Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

"A", intentou no Tribunal do Trabalho de Lisboa a presente acção declarativa com processo ordinário emergente de contrato individual de trabalho contra o ISSS - Instituto Superior de Serviço Social, CRL, que alterou a sua denominação para Cooperativa de Ensino Superior Intervenção Social, CRL (fls. 18 e ss.) e, posteriormente, para Cooperativa de Ensino Superior de Desenvolvimento Social, CRL (fls. 374 e ss.), peticionando a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de Esc. 4.671.498$00, acrescida de juros à taxa legal de 10% contados desde a citação e até integral pagamento.

Para tanto alegou, em síntese: que foi admitida ao serviço da R. em 1 de Novembro de 1974 para o desempenho de funções docentes; que no ano lectivo de 1988/89 a R. atribuiu à A. as funções de coordenação do departamento de formação permanente, funções que a A. exerceu até Fevereiro de 1997, auferindo a mais por esse facto a remuneração correspondente a 3 horas de docência; que a partir do ano de 1993 a R. não pagou à A. este acréscimo de remuneração no subsídio de Natal, deixando também de o pagar nos subsídios de férias; que entre 1994 e Fevereiro de 1997 a R. não pagou à A. pelo trabalho de coordenação a remuneração correspondente a 3 horas de docência; que a partir do ano lectivo de 1994/95 a A. foi incumbida de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, auferindo por isso entre 1994 e 1997 uma remuneração que não era contudo paga nos meses de Agosto e Setembro e que a partir de Outubro de 1997 a R. retirou à A. aquela disciplina, não lhe pagando mais a respectiva retribuição.

A R. contestou a acção impugnando parte do alegado pela A. e invocando no seu articulado, em síntese: que não é devido o pagamento dos subsídios de férias e de Natal com o acréscimo de três horas semanais correspondente às funções de coordenação, não procedendo a R. a este pagamento a qualquer dos seus membros; que em 21 de Abril de 1994 a R. passou a atribuir uma importância mensal fixa pelo exercício das funções dos membros dos seus órgãos sociais directivos e consultivos, ao invés do critério das horas semanais; que a A. leccionava a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II em acumulação com a disciplina de Grupo de Estudos e Prática-Sector de Habitação e Urbanismo, recebendo por esse facto mais uma remuneração mensal, com excepção dos meses de Agosto e Setembro; que esta sempre foi a prática da R. nas situações de acumulação, com aprovação dos membros da R. incluindo a A.; que a A. deixou de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II porque passou a beneficiar de uma bolsa financiada pelo PRODEP que era incompatível com a actividade lectiva, suportando a R. desde 1998 o vencimento da A. sem que esta exerça qualquer actividade lectiva.

Conclui pugnando pela improcedência da acção.

A A. respondeu à contestação nos termos de fls. 48 a 51.

Foi proferido despacho saneador e elaborados especificação e questionário, ambos objecto de reclamação, oportunamente decidida.

Designado dia para o julgamento, a este veio a proceder-se com observância das formalidades legais, após o que foi decidida a matéria de facto em litígio e proferida sentença que, julgando parcialmente procedente a acção, condenou a R. a pagar à A. a quantia de Esc. 1.953.890$00 acrescida de juros e a quantia que se liquidar em execução de sentença correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II desde Outubro de 1997 até à data da decisão final, incluindo subsídios de férias e de Natal, acrescida de juros de mora.

Inconformada a R. recorreu de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por douto acórdão de 29 de Janeiro de 2003, concedeu parcial provimento à apelação e alterou a sentença da 1ª instância, absolvendo a R. na parte em que foi condenada a pagar à A. a quantia que se liquidar em execução de sentença correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II desde Outubro de 1997 até à data da decisão final, incluindo subsídios de férias e de Natal, acrescida de juros de mora, no mais mantendo a decisão recorrida.

Desta feita inconformada a A., veio recorrer de revista para este Supremo Tribunal de Justiça, formulando nas alegações as seguintes conclusões:

1ª - Provou-se nos autos que a R. baixou a retribuição da A. porquanto não pagara a R. à A. nos meses de Agosto e Setembro de 1995, 1996 e 1997 as remunerações referentes à leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, tendo-lhe retirado a leccionação daquela disciplina a partir de Outubro de 1997 e não mais lhe pagando a respectiva retribuição.

2ª - Bem decidiu a douta de 1ª instância ao condenar a R. a pagar à A. as retribuições em dívida decorrentes da diminuição da retribuição mensal por assim fazer correcta aplicação do art. 21º, n.º 1, al. c) do Dec. Lei n.º 49.408.

3ª - E o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho aprovado pelo Dec. Lei n.º 49.408 é aplicável aos docentes dos estabelecimentos de Ensino Superior Particular ou Cooperativo, por não estar excluído do âmbito de aplicação daquele diploma.

4ª - E o Estatuto do Ensino Superior Particular ou Cooperativo aprovado pelo Dec. Lei 16/94 não exclui a aplicação do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho e expressamente refere que o regime contratual dos docentes daquele ensino será objecto de diploma próprio que ainda não surgiu, razão por que nenhuma exclusão existe - art. 24º do Dec. Lei 16/94.

5ª- Antes a Lei de Bases do Ensino Superior Particular ou Cooperativo expressamente menciona a obrigatoriedade do cumprimento da legislação do trabalho em vigor - art. 13º, f) da Lei n.º 26/2000.

6ª - Não sendo igualmente aplicável o Estatuto da Carreira do Ensino Superior Público por o art. 24º do Dec. Lei 16/94 expressamente excluir aquela aplicação.

7ª - Nem sendo aplicável os Estatutos Internos da R. no que se refere a estipulações contratuais, de carreira ou de habilitação dos docentes daqueles estabelecimentos de ensino porquanto o Dec. Lei 16/94, no n.º 2 do seu art. 25º, faz depender a vigência desses estatutos da aprovação do diploma que regula o regime contratual desses docentes.

8ª - E se, como sustenta o Acórdão recorrido, a recorrente exercia a docência da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II em "acumulação" com outra disciplina, esse argumento - a ser aceitável - levaria à conclusão de que a leccionação daquela disciplina representava a prestação de trabalho suplementar e tinha como tal de ser remunerado, o que a R. nunca fez.

9ª - E exactamente porque não era trabalho suplementar, nem a R. como tal o considerou, remunerando-o em singelo, é que representa antes um alargamento do horário de trabalho docente semanal da A., com o consequente aumento da retribuição mensal.

10ª - Retribuição que mais não podia ser diminuída por a isso se opor o art. 21º, n.º1, al. c) do Dec. Lei n.º 49.408.

11ª - O acórdão recorrido ao dar procedência parcial ao recurso interposto pela R. e ao considerar que a retribuição auferida pela A. pela leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II podia ser retirada pela R. violou o art. 21º, n.º 1, al. c) do Dec. Lei n.º 49.408.

A R. interpôs também recurso subordinado nos termos do art. 682º, n.º 2 do CPC, restrito à parte do acórdão da Relação que manteve a condenação parcial da R.

Este recurso foi julgado deserto por falta de alegações (despacho de fls. 355).

Na qualidade de recorrida relativamente à revista interposta pela A., a R. contra alegou, formulando no termo das suas contra-alegações as seguintes conclusões:

1. Segundo o contrato entre a recorrente e a recorrida, aquela estava obrigada a leccionar a disciplina de GEP (Grupo de Estudos e Prática) - Habitação e Urbanização, durante 6-10 horas semanais.

2. Por sua vez, a recorrida estava obrigada a pagar-lhe, apenas, a retribuição correspondente ao seu tempo "completo" de trabalho.

3. A recorrente deixou de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II por ser incompatível com a bolsa que recebia para preparar o seu doutoramento, financiada pelo PRODEP.

4. A leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II durante os anos lectivos de 1994/1995 para além do seu "horário normal", não confere à recorrente o direito a auferir o correspondente suplemento remuneratório para o futuro.

5. A especificidade do trabalho docente no Ensino Superior Particular ou Cooperativo não se coaduna com a mera aplicação do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho.

6. Em qualquer caso não foi violado o princípio da irredutibilidade da retribuição, designadamente o invocado no art. 21º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico anexo ao Decreto Lei n.º 49.408 e 1969/11/24.

O Exmo. Procurador Geral Adjunto emitiu nos autos douto parecer, no sentido de não ser concedida a revista, considerando que o pretendido pela recorrente extravaza a integridade remunerativa devida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. Fundamentação de facto

As instâncias deram como provada a seguinte factualidade:

2.1. Para o desempenho de funções docentes do ensino superior a R. admitiu a A. ao seu serviço em 74.11.01, desempenhando desde então a A. as suas funções sob as ordens, direcção e fiscalização da R. (alínea A).

2.2. No ano lectivo de 1988/89 a R. atribuiu à A. as funções de coordenação do Departamento de Formação Permanente, funções que a A. exerceu até Fevereiro de 1997, inclusive (alínea B).

2.3. A R. acordou com a A., pelo menos desde 90.03.14, que a A. auferiria a mais pelas funções referidas em 2.2., a remuneração correspondente a 3 horas de docência semanal (alínea C).

2.4. A R. pagou à A. o acréscimo referido em 2.3. no subsídio de Natal de 1991 e nos subsídios de férias de 1992 e 1993 (alínea D).

2.5. A remuneração/hora em vigor na R. para a categoria de função da A. era:

- de 4.000$00 no ano de 1993;

- de 5.500$00 no ano de 1994;

- de 5.750$00 no ano de 1995;

- de 6.000$00 no ano de 1996 e

- de 6.250$00 no ano de 1997.

(alínea E).

2.6. A A. recebeu da R. como remunerações mensais pelo desempenho de funções de coordenação do Departamento de Formação Permanente:

- 50.400$00 no ano de 1994;

- 53.000$00 no ano de 1995;

- 55.750$00 no ano de 1996 e

- 58.000$00 no ano de 1997, até Fevereiro

(alínea F).

2.7. A partir do ano lectivo de 1994/95, a A. foi incumbida de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, auferindo por isso, as seguintes remunerações mensais:

- 110.920$00 no ano de 1994, a partir de Outubro;

- 116.560$00 no ano de 1995

(alínea G).

2.8. Nos meses de Agosto e Setembro de 1995, 1996 e 1997 a R. não pagou à A. a remuneração referente à disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II (alínea H).

2.9. A partir de Outubro de 1997 a R. retirou à A. a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, não mais lhe pagando a remuneração correspondente aquela disciplina (alínea I).

2.10. A R. pagou à A. o acréscimo referido em 2.3. nos subsídios de Natal de 1988, 1989, 1990 e 1992 (resposta ao quesito 2º).

2.11. A R. pagou à A. o acréscimo referido em 2.3. nas férias de 1989, 1990, 1991, 1992 e 1993 (resposta ao quesito 3º).

2.12. A R. pagou à A. o acréscimo referido em 2.3. nos subsídios de férias de 1989 e 1990 (resposta ao quesito 4º).

2.13. Devido ao facto referido em 2.7. a R. pagou à A. as seguintes remunerações mensais:

- 110.920$00 em 1994, a partir de Outubro;

- 116.560$00 em 1995;

- 96.200$00 em 1996, excepto em Agosto e Setembro;

- 100.085$00 em 1997, excepto em Agosto e Setembro;

(resposta aos quesitos 5º e 10º).

2.14. Os pagamentos referidos em 2.4. foram processados pela Contabilidade da R. contra as instruções e a vontade da Direcção da mesma (resposta ao quesito 6º).

2.15. Em 94.04.21 a R. passou a atribuir uma importância mensal fixa pelo exercício das funções de membros dos seus órgãos sociais, directivos e consultivos, em vez do critério de horas semanais, nos termos do doc. de fls.43 e 44 (resposta ao quesito 7º).

2.16. A A. leccionava a disciplina de GEP, com o horário de 6 a 10 horas semanais, o que foi comunicado ao PRODEP (resposta ao quesito 8º).

2.17. E leccionava também a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II referida em 2.7., o que não foi comunicado ao PRODEP (resposta ao quesito 9º).

2.18. A A. deixou de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II porque o presidente da Direcção da R., em 97.09.30, entendeu que estando a A. a beneficiar de uma bolsa para a formação pós-graduação de docentes (a que se referem os documentos de fls. 65 a 73 e o documento apenso por linha), não poderia assegurar a leccionação daquela disciplina (resposta ao quesito 12º).

2.19. A bolsa referida em 2.18. era financiada pelo PRODEP (resposta ao quesito 13º).

2.20. A R., após retirar à A. a leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II referida em 2.7., atribuiu a mesma a outro professor (resposta ao quesito 15º).

2.21. Após ter deixado de leccionar a disciplina de GEP e, cerca de um ano depois, de lhe ter sido retirada a leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, a A. ficou dispensada de todo o serviço docente para preparar o seu doutoramento (resposta ao quesito 16º).

2.22. Desde Setembro de 1998 é a R. que vem suportando, exclusivamente, o vencimento da A., sem que esta exerça qualquer actividade lectiva (resposta ao quesito 17º).

2.23. A R. foi citada em 99.04.27 (documento de fls. 14).

Porque estão documentalmente provados no processo (1)

2.24. A R. enviou à A. a carta documentada a fls. 63, relativa à organização do ano lectivo de 1994/95, informando que lhe atribuiu "o seguinte trabalho docente:

GEP Habitação e Urbanismo - 3º ano (10 horas)

Teoria e Metodologia Serviço Social II - 3º ano - 1 Turma (4/3 horas)".

2.25. A R. enviou à A. a carta documentada a fls. 64, relativa à organização do ano lectivo de 1995/96, informando que lhe atribuiu "o seguinte trabalho docente:

GEP Habitação e Urbanismo - 4º ano (10 horas)

Teoria e Metodologia Serviço Social II - 3º ano - 1 Turma (4/3 horas)".

3. Fundamentação de Direito

3. 1. A questão a decidir

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente - arts. 690º, nº1 e 684º, nº3 do C.Processo Civil, aplicáveis "ex vi" do art. 1º, nº2, al. a) do C.Processo Trabalho - a questão que fundamentalmente se coloca à apreciação deste tribunal é a de saber se a R. recorrida é ou não obrigada a pagar à A. recorrente a remuneração relativa à disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II (TMSS II) a partir de Outubro de 1997.

As demais questões suscitadas nos autos - a de saber se a retribuição pelo desempenho pela A. das funções de coordenação lhe era devida nas férias e nos subsídios de férias e de Natal; a de saber se a R. podia alterar a verba paga pelo desempenho destas funções de coordenação e a de saber se a R. tinha de pagar à A. a remuneração pela leccionação da disciplina de TMSS II nos meses de Agosto e Setembro dos anos em que a leccionou - mostram-se definitivamente decididas, com trânsito em julgado, pelo acórdão recorrido.

Quanto à questão que persiste, a recorrente vem sustentar que a docência desta disciplina de TMSS II representa um alargamento do horário de trabalho docente semanal da A., com o consequente aumento da retribuição mensal, retribuição que mais não podia ser diminuída por a isso se opor o art. 21º, n.º1, al. c) do Dec. Lei n.º 49.408.

A recorrida por seu turno defende que a recorrente deixou de leccionar a disciplina de TMSS II por ser incompatível com a bolsa que recebia para preparar o seu doutoramento, financiada pelo PRODEP e que a leccionação desta disciplina para além do seu "horário normal", não confere à recorrente o direito a auferir o correspondente suplemento remuneratório para o futuro por a especificidade do trabalho docente no Ensino Superior Particular ou Cooperativo não se coadunar com a mera aplicação da lei geral do trabalho, pelo que não foi violado o princípio da irredutibilidade da retribuição.

Desta sumária enunciação das posições em equação na revista, resulta que é fundamental aferir qual o tipo de contrato que se firmou entre as partes e qual o regime jurídico a que o mesmo deve submeter-se e de que deverá lançar-se mão para a solução do caso "sub-judice".

3.2. O contrato firmado

Tem sido orientação praticamente uniforme da jurisprudência ultimamente emitida por este Supremo Tribunal a de que a contratação de docentes do ensino superior particular e cooperativo tanto pode fazer-se recorrendo ao modelo do contrato de trabalho, como ao modelo do contrato de prestação de serviços (2).

Quer o n.º 2 do art.º 40 do Dec. Lei n.º 271/89 de 19 de Agosto, diploma que aprovou o Estatuto do Ensino Superior Particular ou Cooperativo, quer os n.ºs 1 e 2 do art.º 24 do Dec. Lei n.º 16/94 de 22 de Janeiro, diploma que aprovou um novo Estatuto do Ensino Superior Particular ou Cooperativo, decorre que não existe uma configuração jurídico-material exclusiva para as relações de trabalho que tenham por objecto a prestação de docência (e/ou da investigação) em estabelecimentos de ensino superior.

A contratação de docentes do ensino superior particular ou cooperativo opera-se num contexto de liberdade contratual (art. 405º do CC) podendo a instituição universitária e o docente recorrer, tanto ao contrato de trabalho (através de um convénio em que se verifique o condicionalismo de subordinação característico do contrato individual de trabalho) como ao contrato de prestação de serviços, optando, num caso ou no outro, pelo modelo de contratação que melhor se ajuste aos seus interesses.

No caso vertente a A. invocou na petição inicial a celebração e vigência de um contrato de trabalho com a R..

A R., por seu turno, nunca pôs em causa esta caracterização jurídica dos factos alegados, vindo o tribunal a dar como assente, logo após os articulados, a matéria que consta da alínea A) da especificação (2.1.).

Sendo pacífico que as partes se vincularam através de um contrato de trabalho, há que saber qual o regime jurídico a que deverá submeter-se tal contrato, vg. no que diz respeito aos limites do tempo de trabalho e à sua conexão com o princípio da irredutibilidade da retribuição, aspectos estes que são fundamentais para equacionar a resposta à particular questão que é submetida à apreciação do STJ.

3.3. O regime jurídico aplicável

Invoca a recorrente que, não tendo até à presente data sido publicado o diploma referido no art. 24º do DL. n.º 16/94 de 22.01, nada está definido, nem sobre o regime jurídico novo a aplicar aos docentes do Ensino Superior Particular e Cooperativo, nem a definição da carreira desses docentes, nem a definição desses direitos e deveres desse pessoal docente nos termos referidos no art. 25º, n.º 2 do D.L. n.º 16/94. E, se nada está publicado que defina um regime jurídico diferente aplicável aos docentes do Ensino Superior Particular e Cooperativo, o regime que lhes é aplicável é, à luz do art. 9º da LCT, o regime do contrato individual de trabalho aprovado por este diploma.

Sustenta a recorrida que a pretensão da recorrente é contrária à prática pacífica de todos os estabelecimentos de ensino superior público e privado (referindo ser facto público e notório que os docentes universitários cumulam disciplinas alguns anos, sem que lhes seja reconhecido ad aeternum o direito de as leccionar e de auferirem o correspondente acréscimo, mesmo depois de deixarem de as leccionar) e invoca também o que estabelece o Estatuto da Carreira Docente Universitária, para concluir que a recorrente tinha com a disciplina de GEP e a carga horária de 6-10 horas semanais um "tempo completo" de acordo com os preceitos do Estatuto, não sendo a recorrida obrigada a pagar a retribuição correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II para além daquele horário, depois de a A. ter deixado de a leccionar, sendo patente a desadequação do regime jurídico do contrato individual de trabalho às exigências da carreira docente do ensino superior e cooperativo.

O acórdão recorrido, embora não aluda especificamente à questão do regime jurídico a aplicar, desenvolve o seu raciocínio expositivo partindo do princípio de que se trata do regime do contrato individual de trabalho e conclui no sentido de que a R. podia deixar de pagar à A. a remuneração correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II a partir do momento em que lhe retirou a respectiva leccionação. E conclui assim, fundamentalmente, porque entendeu que se tratava de um trabalho prestado em regime de "acumulação" de duas disciplinas distintas, o que, nada se provando que obrigue a entidade patronal para o futuro, significa que se trata de uma situação profissional reversível em que a prestação retributiva apenas é devida enquanto persistir a situação funcional que lhe serve de fundamento, podendo sempre cessar por iniciativa da entidade patronal com o regresso da A. para o horário normal para que foi contratada.

Vejamos.

3.3.1. O anúncio legislativo do regime do contrato de trabalho dos docentes do ensino superior particular

O DL 271/89 de 19 de Agosto, que continha o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, dispunha no seu art.º. 40 que:

"1- Na definição dos direitos e deveres do pessoal do ensino superior particular dever-se-á ter em consideração a dimensão de interesse público da profissão que esse pessoal exerce e a conveniência de harmonizar as suas carreiras com as do ensino superior público, sem prejuízo da autonomia das instituições.

2- O regime laboral aplicável aos docentes de estabelecimentos de ensino superior particular constará de diploma próprio."

O DL 16/94 de 22 de Janeiro, que aprovou o novo Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, revogando o DL 271/89, estabelece no seu art.º 24 que:

"1- O regime de contratação do pessoal docente para ministrar ensino nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo consta de diploma próprio.

2- O diploma a que se refere o número anterior estabelece o regime do contrato de trabalho dos docentes, bem como as condições em que se poderá recorrer ao contrato de prestação de serviços."

Volvida mais de uma década sobre a publicação dos Estatutos de 1989 e de 1994, o legislador não emitiu ainda o diploma a que se refere o art. 24º, o que legitimamente coloca a questão de saber qual o regime jurídico que rege as relações laborais estabelecidas entre os docentes e as instituições universitárias privadas de que se encontrem ao serviço.

3.3.2. A aplicação do regime jurídico do contrato individual de trabalho.

Em resposta a esta questão, deve começar por dizer-se que a circunstância de o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo anunciar um diploma próprio para o regime laboral aplicável aos docentes do estabelecimentos de ensino superior particular não permite, por si só, a conclusão de que enquanto não existir tal diploma, não pode aplicar-se a tais relações o regime geral do contrato de trabalho. Ou seja, do art. 24º do DL n.º 16/94 não decorre o afastamento puro e simples das regras da legislação geral do trabalho no espaço temporal em que inexiste o anunciado regime especial (3).

Se não há obrigatoriedade legal de os contratos a celebrar com tais docentes serem de trabalho ou serem de prestação de serviços - deixando aqui a lei margem à liberdade contratual (art.º 405º do C.Civil) -, nada impede que, optando as partes pelo modelo do trabalho subordinado na execução do contrato que celebraram, se submetam as relações contratuais respectivas ao regime geral que regula este tipo de relações jurídicas.

O anúncio que o legislador faz de que irá submeter a diploma próprio o regime laboral dos docentes universitários destes estabelecimentos apenas denota que o legislador considera revestirem-se as relações laborais respectivas de características específicas, justificativas de uma actividade legislativa que as contemple, e nada mais.

Enquanto não for publicado o anunciado diploma próprio, e por muito que se considere que uma disciplina específica melhor se ajustaria às relações contratuais estabelecidas no âmbito da docência universitária do que a disciplina geral reguladora das relações de trabalho subordinado, não pode retirar-se do aludido anúncio legislativo que esta disciplina geral é inaplicável aquelas relações contratuais de trabalho subordinado.

Pretendendo o legislador afastar a aplicação de um regime de natureza assumidamente geral (vide o art. 9º do D.L. n.º 49.408) quando anuncia um futuro regime especial - o que implicaria necessariamente a existência de um espaço temporal de desregulação -, deveria tê-lo dito. Não o tendo feito, não se vislumbram razões para que - não havendo lei que o vede -, um contrato de trabalho não deva como tal ser tratado.

O D.L. nº 16/94 anuncia um diploma próprio para o regime da contratação do pessoal docente no ensino superior particular e cooperativo, certamente porque a matéria necessita de regulamentação própria "de iure constituendo".

"De iure constituto", contudo, e enquanto não houver legislação própria sobre a matéria, deverão aplicar-se aos contratos que as partes livremente celebraram e que devam qualificar-se como contratos de trabalho, as normas gerais que regulam o comum dos contratos individuais de trabalho. (4)

A circunstância de não ter sido publicado o diploma contendo o regime próprio da contratação de pessoal docente do ensino superior privado e cooperativo não põe em causa, em face da sua natureza geral (e sem necessidade de recorrer à analogia ou à norma que o intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema nos termos do preceituado no art. 10º do C.Civil), a aplicabilidade ao contrato de trabalho "sub judice" do regime geral do contrato individual de trabalho.

3.3.3. O reconhecimento da necessidade de se atentar nas especificidades do exercício da docência.

Esta aplicabilidade geral não tem como consequência necessária que o aplicador da lei perca de vista as especificidades do exercício da docência e, particularmente, do exercício da docência no ensino superior, o que poderá levar a que, neste ou naquele particular aspecto, detecte lacunas na lei geral (que, por definição, não contempla aquelas especificidades).

No Acórdão do STJ de 2002.11.13 (5), após se considerar que no âmbito docente a lei admite a celebração de contratos de prestação de serviços e de contratos de trabalho, indiciando o n.º 2 do art. 24º do DL n.º 16/94 de 22.01 ser mais adequado o contrato de trabalho, embora com adaptações justificadas pelo tipo de actividade em causa, concluiu-se que:

"Do exposto resulta que, a nível legislativo, não há qualquer obstáculo, antes preferência, pela celebração de contratos de trabalho para o exercício da actividade docente. A autonomia pedagógica das instituições de ensino e a autonomia técnica dos docentes justificará a introdução de adaptações ao regime comum do contrato de trabalho, adaptações que terão que ser feitas pelo intérprete e aplicador da lei enquanto o legislador não publicar o diploma anunciado desde 1989, mas não rejeitam o estabelecimento, neste domínio, de relações de trabalho subordinadas, como efectivamente ocorreu no caso dos autos." (sublinhado nosso)

Também no citado Acórdão do STJ de 2003.05.14, se escreveu que "Aos contratos de trabalho dos docentes do ensino superior particular e cooperativo, deve ser aplicado o regime comum dos contratos de trabalho - nomeadamente a LCT e a LDesp - salvo, eventualmente, se em qualquer situação pontual se revele de todo "contra-natura", o que, considera-se no mesmo acórdão, não ocorre quando se dirimem aspectos contados do regime dos contratos a termo e quando se aplica o regime geral da cessação previsto na lei para o contrato de trabalho. (6)

E, ocorrerá quando a lei geral estabelece limites temporais para a prestação de trabalho sem contemplar um limite máximo para uma específica actividade (a leccionação de aulas) que está necessariamente coenvolvida no exercício profissional da docência?

Ou seja, não se revelará "contra-natura" aplicar a estes contratos de trabalho o limite horário semanal máximo prescrito na lei geral, prescindindo de qualquer limite que atenda à especificidade da actividade de leccionação de aulas p. dita?

Adiantando-se a resposta, dir-se-á que assim é, efectivamente.

Esta é uma situação com especificidades próprias, correndo-se o risco de, a aplicar-se a lei geral do trabalho na sua pureza, o aplicador do direito se afastar de forma intolerável da realidade sobre a qual vai decidir.

Na verdade, os preceitos reguladores da duração do trabalho constantes da lei geral foram pensados e emitidos tendo em consideração um modelo de trabalho assalariado que, no que diz respeito ao tempo de trabalho, não comunga das características do trabalho docente.

3.3.4. O tempo de trabalho na docência

A realidade empírica subjacente ao exercício profissional da docência não coincide com a subjacente à relação paradigmática pressuposta pela lei laboral comum e tem características muito próprias, envolvendo actividades de diversa natureza, entre as quais se inclui a leccionação de aulas.

Com efeito, e por um lado, esta é a única actividade em que o trabalhador docente vê, necessariamente, pré-determinado o momento da sua prestação laboral e em que a entidade patronal tem a possibilidade de fiscalizar a observância de um horário e o cumprimento de tal prestação.

Por outro lado, é facto notório e resulta da própria natureza das coisas que uma hora de serviço de aulas implica um tempo de trabalho de preparação (tempo efectivo de trabalho este que, muitas vezes, excede largamente aquela hora) e, ainda, que ao tempo de leccionação acresce, além do tempo de preparação de aulas, o serviço de assistência a alunos e o tempo dispendido com a respectiva avaliação e classificação (que inclui a preparação, realização e correcção de provas). Ou seja, a actividade profissional do docente (o dispêndio de energias humanas, de esforço físico e psíquico dirigido ao resultado pretendido pela entidade patronal), ao invés do que sucede com a generalidade das relações de trabalho assalariado que o Direito do Trabalho disciplina - e relativamente às quais o período normal de trabalho coincide com o tradicional "tempo de permanência do trabalhador na empr