Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam na 1.ª Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça:

*

AA e BB, esta representada pelo seu tutor CC, em representação da autora Herança Jacente de DD intentaram acção declarativa sob a forma de processo comum contra os réus "D. S. Morais, Lda.", EE e FF.

Foram formulados os seguintes pedidos:

“a) a condenação da 1a ré no pagamento da quantia de 66.086,636, em razão de incumprimento contratual, nos termos do disposto no artigo 442.°, n.° 2, "in fine", do Código Civil:

b) a condenação da 1ª ré a restituir todas as máquinas, materiais e mobiliário que estavam na referida loja que eram da "de cujus" DD;

c) caso a restituição em espécie não seja possível, deve a 1a ré ser condenada a restituir o valor (de mercado) do mobiliário, das máquinas e materiais que se encontram no interior da referida loja e que eram da "de cujus" DD, que se cifra num cômputo de pelo menos de 3.000,006 (três mil euros);

d) Subsidiariamente, caso não se entenda que não deve ser imputada à l.a ré a prestação de serviços de empreitada no imóvel do 2.° ré e do 3.n réu, no pagamento associado ao aludido contrato, deve o 2.° réu e a 3." ré serem condenados no pagamento do montante de 7.082,556, acrescido de juros moratórios à taxa legal, sendo à data o valor vencido de 1.416,51€, perfazendo um global de 8.499,06€, acrescidos de juros legais vincendos, contados desde a citação até integral e efetivo pagamento;

Subsidiariamente, sem prescindir,

e) deve ser declarada a resolução do contrato de empreitada por culpa da 1a ré e consequentemente, serem os réus condenados no pagamento dos trabalhos de empreitada no valor de 43.218.86€. acrescidos de juros moratórios à taxa legal, juros vencidos que perfazem a quantia de 8.643,77€, acrescendo ainda o lucro que esta teria

na execução do remanescente do preço, bem como juros vincendos, nos termos do disposto nos arts. 1207.°. 798.º. 433.° e 289.º todos do Cód. Civil.

Quantias a que devem acrescer juros legais, contados desde a citação até integral e efetivo pagamento; tudo com as legais consequências, designadamente quanto a custas e procuradoria”.

Alegaram, em síntese, que não se encontram definidas a ordem dos óbitos ou a eventual comoriência para se poder aferir ”quem é herdeiro de quem”, atendendo a que faleceram no mesmo evento a mãe de cujus DD, o irmão uterino e os avós maternos dos AA” ; que “em razão de tudo o que antecede, os aqui AA. depararam-se com uma série com uma série de obstáculos para apurar o estado e a situação dos bens de que são presuntivos herdeiros por via da sucessão da falecida DD, GG e HH”; que a falecida DD celebrou com a 1ª ré um contrato misto de promessa de venda e de empreitada, através do qual a de cujus ia pagando o preço da loja comm serviços de empreitada; porém, em 2009, a falecida nunca mais foi contactada pela 1ª ré para depois, em Abril de 2017 (depois do falecimento ocorrido em 2015) a 1ª ré, incumprindo o contrato, e sem aguardar sequer a nomeação de tutor à sucessível menor, ter procedido à venda da dita loja a um terceiro.

Os réus apresentaram contestação, na qual relativamente a esta questão afirmaram que o acto de propositura da acção implica que pelo menos estes dois herdeiros da falecida DD tenham aceite a herança aberta por morte desta, pelo que já não existe uma situação de jacência e relativamente ao tutor adiantou ainda que este não tem autorização para intentar a presente ação que deve ser suspensa.

A autora apresentou articulado de resposta.

Realizou-se audiência prévia, na qual foi proferido o seguinte despacho:

“Concedo às partes o prazo de 10 dias, para que não tenham que se pronunciar de imediato sobre as questões suscitadas pelo tribunal nesta audiência prévia, para se pronunciarem, querendo, sobre a eventual falta de personalidade judiciária da herança jacente, e bem assim sobre o facto de um tutor poder, sem autorização do tribunal, intentar a presente acção."

Tanto a autora como os réus se pronunciaram sobre estas questões.

Foi depois proferido despacho saneador, no qual se julgou verificada a excepção dilatória de falta de personalidade judiciária da autora herança e se absolveram os réus da instância.

No despacho saneador, o tribunal de 1ª instância considerou que a autora não pode já ser declarada jacente pois resultando da alegação da petição inicial que os seus representantes pretendem a condenação dos réus no pagamento de determinada quantia e entrega de bens que alegam pertencer à herança, e se intitulam herdeiros, revelam, com a propositura desta acção, terem aceitado a dita herança. Aliás, a confusão da autora é tanta – prossegue - que, no requerimento citius, identifica como autores da acção, em litisconsórcio, AA e BB, na petição inicial e seu cabeçalho, constata-se que a mesma foi intentada por “Herança jacente de DD”, representada por AA e BB, esta menor representada pelo Tutor CC. Sublinha que a acção aqui intentada não consubstancia qualquer acto de mera administração urgente, que independentemente da hora da morte, serão sempre herdeiros da falecida DD os seus filhos, AA e BB (ainda que possam não ser os únicos), que, nessa medida, poderão sempre judicialmente defender os interesses e suas legítimas expectativas enquanto herdeiros daquela, e que o acto de intentar a acção consubstancia, naturalmente, a aceitação da dita herança que de forma veemente pretendem defender em face dos direitos que têm na mesma. E se bem que no caso de BB a possibilidade de aceitação da herança esteja dependente da autorização do tribunal, dele também dependendo a autorização para intentar acções (artigos 1938º nº 1 al. c) e e) do CC) tal não acontece, com AA, maior, que, com a presente acção, assume, sem qualquer dúvida, posição de aceitação da dita herança.

Assim sendo, conclui que a autora – herança jacente – carece de personalidade jurídica e judiciária, pois que foi aceite tacitamente, pelo menos, pelo herdeiro AA, que nesta acção a representa, excepção que é insuprível, e conduz à absolvição dos réus da instância, tal como resulta da conjugação das disposições legais previstas nos artigos 278º, nº 1, alínea c), 576º, 577º, alínea c), e 578º do C. P. Civil.

Inconformada com o decidido, a autora interpôs recurso de apelação, pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que ordene o prosseguimento dos autos para instrução e julgamento.

Porém, a Relação confirmou a decisão recorrida, deixando expressa sua posição no seguinte sumário:

“-A herança jacente goza de personalidade judiciária, a qual cessa com a sua aceitação - expressa ou tácita - por parte dos sucessíveis.

- Consubstancia aceitação tácita da herança a propositura, em sua representação por pessoas que se assumem como herdeiros, de acção em que se visa a condenação dos réus no pagamento de uma quantia pecuniária resultante de incumprimento contratual e na entrega de bens que se alega pertencerem à herança.

- Tendo a herança sido aceite, por enquanto, apenas por um dos herdeiros, já não se pode falar de herança jacente, uma vez que esta pressupõe precisamente a sua não aceitação, o que implica a procedência da exceção dilatória de falta de personalidade judiciária dessa herança.”

Inconformados, os autores, em representação da herança jacente, interpuseram recurso de revista excepcional, que foi admitido pela Formação.

Remataram a alegação com as seguintes conclusões:

“1. O presente recurso de revista excepcional tem por objecto o douto acórdão proferido pelos MM Desembargadores “ad quem” que confirmou in tottum a sentença proferida pela 1.ª instância a fls. dos autos, que julgou verificada a excepção dilatória de falta de personalidade judiciária da autora herança, insuprível, e assim absolveu os réus da instância iniciada por “Herança jacente de DD”.

2. Resulta da factualidade vertida na petição inicial e articulados subsequentes alegação no sentido de esclarecer a legitimidade ativa da A. e a qualidade assumida pelos representantes da herança jacente da DD, isto é, na qualidade de sucessíveis providenciado pela administração de bens se do retardamento das providências possam resultar prejuízos;

3. A aqui recorrente notificada que foi do douto acórdão apresentou reclamação a fls..., não existindo na presente data qualquer decisão, o presente recurso não contende com o pedido de reforma de acórdão, que por mera cautela de patrocínio, a aqui recorrente apresenta agora recurso, mantendo o interesse na apreciação da reclamação/reforma da decisão agora recorrida.

4. A questão em causa atenta a complexidade obedece ainda a contornos de particular relevância social e de jurídica para uma melhor aplicação do direito.

5. A recorrente interpõe o presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça e invoca contradição de julgados, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, com o acórdão seguinte: Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19-10-2015, Processo n.º 443/14.2T8PVZ-A.P1, Relator Manuel Domingos Fernandes, disponível em

www.dgsi.pt

, no qual pede revista excepcional ex vi artigo 672.º, n.º 1, alínea c), do CPC, por se entender que o mesmo se encontra em contradição com o Acórdão, já transitado em julgado.

6. Para o acórdão fundamento a questão que se colocava era a questão da legitimidade activa, em saber se estávamos perante uma herança ilíquida e indivisa, sem personalidade judiciário, em razão da R. ter admitido ter aceite o cargo de cabeça de casal e consequentemente seria ao não um ato tácito de aceitação da herança ou uma herança jacente.

7. O acórdão fundamento defendeu que “a lei não define o momento em que se inicia a administração da herança, ao invés do que sucede quanto ao seu termo (artigo 2079.º do Civil)”.

8. Para o efeito, invocou a doutrina do Dr. Capelo de Sousa, em que a melhor solução seria o de atender a que a administração em causa está intimamente ligada à figura do cabeçalato e a que o cargo de cabeça-de-casal prioritariamente se defere ex lege (nº 1 do artigo 2080.º do CCivil) a certas categorias de pessoas (que não são necessariamente herdeiras) independentemente quer da sua aceitação de tal cargo quer da aceitação de eventual vocação hereditária.

9. Existe, pois, aí, uma forma de administração legal de bens com vista à conservação e frutificação e a todos os demais actos de administração ordinária dos bens da herança assim como à realização de interesses de matiz pública, como por exemplo, a satisfação dos credores da herança, o que torna, portanto, o mecanismo administrativo previsto no artigo 2079.º e ss. operacional a partir da data da abertura da sucessão.

10. O acórdão fundamento referiu que não se olvida que o nosso ordenamento jurídico, reflectindo a situação que é normal de os poderes jurídicos do cabeça-de-casal serem exercidos após a aceitação da herança pelos herdeiros com designação prevalente, regula o capítulo da “Administração da herança”, após os da “Herança jacente” da “Aceitação” e do “Repúdio” da herança e, mesmo, depois do da “Petição da herança”, sendo certo ainda que, na fase da herança jacente o CCivil (artigos 2047.º e 2048.º) preveniu modalidades especiais da sua administração.

11. Com efeito, o n.º 1 do artigo 2047.º do Código Civil apenas atribui uma faculdade jurídica ao sucessível ainda não aceitante ou repudiante (não lhe impondo uma obrigação jurídica (cfr. a expressão “não está inibido” daquela disposição) e apenas no caso de “do retardamento das providências poderem resultar prejuízos”, tudo o que se compagina com a possibilidade da existência, no período de jacência, de cabeça-de-casal, o qual, aliás, pode estar temporariamente impedido de tomar tais providências ou poder tomá-las mas não nas melhores condições.

12. Como referem Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora “a herança jacente (artigos 2046º e sgs. do Cód. Civil), embora carecida de personalidade jurídica, pode propor acções em juízo (de reivindicação, confessórias de servidão, de cobrança de dívidas, etc.), sendo a herança a verdadeira parte na acção e não o sucessível chamado, o herdeiro, o curador ad hoc ou Ministério Público que aja em nome dela (artºs. 2047º e sgs. do Cód. Civil)”.

13. O acórdão fundamento esclareceu, que o simples facto representar uma herança jacente numa ação judicial possa este facto resultar de forma tácita, que haja aceite a herança, tanto mais como se refere no artigo 2056.º nº 3 do CCivil os actos de administração praticados pelo sucessível não implicam aceitação tácita da herança, sendo certo que, a aceitação do cargo de cabeça-de-casal não pressupõe, só por si, a aceitação da vocação sucessória.

14. O acórdão fundamento referiu ainda que cabia à parte contrária alegar e fazer a prova respectiva da excepção invocada (artigo 342.º, nº 2 do CCivil), coisa que, nesse caso manifestamente, não foi feito.

15. O acórdão fundamento, concluiu que não existindo elementos seguros nos autos que permitam ao julgador concluir, com certeza, que a herança já foi aceite, não pode este considerá-la com falta de personalidade judiciária.

16. O acórdão recorrido contrariamente ao defendido e alegado pelos representantes da A. defendeu que a simples propositura da ação significava da parte do AA a intenção de se assumir como herdeiro, e que alegadamente terá ocorrido a sua aceitação tácita, não encarando o ato como administração tendente a evitar prejuízos, mas alegadamente na defesa de um direito próprio, e nessa medida concluiu que não estávamos perante uma herança não aceite, mas herança indivisa, sem personalidade judiciária, tendo em consequência determinado a absolvição da instância.

17. Nos dois acórdãos em análise (o fundamento e o que aqui se recorre) existe uma total discrepância do conceito igualdade, equidade, senão vejamos, o Acórdão fundamento supra mencionado, interpretou que a legitimidade da existência de cabeça-de-casal na situação de jacência, em que os actos de administração praticados pelo sucessível não implicam aceitação tácita da herança, e ainda, não existindo elementos seguros que permitam ao Julgador concluir, que a herança já foi aceite, não pode este considerá-la com falta de personalidade judiciária. Por outro lado, o acórdão agora recorrido entende que a “simples propositura da acção da parte de AA houve intenção de se assumir como herdeiro”, tendo alegadamente ocorrido uma aceitação tácita”, não sendo uma herança jacente, mas indivisa, sem personalidade judiciária.

18. A equidade consiste na adaptação de uma regra existente a uma situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade.

19. A decisão do douto Acórdão que aqui se recorre não observou o critério de justiça e de igualdade, sendo aliás a fundamentação e consequentemente a decisão antagónica à jurisprudência.

20. No caso concreto o douto acórdão agora recorrido confirmou a sentença de 1.ª instância que decidiu verificada a excepção dilatória de falta de personalidade judiciária da autora da herança, e absolveu os RR./recorridos da instância.

21. Sendo aceitação da herança um acto livre, a douta decisão agora recorrida é violadora da lei, pois refere uma aceitação tácita contrária à vontade expressa pelo sucessível AA.

22. Nos presentes autos foi referido, que os representantes da A. estão impedidos de realizarem a habilitação de herdeiros da falecida DD sem que seja judicialmente decidida a determinação da ordem dos óbitos que, por sua vez, irá determinar quem serão os sucessíveis e posteriormente os herdeiros, após aceitação ou repúdio dos sucessíveis;

23. O de cujus irmão uterino dos representantes da A. têm como presuntivo herdeiro legitimário o ascendente pai e ou a ascendente mãe em caso de sobrevida, o que impossibilita a realização do inventário da própria mãe e vítima DD sem a decisão da causa cível que se encontra pendente da qual resultará o apuramento da ordem dos óbitos para se saber “quem é herdeiro de quem”.

24. Em razão da questão prejudicial já referida na petição inicial, os representantes/sucessíveis da A. aguardam a decisão judicial no processo n.º 149/17…., na Comarca ... - Competência Genérica ……, para determinação da ordem dos óbitos das quatro vítimas de homicídio ou a determinação judicial de eventual comoriência para que seja aferido “quem é herdeiro de quem”, atendendo a que no mesmo evento faleceram mãe, o irmão uterino e os avós maternos, não sendo possível promover a abertura da sucessão da de cujus DD até que seja proferida uma decisão, que está pendente.

25. Atendendo às circunstâncias supra mencionadas o processo de inventário está suspenso a aguardar decisão da acção cível, para aferir se os aqui representantes da A. serão os únicos descendentes sobrevivos da de cujus DD.

26. O acórdão fundamento defende que quando os elementos existentes não permitem ao Julgador apurar com certeza se a herança já foi aceite, não pode considerá-la com falta de personalidade judiciária (em razão de nessa situação se manter em situação de jacência).

27. A situação sub judice teve assente um fundamento e consequente decisão a contrario do acórdão fundamento e mais jurisprudência que a título exemplificativo se referiu supra.

28. Por força da complexidade da situação dos óbitos supra mencionadas, não se encontram judicialmente determinados os herdeiros, nem muito menos foi aceite a Sociedade de Advogados, SP, RL herança, porque legalmente ainda não é possível determinar os legitimados sem ser demonstrado que serão os aqui representantes da A. os únicos descendentes sobrevivos, assim como, ainda falta determinar se a de cujus DD é herdeira dos falecidos pais e do filho uterino, vítimas igualmente do quádruplo homicídio ou vice-versa para que os mesmos possam aferir a eventual necessidade ou não de repúdio da herança ou da possibilidade da sua aceitação pelos sucessíveis.

29. Na qualidade de sucessíveis exerceram nos presentes autos actos de administração que com o retardamento podem gerar prejuízos irreparáveis na esfera da herança jacente da de cujus DD.

30. Com a devida vénia andou mal a douta decisão recorrida que entendeu o que se passa sumariamente a descrever: “De regresso ao caso dos autos (...) foi proposta em representação da herança dois herdeiros: AA, maior, e BB, menor, representada pela tutor CC. Ora, a simples propositura da acção nestes termos significa que da parte de AA houve intenção de se assumir como herdeiro e de adquirir a herança, agindo como titular da mesma, razão pela qual se tem de entender que ocorreu, de modo inequívoco, a sua aceitação tácita (…) a defesa de um direito próprio. (…) Com efeito, aceite a herança por um herdeiro já não faz sentido falar em herança jacente. (...)” (sublinhado nosso).

31. Os representantes da A. referiram a fls... que existe uma confusão patrimonial entre titularidades de bens (que alegadamente terá sido o móbil dos crimes), que desaconselhava qualquer aceitação da herança ainda que a benefício de inventário que aliás, se encontra suspenso, não tendo o Ministério Público se pronunciado fosse em que sentido fosse de aceitar/repudiar a herança sub judice relativamente à menor BB e ao menor (na data) AA.

32. Nesta pendência os representantes da A. tiveram conhecimento da venda ilegítima do bem sub judice, tendo na qualidade de sucessíveis/presuntivos herdeiros legitimários (que ainda não aceitaram nem repudiaram a herança) providenciado a administração dos bens, uma vez que o retardamento da providência só iria provocar prejuízo, sendo lícita a prática e a posição adoptada pelos aqui representantes da A. da de cujus DD, ao abrigo do disposto no artigo 2047.º do Código Civil.

33. Assim, deve considerar-se aceitação tácita da herança aquela que se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelem, mas excluem-se desse contexto os actos de administração praticados pelo sucessível (artigo 2056.º, n.º 3), na medida em que estes apenas podem traduzir o cuidado em acautelar os bens da herança, sem significarem a defesa de um direito próprio.

34. A herança foi aberta com a morte da de cujus mas, não obstante, tal herança ainda se encontra em situação de não-aceitação por parte dos sucessíveis e portanto trata-se de uma herança jacente, nos termos e para os efeitos do artigo 2046.º e ss. do CC.

35. Com a devida vénia andou mal o douto acórdão recorrido em considerar que a aqui A. representada pelo AA e pela BB já não se encontrar em situação de jacência, mas indivisa, por estar representada por “dois herdeiros”.

36. No caso sub judice a herança jacente está representada por sucessíveis e não por herdeiros como parece ser o referido pelo douto acórdão;

37. O douto acórdão recorrido é contraditório, na justa medida que refere que a menor BB que se assume como A. e herdeira da de cujus e por outro lado refere que “no tocante à outra herdeira – BB -, ainda menor, a possibilidade de aceitar a herança, bem como a de intentar ações, através do seu tutor, sempre estaria dependente de autorização do tribunal – art. 1938.º, n.º 1, alíneas c) e e) do Cód. Civil -, o que, não se verificando no caso “sub judice”, imporia a suspensão da instância nos termos do art. 1940.º, n.º 3 do mesmo diploma”.

38. Com efeito, refere a douta fundamentação da decisão agora recorrida que a BB é herdeira e por outro confirma que a mesma não pode ser herdeira, por depender essa mesma qualidade de autorização do tribunal, estando a mesma a ser representada pelo Ministério Público numa ação de inventário (promovida por este) atualmente a instância está suspensa, pois existem questões pendentes e determinante a apurar se a herança de cujus DD será aceite ou repudiada.

39. A decisão agora recorrida padece, para além de manifesta contradição/oposição de julgados, ainda de nulidade por a fundamentação se encontrar em manifesta contradição, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC, ex vi artigos 668.º e 684.º do citado diploma, expressamente invocada supra.

40. No caso sub judice a aqui representante A. BB, na presente data ainda é menor, não tendo o representante legal procedido a qualquer aceitação ou repúdio da herança, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 1889.º e 1938.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Civil ou pedido de autorização para a prática de tais autos, sendo por isso perfeitamente ilegal a interpretação/fundamentação agora recorrida de suposta “aceitação tácita da herança” e ideia de ter assumido a posição nos presentes autos de “herdeira”.

41. O Supremo Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar que a herança mantém o estado de jacência até aceitação ou repúdio de todos os sucessíveis, Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20/03/2001, Relator Dr. Aragão Seia, disponível em www.dgsi.pt.

42. E no mesmo aresto a jurisprudência já se pronunciou que os sucessíveis podem demandar em ações de reivindicação, cobranças de dívida, etc., em que a herança jacente ainda não foi aceite ou repudiada por todos os sucessíveis.

43. O que não se concebe, mas por mera de patrocínio, interpretar qualquer tipo de aceitação tácita da herança da de cujus DD por parte do sucessível AA, não determina que cesse a jacência da herança, pois mantém-se até o repúdio ou aceitação da menor BB.

44. O douto acórdão defendeu que a simples propositura da ação configurava uma aceitação tácita pelo sucessível AA e intenção de se assumir como herdeiro, tendo este sempre referido a qualidade de sucessível e referiu que não da herança ou de repúdio, uma vez que existe uma questão prejudicial em discussão.

45. O acórdão fundamento é claro em refere actos de administração não implicam qualquer aceitação tácita.

46. O douto acórdão agora recorrido andou mal incorrendo em nulidade por excesso de pronúncia, uma vez que contrariamente ao alegado pelo representante da A. AA de forma equívoca referiu que não assumia a posição de herdeiro, mas de sucessível e na necessidade de acautelar as situações jurídicas deixadas pela falecida de cujus DD, atos urgentes de mera administração que tentavam evitar prejuízos de natureza maior (ex. artigo 291.º, n.º 2 do Código Civil).

47. Tais considerações de um direito potestativo que os próprios sucessíveis expressamente nestes autos colocam a hipótese de repudiarem, consubstancia a decisão agora recorrida num excesso de pronúncia, que gera a nulidade.

48. A doutrina tem considerado a cobrança em perigo pela demora que pode ocorrer, por exemplo, nos casos de receio da sua insolvência, entre outros.

49. Com efeito, cotejados os presentes autos e verificados os documentos juntos aos mesmos, verifica-se, que o perigo da não cobrança efectiva da dívida é realmente existente, sendo que os sucessíveis (inclusive o aqui AA) mesmo que ainda não tenham aceitado nem repudiado a herança da de cujus DD, pode providenciar pela administração dos bens evitando o retardamento das providências de que possam resultar prejuízos, nos termos do artigo 2047.º do Código Civil.

50. Assim, existem prejuízos de monta, quer da perspectiva jurídica, quer da perspectiva económica, a que a presente acção deu resposta e acautelou, sendo nessa medida admissível ex vi do disposto no n.º 1, do artigo 2047.º, do Código Civil, sendo que ainda acautela a presente acção quaisquer hipóteses de caducidade e ou prescrição porque resulta inequívoca a reclamação da herança que se viu desapossada de vários direitos (de aquisição e de cobrança, por exemplo), tudo atendendo quer à demora previsível da acção de comoriência, quer quanto aos concretos actos de aceitação sejam eles expressos e ou tácitos.

51. O direito próprio defendido pelo douto acórdão apenas pode vingar na esfera da herança jacente da DD, em que a presente ação visa evitar prejuízos com o arrastar no tempo da situação de indeterminação quanto ao alienado bem podem gerar prejuízos que se podem reflectir directamente na herança jacente da de cujus DD, sendo nessa medida admissível ex vi do disposto no n.º 1, do artigo 2047.º, do Código Civil.

52. O douto acórdão não se pronunciou nem equacionou a concreta situação como o decurso do tempo atendendo quer à demora previsível da acção de comoriência e posterior inventário, quer quanto aos concretos actos de aceitação sejam eles expressos e ou tácitos, podem afectar a A., mormente porque poderá ocorrer caducidade e prescrições que geram inevitavelmente prejuízos, que se podem verificar em razão não apenas de caducidades ou prescrições, mas para evitar situações de impossibilidade com uma possível insolvência e uma total ou parcial frustração da possibilidade da presente demanda.

53. Ante os acautelados prejuízos não pode prosperar o entendimento da falta de personalidade judiciária da herança jacente, na justa medida que ainda existe a indeterminação dos herdeiros, contrariamente ao defendido pelo douto acórdão que considerou que a ação foi proposta por parte do AA com a intenção de se assumir como herdeiro.

54. No sobredito inventário a herança encontra-se jacente não tendo sido nem expressa nem tacitamente aceite ou repudiada já que os aqui sucessíveis da herança jacente da de cujus DD, não aceitaram nem repudiaram a herança por não se encontrarem determinados os sucessíveis e não estar determinado "quem é herdeiro de quem”, atendendo a que faleceram no mesmo evento a mãe de cujus DD, o irmão uterino e os avós maternos.

55. Apesar de maior, o aqui representante da A. AA também ainda não procedeu a qualquer acto de aceitação ou repúdio da herança da DD, seja este expresso ou tácito, uma vez que aguarda que a questão prejudicial da ordem dos óbitos seja decidida para aferir tal possibilidade e que todos os actos que vem praticando até ao dia de hoje mais não são do que meramente conservatórios/administrativos praticados todos ao abrigo do disposto no n.º 1 e 2, do artigo 2047.º, do Código Civil.

56. Não podemos olvidar que é precisamente para estes casos que, no nosso ordenamento jurídico, a lei confere personalidade judiciária a determinadas entidades carecidas de personalidade jurídica, como é v.g. o caso da herança jacente, Cfr. artigos 12.º a 14.º ambos do Código de Processo Civil.

57. A personalização judiciária da herança jacente ocorre precisamente por ela não ter um titular determinado e haver necessidade de acautelar as situações jurídicas deixadas pela falecida de cujus DD, que pela demora podem causar prejuízos, que podem ser irreparáveis.

58. A jurisprudência já se pronunciou sobre a querela da aceitação tácita da herança que considerou aquela que se deduz factos que, com toda a probabilidade, a revelem, mas se excluem desse contexto os actos de administração praticados pelo sucessível (artigo 2056.º, n.º 3), na medida em que estes apenas podem traduzir o cuidado em acautelar os bens da herança, sem significarem a defesa de um direito próprio.

59. No caso dos presentes autos afigura-se-nos que a herança deve ser qualificada como jacente porquanto não existem elementos que permitam concluir que a mesma foi aceite pelos respectivos sucessíveis ou presumíveis herdeiros, os quais de resto até se desconhecem até à decisão da questão prejudicial supra mencionada do processo n.º 149/17……. e até os mesmos reconhecem expressamente a possibilidade (ou não) de virem a repudiar nos termos da factualidade supra mencionada.

60. O acórdão fundamento supra mencionado concluiu que não existindo elementos seguros nos autos que permitam ao julgador concluir, com certeza, que a herança já foi aceite, não pode este considerá-la com falta de personalidade judiciária.

61. No caso sub judice, o Venerando Tribunal ao proferir a decisão recorrida e ao ter julgado procedente a excepção de falta de personalidade judiciária e jurídica violou de forma flagrante a lei e está em manifesta contradição de julgados.

62. O acórdão fundamento referiu expressamente que não existindo elementos que permitam ao Julgador concluir que a herança já foi aceite, como por analogia enquadramos o caso sub judice, não pode este considerá-la com falta de personalidade judiciária