Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I.

1.1. AA instaurou a presente ação declarativa condenatória, emergente de contrato de trabalho, contra BB - …, SA, peticionando que esta seja condenada a:

- Reconhecer-lhe a categoria profissional de gestor de construção e a atribuir-lhe o exercício de funções e objetivos anuais equivalentes aos dos restantes gestores de construção;

- Permitir ao autor o acesso à formação promovida para os demais gestores de construção;

- Nivelar a remuneração do autor com a do outro gestor de construção com a mesma antiguidade;

- Anular a sanção disciplinar de repreensão registada aplicada ao autor;

- Pagar-lhe a indemnização global de € 15.000,00 por danos não patrimoniais;

- Pagar uma sanção pecuniária compulsória em valor não inferior a €75,00 por dia, pelo incumprimento de cada uma das imposições judiciárias.

1.2. Para tanto - invocando assédio moral por parte da R. -, alegou, em síntese:

- Desde o início de 2004 que a R. passou a considerar o A. – que desempenha as funções de “gestor de construção” - como pessoa não grata na empresa, fazendo questão de o demonstrar, quer diretamente, quer publicamente, perante os seus colegas de trabalho, com o intuito de influir nas suas condições de trabalho e sossego psicológico, de forma a despoletar um autodespedimento.

- Em meados de 2004, a R. sugeriu ao A. a “rescisão do contrato” por acordo, o que não aceitou, na sequência do que foi despromovido, passando a desempenhar funções “eminentemente de manutenção”, embora formalmente tenha continuado a ser “gestor de construção” (deixou as funções de “Gestor da Construção/com área atribuída” e passou a exercer as de “Gestor da Construção/garantia da qualidade da rede, ramais e localização de válvulas ocultas”).

- O A. não tem qualquer zona geográfica de trabalho atribuída, ao contrário de todos os seus colegas, apenas lidando com válvulas da rede de gás da via pública.

- Sendo-lhe, consequentemente, traçados objetivos profissionais mais modestos, o A. tem tido, desde 2004, bónus salariais reduzidos, quer em comparação com os seus colegas, quer com o que o próprio auferia antes.

- Também passou a auferir um salário inferior ao dos seus colegas, bem como a usar viatura de serviço de qualidade inferior.

- Ao contrário do ocorrido com os seus colegas, desde 2004 que o A. não participa na definição dos objetivos que lhe são impostos pela R., tal como não participa no processo de avaliação do desempenho.

- Injustificada e propositadamente, ao A. não é sequer comunicada a formação contínua ministrada pela R. aos gestores de construção, relacionada com a rede de distribuição e as restantes áreas de intervenção.

- Desde 2004 que o seu local de trabalho foi alterado: deixou de estar junto dos seus colegas e passou a ocupar outro espaço.

- Incorretamente, a R. moveu-lhe um processo disciplinar em 2006, por alegada utilização indevida de um identificador de Via Verde que lhe fora atribuído, o qual redundou na aplicação da sanção de repreensão registada.

- Para além de não ter cometido qualquer infração, quando foi rececionada a nota de culpa, o procedimento disciplinar encontrava-se prescrito.

2. Contestou a R., alegando factos que no saneador se considerou integrarem matéria de exceção perentória (reestruturação, operada pela R., na categoria de gestor de construção, que passou a incluir o acompanhamento da atividade de identificação e marcação de válvulas, realizada por empresas de construção que para a mesma trabalham) e por impugnação.

3. Respondeu o A., alegando factos tidos no saneador como consubstanciando novas causas de pedir (tentativa de extinção do posto de trabalho do A., já após a citação da R. na presente ação; comunicação interna, datada de 12/4/07, informando que a função de gestor de construção era cindida em 3 novas categorias, permanecendo o A. como único gestor de construção e passando os seus colegas a ser apelidados de “Gestor de GPL” e “Gestor de Zona”; e imposição ao A. da obrigação de justificar deslocações e portagens, bem como ausências a reuniões obrigatórias, ao contrário do que se verifica quanto aos demais).

4. A R. apresentou contrarresposta.

5. O A. apresentou

articulado superveniente

– alegou, no essencial, que a R. procedeu ao seu despedimento, por extinção do respetivo posto de trabalho, com efeitos a 13 de outubro de 2007, extinção dolosamente promovida pela mesma, de molde a contornar os requisitos legais –, na sequência do que, cumulando os pedidos iniciais,

peticionou

:

- A declaração de ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho,

- A sua reintegração no posto de trabalho,

- O pagamento das prestações retributivas que lhe são devidas desde 13 de outubro de 2007 até final ao trânsito em julgado da presente ação;

- A condenação da R. a facultar-lhe a utilização de uma viatura automóvel semelhante às utilizadas pelos restantes seus colegas gestores de construção, bem como de telemóvel;

- A condenação da R. a pagar-lhe uma indemnização pela privação da utilização do uso do automóvel e do telemóvel, a fixar oportunamente, em sede de liquidação de sentença.

6. O A. apresentou um segundo

articulado superveniente

, alegando que: na pendência do processo de despedimento por extinção do seu posto de trabalho, a R. instaurou-lhe procedimento disciplinar (tendo em vista o seu despedimento); este processo não chegou ao fim por, entretanto, ter sido despedido por extinção do posto de trabalho; fê-lo com o único propósito de perseguir o A., o que agravou os danos resultantes do assédio moral.

Em consequência,

requereu

a

ampliação do pedido

por danos não patrimoniais, no montante de, pelo menos, mais € 3.750,00.

7. A R. respondeu aos articulados supervenientes e, em

reconvenção

, pediu a condenação do A. na dedução da quantia de € 19.197,16, a este paga no âmbito do processo de extinção do posto de trabalho (em caso de procedência dos pedidos aludidos em supra n.º 5).

8.1. Na sequência de recurso de apelação interposto pela R., foi anulada a primeira sentença proferida nos autos (em 19/5/2009) e parcialmente repetido o julgamento.

8.2. Em 21/2/2012, foi proferida nova sentença (em tudo igual à anterior, na sua parte dispositiva), que:

a) Julgou improcedente a pretensão indemnizatória (por danos não patrimoniais) correspondente aos factos alegados no articulado superveniente referenciado em supra n.º 6, decisão

neste ponto transitada em julgado

(apesar de o dispositivo da sentença não abordar expressamente este segmento da decisão, ele consta dos pontos 5.1. a 5.3. da mesma, bem como dos dois primeiros parágrafos do ponto 5.4.).

b) Declarando a

ilicitude do despedimento

do A.,

condenou a R

.:

- A reintegrar o A. no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua retribuição e antiguidade;

- A pagar ao A. as prestações retributivas que lhe são devidas desde 13.OUT.07 até ao trânsito em julgado da presente ação;

- A facultar ao A. a utilização de uma viatura automóvel semelhante às das utilizadas pelos restantes seus colegas gestores de construção, bem como de telemóvel;

- A pagar ao A. uma indemnização pela privação da utilização do uso do automóvel e do telemóvel, a fixar oportunamente, em sede de liquidação de sentença.

- A reconhecer ao A. a categoria profissional de gestor de construção;

- A atribuir ao A. o exercício de funções e objetivos anuais equivalentes e idênticos aos restantes gestores de construção;

- A permitir ao A. o acesso à formação promovida para os restantes gestores de construção;

- A nivelar a remuneração do A. com os restantes gestores de construção, com a mesma antiguidade da do autor;

- A anular a sanção disciplinar de repreensão registada que lhe foi aplicada;

- A pagar ao A. a indemnização global de € 7.500,00 (por danos não patrimoniais alegados na petição inicial).

De modo a assegurar o cumprimento do assim determinado, foi estabelecida uma

sanção pecuniária compulsória

no valor de 50 euros diários.

9. Arguida a nulidade da sentença pela R., por não se ter pronunciado sobre o pedido reconvencional deduzido na resposta ao segundo articulado superveniente apresentado pelo A., foi determinado – suprindo tal nulidade – que

à parte dispositiva da sentença fosse aditado o seguinte

:

Julga-se de igual modo

procedente o pedido reconvencional

deduzido pela ré contra o autor, pelo que às quantias que foi condenado a pagar-lhe deverá ser

deduzido o montante de € 19.197,16 resultante da compensação que lhe foi paga

(…) por força da extinção do posto de trabalho daquele que a ré promoveu.

10. Interposto recurso de apelação pela R., o

Tribunal da Relação do Porto

(TRP), julgando

parcialmente procedente o recurso

, decidiu:

- Aditar um facto à factualidade provada (n.º 57 dos factos provados).

- Alterar para € 1.000,00, a indemnização por danos não patrimoniais [neste âmbito, a Relação desconsiderou todos os factos valorados na 1ª instância, à exceção dos atinentes ao processo disciplinar aludido nos dois últimos parágrafos de supra n.º 1.2., em virtude de ter considerado que a

questão da ilicitude da ação disciplinar transitara em julgado

(por a ré/apelante não a ter suscitado nas alegações do recurso, pese embora a circunstância de a ter mencionado nas conclusões) –

segmento decisório que não foi impugnado pela ré

].

- Quanto ao mais, manter a sentença apenas na parte em que anulou a sanção disciplinar de repreensão registada aplicada ao autor.

11.

O A.

interpôs recurso de

revista

, sustentando essencialmente, e em síntese, nas

conclusões

das suas

alegações

:

- Deve anular-se a alteração da decisão de facto sobre os quesitos 65.°, 67.° e 68.° da base instrutória.

- O Tribunal da Relação desrespeitou o comando do art. 712.°, n° 1, al. a) do CP Civil (e do art. 690.°-A) quando alterou diametralmente a matéria de facto que vinha fixada pela primeira instância.

- A garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação das provas.

- Na formação dessa convicção entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova - seja áudio, seja mesmo vídeo - por mais fiel que ela seja das incidências concretas da audiência.

- Relevam para a formação da convicção do julgador "elementos intraduzíveis e subtis", tais como a mímica e todo o aspeto exterior do depoente" e "as próprias reações, quase impercetíveis, do auditório" que vão agitando o espírito de quem julga.

- Permitir um segundo julgamento sem a riqueza de um tal cenário de análise seria o mesmo que deliberadamente retirar ao novo julgador um considerável número de instrumentos para uma conscienciosa formação da respetiva convicção, amputando-se o processo decisório da possibilidade de crítica dos elementos genéticos globalmente nele influentes, com um natural e acrescido risco de erro para o resultado final.

- O que ao tribunal de segunda jurisdição compete é apenas apurar da razoabilidade da convicção probatória da primeira instância, não devendo ir à procura de uma nova convicção que lhe está vedada, exatamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova.

- No acórdão recorrido é afirmado que "a recorrente desenvolveu diligência no sentido de encontrar um posto de trabalho onde pudesse ser enquadrado o recorrido”, sem nada se referir sobre o que foi feito em concreto.

- Deve declarar-se que a extinção do posto de trabalho é ilícita, por não se verificar o pressuposto da impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho da al. b), do n.° 1, do art.° 403.° do CT.

- O A. poderia ter sido transferido para uma das empresas do vasto grupo EDP.

- Esta modalidade de despedimento visa cobrir as situações de inexigibilidade do vínculo ao empregador por razões atinentes ao funcionamento da empresa, ou seja, por motivos económicos tanto podem ser de mercado, como estruturais ou tecnológicos, em termos idênticos aos previstos para o despedimento coletivo.

- A EDP Gás nunca demonstrou nos autos qualquer debilidade estrutural ou financeira que estivessem na origem da extinção do posto de trabalho do recorrente.

- Tal como nunca referenciou a necessidade de alterar estruturas produtivas ou de serviços.

- O n.º 3 do artigo 403.° objetiva o conceito de impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho, reconduzindo-a à situação do empregador não dispor de outro lugar que seja compatível com a categoria do trabalhador.

- A referência da Lei à categoria deve entender-se como reportada à categoria interna e não à categoria funcional do trabalhador, ou seja, não está em causa a manutenção da mesma função, (ou seja, a aceção horizontal da categoria ou categoria funcional), sob pena de total inoperacionalidade do preceito.

- Pretendendo-se operar a extinção do posto de trabalho, mas existindo outras funções compatíveis e disponíveis que poderão ser exercidas pelo trabalhador, deverão ser-lhe atribuídas, facultando-lhe previamente a possibilidade de as aceitar.

- A EDP Gás nem sequer alegou não ter postos de trabalho alternativos para a atividade do A.

- Há que ter sempre presente o princípio constitucional da segurança no emprego estabelecido no art. 53.° da CRP, cujo conteúdo se consubstancia na proibição de despedimentos arbitrários.

- Foi violado o princípio da igualdade da retribuição do recorrente em relação aos restantes gestores de construção e o direito â categoria profissional, uma vez que o seu nível salarial era o mais baixo na equação antiguidade/remuneração, pelo que deve a R. nivelar a sua retribuição pelos colegas com igual antiguidade, permitir-lhe o uso de uma viatura automóvel ligeira e telemóvel, igual ao dos seus colegas gestores de construção (ou categoria equivalente), e atribuir-lhe funções equivalentes aos restantes gestores de construção.

- Também existiu mobbing sobre o trabalhador.

- É devida indemnização por danos não patrimoniais, tal qual foi fixada pela primeira instância.

12. A R. contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.

13. O Ex.m.º Procurador-Geral-Adjunto pronunciou-se no sentido de ser negada a revista, em parecer a que as partes não responderam.

14.1. Inexistindo quaisquer outras de que se deva conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, in fine, do CPC

[1]

), em face das conclusões das alegações, as

questões a decidir

são as seguintes:

[2]

A. - Se deve anular-se a alteração da decisão de facto efetuada na Relação (alegadamente, sobre os quesitos 65.°, 67.° e 68.° da base instrutória).

B. - Se no despedimento (por extinção do posto de trabalho) em causa se verifica o requisito previsto no art. 403.º, n.º 1, alínea b), do CT (impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho).

C. - Se o A. tem direito a ver nivelada a sua remuneração com os demais gestores de construção com a mesma antiguidade, por ter sido violado o princípio da igualdade da retribuição.

D. - Se o A. tem direito à atribuição de funções equivalentes às dos seus colegas, por ter sido violado o direito à categoria profissional.

E. – Montante da indemnização por danos não patrimoniais (alegadamente decorrentes da violação dos princípios da igualdade retributiva e do direito à categoria profissional e de assédio moral).

XXX

14.2. Quanto às razões subjacentes aos concretos termos em que ficam elencadas as questões a decidir, impõe-se a

explicitação de dois pontos

:

14.2.1. Quanto aos requisitos do despedimento por extinção do posto de trabalho, expressis verbis se refere na sentença da 1ª instância, que “não se questiona a decisão da ré em extinguir o (...) posto de trabalho (…). O que se questiona é que (…) não fosse possível à ré reconvertê-lo”.

O decidido no tocante à

primeira destas duas questões

transitou em julgado

, como bem assinalou o acórdão recorrido, nos seguintes termos:

“ (…)

[O] Acórdão da Relação do Porto proferido em 2010.02.08 [como já mencionado, anulou a primeira sentença proferida nos autos] enunciou que a sentença da 1.ª instância “transitou” na parte em que reconheceu desde logo a verificação do requisito para o despedimento por extinção do posto de trabalho previsto no artigo 403.º, n.º 1, alínea a) do Código do Trabalho.

E explicitou que a “

única controvérsia”

residia na verificação, ou não, do requisito da alínea b)

(…).

E continua a sua apreciação sobre (…) o único [requisito] que decidiu não estar preenchido, (…), afirmando que ré devia “ter-se esforçado no sentido de achar no quadro das suas funções um posto de trabalho compatível com as habilitações do demandante, uma vez que sendo o único gestor de construção com funções exclusivas de piquetagem de válvulas, a extinção dessas funções implicava naturalmente que ficava sem tarefas para executar”, não fazendo a sentença mais referências aos demais requisitos legais da extinção do posto de trabalho.

Aliás, o próprio recorrido nas suas alegações dá como “adquirido (…) que as motivações de ordem empresarial/economicista não são questionáveis” (...).

Por isso se não compreendem as referências que o recorrido faz a que a ré não indicou os motivos determinantes da medida aplicada e que os factos provados não permitem saber as razões concretas, económicas, tecnológicas ou estruturais, que a levaram a fazer a reestruturação, pelo que não provou que os motivos integram a justa causa objetiva que constitui o fundamento do despedimento (…).

A verdade é que tal questão se mostrava já definitivamente decidida e, ainda que o não estivesse, para ver apreciado tal fundamento sempre teria o recorrido que requerer a ampliação do objeto do recurso nos termos previstos no artigo, 684.º-A do Código de Processo Civil, o que não fez expressamente”.

Não obstante, mais uma vez extemporaneamente, o recorrente

volta a invocar

na presente revista (nas conclusões das alegações) que “

a EDP Gás nunca demonstrou nos autos qualquer debilidade estrutural ou financeira que estivessem na origem da extinção do [seu] posto de trabalho”

, tal como “

nunca referenciou a necessidade de alterar estruturas produtivas ou de serviços

”, questão que, mostrando-se

já definitivamente decidida

,

não pode

, naturalmente,

ser conhecida (retomada) neste momento processual

(cfr. art. 684º, nº 4, CPC).

14.2.2. O STJ é um tribunal de revista e não um tribunal de 3.ª instância, pelo que, como se sabe, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência de certo facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art. 722.º, n.º 3, CPC).

Sendo certo que pelo recorrente não foi referenciada qualquer infração enquadrável nas duas hipóteses contempladas nesta disposição legal, no plano da decisão de facto, ele

apenas solicita

(explicitamente) a

anulação das alterações a que, neste âmbito, se procedeu na Relação

.

Não obstante, tendo em conta as longas citações/invocações de depoimentos de testemunhas a que procede nas suas alegações, circunstância que não permite uma clara perceção da finalidade assim visada,

é oportuno reafirmar que neste momento processual se encontra excluída qualquer tipo de valoração da prova testemunhal produzida no processo

, nos termos do art. 712º, nº 6, CPC.

XXX

15. Cumpre decidir, sendo aplicável à revista o

regime processual anterior

àquele que no CPC foi introduzido pelo

DL n.º 303/2007, de 24 de agosto

(a ação deu entrada em 23 de fevereiro de 2007, tendo o acórdão recorrido sido proferido em 4 de Março de 2013) - cfr. art. 7º, nº 1, da Lei nº 41/2013, de 26/6.

E decidindo.

II.

16. Foi fixada no acórdão recorrido a seguinte

matéria de facto

:

1. O A. foi admitido pela ré em 12.MAI.97, desempenhando atualmente as funções de Gestor de construção, com a remuneração mensal ilíquida de € 1.456,88 acrescida de € 7,65 de subsídio de alimentação, tendo ainda atribuído um automóvel ligeiro de passageiros para sua utilização e profissional, sendo suportadas pela ré as despesas com combustível, seguro e manutenção, de acordo com plafonds comunicados anualmente ao trabalhador.

2. As habilitações literárias de um gestor de construção são as de licenciatura ou bacharelato em engenharia mecânica ou civil e 3 anos de experiência profissional; 12.º ano de escolaridade e experiência mínima de 5 anos em construção/inspeção de projetos de construção de empreendimentos ou obras de infraestruturas; curso de projetista de redes de gás.

3. Enquanto gestor de construção, o A., desde 2000, e até ao final de 2003, exerceu as seguintes funções:

- monitorizar a construção de redes primárias, secundárias, ramais, mercado existente e redes de gás, realizando visitas frequentes às frentes de trabalho, assegurando a observação das normas e procedimentos;

- definir os traçados das redes de construção, analisando os custos envolvidos de modo a que sejam otimizados;

- negociar as condições de execução, junto das entidades gestoras do subsolo;

- assegurar o projeto de mudanças de gás: planeamento, acompanhamento e controlo dos investimentos;

- definir, acompanhar e controlar a execução do orçamento de investimento de infraestruturas de redes de gás, rececionar os trabalhos, validando a aceitação dos investimentos;

- realizar a receção provisória e definitiva da obra com os empreiteiros e restantes entidades envolvidas;

- verificar e aprovar os documentos gerados no decorrer da obra;

- promover a articulação entre todas as entidades envolvidas na implementação da rede de gás;

- garantir o acesso à informação relevante que permita aos decisores da ré apreciar e decidir sobre os pedidos de informação e reclamações, dinamizando as ações necessárias para a sua resolução nos prazos definidos.

4. A ré determinou que fosse efetuada - a partir de data não apurada, mas não anterior a 2002 e em virtude da amplitude e dispersão geográfica das redes de gás da sua responsabilidade – a identificação e marcação das válvulas, tarefa que foi cometida a alguns gestores de construção, entre os quais (a partir de 2004) o autor.

5. Tal decisão foi acelerada pelo facto da não renovação do contrato de empreitada com a CC – ..., S.A.

6. Desde 2004 o autor percorre as ruas dos municípios de Matosinhos, V. Nova de Gaia, Braga, Barcelos, Gondomar e Valongo, no desempenho das tarefas de identificação e marcação das válvulas da rede de gás da responsabilidade da ré.

7. O A., tal como o gestor DD, não têm área geográfica de trabalho atribuída, sendo que os demais gestores de construção têm uma área geográfica de trabalho atribuída, em virtude de deverem acompanhar as empreitadas de construção das redes de gás, as quais são executadas em áreas previamente definidas.

8. Sugeriram os responsáveis da R. ao autor, em meados de 2004, a rescisão do seu contrato de trabalho, o que não foi aceite por este; tal proposta surgiu na sequência de descontentamento manifestado pelo autor a partir do momento (2004) em que lhe foi determinado pela ré que efetuasse as tarefas de identificação e marcação das válvulas da rede de gás da responsabilidade da ré.

9. Os representantes da ré deram indicações ao A., em 2004, para concluir a obra de atravessamento de linha de água na freguesia de Perafita (Matosinhos).

10. Os objetivos de um gestor de construção em 2006 eram, entre outros:

- assegurar o volume de ligações (ponderação de 20 %);

- reduzir o prazo de ligação das redes secundárias e de loteamentos (ponderação de 25 %);

- garantir o cumprimento do prazo entre o término da obra e a aprovação dos desenhos como contraído e o envio do relatório final para DREN (ponderação de 25 %);

- início da distribuição de gás natural em Paredes/Penafiel (ponderação de 10 %);

- garantir o tempo médio de resposta a oportunidades (ponderação de 10 %).

11. Os objetivos atribuídos ao A. foram:

- melhorar o cadastro da rede BB (ponderação de 70 %), tratando-se de identificar as válvulas em V. Nova de Gaia (50 %) e em Matosinhos (35 %);

- elaborar e aprovar quatro especificações técnicas (ponderação de 30 %).

13. Os restantes gestores de construção da ré são chamados a intervir direta e dialectamente no seu processo de avaliação final.

14. Do processo avaliativo depende a obtenção de bónus anuais.

15. Foram os seguintes os resultados globais da avaliação de desempenho de 2003 dos 7 gestores de construção da ré:

- DD (3,30);

- EE (3,05);

- FF (3,15);

- AA (2,56);

- GG (3,07);

- HH (3,07);

- II (3,50).

16. Desde 2004 que os bónus do A. têm sido reduzidos, quer em comparação com os restantes gestores de construção, como relativamente ao seu desempenho anterior a 2004; a referida redução dos bónus resultou da avaliação efetuada pela ré do desempenho, pelo autor, das suas funções.

17. A remuneração de cerca de € 1.750,00 é aquela atualmente auferida pelos gestores de construção com as habilitações e antiguidade do autor.

18. O salário do A. (€ 1.456,88) era o mais baixo relativamente aos restantes gestores de construção.

19. Desde 2005 que todos os gestores de construção têm direito ao uso de uma viatur