Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I.

Relatório

1.

AA, com os sinais dos Autos, instaurou, em 17.09.2008, no Tribunal do Trabalho do Porto, acção de impugnação do despedimento contra a sociedade «BB – … Ld.ª», pedindo, a final, que seja declarado insubsistente, proferido sem justa causa e ilícito, o despedimento promovido pela Ré e, consequentemente, a condenação desta:

a) - No pagamento das retribuições que se vencerem desde a data da propositura da acção e até ao trânsito em julgado da decisão final;

b) - No pagamento da quantia de € 52.695,00, a título de indemnização por despedimento sem justa causa, ressarcimento de danos não patrimoniais, retribuição de trabalho suplementar, diuturnidades e férias não gozadas, acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal.

Alegou para o efeito, em síntese útil, ter sido admitido, em Janeiro de 1980, ao serviço de seu pai, o qual era dono de um restaurante, sendo que em finais de 2001 passou a trabalhar para a aqui Ré (a qual adquiriu ao pai do A. o referido restaurante), como empregado de mesa.

Na sequência da instauração de processo disciplinar, a Ré despediu o Autor, despedimento que é ilícito, por inexistência de justa causa.

A Ré contestou, defendendo a licitude do despedimento e pedindo a condenação do A. como litigante de má fé.

O Autor respondeu, pedindo, também, por sua vez, a condenação da Ré como litigante de má fé.

Discutida a causa, proferiu-se sentença a julgar a acção parcialmente procedente, declarando ilícito o despedimento do A. e condenando a Ré a pagar-lhe:

- Uma indemnização em substituição da reintegração, correspondente a 30 dias de remuneração-base e diuturnidades por cada ano de serviço (€ 655,50), contada desde Dezembro de 1983 e até ao trânsito em julgado da decisão, ascendendo a parte já vencida à quantia de € 18.354,00;

- As retribuições que o A. deixou de auferir em virtude do despedimento, desde 17.09.2008 e até ao trânsito em julgado da sentença, à razão mensal de € 655,50, encontrando-se já vencida a quantia global de € 15.732,00;

- A quantia de € 30,00, a título de diuturnidades vencidas e não paga desde 01.01.2007;

- A quantia que se vier a apurar em sede de liquidação de sentença, relativa a 11 horas semanais de trabalho suplementar, prestadas pelo A. durante o ano de 2005, e relativa a 7 horas e meia de trabalho suplementar prestadas pelo Autor a partir de Janeiro de 2006 e até ao seu despedimento;

- A quantia de € 21,85, a título de um dia de férias não gozado, das que se venceram no dia 01.01.2007;

- Os juros de mora, à taxa de 4%, sobre as referidas quantias, a contarem da citação até integral pagamento.

2.

A Ré, inconformada, interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, que, pelo Acórdão prolatado a fls. 662-686, lhe concedeu parcial provimento. E, revogando a sentença na parte em que declarou ilícito o despedimento do A. e condenou a R. a pagar-lhe os valores correspondentes, acima discriminados, julgou o despedimento lícito, absolvendo a R. de tais pedidos, mais revogando a decisão recorrida …na parte em que condenou a ré a pagar juros de mora a contar ad citação, relativamente à quantia que se apurar em sede de liquidação de sentença, relativa ao trabalho suplementar prestado, e se substitui pelo presente acórdão e, em consequência, se declara que os juros, nesta parte, são devidos nos termos do art. 805.º, n.º 3, 1.ª parte, do Cód. Civil. (Sic).

Quanto ao mais, confirmou a sentença recorrida.

___

É o A. – e de seguida a R., subordinadamente – que, irresignado, se rebela contra a deliberação sujeita, mediante a presente Revista, cuja motivação fecha com a formulação destas

conclusões

:

1.ª - Logo na petição inicial, o Autor, aqui recorrente, protestou a ilicitude e a invalidade do despedimento – arts. 33° a 50° daquele articulado.

2.ª - Reza o art. 415.º do Código do Trabalho, na versão aplicável (cuja identificação doravante omitiremos quando aludirmos a este mesmo diploma):

"2 - A decisão deve ser fundamentada e constar de documento escrito.

3 - Na decisão são ponderadas as circunstâncias do caso, a adequação do despedimento à culpabilidade do trabalhador, … não podendo ser invocados factos não constantes da nota de culpa, nem referidos na defesa escrita, salvo se atenuarem ou diminuírem a responsabilidade".

3.ª - Na nota de culpa são imputados os seguintes factos:

"1. O Trabalhador, no dia 27 de Novembro, por volta das 15:00h, retirou, sem qualquer autorização da gerência, 2 garrafas pertencentes ao restaurante e levou-as para sua casa, que se situa por cima do local de trabalho.

2. Na mesma hora e local o Trabalhador, sem qualquer razão aparente ou instrução da gerência, foi ao armazém buscar outras duas garrafas, que colocou dentro do balcão frigorífico que está situado no pátio, na parede contígua à cozinha, com o intuito de repor as que tinha retirado do restaurante, de forma a que não se desse pela falta das que tinha retirado anteriormente".

4.ª - Não constam da decisão, discriminadamente, quais os factos imputados ao trabalhador e que, no decurso do processo disciplinar, tenham sido dados como provados.

5.ª - Também não se vê fundamentação, quanto ao apuramento da matéria de facto, que não seja o "prevalecer" das "declarações e depoimentos prestados pelas pessoas inquiridas, sendo, uma delas, o Gerente da Entidade Patronal".

6.ª - O depoimento de um gerente da Ré é inábil para produzir qualquer prova.

7.ª - O único depoimento, de CC, é completamente omisso quanto ao facto de o Autor ter agido sem a autorização da gerência.

8.ª - Na resposta à nota de culpa, o Autor invocou expressamente o conhecimento dos factos por parte da gerência e, nem por isso, foram considerados provados os factos que constam dos pontos 7, 8, 9,11 ou 16 daquela resposta.

9.ª - Nem a ré fundamentou a recusa em ter em conta tal conhecimento pessoal, em violação do disposto no art. 414.º, n.º 1.

10.ª - A entidade patronal conclui que o trabalhador cometeu um crime de furto, sendo que a nota de culpa é completamente omissa quanto à imputação de qualquer facto que consubstancie a intenção ilegítima de fazer seus os objectos que foi acusado de ter levado para casa.

11.ª - A aqui recorrida não discriminou circunstanciadamente todos os factos que vieram a servir de base à decisão ou os que considerou provados, não fundamentou a decisão, não fez qualquer ponderação das circunstâncias do caso, não emitiu qualquer consideração relativamente à adequação da sanção aos factos, não sopesou adequadamente a prova produzida e omitiu a que o trabalhador requerera…

12.ª - E, na conclusão genérica de que estariam "provados todos os factos apresentados na nota de culpa", alguns há acerca dos quais não foi efectuada qualquer prova, designada e principalmente, que o autor agiu sem consentimento da gerência.

13.ª - A ilicitude e invalidade do procedimento resultam do disposto nos arts 429.º, alínea a) e 430.º, n.º 2, alíneas a) a c).

14.ª - Na douta decisão da Primeira Instância, o Meritíssimo Juiz optou por apreciar em primeiro lugar a questão do ponto de vista da sua substância, o que prejudicou a questão da validade formal.

15.ª - Nas suas contra-alegações do recurso de apelação, o autor tornou à questão -ponto 4 e suas conclusões 17.ª a 23.ª.

16.ª - No douto acórdão ora em crise, tal questão não é minimamente abordada em termos de fundamentação, nem proferida qualquer decisão a tal propósito, o que, salvo o devido respeito, entendemos que foi cometida, por omissão, a nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil.

17.ª - Cuja arguição aqui fazemos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo.

18.ª - Tendo presente que a matéria de facto ficou definitivamente assente nos termos do decidido pelo douto acórdão em crise, cremos que fundamentam a decisão de que se recorre os seguintes factos:

KK - O Autor retirou duas garrafas de vinho do frigorífico do restaurante, que levou para sua casa, onde as consumiu.

AAA – Após o mencionado em KK, ao regressar da sua casa, o Autor foi ao armazém buscar outras duas garrafas que colocou junto do balcão frigorífico que está situado no pátio.

DDD - O Autor não tinha autorização da Ré para retirar as duas garrafas do frigorífico e para as levar para casa.

19.ª - Nos termos do disposto no art. 415.º, n.º 3, na decisão não podem ser invocados factos não constantes da nota de culpa nem referidos na defesa, a não ser que atenuem ou diminuam a responsabilidade.

20.ª - Dos reproduzidos na conclusão 18.ª, não constam da nota de culpa:

- Que o Autor tenha consumido as garrafas ou o seu conteúdo;

- Que as garrafas tivessem vinho ou outro qualquer conteúdo.

21.ª - Se os factos não tiverem podido (como não puderam) sustentar a decisão disciplinar, não poderão também fundamentar decisão judicial pela subsistência do despedimento.

22.ª - A acção de impugnação de despedimento não é apta a produzir prova que, na instância disciplinar, não tenha sido lograda.

23.ª - Por outro lado, como bem nota o Digno Procurador da República junto do Tribunal da Relação, a fls 5 do seu parecer, nos termos do art. 435.º, n.º 3, "o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador".

24.ª - Pelo que a matéria que pode servir para aferirmos da bondade do despedimento é, tão-somente, a seguinte:

- O Autor retirou duas garrafas do frigorífico do restaurante, que levou para sua casa.

- Após o mencionado em KK, ao regressar da sua casa, o Autor foi ao armazém buscar outras duas garrafas que colocou junto do balcão frigorífico que está situado no pátio.

- O Autor não tinha autorização da Ré para retirar as duas garrafas do frigorífico e para as levar para casa.

25.ª - Como estaria, então, demonstrada a transferência do que quer que fosse da esfera patrimonial da Ré para a do Autor? Onde estaria demonstrada a intenção de apropriação ilegítima?

26.ª - Acresce ainda que, porque no processo disciplinar a ré não provou que o autor não tinha autorização para retirar as garrafas, em bom rigor, tal facto não poderá também ser atendido para a decisão o facto, (mas foi) adicionado à matéria assente pelo douto acórdão em crise.

27.ª - Citando a douta sentença da Primeira Instância, “a Ré fundamentou a decisão de despedimento do Autor única e exclusivamente com base na apropriação por este de duas garrafas pertencentes ao restaurante que levou para sua casa, após o que as substituiu por outras duas garrafas que entretanto foi buscar ao armazém. Tal conduta, no entender da Ré, consubstancia um acto previsto no artigo 396.º, n.º 3, e), do Código do Trabalho, ou seja, lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa”.

28.ª - E o que, nos termos do já invocado n.º 3 do art. 435.º, terá de balizar a apreciação judicial.

29.ª – E essa convicção e tese da Ré são mantidas na sua contestação, como se vê dos seus artigos 12.º a 22.º.

30.ª - Portanto, é claro, o fundamento para a sanção de despedimento não foram quaisquer factos que constituíssem crime de furto, mas, tão-somente, o causar de prejuízo patrimonial sério.

31.ª - É, pois, nessa perspectiva que terá de ser apreciada a bondade da decisão disciplinar, sob pena de se incorrer no vício cominado no art. 415.º, n.º 3, e de se violar a norma do n.º 3 do art. 435.º.

32.ª - Ao direito disciplinar laboral e ao procedimento disciplinar são aplicáveis os princípios e regras do direito e processo criminal.

33.ª - A convolação da qualificação dos factos e os novos factos que nova qualificação implica constituem alteração, substancial ou não substancial, dos factos, o que implicaria a instauração de novo procedimento, a fim de que pudesse haver condenação, ou a sua comunicação ao arguido, com a concessão de prazo de defesa, sob pena de nulidade – arts. 303.º, 358.º, 424.º, n.º 3 e 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

34.ª - Tanto a nota de culpa como a decisão omitem, por completo, a alusão a factos essenciais à qualificação da conduta do autor como constituindo a prática de um crime de furto.

35.ª - Não deixa de ser significativo procurar o que, quanto a factos, pode colher-se dos diversos processos cujos acórdãos são citados pela aqui recorrente nas suas alegações de apelação, para verificarmos, em qualquer deles, um conjunto de factos que denotam a apropriação ou tentativa de apropriação ilegítima.

36.ª - Bem diverso da precária prova que, no nosso caso, o Tribunal da Relação julgou suficiente para concluir pelo ilícito.

37.ª - Do acervo assente nos termos do douto acórdão atentemos nos seguintes factos, conjugando-os com os reproduzidos nas alíneas KK, AAA e DDD:

A – Factos das alíneas L a O.

Não será adequado ao entendimento do homem médio concluir que, gozando do direito de consumir o vinho em resultado dos termos do contrato de trabalho o poderia fazer também para acompanhar a refeição, na sua casa, situada no piso imediatamente superior do mesmo edifício?

B – Factos das alíneas O a S.

A forma como o autor agiu, em pleno tempo de funcionamento do estabelecimento, ainda com clientes no local, e não, como poderia ter feito, a horas em que o estabelecimento estivesse encerrado e sem ninguém no seu interior, não é o comportamento do ladrão, mas de alguém que age com tranquilidade e com a convicção de que não comete qualquer acto que lhe seja vedado.

C – Factos das alíneas T a V.

Sendo instrumentais, mas importantes, permitem-nos, em conjugação com o historial dos autos, configurar fundadamente e com elevado grau de probabilidade, que o gerente da R. preparou esta armadilha para tentar o despedimento do A., livrando-se de um subordinado mais popular e mais conceituado do que ele próprio.

37.ª - Ainda de particular importância para este raciocínio foi julgado assente que o autor não estava autorizado a levar vinho para sua casa, mas não ficou demonstrado o facto positivo correspondente - que estivesse proibido de o fazer.

38.ª - Finalmente, não se diga que tal entendimento do Tribunal recorrido não possa agora ser sindicado por esse Tribunal, uma vez que estamos a apreciar matéria de facto.

39.ª - A intenção de apropriação ilegítima não consta da matéria de facto, mas do conclusivo da decisão e, nessa conformidade, pode ser corrigida. E deve.

40.ª - Sempre salvo o devido respeito, o douto acórdão em crise é violador, entre outras, das disposições dos arts. 411.º, 414.º, n.º 1, 415.º, 429.º, 430.º, 435.º, 436.º e 437.º do Código do Trabalho de 2003, 668.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, e 303.º, 358.º, 424.º, n.º 3 e 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

Termina pedindo que seja concedido provimento ao presente recurso, com revogação do acórdão em crise, repondo-se em vigor a decisão da 1.ª Instância, com todas as consequências legais, designadamente as pecuniárias, nos termos ali decididos, com prévia baixa, se tal for entendido, para decisão da matéria atinente à invalidade substancial do procedimento disciplinar.

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A R./recorrida contra-alegou, pugnando no sentido de que o ajuizado pela Relação quanto à existência de justa causa para o despedimento não merece censura, devendo manter-se, com a consequente improcedência do recurso deduzido pelo A.

E interpôs, do mesmo passo, como se disse já, recurso subordinado, por não se conformar com a decisão na parte relativa à sua condenação no pagamento de trabalho suplementar.

Alegando,

concluiu

, em conformidade:

1. A Douta Decisão em crise entendeu que a prova de que "por determinação da Ré, o Autor estava obrigado ao cumprimento do seguinte horário de trabalho diário, de 2.ª até sábado, inclusive: entrada às 10H30M; saída às 23H; intervalo entre as 15H30M e as 19H30", é suficiente para que se considere prestado trabalho suplementar, sem necessidade de alegação e prova dos concretos dias em que o mesmo foi prestado.

2. Louva-se, nesse seu entendimento, num Acórdão do STJ de 18.02.2011, do qual extraiu o seguinte excerto:

"Provando-se na acção a efectiva prestação de trabalho suplementar, mas fracassando a prova dos dias e do número exacto de horas em que o trabalho ocorreu para além do período normal, deve o respectivo apuramento ser relegado para posterior liquidação, ao abrigo do disposto no art. 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil."

3. Da análise deste Acórdão infere-se que a matéria de facto que lhe está subjacente é substancialmente diversa da dos presentes autos.

4. Na verdade, nele se pode ler:

" Provou-se que ‘por imposição e no interesse da Ré,

a Autora sempre praticou o seguinte horário de trabalho

: das 10h às 22h, com uma hora de intervalo para o almoço’. (Sublinhado no original).

5. Existe uma diferença abissal entre a seguinte factualidade:

" O A estava obrigado a cumprir o seguinte horário..." (presente caso),

e,

" O A sempre praticou o seguinte horário..." (situação do Acórdão do STJ).

6. No primeiro caso estamos perante matéria factual que define a existência de uma regra; no segundo caso estamos perante matéria factual que retrata a ocorrência de factos traduzidos na forma como o trabalho foi efectivamente prestado.

7. O A., ao pretender fazer-se valer da sujeição a um horário diário que excedia os limites legais para invocar trabalhado suplementar, tinha o ónus acrescido de ter alegado que efectivamente sempre praticou esse horário, o que não fez.

8. O ónus da prova dos factos constitutivos do direito de que se arroga competia ao A, nos termos do art. 342.º, n.º 1, do Código Civil.

9. Contrariamente ao sustentado pela douta decisão em crise, a jurisprudência do Acórdão do STJ 18.2.2011 não se aplicará aos presentes Autos, pois o quadro factual é substancialmente diverso nas duas situações.

10. A invocação de trabalho suplementar não se basta com a prova da obrigação de cumprimento de um horário que exceda o limite legal, sendo necessário alegar e provar em concreto os dias e as horas em que ele foi prestado, cabendo o ónus da prova ao trabalhador.

11. Não tendo o A. alegado, de forma minimamente concretizada, o efectivo trabalho suplementar alegadamente prestado, inexistem fundamentos de facto para a condenação da R., pelo que deverá ser, nessa parte, revogada a douta decisão em crise.

12. A decisão em crise violou os arts. 198.º e 257.º do Código do Trabalho, bem como o art. 342.º, n.º 1, do Código Civil.

Termos em que, remata, deverá ser declarado procedente o presente recurso, com a consequente absolvição da R. do pagamento ao A. de trabalhado suplementar.

Notificado, o A. não reagiu.

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Já neste Supremo Tribunal, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu proficiente ‘parecer’ em que concluiu no sentido de dever julgar-se nulo o Acórdão recorrido, com a consequente baixa do processo à Relação, ou, se assim não for entendido e se o mesmo houver de ser decidido já, deve sê-lo a favor do A., na procedência da invocada ilicitude do despedimento por inexistência de justa causa.

Quanto ao recurso interposto pela R., propende para a sua improcedência face à invalidade dos seus argumentos.

Notificado às partes, apenas a R. respondeu, nos termos de fls. 760, a que nos reportamos.

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Observou-se o disposto no art. 657.º, n.º 2, do NCPC, entregando cópias do projecto aos Exm.ºs Juízes-Adjuntos.

Cumpre ora conhecer.

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3. – O ‘thema decidendum’.

Compulsadas as proposições conclusivas que rematam as motivações recursórias – por onde se afere e delimita, por via de regra, o objecto e âmbito da impugnação – são questões colocadas:

- Da nulidade do Acórdão recorrido.

- Da invalidade (formal) do procedimento disciplinar.

- Da ilicitude do despedimento.

- Do trabalho suplementar (recurso subordinado).

__

II.

Fundamentação

A –

De Facto

.

As Instâncias fixaram a seguinte factualidade:

A. Em Dezembro de 1983 o Autor foi admitido ao serviço de DD para desempenhar funções

[1]

no estabelecimento de restaurante e casa de pasto, sito na Rua ..., n.º …, no Porto.

B. O referido estabelecimento era propriedade do referido DD e de sua mulher, EE.

C. Nos finais de 2001, foi constituída a sociedade Ré, com sede na mesma morada do estabelecimento comercial e tendo como objecto a indústria de restaurante, café, snack-bar, cervejaria, bebidas e comércio de produtos alimentares.

D. Aquando da sua constituição, a Ré adquiriu ao DD e mulher, pelo preço de 2.800.000$00, pago no acto, o estabelecimento comercial identificado em A., aquisição formalizada por contrato de trespasse celebrado em 02.01.2002.

E. Desde a data referida em A. e até à data mencionada em G., o Autor sempre exerceu as seguintes funções: - recepção dos clientes quando entravam no estabelecimento e o encaminhamento para a respectiva mesa; - aconselhamento e informação destes relativos aos alimentos e bebidas disponíveis; - recolha dos pedidos e sua transmissão aos serviços da cozinha; - condução dos alimentos e bebidas à mesa onde os clientes se haviam instalado; - elaboração e apresentação da conta, recepção do meio de pagamento e sua entrega na caixa; - recepção de quaisquer reclamações e sua transmissão à entidade patronal; - limpeza, arrumação e preparação das mesas após o serviço.

F. Durante todo o período de duração do contrato, o Autor desempenhou as descritas funções com zelo, assiduidade, dedicação e competência.

G. O contrato veio a cessar no dia 07.01.2008, por resolução da Ré, com a invocação de justa causa.

H. O local da prestação do trabalho do Autor era nas instalações da sede da Ré.

I. No dia 11.12.2007, foi remetida ao Autor a carta e nota de culpa juntas, de folhas 25 a 28 dos autos.

J. O Autor apresentou a resposta à nota de culpa, junta de folhas 29 a 31 dos autos.

K. Com data de 03.01.2008, a Ré remeteu ao Autor a carta e o documento juntos de folhas 32 a 37 dos autos, através do qual lhe comunicou a sua decisão de proceder ao despedimento com invocação de justa causa.

L. O Autor, como os restantes trabalhadores, tinha o direito, decorrente do contrato, a tomar o almoço e o jantar no restaurante da entidade patronal.

M. O Autor reside na habitação existente por cima do estabelecimento, onde também reside a sua mãe.

N. Por vezes, o Autor optava por ir jantar a casa.

O. O imóvel no qual o estabelecimento comercial se situava era constituído por rés-do-chão, onde este estava instalado, e um piso superior, que servia de habitação.

P. O acesso à habitação, para além da porta da rua, podia fazer-se por uma escadaria existente nas traseiras, a partir de um pátio onde funciona uma esplanada.

Q. O Autor tinha a possibilidade de acesso directo e livre ao pátio das traseiras, sendo que só em Julho de 2008 a Ré colocou uma porta na parte inferior dessa escadaria.

R. O Autor não usava o acesso referido em P.

S. É no pátio mencionado em P. que se encontra o frigorífico, do qual, se quisesse, o Autor poderia retirar o que pretendesse, a qualquer hora em que ninguém estivesse no restaurante.

T. O restaurante ‘R...’ é um estabelecimento famoso e tradicional na cidade, que, desde o início da década de quarenta do século passado, foi propriedade da família do Autor