Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

"AA" instaurou acção declarativa com processo sumário, emergente de contrato individual de trabalho, contra Empresa-A, pedindo que:

Se condene a Ré a pagar-lhe a quantia de 8.037.480$00, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data da citação até integral pagamento;

Se declara ilegal a ordem de transferência de Faro para Lisboa e se lhe reconheça o direito a reocupar o seu posto de trabalho na Delegação de Faro;

Se condene a Ré a pagar-lhe quantia não inferior a 2.000.000$00 a título de danos não patrimoniais que lhe foram causados pela referida ordem ilegal de transferência.

Alegou para tanto e em síntese o seguinte:

Trabalha por conta da Ré desde 1.3.97 e sob as ordens e direcção desta exerce as funções inerentes à categoria profissional de jornalista;

Nesta altura foi convidado a integrar o Centro Regional de Faro e após a celebração de um Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho, o seu local de actividade passou a ser a Delegação da RTP de Faro, onde ficou a exercer as funções inerentes à sua categoria ( jornalista );

Desde o inicio foi chamado a prestar trabalho muito para além das 36 horas semanais contratualmente estipuladas, tendo, juntamente com os seus colegas tentado renegociar as condições de prestação de trabalho por forma a obterem o pagamento das horas prestadas em dia de descanso complementar e daquelas que excediam o razoavelmente exigível ;

Em 30.9.99 a Ré fez cessar o Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho e ordenou-lhe que se apresentasse em Lisboa a partir do dia 2.11.99;

Apesar de considerar essa ordem ilegal o A. acatou-a e apresentou-se, na data designada em Lisboa;

A sua transferência para Lisboa, além da redução da retribuição, causou-lhe elevados prejuízos, gastos acrescidos, transtornos e perturbações na sua vida familiar.

A Ré contestou a acção, alegando em resumo o seguinte:

O A. foi contratado para exercer as funções de jornalista estagiário e o trabalho que prestou em dias de folga e feriados foi integralmente pago;

Ordenou o regresso do A. a Lisboa porque este se prestou a executar uma prestação que por força das obrigações assumidas no acordo não podia recusar e que segundo o IDICT era essencial ao seu cumprimento.

O local de trabalho do A. não era em Faro, mas sim em Lisboa, estando temporariamente deslocado para aquela cidade, por um período de dois anos, embora com possibilidade de prorrogação;

Enquanto esteve em Faro, o A. beneficiou do regime de isenção de horário de trabalho, sendo a subscrição da declaração numa mera formalidade “ ad probationem”. E estando em regime de isenção de horário; o autor não tem direito a receber quantias a título de trabalho extraordinário;

A redução da remuneração decorre da temporalidade prevista no Aditamento ao Contrato e, com o regresso a Lisboa, foi reposto o regime remuneratório anterior uma vez que se verificou a resolução integral do referido Aditamento.

Ainda que existissem horas extraordinárias a pagar só podiam ser consideradas e reclamadas em data posterior ao último dia, do mês seguinte àquele em que teriam sido prestadas nos termos do art. 7º, nº 4, do Dec.Lei nº 421/83 e ordem de serviço nº 20, de 22.4.87, da Ré;

A renegociação do aditamento ao contrato pretendido pelo A. dizia respeito ao montante do subsídio de isenção de horário;

Concluiu pela improcedência da lide e pela sua absolvição do pedido e pela condenação do A. como litigante de má fé.

O A. respondeu à contestação, tendo concluído como na petição inicial pelo procedência da acção.

Saneada, instruída e julgada a causa foi proferida sentença que, julgando parcialmente procedente a acção, condenou a Ré a pagar ao A. a quantia de 1. 724.957$00, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, sobre aquela quantia, à taxa anual de 7%, desde 5.2.00 até integral pagamento.

Inconformado o A. interpôs recurso de apelação, ao qual foi concedido parcial provimento, nos seguintes termos:

“1. Considero trabalho suplementar todas as horas de trabalho mencionadas nos nºs 36 , 37 e 38 da matéria de facto provada , prestadas pelo A. nos anos de 1997, 1998 e 1999, para além das 36 horas semanais;

2. Condenar a Ré a pagar ao A. a retribuição correspondente a esse trabalho suplementar ( as 1ªs horas para além de 7,2 horas diárias com o acréscimo de 50% da retribuição normal ) acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento, cuja execução se relega para execução de sentença, devendo deduzir-se, no final, as quantias já pagas a título de subsídio de isenção de horário de trabalho.

3. Confirmar, na parte restante, a sentença recorrida.”

Irresignados com o assim decidido o A. e a Ré recorreram de revista para este Supremo Tribunal, tendo-o aquele feito por forma subordinada.

A RTP concluiu assim as alegações do seu recurso: -

“ 1. Com vista à prestação de trabalho do agora recorrente no Centro Regional de Faro da RTP, as partes celebraram a 13 de Março de 1997, um Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho onde foram definidas e reguladas as obrigações a que cada um se vinculava.

2. No que mais releva, foram estabelecidos e quantificados um conjunto de subsídios que o trabalhador passou a usufruir em consequência das funções especiais que titulou em Faro.

3. De sublinhar, o subsídio de isenção de horário de trabalho -“ desempenhava as funções ora acordadas em regime de disponibilidade e isenção de horário de trabalho, antecipando ou prolongando o seu horário de trabalho sempre que tal se mostrar conveniente”, o que afastava liminarmente quaisquer outros subsídios, tais como o de “ Horas extraordinárias de trabalho nocturno” (Cláusulas Quinta e Sexta do Acordo).

4. Era firme a convicção da ora recorrente que esse Acordo , subscrito por ambas as partes, seria formalmente suficiente, junto da inspecção do trabalho, para atestar da concordância do trabalhador, o qual não veio a acontecer pois o IDICT passou a exigir um documento autónomo.

5. O trabalhador ao violar o que tinha assumido no Acordo e não obstante múltiplas insistências por parte dos responsáveis da RTP recusou assinar a sua concordância em requerimento que lhe foi apresentado, para entregar ao IDICT.

6. Conforme a mais moderna dogmática do direito do trabalho diz-nos o Prof. Menezes Cordeiro na sua obra “Isenção de Horário”- subsídios para a dogmática actual do direito da duração do trabalho”- uma vez que a IHT depende da vontade comum das partes e estando presentes os requisitos subjectivos legalmente exigidos, a falta de autorização administrativa, não inquina a isenção, apenas pode constituir uma infracção de natureza contra – ordenacional.

7. Quanto a esses requisitos, o próprio Acórdão reconhece, pág 11 que a IHT se conformava à moldura legal, designadamente aos princípios contidos no nº 1 do artigo 13º do Dec.- Lei nº 409/71, de 27 de Setembro, tendo em consideração estarmos perante a prestação de um jornalista e as características que tal actividade se reveste, em que as notícias não escolhem a hora certa.

8. No que respeita ao enquadramento jurídico da prestação do trabalhador no Centro Regional de Faro, estamos perante o que a doutrina e a jurisprudência qualificam, como “Isenção de Horário de Trabalho de facto”.

9. Na vertente jurisprudencial, entre muitos outros, podemos referir: Ac. STJ, 03.07.96// Ac. Doutrin. STA, 419º-1341//Ac. STJ, 23.4.98// Ac. Doutrin. 443º- 1465// Ac. STJ, 27-05.92, BMJ 417º - 554// Ac. STJ, 13.03.91, BMJ 405º -335// Ac. RC, 07.03.96, CJ 1996-II 63 (citados na fundamentação destas alegações).

10. De acordo com esta corrente da jurisprudência, mesmo que não seja acatado o formalismo legalmente imposto para a IHT, que se reveste de natureza meramente probatória e não constitutiva, desde que as partes o tenham acordado, verifica-se a existência de um regime de isenção, que deverá ser cumprido pelo trabalhador e nesses termos remunerado pela entidade patronal.

11. O Acordo celebrado pelas partes, que acompanhou o trabalhado na sua deslocação para Faro, e os moldes em que a sua prestação foi realizada, também no que concerne ao IHT, respeitou integralmente os princípios legais contidos no nº 1 do artigo 13º e artigos 14º e 15º, todos do Dec-Lei nº 409/71, de 27 de Setembro.

12. Também a prestação de trabalho, nos moldes em que se verificou esteve conforme aos princípios constitucionais, designadamente o que garante a defesa da dignidade da pessoa humana, artigo 1º da CRP, e o que impõe limites genéricos à duração do trabalho, alínea b) do nº 2 do art. 59º da CRP.

13. Na parte em que desfavorece a ora recorrente com o muito e devido respeito por opinião divergente, o Acórdão sob recurso viola as seguintes disposições:

a) nº 1 do artigo 13º e artigos 14º e 15º do Dec. Lei nº 409/71, de 27 de Setembro;

b) artigos 1º e 59º, nº 2 alínea b) da Constituição da República Portuguesa;

c) Cláusulas terceira nº 1, Quinta, Sexta e Oitava do “ Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho” na correcta interpretação que deles se julga dever fazer.

Nestes termos, nos melhores de direito e com o mais elevado suprimento, deverá a presente Revista obter total provimento, decidindo, por Vª Ex ª (…) pela revogação do Acórdão recorrido, na parte em que condena a R. no pagamento do trabalhador aí qualificado como suplementar, mas que efectivamente foi prestado ao abrigo do regime de IHT acordado entre as partes, confirmando integralmente a sentença proferida na 1ª instância”.

O A., por seu turno, concluiu assim as alegações que apresentou a propósito do recurso subordinado por si interposto: -

“ 17 ª Nos termos do disposto na Clª. Décima Segunda do “Acordo de Aditamento”, “ no caso de regresso ao lugar de origem, por iniciativa da RTP, esta garantirá o pagamento ao Segundo Outorgante da quantia ilíquida equivalente a 80º da totalidade das importâncias auferidas em Faro;

18ª As partes não estabeleceram qualquer distinção quanto às possíveis causas de tomada de decisão por parte da Recorrida, estipulando o direito àquela remuneração desde que a iniciativa do regresso a Lisboa pertencesse à RTP;

19ª Ainda que a decisão possa ter resultado do facto do Recorrente não ter assinado o documento - e tal não é aceitável uma vez que foi colocado em Faro e aí se manteve durante mais de dois anos sem que a Recorrida lhe apresentasse qualquer declaração de concordância – mesmo então se manteria o direito à referida remuneração.

Com efeito,

20ª E como bem refere o douto Acórdão da Relação de Lisboa de 20 de Março de 2002 (Proc. nº 8128/4/01, Agostinho Roxo V RTP), "como é evidente, a dita cláusula apenas teria aplicação prática depois de o Acordo ser rescindido pela Ré, o que veio a acontecer”.

21ª Negando ao Recorrente o direito àquela referida remuneração após o regresso a Lisboa por iniciativa do Recorrido, viola o douto Acórdão “sub judice” o disposto na Cláusula Décima Segunda do “Acordo de Aditamento” pelo que deve, nesta parte, ser revogado”.

As alegações assim apresentadas foram contrariadas pelas partes adversas, que defenderam a bondade do julgado.

O Ex.mo Procurador- Geral Adjunto emitiu o seu parecer, nos seguintes termos:-

Quanto ao recurso principal, da Ré, defende a aplicação, no caso vertente, do regime da isenção de horário de trabalho, devendo porém as horas de trabalho prestadas pelo A. para além do período normal semanal, e que excedam o limite de 200 horas anuais, ser remuneradas em conformidade com as regras constantes do art. 7º do Dec-Lei nº 421/83;

Relativamente ao recurso subordinado do A. entende que a revista não deve ser concedida.

Notificado o parecer às partes, apenas a Ré respondeu para, sinteticamente, reafirmar as posições que antes defendera.

Correram os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir

É a seguinte a matéria de facto fixado pelas instâncias:

“ 1. O A. foi admitido ao serviço da R. para lhe prestar funções sob as suas ordens e direcção, em 1/3/97;

2. A Ré tinha, nessa altura, decidido criar Centros de Emissão de âmbito regional;

3. Autor e Ré assinaram um “ Acordo de Aditamento do Contrato de Trabalho”, acordo esse que produziu efeitos desde 1/3/97;

4. Na Delegação da Ré, em Faro, o A. exercia pelo menos um conjunto de tarefas designadamente captação de áudio, operar câmaras de estúdio ou de ENL, operar e montar VTR fazer mistura de vídeo com isenção de caracteres, apresentar notícias, incluindo a operação e controlo do teleponto;

5. Desde o início das funções da Delegação da Ré, em Faro, o A. foi chamado a prestar trabalho muito para além das 36 horas semanais;

6. O A. e outros colegas tentaram renegociar as condições de prestação de trabalho por forma a obterem o pagamento das horas prestadas em dia de descanso complementar e daquelas que excediam o que seria exigível;

7. Tendo enviado ao Director de Recursos Humanos da R. comunicação onde reafirmou o desejo de ver alteradas algumas das condições de trabalho que lhe vinham sendo impostas;

8. Posteriormente, foram realizadas reuniões com representantes da R. tendo o A. e restantes colegas feito saber que não aceitavam a sobrecarga horária que lhes era imposta;

9. Em 12/4/99, a Coordenadora do Centro de Emissão de Faro remeteu ao Director de Recursos Humanos da Ré a nota cuja cópia consta de 38 a 40, em que, nomeadamente, era referida a questão do não pagamento de trabalho suplementar prestado pelo autor e restantes colegas do Centro de Faro;

10. Anteriormente àquela data já o IDICT tinha levantado o “Auto de Advertência nº 6/99”;

11. Os trabalhadores da Delegação de Faro não eram possuidores de documento comprovativo da isenção de horário de trabalho;

12. Em 6/6/99, o autor recebeu a carta do Director de Recursos Humanos em que lhe era solicitada a sua assinatura no documento que continha o requerimento de isenção de horário;

13. Por carta de 30/9/99, a ré rescindiu o “Aditamento ao Contrato de Trabalho” do autor;

14. E ordenou-lhe que se apresentasse ao trabalho em Lisboa, a partir do dia 2/11;

15. Após numa reunião por carta de 21/10, a Administradora da Ré manteve a ordem de transferência do A. para Lisboa, ordenando a sua apresentação ao serviço em 2/11;

16. Em 2/11/99, o A. apresentou-se em Lisboa;

17. Tendo manifestado a sua oposição àquela ordem por carta dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ré, recebida por este em 10/11/99;

18. Com a rescisão do “ Contrato de Aditamento”, o A. deixou de auferir a retribuição correspondente ao nível 12 da tabela anexa ao AE e passou a receber a correspondente ao nível 9 daquela tabela;

19. Perdendo, também, o direito às remunerações acessórias previstas naquele “Aditamento”;

20. A Ré aplica a todos os trabalhadores do seu quadro de pessoal, independentemente de os mesmos se encontrarem, ou não, inscritos nas Associações Sindicais signatárias, as disposições constantes do AE publicado no BTE nº 20, de 29/5/92;

21. Após a sua transferência para Lisboa, o A. não aufere 80% da retribuição auferida em Faro, mas sim importância inferior;

22. No momento em que foi transferido para Lisboa, o autor auferia mensalmente a retribuição base de esc. 227.204$00, acrescida dos subsídios de mobilidade de esc. 42.747$00, polivalência de esc. 47.633$00, funções especiais de esc. 90.354$00, refeição de esc. 50.225$00 e do denominado de isenção de horário de esc. 69.863$00;

23. O A. foi admitido ao serviço da Ré mediante contrato escrito, auferindo a remuneração mensal líquida de esc. 166.262$00, correspondente a 85% do nível 9 da tabela salarial em vigor.

24. O “ Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho” referido em 3 consagrava expressamente que o mesmo era válido por um período mínimo de 2 anos, findos os quais seria passível de denúncia por qualquer das partes, o que implicava, caso se verificasse denúncia, o regresso do A. ao seu local de trabalho de origem;

25. E ainda que a R. pagaria mensalmente ao A. o salário correspondente à sua categoria profissional e posicionamento escalonar, a que acresceria: subsídio de refeição, complemento de vencimento quantificado pela diferença entre o salário e o valor correspondente ao nível 12 da tabela salarial ( a título, de compensação pela responsabilidade, autonomia e disponibilidade), subsídio adicional correspondente a 15% das prestações anteriores ( a título de compensação pela amplitude das novas funções), subsídio de isenção de horário de trabalho e uma compensação extra pela mobilidade, à altura quantificada em 39.100$00;

26. Consignava ainda que tais verbas a serem aceites como únicas prestações retributivas por todas as tarefas a executar pelo autor ao serviço da ré, sem prejuízo das compensações devidas pela prestação de trabalho em dias de descanso semanal obrigatório e em dia feriado;

27. No “Aditamento”, as partes afastavam o pagamento de despesas de deslocação para além das que resultarem do alojamento, contra a apresentação das respectivas facturas;

28. Tal “Aditamento” consagrava ainda que o A. desempenharia as funções acordadas em regime de disponibilidade e isenção de horário de trabalho, antecipando ou prolongando o seu horário de trabalho sempre que tal se mostrasse conveniente, tendo tal disponibilidade como contrapartida o complemento de vencimento referido em 25;

29. Complemento de vencimento que abrangia para além da disponibilidade referida em 25, o subsídio devido por horas extraordinárias e trabalho nocturno;

30. Nos termos do “ Aditamento”, o regime acordado cessava na data em que o A. deixasse de prestar as funções ali previstas, no Centro de Emissão de Faro;

31. As funções referidas em 1, desempenhadas pelo A., para além das referidas em 4, eram as de trabalho materiais informativos - factos, acontecimentos e conhecimentos;

32. Com vista à sua pública difusão;

33. O A. desenvolvia tais funções através das fases de pesquisa e recolha, selecção, tratamento, realização de trabalhos de investigação, apresentação e montagem de material vídeo-gravado;

34. Embora autor ( o qual já prestava serviços à ré na Redacção de Lisboa, sendo pago em regime de recibos verdes ) e a ré tenham acordado a ida do autor para a Delegação de Faro, em fins de Fevereiro de 1997/ princípios de Março de 1997, o “Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho”, referido em 3 e cuja cópia consta de fls. 93 a 99, apenas foi assinada a 13/3/97;

35. O autor, a partir de 1/3/97 e até 1/11/99, prestou o seu serviço à ré na Delegação desta, sita em Faro;

36. O A. em 1997, para além de 36 horas de trabalho semanal, prestou ainda trabalho nas seguintes horas: 182 horas de trabalho na 1ª hora para além de 7,2 horas de trabalho diárias; 568 horas de trabalho nas 2ª hora e seguintes, para além de 7,2 horas diárias; 171 horas de trabalho em dia de descanso complementar;

37. O A., em 1998 para além de 36 horas de trabalho semanal, prestou ainda trabalho nas seguintes horas: 193 horas de trabalho na 1ª hora para além de 7,2 horas diárias; 627 horas de trabalho nas 2ª e horas seguintes para além de 7,2 horas diárias; 141,5 horas de trabalho em dias de descanso complementar;

38. O A., em 1999, para além de 36 horas de trabalho semanal prestou ainda trabalho nas seguintes horas: 185 horas de trabalho na 1ª hora para além de 7,2 horas diárias; 607 horas de trabalho nas 2ª e horas seguintes, para além de 7,2 horas diárias; 141 horas de trabalho em dia de descanso complementar;

39. No auto referido em 10, a Inspecção do Trabalho constatava que a R. não tinha afixado o mapa de horário de trabalho;

40. Na sequência do ocorrido em 14, teve lugar uma reunião entre o Subdirector de Produção de Informação, o A. e os restantes colegas abrangidos pela ordem de transferência;

41. Tendo aquele Subdirector da Ré aconselhado o A. e colegas a não entregarem uma carta dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da Ré;

42. referindo que ia tentar que o assunto se resolvesse em poucos dias para que o Autor e colegas regressassem à Delegação de Faro;

43. E aconselhado o A. e colegas em gozo de folgas em atraso;

44. Em 10/11/99, aquele Subdirector da ré informou o autor que deveria apresentar-se em Lisboa, uma vez que tinha sido infrutífera a sua tentativa de demover a Administração.

45. “ O A., como passou a prestar serviço à Ré na Delegação de Faro, transportou para esta cidade todos os seus haveres;

46. Adquirindo um andar em Vilamoura;

47. Nele passou a residir com a sua mulher;

48. Que para acompanhar o A., se despediu do emprego que tinha em Lisboa;

49. O A. vendeu o andar que tinha em Lisboa,

50. Em consequência da deslocação do A. de Faro para Lisboa, este vê acrescidas as despesas mensais em transportes e habitação;

51. E obriga a sua mulher a rescindir o seu contrato de trabalho e a procurar novo emprego;

52. O A., em 1997, auferia a remuneração mensal base de 202.448$00;

53. E em 1998, a de 208.495$00;

54. O A. desempenhava as funções referidas em D) da especificação, as referidas nos quesitos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º e 9ª e as referidas nas respostas dadas aos quesitos 6º e 7º;

55. A Ré pagou ao A., o trabalho prestado em dias feriados e o trabalho prestado em dias de descanso obrigatório;

56. A Ré, pagou ao A. as quantias referidas nos recibos e discriminativos de retribuições cujas, cópias estão juntas aos autos;

57. A Ré teve afixado nas suas instalações do Centro de Faro um mapa de horário de trabalho;

58. A declaração de Concordância do autor, que deveria acompanhar o requerimento de isenção de horário a apresentar nos serviços do Ministério do Trabalho, foi reclamada pelo IDICT à ré;

59. O A. foi por diversas vezes instado a subscrever tal documento:

60. …Tendo o funcionário da ré, Dr. BB, se deslocado propositadamente a Faro, em 7/4/99, para obter as declarações de concordância do autor e dos outros trabalhadores da ré que deveriam acompanhar os requerimentos de isenção de horário, mas como não conseguiu, na altura contactar pessoalmente o A., pediu à Coordenadora do Centro de Faro, a jornalista CC, que pedisse ao A. para assinar a declaração em causa;

61. E por carta que lhe foi enviada pelo Director de Recursos Humanos da Ré, em 8/6/99;

62. Sempre se tendo o A. recusado a fazê-lo;

63. A Ré nunca se prestou a reuniões que lhe foram propostas pela Inspecção do Trabalho;

64. Tendo-se deslocado a Faro, em 27/5/99, o Chefe de Departamento de Gestão de Recursos Humanos para uma reunião com os responsáveis do IDICT;

65. E em 10/9/99 o Director de Recursos Humanos da Ré deslocou-se a Faro para uma reunião sobre esta matéria com o Delegado do IDICT;

66. Em 16/3/99, o IDICT levantou o auto de notícia cuja cópia consta de fls 42;

67. Em 30/3/99, o IDICT levantou o auto de Advertência cuja cópia consta de fls 43 e 44;

68. A ré foi citada a 4/2/00, conforme documento de fls 45 dos autos”.

Conhecendo,

Comecemos pelo recurso principal interposto pela Ré Empresa-A.

Neste vem questionada a aplicação do regime de isenção de horário ao trabalho prestado pelo autor na delegação de Faro da Ré e o direito do mesmo ao pagamento como suplementar daquele que efectivamente prestou para além do período semanal normal de trabalho.

Na abordagem do tema seguiremos muito de perto o que se escreveu no recente acórdão desta Secção, de 19.12.02, no processo nº 2078/02, redigido pelo ora relator.

Vejamos então.

O regime de isenção de horário implica a não sujeição dos trabalhadores abrangidos “ aos períodos máximos dos períodos normais de trabalho”, não prejudicando, todavia, o direito aos dias de descanso semanal, aos feriados obrigatórios e aos dias e meios dias de descanso concedidos pelos instrumentos de regulamentação colectiva, por via administrativa, ou pelos contratos individuais de trabalho ( cfr. art. 15º do Dec-Lei nº 409/71 de 27.9).

A isenção de horário confere o direito a uma retribuição especial, supletivamente fixada no equivalente a uma hora de trabalho suplementar por dia, retribuição a que os trabalhadores que exercem funções de direcção na empresa podem renunciar ( v. art. 14º, nºs 213, do Dec-Lei nº 409/71).

Esta retribuição especial representa essencialmente uma compensação pela eventual prestação de trabalho suplementar, como claramente decorre do que, a esse propósito, dispõem o nº 2 do art. 50º do Dec- Lei nº 49408, de 24.9.69, e o nº 2 do art. 14º do já citado Dec-Lei nº 409/71.

A jurisprudência e a doutrina divergem na solução a dar aos casos da denominada isenção de facto, ou seja, nos casos em que acordada entre a entidade empregadora e o trabalhador ( ou consentido por este) um regime de isenção de horário, que passa a reger uma concreta relação laboral, não chega contudo a ser feito ou renovado ou ainda deferido o pedido de autorização administrativa a que alude o nº 2 do art. 13º do Dec-Lei nº 409/71.

Assim, ao Acórdãos deste STJ de 3.7.96, de 23.4.98, de 15.11.00 e de 8.02.01, respectivamente processos nºs 4296, 239/97, 2274/00 e 2862/00, aceitam o regime da isenção ainda que não exista autorização administrativa, surgindo a isenção de horário como situação de facto, tendo o trabalhador, nomeadamente; o direito a receber a retribuição especial respeitante àquele.

Por sua vez, os Acórdãos deste mesmo Tribunal de 5.1.97, de 09.04.97, de 28/10/98, de 24.2.98, de 24.2.99 e de 16.2.00, respectivamente processos nºs 141/96, 210/97, 69/98, 171/98 e 265/99, acolheu a tese contrária que exige a referida autorização administrativa como formalidade essencial, sem a qual não é possível invocar o regime de isenção de horário.

Na doutrina Menezes Cordeiro ( “Isenção de Horário, Subsídios para a Dogmática Actual do Direito da Duração do Trabalho”, Almedina 2000, pág.105), defende claramente a primeira posição, ao passo que, para a segunda, propendeu Monteiro Fernandes ( “Direito do Trabalho, 11ª edição, Almedina, p. 357) e Francisco Liberal Fernandes ( “ Comentário às Leis da Duração do Trabalho e do Trabalho Suplementar, “ Coimbra Editora, 1995, fl. 73).

Diz este último autor:

“ Dadas as implicações que acarreta a nível da vida pessoal e profissional, a isenção do horário de trabalho carece sempre do consentimento expresso do trabalhador. Nesta circunstância, sendo embora condição necessária, não é condição suficiente, na medida em que a instituição do regime depende da autorização do IGT- art. 14º, nº 2, al.c) do D L 219/93, de 16/6.

(…)

De acordo com o nº 2 deste art.º 13º, o processo conducente à isenção do horário de trabalho assenta no requerimento do empregador, o qual deve ser acompanhado da declaração de concordância do trabalhador e dos documentos comprovativos dos motivos que justificam o regime.

A sua concessão está dependente da apreciação pelo Inspector-Geral do Trabalho dos requisitos de ordem substantiva fixados no nº 1 da mesma norma; àquela entidade cabe, assim, controlar o uso da faculdade concedida ao empregador relativamente à utilização em termos flexíveis da força de trabalho”.

Há que tomar posição nesta querela.

Vejamos, pois.

A autorização administrativa pode caracterizar-se como um acto administrativo primário permissivo, que confere ou amplia vantagens ( v. Freitas do Amaral, “ Curso de Direito Administrativo “, II, Almedina 2001, p. 256).

No caso confluem também óbvias razões de interesse público.

Por isso, há-de considerar-se que não é possível o exercício da faculdade em causa ( isenção de horário de trabalho), sem o cumprimento daquela formalidade essencial - autorização do IGT.

E a autorização que venha a ser requerida e ( ou concedida ulteriormente à prática da isenção de facto, não cobre já o passado.

O sentido da autorização não pode ser desvirtuado, instalando-se e validando-se uma situação à revelia dos poderes públicos.

Aliás, no caso presente essa autorização embora requerida nem pode ser concedida por o trabalhador, aqui A., não ter prestado o seu consentimento por forma tida por bastante pela IGT, constando embora do “Acordo de Aditamento” a referência à isenção de horário de trabalho, com a atribuição do respectivo subsídio.

O que só reforça a posição que vimos defendendo.

Aliás, o que importa é analisar os factos que temos perante nós e dar-lhes a verdadeira colaboração jurídica, que no caso existe e não deixa desprotegido o trabalhador, antes vai ao encontro dos seus interesses, defendidos no recurso.

E essa é a de considerar, como se considera, como trabalho suplementar aquele que o A. desenvolveu para além do seu período normal semanal de trabalho.

Trabalho esse de que, como decorre da matéria de facto apurada, a Ré tem conhecimento, assentindo no mesmo ( v. art.ºs 7º, nº 4, do Dec- Lei nº 421/83, de 2.12 na redacção do Dec.-Lei nº 398/91, de 16.10, e deste Tribunal de 12. 7.01, proc.º 3236/00, de 6.7.00, proc.º 106/00 e 14.3.00, proc.º 159/98).

Portanto terá de ser pago como tal.

Diz ainda a recorrente é certo, que o acórdão recorrido violou o art. 1º e a alínea b) do nº 2 do art. 59.º do CRP.

Mas não é exacto.

Na verdade, o único fundamento por que se considerou em tal aresto que não podia, in casu, aplicar-se o regime de isenção de horário de trabalho, foi o de, se ter como indispensável, para o efeito, a autorização do IDICT, que não existia, nos termos do art. 14º, nº 2, al. c) do Dec.-Lei nº 219/93.

Tudo o mais, nomeadamente a invocação das referidas normas constitucionais, constitui mera argumentação para justificar tal posição.

É em qualquer caso, como se viu já, esta mostra-se correcta.

Finalmente, no âmbito deste recurso, o A./ Recorrido coloca nas suas contra-alegações, nos termos do art. 684-A do CPC, a questão do preenchimento ou não da condição prevista no art. 13º, nº 1, al. b) do Dec-Lei nº 409/71, para a concessão do regime de isenção de horário de trabalho.

Entende o mesmo, ao contrário do Tribunal recorrido, que aquela não se verifica.

Ora sucede que nos termos do apontado art. 684º-A, a apreciação do fundamento em que a parte vencedora decaiu, como é o caso, só tem lugar a título subsidiário, se necessário for, isto é, se a parte contrária, a recorrente, l