Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. Em 2 de Janeiro de 2008, no Tribunal do Trabalho de Lisboa, 1.º Juízo, 2.ª Secção, AA intentou a presente acção, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra TAP PORTUGAL, denominada no registo competente como TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S. A., e, abreviadamente, por TAP PORTUGAL, S. A., pedindo a condenação da ré a pagar-lhe € 38.216,01, respeitantes a diferenças de retribuição variável média não pagas, por subsídio de horas extra, subsídio de trabalho nocturno, subsídio de disponibilidade TMA e subsídio de transporte, devidos nos meses de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, desde 1979 até 2007, tudo acrescido dos respectivos juros de mora, vencidos e vincendos, às correspondentes taxas legais.

Alegou, para tanto e em suma, que pertenceu ao grupo profissional Técnico de Manutenção de Aeronaves desde 1978 até 31 de Maio de 2007, data em que se reformou, que é sindicalizado e filiado no SITEMA e que a ré sempre organizou o trabalho por escalas de serviço, atribuídas por equipamentos e disponíveis para consulta com a antecedência mínima de sete dias, recebendo, por isso, da ré, regular e periodicamente, por turnos de serviço rotativos, durante 11 meses no ano, valores a título de horas extra — desde 1979 —, a título de subsídio de trabalho nocturno — desde 1987 — e a título de subsídio de disponibilidade TMA — desde 1994, quantias que, fazendo parte da sua retribuição, deveriam as respectivas médias ter sido incluídas na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal e não o foram.

A ré contestou, excepcionando a prescrição dos créditos peticionados, bem como o abuso do direito; no mais, impugnou a matéria alegada pelo autor, alegando a ausência do carácter retributivo dos mencionados suplementos remuneratórios, tendo, a final, concluído pela sua absolvição dos pedidos formulados pelo autor.

O autor respondeu às excepções deduzidas pela ré, pugnando pela sua improcedência. Mais peticionou a condenação da ré como litigante de má fé.

Entretanto, julgou-se improcedente a excepção de prescrição deduzida.

Realizado julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo a ré dos pedidos.

2. Inconformado, o autor recorreu de revista, per saltum, para este Supremo Tribunal, alinhando as seguintes conclusões:

«1.ª O presente recurso vem interposto da douta sentença que julgou totalmente improcedente o pedido apresentando pelo Autor, absolvendo a Ré do mesmo pedido.

2.ª Porém a sentença, ora em crise, considerou de forma global, que todos os pedidos formulados pelo Autor, não mereciam provimento, não acompanhando a, já sedimentada, posição da Jurisprudência dos Tribunais Superiores, sobre a questão do conceito de retribuição dos suplementos remuneratórios e da sua inclusão na retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, como adiante, cabalmente se demonstrará, mormente os acórdãos do STJ 607/07.STJLSB.L1.S1 de 23/06/2009 e Ac. STJ 469/07.4 de 15/9/2009, que decidiram sobre a mesma matéria.

3.ª O objecto do presente recurso vai incidir então, apenas sob as questões dos acréscimos remuneratórios:

A) Trabalho nocturno;

B) Trabalho suplementar (horas extras).

4.ª E neste aspecto diremos que a douta sentença é deficiente, obscura e é também contraditória. É deficiente porquanto deixou de observar a globalidade das horas extraordinárias prestadas como contrapartida efectiva do trabalho, com o conhecimento da entidade patronal e sem a sua oposição, e em escalas de serviço de turnos rotativos, elaborada pela própria entidade patronal, não observando a realidade e preferindo teorizar o conceito, e mal.

5.ª A sentença, ora em crise, é obscura porquanto confunde a prestação das horas efectuadas em período nocturno, com o subsídio de turno, e com o número de horas (30 horas) que foi objecto de negociação colectiva, entre a Ré e os Sindicatos representativos da classe, prevista no AE TAP/SITEMA de 1985, publicada no BTE...

6.ª É contraditória, porque embora reconheça que o trabalho suplementar prestado, sob a rubrica “horas extras”, e fora do horário normal de trabalho com as percentagens indicadas, e constantes dos mapas, indicados na p.i., acaba por concluir que as mesmas prestações retributivas não integram o conceito de retribuição e não revestem a natureza de componentes retributivos, nem são pagas com carácter de regularidade, o que, como se comprova, nem corresponde à realidade, tanto mais que o pagamento deste trabalho suplementar — uniforme na norma que o criou (DL 421/83 de 2 de Dezembro —, que revogando expressamente todo o Capitulo IV (Trabalho Extraordinário) da LHDT, passando a terminologia, com este novo diploma a designar-se por “trabalho extraordinário”, passando a designar-se “tout court” o trabalho suplementar, como todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho, definindo-se vários critérios de remuneração.

7.ª Mas o que mais surpreende na decisão “a quo” é a sua demissão, da análise dos factos e da realidade dos mesmos, resumindo-se a sua convicção [a] duas folhas e meia, não entendendo, a forma como a Ré organiza o seu trabalho, quais [são] os usos e costumes da entidade empregadora e, sobretudo, não interpretando a regularidade e a habitualidade do pagamento dos abonos, preferindo entender, como de costume, que tais complementos remuneratórios são aleatórios, quando a evidência dos factos faz demonstrar que são regulares, periódicos e habituais, e essa é a realidade que está a ser discutida, também nos presentes autos.

8.ª DO CONCEITO DE RETRIBUIÇÃO

O Art. 82.º da LCT dispôs, em tempo devido, que:

“1- Só se considera retribuição, aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2 - A retribuição compreende a remuneração de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente em dinheiro ou em espécie,

3 - Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.”

9.ª O Art. 249.º do Código do Trabalho não alterou estruturalmente o conceito de retribuição.

10.ª As cláusulas dos AE's negociados entre a Recorrida e os Sindicatos representantes dos trabalhadores acolheram, no essencial, os princípios expostos nestes dois diplomas.

11.ª O direito da contratação colectiva tem consagração na Lei fundamental — art. 56.º da CRP — sendo de salientar, o princípio do tratamento mais favorável, consignado no art. 13.º da LCT, que impõe a aplicação de regime mais benéfico sempre que normas de grau hierarquicamente [sic] concorram entre si.

12.ª No que ao caso concreto em apreço diz respeito, referiu, sobre esta situação concreta dos TMA da TAP, o recente Acórdão do Supremo Tribunal de Lisboa, de 23/06/2010, no âmbito do Proc.º 607/07.5TTLSB.L1.S1:

“Deste modo pode dizer-se que a retribuição, constituída por um conjunto de valores é, num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (salário mínimo e princípio da igualdade do salário), e pelos usos da profissão na empresa; num segundo momento, a retribuição global, que exprime o esquema remuneratório do trabalhador — que engloba não só a remuneração base, como também as prestações acessórias. Assim, constituindo critério legal da determinação da retribuição a obrigatoriedade do pagamento da prestação pelo empregador, dela se excluindo as meras liberalidades que não correspondam a um dever do empregador imposto por Lei, nela se compreendendo a disponibilidade inerente à obrigação assumida num quadro temporal, determinado no contrato de trabalho.”

13.ª Mas mais se decidiu no citado acórdão quando entendeu que, “Em consequência, nas férias, e no respectivo subsídio, deverão incluir-se todas as prestações pecuniárias que, tendo natureza retributiva, o trabalhador haja auferido, sendo que, se for variável o montante de alguma delas, ele deverá ser determinado de harmonia com o disposto no artigo 84.º, n.º 2, da LCT, segundo o qual, para determinar o valor da retribuição variável “tomar-se-á como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos doze meses”. E idêntico raciocínio é de manter por referência ao que se dispõe no artigo 255.º, n.os 1 e 2, do Código de 2003.

Concluiu-se, pois no citado acórdão, em traços globais, como na P.I., isto é que as atribuições patrimoniais, sendo classificadas como retributivas, das mesmas extrairia [sic] excluído a sua integração no cálculo do subsídio de Natal desde o regime instituído pelo Código do Trabalho de 2003.

14.ª Também, como se infere das eloquentes palavras do Senhor Conselheiro Emérico Soares, no Acórdão do STJ de 4/7/2002 no âmbito do Proc.º 01S2306: “Destes factos flui com clareza que, durante cerca de 17 anos, o Autor, nomeado para cargos de chefia, desempenhou, por razões inerentes a esses cargos, regular e periodicamente, trabalho suplementar e trabalho nocturno, dando origem a que lhe fossem pagas, também regular e periodicamente, as respectivas remunerações.

Ora tal regularidade e periodicidade das remunerações e durante tão longo espaço de tempo não podem deixar de ter criado no Autor a habituação do seu recebimento, levando-o a contar com a continuação do seu pagamento como se um complemento fosse do seu regular salário, afectando-as às suas necessidades permanentes e periódicas.

Diz a Recorrente que ‘o A. não alegou nem logrou provar, como lhe competia e era exigível por lei para que as prestações sejam consideradas como partes integrantes da retribuição, ter criado a expectativa da inclusão na sua remuneração base, retribuição de férias e respectivo subsídio e subsídio de Natal, da retribuição por prestação de trabalho suplementar e por trabalho nocturno’.

Salvo o devido respeito, não nos parece que lhe assista razão. Para convencer o Tribunal de que as remunerações que recebeu, como pagamento do trabalho suplementar e do trabalho nocturno, integravam o seu salário (retribuição); ao Autor, atento o disposto no art. 342.º, n.º 1 do Cód. Civil, cumpria, tão só, alegar e provar que esses pagamentos foram-lhe feitos pela Ré regular e periodicamente, pois são apenas estes os requisitos (e, portanto, os factos constitutivos do seu invocado direito) previstos no art. 82.º, n.º 2 do LCT. A criação de expectativa do trabalhador da inclusão dessas remunerações na retribuição do seu trabalho mais não é do que uma elaboração doutrinária e jurisprudencial, tendente a explicar a opção legislativa de considerar como incluídas no conceito de retribuição as prestações feitas pelo empregador ao seu trabalhador, com regularidade e periodicidade.

Não era, portanto, exigível ao Autor que alegasse e provasse aquela expectativa.

15.ª II – TRABALHO NOCTURNO

De um modo geral, todas as atribuições patrimoniais (também denominadas de suplementos remuneratórios) prendem-se com a normal prestação do trabalho.

Como dispõe o art. 47.º n.º 2 da LCT, a remuneração do trabalhador será mais elevada, se o trabalho for prestado durante a noite como modo de compensar a maior penosidade do trabalho prestado, sendo que a LHDT estabeleceu no art. 30.º, que a retribuição do trabalho nocturno é bonificada em 25% em equivalência ao trabalho prestado durante o dia. Este princípio veio a ser adoptado pelo art. 257.º do C.T. de 2003.

16.ª Deste modo, desde que prestado com regularidade e periodicidade a respectiva remuneração deve considerar-se como retribuição, em face dos dispostos do art. 82.º da LCT e art. 249.º do C. Trabalho.

17.ª Este acréscimo para remuneração do trabalho nocturno encontra-se consignado nos vários AE's, e ACT's celebrados entre a Ré TAP e os sindicatos representativos dos trabalhadores, sendo que, se nos AE's de 1978, e anteriores, estava consignado que “não teriam direito ao pagamento do trabalho nocturno, os trabalhadores que auferissem subsídio de turnos”.

18.ª Ora, até à celebração do AE TAP/SITEMA de 1985, os trabalhadores, por não existir subsídio de turno, sempre receberam o pagamento das horas prestadas em trabalho nocturno. Com o advento da celebração do AE de 1985 entre a Ré TAP e o SITEMA, (cuja cópia, se anexa como doc. n.º 1 dentro do espírito de colaboração das partes com o Tribunal) foi estabelecido um acordo, em que seria criado o referido Subsídio de Turno, que passaria a fazer parte integrante do vencimento base dos trabalhadores, porém, com a contrapartida de, as 30 primeiras horas nocturnas efectuadas pelos trabalhadores, reverterem para a TAP, sendo que só a partir das 30 horas nocturnas seria processado o pagamento do trabalho nocturno.

19.ª E tal situação veio a encontrar a mesma solução nos AE's de 1994, 1997 e 2005, vejamos:

“AE 1985 — aos trabalhadores que recebam subsídios de turno será pago, com o acréscimo de 25% sobre o valor da hora resultante da tabela salarial, o trabalho nocturno prestado entre as 20 e as 07 horas, na medida em que excedam 30 horas mensais — cláusula 127.ª n.º 4”.

“AE 1994 e 1997 — aos trabalhadores que recebam subsídios de turno, o trabalho nocturno normal prestado entre as 20 e as 07 horas, na medida em que exceda 30 horas normais será pago com o acréscimo de 100% sobre o valor/hora resultante da tabela salarial, acrescido das diuturnidades de antiguidade da companhia.”

20.ª Ora, todas as horas expressas nas folhas de vencimentos juntas aos autos reflectem o pagamento do trabalho nocturno, quando excedam as 30 horas iniciais, que não foram pagas (por troca com a atribuição do subsídio de turno) e que contam para o cômputo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

21.ª Provou o Autor ter recebido da Ré, desde 1987, várias quantias a título de prestação de trabalho nocturno (já para além das primeiras 30 horas), mais provando os respectivos quantitativos e a sua cadência.

Assim demonstram os quadros (como se refere na p.i. e não impugnados) que:

– No ano de 1987 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1988 recebeu 12 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1989 recebeu 10 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1990 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1991 recebeu 12 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1992 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1995 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1996 recebeu 10 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1997 recebeu 12 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1998 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 1999 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 2000 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 2001 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 2002 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 2003 recebeu 12 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 2004 recebeu 11 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 2005 recebeu 10 meses de trabalho nocturno;

– No ano de 2006 recebeu 10 meses de trabalho nocturno.

22.ª Ou seja em 228 meses de retribuição o Autor auferiu, em 198 meses, trabalho nocturno, o que equivale a dizer que recebeu, durante o descrito período da sua laboração, 91,66% da prestação de trabalho nocturno, o que lhe confere um carácter de periodicidade e regularidade, rebatendo-se, de forma veemente, que tal atribuição tivesse carácter meramente aleatório, tanto mais que, esta atribuição, foi atribuída e negociada, em sede de IRCT’s, afastando claramente, eventuais princípios gerais.

23.ª Não é pois verdade o que se refere na, aliás douta sentença, e nem se entende muito bem o significado contraditório da conclusão, na parte que tange ao trabalho nocturno, quando se refere: “conclui-se que aquele acréscimo remuneratório por trabalho nocturno que veio a ser pago ao trabalhador não se destinou a pagar o trabalho nocturno normal, mas antes a compensá-lo pela maior penosidade de trabalhar à noite podendo ou não receber tal montante caso ultrapasse ou não a 30.ª hora, o que equivale ao afastamento do carácter de regularidade”.

24.ª Tal convicção vem confirmar que a decisão não percebeu o que se estava a tratar e não entendeu o pedido. Na verdade, todos os suplementos remuneratórios, designados por trabalho nocturno, descritos nas folhas de vencimentos juntas aos autos, são horas nocturnas acima da 30.ª hora, caso contrário não seriam pagas por estarem incluídas no subsídio de turno (que engloba as 30 primeiras horas do trabalho nocturno), sendo inexplicável e inaceitável, que se entenda que este abono pago 198 meses em 228 possíveis, veja afastada por uma conclusão absurda o seu carácter de regularidade e de habitualidade.

25.ª Ou seja, exactamente aquilo que se prevê nos art.s 47.º n.º 2 da LCT, art. 30.º da LDHT, art. 257.º do Código Trabalho, e AE's TAP/SITEMA de 1985, 1994, 1997 e 2005, exactamente compensar a maior penosidade do trabalho prestado durante a noite, por oposição ao trabalho prestado durante o dia.

26.ª Assim, face aos elementos apurados, deverão ser repercutidas as médias dos meses de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (até Dezembro de 1993) as médias das retribuições a título de trabalho nocturno, revogando-se a decisão da 1.ª instância.

27.ª III – TRABALHO SUPLEMENTAR (HORAS EXTRAS)

A LCT nos seus art.s 45.º a 49.º consagrou princípios de natureza genérica relativos à duração do trabalho, definindo o período normal de trabalho, como “o número de horas de trabalho que o trabalhador se obrigou a prestar”, definindo, ainda, o trabalho extraordinário “como aquele que é prestado para além do período normal de trabalho”, finalizando o art. 46.º do citado diploma que “o trabalho extraordinário dá direito a remuneração especial, mais elevada, se for prestado durante a noite”.

28.ª Conforme referiu José Barros Moura, in Compilação de Direito do Trabalho – Almedina, 1989, pág. 296, “embora com sistemas diversos de retribuição, o trabalho prestado em dias de descanso e aquele prestado em feriados, dada a sua excepcionalidade, era no âmbito da LCT considerado trabalho extraordinário, em sentido amplo, por se tratar de trabalho prestado fora do período normal de trabalho”.

29.ª “A formulação de tal preceito, apesar de algo confuso, compreende-se na perspectiva de que, tendo a prestação de trabalho extraordinário carácter excepcional, à qual são fixados limites máximos diários e anuais, a correspondente remuneração, assumindo embora, em grande medida a natureza de contrapartida do trabalho, carece, em princípio, de regularidade e periodicidade, característica da retribuição; contudo, não sendo de excluir que essa prestação de trabalho venha a ocorrer de forma habitual, regular e periódica, a respectiva retribuição especial pode também adquirir uma continuidade que a torne parte integrante dos rendimentos com que o trabalhador conta para satisfazer as suas necessidades normais, caso em que se deve entender que integra a retribuição do trabalhador (Ac. STJ de 23/06/2010 – Proc. 607/07.5TTLSB).

30.ª Ora, provou-se que o Autor, desde o ano de 1977 até 2007 (30 anos) auferiu remunerações, por horas extras, variando entre 04 meses e 12 meses

Provou-se, também, que as importâncias pagas sob essa rubrica diziam respeito a trabalho prestado em dias úteis fora do horário normal de trabalho, ou a trabalho prestado em dias de descanso semanal obrigatório ou em dias de descanso compensatório ou em dias feriados.

31.ª Na verdade, provou-se que o Autor, ora Recorrente, recebeu da Ré várias quantias, a título de trabalho suplementar (horas extras) mais se provando os quantitativos e a sua cadência, que a abaixo se demonstra:

– Em 1979 recebeu 08 meses de Horas extras;

– Em 1980 recebeu 07 meses de Horas extras;

– Em 1981 recebeu 00 meses de Horas extras, por estar destacado;

– Em 1982 recebeu 00 meses de Horas extras, por estar destacado;