Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Processo n.º 735/17.9T8CBR.C1.S1 (Revista) – 4ª Secção

[1]

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

[2]

:

“Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes Similares do Centro”, instaurou, em 27 de janeiro de 2017, no Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, Coimbra – Juízo do Trabalho, Juiz 2, a presente

Ação Declarativa de Condenação, com processo comum

, contra “AA, Lda.”, pedindo que seja:

1.

Declarado que aos trabalhadores ao serviço da R., associados do A., após 2 de janeiro de 2015, no pagamento da retribuição por trabalho prestado em dia feriado se aplica o disposto nas cláusulas 37.ª e 36.ª do CCT

celebrado entre a BB– e a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Hotelaria e Turismo de Portugal e outros (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições) publicados no BTE n.º 36 de 29.09.1998, com as alterações constantes nos BTE’s n.º 30 de 15.08.2000 e n.º 5 de 08.02.2003, com Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 38 de 15/10/2003 e

a R. condenada neste reconhecimento

:

2.

Declarada ilícita a aplicação pela R. aos trabalhadores associados do A

., após 2 de janeiro de 2015, da forma de pagamento prevista no art.º 269.º do CT para pagamento do trabalho prestado em dia feriado;

3. A Ré condenada no pagamento aos trabalhadores associados do A. do trabalho prestado em dia feriado após 2 de janeiro de 2015 de acordo com o disposto nas cláusulas 37.ª e 36.ª do CCT celebrado entre a BB– e a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Hotelaria e Turismo de Portugal e outros (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições) publicado no BTE n.º 36 de 29.09.1998, com as alterações constantes nos BTE’s n.º 30 de 15.08.2000 e n.º 5 de 08.02.2003, com Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 38 de 15.10.2003, isto é, com um acréscimo de 200%.

Para tal, articulou, em síntese, o seguinte:

- A Ré, até agosto de 2012, sempre pagou aos seus trabalhadores associados do A., o trabalho prestado em dia feriado com acréscimo de 200%, de acordo com o IRCT aplicável;

- Contudo, desde janeiro de 2015, deixou de pagar esse dia da forma descrita, passando a pagar de acordo com o art.º 269.º do Código do Trabalho;

- A Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, suspendeu, até 31 de dezembro de 2014, as disposições de IRCT´s, que entraram em vigor antes 1 de agosto de 2012 e que determinassem o pagamento de acréscimos ao trabalho suplementar, superiores aos estabelecidos no Código do Trabalho;

- Parte desta Lei foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, e nela se estipulava que essa suspensão somente se verificava até 31 de dezembro de 2014;

- Terminando a suspensão, a Ré tinha que voltar a proceder aos pagamentos do trabalho prestado em dia feriado da mesma forma que fazia anteriormente;

- O que não sucedeu.

A audiência de partes foi realizada, mas não houve conciliação.

A Ré contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.

- Excecionou a ilegitimidade do A. para ser parte na ação;

- Invocou a ineptidão da petição inicial por falta da causa de pedir e do pedido;

- Impugnou o valor da ação;

- Afirma que aplica, à generalidade dos seus trabalhadores o CCT, celebrado entre a “BB” e a “FETESE”, e

- Que nos estabelecimentos onde prestam funções os seus associados não está obrigada a suspender o funcionamento aos feriados;

- Razão, pela qual, o trabalho prestado aos feriados, quando tal não coincida com o dia de descanso do trabalhador, nem as horas prestadas extrapolem o horário de trabalho previsto para esse dia, não é trabalho suplementar, mas sim trabalho normal em dia feriado, com um regime remuneratório específico.

O Autor apresentou articulado, em resposta às exceções deduzidas pela Ré

, deduziu incidente de valor da causa, e manteve tudo o que alegara na petição inicial.

Feito o saneamento do processo, no qual se decidiu o incidente do valor da ação e as exceções deduzidas, procedeu-se à audiência de julgamento.

Depois de decidida a matéria de facto provada, e não provada, por sentença, proferida em 25 de julho de 2017,

julgou-se a ação totalmente procedente e, em consequência

:

1. “Declar[ou-se] que aos trabalhadores ao serviço da R., associados do A., após 2 de janeiro de 2015, no pagamento da retribuição por trabalho prestado em dia feriado se aplica o disposto nas cláusulas 37.ª e 36.ª do CCT celebrado entre a “BB – Associação da Restauração e Similares de Portugal” – e a “FESAHT – Federação dos Sindicatos da Hotelaria e Turismo de Portugal e outros (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições)”, publicado no BTE n.º 36 de 29.09.1998, com as alterações constantes nos BTE’s n.º 30 de 15.08.2000 e n.º 5 de 08.02.2003, com Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 38 de 15/10/2003, sendo a R. condenada neste reconhecimento.

2. Conden[ou-se] a Ré – “AA, Lda.” –, no pagamento aos trabalhadores associados do A. – “Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e similares do Centro”, de todo o trabalho prestado em dia feriado após 02 de janeiro de 2015, com um acréscimo de 200%, a liquidar em incidente de execução de sentença.”

II

Inconformada com a decisão, a Ré interpôs recurso de apelação, impugnando a decisão da matéria de facto [ponto n.º 3 – não provado; ponto n.º 5 – alterado] e, tendo em conta o disposto no artigo 269º, n.º 2, do Código do Trabalho

[3]

, conjugado com o disposto nas cláusulas 36ª e 37ª, do CCT, invocados pelo Autor, pedindo a sua absolvição de todos os pedidos contra si deduzidos.

Por acórdão de 21 de fevereiro de 2018,

foi a apelação julgada totalmente improcedente

[também o foi quanto à impugnação da matéria de facto], e, consequentemente,

confirmou-se integralmente a sentença impugnada

, embora com diferente fundamentação.

III

Novamente inconformada,

a Ré interpôs recurso de revista

, invocando a inexistência de dupla conforme, por a sentença ter sido confirmada, mas por fundamentação, essencialmente, diversa, alegando que, no caso em apreço,

não é aplicável o CCT, mas sim o regime do CT/2009

.

Concluiu a sua alegação da seguinte forma

:

1. “Vem o presente recurso interposto do Acórdão de fls._,

[4]

nos termos do qual o Tribunal a quo concluiu, embora com outra fundamentação, julgar a apelação totalmente improcedente, com integral confirmação da sentença impugnada.

2. O presente recurso é admissível de acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 629.°, n.ºs 1 e 3 (a contrario) do artigo 671.° do Código de Processo Civil, e n.º 1, do artigo 44.° da Lei da Organização do Sistema Judiciário.

3. Entendeu o Tribunal a quo que o recurso deveria improceder atendendo à interpretação que fez do CCT aplicável, não chegando a analisar o recurso da ora recorrente na parte relativa aos usos laborais referidos pela primeira instância.

4. No entanto, improcedendo a condenação com base nos usos laborais, deveria prevalecer a análise do tribunal de primeira instância acima citada: "[a]ssim, numa primeira abordagem, dir-se-ia ser-lhe aplicável o regime consignado no citado n.º 2 do art.º 269.° do CT, afastando assim a aplicabilidade das mencionadas Cl'as 36.° e 37° do CCT, aquando do trabalho dito normal prestado em dia feriado" (cf. sentença recorrida, página 10).

5. Deu-se como provado que a R. não está obrigada a suspender o funcionamento aos feriados no estabelecimento onde prestam funções os associados do A. (Facto Provado 6),

6. Razão pela qual, o trabalho prestado aos feriados, quando tal dia não coincida com o dia de descanso do trabalhador, nem as horas prestadas extrapolem o horário de trabalho previsto para esse dia, não é trabalho suplementar,

mas sim trabalho normal em dia feriado

, com um regime remuneratório específico.

7. As cláusulas referidas pelo A. apenas têm aplicação, no caso da R., quando se trate de trabalho suplementar em dia feriado que coincida com o dia de descanso do trabalhador, quando se trate de trabalho prestado em dia feriado em estabelecimento não dispensado de encerrar nesse dia, ou ainda, quando se trate de trabalho suplementar em dia feriado que extrapole o horário de trabalho previsto para esse dia.

8. Não se verificando nenhuma das referidas situações, tem aplicação o disposto no Código do Trabalho nesta matéria, isto é, o n.º 2 do artigo 269.° do Código do Trabalho.

9. Sendo certo que os pagamentos efetuados pela R. extrapolam inclusivamente o acréscimo de 50%, tendo em conta que procede ao pagamento de um acréscimo de 100% da retribuição correspondente, ou seja, o pagamento total desse dia é feito a 200%.

10. O trabalho normal prestado em dia feriado não se encontra, de todo, regulado no CCT em análise, não se vislumbrando de que modo é que o respetivo regime teria tido a virtualidade de afastar o regime do Código do Trabalho,

11. Atendendo, desde logo, a que o Código de Trabalho de 2003 é inclusivamente posterior ao “CCT AHRESP-FESAHT”.

12. O CCT apenas regula o trabalho suplementar prestado em dia feriado, isto é, o trabalho prestado em dia feriado que coincida com o dia de descanso do trabalhador, o trabalho prestado em dia feriado em empresa não dispensada de encerrar nesse dia, ou o trabalho em dia feriado que extrapole o horário normal para esse dia.

13. O CCT não regula o regime aplicável ao trabalho normal em dia feriado, isto é, o trabalho prestado em dia feriado por trabalhador de empresa dispensada de suspender a atividade aos feriados.

14. A tal matéria apenas poderá ser aplicado o regime do Código do Trabalho conforme acima referido, por inexistir regime paralelo nos CCT’s aplicáveis.

15. Trata-se de um regime especial que apenas passou a vigorar com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, e que até então não tinha paralelo na nossa legislação.

16. Existem diversas decisões judiciais neste sentido, algumas das quais foram juntas aos autos pela R., ora Recorrente.

17. Deverá a R., nos termos de todo o exposto, e sem mais, ser absolvida da totalidade dos pedidos por totalmente improcedentes.

18. Ainda que assim não se entendesse, tão pouco se poderia aceitar a interpretação do A. relativamente às cláusulas em análise.

19. O dia feriado quando é dia de trabalho normal já se encontra incluído e pago na retribuição mensal, apenas sendo devido um acréscimo no caso de existir prestação de trabalho nesse dia.

20. Tanto assim é, que no caso do regime do Código do Trabalho, conforme já referido, o trabalho em dia feriado poderá dar apenas lugar, por opção do empregador, a um descanso compensatório de 50% do tempo trabalhado, precisamente porque o dia de trabalho em si mesmo já se encontra pago na retribuição mensal.

21. Neste sentido também se pronunciou o Tribunal da Relação do Porto e a própria “AHRESP”, conforme consta dos autos.

22. Não existe qualquer dúvida que a R., ora Recorrente, procede ao pagamento dos feriados de acordo com o previsto no CCT AHRESP-FESAHT, isto é, atendendo a que o dia de trabalho já é pago a 100% na retribuição mensal, e ao acréscimo de 100% efetuado pela R.,

tal dia acaba por ser pago a 200% conforme reclamado pelo A

.

23. Nos termos de todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser alterada, absolvendo-se a R., ora Recorrente, da totalidade dos pedidos, por legalmente infundados, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 269.° do Código do Trabalho em conjugação com as cláusulas 36.ª e 37ª do CCT invocado pelo A.

24. Tão pouco se poderia entender que a presente situação se pudesse incluir num "uso laboral”.

25. Isto porque, ainda que se entendesse que a R., ora Recorrente, havia procedido ao pagamento de trabalho normal em dia feriado aos associados do A. com um acréscimo de 200%, é indiscutível que tal só ocorreu num curto período de tempo perfeitamente determinado.

26. Por outro lado, como bem referido pelo tribunal de primeira instância, a forma de cálculo de tal pagamento sofreu alterações ao longo do tempo, fruto de alterações e interpretações legislativas.

27. Sendo incontestável que a forma de pagamento do trabalho normal em dia feriado é uma questão há muito discutida na doutrina e na jurisprudência, sendo defendidas várias posições sobre o assunto.

28. O que está em causa não é o pagamento de uma retribuição regular e constante aos trabalhadores, mas antes, a forma de cálculo de uma retribuição totalmente eventual e extraordinária.

29. Tal retribuição apenas existirá hipoteticamente, se e quando, um associado do A. se encontre naquela situação específica, ou seja, quando de acordo com o respetivo horário de trabalho em vigor esteja obrigado a trabalhar num dia feriado como um dia de trabalho normal.

30. Por se tratar da forma de cálculo de uma retribuição hipotética, a qual, por si só, tem suscitado diversas dúvidas na doutrina e na jurisprudência, tendo chegado a sofrer alterações imperativas impostas por lei, não se pode aceitar que se possa inclui na definição de "usos laborais".

31. A definição de usos é clara e unívoca -

uma mera prática social, a que falta a convicção de obrigatoriedade

.

32. Não ficou demonstrado (nem sequer foi alegado pelo Tribunal a quo),

que faltasse à R., ora Recorrente, a convicção de obrigatoriedade desse pagamento

.

33. Careceria o A. de ter provado que tal pagamento, alegadamente geral, teria sido feito espontaneamente pela R.,

sem a convicção de que estaria obrigada ao mesmo

.

34. O que ficou provado foi apenas que a R. teria procedido ao cálculo de um determinado montante e que, posteriormente, teria alterado a forma de cálculo atendendo, nomeadamente, a pareceres da AHRESP juntos aos autos.

35. O que se depreende é que os pagamentos feitos pela R., ora Recorrente, a terem ocorrido, foram efetivamente por erro, ou seja, por entender, erradamente, que tais valores eram legalmente devidos e que o cálculo correto era esse.

36. Nestes termos, além de se ter tratado de uma questão totalmente nova suscitada pelo tribunal de primeira instância, a verdade é que não foi feita qualquer prova que permita concluir pela existência de qualquer atuação consciente por parte da R., no sentido de atribuir um qualquer benefício aos trabalhadores,

37. Nem, muito menos, foi feita qualquer prova quanto à alegada confiança ou expectativa criada na generalidade dos associados do A.

38. De acordo com todo o exposto, por não se verificarem provados os requisitos dos usos laborais, a sentença recorrida teria sempre de ser alterada, não podendo proceder a condenação da R. com base em tal fundamento.”

Finaliza, pedindo que o recurso seja julgado procedente e, consequentemente, se revogue o acórdão recorrido, que a condenou.

~~~~~

O Autor contra-alegou,

em resposta à questão da (in)admissibilidade do fundamento da revista

, dizendo que:

§ O acórdão recorrido tem como fundamento a interpretação e aplicação da Cl.ª 37.ª do CCT aplicável, referindo a final que "sem necessidade de se aquilatar sobre se os usos laborais levam á solução a que chegou a 1ª instância.".

§ Esta fundamentação, de forma sucinta e secundária, foi acolhida pela 1.ª instância.

§ Na verdade, consta na sentença proferida pelo tribunal de 1ª instância, que “[a] Cl.ª 37.ª do CCT em questão apenas faz referência em "trabalho prestado em dias feriados" não operando qualquer distinção entre empresas não obrigadas a suspender o funcionamento e aquelas que suspendem ou interrompem o funcionamento, sendo certo que a própria R. só em janeiro de 2015 veio a operar tal distinção/dicotomia na fórmula de pagamento.”

§ A fundamentação da sentença em 1.ª instância, está alicerçada em termos substancialmente idênticos à do acórdão recorrido, ou seja, quer a primeira instância, quer a segunda instância entendem que o pagamento do trabalho prestado em dias feriados pelos associados do recorrido5, ao serviço da recorrente, se encontra sujeito ao regime previsto na Cl.ª 37.ª do CCT aplicável e deve ser pago a 200%.

§ A 1.ª instância dá mais importância aos "usos laborais" e o Tribunal da Relação dá mais importância aos elementos interpretativos.

§ Tendo acórdão confirmado, sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão da 1.ª instância e não havendo voto de vencido no acórdão, estamos perante

dupla conforme

, pelo que o presente recurso é inadmissível, nos termos do artigo 671º, n.º 3, do CPC.

§ A Recorrente não invoca nem alega nenhuma das situações previstas no artigo 672º, do CPC, pelo que não recorreu de revista excecional.

~~~~

.

Quanto ao mérito do recurso

, alega que deve ser julgado improcedente e, em consequência, ser mantida a condenação da recorrente

nos termos constantes do acórdão recorrido

.

Para o efeito, alega, que as normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por Instrumento de Regulamentação Coletiva de Trabalho, salvo quando delas resultar o contrário (artigo 3º, n.º 1, do CT).

O pagamento do trabalho suplementar previsto no CT, pode ser afastado por IRCT (artigo 268º, n.º 3, do CT).

~~~~~~~~~

É a Recorrente quem levanta a questão da admissibilidade do seu recurso

[primeiras conclusões] à qual o Autor responde nas suas contra-alegações.

Sendo assim, não há que cumprir o determinado no artigo 655º, n.º 2, do CPC.

IV

Parecer do Ministério Público

:

Neste Supremo Tribunal de Justiça,

a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta

, ao abrigo do disposto no artigo 87º, n.º 3, do CPT, emitiu douto parecer no sentido

de se conhecer do recurso, por inexistir dupla conforme

, dada a fundamentação essencialmente diversa nas duas decisões, e no sentido

de se negar a revista

por o acórdão recorrido ter feito uma correta aplicação das disposições legais e contratuais aplicáveis.

Notificado às partes, não houve qualquer resposta.

V

Questão prévia da (in)admissibilidade do recurso:

O Autor aduz que este recurso é inadmissível por haver dupla conforme.

Para o Mº Pº o recurso é admissível por a fundamentação das duas decisões ser essencialmente diferente.

Refere o Autor que a fundamentação da sentença da 1.ª instância,

está alicerçada em termos substancialmente idênticos

à do acórdão recorrido, pois quer a primeira instância, quer a segunda instância entendem que o pagamento do trabalho prestado em dias feriados pelos associados do recorrido, ao serviço da recorrente, se encontra sujeito ao regime previsto na Cl.ª 37.ª do CCT aplicável e que deve ser pago a 200%, sendo que a 1.ª instância deu mais importância aos "usos laborais" e o Tribunal da Relação “aos elementos interpretativos”.

O recurso foi admitido por despacho singular do, aqui, Relator, proferido em 2018.05.23.

No caso concreto,

não existe dupla conformidade por a fundamentação de ambas as decisões ser essencialmente diversa, embora tenham chegado à mesma decisão

.

Com efeito,

o caminho por ambas trilhado e percorrido para chegar a essa conclusão não foi, na sua essência, o mesmo.

Na 1ª instância, a decisão proferida assenta no facto de todo o trabalho prestado em dia feriado, pelos associados do Autor, ter sido remunerado pela Empregadora, até agosto de 2012, com um acréscimo de 200%, e, por isso,

ter criado nos trabalhadores a expectativa

de que todo o trabalho efetuado em dia feriado seria remunerado de acordo com as Cláusulas 36ª e 37ª, ambas do CCT aplicável, e não nos termos do artigo 269º, n.º 1, do CT,

o que constitui um

“uso laboral”

.

Sendo, esse uso instituído na empresa, fonte de direito, e dado o princípio da irredutibilidade da retribuição, não podia aquela, unilateralmente, ter alterado a forma do seu cálculo, diminuindo o valor da retribuição dos trabalhadores.

Já o acórdão recorrido alcançou a mesma decisão,

com fundamento na aplicação direta do regime decorrente do CCT aplicável

, que se mantém em vigor,

tendo-se apelado às regras da interpretação das Cláusulas ínsitas em IRCT

, como fonte de direito.

Acresce que

o acórdão recorrido não tomou qualquer posição

“sobre se os usos laborais levam à solução a que chegou a 1ª instância”.

Neste mesmo sentido pronunciou-se o acórdão de 28 de outubro de 2014, proferido no Processo n.º 692/11.5TBPTG.E1.S1, deste Supremo Tribunal de Justiça, cujo sumário é o seguinte:

a) Inexiste dupla conforme, obstativa da admissibilidade do recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça,

se a questão apreciada pelo acórdão da Relação não foi minimamente tratada pela 1.ª instância

,

b)

Se a Relação apreciou uma questão nova, ainda que de conhecimento oficioso, não se verifica a dupla conforme obstativa da admissibilidade do recurso de revista

– mesmo que confirme a sentença de 1.ª instância –, pelo que a apreciação da admissibilidade do recurso de revista caberá ao Relator a quem o processo vier a ser distribuído.

Inexistindo, assim, dupla conforme

é a presente revista admissível

pelo que improcede esta questão prévia.

VI

Do recurso de revista

:

Tendo a ação sido proposta em 27 de julho 2017 e o acórdão recorrido proferido em 21 de fevereiro de 2018, é aqui aplicável o Código de Processo Civil (CPC), anexo e aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, e o Código de Processo do Trabalho (CPT)

na versão

aprovada pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de novembro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de outubro.

O objeto do recurso

:

·

Saber se o trabalho prestado

, pelos trabalhadores associados do Autor,

em dia feriado

, não coincidente com o seu dia de descanso,

e em empresa não obrigada a encerrar nesse dia

, deve ser remunerado com o acréscimo de 200% de acordo com a Cláusula 37ª, do CCT aplicável.

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