Supremo Tribunal de Justiça — 4.ª Secção (Social)

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1-

AA, intentou uma acção com processo comum, emergente de contrato de trabalho, contra

BB PORTUGAL, S.A., alegando que, entre 18/09/1995 e 30/09/2008, trabalhou para esta sociedade e sua antecessora, como trabalhador subordinado, e não ao abrigo dos diversos contratos de agência que foram celebrados entre ambos.

Pretende, por isso, que seja reconhecida a relação de trabalho subordinado no indicado período, e que a Ré seja condenada a pagar-lhe:

a) 10.644,99 euros, relativos às férias não gozadas;

b) 26.952,60 euros, relativos aos subsídios de férias;

c) 24.983,94 euros, relativos aos subsídios de Natal;

d) 3.971,89 euros, relativos aos proporcionais de férias e subsídio de férias quanto ao período 01/01/2008 – 30/09/2008;

e) 1.985,94 euros, relativos aos proporcionais do subsídio de Natal quanto ao período 01/01/2008 a 30/09/2008;

f) 44.751,15 euros, relativos à compensação a que se refere o art. 222º do CT, correspondente ao triplo da retribuição do período de férias em falta;

g) 1.600,00 euros, a título de subsídio pela descendente com frequência escolar;

h) As diuturnidades vencidas entre Setembro de 1996 e Setembro de 2008, no valor de 3.625,17 euros, assim como as respectivas diferenças emergentes da inclusão das mesmas diuturnidades nas bases de cálculo das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, que computou em 1.040,25 euros;

i) 15.442,20 euros, referentes a subsídio de alimentação;

j) 2.293,80 euros, relativos a abono de falhas;

k) Os juros de mora já vencidos (25.957,12 euros) e vincendos, contados desde a data de vencimento das obrigações em dívida quanto às obrigações com prazo certo, e desde a data da citação quanto às demais.

Contestou a Ré reconhecendo que manteve com o A uma relação contratual, tendo para tanto celebrado com ele um contrato de agência, que teve início no dia 18/09/1996 e se prolongou até ao dia 31/10/2008.

Por isso, e não se tratando dum contrato de trabalho, improcedem todos os pedidos deduzidos pelo A.

Mas ainda que assim não fosse, sempre estaria comprometido o reconhecimento do direito a férias vencidos há mais de cinco anos, pois que o A. não juntou qualquer documento idóneo para comprovar a violação desse direito.

Pelo exposto, e impugnando todos os créditos de que o A. se arroga, pede, consequentemente, a sua absolvição de todos os pedidos.

Replicou o A, concluindo como na petição inicial.

No dia 30/03/2010, a Ré veio juntar aos autos diversa documentação, reafirmando a inexistência da obrigação de pagamento das prestações de que o A. se arroga credor, “porquanto o exercício desse suposto direito, para além de revestido de notória má-fé (tanto mais que até juros se reclamam!), não pode deixar de ser configurado como um claro abuso de direito, por exceder manifestamente os limites postos a esse exercício pela boa fé, em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.

Contra esta posição se manifestou o A., pedindo que se dê a mesma como não escrita, na medida em que foi tomada após os articulados.

Seguiu-se a audiência preliminar, na qual, além de afirmada a validade e a regularidade da instância e seleccionada a matéria de facto assente e controvertida, foi proferido o seguinte despacho:

“Por requerimento datado de 30/03/2010, a Ré requereu a junção aos autos de 10 documentos para prova de factos alegados na contestação, invocando ainda naquele requerimento a inexistência da obrigação de pagar as prestações pecuniárias reclamadas pelo Autor por o exercício desse suposto direito não poder deixar de ser configurado como um claro abuso de direito, por exceder manifestamente os limites postos a esse exercício pela boa-fé em termos clamorosamente ofensivos da justiça.

O Autor alegando que a Ré veio invocar " ex novo" o abuso de direito, requereu que tal alegação seja dada como não escrita e pronunciou-se sobre o teor dos documentos juntos.

Ora, tal como o Autor, entendemos que a alegação do abuso de direito é extemporânea. De facto, nos termos do artº 489º do C.P.C. toda a defesa deve ser deduzida na contestação e depois desta só podem ser deduzidas as excepções, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente.

O abuso de direito constituindo uma excepção peremptória não é do conhecimento oficioso e não existe previsão legal que admita a sua invocação após a contestação.

Por outro lado, apesar de a Ré o invocar em consequência da junção dos documentos, estes destinam-se à prova de factos já alegados, inexistindo qualquer superveniência que autorize a arguição do abuso de direito nesta fase dos autos.

Assim, mau grado os documentos cuja junção foi requerida pela Ré através de requerimento de 30/03/2010, por serem relevantes para a decisão da causa, se admitam nos autos, decide-se considerar não escrito o último parágrafo daquele requerimento por extemporâneo.

Mais se decide condenar a Ré na multa de 2 UC's pela junção tardia e injustificada dos documentos supra referidos, nos termos dos artºs 523º nº 2 e 543º nº 2, ambos do C.P.C. e 27º do Regulamento das Custas Processuais.

Inconformada com este despacho, interpôs a Ré recurso que foi admitido, vindo, no entanto, a recorrente suscitar a nulidade do despacho que o admitiu, por omissão de pronúncia quanto à sua reparação ou sustentação, nulidade que foi indeferida por despacho datado de 02/09/2010.

E embora este despacho tivesse sido objecto de novo recurso por parte da Ré, veio a mesma, no recurso da decisão final, restringir o seu interesse ao primeiro.

Tendo-se realizado a audiência de julgamento, foi proferida sentença na qual se decidiu:

“I – reconhecer a qualificação do vínculo contratual do autor, AA, com a ré, BB Portugal, S.A., como contrato de trabalho subordinado, com efeitos desde 18 de Setembro de 1995 até 30 de Setembro de 2008;

II – condenar a ré BB Portugal, S.A. a pagar ao autor, AA:

a) a título de subsídios de férias a quantia de € 17 349,86 (dezassete mil, trezentos e quarenta e nove euros e oitenta e seis cêntimos), acrescida de juros de mora às sucessivas taxas legais, desde o último dia do ano a que respeitam as quantias em falta, calculados sobre a quantia em dívida relativamente a cada ano, até integral pagamento;

b) a título de subsídios de Natal a quantia de € 18 336,42 (dezoito mil trezentos e trinta e seis euros e quarenta e dois cêntimos), acrescida de juros de mora às sucessivas taxas legais, desde o último dia do ano a que respeitam as quantias em falta, calculados sobre a quantia em dívida relativamente a cada ano, até integral pagamento;

c) a título de retribuição de férias proporcional ao tempo de duração do contrato em 2008, a quantia de € 1 985,95 (mil novecentos e oitenta e cinco euros e noventa e cinco cêntimos), acrescida de juros à taxa legal de 4%, desde 30 de Setembro de 2008 até integral pagamento;

d) a título de subsídio de férias proporcional ao tempo de duração do contrato em 2008, a quantia de € 430,22 (quatrocentos e trinta euros e vinte e dois cêntimos), acrescida de juros à taxa legal de 4%, desde 30 de Setembro de 2008 até integral pagamento;

e) a título de subsídio de Natal proporcional ao tempo de duração do contrato em 2008, a quantia de € 430,22 (quatrocentos e trinta euros e vinte e dois cêntimos), acrescida de juros à taxa legal de 4%, desde 30 de Setembro de 2008 até integral pagamento;

f) a título de indemnização pela violação do direito a férias, a quantia de € 11.920,86 (onze mil novecentos e vinte euros e oitenta e seis cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal desde a citação até integral pagamento;

g) a título de subsídio pela descendente com frequência escolar, a quantia de € 1600,00 (mil e seiscentos euros) acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento;

h) a título de diuturnidades, a quantia de € 3 625,17 (três mil, seiscentos e vinte e cinco euros e dezassete cêntimos), acrescida de juros desde o último dia de cada um dos meses a que respeitam e calculados sobre o respectivo valor mensal, até integral pagamento;

i) a título de diuturnidades na retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, a quantia de € 1 040,25 (mil e quarenta euros e vinte e cinco cêntimos) acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas legais, desde o último dia de cada um dos anos a que respeitam as quantias em falta, calculados sobre o valor devido em cada ano, até integral pagamento;

j) a título de subsídio de alimentação, a quantia de € 14 543,61 (catorze mil quinhentos e quarenta e três euros e sessenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas legais, desde o último dia de cada ano a que respeitam e sobre o valor devido em cada ano, até integral pagamento;

k) a título de abono para falhas, a quantia de € 2 141,16 (dois mil cento e quarenta e um euros e dezasseis cêntimos), acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas legais, desde o último dia do ano a que respeitam e sobre o valor devido em cada ano, até integral pagamento.

III – absolver a ré da parte restante do pedido”.

Inconformados com esta sentença, recorreram o A e a R, tendo sido proferida a seguinte decisão:

“Pelas razões expostas, acordam nesta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto no seguinte:

1º - Homologar a desistência do recurso de agravo que a Ré interpôs do despacho datado de 02/09/2010 e, consequentemente, declarar a respectiva instância extinta.

2º- Conceder provimento ao recurso de agravo interposto pela Ré em relação ao despacho proferido no dia 19/04/2010 e, consequentemente, revoga-se esse despacho.

3º- Conceder parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Ré e, por consequência revoga-se a sentença recorrida, na parte em que condenou a pagar ao A todas as quantias referidas no seu ponto II.

4º- No mais, nega-se provimento ao recurso de apelação da Ré e mantém-se a sentença recorrida.

5º - Quanto ao recurso de Apelação do A, nega-se ao mesmo integral provimento.

-As custas relativas ao recurso de agravo interposto pela Ré, em relação ao despacho pela mesma interposto do despacho datado de 02/09/2010, serão por ela suportadas na íntegra;

-As custas relativas ao recurso de agravo interposto pela Ré, em relação ao despacho pela mesma interposto do despacho datado de 19/04/2010, serão suportadas pelo A, porque decaiu na totalidade.

-O A. pagará na totalidade as custas da sua apelação.

- As custas da apelação interposta pela Ré serão suportadas por A. e Ré, na proporção de 9/10 e 1/10, respectivamente (artº 446º nºs 1 e 2 do C.P.Civil).”

Inconformado com esta decisão, dela nos traz o A a presente revista, tendo rematado a sua alegação com as seguintes conclusões:

A - QUANTO AO ABUSO DE DIREITO:

(Da insusceptibilidade do abuso de direito em direitos de natureza indisponível)

I- Não se mostrando finda a relação entre as partes, por ainda subsistir um contrato de trabalho em plena execução, os créditos laborais não podem deixar de ser considerados de natureza irrenunciável e indisponível.

II- A ratio da natureza indisponível e irrenunciável dos créditos laborais (v.g. a situação de subordinação económica e jurídica em que o trabalhador se encontra face ao empregador, que o pode inibir de tomar decisões verdadeiramente livres, em resultado do temor reverencial em que se encontra face aos seus superiores ou do medo de represálias ou de algum modo poder vir a ser prejudicado na sua situação profissional) mostra-se plenamente justificada de acordo com o recorte factual dado como provado.

III- Pelo que não podem ser negados ao Recorrente os créditos subsistentes", enquanto consequências jurídicas e patrimoniais decorrentes da qualificação do contrato, sendo que a sua natureza indisponível não pode ser frustrada, por via indirecta, através de factos, ainda que os mesmos fossem - e não são - susceptível de ser qualificáveis como abuso de direito. O entendimento constante do douto Acórdão recorrido violou o princípio da indisponibilidade dos créditos laborais (decorrente do regime estabelecido a propósito da prescrição e prova de créditos, actualmente consagrado no art. 337° do Código do Trabalho).

Sem prescindir:

(Da relevância do comportamento da contraparte na ponderação do abuso de direito)

IV- Na valoração do abuso de direito não pode ser ignorada a conduta da contraparte, não sendo indiferente a postura que quem - agora - se arroga merecedor de tutela em face de uma conduta que entende exceder, clamorosa e intoleravelmente, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do direito em causa.

V- Para a ponderação do preenchimento do instituto do abuso de direito é essencial ter-se em linha de conta que:

i) A Recorrida é uma empresa altamente organizada, com uma projecção, matriz e reputação internacional, que se presume possuir acesso à mais qualificada assessoria, designadamente jurídica - conforme é disso exemplo a qualidade com que litiga. Foi a Recorrida quem, por sua conta e risco, elegeu e apresentou os modelos contratuais e suportes formais celebrados com o Recorrente e demais colegas, não podendo ignorar as suas implicações.

(ii) A Recorrida bem sabia que a praxis subjacente à execução do contrato era totalmente divorciada do substrato formal e moldura jurídica que concebeu, por sua conta e risco, tendo a exacta percepção de que os sucessivos contratos assinados eram letra morta, um simples pró-forma em total dissonância com a realidade factual decorrente do desenvolvimento da relação contratual duradoura.

(iii) Se a Recorrida favoreceu uma sucessão de acordos denominados "contrato de agência" é de presumir que nisso teve interesse e vantagem, mostrando-se totalmente aplicável o velho brocado latino ubi commoida ibi incommoda;

(iv) A Recorrida sabia - ou não podia ignorar - que, ante a factualidade provada, a margem de resistência do Recorrente aos modelos contratuais que aquela criava era diminuta, senão mesmo nula.

(v) Era a Recorrida quem determinava o enquadramento fiscal dos rendimentos que paga ao Recorrente, ao emitir os documentos que acompanhavam esses pagamentos (cfr. docs. 66 a 211 juntos com a p.i.), em consonância e coerência com a moldura contratual que escolheu;

(vi) Ao acabar com a categoria dos agentes comissionistas em 31 de Outubro de 2008 a Recorrida reconheceu tacitamente a inadequação desse modelo;

(vii) A coacção imposta sobre o Recorrente na assinatura do "acordo de suspensão do contrato de agência" como condição de continuidade dos vínculos contratuais (facto provado no ponto 63), bem ilustrativo de uma certa maneira de estar e de uma cultura de empresa com um quê de feudal.

(viii) Da matéria de facto provada {pontos 68, 69,71 e 72) transpira uma clara condição de estado de sujeição que impende sobre o Recorrente, particularmente evidente até à (re)conversão do seu estatuto jurídico formal, com efeitos a partir de 01/11/2008;

VI - A protecção do princípio da confiança subjacente à modalidade de abuso de direito em apreciação [venire contra factum proprium) implica que a conduta de quem dele se pretende prevalecer seja merecedora dessa protecção e que a factualidade onde se estriba não lhe seja imputável ou co-imputável, ao contrário do que se verifica nos autos. Sob pena haver abuso de direito na própria arguição do mesmo instituto (!).

VII- A Recorrida é a única - ou principal - culpada na verificação da factualidade que induziu o douto Acórdão recorrido a decidir pelo preenchimento do abuso de direito, o qual - com o devido respeito - acabou ou premiar o infractor (sic), cuja postura foi ignorada pela Relação, violando o disposto no art. 334° do CC, desconsiderando totalmente a postura da contraparte.

(Das circunstancias que descaracterizam o abuso de direito):

VIII- Mesmo considerando que o Recorrente tinha plena consciência do seu estatuto formal perante a Recorrida - o que é lógico e compreensível - daí não se infere ter o Recorrente conhecimento de que o seu estatuto material deveria, antes, merecer um enquadramento no âmbito de um contrato de trabalho subordinado o que - isso sim - seria relevante e atendível.

IX- O Recorrente conhecer o seu estatuto formal é coisa diversa de ter a consciência de que deveria, antes, merecer o enquadramento inerente a uma relação de trabalho subordinado. Se se provasse existir a consciência de que aqueles modelos formais denominados "contrato de agência" constituíam uma forma ilícita de contornar ou esvaziar os direitos e obrigações inerentes a uma relação de trabalho subordinado, poder-se-ia valorar a mesma nesta ponderação. O que não aconteceu.

X- Dos factos provados nos pontos 68, 69, 71 e 72 infere-se que a liberdade e autodeterminação do Recorrente na modelação dos títulos formais foi muito limitada, enfrentando condicionantes e constrangimentos evidentes. Neste quadro factual, não é correcto sustentar-se que o Recorrente criou na contraparte uma confiança que retira a dignidade de tutela jurídica aos seus pedidos pecuniários, à luz do abuso de direito.

XI- O recorte factual emergente dos factos provados torna inexigível ao Recorrente uma conduta diversa no tocante à subscrição dos modelos contratuais da Recorrida, sofrendo de um claro ascendente e dependência em face desta. O constrangimento decorrente desta relação de dependência de facto, determinam um certo grau de sujeição que dificilmente permitiria ao Recorrente questionar o modelo contratual que lhe era apresentado. Considerar esta suposta liberdade de opção como um dos termos da equação em sede de abuso de direito seria, isso sim, profundamente injusto.

XII- E não se diga que a assinatura de contratos de agência após a vigência de um reconhecido contrato de trabalho subordinado é relevante: nada se provou quanto às circunstâncias em que tal conversão se efectuou para que daí se possa fundamentar um comportamento enquadrável como venire contra factum proprium,

XIII- A circunstância do Recorrente ter assinado o documento intitulado "acordo de suspensão de contrato de agência" também não acarreta, conjunta ou isoladamente, qualquer relevo para efeitos de abuso de direito. É certo que tal facto se provou. Mas também é certo que tal só aconteceu "após várias sessões com chefes de equipa e superiores hierárquicos" (ponto 18 dos factos provados) e que a outorga deste documento era condição de continuidade dos vínculos contratuais da Recorrente com o Recorrido - cfr. facto provado 63.

XIV- Não ficou provado em que medida e grau as contrapartidas a cargo do Recorrente, enquanto subscritor de um denominado "contrato de agência", seriam superiores às que auferiam os trabalhadores formalmente enquadrados ao abrigo do contrato de trabalho subordinado. Só assim se poderia ter em linha de conta o potencial benefício do Recorrente na valoração do abuso de direito que - designadamente - justificasse a menor garantia de estabilidade do vínculo formal.

XV- Falecem os factos que permitam estabelecer uma comparação quantitativa, minimamente objectiva, entre o auferido pelos vendedores ditos internos (i.e. vinculados por contratos reconhecidamente qualificados como trabalho subordinado) e os subscritores de denominados contratos de agência. Da leitura do ponto 131) dos factos provados fica sem se saber, no seu conjunto, quem auferia maiores rendimentos.

XVI- Pelo que a premissa subjacente à fundamentação do douto Acórdão recorrido - que o Recorrente e demais colegas em situação formal equiparada recebiam substancialmente mais que os ditos internos - resulta absolutamente indemonstrada. Sendo, ainda, de assinalar que a comparação relevante não seria entre o antes e o depois de 1996 - data da conversão contratual - mas ao longo de todo o desenvolvimento da relação contratual, ou seja entre 1996 e 2008.

XVII- No que tange ao enquadramento jurídico fiscal observado pelas partes importa sublinhar que num quadro factual como o que resulta dos autos nunca seria exigível ao Recorrente forçar o seu enquadramento jurídico fiscal na categoria A do CIRS (correspondente ao trabalho dependente). Tendo em conta o elevadíssimo grau de conformação da actividade do Recorrente pela Recorrida que resulta dos factos provados, é por demais evidente que jamais o mesmo estaria em condições de exigir a esta que processasse os seus rendimentos segundo o regime aplicável ao trabalho dependente.

XVIII - O Recorrente limitou-se a aderir à armadura formal apresentada pela Recorrida, sendo que o enquadramento fiscal dos seus rendimentos é uma simples decorrência e efeito colateral dessa armadura. Pelo que desse enquadramento não se retira qualquer acto de vontade do Recorrente especificamente dirigido à qualificação jurídica subjacente. Nem, tampouco, de forma tácita, não revestindo o sentido de um comportamento concludente donde se possa retirar, com um mínimo de segurança e consistência, que o Recorrente tenha pretendido, deliberadamente, alcançar um estatuto jurídico de agente ao aderir à qualificação jurídico-fiscal dos seus rendimentos como integrados na categoria B do CÍRS (trabalho independente).

XIX- Não pode, pois, ser valorado o cumprimento de um determinado enquadramento fiscal enquanto gerador de legítimas expectativas da Recorrida, o que corresponde a um modelo e enquadramento por esta criado e predisposto.

XX- É, ainda, de notar que a operacionalização da pretensa opção por determinada categoria de rendimentos não dependia só - nem principalmente - do Recorrente: conforme resulta da documentação junta aos autos (docs. 66 a 211 juntos com a p.i.) era a Recorrida quem tomava a iniciativa do enquadramento fiscal, já que era ela quem processava os documentos que titulavam os pagamentos efectuados ao Recorrente, produzindo um modelo de factura/recibo aplicável ao trabalho independente e fazendo incidir o IVA.

XXI- Não podia, pois, o Recorrente deixar de seguir o percurso subsequente, fazendo incidir essa opção nas suas declarações de rendimentos, sob pena de os rendimentos serem enquadrados de forma incompatível pela entidade pagadora e entidade recebedora.

XXII- O supra exposto é, igualmente, válido para a sujeição dos rendimentos ao IVA o qual -diga-se - é neutro para a Recorrida, segundo o regime legal respectivo, mormente o mecanismo do crédito de imposto, o qual é abatido nas suas aquisições.

XXIII- Não resulta dos autos ter sido um enquadramento fiscal da opção do Recorrente, mas antes um enquadramento efectuado pela Recorrida nos pagamentos sucessivos, ao emitir os documentos 66 a 211 juntos com a pi, em coerência com os modelos contratuais e demais opções formais que elegeu unilateralmente.

XXIV - Como poderia o Recorrente apresentar a declaração periódica do IRS segundo a categoria A (trabalho dependente) se a Recorrida os lançava ab initio segundo a categoria B (trabalho independente), liquidando o respectivo IVA? Que margem de autodeterminação sobra ao Recorrente, de acordo com os factos provados, para obrigar a Recorrida a tratar fiscalmente os seus rendimentos segundo a categoria A do CIRS (trabalho dependente)?

XXV - Pelo que, mais uma vez, também a este nível não há qualquer comportamento do Recorrente susceptível de ter criado a confiança na contraparte no sentido de não invocar a sua condição de trabalhador subordinado.

XXVI - Sublinhou a Recorrida, ao longo dos autos, a relevância do facto de existirem vendedores internos, em paralelo com os enquadrados como agentes. Pensa-se que tal facto, ao invés de apoiar a tese da Recorrida, a fragiliza sobremaneira. A dualidade de qualidades sem qualquer diferença ao nível das funções apenas corrobora que o enquadramento do Recorrente era indevido.

XXVII - De resto, a arguição de tal facto em sede de abuso de direito enfrenta um antídoto fornecido pelo ponto 44) dos factos provados: A Recorrida deixou, desde 31 de Outubro de 2008, de possuir em funções efectivas qualquer colaborador vinculado por acordo intitulado "contrato de agência". Cujo motivo se pode facilmente descortinar na presente acção!..., O que anula o suposto relevo da coexistência de ambas as qualidades, para efeitos do abuso de direito: se é relevante ter a Recorrida mantido um modelo contratual dualista, também é relevante o facto de o ter abandonado.

XXVIII- O douto Acórdão recorrido não valorou devidamente - salvo o devido respeito – todas as circunstâncias, supra aduzidas, na ponderação do instituto do abuso de direito, com o que violou o disposto no art. 334° do CC.

B - QUANTO AO CÔMPUTO DOS "CRÉDITOS SUBSISTENTES":

(Questão do pagamento das férias não gozadas)

XXIX - O Tribunal não interpretou convenientemente o pedido ll - A formulado na p.i., já que o Recorrente não pediu a retribuição relativa aos períodos em que entende dever ter gozado férias, mas uma prestação substitutiva daquelas férias que deixou de gozar. Não se trata, pois, da retribuição do período de férias que corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo (no sentido constante do art. 255° n.° 1 do CT versão 2003), mas da prestação devida pela omissão do gozo respectivo e em vez do mesmo, coisa diversa.

XXX - No domínio do Decreto-Lei n.° 874/76, de 28/12 (anterior ao CT de 2003) relevam as normas correspondentes aos seus arts. 4º, 10° e 13°, que se deverão considerar aplicáveis a todas as circunstâncias em que o trabalhador se viu impossibilitado de facto em ver reposto o gozo de férias que tempestivamente não lhe foi proporcionado pela entidade patronal.

XXXI - A indemnização pela violação do direito a férias a que se refere o art. 13° do sup. cit. diploma não retira ao lesado o direito a gozar as férias em falta o que, aliás, decorre da sua letra: "... que deverá obrigatoriamente ser gozado no 1º trimestre do ano civil subsequente".

Desta forma, aquela indemnização acresce ao direito de gozar as férias em falta, possuindo um forte cariz sancionatório destinado essencialmente, a compensar danos não patrimoniais.

XXXII - Muito embora o domínio de aplicação do artº 10° se reporte expressamente aos "efeitos da cessação do contrato de trabalho" sobre as férias, o mesmo é aplicável aos 55 dias de férias que se haviam vencido a favor do Recorrente até à entrada em vigor do CT de 2003, ainda que por via da interpretação extensiva.

XXXIII- A ratio da conversão do direito ao gozo de férias em "retribuição correspondente a esse período" radica numa impossibilidade de facto em proporcionar aquele gozo ao trabalhador. Essa impossibilidade de facto tanto pode decorrer da superveniência da cessação da relação laboral, como de outro facto ou circunstância de resultado equivalente.

XXXIV- O Recorrente ficou impossibilitado de se ver ressarcido em espécie relativamente àquele não gozo peticionado, sendo o pagamento daqueles dias de férias segundo os valores das retribuições a única alternativa plausível.

XXXV - De outra forma, todas as situações análogas ficariam sem qualquer tutela, até porque a indemnização prevista no art. 13° pressupõe um juízo de imputação do não gozo de férias à entidade patronal, o que pode não suceder em todos os casos em que as férias devidas ficaram por gozar. A entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 não abala as conclusões supra exaradas, porquanto inexiste diferença sensível na redacção dos seus artigos 221° e 222° (ressalvada a consagração da vertente sancionatória e a clarificação de uma imputação culposa no regime da "violação do direito a férias", além da circunstância de se ter clarificado quais os danos visados, fazendo apelo ao conceito compensação do domínio dos danos não patrimoniais).

XXXVI- Desta forma, entende o Recorrente que a douta sentença deveria ter julgado procedente o seu pedido II, al. a), condenando a Recorrida ao pagamento da quantia de 10.644,99 € (cfr. forma de cálculo exarada no corpo das alegações), acrescida dos juros legais de mora, pelo que aquela violou o disposto nos art. 4º e 10° do Decreto-Lei n.° 874/76, de 28/12 e art. 213° n° 1 e 221° do Código do Trabalho de 2003.

(Questão do cômputo do subsídio de férias)

XXXVII- A entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 (Lei n.° 99/2003, de 27/08) não pode acarretar para o Recorrente a redução da base de cálculo do subsídio de férias, restringindo-o à componente fixa da retribuição, com exclusão da variável (comissões).

XXXVIII- Embora o Tribunal de 1ª instância enquadre devidamente a questão, entende o Recorrente que a componente variável da retribuição deve ser considerada contrapartida do modo específico da execução do contrato. Utilizando as mesmas fontes doutrinárias e jurisprudenciais invocadas, dever-se-á, antes, chegar à conclusão inversa àquela a que chegou a douta sentença recorrida.

XXXIX- O nexo de causalidade da retribuição variável reporta-se, de forma directa e inequívoca, ao âmago da própria prestação do trabalho: a componente variável da retribuição é ostensivamente dominante, comparativamente à componente fixa. Segundo o conjunto dos factos provados e dos documentos juntos, resulta que a componente variável possuía um peso relativo de 76% da retribuição mista em 2008. Tal correlação é variável ao longo da relação em causa, mas, conforme resu