Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam no Supremo Tribunal de justiça, Secção Social:

I

A) Os TERMOS da CAUSA:

1) No Tribunal do Trabalho de Castelo Branco, em 17 de Setembro de 1992, A, enfermeiro, residente nessa cidade, propôs "acção declarativa de condenação com processo ordinário emergente de contrato de trabalho contra B Seguradora, S.A., com sede na Rua Gonçalo Sampaio, Porto.

Requereu o autor a condenação da ré a pagar-lhe 3349400 escudos e juros de mora desde a citação até pagamento da quantia peticionada.

Resumidamente fundamentou o demandante seu pedido no facto de ter sido admitido ao serviço da antecessora da ré (Companhia de Seguros C) em 1 de Abril de 1973 passando, após a integração de tal antecessora na ré, a servir na mesma actividade profissional, a de enfermeiro, sob as ordens e orientação da demandada no Posto Clínico desta, em Castelo Branco.

Não obstante ele sempre ter cumprido com zelo suas funções e sempre se ter mostrado disponível para trabalhar, a ré, desde Outubro de 1988 que não pagou ao autor o salário de base, o prémio de antiguidade, os subsídios de férias e de Natal - o que perfaz a quantia certa por ele pedida.

Citada, a ré contestou, tendo invocado, na defesa por excepção, a caducidade do contrato de trabalho e a prescrição dos créditos salariais que o autor pretende receber; ainda a ré impugnou a matéria que o autor articulou na petição inicial.

Também a ré deduziu pedido reconvencional.

No saneador foi relegado para a sentença o conhecimento das excepções e, após julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente sendo a ré condenada a pagar ao autor 2922373 escudos e juros de mora à taxa anual de 15% desde a citação até pagamento.

A reconvenção foi julgada parcialmente procedente tendo o autor sido condenado a pagar à ré 1336722 escudos e juros à taxa anual de 15%, desde 30 de Setembro de 1992 até pagamento.

Desta decisão apelou a ré e com a mesma o autor conformou-se.

A apelação foi desatendida e foi mantida a sentença sob recurso. Do assim decidido na Relação vem interposto, pela ré o recurso de revista que ora cumpre apreciar e decidir.

2) Nas suas alegações a recorrente formulou as seguintes Conclusões:

- o contrato de trabalho em causa nos autos extinguiu-se por caducidade, por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva do recorrido em prestar trabalho, impossibilidade certificada através de atestado médico de 22 de Maio de 1989, o que implica, inclusivamente, a extinção dos créditos salariais do recorrido a partir de 23 de Maio de 1990.

- Mesmo a entender-se que não se verificava a caducidade, o certo é que haverá que ter em conta que "o contrato de trabalho se teria extinguido por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva por parte da recorrente em receber o trabalho do recorrido, impossibilidade derivada da extinção do estabelecimento onde o trabalhador prestava serviço, o que era conhecido de ambas as partes e que ocorreu antes de Maio de 1989, data a partir da qual o recorrido reclama direito a retribuição".

- Para o caso de se entender "que a extinção do estabelecimento conduz quanto às suas repercussões no domínio da subsistência do vínculo laboral, não à caducidade do vínculo contratual mas à possibilidade por parte do recorrido de aceitar ser transferido ou optar por rescindir o contrato de trabalho por sua iniciativa percebendo a competente indemnização", "em sede de execução de sentença", o recorrido deverá clarificar a situação dizendo por qual destas soluções opta.

- Entendendo-se que o contrato de trabalho não caducou e que o recorrido não pode ser compelido a optar por uma das soluções referidas (aceitação de indemnização ou aceitação de transferência), "mesmo assim, ele não tem direito à percepção da retribuição a que se arroga", pois que o mesmo demonstrou não poder prestar serviço, com o envio, à sua entidade patronal, de atestado médico demonstrativo de que estava impossibilitado de trabalhar a partir de 22 de Maio de 1989.

Assim, deixa de ter algum conteúdo útil e algum interesse a disponibilidade para trabalhar que o recorrido alega ter sempre manifestado. Pelo contrário, a recorrente sempre possibilitou sua disponibilidade para que o A exercesse funções ou optasse por terminar o contrato laboral recebendo a devida indemnização.

-"Resulta bem evidente que o não ter havido lugar à prestação de trabalho se fica exclusivamente a dever ao comportamento do trabalhador, pelo que não há direito ao pagamento das retribuições por si reclamadas" (transcrevemos).

- A reclamação do crédito feita pelo autor será um "venire contra factum próprio".

- A decisão recorrida teria desrespeitado "designadamente o disposto no artigo 8, n. 1, alínea b) e n. 2 do Decreto-Lei 372-A/75 e o artigo 38 do Decreto-Lei 49408, de 24 de Novembro de 1969, ou, em alternativa o disposto no artigo 24 deste mesmo diploma legal e os dispositivos legais para os quais este remete no seu n. 2 em caso de rescisão por iniciativa do trabalhador" (voltamos a transcrever).

A revista deveria ser concedida.

- O recorrido sustenta a manutenção do decidido na Relação.

- A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal de Revista, emitiu Parecer concluindo "que o contrato de trabalho se manteve e que o recorrido só não realizou a prestação de trabalho a que estava obrigado, por facto imputável à recorrente, ficando esta, por isso, obrigada ao pagamento da respectiva retribuição, daí que a revista deva ser negada".

3) Colhidos os "vistos", nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso, cumpre-nos decidir.

B) MATÉRIA DE FACTO PROVADA:

As instâncias deram por assente a matéria factual que de seguida vamos deixar referida.

- O autor foi contratado e admitido ao serviço da ex-Companhia Seguradora C na data de 1 de Abril de 1973 para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, lhe prestar serviço, vindo depois a integrar os quadros da ré aquando da fusão empresarial que deu lugar a esta última, para exercer as funções inerentes à categoria profissional de enfermeiro no Posto Clínico da Ré na cidade de Castelo Branco, mediante a remuneração mensal inicial de 2500 escudos e horário, também inicial, de duas horas diárias e, logo, de quatro horas diárias.

- No dia 22 de Maio de 1989, o clínico assistente do autor entendeu que este se encontrava definitivamente incapacitado para o exercício da profissão de enfermeiro, fazendo retrotrair tal situação ao mês de Julho de 1986, conforme atestado médico de folhas 34.

- No dia 14 de Dezembro de 1989, a ré enviou ao autor a carta cuja fotocópia se encontra a folhas 23 e 24.

- O autor prestou trabalho remunerado na Escola de Enfermagem Dr. Lopes Dias, em Castelo Branco, nos períodos de 3 de Fevereiro de 1986 a 30 de Novembro de 1987.

- O Posto Clínico da ré em Castelo Branco foi encerrado por ordem do Conselho de Gestão desta.

- O autor não aceitou rescindir o seu contrato de trabalho nem a sua transferência para o Posto Clínico da ré em Viseu.

- O autor sempre cumpriu com zelo, dedicação e diligência os seus deveres profissionais e laborais, mantendo-se inteiramente disponível para o exercício das suas funções, sempre que não esteve impossibilitado por doença.

- A ré, relativamente ao ano de 1988, não pagou ao autor o salário de base, o prémio por antiguidade, o subsídio de férias e de Natal no montante de 184360 escudos e, relativamente ao ano de 1989, não pagou ao autor o salário de base, o prémio por antiguidade, o subsídio de férias e de Natal no montante de 728000 escudos.

-Relativamente ao ano de 1990, não pagou ao autor o salário de base, o prémio por antiguidade, o subsídio de férias e de Natal no montante de 840000 escudos, e, relativamente ao ano de 1991, não pagou ao autor o salário de base, o prémio por antiguidade, o subsídio de férias e de Natal no montante de 887040 escudos.

- Relativamente ao ano de 1992 não pagou ao autor o salário de base, o prémio por antiguidade e o subsídio de férias no montante de 710000 escudos.

- No dia 7 de Junho de 1988 e após haver permanecido na situação de baixa por doença durante cerca de dois anos, o autor apresentou-se ao serviço na dependência da ré em Castelo Branco.

- Dada a extinção dos serviços clínicos da ré em Castelo Branco, foi solicitado ao autor, por carta datada de 12 de Junho de 1988, a sua comparência na Direcção de Pessoal da Ré a fim de tratar de assunto do seu interesse.

- Na conversa que então manteve com a directora de pessoal da ré foi-lhe oferecida a possibilidade de escolher entre uma de duas alternativas.

- A primeira consistiria na sua transferência para um outro Posto Clínico da Ré, podendo o autor escolher entre os vários nela existentes, nomeadamente, os de Viseu ou Coimbra, por serem aqueles que mais próximo se encontravam da sua residência habitual.

- A segunda possibilidade traduzir-se-ia na rescisão do contrato de trabalho por parte do autor e consequente percepção da quantia indemnizatória que lhe era devida nos termos legalmente prescritos.

- Passados que eram mais de três meses sobre a data da sua alta clínica, a ré, que até aí entendera por bem contemporizar com tal situação de incerteza, dando ao autor hipótese de pensar bem no que seria melhor para si, remeteu-lhe nova carta datada de 14 de Setembro de 1988.

- Nessa carta a Ré exortava-o a optar por uma das duas alternativas que já lhe haviam sido colocadas, aproveitando o ensejo para lhe fazer saber, face ao seu prolongado silêncio, que deveria apresentar-se no Posto Clínico de Viseu no primeiro dia útil do mês de Outubro de 1988.

- Não tendo o autor dito o que quer que fosse, a ré remeteu-lhe nova carta, com data de 28 de Setembro de 1988, reiterando o seu propósito de proceder à transferência do autor para o Posto Clínico de Viseu, recordando-lhe que o não acatamento dessa decisão ou, em alternativa, o não uso da faculdade de rescisão do contrato, o fariam incorrer em faltas injustificadas.

- Face a esta solicitação, o autor decidiu não se apresentar no Posto Clínico de Viseu, limitando-se a remeter à ré um boletim de baixa cuja fotocópia se encontra a folhas 20 e 21.

- Tal baixa prolongou-se desde o dia 30 de Outubro de 1988 até ao dia 20 de Maio de 1989.

- A situação de acumulação de baixa com a prestação de trabalho remunerado anteriormente referida (o trabalho prestado na Escola de Enfermagem Dr. Lopes Dias), levou a que a Caixa Sindical de Previdência dos Profissionais de Seguros procedesse, no mês de Agosto de 1988, à dedução da verba de 530109 escudos indevidamente paga ao autor.

- Essa dedução foi suportada directamente pela ré uma vez que é esta quem adianta directamente aos seus trabalhadores na situação de baixa os subsídios de doença pagos pela Caixa Sindical, sendo que este organismo só mais tarde vem ressarcir desses adiantamentos as entidades que dele dependem, bem como os respectivos juros de mora no montante de 384329 escudos.

- A título de complemento de doença que lhe foi pago pela ré na dependência do subsídio de doença, deve o Autor àquela 422284 escudos.

- O atestado médico anteriormente referido (o que se encontra junto a folhas 34), logo que apresentado pelo autor, foi imediatamente devolvido a este pela ré, conforme o documento que se encontra a folhas 33.

- A ré sabia que o teor de tal atestado médico não era senão uma repetição de igual atestado médico passado pelo mesmo médico já no ano de 1986.

- Tais atestados médicos destinavam-se a instruir processo administrativo junto do Centro Nacional de Pensões com vista à obtenção de uma reforma por invalidez.

- Processo este que a ré bem conhecia e com o qual colaborou com vista a uma subsequente cessação do contrato individual de trabalho com o autor no caso de êxito daquele processo administrativo.

- O autor desde sempre exerceu as suas funções para a ré apenas em tempo parcial em simultâneo com o horário de trabalho normal para a Escola de Enfermagem de Castelo Branco.

- O autor deligenciou junto da ré pelo infundado da declaração constante da carta cuja fotocópia se encontra a folhas 23 e 24 e do teor do aí referido atestado médico, o que foi aceite por esta.

- Foi assim que a ré nas datas, respectivamente, de 12 de Fevereiro de 1990, 13 de Junho de 1991 e 12 de Julho de 1991, veio junto do autor insistir pela sua apresentação no Posto Clínico de Viseu.

- Insistência que o Autor nunca aceitou.

- Na data de 25 de Outubro de 1991, veio a ré a instruir processo disciplinar ao Autor com fundamento em faltas injustificadas, conforme nota de culpa cuja fotocópia se encontra a folhas 36 e 37.

- Tendo o Autor respondido àquela nota de culpa, jamais a Ré deu seguimento a tal processo.

- No ano de 1986, o Autor foi vítima de um acidente de viação que lhe provocou lesões que o impediram por longo tempo de prestar, justificadamente, serviço para a Ré.

- Foi na sequência das sequelas provocadas pelo acidente de viação que, por forma colaborante entre Autor e Ré, aquele tentou junto do Centro Nacional de Pensões a sua reforma por invalidez, o que não veio a ocorrer, mantendo-se o Autor disponível para o trabalho junto da ré.

- O Autor sempre aguardou o acerto de contas com a ré, o que esta se veio recusando a fazer.

C) QUESTÕES TRAZIDAS A ESTE RECURSO: a) Apenas está agora em causa a revista interposta pela ré. O autor conformou-se com o decidido na primeira instância e a ré também se conformou com o desatendimento parcial, na primeira instância, do pedido que formulou na reconvenção. Assim, a sentença do Tribunal de Trabalho transitou quanto à parte da mesma não englobada no recurso para a Relação (artigo 677 do Código de Processo Civil). b) No recurso de revista foram enfocados pela recorrente nas conclusões de suas alegações os seguintes pontos de divergência com o acordão recorrido:

- o contrato caducou, pelo menos a partir de 22 de Maio de 1989, daí que os créditos reclamados pelo autor estejam extintos por prescrição desde 23 de Maio de 1990.

- Mesmo a não ter ocorrido tal extinção do contrato por caducidade, a relação contratual sempre teria sido extinta "por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva por parte da recorrente de receber ao seu serviço o autor - o que ocorreu antes de Maio de 1989".

- Mesmo a entender-se que o encerramento do estabelecimento não acarreta a caducidade contratual, o recorrido deveria ter sido condenado, em execução de sentença, a optar entre ser transferido para o novo local de trabalho ou rescindir o contrato recebendo indemnização.

- Ainda que fosse entendido que nenhuma das anteriores situações se verificava, o certo é que foi o próprio recorrido que demonstrou ter ficado impossibilitado em absoluto de prestar serviço à recorrente a partir de

20 de Maio de 1989, mediante o atestado médico que enviou à ré.

- A recorrente pretendeu receber o recorrido ao seu serviço no novo local de trabalho (Viseu). Se tal não ocorreu e ele nenhum contributo laboral quis prestar à ré, condenar esta a pagar salários pelo tempo em que ele não trabalhou, atentava contra o princípio da justiça comutativa, pois que o comportamento dele traduzia-se num "venire contra factum próprio".

- Vejamos de seguida estes pontos de divergência da recorrente com o acórdão recorrido, o que já se traduz na aplicação das normas jurídicas aos factos que foram dados como provados.

D) DA APLICAÇÃO DO DIREITO:

1) Da vigência do contrato: a) Sustenta a ré que o acordo laboral estabelecido entre ela e o autor teria caducado em 22 de Maio de 1989, o que implicaria a extinção dos créditos reclamados, por prescrição, pois que a acção apenas foi proposta em 17 de Setembro de 1992, daí que muito depois de decorrido o período prescricional de um ano fixado no artigo 38 da L.C.T..

- Todavia, é fora de dúvida que, de acordo com os factos provados, o autor sempre se mostrou disponível para desempenhar sua actividade profissional ao serviço da ré.

Sendo o contrato de trabalho um acordo bilateral e sinalagmático, temos de concluir que, por banda do autor, o acordo laboral sempre se manteve, pois que ele nunca manifestou sua vontade de o extinguir.

Haverá que apurar se, pela recusa do autor em ir prestar serviço para a ré em Viseu, só por este facto e por culpa do autor, o contrato de trabalho se extinguiu; este será um aspecto a analisar oportunamente.

Relativamente à ré, esta, em 12 de Fevereiro de 1990, 13 de Junho de 1991 e 12 de Junho de 1991, "veio junto do autor insistir pela sua apresentação no Posto Clínico de Viseu. Tanto basta para concluir que, pelo menos até 12 de Julho de 1991, a própria ré considerava válido e eficaz o contrato de trabalho que acertara com o autor.

A razão é simples: o empregador só determina que se apresente ao seu serviço quem considera seu empregado; não faz sentido, obviamente, que a ré pretendesse que o autor se apresentasse ao serviço dela - em Viseu ou em outra qualquer localidade - se não o considerasse ainda como sendo trabalhador por sua conta e ao seu serviço.

Todavia, quanto à ré ainda há mais: esta instaurou, em 25 de Outubro de 1991, processo disciplinar ao autor com fundamento em faltas injustificadas, daí que, ao instaurar tal processo, ela tivesse de considerar ainda em vigor o contrato de trabalho.

De contrário, não se compreendia e nem justificava a instauração do processo disciplinar que visava, sem dúvida, o despedimento do autor por motivo das faltas injustificadas ao serviço da ré, sua entidade patronal.

Logo, se para a própria ré, o contrato vigorava em 25 de Outubro de 1991, quando o autor propôs a acção, em 17 de Setembro de 1992, ainda não decorrera o prazo prescricional determinado pelo artigo 38 da L.C.T., seu n. 1, já que o mesmo tem início "um ano a partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho".

Como a ré foi citada em 24 de Setembro de 1992 (folhas 8 verso) mesmo sem haver necessidade de recurso ao disposto no artigo 323 do Código Civil, não sofre dúvida que, ao ser proposta a presente acção, ainda não tinha decorrido o prazo prescricional. b) O contrato extinguiu-se por caducidade? b1) Sustenta a ré que o acordo laboral em causa nos autos se extinguiu por caducidade, o que resultaria de alguma destas duas razões:

- o autor ficou impossibilitado por doença, pelo menos desde o dia 22 de Maio de 1989, de prestar serviço

à ré, isto de modo superveniente, absoluto e definitivo.

- Assim não sendo entendido, a ré, porque o seu Posto Clínico em Castelo Branco, local onde o autor lhe prestava trabalho, foi encerrado antes de Maio de 1989 ficou, do mesmo modo, impossibilitada de receber o autor como seu empregado. b2) Está em causa, na tese da ré, a aplicação do artigo 4 do Decreto-Lei 372-A/75, de 16 de Julho.

Acrescentemos que tal diploma ainda estava em vigor em 22 de Maio de 1989 pois que o diploma que o revogou - o Decreto-Lei 64-A/89, de 27 de Fevereiro, apenas entrou em vigor em 28 de Junho de 1989, (artigo 5 do diploma Preambular), pois que, não obstante figurar com a data de 27 de Fevereiro, apenas foi distribuído ao público em 29 de Março de 1989 (ver, a propósito da entrada em vigor deste diploma legal a Circular da Direcção-Geral do Trabalho de 17 de Maio de 1989, citada em A. Neto, Contrato de Trabalho, 13. edição).

Pela redacção do artigo 4 do Decreto-Lei 372-A/75, de 16 de Julho, que ao preceito foi introduzida pelo Decreto-Lei 84/76, de 28 de Janeiro, "o contrato de trabalho pode cessar por caducidade" (alínea b)).

No artigo 8 do mesmo diploma, precisa-se que "o contrato caduca nos casos previstos nos termos gerais de direito, nomeadamente, "verificando-se a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de a empresa o receber" (n. 1, alínea b)).

Pretende a ré que o autor, como ele próprio demonstrou através do atestado médico que está junto aos autos, estaria impossibilitado de modo superveniente, absoluto e definitivo para o trabalho, pelo menos desde a data do referido documento (22 de Maio de 1989- folhas 34).

Desde logo, não se compreende porque motivo a ré não invocou a data em que, segundo o mencionado documento, tal incapacidade começou, ou seja "desde Julho de 1986".

Porém este atestado não pode servir de base ao pretendido pela recorrente - o que, de resto, já veio sendo devidamente explicitado pelas instâncias. Ele não é mais que uma pura repetição de um outro atestado "passado pelo mesmo médico, já no ano de 1986", atestados médicos que se destinavam a "instruir processo administrativo junto do Centro Nacional de Pensões com vista à obtenção de uma reforma por invalidez".

Estes, os factos provados e que, em sede de tribunal de revista, não podem ser alterados. De resto, não se compreende como a ré, não obstante considerar o autor absoluta e definitivamente incapacitado para o trabalho, posteriormente pretendeu que ele lhe continuasse a prestar funções.

E esta actividade até seria, com perfeito cabimento, a de enfermeiro, pois que o autor, não obstante o teor dos atestados médicos, muito depois de 1986 (até 30 de Novembro de 1987) trabalhou como enfermeiro e a ré nem levantou sequer a hipótese de o transferir para Viseu aí exercendo actividade diferente da de enfermeiro.

Haverá que ter em conta o atestado médico com o verdadeiro sentido e com a real finalidade para que foi emitido: foi devido a um conluio entre o autor e a ré, para que aquele fosse reformado por invalidez que o documento foi elaborado.

Até se percebe o motivo do acordo entre o autor e a ré, pois aquele sofreu um acidente de viação em 1986 que o incapacitou temporariamente de trabalhar como enfermeiro e a ré encerrou o Posto Clínico em Castelo Branco.

A reforma por invalidez do autor, neste condicionalismo, satisfazia os interesses do autor e da ré. Porém, como é evidente, na ponta final desse mesmo acordo, sairiam prejudicados os interesses da Segurança Social.

Talvez esta última fosse razão suficiente para que tal conluio não chegasse ao fim.

- O atestado médico tem a força probatória própria de um documento com a sua natureza, a de documento particular que apenas é, (artigo 376 do Código Civil), havendo que ter presente que "as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma escala de hierarquização, de acordo com a convicção que geram realmente no espírito do julgador acerca da existência do facto" (A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, página 471), exceptuados que sejam os casos de prova legal, prova vinculativa, o que seguramente se não configura perante o atestado médico agora em apreciação.

Complementando este ponto, diremos que as instâncias deram precisamente este sentido e o correspectivo valor probatório ao atestado em causa, sendo que, repetimos, o tribunal de revista não deve alterar esse entendimento.

Conclui-se que, por parte da autora, não há motivo para entender extinto por caducidade o contrato em causa nos autos. b3) O encerramento do Posto Clínico da ré e a pretendida transferência do autor de Castelo Branco para Viseu: sustenta a ré que, encerrado o seu Posto Clínico em Castelo Branco, teria ela ficado impossibilitada de aí receber o autor a prestar-lhe serviço.

Estariamos agora perante a situação de impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de a entidade empregadora "receber" o trabalhdor ao seu serviço (já citado artigo 4 do Decreto-Lei 64-A/89, de 27 de Fevereiro).

Desde logo, não se conseguiu apurar qual a data do encerramento do Posto Clínico da ré em Castelo Branco.

Pode admitir-se que tal encerramento teria ocorrido antes de 12 de Junho de 1988, pois que em tal data e "dada a extinção dos serviços clínicos da Ré em Castelo Branco, foi solicitada ao autor, por carta datada de 12 de Junho de 1988, a sua comparência na Direcção de Pessoal da Ré a fim de tratar de assuntos do seu interesse" (ver os factos provados). Acresce que, já em 7 de Junho de 1988, após baixa por doença, o autor apresentou-se ao serviço "na dependência"

(e não no Posto Clínico) da ré, em Castelo Branco.

Assim, até seria sustentável que o Decreto-Lei 64-A/89, de 27 de Fevereiro, então ainda não em vigor, não seria aplicável.

Só que, para este efeito, resulta indiferente a aplicação do artigo 4 de tal diploma ou do artigo 8 de o seu antecessor - o Decreto-Lei 372-A/75, de 16 de Julho - preceito, de resto, que permaneceu inalterado na redacção introduzida no Decreto-Lei 372-A/75 pelo Decreto-Lei 84/76, de 28 de Janeiro. A substituição do termo "empresa" pela expressão "entidade empregadora" feita pelo diploma de 28 de Janeiro de 1976, não tem algum significado para o caso em discussão nos autos.

Vem tudo isto para significar que, aplicável que seja o Decreto-Lei 372-A/75, de 16 de Julho ou o Decreto- -Lei 64-A/89, de 27 de Fevereiro, sempre haveria que aplicar o artigo 24 do Decreto-Lei 49408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), pois que o encerramento do Posto Clínico da ré em Castelo Branco não implicou o encerramento de todos os outros Postos Clínicos da ré e nem, muito menos - como é notório - a extinção da ré.

Estamos, portanto, perante uma situação laboral comumente designada por "jus variandi" geográfico: a entidade patronal não possibilita actividade laboral a seu empregado em uma localidade mas pode continuar a fornecer-lhe trabalho em outra localidade.

Estamos, pois, perante uma das modalidades admissíveis do jus variandi, uma de entre as várias que doutrinariamente são apontadas (ver, por exemplo, Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho,

Reimpressão, 1991, página 681). b4) Poderia a ré, face à situação factual descrita nos autos, exigir que o autor fosse prestar serviço para Viseu ou que, ao invés, o compelisse a receber indemnização, tudo nos termos do artigo 24 do Decreto- -Lei 49408, de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.)?

É proibido à entidade patronal, para além do mais que agora não interessa para os autos, transferir o trabalhador para outro local de trabalho, salvo o disposto no artigo 24 (transcrevemos a parte útil para estes autos do artigo 21 do citado Decreto-Lei 49408, de 24 de Novembro de 1969 (alínea e) que assegura o que é comum entender-se por inamovibilidade do trabalhador.

Tal inamovibilidade é conferida por ser de rejeitar que o trabalhador esteja sujeito a todo o momento a ver alterado o local de trabalho, como se isso pertencesse à sua condição subordinada e como se tal decisão se pudesse incluir no poder directivo do dador de trabalho "(Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, 2. edição, página 348).

Haveria, assim, que aplicar, no caso em apreciação nestes autos, a segunda parte do n. 1 do artigo 24 do Decreto-Lei 49408, de 24 de Novembro e seu n. 2.

Mas o autor não quis rescindir o contrato. Não há, sequer, que levantar a questão, que foi trazida aos autos, de a colocação do autor em Viseu não ter acarretado para este "prejuízo sério". Compreende-se a falta de alegação desta matéria, pois que é evidente a considerável distância quilométrica entre Castelo Branco e Viseu, sobrecarregada tal distância pelo facto de entre as duas localidades estar interposta a mais alta montanha do País.

Na doutrina há entendimento de que a prova do condicionalismo do "jus variandi", concretamente na situação em causa nos autos, incumbe à entidade empregadora (Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, página 680; Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, 2. edição, página 353; Monteiro Fernandes,

Direito do Trabalho, 8. edição, página 343; o mesmo sucedendo com a jurisprudência (ver, por exemplo, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 6 de Fevereiro de 1987, B.M.J., 364, página 707 e de 14 de Abril de 1988, citado Boletim, n. 376, página 513).

Resumindo este ponto: nem o autor fez terminar o contrato, especificamente rescindindo-o, e nem a ré deu por findo o contrato, de modo válido e eficaz, até porque deixou de movimentar o processo disciplinar que moveu ao Autor após a resposta deste à nota de culpa que lhe enviou.

Se o contrato de trabalho não foi extinto por válida actuação de qualquer das partes, o mesmo ainda se mantém.

Acrescentemos que não é o autor que tem de obrigatoriamente rescindir o acordo laboral, ao contrário do que a recorrente pretende: transferido o local de trabalho para localidade diversa, o trabalhador não pode ser compelido a rescindir o acordo, pois que ele até pode ter interesse em ir trabalhar para a nova localidade (v.g. se tiver filhos a cursar estudos que não possam ser ministrados na localidade de onde ele será transferido).

Se o trabalhador, devendo ter pedido a rescisão contratual o não fizer e houver condições para que a entidade patronal rescinda o acordo, é situação a apreciar face ao condicionalismo de cada caso.

Só que, face aos factos provados nos autos, parece-nos seguro que o autor não seria obrigado a rescindir o contrato e, obviamente, não poderia ser compelido a que a ré desse seguimento até final ao processo disciplinar que lhe moveu.

Não é o autor, ao contrário do que a ré pretende, que tem de optar por uma das possíveis soluções legalmente admitidas.

O trabalhador tem a possibilidade de, pura e simplesmente, ficar inactivo perante a mudança de localidade laboral que lhe é imposta: a entidade empregadora é que tem a possibilidade de se aproveitar de tal inércia do seu empregado, se para tanto tiver motivos legalmente válidos e para si proveitosos (v. g., despedimento por faltas injustificadas - mas após conclusão do processo disciplinar respectivo e não logo que o trabalhador responde à nota de culpa).

De qualquer modo, o que não existe é a obrigação, por parte do tribunal, de, em execução de sentença, compelir o trabalhador a dizer se opta pela rescisão contratual ou pelo recebimento da indemnização que lhe seja devida. Para mais, tal condenação, mesmo admissível que fosse, estaria manifestamente para além do pedido formulado pela recorrente, daí que houvesse proibição de assim proferir sentença (artigo 661 do Código do Processo Civil). b5) Sustenta a recorrente não ser devido ao autor o pagamento de salários pelo tempo em que ele não trabalhou para ela, sendo que, exigir o autor o pagamento de salários por serviço que sabe não ter realizado e nem ter querido fazer, podendo ter desempenhado tais actividades pois que a ré lho permitia, traduz por banda do recorrido, verdadeiro e próprio "venire contra factum próprio".

Este é mais um outro ponto de divergência do recorrente com a decisão recorrida, a qual é repetição da discordância da ré com o decidido na primeira e na segunda instância - aspecto repetitivo, aliás, comum

à generalidade das discordâncias da recorrente com as decisões já recorridas.

Podemos adiantar que também neste ponto não pode reconhecer-se razão à recorrente. Vejamos porquê.

No essencial, a ré parte do princípio de que lhe não assiste alguma responsabilidade pela tranferência unilateral do local de trabalho do autor. Para a ré, após tal mudança da localidade onde o trabalho do autor seria prestado, ou este rescindia o contrato laboral que o ligava à ré, ou se apresentava a trabalhar na nova localidade.

Todavia, a situação é bem diferente: o autor nunca se recusou a prestar serviço em Castelo Branco, localidade para onde desde o início contratou com a ré prestar sua actividade laboral; foi a recorrente quem, unilateralmente, determinou que o autor passaria a trabalhar em uma outra cidade distante mais de uma centena de quilómetros.

Mas, repetimos, o contrato de trabalho ainda se mantém em vigor daí não tenha interesse a alegação ou a demonstração de que a mudança de localidade onde o trabalho do autor haveria de ser desempenhado não acarretava para o autor prejuízo sério.

Temos por seguro que o autor, ao recusar-se a ir trabalhar para Viseu, não excedeu de modo manifesto a garantia à inamovibilidade de seu posto de trabalho que a lei, dentro de certas limitações, lhe faculta (artigos 21 e 24 do Decreto-Lei 49408, de 24 de Novembro de 1969). Pode suceder que, no caso concreto, ele até possa ser compelido a mudar de local de trabalho, sob pena de suportar as consequências de sua falta ao trabalho no novo local; só que essa é questão que neste processo não vem colocada e que só pode ser julgada face a elementos adequados a recolher em processo proposto para tanto. A recusa do autor em ir trabalhar para Viseu, para além de não ser excessiva, não é manifestamente violadora dos limites impostos pela boa fé, pelos bons