Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam, em conferencia, no Supremo Tribunal de

Justiça:

A, B, C e D, todos eles ferroviarios e identificados nos autos, intentaram no Tribunal do Trabalho de Lisboa acção com processo ordinario emergente de contrato individual de trabalho contra Caminhos de Ferro Portugueses, E.P., pedindo que esta seja condenada a atribuir-lhes a categoria profissional de tecnico auxiliar a partir de, respectivamente, 1-7-76, 1-2-77, 1-10-75 e 1-10-75, com todas as consequencias legais, e bem assim a pagar-lhes as diferenças de retribuições a que tem direito, quer vencidas, quer vincendas, porquanto so ascenderam aquela categoria em 1-8-83, embora ja exercessem desde as referidas datas as funções proprias de tecnico auxiliar.

A re contestou a pretensão dos autores alegando que o

C e D nunca desempenharam funções diferentes da categoria que tinham, que era a de chefe de brigada; que o exercicio temporario de funções de categoria superior não implica o reconhecimento do direito a essa categoria, atento o disposto no artigo 8, n. 3, do Decreto n. 381/72, de 9 de Outubro; e que sem concurso não podiam ser promovidos a tecnico auxiliar, razões essas que conduzem a improcedencia da acção.

E realizado o julgamento, foi proferida a sentença de folhas 88 e seguintes que julgou a acção procedente, com o reconhecimento aos autores da pretendida categoria profissional e a condenação da re no pagamento das diferenças salariais dai decorrentes, a liquidar em execução de sentença.

Esta decisão veio a ser confirmada pelo acordão da relação de Lisboa de folhas 130 e seguintes, proferido em recurso de apelação interposto pela re.

Ainda inconformada, pede a re revista do mencionado aresto, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:

1- A douta decisão recorrida fez uma incorrecta aplicação do direito a materia de facto provada.

2- Sempre que o acesso a uma determinada categoria profissional esteja dependente de concurso com frequencia e aproveitamento comprovado por exames de um curso de formação profissional, não podera o exercicio ainda que prolongado das respectivas funções conferir o direito a essa categoria.

3- Nunca os autores, ora recorridos, alimentaram quaisquer expectativas de, sem concurso, vir a ascender a categoria de tecnico auxiliar, antes os autores tiveram sempre perfeito conhecimento do caracter precario e temporario de exercicio das funções superiores em causa.

4- Tanto do regime juridico aplicavel - Decreto n. 381/72 - como do regime convencional a que esta sujeita a ora recorrente, resulta, sem margem para duvidas, que as situações de exercicio de funções superiores apenas conferem direito ao recebimento das correspondentes diferenças salariais.

5- Mesmo a ser aplicavel, que o não e, o regime legal geral, este sempre permitiu em certas situações justificadas, como e inequivocamente a dos autos, a existencia de situações de exercicio prolongado ou de longa duração de funções de categoria superior, como resulta da correcta interpretação do n. 2 do artigo 22 da L.C.T..

6- O douto acordão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação do regime juridico aplicavel a situação "sub judice", designadamente do artigo 8 do Decreto n. 381/72, de 9 de Outubro.

7- Deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se o douto acordão recorrido.

Os autores contra-alegaram defendendo o julgado.

Neste Supremo Tribunal, a Excelentissima Procuradora-

-Geral Adjunta emitiu o douto parecer de folhas 185, no qual conclui que deve negar-se a revista.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir:

As instancias consideram assente a seguinte materia de facto, que nos cumpre acatar:

- os autores foram admitidos ao exercicio da re, mediante contrato de trabalho sem termo, no ano de 1956 o 1 e 4, o 2 no ano de 1971 e o 3 no ano de 1961.

- Hoje todos possuem a categoria profissional de tecnico auxiliar, com a retribuição mensal de 69550 escudos.

- Ascenderam a referida categoria em 1 de Agosto de

1983, sendo-lhes atribuido o escalão 13 da grelha de vencimentos.

- Posteriormente ascenderam ao escalão 12 em Fevereiro de 1985, ao escalão 11 em Agosto de 1985, ao escalão 10 em Janeiro de 1986 e ao escalão 8 em Fevereiro de 1987.

- Anteriormente possuiam a categoria profissional de escriturario, os dois primeiros autores e de chefe de brigada o 3 e o 4.

- O 1 e o 2 autores exerceram as funções inerentes a categoria de tecnico auxiliar desde respectivamente, 1 de Julho de 1976 e 1 de Fevereiro de 1977.

- Tais funções consistem, fundamentalmente: para o 1 autor, na coordenação e instrução dos processos de consulta e encomendas ao mercado; no tratamento de todos os documentos expedidos e recebidos de todos os restantes orgãos da empresa, na analise de todas as reclamações escritas efectuadas pelos orgãos da empresa, diligenciando para a boa resolução das situações reclamadas; na analise dos mapas da situação de materiais "criticos" em falta, quer sejam de primeira ou de segunda prioridade, referentes a material motor ou rebocado, desenvolvendo as acções necessarias a um rapido desbloqueamento do referido material junto das zonas de manutenção e grupos oficinais; para o 2 autor, na execução da nomenclatura geral dos materiais, relativa ao material que equipa locomotivas e automotoras, bem como o material rebocado e ainda a alteração de novas nomenclaturas.

- Desde 1 de Outubro de 1975 que o 3 e 4 autores exercem funções constituindo fundamentalmente na execução da nomenclatura geral dos materiais, relativa ao material que equipa locomotivas e automotoras, bem como o material rebocado e ainda a alteração de novas nomenclaturas.

- Os regulamentos internos da re prevem, desde Maio de

1973, a realização de concursos para preenchimento de vagas na categoria de tecnico auxiliar, anteriormente a

1975 designada distintivamente por adido tecnico e adido administrativo.

O problema dos autos equaciona-se nos seguintes termos:

Os dois primeiros autores tinham a categoria profissional de escriturario e os outros dois, a de chefe de brigada, desempenhando as correspondentes funções ao serviço da C.P..

A partir de, respectivamente, 1-7-76, 1-2-77, 1-10-75 e

1-10-75, passaram os autores, por determinação da re, a exercer as funções inerentes a categoria profissional de tecnico auxiliar, mas esta categoria so lhes veio a ser atribuida em 1 de Agosto de 1983. Põe-se, por isso, a questão de saber se os autores tem direito a que lhes seja reconhecido pela re o direito a categoria de tecnico auxiliar desde as datas em que iniciaram o exercicio das suas novas funções, com os consequentes reflexos sobre as suas retribuições.

Diga-se, desde logo, que a questão não e nova.

Efectivamente, ja por diversas vezes tem este Supremo

Tribunal sido chamado a pronunciar-se sobre situações precisamente identicas as dos presentes autos, vindo a decidir em sentido favoravel a pretensão dos autores, tambem ferroviarios ao serviço dos Caminhos de Ferro Portugueses. Citamos, entre outros, os acordãos de

26-3-85, in B.M.J., n. 345,323 e de 30-3-90, in A.D., n. 346, 1286 e o recente acordão de 5-2-92 - proc n. 3129, ainda inedito.

Não trazendo a re nesta acção quaisquer dados ou argumentos novos, não vemos motivo algum para se alterar a jurisprudencia que se firmou quanto a este problema, que nos parece inatacavel.

Vejamos porque.

Tem sido entendimento pacifico, tanto na doutrina, como na jurisprudencia, em face do disposto no n. 1 do artigo 22 da L.C.T., que a categoria profissional de um trabalhador se afere pelas funções por ele efectivamente exercidas. Quer dizer, a qualificação profissional, embora competindo a entidade patronal, deve corresponder ao nucleo essencial das funções desempenhadas.

Ha, porem, casos, previstos expressamente na lei, em que o exercicio pelo trabalhador de funções proprias ou especificas de outra categoria mais elevada que a sua não lhe da o direito a adquirir essa categoria.

Estamo-nos a referir a figura do "ius variandi", que consiste na faculdade que a entidade patronal tem de, em certas situações exigir ao trabalhador a execução de serviços não compreendidos no objecto do contrato e que, portanto, se afastam das funções inerentes a sua categoria profissional.

Trata-se de uma situação de caracter excepcional, na medida em que se traduz num desvio aos principios da invariabilidade da prestação e da permanencia da posição do trabalhador na empresa (qualificação ou categoria), que vem consagrado nos ns. 2 e 3 do artigo 22 da L.C.T..

Com efeito, o mencionado artigo, depois de enunciar no seu n. 1 o principio geral de que o trabalhador deve exercer uma actividade correspondente a categoria para que foi contratado, consagra uma excepção a essa regra ao estatuir no n. 2 que, salvo estipulação em contrario, a entidade patronal pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o trabalhador de serviços não compreendidos no objecto do contrato, desde que tal mudança não implique diminuição da retribuição, nem modificação substancial da posição do trabalhador, esclarecendo o numero seguinte que quando aos serviços temporariamente desempenhados corresponder um tratamento mais favoravel, o trabalhador tera direito a esse tratamento.

São, pois, requisitos do "ius variandi": a) Não ter havido estipulação em contrario; b) Assim o exigir o interesse da empresa; c) Ser a mudança meramente transitoria; d) Não implicar diminuiçâo de retribuição nem modificação substancial da posição do trabalhador. e) Implicar um tratamento mais favoravel para o trabalhador quando as novas funções temporariamente desempenhadas corresponder esse tratamento.

Entre os varios pressupostos do "ius variandi" ha sem duvida um que pela sua natureza e importancia se distingue dos demais.

Reportamo-nos ao requisito da transitoriedade da mudança ou variação de funções. Com efeito, o que caracteriza essencialmente a figura do "ius variandi" e a sua natureza temporaria. O "ius variandi" existe para fazer face a situações de caracter transitorio, para remover dificuldades momentaneas surgidas no ambito da empresa e não para dar satisfação a necessidades normais e permanentes, habituais.

Ora o que resulta dos autos e que a re manteve os autores no desempenho das funções proprias da categoria de tecnico auxiliar durante mais de 6 ou 7 anos, antes de os promover a essa categoria e tal periodo de tempo e, obviamente, demasiado longo para se poder concluir que se tratou de uma mudança temporaria de funções, ao abrigo do exercicio do "ius variandi". Pelo contrario, tem de entender-se que quem exerceu determinadas funções durante 6 ou 7 anos, exerceu-as a titulo permanente e não transitorio, perdendo, assim, toda a justificação e manutenção da categoria anterior porque deixou de corresponder as funções efectivamente exercidas com caracter de normalidade. Quer dizer, quando a alteração e permanente, como sucedeu na hipotese "sub judice", o "ius variandi" não pode funcionar, visto que nesse caso a mudança obriga a uma nova qualificação profissional, por força do principio geral contido no n. 1 do artigo 22 da L.C.T..

Defende-se, no entanto, a recorrente argumentando que nos termos do artigo 8, n. 1, do Decreto n. 381/72, de

9 de Outubro, que versa sobre a disciplina legal do trabalho prestado as empresas concessionarias de serviço publico dos transportes ferroviarios, o exercicio de funções de categoria superior não implica o reconhecimento do direito a integração na categoria cujas funções são exercidas.

Mas sem razão.

Na realidade, aludido decreto que, alias, mandou aplicar a empresa re o regime juridico do contrato individual de trabalho aprovado pelo Decreto-Lei n. 49408 (L.C.T.), não consagra desvio algum ao preceituado no artigo 22 deste diploma, tendo-se limitado a prever no artigo 8 certas alterações de funções em termos que se identificam ou harmonizam com a regra geral do artigo 22.

E, por outro lado, tambem não colhe o outro argumento da recorrente da obrigatoriedade do concurso para a promoção a tecnico auxiliar, pois como se observou no ja citado acordão de 5 de Fevereiro findo, a entender-se assim estar-se-ia a atribuir a entidade patronal um poder ilimitado em materia de qualificação profissional dos seus trabalhadores, caindo-se na arbitrariedade, ja que lhe bastava não abrir concursos para que aqueles ficassem impedidos de ascender a categoria superior correspondente as funções efectivamente desempenhadas, assim se violando o principio geral do n. 1 do artigo 22 da L.C.T..

Nestas circunstancias e uma vez que os autores exerceram a titulo permamente e não meramente transitorio as funções proprias de tecnico auxiliar antes da sua promoção a essa categoria, impõe-se reconhecer o direito a tal categoria com efeitos a partir das datas em que iniciaram a nova actividade, com todas as consequencias legais, exactamente como decidiram as instancias.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente.

Pelo exposto, negam a revista e confirmam o douto acordão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 25 de Março de 1992

Barbieri Cardoso,

Sousa Macedo,

Jaime de Oliveira.

Decisões Impugnadas:

I- Sentença de 90.04.23 do Juizo (2) de Lisboa;

II- Acordão de 91.04.17 do Tribunal da Relação de

Lisboa.