Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Processo n.º 27885/17.9T8LSB.L1.S2 (Revista excecional) - 4ª Secção

Acordam na formação a que se refere o n.º 3 do artigo 672.º do Código de Processo Civil da Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA na ação declarativa emergente de contrato de trabalho, com processo comum, que instaurou contra as sociedades FRK - SERVIÇOS DEMARKETING NA INTERNET, S.A., ACTUALSALES GROUP, SGPS, S.A., PHT PORTUGAL, UNIPESSOAL, LDA. e BB, veio interpor recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos conjugados dos artigos 671.º, n.º 1 e 3, e 672.º, n.º 1, alínea c), todos do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi n.º 6 do art.º 81.º do Código de Processo do Trabalho.

2. Apreciado liminarmente o recurso, foi determinado pelo relator que, após trânsito, se proceda à remessa do processo à distribuição pela formação a que se alude no n.º 3 do art.º 672º do CPC, tendo em vista a apreciação dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista excecional interposto pelo Autor/Recorrente AA relativamente ao segundo segmento de recurso, atinente à “(…) Absolvição da Recorrida no pagamento dos diferenciais de subsídio de férias, por se considerar que as comissões não integram a base de cálculo do subsídio de férias (€ 18.334,54)”.

3. No despacho liminar foi ainda considerado que o recurso é tempestivo; que o recorrente tem legitimidade; que se verificam os requisitos do valor da ação e da sucumbência e ainda a existência de dupla conforme.

4. Distribuído o processo a esta formação, cumpre indagar se estão preenchidos os pressupostos para a admissibilidade da revista excecional referidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 672.º do Código de Processo Civil.

5. A revista excecional é um verdadeiro recurso de revista concebido para as situações em que ocorra uma situação de dupla conforme, nos termos do artigo 671.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.

A admissão do recurso de revista, pela via da revista excecional, não tem por fim a resolução do litígio entre as partes, visando antes salvaguardar a estabilidade do sistema jurídico globalmente considerado e a normalidade do processo de aplicação do Direito.

Assim, só é possível a admissão do recurso pela via da revista excecional se estiverem preenchidos os pressupostos gerais de admissão do recurso de revista e se esta não for possível pela existência da aludida situação de dupla conforme.

6. Nos presentes autos, como resulta do despacho liminar estão preenchidos os pressupostos gerais de admissibilidade do recurso decorrentes do artigo 629.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, sendo certo que a decisão recorrida confirmou no segmento referido, sem mais, a decisão proferida pela 1.ª instância, pelo que estamos perante uma situação de dupla conforme, nos termos do n.º 3 do artigo 671.º do Código de Processo Civil.

7. O recorrente invocou como fundamento da admissão do recurso o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 672.º do Código de Processo Civil, com o seguinte enquadramento:

«Absolvição da Recorrida no pagamento dos diferenciais de subsídio de férias, por se considerar que as comissões não integram a base de cálculo do subsídio de férias (€ 18.334,54);

Tal decisão (que manteve a anteriormente proferida em 1.ª instância) também se encontra em contradição com (pelo menos) outro acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, já transitado em julgado, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, mais concretamente (cfr. Doc. 3 que se junta):

Acórdão do TRP de 07-07-2016, P. 2201/15.8T8VNG.P1, in www.dgsi.pt):

“Auferindo o A. uma retribuição mista, composta por uma parte fixa e outra variável -as comissões - que consubstanciam uma parte considerável daquela e são auferidas na razão direta do número de clientes angariados pelo A., tais prestações retributivas são uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, posto que estão diretamente ligadas à sua efetiva prestação e, assim, tal como ocorre com a retribuição de férias, também o subsídio de férias deve incluir a média das comissões auferidas pelo A. nos doze meses anteriores.”

Também este aresto se encontra em total contradição com o acórdão sub judice, sendo certo que os casos são rigorosamente idênticos:

1) Tanto naquele caso, como neste, a retribuição do trabalhador era composta por uma parte fixa e outra variável, sendo esta constituída por comissões.

2) Naquele aresto entendeu-se que as comissões configuram uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, pelo que integram a base de cálculo do subsídio de férias (artigo 255.º, n.º 2, do CT de 2003 e artigo 264.º, n.º 2 do CT de 2009);

3) Já no acórdão sub judice entendeu-se que as comissões não configuram uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, pelo que não integram a base de cálculo do subsídio de férias (artigo 255.º, n.º 2, do CT de 2003 e artigo 264.º, n.º 2 do CT de 2009;

Assim, é admissível recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 672.º, n.º 1, alínea c) do CPC, aplicável ex vi n.º 6 do art.º 81.º do CPT.»

Após este enquadramento, apresentou as suas alegações, tendo concluído:

«…

c) Vem o Recorrente também interpor revista da absolvição da Recorrida no pagamento dos diferenciais de subsídio de férias, tendo-se considerado que as comissões não integram a base de cálculo do subsídio de férias (€ 18.334,54), o que está em contradição com (pelo menos) outro acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, mais concretamente o Acórdão do TRP de 07-07-2016 (P. 2201/15.8T8VNG.P1, in www.dgsi.pt), pelo que é admissível revista nos termos do artigo 672.º, n.º 1, alínea c) do CPC, aplicável ex vi n.º 6 do art.º 81.º do CPT.

…

m) Também merece reparo a decisão de manter a absolvição da Recorrida no pagamento das diferenças a título de subsídio de férias, por se entender que as comissões não integram a base de cálculo desse subsídio, pois supostamente não configuram “contrapartida do modo específico da execução do trabalho” (cfr. artigo 264.º, n.º 2 do CT2009 e artigo 255.º, n.º 2 do CT2003), mas tão-só “modo específico de retribuir o trabalho”.

n) Parece-nos desacertado tal argumento, o qual confunde realidades distintas: o que configura apenas “um modo específico de retribuir o trabalho” seria, por exemplo, um prémio de desempenho, o qual não está minimamente ligado às funções que o trabalhador exerce, mas tão-só ao seu desempenho, o mesmo se aplicando, por exemplo, a um bónus extraordinário, atribuído à generalidade dos trabalhadores devido aos bons resultados da empresa.

o) Porém, as comissões não podem ser colocadas neste mesmo plano, pois apenas são praticadas no caso de trabalhadores que têm com funções angariar negócio para a sua entidade empregadora, sendo remunerados em função disso.

p) Portanto, s.m.o. as comissões não se tratam de um simples “modo específico de retribuir o trabalho” (isso seria o caso de um simples prémio de desempenho), mas sim de uma verdade “contrapartida do modo específico da execução do trabalho”, na medida em que faz parte das funções do trabalhador angariar negócio e é essa a ratio das comissões.

q) Desta forma, é devido ao Recorrente a título de diferencial do subsídio de férias pago ao longo da relação (integração no respetivo cálculo dos valores médios das quantias auferidas a título de comissões) um montante total não inferior a € 18.334,54, impondo-se tal condenação.» (Fim da transcrição parcial das conclusões do recorrente)

8. Vejamos:

Como já se referiu, a recorrente invoca como fundamento da admissão do recurso o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 672.º do Código de Processo Civil, que refere o seguinte:

1 - Excecionalmente, cabe recurso de revista do acórdão da Relação referido no n.º 3 do artigo anterior quando:

…

c) O acórdão da Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.

Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2018, 5.ª Edição, pág. 383) refere que esta terceira exceção à regra da irrecorribilidade em situações de dupla conforme está ligada ao vetor da uniformidade jurisprudencial e da certeza na aplicação do direito.

O citado autor acrescenta que «A coerência interpretativa é promovida pela verificação de costumes jurisprudenciais ou de jurisprudência constante ou consolidada, o que determina que certos impulsos em sentido divergente sejam naturalmente atenuados pela previsível revogação em caso de interposição de recurso».

O recorrente indicou como acórdão-fundamento o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 07-07-2016, proferido no processo n.º 2201/15.8T8VNG.P1.

A alegada contradição foi equacionada pelo recorrente nos seguintes termos:

O acórdão recorrido considerou que as comissões não são uma contrapartida do modo específico de prestar o trabalho, mas, outrossim, modo específico de o retribuir, o que, naturalmente, não é a mesma coisa, não devendo as mesmas integrar a base de cálculo do subsídio de férias.

Por seu turno, o acórdão-fundamento considerou que «Auferindo o A. uma retribuição mista, composta por uma parte fixa e outra variável - as comissões - que consubstanciam uma parte considerável daquela e são auferidas na razão direta do número de clientes angariados pelo A., tais prestações retributivas são uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, posto que estão diretamente ligadas à sua efetiva prestação e, assim, tal como ocorre com a retribuição de férias, também o subsídio de férias deve incluir a média das comissões auferidas pelo A. nos doze meses anteriores».

Vejamos a fundamentação do acórdão indicado como fundamento:

«Se a Ré pagou ao A. comissões no período de gozo de férias não lhe sendo devido qualquer valor a título de diferenças salariais na retribuição de férias.

Se o A. não tem direito a receber a média das comissões que auferiu no subsídio de férias.

Alega a recorrente que pagou comissões ao recorrido no período de gozo de férias deste, pelo que, não é devido qualquer valor a título de diferenças salariais na retribuição de férias; que os montantes médios das comissões não se integram no subsídio de férias, não constituem uma prestação correspondente à sua atividade ou modo específico da execução do trabalho, pelo que, não é devido qualquer valor ao recorrido e, ainda, que sem conceder, o tribunal a quo devia ter considerado a média dos montantes das comissões correspondentes aos últimos 12 meses e não a média dos montantes das comissões recebidos no próprio ano a que as mesmas respeitam.

A este propósito, decidiu a sentença recorrida que, tendo em conta o conceito de retribuição que abrange todas as prestações regulares e periódicas, que as comissões pagas ao A. constituem uma prestação correspondente à sua atividade, que a lei estabelece uma presunção do carácter retributivo de qualquer prestação paga pelo empregador ao trabalhador e por se tratar de uma atribuição patrimonial regular e periódica, paga durante todos os meses de atividade do ano (11 meses), o A. tem direito a receber a quantia total de € 1.038,46, a título de diferenças de comissões não pagas nas retribuições de férias e nos subsídios de férias.

Apreciando:

Resulta da matéria de facto provada que no desempenho das suas funções o A. auferia a retribuição base mensal, à data da cessação do seu contrato de trabalho, de € 495,00 (quatrocentos e noventa e cinco euros), acrescida de subsídio de alimentação de € 116,11 (cento e dezasseis euros e onze cêntimos) e comissões de valor variável, tendo a partir de 2011 passado a receber comissões em função da cobrança de serviços aos clientes por si angariados e auferido as supra descritas no ponto 27 do elenco dos factos provados de 2007 a 2014.

Cumpre dizer, desde já, que não resultou provado como era pretensão da recorrente e lhe incumbia fazer, que pagou ao A. comissões nas férias.

Acresce que, a retribuição do trabalho é “o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da atividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)”[11], integrando a mesma não só a remuneração de base como ainda outras prestações regulares e periódicas, feitas direta ou indiretamente (artigos 249.º, do CT de 2003 e 258.º, do CT de 2009), presumindo-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador (n.º 3, do artigo 258.º, do C.T.).

Por outro lado, “a retribuição pode ser certa, variável ou mista, sendo esta constituída por uma parte certa e outra variável” - artigo 261.º, do C.T. de 2009 (artigos 251.º e 252.º, do CT de 2003).

Na verdade, muitos trabalhadores, nomeadamente, os vendedores, além da retribuição mensal certa, auferem um acréscimo remuneratório variável constituído por uma determinada percentagem sobre o valor das vendas efetuadas, ou seja, pelas chamadas comissões.

“Estamos, pois, perante casos típicos de retribuição mista, constituída por uma retribuição base certa (por exemplo, 700 € mensais) e por uma parte variável representada pelas aludidas comissões”[12].

Ou, como refere Lobo Xavier[13] “as comissões ou percentagens referem-se a negócios realizados, representando uma fração do custo desses mesmos negócios. Porque se não confundem com a participação nos lucros, antes representando encargos ou despesas com o pessoal com influência no apuramento dos lucros líquidos, as comissões são geralmente encaradas como integrando a retribuição, constituindo uma parte variável da mesma. Tratam-se, no fundo, de uma forma de retribuir o trabalho em função do desempenho: assim, nas comissões de vendas, o empregador, em vez de atribuir uma quantia fixa ao trabalhador, remunera o trabalho de acordo com o número ou o volume de negócios realizados pelo trabalhador”.

Assim sendo, tendo em conta a matéria de facto apurada e o que ficou dito supra sobre o conceito de retribuição, também nós entendemos que as comissões pagas ao trabalhador constituem uma prestação complementar e fazem parte da sua retribuição a par da retribuição base [14].

Por outro lado, conforme resulta do artigo 264.º, do C.T. (artigo 255.º, do CT de 2003), <<a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo>> e, além desta retribuição, <<o trabalhador tem direito a subsídio de férias, compreendendo a retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho (…)>> - sublinhado nosso.

Assim sendo, facilmente se conclui que a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior àquela que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo, com exclusão do subsídio de alimentação ou de transporte por se encontrarem diretamente ligados a circunstâncias que não se verificam em tempo de férias[15].

<<A retribuição a pagar pelo período de férias equivale à que o trabalhador normalmente aufere, na totalidade (artigo 255.º/1). No caso de haver retribuição variável (por exemplo comissões), o valor correspondente, para este efeito, é determinado de acordo com o art.º 252.º/2: calcula-se a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos meses. Desse cálculo apenas poderão ser excluídas prestações que, pela sua razão de ser, estejam incindivelmente ligadas ao serviço efetivo (como, em muitos casos, o subsídio de refeição)[16].

O subsídio de férias, por seu turno, tem um processo de cálculo próprio: é constituído pela retribuição base – definida pelo art.º 250.º/2-a) – e pelas “demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho” (art.º 255.º/2). Esta enigmática formulação legal permite, apesar de tudo, alcançar algum resultado aplicativo: pelo menos as “anuidades” e “diuturnidades”, que correspondem à antiguidade de serviço, estão seguramente excluídas; o mesmo acontecerá com diversos subsídios (de transporte, de estudos, de refeição, etc.) que, tendo carácter retributivo, não se relacionam com o “modo específico” de prestação de trabalho>>[17].

Com a entrada em vigor do CT de 2003, deixou de existir a equiparação entre o subsídio de férias e a retribuição de férias para efeitos do respetivo cálculo.

Na verdade, cumpre, agora, averiguar quais as prestações que são contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

Assim, dúvidas parece não existirem de que aquelas prestações se referem às específicas condições da execução do trabalho, tais como a penosidade, o trabalho suplementar e noturno; já não consubstanciam aquele modo específico aquelas que respeitam ao trabalhador e respetivo desempenho, como é o caso dos prémios e gratificações. E que dizer das comissões?

Serão estas prestações uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho?

Pese embora algumas divergências existentes na doutrina e jurisprudência mais recentes, parece-nos que as comissões também consubstanciam uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

Na verdade, o A. aufere uma retribuição mista, composta por uma parte fixa e outra variável - as comissões - que consubstanciam uma parte considerável daquela (cfr. facto supra sob o n.º 27) e são auferidas na razão direta do número de clientes angariados pelo A., ou seja, quantos mais clientes angariar mais comissões receberá, razão pela qual somos levados a concluir que tais prestações retributivas são uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, posto que estão diretamente ligadas à sua efetiva prestação.

Neste sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho[18], quando refere, a propósito do artigo 255.º, n.º 2, do CT de 2003 (com redação idêntica à do artigo 264.º, do C.T. de 2009), que <<o subsídio de férias compreende a retribuição base (…) e ainda as prestações complementares que sejam contrapartida do modo específico de execução da atividade laboral em causa (por exemplo, os valores pagos ao abrigo dos regimes de isenção de horário de trabalho, de trabalho noturno ou de turnos, os subsídios de função, e, no caso de retribuição variável, as comissões de vendas>>, posição mantida na 3ª edição da mesma obra, ao abrigo do CT de 2009, páginas 578 e 659.

Assim sendo, tal como ocorre com a retribuição de férias, também o subsídio de férias deve incluir a média das comissões auferidas pelo A. nos doze meses anteriores, tal como se decidiu na sentença recorrida[19].

Este valor deveria ser calculado tendo em conta o disposto nos artigos 252.º, n.º 2, do CT de 2003 e 261.º, n.º 2, do CT de 2009, ou seja, considerando-se a média dos montantes das prestações correspondentes aos últimos doze meses.

A sentença recorrida considerou as médias apuradas relativamente aos doze meses respeitantes a cada ano de 2008, 2009, 2010, 2012 e 2013.

Acontece que, não se apuraram as datas do gozo das respetivas férias por parte do A., pelo que, a melhor solução será proceder ao cálculo daquela média atendendo às comissões auferidas pelo A. ao longo do ano do vencimento do direito às férias, sendo certo que devem ser gozadas no ano do vencimento do respetivo direito[20].

Na verdade, o direito a férias vence-se no dia 01 de janeiro de cada ano e, em regra, reporta-se ao trabalho prestado no ano civil anterior (artigos 237.º, n.º 1, do CT de 2009 e 211º e 212º, do CT de 2003).

Pelo exposto, a Ré deve ao A. a título de diferenças na retribuição de férias e respetivos subsídios de férias, a quantia global de € 1.038,46 tal como ficou a constar da sentença recorrida.» (Fim de transcrição do acórdão fundamento)

Vejamos agora a fundamentação do Acórdão recorrido:

«A terceira questão suscitada na apelação do autor consiste em saber se, ao contrário do decidido na sentença recorrida, lhe deve ser concedido o direito a perceber "a média das quantias auferidas a título de comissões no cômputo da retribuição férias e respetivo subsídio de férias proporcionais no ano da cessação do contrato de trabalho".

Antes de mais importa recordar que com relevo se provaram os seguintes factos:

"7 - Como contrapartida da atividade prestada pelo A., a sociedade ActualSales, Lda. obrigou-se a entregar ao A. a quantia mensal ilíquida de € 2.250,00.

8 - A sociedade ActualSales, Lda. obrigou-se ainda a entregar ao A. as seguintes quantias:

(...)

8.2 - Uma comissão conforme definida no Anexo I ao acordo escrito indicado em 6), com o valor mínimo anual de € 15.000,00;

(…)

11 - Do anexo I ao acordo escrito indicado em 6) constam, entre outros, os seguintes dizeres: “Cálculo das Comissões

1. O Trabalhador receberá mensalmente uma comissão relativa ao sucesso dos seus projetos conforme descrita neste anexo.

(...)".

Depois, também convém ter presente que o contrato de trabalho vigorou no período decorrente entre os dias 12-01-2009 e 31-12-2016 e, por conseguinte, considerando o disposto nos art.os 1.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro e 2.°, n.º 1 da Lei n.º 74/98, de 11 de novembro, o Código do Trabalho de 2009, entre os dias 12-01-2009 e 16-02-2009 rege o Código do Trabalho de 2003 e a partir do dia seguinte o Código do Trabalho de 2009.

Ora, a este propósito, o Código do Trabalho de 2003 estabelecia o seguinte:

"Art.º 221.º

Efeitos da cessação do contrato de trabalho

1 - Cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente a um período de férias, proporcional ao tempo de serviço prestado até à data da cessação, bem como ao respetivo subsídio.

2 - Se o contrato cessar antes de gozado o período de férias vencido no início do ano da cessação, o trabalhador tem ainda direito a receber a retribuição e o subsídio correspondentes a esse período, o qual é sempre considerado para efeitos de antiguidade.

3 - Da aplicação do disposto nos números anteriores ao contrato cuja duração não atinja, por qualquer causa, 12 meses, não pode resultar um período de férias superior ao proporcional à duração do vínculo, sendo esse período considerado para efeitos de retribuição, subsídio e antiguidade.

Art.º 255.º

1 - A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo.

2 - Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho

(…)".

Por sua vez, o Código do Trabalho de 2009 estabelece o seguinte:

"Art.º 245.°

Efeitos da cessação do contrato de trabalho no direito a férias 1. Cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição de férias e respetivo subsídio:

a) Correspondentes a férias vencidas e não gozadas;

b) Proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano da cessação.

2. No caso referido na alínea a) do número anterior, o período de férias é considerado para efeitos de antiguidade.

(...)

Art.º 264.°

1 - A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo.

2 - Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a subsídio de férias, compreendendo a retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho, correspondentes à duração mínima das férias".

O apelante sustenta a sua tese desde logo no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-11-2016, no processo n.º 4109/06.9TTLSB.L2.S1, publicado em http://www.dgsi.pt mas, como foi explicado na sentença recorrida, o mesmo não releva para o caso sub iudicio uma vez que a questão que apreciou não foi resolvida à luz das normas legais mas, outrossim, das da contratação coletiva. De resto, o aresto expressamente remetia a solução da questão que então apreciava (comissões para o pessoal de cabine da TAP) para a jurisprudência que de modo recorrente vinha proferindo e, inter alia, o acórdão de 05-06-2012, no processo 2131/08.0TTLSB.L1.S1, publicado em http://www.dgsi.pt, onde referira o seguinte: "Acresce que, no período compreendido entre 1 de dezembro de 2003 e 1 de março de 2006 (data em que entrou em vigor o AE de 2006), as normas da contratação coletiva devem prevalecer sobre a lei geral, que apenas se imporá quando estabeleça um regime imperativo, o que não é o caso do estatuído nos artigos 250.°, 254.° e 255.° do Código do Trabalho de 2003, pelo que são de aplicar ao caso as normas de regulamentação coletiva e não as regras do Código do Trabalho e, «face ao regime do AE aplicável, é inequívoco que as partes contratantes quiseram que durante as férias o trabalhador recebesse uma retribuição calculada de acordo com o disposto na cláusula 58.a, conforme estipulado na cláusula 49.a, n.º 1, o mesmo se passando em relação aos subsídios de férias (49.º, n.º 2)» - cf. acórdão de 27 de Setembro de 2011, deste Supremo Tribunal, citado supra".

Diferente foi a solução do acórdão da Relação do Porto, de 07-07-2016, no processo n.º 2201/15.8T8VNG.P1, publicado em http://www.dgsi.pt, também citado pelo apelante autor em abono da sua pretensão, o qual efetivamente considerou que "auferindo o A. uma retribuição mista, composta por uma parte fixa e outra variável - as comissões - que consubstanciam uma parte considerável daquela e são auferidas na razão direta do número de clientes angariados pelo A., tais prestações retributivas são uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, posto que estão diretamente ligadas à sua efetiva prestação e, assim, tal como ocorre com a retribuição de férias, também o subsídio de férias deve incluir a média das comissões auferidas pelo A. nos doze meses anteriores".

A complexidade desta questão é assim referida por Monteiro Fernandes: "A jurisprudência reflete a dificuldade, procurando definir critérios-padrão válidos para todas as situações. Considerou-se, por exemplo, que um subsídio de condução auferido 'a título de compensação pela especial penosidade e risco decorrentes da condução de veículos' não constitui contrapartida do trabalho e 'não pode, por isso, ser considerado no subsídio de férias (...)'. No entanto, parece que são justamente as condições especiais de risco, penosidade, incomodidade, em que a prestação de trabalho é realizada, que podem estar compreendidas no 'modo específico da execução do trabalho'. E, sendo assim, os valores a considerar são os das correspondentes prestações compensatórias, e não outros".

Também João Leal Amado equacionou a mesma solução para tal questão. Assim: "Mas o que deverá entender-se pelas tais «outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho»? (...) Mas e as comissões de vendas, para figurar outra hipótese? Suponhamos que um trabalhador aufere uma retribuição mista, composta por uma parte certa, calculada em função do tempo (a sua retribuição base), à qual acresce um montante variável, calculado em função do número de vendas que realiza. Ao menos prima facie, também estas comissões não se reconduzem às outras prestações retributivas a que alude este preceito (assim, as comissões relevarão para efeito de retribuição de férias, mas não para o cálculo do respetivo subsídio). Já outro tipo de prestações retributivas, mais ligadas às circunstâncias que rodeiam a execução do trabalho, isto é, ao seu condicionalismo externo (subsídios por trabalho noturno ou em regime de turnos, subsídios de risco, de isolamento, etc.; toxicidade, de penosidade, etc.) relevarão para o cômputo do subsídio de férias".

Esta é também a solução sugerida por Bernardo Lobo Xavier e outros: "Parece assim ter-se pretendido responder a essas dúvidas, afastando para o efeito a regra geral do art.º 262.°, 1, e o critério do n.º 1 do art.º 264.º Resta apurar o sentido e quadro racional de interesses que estará na base da discriminação operada por este «enigmático preceito» (como o qualifica a doutrina). Contrapartidas relativamente ao modo específico de execução genérico (o que terá pouco interesse, porque estas já estarão consideradas no salário-base, sendo computadas para o efeito) e a contrapartidas que não contemplem o modo de execução da prestação do trabalho. Sendo certo que qualquer retribuição tem em última análise a ver com a execução do trabalho (o art.º 258.°, 1, refere ao trabalhador «o direito em contrapartida do seu trabalho») não é fácil descortinar que atribuições fogem a este padrão. A verdade é que no complexo extremamente variado de atribuições retributivas nem todas estão ligadas diretamente à prestação do trabalho e podem conexionar-se mais diretamente com outros fatores (alguma doutrina estrangeira refere-se até a concausas). Assim, parece-nos poder dizer que as contrapartidas relativas ao próprio trabalhador de performance, mérito ou desempenho e que foram pensadas fora dos parâmetros diretos da exec