Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No Tribunal do Trabalho de Viseu, em acção com processo comum, intentada em 21 de Dezembro de 2006, AA demandou o Instituto de Emprego e Formação Profissional (IEFP) e O...& R... - Organização e Contabilidade das Empresas, Lda. alegando, em síntese, que:

— Celebrou, em 1 de Julho de 2005, com a 2.ª Ré um contrato de trabalho a termo certo, onde se consignou que o mesmo tinha por objecto “satisfazer uma consulta prévia para aquisição de serviços técnicos administrativos para o Centro de Emprego de Viseu”;

— Aparentemente, a 2.ª Ré seria uma empresa prestadora de serviços, e teria celebrado com o Centro de Emprego de Viseu um contrato de fornecimento de serviços, mediante o pagamento de determinado preço;

— Porém, a Autora nunca realizou qualquer actividade na instalações da 2.ª Ré, antes o fez sempre nas instalações do Centro de Emprego de S. Pedro do Sul, e também nunca recebeu qualquer instrução da 2.ª Ré sobre os serviços que esta se comprometera a prestar ao Centro de Emprego, sendo que o seu vencimento era pago pela 2.ª Ré, através de cheque que lhe era entregue por esta nas instalações do Centro;

— Foram sempre os responsáveis do aludido Centro de Emprego quem determinou diariamente os serviços a prestar pela Autora e lhe deram as respectivas instruções, laborando em condições iguais às dos restantes trabalhadores do Centro;

— A vontade real de ambos os demandados foi assim, não a de prestação de quaisquer serviços pela 2.ª ao 1.º, mas antes a de que a 2.ª Ré fornecesse ao 1.º uma trabalhadora (a Autora), como de facto sucedeu para que esta realizasse no aludido Centro uma determinada actividade.

— Tratou-se, pois, de uma cedência ilícita de um trabalhador por uma empresa a outra, o que confere à Autora o direito de optar por ser integrada nos quadros da empresa cessionária, em regime de contrato sem termo resolutivo.

— A Autora comunicou essa sua intenção a ambos os Réus e apresentou-se, em 2 de Janeiro de 2006, nas instalações do mencionado Centro para aí laborar por contrato sem termo, como sua trabalhadora, o que não foi admitido pelo respectivo Director que se opôs mesmo à sua presença nas instalações do dito Centro, conduta esta que configura um despedimento ilícito.

Pediu:

i) Que fosse declarado que:

— É nulo o contrato de prestação de serviço celebrado entre o 1.º Réu e a 2.ª Ré;

— Tal convénio é um contrato de utilização de trabalho temporário e é nulo;

— A 2.ª Ré não é uma empresa de trabalho temporário;

— É nulo o contrato de trabalho temporário celebrado entre a Autora e a 2.ª Ré;

— A Autora é trabalhadora do 1.º Réu por contrato sem termo resolutivo, conforme o consagrado no n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro.

ii) Que fosse declarada a ilicitude do despedimento e a reintegração da Autora no 1.º Réu e este condenado:

— A reintegrá-la no seu posto de trabalho e atribuir-lhe e reconhecer-lhe a categoria de técnica superior de 2.ª;

— A pagar-lhe as diferenças salariais que forem devidas desde 1 de Julho de 2005 até 31 de Dezembro de 2005, com juros de mora desde a citação até integral pagamento;

— A pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial; e

— A pagar-lhe uma indemnização, por danos não patrimoniais, de valor não inferior a € 5.000,00.

iii) Que fosse a 2.ª Ré condenada a pagar solidariamente com o 1.º Réu a referida indemnização.

iv) Que fossem ambos os demandados condenados solidariamente a pagar juros vencidos e vincendos até integral pagamento.

Apenas contestou o 1.º Réu, por excepção, invocando a sua ilegitimidade e a incompetência do tribunal do trabalho, em razão da matéria, e por impugnação, alegando, em súmula, que a Autora nunca foi sua trabalhadora e que os serviços que ela prestou se inseriram no âmbito do dito contrato de prestação de serviço celebrado entre os dois Réus, por isso que pediu a sua absolvição do pedido.

Após resposta da Autora às excepções, foi proferido despacho saneador em que se declarou o tribunal competente e o 1.º Réu parte legítima para a acção. Este agravou no tocante à questão da incompetência material do tribunal de trabalho, mas não obteve vencimento já que o agravo não foi provido.

Prosseguindo o processo seus regulares termos veio, a final, a ser proferida sentença que, na parcial procedência da acção, e considerando que se estava perante uma cedência ilícita de trabalhador e que a conduta do 1.º Réu configurou, por isso, um despedimento ilícito, decidiu condená-lo «a reintegrar a A. no seu posto de trabalho com a categoria profissional e antiguidade que lhe pertencem e a pagar-lhe a importância de € 13 933,33 (treze mil novecentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos), a título de retribuições em dívida e vencidas até à presente data, e, ainda, a pagar-lhe as demais retribuições com vencimento a partir de 01.8.2008 até ao trânsito em julgado da presente decisão ou à efectivação da reintegração, e respectivos juros moratórios à taxa de 4 % ao ano, a contar da citação (excepto no tocante às retribuições vencidas posteriormente, computando-se os juros a partir do seu vencimento) e até efectivo pagamento, deduzindo-se, contudo, os montantes eventualmente obtidos depois da cessação do contrato e em virtude do despedimento (nomeadamente, o valor do subsídio de desemprego auferido a partir de 21.11.2006, a entregar, pelo Réu, à Segurança Social), ficando absolvidos, o Réu IEFP, do demais pedido e, a 2.ª Ré, de todo o pedido».

2. Apelou o Réu IEFP, arguindo a nulidade da sentença, solicitando, ao abrigo do disposto no artigo 690.º-A, do Código de Processo Civil, a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, bem como a eliminação, por conclusiva, de alguma matéria dela constante, e impugnando o juízo relativo à caracterização do relacionamento entre as partes, para concluir pela sua absolvição dos pedidos.

O Tribunal da Relação de Coimbra desatendeu a arguição da nulidade da sentença, considerou não se verificar nenhuma das situações previstas no artigo 712.º do Código de Processo Civil, para poder ser alterada a factualidade firmada na 1.ª instância (designadamente por não ter havido gravação das provas), teve por não escrita, face à natureza conclusiva do seu teor, a alínea s) dos factos provados e, quanto ao mérito, julgou a apelação procedente e absolveu o Réu IEFP de tudo o peticionado.

Não se conformou a Autora, por isso que veio pedir revista, tendo formulado, a terminar a alegação, conclusões assim redigidas:

«1.ª - O douto acórdão recorrido viola o disposto no artigos 322.º, 324.º, alínea a), 329.º, e 429.º, do Código de Trabalho, e dos artigos 18.º, n.º 1 e 2, 47.º, n.º 1, 53.º, 58.º, 266.º n.º 1 e n.º 2 da CRP, e n.º 3 do artigo 16.º do D.L. 358/89 de 17 de Outubro.

2.ª - O 1.º Réu está sujeito ao princípio da legalidade, (cfr. artigo 18.º e 266.º da CRP).

3.ª - O artigo 329.º do CT é aplicável à Administração Pública, por força da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública.

4.ª - Não podia o 1.º Réu furtar-se a aplicar o artigo 329.º do C.T., sob o pretexto que tal aplicação à Administração Pública, é inconstitucional por ofender o artigo 47.º, n.º 2 da CRP.

5.ª - Pois, não cabe à Administração Pública fazer tal controlo da constitucionalidade das normas jurídicas.

6.ª - Pelo que a recusa do 1.º Réu em manter ao seu serviço a Autora é ilícita e ilegal.

7.ª - Devendo a Autora considerar-se ao serviço do 1.º Réu até ocorrer extinção válida da relação laboral (por decisão judicial).

8.ª - A aplicação do artigo 329.º do CT à Administração Pública não ofende o princípio constitucional ínsito no artigo 47.º, n.º 2 da CRP.

9.ª - Pois que, por um lado, o que está em causa na presente acção e que o douto Tribunal de 1.ª Instância condenou, é ser a ora Autora reconhecida como trabalhadora do 1.ª Réu, por contrato sem termo resolutivo, n.º 3 do artigo 16.º do D.L. 358/89 de 17 de Outubro.

10.ª - E ser o 1.º Réu condenado a reintegrar a Autora no posto de trabalho com a categoria profissional e antiguidade que lhe pertencem, para além da condenação do pagamento das retribuições vencidas e vincendas.

Por outro lado,

11.ª - O artigo 47.º, n.º 2 da CRP, não é em si um princípio absoluto, que não comporte excepções.

12.ª - De facto, o concurso público não é a única forma de aceder à Administração Pública.

13.ª - Sendo que, como se disse, aqui está em causa o princípio da segurança no emprego (artigo 53.º e 58.º da CRP).

14.ª - Princípio violado no douto Acórdão recorrido.

15.ª - O princípio da igualdade, proporcionalidade, justiça, da imparcialidade e da boa fé que regem a actuação da Administração Pública (artigo 266.º da CRP).

16ª - O douto Acórdão recorrido, salvo melhor entendimento, restringiu as garantias constitucionais da segurança no emprego, e os princípios da confiança e da segurança jurídica, ínsitos no principio do Estado de Direito - artigo 2.º da CRP.

17.ª - O douto Acórdão recorrido, viola o princípio da proibição do excesso próprio do Estado de Direito, e expressamente acolhido no artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

18.ª - Os direitos da Autora, recorrente, enquanto trabalhadora, foram violados de forma desadequada, desproporcional, desproporcionada, violadora da justiça, da boa-fé, da segurança do emprego e não indispensável para garantir a prossecução do interesse público.

19.ª - A actuação do 1.º Réu (instituto público) foi ilícita, recorrendo ao trabalho da Autora através de empresa que não é empresa de trabalho temporário devidamente autorizada nos termos do D.L. 358/89 de 17 de Outubro, de forma ilegítima e violadora dos direitos destas e das normas jurídicas ordinárias (artigo 329.º do CT) [e] constitucionais (artigo 18.º, 53.º, 58.º e 266.º, da CRP), como aliás reconhece o douto Acórdão recorrido.

20.ª - Salvo devido respeito, o douto Acórdão recorrido ao decidir como decide, abre a porta a um comportamento de verdadeira fraude à lei pelo 1.º Réu, de que foi vítima a Autora, trabalhadora cedida e o próprio interesse público, veiculado pelas normas imperativas contornadas.

21.ª - Permitindo-se, desta forma, que o agente da ilegalidade e inconstitucionalidade, o 1.º Réu, fique sem qualquer sanção e a vítima sem qualquer reparação dos danos sofrido[s].

22.ª - Só porque se trata de Ente Público.

23.ª - Abrindo-se assim as portas a uma actuação ilícita da administração pública.

24.ª - Quando cabe à administração pública, porque a tal está obrigada, o cumprimento da legalidade e da C.R.P..

25.ª - A solução preconizada no douto Acórdão recorrido não é a única solução possível e constitucionalmente admissível, nem sequer a solução mais justa.

26.ª - Pois, desconsidera os demais interesses em causa nos presentes autos, designadamente os direitos e interesses do trabalhador que é vítima da fraude e também o interesse público aqui traduzido no respeito devido às normas imperativas, veiculadoras.

27.ª - O disposto no artigo 329.º n.º 2 do C.T. é aplicável aos Entes públicos, por força da [L]ei 23/2004 de 22 de Junho.

28.ª - Ainda, sempre se dirá, caso se entenda que o artigo 329.º, n.º 2 do CT, não [é] de aplicar à Administração Pública, o que só se admite por mera hipótese académica,

29.ª - Sempre, à semelhança do que vem s[en]do decidido na nossa vizinha Espanha, a solução que melhor harmoniza os direitos e interesses em presença é a da manutenção do vínculo contratual em causa até à abertura de concurso público, a que sob pena de perder o emprego, deveria a Autora candidatar-se, em igual circunstâncias dos demais concorrentes, e com todas as consequências daí decorrentes.

30.ª - Assim, deve o douto Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que mantenha a Autora ao serviço d[o] 1.[º] Ré[u], por contrato individual de trabalho sem termo resolutivo ou, caso assim não se entenda, o que só por mera hipótese académica se admite, que seja a Autora mantida ao serviço d[o] 1.[º] Ré[u] até abertura de concurso público, devendo então esta concorrer em igualdade de circunstância[s] com os demais candidatos.

31.ª - A relação de trabalho existente entre Autora e 1.[º] Ré[u] deve manter-se até que a norma do artigo 329.º do C.T. seja declarada inconstitucional pelo Tribunal competente.

32.ª - Pois que não pode deixar de aplicar-se a pretexto que viola norma constitucional (que no nosso modesto entendimento, não viola).

33.ª - Mas ainda que se possa pugnar [pel]a sua constitucionalidade, não implica necessariamente a perda do emprego pela Autora.

34.ª - Até lá, a Autora deve manter-se ao trabalho sendo que a relação de trabalho deve manter-se até que o Tribunal Constitucional declare que a referida norma é inconstitucional.

35.ª - Com todos os direitos e deveres decorrentes da existência da relação de trabalho.

36.ª - Pois que a declaração de inconstitucionalidade de norma pelo Tribunal Constitucional pode ter efeitos retroactivos ou futuros.

37.ª - Nenhuma das partes invocou a inconstitucionalidade da norma do artigo 329.º do C.T..

38.ª - Sendo que o artigo 329.º do C.T. deve aplicar-se nos presentes autos.

Termos em que, e sempre com o mui douto suprimento de V. EXAS., se requer seja dado provimento ao presente recurso, julgado procedente e provado, revogando-se o douto acórdão recorrido.»

O Réu apresentou a sua alegação de recorrido, na qual defende a confirmação do acórdão.

Neste Supremo Tribunal, a Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negada a revista, sobre o qual apenas o recorrido se pronunciou para manifestar a sua concordância.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

II

1. Na sentença da 1.ª instância os factos provados foram narrados nos seguintes termos:

«a) - O Réu IEFP, criado pelo DL n.º 519-A2/79, de 29.12, é um organismo dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira e património próprio.

b) - Tem cinco Delegações Regionais, enquadrando 86 Centros de Emprego.

c) - Da matrícula da 2.ª Ré, de que o Réu IEFP tinha conhecimento, consta o seguinte objecto: “contabilidade de empresas, apoio aos contribuintes, comércio de artigos de papelaria e equipamento informático”. Na respectiva declaração de início de actividade foi indicada como “actividade principal” a actividade de contabilidade, auditoria e consultoria fiscal (CAE 74 120).

d) - No dia 01.7.2005, a A. celebrou com a 2.ª Ré um contrato designado no texto que o formalizou como contrato de trabalho a termo certo, conforme documento de fls. 67 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).

e) - Contrato que teria início no referido dia 1 de Julho e termo no dia 31 de Dezembro do mesmo ano, destinando-se “a satisfazer uma consulta prévia para a aquisição de serviços técnico-administrativos para o Centro de Emprego de Viseu, efectuada pelo IEFP/Expediente Administrativo n.º 2005410 0295, nos termos da alínea g) do n.º 2 do art.º 129.º da Lei 99/2003, de 27 de Agosto” (sic), devendo a prestação de trabalho da A. ter lugar nas instalações da 1.ª outorgante/2.ª Ré, sitas na Rua de S. Sebastião, n.º 41, São Pedro do Sul, embora a A. tivesse dado, desde logo, o seu consentimento a eventuais alterações do local de trabalho; à A. foi contratualmente atribuída a categoria profissional de “1.ª escriturária” (cfr. cláusulas 1.ª, 4.ª e 5.ª do referido contrato).

f) - A 2.ª Ré assumia-se assim como empresa prestadora de serviços, designadamente de serviços técnico-administrativos (cláusula 4.ª do aludido contrato) e o Centro de Emprego de Viseu/IEFP surgia como um seu cliente com o qual a 2.ª Ré celebrou o “contrato de fornecimento de serviços de natureza técnico-administrativa n.º 2005410 0032”, datado de 01.7.2005, recebendo, em contrapartida, o preço global (IVA incluído) de € 9 075 (nove mil e setenta e cinco euros) (cfr. documento de fls. 132 cujo teor se dá aqui por reproduzido).

g) - A A. realizou a sua actividade, dita em e), sempre e apenas, nas instalações do Centro de Emprego de S. Pedro do Sul (sitas em Rua do Querido, 108, R/C direito, em S, Pedro Sul).

h) - Efectuando, no período inicial, as mesmas funções que eram executadas pela trabalhadora E...de A..., técnica administrativa ao serviço do Centro de Emprego de S. Pedro do Sul (desde 1997), então, na situação de licença por maternidade.

i) - A A. nunca recebeu instruções ou ordens da 2.ª Ré sobre os “serviços” que a mesma se obrigou a prestar ao Centro de Emprego, nem sobre quaisquer outros.

j) - O vencimento mensal da A., no montante de € 550 (e respectivo subsídio de alimentação de € 5,75 por cada dia de trabalho efectivamente prestado) era pago através de cheque emitido pela 2.ª Ré; esta recebia do IEFP/Delegação Regional do Centro a importância mensal de € 1.512,50 (IVA incluído).

l) - Foram sempre os responsáveis do Centro de Emprego de S. Pedro do Sul que determinaram diariamente os serviços a efectuar pela A., dando-lhe instruções sobre o modo de os realizar.

m) - A A. recebia ordens directas do Director do Centro de Emprego de S. Pedro do Sul (cfr., v.g., documento de fls. 69 cujo teor se dá aqui por reproduzido).

n) - Durante os seis meses de execução do contrato cumpriu o mesmo horário (das 09.00 às 12.30 e das 14.00 às 17.30 horas, de 2.ª a 6.ª feira) e recebeu o mesmo tipo de instruções dos restantes trabalhadores do referido Centro de Emprego, embora não assinasse qualquer livro de ponto ou utilizasse o sistema de ponto electrónico.

o) - No período compreendido entre 01.7.2005 e 15.10.2005, as funções desempenhadas pela A. foram de recepcionista e técnica administrativa, tendo sido responsável, nomeadamente, pela introdução e tratamento de dados na aplicação informática referente à assiduidade dos funcionários do Centro (“consit”); atendimento telefónico; recepção, triagem e encaminhamento dos utentes; recepção e expedição de correspondência; arquivo de documentação; recepção de candidaturas à Certificação de Aptidão Pedagógica de Formadores; introdução de dados nas aplicações informáticas SIEF (introdução dos processos no sistema relativos a candidaturas aos Programas Ocupacionais, Estágios Profissionais, CPE e Iniciativas locais de Emprego) e SIGAE/Sistema Integrado de Gestão da Área de Emprego (introdução de dados de identificação pessoal dos utentes e entidades empregadoras; emissão de declarações); colaboração na apresentação dos resultados do controlo postal e do controlo presencial dos desempregados; apresentação de resultados das convocatórias de oferta feitas pelas Técnicas de Emprego e de resultados das entidades empregadoras.

p) - Posteriormente e até 31.12.2005, a A. deixou a recepção e passou a desempenhar tarefas de apoio às técnicas do Centro de Emprego, designadamente, contactava telefonicamente as entidades, elaborava e procedia à impressão de ofícios a partir de modelos/minutas existentes e segundo a orientação das aludidas técnicas, preenchia os formulários, arquivava a documentação (inclusive, os mapas físicos e financeiros no dossier de cada entidade).

q) - À data que desempenhou as referidas funções tinha o grau de bacharel, presentemente é licenciada em Secretariado e Assessoria de Direcção.

r) - Consta do documento que formalizou o contrato dito em f), supra, que a 2.ª Ré se obrigava a fornecer ao Centro de Emprego/1.º Réu um serviço «técnico-administrativo» não especificado, obrigando-se este, em troca do serviço por esta via por si adquirido, a pagar àquela um determinado preço.

s) - O que, na realidade, a 2.ª Ré quis, foi fornecer ao 1.º Réu um trabalhador para que prestasse ao mencionado Centro de Emprego, sob orientação deste, uma determinada actividade (beneficiando a 2.ª Ré da diferença entre o preço acordado e o que iria ser pago à A.) e o 1.º Réu quis que a 2.ª Ré colocasse um trabalhador por aquele previamente seleccionado - a A. - à disposição do Centro de Emprego para que, sob a direcção deste, realizasse, nas suas instalações, uma determinada actividade.

t) - A 2.ª Ré nunca foi uma empresa de trabalho temporário.

u) - Em 27.12.2005, depois de esclarecida sobre a respectiva situação laboral, a A. remeteu duas cartas registadas com aviso de recepção, uma dirigida ao 1.º Réu e outra dirigida à 2.ª Ré, pelas quais e, para efeitos do artigo 329.º do Código do Trabalho, comunicou a opção pela integração na “Empresa Cessionária”/Réu IEFP, em regime de contra-to sem termo resolutivo (cfr. documentos de fls. 73 a 78 cujo teor se dá aqui por reproduzido).

v) - Considerando-se, a partir de então, trabalhadora sem termo resolutivo do Réu IEFP, a A. apresentou-se, no dia 02.01.2006, nas instalações do Centro de Emprego de S. Pedro do Sul, à semelhança do que vinha fazendo ao longo dos seis meses anteriores.

x) - O Director do Centro opôs-se, porém, à sua permanência naquelas instalações, recusando ao mesmo tempo, com carácter definitivo, a sua prestação de trabalho.

z) - Em 05.01.2006, reportando-se a uma carta da A. de 03.01.2006 (fls. 79), o Subdelegado Regional do Centro do IEFP remeteu à 2.ª Ré e à A. os ofícios de fls. 72 e 82, respectivamente carta e ofícios cujo teor se dá aqui por reproduzido), ratificando/confirmando a descrita actuação do Director do Centro de Emprego de S. Pedro do Sul.

aa) - A A. passou a receber subsídio de desemprego.»

O Tribunal da Relação, como acima se referiu, teve por não escrito o teor da alínea s), decisão que não vem questionada, por isso que, e atendendo a que a decisão proferida sobre a matéria de facto não se mostra impugnada e não ocorre qualquer das situações a que se refere o artigo 729.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, é com base no quadro factual fixado pelo acórdão recorrido que há-de resolver-se o problema central suscitado no presente recurso, que se reconduz a saber se o disposto no n.º 2 do artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa — que consagra a regra do concurso para acesso à função pública — não impede a aplicação do artigo 329.º do Código do Trabalho de 2003, em caso de cedência ilícita de trabalhador a pessoa colectiva de direito público, e, pois, se à Autora assiste o direito de optar pela sua integração no Réu IEFP.

2. Tal como a sentença da 1.ª instância, o acórdão recorrido considerou, em face da materialidade dos factos, estar-se em presença de uma cedência ocasional da trabalhadora — a cedência da Autora ao Réu IEFP pela Ré “O...& R...” — e entendeu ser tal cedência ilícita, por não se verificar uma das condições cumulativas para ser admitida — a de o trabalhador se encontrar vinculado ao empregador cedente por contrato sem termo resolutivo, estatuída na alínea a) do artigo 324.º do Código do Trabalho, já que a Autora estava vinculada à 2.ª Ré por contrato a termo —, juízo que não vem questionado na revista.

Observou o Tribunal da Relação que, nos termos do artigo 329.º do Código do Trabalho, em caso de cedência ilícita, fica o trabalhador cedido com o direito de optar pela integração na empresa cessionária, como trabalhador efectivo, desde que comunique tal intenção às entidades cedente e cessionária, mediante carta registada com aviso de recepção, até ao termo da cedência, e notou que a Autora deu cumprimento a tal requisito, o que poderia levar à conclusão de que a conduta do Réu IEFP, ao não admiti-la ao seu serviço, em Janeiro de 2006, configuraria um despedimento ilícito, desde logo por não precedido do competente procedimento disciplinar.

Adversativamente, aquele tribunal superior, ponderou:

«Todavia e salvo o devido respeito, não é assim.

É que não podemos olvidar a qualidade do 1.º R - Organismo dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira e património próprio -.

Estamos assim perante um verdadeiro Instituto Público, cujas regras de admissão de pessoal estão até plasmadas nos art.ºs 7.º a 10.º da Portaria 66/90 de 27/1 e que, sendo embora permitida a contratação através do regime do contrato individual de trabalho (seu art.º 1.º), não deixa de exigir uma série de requisitos para que alguém possa fazer parte dos seus quadros, sendo que o recrutamento não pode ser feito sem a realização de concurso documental e/ou de prestação de provas.

Logo e por esta via se poderia argumentar que a A. nunca poderia tornar-se trabalhadora efectiva do 1.º R.

Mas contra isto sempre se poderia dizer que, sendo a cedência ilícita, a admissão da trabalhadora nessas circunstâncias corresponderia a uma sanção aplicável à entidade cessionária, responsabilizando-se depois (eventualmente)

os seus dirigentes por tal prática ilícita.

Contudo mesmo que assim se entenda, o certo é que por força da legislação vigente e nomeadamente da nossa lei fundamental, a A. nunca poderia adquirir o estatuto que pretende.

É que em virtude do disposto na C.R. - revisão de 2004 - (seu art.º 47.º, n.º 1) todos os cidadãos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições impostas pelo interesse colectivo ou inerente à sua própria capacidade.

E acrescenta o n.º 2 que todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.

Ora, dúvidas não há que um instituto público faz parte da Administração Pública.

Na realidade, a administração pública num sentido orgânico é constituída pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado e demais entidades públicas que asseguram, em nome da colectividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem estar - João Caupers, in Direito Administrativo, 3.ª ed., pág. 33.

Sabe-se também, por outro lado, que a A. Pública é integrada por três tipos de elementos:

- as pessoas colectivas, os órgãos e os serviços públicos.

De entre as pessoas colectivas contam-se os institutos públicos (A. e ob. citada, pág. 87/88 e Freitas do Amaral ali referido).

Portanto o disposto no art.º 47.º n.º 2 citado aplica-se a toda a função pública, conceito que naquele normativo se deve interpretar no seu sentido mais amplo em direito administrativo englobando pois os institutos públicos.

E sendo assim como refere Vital Moreira (Projecto de lei-quadro dos institutos públicos, Relatório Final e Proposta de Lei-Quadro para os Institutos Públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, n.º 4, pág. 50, nota ao art.º 45), que adopta uma posição que tem sido seguida pelo T. Constitucional: “No entanto, mesmo quando admissível o regime de contrato de trabalho, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns”.

No que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de “gestão privada”, ou seja, submetida ao direito privado. Entre eles contam--se a necessária prossecução do int