Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Recurso de Revista nº 291/07.6TBLRA.C1.S1

[1]

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I— RELATÓRIO

AA, devidamente representado por sua mãe, residente em lugar da C..., P... L..., freguesia de S... E..., Vizela, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra a Companhia de Seguros BB SA, com sede L... do C..., nº ..., Lisboa, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de 157.000,00€

[2]

, acrescida dos juros à taxa de 4% ao ano, contados desde a data da citação até efectivo pagamento e ainda no que vier a liquidar-se em execução de sentença no que concerne aos tratamentos médicos e medicamentosos, deslocações, internamentos, cirurgias, alimentação e outras, tudo acrescido de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento, bem como custas e demais encargos legais.

Alega para o efeito, em síntese, que no dia 26/08/2005, no parque aquático denominado CC, ao efectuar o impulso para iniciar a descida de um escorrega embateu com a cabeça na plataforma de lançamento, desceu o escorrega sem sentidos e caiu na piscina. Foi retirado da água pelo seu irmão e foram chamados os bombeiros que demoraram 15 minutos a chegar, sendo que nesse intervalo de tempo permaneceu no chão sem assistência médica ou de alguém com conhecimentos em matéria de socorrismo, não havendo à disposição qualquer material médico ou de primeiros socorros.

Em consequência do embate, sofreu várias lesões que lhe determinaram traumatismo crâneo-encefálico e surdez profunda bilateral, que lhe acarreta uma IPP de 48%, danos materiais e não patrimoniais que descrimina e computa, respectivamente, em 150.000,00€ e 25.000,00€

Para além das despesas que efectuou e irá efectuar com transportes e tratamentos médicos e medicamentosos, devido às lesões, internamentos e durante os períodos de imobilização e convalescença, sofreu dores lancinantes, sofrimentos físicos e angústia da iminência de uma eventual desvalorização funcional que se veio a verificar. Em consequência de tais lesões, o menor actualmente é amargurado, atormentado, triste, angustiado, abatido e sente profundamente o facto de não ouvir, bem como de ter cicatrizes bem visíveis que o levam a ocultar sempre a região afectada.

Regularmente citada, a ré contestou alegando, em resumo, que nenhuma culpa pode ser assacada à CC, tendo sido o autor que ao iniciar a descida impulsionou o corpo para a frente e descontrolou-se embatendo com a nuca no bordo da base do assento, sendo certo que não era necessário nem aconselhável o referido impulso.

O CC tem uma equipa de assistentes e monitores dispersos pelas várias piscinas, um nadador-salvador junto da piscina mais profunda, um vigilante na piscina dos mais pequenos, e um socorrista que se encontra num posto de socorros bem equipado.

Quando o vigilante viu o corpo do autor na piscina, lançou-se à água para o socorrer, levando-o de seguida para o posto de socorros onde foi observado por um socorrista que confirmou a necessidade de evacuação imediata para o hospital, pelo que foram prestados os cuidados e assistência adequados. Conclui pedindo a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.

O autor replicou mantendo o alegado na petição inicial.

Elaborado o despacho saneador e condensado o processo, sem reclamação, foi apensada a acção sumaríssima com o nº 291/07.6TBLRA-A em que o autor Centro Hospitalar de Coimbra, EPE, demanda a ré BB, SA, e, na sequência do despacho proferido a fls. 225, o CHC respondeu à excepção da prescrição pugnando pela sua improcedência.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, sendo decidida a matéria de facto nos termos que constam do despacho de fls. 241 a 247.

Foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a ré a pagar ao autor:

- 20.000,00€ a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros de mora à taxa de 4%, desde a sua data até efectivo e integral pagamento;

- 50.300,00€ a título de danos patrimoniais, acrescidos de juros de mora, à taxa de 4%, desde a citação até efectivo e integral pagamento;

Mais a condenou a pagar ao Centro Hospitalar 2.505,36€, acrescida de juros de mora desde 30/12/2008 até efectivo e integral pagamento.

Inconformados, apelaram o autor AA e a ré.

Por unanimidade, a Relação de Coimbra julgou improcedente o recurso interposto pela ré e parcialmente procedente o recurso interposto pelo autor, e em consequência alterou a decisão recorrida que passou a constar do seguinte: “condena-se a seguradora a pagar: ao autor, 11.699,36€ a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros de mora à taxa de 4%, desde a presente data até efectivo e integral pagamento, e 85.795,28€ a título de danos patrimoniais, acrescidos de juros de mora, à taxa de 4%, desde a citação, até efectivo e integral pagamento; e ao Centro Hospitalar 2.505,36€, acrescida de juros de mora desde 30/12/2008, até efectivo e integral pagamento”.

Continuando inconformada, vem a ré pedir revista do acórdão proferido, e nas alegações que apresentou formula as seguintes conclusões:

1. A lei civil não define o que é uma actividade perigosa para efeitos do disposto no art°. 493°.-2 do Código Civil.

2. Ao invés do decidido, a exploração de um parque aquático, dotado das necessárias condições de segurança não envolve uma maior probabilidade de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral.

3. O sinistro verificou-se em virtude do A., ao efectuar o impulso para iniciar a descida, embateu com a cabeça no assento e devido ao embate, desceu o escorrega sem sentidos e caiu à piscina.

4. Foi o A. que, com a sua descuidada conduta, se impulsionou com tal força que embateu com a cabeça no assento, localizado no topo da pista.

5. A produção do acidente ficou a dever-se apenas e só à própria vítima, que não beneficia da presunção contida no citado art°. 493°.-2 do Código Civil.

Se, por absurdo, assim não se decidir:

6. A determinação da verba indemnizatória por danos patrimoniais futuros deve ater-se, preferencialmente, ao arbítrio do tribunal, com o recurso às regras de equidade.

7. Face ao circunstancialismo do caso em apreço e lançando mão de um juízo de equidade, apresenta-se justa e equilibrada a quantia de € 30.000,00, como indemnização por danos patrimoniais futuros.

8. Na determinação do dano não patrimonial dever-se-á levar em consideração o "quantum doloris", o "dano estético", o "prejuízo de afirmação social", o "prejuízo de saúde geral e da longevidade" e o "pretium juventutis".

9. Recorrendo, sempre, à equidade, parece-nos mais consentânea a verba de € 20.000,00 para indemnizar os danos não patrimoniais.

10. Existindo uma franquia de 10% no contrato de seguro em causa, sempre se deverá abater ao montante indemnizatório que, eventualmente, virá a ser fixado, o montante de tal franquia.

11. O acórdão recorrido violou o disposto nos art°s. 493°.-2, 494°., 496°., 564°. e 566°., todos do Código Civil.

12. Consequentemente, deve ser dado provimento ao presente recurso, absolvendo-se a R. Companhia de Seguros BB, SA. do pedido, ou, se assim não se decidir, dever-se-á reduzir para os indicados valores de € 30.000,00, a indemnização por danos patrimoniais futuros, e de € 20.000,00, a indemnização por danos não patrimoniais, abatendo-se sempre a franquia de 10%, com o que se fará a costumada JUSTIÇA

O autor contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

●

O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, salvo as questões de conhecimento oficioso, nos termos dos artigos 684º, nºs 3 e 690º, nº 1, do Código de Processo Civil

[3]

– por diante CPC.

São as seguintes as questões suscitadas que importa apreciar e decidir:

a) Se a exploração do parque aquático constitui uma actividade perigosa;

b) Se o sinistro se verificou por culpa do autor;

c) Montante da indemnização a título de danos patrimoniais futuros;

d) Montante da indemnização para compensação dos danos não patrimoniais sofridos;

e) Se ao montante indemnizatório fixado deve ser abatido o valor da franquia.

II-FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

Das instâncias vem tida por assente a seguinte matéria de facto:

1. No dia 26/08/2005, cerca das 15h, em V... de L..., desta comarca de Marinha Grande, o autor depois de adquirir o respectivo bilhete de ingresso, entrou nas instalações do parque aquático denominado CC propriedade da firma Parque Aquático DD, SA, para conjuntamente com outros familiares, designadamente o seu irmão EE, de maior idade, passar a tarde em diversão naquele parque.

2. O CC é um complexo turístico composto por um parque aquático com quatro piscinas em que duas servem o entretenimento com escorregas de água e apenas funciona durante os meses de Julho a Setembro.

3. Uma das diversões do aludido parque aquático é um escorrega composto por quatro pistas, com cerca de 40 m de comprimento e separadas entre si.

4. A determinado momento, naquela tarde, cerca das 15h30, quando o autor se encontrava no escorrega, com vista à descida, sendo que o seu irmão se encontrava na pista seguinte, sentou-se na plataforma de lançamento, estrutura metálica, na pista situada ao lado direito da do seu irmão e aguardar que fosse dado o sinal de partida, ou seja, passando a bandeira de vermelho para verde.

5. De acordo com as especificações do equipamento, a plataforma de acesso à pista do escorrega onde o autor se sentou, é classificada como uma pista branda.

6. Tal plataforma, onde os utentes se deverão sentar é de fibra, tendo a forma arredondada no topo da pista, onde se localiza o assento.

7. Na data referida em 1, o parque aquático referido em 2 dispunha de um monitor para cada uma das piscinas e de um nadador salvador.

8. Na base de cada um dos escorregas está permanentemente um monitor que orienta através das bandeiras – verde e vermelha – os momentos de descida autorizando-os.

9. Dada a autorização por um funcionário do CC, que se encontrava na parte final do escorrega/pista, para se iniciar a descida, o menor, conjuntamente com o seu irmão e outros, iniciaram a descida.

10. Ao efectuar o impulso para iniciar a descida, o autor embateu com a cabeça no assento e devido ao embate, desceu o escorrega sem sentidos e caiu à piscina.

11. O irmão do autor, após o facto referido em 10 retirou-o da água, tendo de imediato o monitor FF, que monitorizava o escorrega referido em 3 nos termos mencionados em 8, chegado junto daquele a fim de o transportar ao posto de socorros.

12. No parque aquático referido em 2, existia um posto de socorros.

13. Não se encontravam no local quaisquer vigilantes credenciados para operações de salvamento e primeiros socorros.

14. Os Bombeiros transportaram o menor para o Centro de Saúde da Marinha Grande e deste para o Hospital de Leiria.

15. O autor foi transferido do Hospital de Santo André, em Leiria, para o Hospital Pediátrico de Coimbra, onde esteve internado 10 dias, após foi medicado com corticóides e antibiótico durante uns dias e usou colar cervical simples durante uma semana, tendo depois regressado a casa onde continuou os tratamentos médicos.

16. Em consequência do facto referido em 10, o autor sofreu fractura occipital mediana, fractura do rochedo esquerdo e da parede do seio frontal esquerdo, bem como pequeno foco de contusão frontal direito e colecções gasosas intra cranianas, contusões hemorrágicas com edema peri-lesional, com localização frontal anterior e fronto-basal, à esquerda, fronto-polar e frontal superior à direita e cortical temporal esquerda, fractura da massa lateral do atlas, temporal posterior retromastoideia à direita com aparente envolvimento do rochedo e mastóide até ao canal semi-circular posterior: preenchimento tecidual da mastóide direita e antro mastóideu direita, à esquerda. Reabsorção parcial dos pneumocelos. Sofreu ainda fractura do atlas, laceração da parótida, infiltração para-faríngea, com desvio lateral direito da hipofaringe.

17. O autor, em Dezembro de 2005, esteve internado para ser submetido a cirurgia para colocação de implante coclear.

18. O autor, apesar dos tratamentos médicos e medicamentosos a que se sujeitou ficou com sequelas permanentes resultantes das lesões referidas em 16.

19. O autor, em consequência das lesões referidas em 16 sofreu dores e ficou a padecer de surdez profunda bilateral e apresenta cicatriz operatória temporal direita, oculta por cabelo, bem como implante coclear à direita.

20. O autor teve sofrimento físico e psicológico durante o processo de tratamento das lesões referidas em 16.

21. As sequelas referidas no facto 19 acarretam para o autor uma incapacidade permanente geral fixável em 60%.

22. O autor teve que efectuar deslocações desde o seu domicílio, sito no concelho de Vizela, até Coimbra a fim de ir a consultas médicas.

23. O autor, à data referida em 1, era saudável e activo, padecendo actualmente das sequelas permanentes referidas no facto 19.

24. O autor, em consequência das sequelas referidas no facto 19, tem desgosto, sente desgosto face à circunstância de padecer de surdez bilateral profunda de forma irreversível e o autor usa o cabelo mais comprido por forma a esconder a cicatriz referida em 19.

25. O autor após o acidente ficou triste, melancólico, envergonhado e tímido e isola-se frequentemente.

26. Em consequência da surdez bilateral profunda, o autor sente um zumbido permanente.

27. O autor foi atendido no serviço de urgência do Centro Hospitalar de Coimbra no dia 26/08/2005, onde fez um exame radiológico, seguido de internamento de 27/08/2005 a 02/09/2005 e de 05/09/2005 a 07/09/2005.

28. O autor teve consultas posteriores em 26/10/2005.

29. Os encargos com a assistência hospitalar que lhe foi prestada importaram em 2.505,36€.

30. A ré é seguradora da responsabilidade civil extracontratual de CC – Diversão e Turismo, SA, conforme apólice nº .../..., e respectivas condições gerais e particulares com limite máximo de capital seguro por sinistro e por ano de 100.000€ com uma franquia de 10% no mínimo de 250€ a cargo da segurado.

31. O autor nasceu no dia 21/05/1994.

DE DIREITO

A)

Se a exploração do parque aquático constitui uma actividade perigosa

O autor demandou a ré para ser indemnizado pelos danos sofridos quando utilizava um escorrega do parque aquático, cuja responsabilidade por danos causados a terceiros a firma proprietária transferira para a ré.

A decisão recorrida considerou a ré Companhia de Seguros BB SA, responsável com fundamento no facto dos danos terem a sua causa no exercício de uma actividade perigosa.

Estamos em pleno domínio da responsabilidade civil extracontratual baseada na culpa.

Em conformidade com o disposto no nº 1 do art. 487º do Código Civil (diploma a que pertencerão todos os normativos por diante citados sem menção de origem), em matéria de responsabilidade civil extracontratual é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, excepto se houver presunção legal de culpa.

Em princípio, a culpa não se presume. Recai, em regra, sobre o lesado o ónus de a provar. É que, sendo a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito à indemnização, ao lesado incumbe fazer a sua prova, de acordo com a repartição do ónus da prova previsto no nº 1 do art. 342º.

Mas existem situações em que a própria lei presume a culpa do lesante, e uma delas é a prenunciada no art. 493º. Nele prevêem-se duas situações de presunção de culpa: a decorrente do dever de vigilância do detentor material da coisa causadora do dano (nº 1), e a que resulta da perigosidade da actividade exercida causadora de danos (nº 2).

Neste n.º 2 estabelece-se o seguinte:

“Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”.

A lei estabelece neste caso uma inversão do ónus da prova, a presunção de culpa por parte de quem exerce uma actividade perigosa. É este que tem de provar, para se eximir à responsabilidade, que não teve culpa na produção do facto danoso.

Esta presunção de culpa assenta sobre a ideia de que não foram tomadas as medidas de precaução necessárias para evitar o dano, daí que, quanto aos danos causados no exercício de actividades perigosas, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para os evitar.

O carácter perigoso das actividades impõe um especial dever de diligência e “afasta-se indirecta, mas concludentemente, a possibilidade do responsável se eximir à obrigação de indemnizar, com a alegação de que os danos se teriam verificado por uma outra causa... mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas providências”

[4]

.

Contudo, não define a lei o que deva entender-se por actividade perigosa, limitando-se a fornecer ao intérprete uma directiva genérica para sua identificação, apenas admitindo que ela possa derivar da própria natureza da actividade ou da natureza dos meios empregues, nem sendo viável um conceito que abarque todos os casos.

A recorrente sustenta que a exploração de um parque aquático, dotado das necessárias condições de segurança, não pode ser considerada actividade perigosa.

Retratemos, então, com breves pinceladas, em que termos se tem pronunciado, a este título, alguma da mais autorizada doutrina nacional e jurisprudência.

Vaz Serra, apoiado pela doutrina italiana que cita, define como actividades perigosas as “que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades”

[5]

.

Segundo Almeida Costa, deve tratar-se de actividade que, pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, “tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral”

[6]

. O que qualifica uma actividade como perigosa será a sua especial aptidão para produzir danos, aptidão que tanto pode radicar na sua própria natureza como na natureza dos meios utilizados.

Por sua vez, Antunes Varela sublinha a ideia de que “o carácter perigoso da actividade (causadora dos danos) pode resultar, como no texto legal (art. 504º, 2), se explicita, ou da própria natureza da actividade (fabrico de explosivos, confecção de peças pirotécnicas, navegação aérea, etc.) ou da natureza dos meios utilizados (tratamento médico com ondas curtas ou com raios X, corte de papel com guilhotina mecânica, tratamento dentário com broca, transporte de combustíveis, etc.)

[7]

.

Também, como se considerou no Acórdão deste Supremo de 29/04/08, no Proc. nº 08A867, disponível no ITIJ, “A perigosidade a que alude o art. 493º, nº2, do Código Civil é uma perigosidade intrínseca da actividade exercida, quer pela sua natureza, quer pelos meios utilizados, perigosidade que deve ser aferida a priori e não em função dos resultados danosos, em caso de acidente, muito embora a magnitude destes possa evidenciar o grau de perigosidade da actividade ou risco dessa actividade”.

Parece, pois, poder inferir-se que há-de ser perante cada caso concreto, ponderando todas as circunstâncias e variáveis, que a actividade perigosa se definirá

[8]

. Se casos há em que é manifesta (ex. fabrico de explosivos e de material pirotécnico, transporte e comercialização de combustíveis e outras matérias inflamáveis, navegação aérea), outros existem em que ela se dilui na perigosidade do quotidiano que caracteriza quase todas as actividades hodiernas e acompanha cada cidadão na sua rotina diária.

Assim, e tomando posição perante este caso concreto, decerto que na maior parte das vezes não se possa considerar perigosa para efeitos do aludido preceito a exploração duma piscina. Não divergimos do entendimento perfilhado no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 13/10/09, Proc n.º 318/06.9TBPZ.S1, no ITIJ, a que se arrima a recorrente, segundo o qual “não…parece que a simples actividade de exploração de uma piscina envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral.

Tal como num ginásio se podem praticar diversas disciplinas, umas mais simples e outras mais complicadas, envolvendo estas mais riscos do que aquelas – a prática de um qualquer desporto envolve sempre um perigo de dano – não aceitamos que se considere a prática da natação, melhor a exploração de um estabelecimento comercial cujo objecto é a natação, como uma actividade perigosa“

[9]

.

Mas, convenhamos que realidade bem diferente é o funcionamento de um parque aquático, composto por um complexo de piscinas, neste caso quatro, com escorregas de água, com várias pistas, em duas delas, por natureza não especialmente vocacionado para a prática da natação usual e relaxante, aberto ao público com uma frequência que, em regra, excede em muito a ocupação de uma vulgar piscina, por vezes mesmo em sobrelotação

[10]

, e concorrido maioritariamente por jovens em busca de alguma adrenalina, predispostos a condutas irreverentes, bem como por muitas crianças, grande parte das vezes não vigiadas, em actividades aquáticas, elas mesmas de risco, com empurrões, correrias, e brincadeiras nem sempre ajustadas

[11]

.

Outrossim, esta actividade, pelas características de algumas das infraestruturas utilizadas, numa mescla e simbiose de diferentes elementos que se comportam de diversos modos, uns duros (escadas, rampas e bordas das piscinas), outros moles (água e relvados), outros ainda escorregadios (áreas marginais às piscinas, sobretudo os pavimentos que as circundam, e escorregas), e pela própria concepção das actividades e natureza dos equipamentos (grelhas de protecção que por algum facto imprevisto ou estranho deixem de cumprir a sua função, e condutas de aspiração, umas e outras com maiores dimensões que o habitual), envolve uma especial aptidão produtora de danos

[12]

.

É tudo isto que explica que estes espaços estejam submetidos a especiais e detalhados regulamentos, não só de concepção e construção como de conduta e segurança dos utentes a fim de evitar acidentes, e não apenas tendentes a possibilitar o seu tranquilo e confortável uso. Tanto assim, como se dá nota na decisão da 1ª instância, que após várias condenações do Estado Português por omissão legislativa, foi publicada legislação específica referente à instalação e funcionamento dos recintos com diversões aquáticas, bem como o Regulamento das Condições Técnicas e de Segurança dos Recintos com Diversões Aquáticas, respectivamente, Dec. Lei nº 65/97 de 31/03 e Decreto Regulamentar nº 5/97 da mesma data, cujo Capítulo IV, dirigido aos Meios de Segurança, é um inequívoco sinal dos graves riscos que os parques aquáticos envolvem para a saúde e segurança dos seus utentes.

Sem dúvida, pois, que um complexo de piscinas da natureza do referido nos autos pode criar um perigo especial para os utentes desse serviço, mas muito particularmente um escorrega de 40 metros de comprimento, composto por quatro pistas, num parque aquático para utilização por crianças e adolescentes iniciais, como era o caso do autor então com 11 anos de idade, é uma actividade perigosa em função da natureza dos meios utilizados.

Por isso, consideramos que a actividade própria da exploração dum parque aquático deve ser considerada, por regra, perigosa para efeitos do preceito citado.

B)

Se o sinistro se verificou por culpa do autor

Como acima já se disse, sendo em matéria de responsabilidade civil extracontratual a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito à indemnização (art. 483º, nº 1) é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, excepto se houver presunção legal de culpa que tem como resultado a inversão do ónus da prova, que deixa, assim, de competir ao lesado para passar a recair sobre o autor do dano (arts. 342º, nº 1, 344º, nº 1 e 487º, nº 1).

E um dos casos excepcionais de presunção de culpa é o previsto no nº 2 do art. 493º.

Observa Meneses Leitão que a responsabilização prevista neste artigo, “parece ser estabelecida a um nível mais objectivo do que o que resulta das disposições anteriores, uma vez que, além de não se prever a ilisão da responsabilidade com a demonstração da relevância negativa da causa virtual, parece-se exigir ainda a demonstração de um grau de diligência superior à das disposições anteriores, uma vez que, em lugar da simples prova da ausência de culpa (apreciada nos termos do art.º 487º, nº 2), o legislador exige a demonstração de que o agente “empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir” os danos, o que parece apontar para um critério mais rigoroso de apreciação da culpa, ou seja, para um critério da culpa levíssima”

[13]

.

Significa tal que nas situações enquadráveis nesta norma a presunção de culpa do agente é ilidida pela demonstração de que actuou não apenas in abstracto, como teria actuado o bom pai de família pressuposto no art. 487º, nº 2, uma pessoa medianamente cautelosa e atenta em face do condicionalismo próprio do caso concreto

[14]

, mas, mais do que isso, empregando todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de evitar os danos. Por isso, se diz que o caso previsto neste art. 493º, nº 2 representa uma responsabilidade subjectiva agravada ou objectiva atenuada, de modo tal que o lesante só fica exonerado quando tenha adoptado todos os procedimen­tos idóneos, segundo o estado da ciência e da técnica ao tempo em que actua, para evitar a eclosão dos danos

[15]

.

Uma vez assente, como acabámos de concluir, que o evento danoso versado nos autos se ficou a dever a razões relacionadas com uma actividade perigosa, a ré/recorrente tem contra si uma presunção de culpa, que tem de ser ilidida pela prova do contrário, ou seja, incumbe-lhe demonstrar que a sua segurada empregou os deveres de diligência exigidos pelas circunstâncias no propósito de evitar os danos.

Neste enquadramento legal, defende a recorrente que o sinistro se verificou em virtude do autor ao iniciar a descida do escorrega tê-lo feito de forma descuidada, impulsionando-se com tal força que embateu com a cabeça no assento localizado no topo da pista, e devido ao embate desceu o escorrega sem sentidos caindo à piscina.

A matéria de facto apurada, contudo, mostra com a necessária e indesmentível clareza que o nuclear destes factos não foi integralmente provado e aquela presunção não foi ilidida.

Na verdade, apenas se provou que ao efectuar o impulso para iniciar a descida, o autor embateu com a cabeça no assento, e devido ao embate desceu o escorrega sem sentidos caindo à piscina (10 dos factos provados), mas não se provou, como a recorrente alegara, que aquele impulso não se mostrava necessário nem aconselhável, nem que com ele o autor se tivesse descontrolado, como resulta da resposta restritiva dada ao quesito 3º e negativa ao quesito 4º da base instrutória.

Nem mesmo sequer se provou, nem a ré alegou, que o autor tivesse contrariado alguma das instruções impostas sobre o modo de utilização do escorrega e por ele aceite.

Perante aquele único facto, fica-se sem saber a razão concreta que determinou que o autor tivesse embatido com a cabeça no assento, e se esse embate é a única causa da impressionante extensão e gravidade das lesões sofridas, quando a plataforma era de fibra (6 dos factos provados), supostamente mole e flexível.

Acresce como provado que não se encontravam no local quaisquer vigilantes credenciados para operações de salvamento e primeiros socorros (13 dos factos provados)

[16]

, e que se encontrava apenas um nadador-salvador para todo o recinto (7 dos factos provados), quando, de acordo com o ponto 2.9.4 do anexo 1 do Dec. Reg. nº 5/97, para os escorregas com pistas brandas, como era o caso, no tanque de recepção deveria estar colocado um nadador-salvador por cada grupo de três pistas ou fracção.

São estas, causas que não só não abonam como contrariam a demonstração de que a segurada tivesse adoptado as providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir a ocorrência de danos, que o parque estivesse dotado das necessárias condições de segurança.

Se tivermos em conta, inclusive, o que se dispõe no art. 52º, nº 3 do mesmo Dec. Reg. 5/97, teremos de concordar com a asserção feita na 1ª instância de que no dia do acidente o pessoal que trabalhava nas i