1.ª Secção (Cível)
Descritores: Entrega de menor a terceiro

I – No Tribunal de Família e de Menores de Setúbal, AA requereu nova regulação do poder paternal (embora o não refira, depreende-se que ao abrigo do disposto no artigo 182º, nº 1, da OTM) contra BB, relativamente à menor CC filha de ambos e nascida a 12 de Dezembro de 1994 – a qual, na sequência do divórcio dos pais da menor, ficou confiada à guarda e aos cuidados de sua mãe, cidadã brasileira, que ficou a exercer o respectivo poder paternal –, pedindo que “seja conferido ao requerente o exercício do poder paternal ficando a menor confiada à guarda e cuidados da avó paterna DD”.

A final, foi proferida sentença, segundo a qual a acção foi julgada procedente, por provada, e, em consequência, alterando-se o acordo homologado por sentença de 18.12.2002, proferida no âmbito do Proc. nº 149/99 (divórcio por mútuo consentimento) do 1º Juízo do Tribunal de Família e de Menores de Setúbal, se decidiu regular o exercício do poder paternal, relativamente à referida menor, do seguinte modo:

“1. A menor fica confiada à guarda e cuidados da avó paterna, DD, residente na Vivenda ........., nº ...., Santo ......, 2910 Setúbal, a qual providenciará quanto ao seu sustento, vestuário, alojamento, educação e assistência médico-medicamentosa, assumindo também a respectiva representação legal, exercendo, portanto, relativamente a ela o poder paternal, em substituição do pai, aqui, requerente, até que este seja restituído à liberdade, ainda que condicional;

2. Logo que o requerente (pai da menor) seja restituído à liberdade, mesmo que condicional, passará a exercer o poder paternal, relativamente à filha, mas não devendo privá-la do convívio com a mencionada avó;

3. Tanto a avó paterna, enquanto exercer o poder paternal relativamente à menor, no impedimento do requerente, como este, logo que passe a exercê-lo, deverão consultar a requerida (mãe da menor),

a título não vinculativo

, no que respeita a decisões essenciais

não urgentes

para a vida da mesma;

4. Tanto a avó paterna, enquanto exercer o poder paternal relativamente à menor, no impedimento do requerente, como este, logo que passe a exercê-lo, deverão estimulá-la a contactar a mãe por telefone e a corresponder-se com ela por carta, correio electrónico ou qualquer outra via possível;

5. A requerida (mãe da menor) poderá visitar a filha, em Portugal, sempre que queira e possa;

6. O requerente (pai da menor), pelo menos quando for restituído à liberdade, deverá diligenciar, ressalvada apenas alguma

situação de comprovada impossibilidade financeira

, por forma a que a filha visite a mãe, no Brasil, uma vez por ano, em qualquer dos períodos de férias escolares, ainda que acompanhada de pessoa idónea;

7. Tanto a avó paterna, enquanto exercer o poder paternal relativamente à menor, no impedimento do requerente, como este, logo que passe a exercê-lo, deverão informar a requerida sobre o aproveitamento escolar da filha;

8. A requerida (mãe da menor) tem o direito a ser directamente informada pelo Conselho Directivo (órgão de gestão) da escola que a filha frequenta do aproveitamento e comportamento desta, desde que lho solicite;

9. Não fixo qualquer pensão de alimentos a abonar pela requerida a favor da menor, por não se terem apurado os respectivos rendimentos, parecendo resultar dos autos que depende economicamente do «companheiro». Porém, a mesma deverá contribuir, mensalmente, para o sustento e educação da filha com o que lhe for possível, e bem assim para o custeio das viagens da mesma, quando haja de visitá-la”.

Após recurso da requerida, foi proferido, no Tribunal da Relação de Évora, acórdão a julgar improcedente a apelação e a confirmar a sentença recorrida.

Ainda inconformada, veio a mãe da menor interpor o presente recurso de revista, o qual foi admitido.

A recorrente apresentou alegações, formulando as seguintes conclusões:

1ª - Salvo sempre o devido respeito, ao negar provimento ao recurso de apelação interposto pela recorrente, o douto acórdão recorrido violou o disposto pelos artigos 1901º, nº 2, 1903º, 1905º, nº 2, 1907º e 1918º, todos do Código Civil.

2ª - Porque não invocado, nem provado, qualquer impedimento da mãe, ora recorrente, para o exercício do poder paternal, não poderia a menor ter sido confiada a terceira pessoa.

3ª - E salvo sempre o devido respeito, não poderia o douto acórdão recorrido, ao decretá-la, consignar antecipadamente a sua cessação, em sede futura, de modo antecipado e “automático”, bem ainda sem qualquer verificação ulterior.

4ª - Por não provadas e não suficientes as razões invocadas no pedido de alteração do poder paternal, mesmo as afirmações da menor, obtidas em violação do disposto pelo artigo 1901º, nº 2, do Código Civil, não são aptas a justificar a alteração decretada, não apenas face à sua evidente falta de maturidade, bem como porque não demonstram qualquer impedimento da mãe para o exercício do poder paternal.

5ª - Razão por que deve ser revogado o douto acórdão recorrido, julgando-se improcedente o pedido de alteração da regulação do poder paternal, afastando-se a violação do quanto disposto pelos artigos 1901º, nº 2, 1903º, 1905º, nº 2, 1907º e 1918º, todos do Código Civil, salvo sempre o devido respeito.

O recorrido não contra-alegou, tendo, entretanto, contra-alegado o Ministério Público, a defender a procedência do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II – Ao abrigo do disposto no artigo 713º, nº 6, aqui aplicável por força do artigo 726º, ambos do Código de Processo Civil (CPC), remete-se para a fundamentação de facto constante do acórdão recorrido, a qual se dá por reproduzida.

III – 1. De acordo com o artigo 150º da OTM, o processo de regulação do poder paternal é considerado de jurisdição voluntária.

As disposições gerais dos processos de jurisdição voluntária estão previstas nos artigos 1409º a 1411º do Código de Processo Civil (CPC).

Assim, refere o artigo 1410º que “Nas providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna”.

Ora, em princípio, as decisões relativas ao poder paternal, designadamente no tocante ao destino do menor, ao regime de visitas do progenitor que não ficar com o menor, ou de ambos quando o menor for confiado a uma terceira pessoa ou a um estabelecimento de educação ou assistência, e aos alimentos devidos ao menor e forma de os prestar, são proferidas segundo critérios de conveniência ou oportunidade, tendo sempre em vista os interesses do menor (cfr. artigos 180º da OTM e 1905º e 1906º do Código Civil), pelo que, de uma maneira geral, não poderá haver recurso para este STJ (cfr. artigo 1411º, nº 2, do CPC).

Só que o tribunal não poderá deixar de ter em conta o regime normativo respeitante ao exercício do poder paternal e, no presente caso, pelas razões já expostas em despacho liminar do relator, entende-se haver lugar ao conhecimento do objecto do recurso interposto.

2. Poderá o tribunal confiar a guarda de uma menor a uma terceira pessoa, atribuindo a esta o exercício do poder paternal, e logo decidir que, logo que o pai do menor – que está detido em cumprimento de pena – seja restituído à liberdade, fique automaticamente atribuído a este o exercício do poder paternal e a guarda do filho?

Foi precisamente isto que foi decidido na sentença proferida na 1ª instância, confirmada no acórdão da Relação.

No fundo, atribuiu-se o exercício do poder paternal a uma terceira pessoa a título meramente transitório.

Entendemos que tal não é possível.

Na verdade, decidir que a menor CC ficará confiada à guarda e aos cuidados de seu pai, o aqui requerente, quando este sair da cadeia, mesmo que seja em liberdade condicional, é antecipar uma decisão que só poderia eventualmente ser tomada após serem analisadas as condições sociais, morais e económicas do requerente depois da sua restituição à liberdade.

Só então se poderia ponderar se a salvaguarda dos interesses da menor permitiria concluir que deverá ser seu pai a exercer o poder paternal.

Logo, e com o devido respeito por opinião contrária, consideramos completamente despropositada a decisão de incumbir transitoriamente à avó paterna da menor a incumbência da guarda e dos cuidados da menor e o exercício do poder paternal, para depois, de forma automática, tais atribuições serem retiradas da referida avó, sendo cometidas a seu filho, pai da menor, sem sequer se averiguar se este,

nessa altura

, estará ou não em situação de poder proporcionar à menor um ambiente de segurança material e afectiva, onde ela poderá desenvolver, livre e equilibradamente, a sua personalidade.

Uma decisão quanto ao poder paternal nunca é definitiva, pois que, e como refere o citado nº 1 do artigo 182º da OTM, “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer dos progenitores ou o curador podem requerer ao tribunal que no momento for territorialmente competente nova regulação do poder paternal” (como vimos, foi precisamente com fundamento neste normativo legal que foi instaurada a presente acção).

Significa isto que o tribunal tem de ver,

a cada momento

, qual a melhor solução para um menor e não antecipar cenários, como o fizeram as instâncias.

Teria, pois, o tribunal de decidir se havia circunstâncias supervenientes que permitissem alterar o regime de regulação do poder paternal que, por acordo dos progenitores da menor, vinha vigorando.

A entender-se que a factualidade apurada permitia inferir que o destino da menor devia ser alterado, deixando ela de estar confiada a sua mãe (titular do exercício do poder paternal) e passando para os cuidados de sua avó paterna, a verdade é que nunca seria de conferir o exercício do poder paternal ao requerente, nos termos do artigo 1907º, nº 2, do Código Civil, como requereu o pai da menor na sua petição inicial, desde logo pelo facto de este se encontrar preso em cumprimento de pena, condenado por crime de tráfico de estupefacientes.

3. Resulta já do exposto que a decisão ora recorrida não poderá manter-se.

De qualquer forma, e analisando a factualidade apurada, constata-se que as circunstâncias supervenientes que poderão levar a retirar a menor da guarda e dos cuidados de sua mãe se resumem apenas à vontade manifestada pela própria menor e às afirmações por esta feitas, afirmações estas sem qualquer comprovação.

Aproveita-se para corrigir o que o acórdão recorrido refere quanto à possibilidade legal de audição da menor.

Ao contrário do que aí se escreveu, a lei não impõe só a audição do filho maior de catorze anos.

O artigo 1901º do Código Civil em que o acórdão se baseia diz respeito apenas ao exercício do poder paternal na constância do matrimónio, em que tal exercício pertence, como é óbvio, a ambos os pais, sendo que, em caso de desacordo entre eles relativamente a questões de particular importância para o filho menor, poderá qualquer deles submeter ao tribunal a resolução do litígio.

Aí sim, não sendo possível uma conciliação, o tribunal ouvirá, antes de decidir, o filho maior de catorze anos, salvo quando circunstâncias ponderosas o desaconselhem.

No tocante à regulação do poder paternal, não existe na nossa lei qualquer idade mínima para a audição de um menor, pelo que, em cada caso, poderá verificar-se a necessidade e a possibilidade de ouvir o menor, sopesando, nomeadamente, a idade e o grau de maturidade do menor.

Aliás, para a conferência de pais prevista no artigo 175º da OTM, é a própria lei (nº 1 deste artigo) que dá a faculdade ao juiz de autorizar a assistência do menor, tendo em conta a sua idade e grau de maturidade.

4. Decorre, assim, de todo o exposto, e sem necessidade de qualquer justificação complementar, que colhem integralmente as conclusões da recorrente, pelo que o acórdão recorrido – que confirmou a sentença proferida na 1ª instância – não poderá subsistir.

IV – Nos termos expostos, acorda-se em conceder a revista e, em consequência, revogando-se a decisão recorrida, decide-se julgar improcedente, por não provado, o pedido de alteração do poder paternal deduzido por AA.

Custas, aqui e nas instâncias, a cargo do requerente.

Lisboa, 07 de Fevereiro de 2008

Moreira Camilo (Relator)

Urbano Dias

Paulo Sá