Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

"AA", intentou em 14.12.99 no Tribunal do Trabalho de Lisboa a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo ordinário, contra:

Hospital Amadora Sintra, Sociedade Gestora SA. e Ministério da Saúde:

Pedindo que seja declarada a ilicitude do seu despedimento, condenando-se a primeira Ré a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, na categoria de motorista, com a retribuição mensal de 146.000$00 e sucessivos aumentos salariais, bem como na quantia de 30.000$00, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia em que, por qualquer forma, a contar da citação, aquela o impeça de retomar o trabalho.

Mais pediu a condenação solidária dos RR. a pagar-lhe a quantia de 3.878.940$00, bem como as retribuições vencidas contadas desde um mês antes da interposição da acção, até à audiência da discussão e julgamento e ainda os juros legais vincendos desde a citação sobre 3.003.800$00.

Para tanto alegou, em síntese o seguinte:

Foi admitido ao serviço da Direcção-Geral de Saúde, com contrato de trabalho por tempo indeterminado, em 30.10.94, contrato este verbal, para desempenhar as funções inerentes à categoria profissional de motorista da Comissão Instaladora do Hospital Fernando da Fonseca (Amadora/Sintra).

Em Janeiro de 1996, foi objecto de mudança da entidade patronal, passando a receber ordens, a ser pago e a estar inserido no Hospital Amadora Sintra-Sociedade Gestora, SA., tendo assinado umas folhas contra sua vontade pois, de contrário, seria despedido.

No ano de 1999 foi-lhe instaurado processo disciplinar com intenção do despedimento por: alegadamente ter dado 13 faltas injustificadas no decurso do mesmo; havendo - sempre no decurso do citado ano - deixado a chave da viatura que lhe estava distribuída no tabuleiro do expediente, e não ter entregue a quem de direito a mercadoria da Codam.

Por tudo isto foi-lhe imputada a violação dos deveres de assiduidade, zelo e diligência.

Foi despedido em 21.10.99.

O A. em 1995 recebeu com carácter de regularidade e todos os meses uma retribuição de 140.000$00, não lhe tendo sido pago igual montante a título, de subsídio de férias e 13º mês, o que lhe confere o direito de exigir das RR. solidariamente 280.000$00 e juros legais acrescidos da taxa de 5%.

A retribuição do A. foi reduzida a partir de Janeiro de 1996, para o montante mensal de 90.000$00; em 1997 foi aumentado de 1.700$00 sobre os 90.000$00; e em 1998 recebeu 96.000$00.

Assim o A. tem direito a exigir das RR a quantia de 3.878.940$00 e para efeitos de entrega na Segurança Social a quantia de 1.043.821$00.

Os RR. contestaram em síntese, pela seguinte forma.

O " Hospital Amadora/Sintra, sustentou a legalidade do despedimento, afirmando nada dever ao A.

O Estado, invocou a incompetência absoluta dos Tribunais de Trabalho e a nulidade do pretenso contrato de trabalho.

O A. respondeu à matéria da excepção, pugnando pela competência daqueles.

Após a realização de uma tentativa de conciliação sem resultados, foi proferido despacho saneador, absolvendo-se aí o Estado do pedido.

Inconformado, o A. recorreu, recurso que acabou por ser recebido como de apelação, por subir a afinal.

Prosseguindo o processo os seus termos, teve lugar a audiência de discussão e julgamento, vindo a ser proferida sentença que absolveu, igualmente, a Ré Hospital Amadora/Sintra do pedido.

Mais uma vez inconformado, o A. apelou.

O Tribunal da Relação de Lisboa, conheceu ambos os recursos julgando-os improcedentes.

E é deste acórdão que o A. traz agora o presente recurso de revista, que alegou oportunamente, apresentado as seguintes conclusões:

" A) O douto acórdão ao declarar que os subsídios de férias e o 13º Mês foram integralmente pagos, sendo certo que não se encontram pagas todas as médias das componentes variáveis da retribuição viola o DL nº 88/96, de 3 de Julho e ao declarar que tendo havido transmissão do estabelecimento a assinatura do novo contrato através da qual se baixou a retribuição em 50% é válida viola o disposto nos artigos 37º e 97º do RJCIT uma vez que a subordinação a dependência económica nunca cessaram ou por qualquer forma estiveram suspensas.

B) Tendo ficado provado que o autor entre 16 de Novembro de 1998 e 11 de Janeiro de 1999 foi pacificamente aceite pela entidade patronal como de baixa por doença e ainda que a entidade patronal relativamente ao dia 11 de Março de 1999 recebeu um documento comprovativo de que o autor esteve, por um período superior a 6 horas na urgência do Hospital de Santa Maria e ainda que tentou substituir uma das ausências por um dia de férias, ficando apenas acusado, de não ter entregue a comunicação de impedimento que curiosamente a entidade patronal nunca se dignou dizer não corresponder à verdade, nunca disse ou deu a entender que o impedimento não se continuou a verificar, tem de se concluir que o trabalhador ou não estava obrigado a comunicar a prorrogação, ou não esteve animado de qualquer culpa grave. Ora, a existência ou não de impedimento prolongado é uma questão, em sentido técnico, e não um mero juízo de valor desde logo em poder e dever consubstanciar uma causa de exclusão de ilicitude.

C) Não ficou provada a existência de qualquer prejuízo, a entidade patronal não beneficia de qualquer presunção de culpa do trabalhador e a partir de 16 de Dezembro de 1998, por força da suspensão automática do contrato de trabalho, a entidade patronal ficou impedida de exigir o cumprimento do dever de assiduidade do trabalhador, uma vez que este só existe quando e na medida em que não restem dúvidas acerca da obrigatoriedade da prestação efectiva de trabalho. Pela ausência de ilicitude e ou pela inexistência de culpa grave, deve ser declarada a ilicitude do despedimento (artigos 73º a 81º do RJCIT e DL nº 398/03, art. 3º, nº 1).

Nestes termos e nos demais de direito doutamente supridos deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e por via dele ser revogado o acórdão recorrido, como é de Justiça.

Contra-alegaram os RR/Recorridos, Estado Português e Hospital Amadora/Sintra, Sociedade Gestora, SA., defendendo a improcedência do recurso.

Correram os vistos legais.

Cumpre apreciar e definir.

Vem dada como provada a seguinte matéria de facto:

"A) Autor e réu Hospital celebraram o contrato com início em 1 de Fevereiro de 1996 e por tempo indeterminado, junto fls. 34 a 36, mediante o qual o Autor exercia as funções de motorista em regime de isenção de horário de trabalho;

B) Mediante o salário base mensal de 70.000$00 acrescido de um acréscimo de 20.000$00 a título de remuneração por isenção de horário;

C) Por nota de culpa de 10 de Agosto de 1999 instaurou a ré ao autor procedimento disciplinar, que viria a culminar no despedimento do autor com efeitos a 13 de Outubro de 1999, nos termos da decisão de fls. 18.

D) Em 1999 o autor faltou ao serviço nos dias 12, 13, 14, e 15 de Janeiro, 9, 10, 11 e 12 de Março, 14 e 17 de Maio, 23, 29 e 30 de Junho e 12 de Julho (1);

E) O autor entre 16 de Novembro de 1998 e 11 de Janeiro de 1999 esteve de baixa por doença.

F) O autor não apresentou à ré qualquer justificação escrita nem atestado médico no tocante às faltas de 12 a 15 de Janeiro de 1999.

G) O autor foi observado em 14 de Janeiro de 1999 no serviço de saúde ocupacional do Hospital e foi considerado pelo médico do trabalho apto sem vigilância para a retoma das suas funções;

(1) Na sentença foi rectificado este quesito, excluindo-se da situação de faltas os dias 10 e 11 de Março, que aliás não constavam da nota de culpa.

H) Era uma situação que ás vezes acontecia na ré, a de os trabalhadores usarem os dias de férias para cobrirem situações de faltas;

I) No dia 11 de Março de 1999 o autor esteve no serviço de urgência do Hospital Santa Maria das 8h25 às 14h53;

J) No dia 20 de Agosto de 1999 o autor entregou à ré documento comprovativo de que esteve no serviço de urgência do Hospital de Santa Maria das 8h25 às 14h53;

L) O autor foi atendido nos serviços de Saúde ocupacional do Hospital no dia 17 de Maio de 1999;

M) No dia 17 de Julho, num sábado pelas 17h00 foi entregue ao autor com carácter de muito urgente um pedido de transporte de mercadoria a executar na empresa Codam, tendo o autor ido buscar tal mercadoria;

N) Contudo ao regressar não a entregou, tendo-a deixado dentro da viatura utilizada, onde viria a ser encontrada no dia 19 de Julho pelas 20h00;

O) O horário de trabalho do autor era de segunda a sexta feira;

P) A chave só tem de ser devolvida ao segurança do átrio no final do dia e mediante aposição de assinatura do registo de entrega;

Q) O autor continuou a trabalhar para a ré até 12 de Julho de 1999;

R) Em 1998 o autor auferia a título de salário base e junção de horário o montante global de 96.000$00."

Conhecendo de direito.

Relativamente ao R. Estado Português, condensa o A/Recorrente a sua discordância na alínea A) das conclusões da alegação.

E, em suma, reportando a mesma ao corpo da dita alegação, refere aquele que o acórdão impugnado devia ter declarado a validade do contrato de trabalho durante o seu período de execução.

E certo é - continua - que o subsídio de férias e o 13º mês não foram integralmente pagos, se atender ao facto de o valor dos mesmos dever ser igual ao que o trabalhador recebeu nos 11 meses de laboração sendo que o trabalho suplementar e o abono pela lavagem (do carro), pela sua regularidade e periodicidade, não podem deixar de ser atendidos.

Por outro lado entende que estão presentes os requisitos legais da transmissão de estabelecimento e a assinatura de um contrato com uma retribuição inferior em quase 50% à anterior, não pode, deixar de ser considerada nula por violação do art. 37º da LCT e do art. 97º do RJCIT.

Pois bem.

Como se escreveu no acórdão impugnado, o Recorrente não pôs em causa a decisão da 1ª instância relativa à declaração de nulidade do contrato, que se diz ter existido entre ele e o R. Estado, que por isso transitou em julgado.

Seria, sim, uma incongruência declarar agora a sua validade durante o período de execução.

Questão diversa é a da produção de certos efeitos, apesar disso, nos termos do art. 15º da LCT, aprovada pelo Dec.Lei nº 49408 de 24.11.69, que reza assim:- "O Contrato declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução."

E foi o que aquele acórdão fez, nos termos que entendeu.

Relativamente ao subsídio de férias e de Natal considerou-se que os mesmos já haviam sido pagos em duodécimos mensais.

Esqueceu-se a este propósito.

" Quanto aos subsídios de férias e 13º mês de 1995, verifica-se pelos documentos juntos a fls. 52 a 60 que tais subsídios eram pagos em duodécimos mensais. Efectivamente nesse ano de 1995 o ordenado do A. era decomposto nas seguintes parcelas:

- vencimento base - 86.400$00;

- subsídio de alimentação - 10.920$00;

- abono pela lavagem do carro - 6.386$00;

- horas extraordinárias - 28.800$00;

- duodécimo (Natal + Férias) - 14.400$00.

Daqui resulta que, contrariamente ao que o A. alega, os subsídios de férias e de Natal relativos ao ano de 1995, foram efectivamente pagos, embora em duodécimos mensais, não sendo devidos."

E analisando o quadro exposto, vê-se que o devido pelo trabalho suplementar e o abono, pela lavagem do carro não contavam para o cálculo dos subsídios de férias e de Natal, relevando apenas para o efeito a retribuição base.

Ora , e quanto ao subsídio de férias, diz-se claramente no nº2, com referência o nº 1 do art. 6º do Dec-Lei 874/76, de 28.12 (LFFF.), que o mesmo deve ser igual à retribuição correspondente ao período de férias a qual, por sua vez, "não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo.

Por isso, e visto também o disposto no art. 82º, nº 2 e 3, da LCT, não pode deixar de se entender que aqueles complementos integram o subsídio em causa.

E nem o art. 86º da mesma LCT constitui obstáculo, atenta a regularidade e importância relativa no caso de remuneração de trabalho extraordinário.

Relativamente ao subsídio de Natal, legalmente instituído pelo Dec-Lei nº 88/96, de 3.7 (antes existia ao nível de instrumentos de regulamentação colectiva), há que ter em atenção o seu art. 2º, nº1, que preceitua assim:

" Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano."

Ora este dispositivo não tem sido objecto de uma leitura uniforme, defendendo uns que apenas deve ser considerada a retribuição de base, enquanto outros sustentam que a retribuição deve ser entendida aqui na sua excepção mais ampla (cfr. art. 82º, nº2 da LCT).

Neste último sentido se pronunciou, por exemplo, Jorge Leite (Questões Laborais, Ano III, nº8, 1996, pág. 215) e é também essa a posição da jurisprudência recente deste Supremo Tribunal (v. Acs. de 19.3.03, nº 4074/02, de 19.2.03, nº 4072/02 e de 4.12.02, nº 3606/02).

E à falta de elementos decisivos em contrário, não se vê, efectivamente, porque é que o citado art. 2º, nº1, da LFFF deva ser interpretado de uma forma restritiva.

Sendo assim, e em conclusão relativamente ao ano de 1995 o devido pelo trabalho suplementar e o abono pela lavagem do carro devem integrar os subsídios de férias e de Natal.

Passemos, pois, ao caso da falada transmissão do estabelecimento, a partir da qual o Recorrente pretende que é nulo o verificado abaixamento salarial.

Ora, independentemente de se saber se a referida transmissão ocorreu ou não, o que é exacto é que, a nível de contrato de trabalho celebrado entre o A. e o R. Estado, não houve qualquer transmissão da posição deste para a Ré Hospital Amadora/Sintra, Sociedade Gestora, SA. uma vez que aquele é nulo como já se sabe, e deixou de ser executado quando a segunda Ré passou a administrar o citado Hospital.

O que sucedeu foi que aquela sociedade celebrou com o A. um contrato com início em 1 de Fevereiro de 1996, que nada tem a ver com o anterior, e, relativamente ao qual, dentro do princípio da liberdade negocial, nada impedia que fosse acertada a retribuição em moldes diferentes da antecedente.

Entremos, então agora, na parte do recurso que respeita ao despedimento decretado pelo Hospital Amadora/Sintra, Sociedade Gestora, SA.

Em causa, justamente, a questão das faltas dadas pelo A. e que foram um dos fundamentos daquele acto.

E atendo-nos às conclusões das alegações, como se impõe (art. 684º, nº3, do CPC), comecemos pela matéria referenciada sob a alínea B) que, para melhor compreensão do caso, mais uma vez se transcreve.

Diz ela:

"Tendo ficado provado que o autor entre 16 de Novembro de 1998 e 11 de Janeiro de 1999 foi pacificamente aceite pela entidade patronal como de baixa por doença e ainda que a entidade patronal relativamente ao dia 11 de Março de 1999 recebeu um documento comprovativo de que o autor esteve, por um período superior a 6 horas na urgência do Hospital de Santa Maria e ainda que tentou substituir uma das ausências por um dia de férias, ficando apenas acusado de não ter entregue a comunicação do impedimento que curiosamente a entidade patronal nunca se dignou dizer não corresponde à verdade, nunca se disse ou deu a entender que o impedimento não se não se continuou a verificar, tem de se concluir que o trabalhador ou não estava obrigado a comunicar a prorrogação, ou não esteve animado de qualquer culpa grave. Ora a existência ou não de impedimento prolongado é uma questão em sentido técnico, e não um mero juízo de valor desde logo por poder e dever consubstanciar numa causa de exclusão da ilicitude."

Convém recordar agora que um dos fundamentos do despedimento, de acordo com a nota de culpa, é o facto de o A. interpoladamente, ter faltado injustificadamente durante o ano de 1999, por 13 vezes, mais concretamente nos dias 12, 13, 14 e 15 de Janeiro, 9 de Fevereiro, 9 e 12 de Março, 14 e 17 de Maio, 23, 29 e 30 de Junho e 12 de Julho.

E, a nível desta acção deu-se como provado que o A. faltou, efectivamente, em tais dias, com excepção do dia 9 de Fevereiro, e considerou-se que não justificou as faltas, sendo que tal ónus lhe cabia.

Pretende o A. agora que, tendo ficado provado que esteve de baixa por doença entre 16 de Novembro de 1998 e 11 de Janeiro de 1999, aconteceu por isso a suspensão do contrato de trabalho, o que justificava sua ausência em termos futuros.

Mas não tem razão, como justificadamente se diz no acórdão recorrido.

Na verdade, se é um facto que o contrato de trabalho se suspende quando o impedimento temporário do trabalhador se prolongue por mais de um mês, como aqui aconteceu, por razão que não lhe seja imputável, nomeadamente por motivo de doença, nos termos do art. 3º, nº1, do Dec-Lei nº 398/83, de 2.11, certo é também que "terminado o impedimento, o trabalhador deve regressar à entidade empregadora, para retomar o serviço, sob pena de incorrer em faltas injustificadas", nos termos do art. 4º do mesmo diploma.

Ora o A., como decorre da matéria fáctica não se apresentou ao serviço após a cessação do impedimento, em 11.1.99.

E mesmo a sua observação no serviço de saúde ocupacional do Hospital no dia 14.1, em que foi considerado apto com vigilância para a retoma de funções, não modifica o cariz das coisas.

É que, repete-se, a situação de impedimento cessou em 11.1.99, não havendo qualquer razão para se falar em prorrogação daquela.

Quanto ao facto de o A. ter estado, relativamente ao dia 11 de Março de 1999, no Serviço de Urgência do Hospital Santa Maria, das 8h25 às 14h53, a verdade é que só o comprovou perante a entidade patronal no dia 20 de Agosto do mesmo ano, já depois da dedução da nota de culpa, o que conduz a que a falta não se possa ter por justificada, atenta a extemporaneidade verificada. Com efeito o art. 25º, nº 2, do Dec-Lei nº 874/76 dispõe que "quando imprevistas as faltas justificadas serão obrigatoriamente comunicadas à entidade patronal logo que possível". E aqui, patentemente, ultrapassou-se tudo quanto era razoável.

No que concerne à questão da substituição de uma das ausências por um dia de férias - e independentemente da relevância que pudesse assumir não vem sequer provado ao contrário do que se alega, que o A. o terá tentado junto da entidade patronal.

Pura irrelevância, pois.

Passemos à última das conclusões da alegação, que constitui a alínea c).

Na, mesma defende-se que, pela inexistência de ilicitude e/ou de culpa grave, deve ser declarada a ilegalidade do despedimento.

E para tanto aduz-se que não ficou provada a existência de qualquer prejuízo, a entidade patronal não beneficia de qualquer presunção de culpa do trabalhador e a partir de 16 de Dezembro de 1998, por virtude da suspensão do contrato de trabalho, o empregador não podia exigir o cumprimento do dever de assiduidade.

Pois bem.

A esta última questão já se respondeu.

vejamos o demais.

Diz o recorrente, que o art. 10º, nº2, al. g) da LCCT, aprovada pelo Dec-Lei nº 64-A/89, de 27.2, exige em vista do despedimento, que o comportamento do trabalhador seja animado por dolo ou culpa grave, acontecendo que o seu foi visto em abstracto, pela negligência de um bom pai de família (arts. 799º, nº2 e 487º, nº 2, ambos do C.C.), e não em ..., como sem mister.

Ora não há dúvida de que a falta não sendo justificada integra um comportamento ilícito, presumindo-se a culpa do trabalhador nos termos dos art.s 799º, nº1 do CC e 25º, nº 4, da LFFF. (v. Pedro Romano Martinez "Direito do Trabalho", Almedina 2002, pág.514, nota 1, e RDES, 1987, nº2, pág.228).

E segundo o art. 27º, nº3, da citada LFFF verifica-se infracção disciplinar grave se o trabalhador faltar injustificadamente três dias consecutivos ou seis interpolados no período de um ano.

Mas como se refere no acórdão desta 4ª Secção de 31.10.00, nº 2016/00, a gravidade das faltas face ao despedimento tem o tratamento próprio no art. 9º da LCCT.

E neste diz-se no seu nº1 que "O comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho constitui justa causa de despedimento."

E o nº 2 do artigo elenca, exemplificando, uma série de comportamentos do trabalhador que poderão constituir justa causa.

E entre eles conta-se o da alínea g), que diz assim: "faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa ou, independentemente de qualquer prejuízo ou risco, quando o número de faltas injustificadas atingir, em cada ano, cinco seguidas ou dez interpoladas."

E o nosso caso encaixa-se na derradeira hipótese.

Mas estes comportamentos, como é jurisprudência corrente, hão-de ser vistos à luz da doutrina do nº1, acima transcrito, ou seja, para constituírem, efectivamente, justa causa de despedimento, hão-de tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

E como consta Pedro Furtado Martins ("Cessação do Contrato de Trabalho", 2ª edição, pág.85) tal impossibilidade há-de ser entendida não em sentido material, mas em sentido jurídico e como sinónimo de inexigibilidade.

A verificação da justa causa pressupõe que não seja exigível ao empregador que prossiga na relação.

Pedro Romano Martinez (ob. citada, pág.856) diz a propósito:

" Os exemplos de comportamentos do trabalhador que podem constituir justa causa de despedimento (art. 9º, nº2 LCCT) apesar de terem de ser apreciados com base na cláusula geral do nº 1 do art. 9º LCCT, podem pressupor uma diferente mudança. Deste modo, tomando como exemplo o disposto na alínea g) do nº2 do art. 9º da LCCT, verifica-se que uma falta injustificada, quando determine um risco grave para a empresa, pode tornar impossível a subsistência da relação laboral, e pressupõe-se que cinco faltas injustificadas seguidas ou dez interpoladas causam um prejuízo grave à empresa estando facilitada a demonstração da insubsistência do vínculo laboral."

E ouçamos ainda Menezes Cordeiro ("Manual de Direito do Trabalho, "Coimbra,1991, págs. 839/840).

Diz ele:

" As faltas injustificadas são, por definição, ilícitas e culposas.

(...) Se o trabalhador duma empresa se sente autorizado a faltar sem justificação, ele está a sobrecarregar os seus colegas e a economia em geral. Tal como ele, todos teriam igual direito a faltar: nenhum processo produtivo seria possível. Por isso o absentismo é um problema público, que não pode deixar de ser disciplinarmente reprimido. Além disso, a falta injustificada faz esboroar a confiança merecida pelo trabalhador.

Provadas as faltas injustificadas - logo ilícitas e culposas - no máximo legal, está praticamente preenchido o tipo de justa causa.

Os seus reflexos na relação de trabalho advêm agora de juízos de experiência e de razoabilidade.

Admite-se que, por essa via, se salve o contrato do trabalhador que não logrou justificar a falta em tempo útil, por mera falha documental, mas que, objectivamente, possa convencer que isso nunca mais se repetirá. Mas não parece adequado, por essa via, deixa penetrar um tipo de benevolência que a lei expressamente vedou e que tem imensas custas para o País."

São palavras que, na sua generalidade, merecem o nosso acolhimento.

Por isso se há-de entender que um número de doze faltas injustificadas em cerca de meio ano consubstancia, nas circunstâncias do caso, a justa causa a que se reportam os nºs 1 e 2, al.g) da LCCT, o que equivale a dizer que o despedimento se mostra lícito, soçobrando assim a pretensão do Recorrente.

Por todo o exposto, acorda-se em conceder a revista em parte, condenando-se o R. Estado Português a pagar ao A./Recorrente, relativamente ao ano de 1995, a quantia de 175,51 euros (35.186$00) pelo subsídio de férias e outro tanto pelo subsídio de Natal, assim revogando o acórdão impugnado nesta parte, que, no mais vai confirmado.

Custas do recurso pelo Recorrente, na proporção de 95%, estando o Estado delas isento.

Lisboa, 26 de Novembro de 2003

Ferreira Neto,

Diniz Roldão,

Fernandes Cadilha.