Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

1.1. A, intentou, em 9 de Dezembro de 1997, no Tribunal do Trabalho do Porto, contra B, acção de impugnação judicial de despedimento, com processo ordinário, pedindo a condenação do réu no pagamento de indemnização de antiguidade, das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença e de outras prestações em dívida.

O réu contestou (fls. 41 a 56), impugnando, além do mais, quer a existência de uma relação de trabalho subordinado entre as partes, quer a existência de despedimento.

Após resposta do autor (fls. 63 a 69), e frustrada tentativa de conciliação (fls. 73), foi, por despacho de fls. 92, alterada a forma de processo para sumária, atenta a entrada em vigor da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro.

1.2. Realizada audiência de julgamento, com gravação da prova, foram considerados provados os seguintes factos (cfr. acta de fls. 278 a 284):

a) O réu dedica-se à exploração do complexo desportivo do Boavista F. C. - zona dos courts de ténis, explorando uma academia de ténis, a Academia de Ténis X, onde se ensina tal desporto;

b) Em Novembro de 1992, o autor foi admitido pelo réu para ministrar aulas de ténis na Academia referida na alínea anterior;

c) O autor ministrou inicialmente aulas no escalão C, ou seja, adultos, num horário diário de duas horas, das 12 às 14 horas;

d) Em 1993 as partes convencionaram que o autor passaria a ministrar mais duas horas e meia diárias de aulas de ténis, acumulando o escalão adultos com o escalão D3 - crianças de nível de competição;

e) Como contrapartida, o autor auferia a remuneração mensal fixa de 40000$00 + 20% sobre o valor dos pagamentos feitos pelos alunos dos escalões que leccionava até 30 de Setembro de 1993 e de 70000$00 + 20% até 14 de Dezembro de 1996;

f) O pagamento da referida remuneração era feito mensalmente, após todos os alunos a quem ministrava aulas de ténis terem pago à Academia as respectivas mensalidades, e das importâncias recebidas o autor passava "recibo verde" (modelo 6, a que se refere o artigo 107.° do CIRS);

g) O autor, enquanto professor de ténis, até ao terminus da relação contratual com o réu, apenas ministrou aulas na Academia deste, tendo entre 1994 e 1995 leccionado algumas aulas de ténis no Colégio Nossa Senhora de Lurdes, nas quais vestia o equipamento referido na alínea p);

g1) O autor frequentava o Curso de Engenharia Publicitária na Universidade Fernando Pessoa, tendo, no âmbito deste curso, efectuado entre Janeiro e Novembro de 1996, um estágio remunerado na empresa "....... - Publicidade e Comunicação, L.da", com sede na Avenida da ........, Porto, da qual era administrador um seu aluno da Academia e a partir de Dezembro de 1996 iniciou uma relação laboral com esta empresa;

h) A Academia de Ténis encerrava todos os anos no mês de Agosto e, após a reabertura, em Setembro, o réu combinava com os diversos professores de ténis, entre os quais o autor, os horários que cada um cumpriria até ao fim de Julho do ano seguinte;

i) No início da relação atrás referida, existia um relógio de ponto nas instalações do Ténis, o qual se destinava a ser marcado pelos funcionários do Boavista F. C.;

j) O autor cumpria os horários das aulas a que se obrigava e, quando tinha necessidade de faltar por qualquer motivo, pedia a um colega que o substituísse e a substituição era feita sem a interferência ou intervenção do réu, dado que o que interessava era que os alunos não ficassem sem aulas;

k) Como o autor normalmente era a última pessoa da Academia a sair das instalações, porque já lá não se encontrava qualquer funcionário do Boavista F. C., era ele quem fechava as portas das instalações e apagava as luzes;

l) As bolas de ténis e o restante material necessário a cada aula eram propriedade do réu, com excepção da raquete, que era propriedade do autor;

m) Em cada ano - de Setembro a Julho -, por determinação do réu, realizavam-se, nas instalações da Academia, três ou quatro reuniões, normalmente aos sábados de manhã, nas quais participavam todos os professores de ténis e debatiam e traçavam directivas sobre o funcionamento da Academia e nas quais participavam os pais das crianças do nível de competição com o objectivo de serem informados sobre a evolução das mesmas;

n) Essas reuniões eram dirigidas pelo réu e o autor era chamado a intervir quando era necessário esclarecer qualquer pai sobre a evolução do respectivo filho a quem o mesmo ministrava as aulas de ténis;

o) O réu distribuiu por todos os professores de ténis da Academia cópias do documento junto aos autos a fls. 13 a 27, mas não interferia na forma como cada um executava essas instruções;

p) O autor e os restantes professores da Academia, entre 1993 e 1995, usavam habitualmente equipamentos fornecidos por uma marca de artigos desportivos, os quais ostentavam nas camisolas as letras ATLS, iniciais de "Academia de Ténis .......";

q) O réu nunca celebrou com qualquer professor de ténis contrato de trabalho subordinado, designadamente com os professores C, D, E, F, G e H, e em todos os anos, antes de se iniciarem as aulas na Academia, combinava com eles as respectivas remunerações e horários, que seriam praticados no próximo período de tempo que decorreria até 31 de Julho;

r) O autor era prestigiado na Academia, designadamente junto dos alunos do escalão de competição (crianças), sendo por todos considerado um bom professor, vivia sozinho numa casa propriedade de seu pai, suportando as suas próprias despesas, designadamente com a Universidade;

s) No seu relacionamento, o réu e o autor, por vezes, tinham discussões, quer pelo facto de entre eles existirem relações de amizade, quer pelo facto de ambos serem de personalidade forte, impetuosa e determinada;

t) Em Setembro de 1996, após uma discussão, o autor abandonou o gabinete do réu dizendo "não trabalho mais nesta merda";

u) Um dia ou dois antes de 14 de Dezembro de 1996, o réu e o autor tiveram uma discussão, relacionada com um aumento que o autor pretendia que fosse feito nas mensalidades dos alunos e que se repercutiria na sua remuneração referida na alínea e) e com questões ligadas ao projecto relativo aos alunos de competição e com o recebimento da remuneração do mês de Novembro;

v) Após ter saído dessa reunião, o autor cruzou-se com o seu colega professor de ténis G e disse-lhe "vou-me embora";

x) No sábado dia 14 de Dezembro de 1996, pela manhã, estava marcada uma das reuniões referidas na alínea m), na qual participaram os pais dos alunos do escalão de competição;

z) O autor não participou nessa reunião, mas esteve presente nas instalações da Academia, tendo sido visto por pais de alunos que se dirigiam para a mesma, sentado numas escadas com ar abatido e inclusive a chorar, tendo dito a um dos pais que fora despedido pelo X;

aa) Na referida reunião foi abordada pelos pais dos alunos a questão do despedimento do autor, designadamente pelo Eng. I e a possibilidade de o assunto ser reconsiderado, tendo o réu respondido que se tratava de um assunto arrumado e que o autor não trabalhava mais lá;

bb) Ainda nesse mesmo sábado 14 de Dezembro de 1996, o autor contactou telefonicamente e posteriormente encontrou-se pessoalmente com J, o qual possui uma escola de ténis e disse-lhe que tinha sido despedido pelo réu e que necessitava da sua ajuda para prosseguir com o projecto que tinha com os alunos de competição e no sentido de arranjar um local para treinar e de proceder à inscrição dos alunos nas competições através da escola de ténis daquele, porquanto a maioria dos alunos, com o apoio dos pais, manifestavam vontade de o acompanhar se ele arranjasse local compatível;

cc) O referido J cedeu ao pedido do autor e logo no princípio da semana seguinte cerca de 10 dos alunos de competição iniciaram os treinos nas instalações da escola de ténis "J", no Monte ......., Porto, e os referidos nos documentos de fls. 144, 145 e 146 foram inscritos no Campeonato Regional de Equipas, através do Centro de Ténis J;

dd) Na sequência da comunicação de fls. 58 endereçada pela Associação de Ténis do Porto ao Boavista Futebol Clube, em 17 de Dezembro de 1996, em 18 de Dezembro do mesmo ano, a Academia de Ténis X comunicou à Associação de Ténis do Porto a oficialização da desistência das equipas, nos termos do documento de fls. 59, o qual aqui se dá por reproduzido;

ee) No dia 18 de Dezembro de 1996, da parte da tarde, por sugestão do seu advogado, o autor dirigiu-se, acompanhado de dois amigos seus, às instalações da Academia de Ténis X, perguntou por este e, quando o mesmo lhe apareceu, disse-lhe que se encontrava lá para trabalhar, ao que o mesmo retorquiu: "tu já não trabalhas cá";

ff) Terminada essa conversa, o autor e os referidos amigos retiraram-se;

gg) Algum tempo antes de 14 de Dezembro de 1996, o réu contactou o professor de ténis H, que já antes tinha ministrado aulas de ténis na Academia, no sentido de saber se o mesmo estava disponível para substituir o autor, se este viesse a deixar de trabalhar na Academia, tendo-lhe dito que ele e o autor se tinham desentendido e que a situação deste seria definida numa reunião que teria lugar no sábado, tendo o referido H iniciado funções em substituição do autor na segunda-feira seguinte;

hh) Ao longo do tempo em que entre eles vigorou a relação contratual atrás referida, o réu sempre pagou ao autor a remuneração acordada em 11 meses por ano, nunca tendo pago ao autor no mês de Agosto, no qual a Academia estava encerrada, nunca lhe tendo pago qualquer quantia a título de subsídio de férias.

1.3. Com base nesses factos, a sentença de 26 de Fevereiro de 2001 (fls. 285 a 307), considerando não ter o autor logrado provar a existência de um contrato de trabalho subordinado, julgou a acção totalmente improcedente e absolveu o réu de todos os pedidos contra ele deduzidos pelo autor.

Contra esta sentença apelou o autor para o Tribunal da Relação do Porto, terminando as respectivas alegações (fls. 312 a 343) com a formulação das seguintes conclusões:

"1. Foi alegada e provada a subordinação económica do autor ao réu.

2. Os factos dados como provados, analisados em conjunto, são por si só suficientes para o Tribunal recorrido aferir dum contrato de trabalho entre autor e réu, que existiu entre Novembro de 1992 e Dezembro de 1996. Não o fazendo, ficou violado o artigo 1 do Decreto-Lei n. 49408, de 1969 - Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho.

3. Não podia nem devia o conjunto dos elementos indiciários ser desvalorizado individualmente, mas antes valorizados colectivamente, como se defende no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Novembro de 1999, na revista n.° 97/99, em que foi relator o Conselheiro José Mesquita:

«III - Porque se trata de meros elementos indiciários, a sua apreciação terá de ser efectuada em termos de globalidade, tendo-se presente que os mesmos apenas poderão sustentar um "juízo de aproximação" da tessitura jurídica da situação em concreto.

Acresce que na interpretação desses índices não se poderá descurar que a conhecida desigualdade das partes na relação de trabalho, sobretudo no momento da celebração do contrato, poderá levar ao desvalor de certos tópicos que, à partida, poderiam apontar no sentido da autonomia da vontade e da sua exteriorização juridicamente eficaz.»

4. Os factos provados demonstram que tal contrato foi rompido por despedimento ilegal promovido pelo réu, em violação dos artigos 10.°, 12.° e 15.º do Decreto-Lei n.° 64-A/89, ao afirmar ao autor, que se apresentava para trabalhar, «tu já não trabalhas cá»; tal afirmação e atitude é equivalente por si só a despedimento não precedido de processo disciplinar, portanto ilícito (vide acórdão da Relação de Lisboa, de 3 de Fevereiro de 1993, recurso n.º 8290, Colectânea de Jurisprudência, 1993, tomo III, pág. 184: «III - O facto de a entidade patronal não permitir a entrada daquele técnico nas suas instalações para exercer a actividade para que fora contratado equivale a um despedimento, sem precedência de processo disciplinar, a que correspondem as consequências legais»).

5. Acresce que o M.mo Juiz incorreu em manifesto e extenso erro de julgamento da matéria de facto, ao fazer distraída instrução da lide.

6. Assim deve ser reapreciada a matéria de facto - gravada e documental - e serem dados como provados outros factos importantes para a configuração fáctica e jurídica da lide, nos termos supra indicados nas alegações em conformação com o artigo 712.° do Código de Processo Civil;

7. Deve ainda ser relevado o facto de as testemunhas do réu terem entrado em contradição, na sua falsa versão dos factos e no propósito de confundir o Tribunal, que estranhamente não se preocupou com tal circunstância.

8. Reapreciando a prova se deverá concluir pela existência de um contrato de trabalho entre autor e réu, que subsistiu entre Novembro de 1992 e Dezembro de 1996, quebrado por despedimento ilegal promovido pelo réu, com as consequências legais."

O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 21 de Janeiro de 2002 (fls. 395 a 399) negou provimento ao recurso, com base na seguinte fundamentação:

"(...) cumpre iniciar a apreciação do objecto do recurso pela fixação da matéria de facto. É que, na conclusão n.° 6 das alegações, o apelante diz que deve ser reapreciada a matéria de facto - gravada e documental - e serem dados como provados outros factos importantes para a configuração fáctica e juridica da lide. Daí que se tenha em vista o n.° 2 do artigo 712.° do Código de Processo Civil, que dispõe da seguinte forma: a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, no caso a que se refere a 2.ª parte da alínea a) do n.° l - isto é, se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada a matéria de facto, nos termos do artigo 690-A, a decisão com base neles preferida.

Ora, o artigo 690-A do Código de Processo Civil, no n.º 2, impõe, quando se invocar a gravação da prova, que o recorrente proceda à transcrição, dactilografada, das passagens da gravação em que se funda, sob pena de rejeição do recurso.

Porém, o recorrente indicou depoimentos por referência ao assinalado na acta, sem qualquer transcrição, o que induziu a parte contrária a atitude idêntica, isto é, à não transcrição dos depoimentos gravados que infirmassem as conclusões do recorrente.

Põe-se, pois, a questão da aplicação no recurso da nova redacção do n.° 2 do artigo 690-A do Código de Processo Civil, introduzida pelo Decreto-Lei n. 183/2000, de 10 de Agosto.

Sendo certo que a acção deu entrada no Tribunal do Trabalho do Porto no dia 9 de Dezembro de 1997 e que o réu foi citado no dia seguinte, conforme consta de fls. 39 - considerando que, no artigo 7.°, n.º 3, do Decreto-Lei n. 183/2000, de 10 de Agosto, se dispõe que o regime nele estabelecido é imediatamente aplicado aos processos pendentes em que a citação do réu ainda não se tenha efectuado, a conclusão é que a nova redacção do artigo 690-A, n. 2, do Código de Processo Civil, não tem aplicação no presente processo.

Por isso, e em conformidade com o n°. 2 citado, na redacção primitiva, é rejeitada a alegação do recurso na parte respeitante à reapreciação dos depoimentos gravados, por falta de transcrição por parte do recorrente e do recorrido.

Além disso, o recorrente alegou evidenciando desrespeito pelos princípios universais da audiência de julgamento, como seja os princípios da livre apreciação das provas pelo julgador, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (artigo 655, n. 1, do Código de Processo Civil), e o princípio da imediação, fazendo imputações ao M.mo Juiz de «desatenção» e distância da lide, críticas que a parte contrária rejeitou liminarmente, por infundadas e imerecidas. Ponto assente é que a eventual modificabilidade da decisão de facto, ao abrigo do artigo 712.° do Código de Processo Civil, se não transforme no virar do avesso a audiência de julgamento, como deixa transparecer a alegação do recorrente.

Pelo exposto, dão-se por fixados os factos julgados provados na 1.ª instância, constantes de fls. 278 a 284, sob as alíneas a) a hh), aqui dados por reproduzidos, nos termos do artigo 713.º, n.º 6, do Código de Processo Civil.

Perante a factualidade provada, a sentença fez correcta aplicação do Direito aos factos, pelo que, nos termos do n.° 5 do artigo 713.° do Código de Processo Civil, se confirma, quanto aos fundamentos e à decisão."

Ainda inconformado, interpôs o autor, para este Supremo Tribunal de Justiça, o presente recurso de revista, terminando as respectivas alegações (fls. 406 a 414) com a formulação das seguintes conclusões:

"1. Pretendendo o recorrente uma segunda instância de apreciação no que à matéria de facto diz respeito, foi-lhe negado provimento ao recurso por, segundo o douto acórdão recorrido, sendo de aplicar a redacção anterior à do Decreto-Lei n.º 183/00, de 10 de Agosto, o apelante não ter apresentado transcrição dactilografada das passagens em que se fundou.

«O recorrente indicou depoimentos por referência ao assinalado na acta, sem qualquer transcrição (. .)», como se lê no acórdão recorrido.

2. Mas da mera leitura do recurso de fls. do apelante, a págs. 12 e seguintes, facilmente se afere que o recorrente, para além da remessa para o ponto nas cassetes onde se encontra o depoimento em causa, também transcreveu muitas das passagens da gravação onde se fundava, assim como remeteu para documentos dos autos que assentavam a prova de factos cuja reapreciação o recorrente reclamava - e isso é inegável!

3. Sempre podiam, como deviam, ser os documentos juntos - recibos verdes e declarações de IRS - alvo duma segunda apreciação.

4. Os princípios da livre apreciação das provas e da imediação, mencionados no acórdão recorrido, são aceites com reserva decorrente do direito de recurso e agora, mais ainda, com a possibilidade concedida pela ratio legis do artigo 712.° duma dupla censura sobre a matéria factual gravada, devendo, nestes casos, ceder.

5. Desde o momento em que se torna acessível ao Tribunal de 2.ª instância a matéria probatória testemunhal, este não a poderá ignorar.

6. O entendimento do venerando tribunal recorrido equivale, no fundo, a tornar irrelevante a atitude da parte quanto à gravação dos meios de prova, se aparentemente se torna indiferente exercer tal possibilidade ou prescindir dela.

7. Assim sendo, deveria o tribunal a quo cumprir o disposto no artigo 712.°, com especial relevo para os n.°s 1, 2 e 3, exercendo a requerida segunda instância de apreciação da matéria factual transcrita e documental.

8. O tribunal recorrido violou a norma expressa no artigo 712.º do Código de Processo Civil por errada interpretação e aplicação no n.° 2 do artigo 690.°-A do mesmo diploma na redacção anterior à do Decreto-Lei n.º 183/00, de 10 de Agosto.

Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, ordenando-se que os autos baixem ao Tribunal recorrido para que este se pronuncie sobre a matéria factual trazida à colação e ignorada pelo venerando tribunal recorrido em preterição da lei (...)."

O réu, ora recorrido, contra-alegou (fls. 425 a 429), propugnando o improvimento do recurso.

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o representante do Ministério Público emitiu o parecer de fls. 434 e 435, no sentido do improvimento do recurso, que, notificado às partes, não suscitou qualquer resposta.

Colhidos os vistos dos Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação

2.1. A pretensão central deduzida pelo recorrente no presente recurso prende-se com o controlo por este Supremo Tribunal de Justiça da utilização pela Relação dos poderes conferidos pelo artigo 712.º do Código de Processo Civil, pelo que interessará começar por definir os limites desse controlo, registando, desde já, que o n.º 6 desse artigo, aditado pelo Decreto-Lei n.º 375-A/99, de 20 de Setembro, que veio expressamente excluir o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões da Relação previstas nos números anteriores do mesmo preceito, não é aplicável aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor (conforme estatui o n.º 2 do artigo 8.º do referido decreto-lei), como é o caso dos presentes autos.

Assim, relativamente aos processos pendentes à data do início da vigência do Decreto-Lei n.º 375-A/99, mantém-se a possibilidade de o Supremo Tribunal de Justiça sindicar a legalidade do exercício dos poderes conferidos às Relações pelo artigo 712.º, nos termos em que a jurisprudência a vinha admitindo. Ora, como é sabido, o entendimento dominante da jurisprudência deste Supremo Tribunal, com o argumento de que se o Supremo não pode anular o julgamento do tribunal colectivo também não pode censurar a decisão da Relação de não o anular, era no sentido de que se a Relação fez uso dos poderes concedidos pelo artigo 712.º, o Supremo podia controlar a decisão da 2.ª instância, mas se a Relação se absteve de usar esses poderes, já não era admissível qualquer controlo pelo Supremo.

No entanto, já no acórdão deste Supremo, de 1 de Junho de 1993, processo n. 83573 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 428, pág. 505), subscrito pelos Ex.mos Conselheiros Cardona Ferreira (Relator), Cura Mariano e Martins da Fonseca, se admitiu a possibilidades de controlo pelo Supremo Tribunal de Justiça do não uso pela Relação da faculdade de alteração da matéria de facto, nomeadamente em situações em que esse não uso fosse "o resultado de uma opção explícita acerca desse uso".

Afigura-se-nos, porém, que o critério de definição da possibilidade desse controlo pelo Supremo Tribunal de Justiça deve radicar, não no sentido (uso ou não uso) da decisão da Relação, mas antes na natureza do fundamento da crítica do recorrente à decisão da Relação (violação de regras de direito ou erro na decisão da matéria de facto).

Como refere Miguel Teixeira de Sousa (Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, 1997, págs. 447 e 448):

"Quanto ao controlo exercido pelo Supremo sobre os poderes da Relação referidos à matéria de facto, a doutrina e, na sequência dela, alguma jurisprudência começaram por fixar, com o argumento de que, se o Supremo não pode anular o julgamento do tribunal colectivo, também não pode censurar a decisão da Relação de não o anular, as seguintes regras: se a Relação fez uso dos poderes concedidos pelo artigo 712.°, o Supremo pode controlar a decisão da 2.ª instância; se a Relação se absteve de usar esses poderes, não é admissível qualquer controlo pelo Supremo (...). Entretanto, alguma jurisprudência ampliou esses poderes do Supremo à situação em que a Relação apreciou a questão e decidiu não dever usar esses poderes, continuando, no entanto, a entender que, se a Relação nem sequer ponderou se devia usar os seus poderes, não há qualquer decisão desse tribunal que possa ser controlada pelo Supremo (assim, STJ - 1/6/1993, BMJ 428, 505).

(...)

A solução do problema parece dever ser encontrada nos parâmetros da competência do tribunal de revista sobre a matéria de direito (cfr. artigo 29.° da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais; artigo 729.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Civil). Assim, se a Relação usou ou deixou de usar os poderes de alteração da decisão da 1.ª instância, a admissibilidade do controlo pelo Supremo da decisão daquele tribunal decorre dos poderes que lhe são conferidos no recurso de revista: este recurso tem por fundamento a violação de lei (artigos 721.°, n.° 2, e 722.°, n.° 1), como tal devendo entender-se qualquer erro (de direito) no uso ou não uso dos poderes atribuídos à Relação para controlo do julgamento da matéria de facto.

Não interessa que estes poderes recaiam sobre decisões relativas à matéria de facto; o que importa é que a utilização desses poderes está dependente da verificação de certas circunstâncias - como a suficiência dos elementos fornecidos pelo processo para a decisão (artigo 712.°, n.° 1, alínea b)) - e conduz a determinadas soluções definidas na lei. Noutros termos: a apreciação da prova é matéria de facto e está excluída da competência decisória do Supremo (excepto no caso previsto no artigo 722.°, n.° 2), mas as condições que justificam a alteração da decisão da 1.ª instância são matéria de direito e, por isso, são susceptíveis de ser apreciadas no recurso de revista."

Um exemplo concreto permitirá tornar mais claro este entendimento: na vigência da redacção do artigo 485.º do Código de Processo Civil anterior à reforma de 1995/1996, que, na alínea b), excluía as "pessoas colectivas" da regra de que se consideravam confessados os factos articulados pelo autor se o réu, devendo considerar-se regularmente citado, não contestasse, são propostas duas acções contra duas empresas públicas, que, regularmente citadas, não contestaram; na primeira acção, o tribunal da 1.ª instância, entendendo que aquela expressão não abrangia as "sociedades comerciais", categoria a que se deviam equiparar as empresas públicas, considerou confessados pela ré os factos articulados pelo autor, mas na segunda acção, o tribunal de 1.ª instância, entendendo que a expressão "pessoas colectivas" abrange todas as pessoas colectivas de direito público, incluindo as empresas públicas, considerou não provados os factos articulados pelo autor, por entender que a falta de contestação não implicava confissão e por nenhuma outra prova ter sido produzida; dessas sentenças interpõem recursos os vencidos, ambos pedindo à Relação que altere a matéria de facto (na primeira acção, recorre a ré, sustentando que foram erradamente considerados provados factos por confissão, quando esta era afastada pelo artigo 485.º, alínea b), do Código de Processo Civil; na segunda acção, recorre o autor, sustentando que foram erradamente dados por não provados factos que deviam ser considerados confessados, por a excepção do citado preceito ser inaplicável às empresas públicas); a Relação, em ambos os casos, entende que a excepção se aplica às empresas públicas e, por isso, na primeira acção, faz uso dos poderes do artigo 712.º do Código de Processo Civil e altera em conformidade a decisão da matéria de facto, enquanto na segunda acção, não faz uso dessa faculdade e mantém a decisão da matéria de facto. Segundo a jurisprudência habitual, o Supremo Tribunal de Justiça poderia controlar o decidido pela Relação na primeira acção, mas já não na segunda, apesar de a questão em causa ser estritamente jurídica e colocar-se nos mesmos termos numa e noutra acção, o que não se apresenta como solução logicamente coerente.

Por isso se perfilha a orientação que tem sido ultimamente seguida por esta 4.ª Secção, designadamente nos acórdãos de 25 de Outubro de 2000, processo n.º 128/00, de 16 de Maio de 2001, processo n.º 2362/00, e de 12 de Dezembro de 2001, processo n.º 1954/00, segundo a qual: "O critério para determinar a admissibilidade ou inadmissibilidade do controlo pelo Supremo dos poderes conferidos à Relação pelo artigo 712.º do Código de Processo Civil, não deve depender do sentido da decisão da Relação (fazer uso ou não fazer uso desses poderes), mas antes do fundamento da impugnação, tendo como parâmetro a competência do tribunal de revista sobre a matéria de direito, circunscrito à violação de lei: se a crítica à decisão da Relação (tenha ela sido no sentido de usar ou de não usar os poderes do aludido artigo 712.º) tem por base a alegação de erro de direito, o Supremo pode dela conhecer; se essa crítica respeita à apreciação da prova e à fixação da matéria de facto, sem qualquer alegação de violação de regras de direito, o Supremo, como tribunal de revista, não pode dela conhecer (de novo independentemente do sentido da decisão da Relação, uso ou não uso dos poderes do artigo 712.º)".

No caso dos presentes autos, o cerne da impugnação do recorrente radica numa estrita questão de direito: saber se a omissão ou o deficiente cumprimento do ónus de o recorrente - quando impugne a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto e os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados - proceder à transcrição das passagens da gravação em que se funda tem como efeito imediato a "rejeição" desse recurso. Como o recorrente sintetiza na conclusão 8.ª da sua alegação: "O tribunal recorrido violou a norma expressa no artigo 712.º do Código de Processo Civil por errada interpretação e aplicação no n.° 2 do artigo 690.°-A do mesmo diploma na redacção anterior à do Decreto-Lei n.º 183/00, de 10 de Agosto". Sendo essa a questão central em causa, dela pode este Supremo Tribunal de Justiça conhecer, de acordo com o critério precedentemente enunciado.

2.2. Foi o Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, que veio estabelecer a possibilidade de documentação ou registo das audiências de julgamento e da prova nela produzidas, que aditou ao Código de Processo Civil o artigo 690-A, do seguinte teor:

"1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que in-firmem as conclusões do recorrente.

4 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684-A."

O Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, veio dar a este preceito a seguinte redacção:

"1 - (...)

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522 (C [O n. 2 do artigo 522-C dispõe: «Quando haja lugar a registo áudio ou video, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento. informação ou esclarecimento»].

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 522-C.

4 - (...)

5 - Nos casos referidos nos n.s 2 a 4, o tribunal de recurso procederá à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal."

O Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2001 (seu artigo 8.º), mas a nova redacção dada aos artigos 522-C e 690-A é inaplicável ao caso dos presentes autos, por força do disposto no seu artigo 7.º, n.ºs 3 ("O regime estabelecido no presente diploma é imediatamente aplicado aos processos pendentes em que a citação do réu ou de terceiros ainda não tenha sido efectuada ou ordenada") e 8 ("O regime de direito probatório emergente da lei nova apenas é aplicável às provas que venham a ser re-queridas ou oficiosamente ordenadas após a data da sua entrada em vigor"), uma vez que a citação do réu ocorreu em 11 de Dezembro de 1997 (cfr. certidão de fls. 39) e a audiência de julgamento com gravação da prov