissões, a participação nos lucros da empresa, os prémios de produtividade e assiduidade, as diuturnidades, os prémios estabelecidos em função das condições particulares em que o trabalho é prestado, como o isolamento e o risco, o subsídio, de trabalho nocturno, o subsídio de férias e de Natal, ou seja, todos os benefícios outorgados pela entidade patronal ao trabalhador, desde que se destinem a integrar o orçamento normal deste, conferindo-lhe a justa expectativa do seu rendimento, por serem pagos de forma regular e contínua.

No caso em apreço, constata-se que:

- Relativamente ao exercício de 1997, o réu não atribuiu ao autor qualquer importância a título de prémio de participação nos lucros/gratificação (n.º 20), embora sempre antes o tivesse pago, e designadamente, nos anos de 1995 e 1996, em que o prémio atingiu o montante ilíquido de esc. 10.626.544$00 e de esc. 7.000.000$00, respectivamente (n.ºs 21, 22, 29 e 32);

- todos os outros trabalhadores da ré que desempenhavam funções similares às do autor tinham direito ao mesmo prémio (31);

- os resultados alcançados pela Direcção Comercial Norte II da ré, durante o ano de 1997, não foram inferiores aos alcançados em anos anteriores, que registou um aumento muito elevado da carteira de crédito normal e do montante de depósitos (n.ºs 33 a 35).

Face a estes elementos de facto, dificilmente poderá afirmar-se que a gratificação em causa não assume um carácter de regularidade e periodicidade, quando é certo que sempre foi atribuída ao trabalhador desde que ele ocupou a posição de responsável do departamento comercial e que era igualmente paga a todos os colegas que exerciam funções similares, e que não havia sequer razão, em termos de resultados económicos, para alterar esse critério.

Por outro lado, sabendo-se que o artigo 82º, n.º 3, da LCT estabelece uma presunção juris tantum, pela qual se considera que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador constitui parcela da retribuição, era à ré que competia ilidir essa presunção, demonstrando que a participação nos lucros e a gratificação que lhe sucedeu constituíam uma mera liberalidade concedida pelo empregador, e não um direito reconhecido ao trabalhador.

A decisão recorrida, conformando-se com os critérios de análise expostos, não merece, também neste ponto, qualquer censura.

5. Danos não patrimoniais por violação do direito à ocupação efectiva.

Alega, em síntese, a recorrente que a mudança da situação funcional do autor resultou de uma reestruturação dos serviços e que, como tal, se enquadra assim no poder modificativo da entidade patronal que lhe é conferido pelo disposto no artigo 22º, n.º 7, da LCT.

A realidade dos factos não consente, contudo, uma tal qualificação, como pode facilmente constatar-se.

Na verdade, em Março de 1998, o autor foi afastado das funções que exercia na área comercial, tendo sido colocado no Departamento Jurídico do Norte sob as ordens do respectivo chefe de departamento (Dr. D), o que implicou a transferência para outras instalações e significativas alterações das respectivas condições de trabalho (n.s 44, 52, 55, 62, 64 a 72).

De 22 de Abril a 2 de Maio desse ano, foram-lhe solicitados, pelo responsável do Departamento Jurídico Norte, vários pareceres/opiniões sobre os mais diversos assuntos, que não tinham qualquer relação com a sua anterior actividade de director comercial (n.º 73).

Em 13 de Maio seguinte, após ter passado a trabalhar sob a orientação do Director Coordenador dos Serviços Jurídicos, Dr. C, recebeu ainda três pedidos de parecer (n.ºs 74 e 75).

Em 22 de Junho, após uma nova reunião com o director dos serviços jurídicos, foram-lhe distribuídos outros quatro processos relativos a situações de dívida para eventual cobrança extrajudicial, que ocuparam o autor até ao período de férias, que ocorreu entre 17 e 31 de Agosto, (76 a 78).

Mas após o regresso de férias, não mais lhe foi distribuída qualquer tarefa, tendo-se limitado a comparecer e permanecer no local de trabalho, e apenas no final do mês de Novembro de 1998, foram distribuídos mais três processos respeitantes a clientes do Banco (79 e 80).

Como se vê, a ré não operou apenas uma alteração da situação funcional do autor, mas permitiu que este ficasse sem qualquer tarefa efectiva, pelo menos, no período que decorreu ente o início do mês de Setembro, momento em que o autor retomou o seu trabalho após o gozo de férias, e o final do mês de Novembro.

Por outro lado, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a reconhecer que a violação do direito à ocupação efectiva do trabalhador acarreta como consequências a possibilidade de rescisão do contrato com justa causa, por parte do trabalhador, e ou a responsabilidade patronal por danos patrimoniais e não patrimoniais (por todos, MONTEIRO FERNANDES, ob. cit. pág. 279-280).

Não há, por isso, qualquer objecção à atribuição de uma indemnização por danos não patrimoniais que se demonstre terem sido sofridos pelo autor.

A indemnização arbitrada afigura-se, no entanto, ser excessiva: desde logo porque não é possível estabelecer um exclusivo nexo causal entre os danos invocados, e que o tribunal deu como verificados, e a aludida violação do direito à ocupação efectiva do trabalhador.

Senão repare-se.

Os danos não patrimoniais susceptíveis de serem indemnizados são os que decorrem dos n.ºs 83 a 91 da matéria de facto que se encontram assim descritos:

82° - A área comercial, em que o autor estava colocado desde 1 de Janeiro de 1991, exige uma actualização e aperfeiçoamento constante (resposta ao quesito 76°).

83° - Que só é possível adquirir com efectivo das funções (resposta ao quesito 77°).

84° - Face aos factos quesitados de 48° a 67°, o autor ficou impedido de beneficiar dessa actualização e aperfeiçoamento, na área comercial (resposta ao quesito 78°).

85° - O autor era uma pessoa considerada no seu meio social, profissional e extra profissional (resposta ao quesito 79°).

86° - Os amigos manifestaram-lhe a sua incredulidade e incompreensão pelos factos quesitados de 28° a 75° (resposta ao quesito 80º) .

87° - Factos que são objecto de vários comentários dentro e fora do Banco (resposta ao quesito 81°).

88° - E que fizeram o autor sentir-se vítima de grave injustiça (resposta ao quesito 82°).

89° - E lhe provocaram grande dor e sofrimento (resposta ao quesito 83°).

90° - Afectando a sua saúde no aspecto psicológico e mesmo somático (resposta ao quesito 84°).

91º Obrigando-o a acompanhamento médico (resposta ao quesito 85º)

No entanto, como facilmente se constata, os factos a que se refere aquele n.º 84 não abarcam apenas a situação resultante da violação do direito à ocupação efectiva a que aludem os quesitos 75º a 80º, mas abrangem também a matéria quesitada sob os n.ºs 48º a 74º, que têm essencialmente a ver com todo o processo de marginalização de que o autor foi vítima, incluindo o seu afastamento do cargo de director comercial que ocupava e sua transferência para um outro local de trabalho, com perda de regalias de apoio logístico e administrativo e depreciação das respectivas condições de trabalho e ainda a sujeição a regime de directa subordinação hierárquica (cfr. n.ºs 62 a 74).

Por outro lado, os factos mencionados no n.º 86º, e todos os que com ele se correlacionam, descritos nos subsequentes n.ºs 87 a 91, n