Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

“SPA – Sociedade Portuguesa de Autores CRL” intentou acção, com processo ordinário, contra “AA – Promoção de Espectáculos e Representações, Lda.” pedindo a condenação a pagar-lhe a quantia de 55.841.593$00, acrescida de 27.862.421$00 de juros vencidos, além dos juros vincendos.

Alegou, nuclearmente, que representa autores nacionais e estrangeiros cujas obras foram executadas em vários espectáculos musicais que a Ré promoveu, sem que tivesse obtido autorização prévia sua, ou dos autores; que à data, a Autora fixava uma percentagem de 5%, ou 4.4%, sobre a receita correspondente à lotação completa dos espectáculos, procedendo, em consequência, à emissão das respectivas facturas.

Contestou a Ré excepcionando, além do mais, a prescrição do direito invocado.

Impugnou os coeficientes usados na facturação e o prévio conhecimento das obras que iriam ser executadas, além do que a Autora não pode cobrar qualquer percentagem quando o intérprete executa a obra da sua autoria.

Foram juntos pareceres de Ilustres Professores Universitários.

A 11.ª Vara Cível da Comarca de Lisboa absolveu a Ré do pedido por entender que não carecia de autorização da Autora para execução das obras nos espectáculos que organizou.

Inconformada, apelou a Autora.

A Relação de Lisboa negou provimento ao recurso, com o argumento primeiro que ao pagar ao autor-intérprete pela sua actuação, também o remunerou enquanto autor.

A SPA pede revista.

Assim concluiu a sua alegação:

- Veio o tribunal de primeira instância concluir que a obrigação de pagamento dos direitos devidos cabe aos artistas-interprétes e não à R., porquanto são aqueles que procedem à utilização das obras;

- Sendo que, em sede de recurso, o tribunal da Relação de Lisboa veio a considerar que a R. nada deve à aqui A. uma vez que as obras em questão foram, essencialmente, executadas pelos seus criadores intelectuais, pelo que se deve considerar que os contratos celebrados entre a promotora dos espectáculos, aqui R., recorrida, e os vários artistas prevêem uma autorização tácita dos mesmos para a utilização das ditas obras.

- Isto, não obstante ter ficado provado que ‘os referidos espectáculos, promovidos pela R., foram realizados sem que a mesma obtivesse dos respectivos autores ou dos titulares dos direitos de autor das obras que iam ser e que foram interpretadas a respectiva autorização para que as mesmas fossem interpretadas’ (cfr. artigo 198° da matéria provada), bem como que ‘em Portugal, a A. fixava, à data dos concertos referenciados e nas circunstâncias dos mesmos, para tal autorização, o coeficiente de 5% ou 4,4%, consoante se trate de recintos não vocacionados para esse tipo de concertos ou se trate de salas para isso vocacionadas, sobre a receita correspondente à lotação esgotada, líquida de IVA’ razão pela qual procedeu à facturação que enviou à R., no montante total de 55.841 593$00 (cinquenta e cinco milhões, oitocentos e quarenta e um mil, quinhentos e noventa e três escudos), no montante equivalente de € 278.536,69 (duzentos e setenta e oito mil, quinhentos e trinta e seis euros e sessenta e nove cêntimos) (cfr. artigos 199°, 200°, 201 e 203° da matéria provada).

- Entende a R. e o tribunal recorrido, por um lado, que não são devidos direitos de autor quando a qualidade de autor coincide com a de intérprete. Acrescentando-se ainda que, na realidade, os direitos de autor estão incluídos no cachet acordado com os intérpretes ou executantes.

- Mostra-se, portanto, como faz Ferrer Correia em parecer junto aos autos, ‘imprescindível começar por identificar e distinguir as ‘duas categorias de direitos que aqui estão presentes. Trata-se de diferenciar ‘direito de autor’ e ‘direitos conexos com o direito de autor’.

- Estando em causa dois direito distintos e autónomos e sendo a condição de criador perfeitamente autonomizável da condição de intérprete, nada de mais natural que uma mesma pessoa possa beneficiar, a um tempo, tanto da protecção própria do direito de autor, como da protecção própria do direito de artista intérprete.

- E não é o facto de nesse espectáculo estar em causa um sujeito, que é simultaneamente autor e intérprete das obras musicais apresentadas, que afasta a protecção jurídica prevista para cada uma dessas qualidades: a de autor e a de intérprete, pelo que se não deve considerar, como sendo verdadeiro, que no pagamento ao artista pela sua execução artística esteja incluído o pagamento pela utilização de obras protegidas pelo direito de autor mesmo que aquelas sejam fruto da sua criação intelectual.

- No que se refere à impossibilidade de afixação do programa do espectáculo pelo promotor, conforme sustentado também pelos Exmos. Senhores Juízes Desembargadores, baseando-se na expressão contida no artigo 122°, n. °1 do CDADC ‘na medida do possível’, entende a recorrente, estribada mais uma vez na lei e no parecer de Ferrer Correia que a lei impõe que o promotor afixe o programa e envie uma cópia aos autores ou ao organismo que os representa e que só se o fizer é que se poderá discutir se, em cada caso, face às circunstâncias concretas, a ‘medida do possível’ cobre ou não a falta de indicação de todas as obras e/ ou de todos os autores.

- Recusando-se o promotor dos espectáculos a estabelecer qualquer contacto com os autores ou com o seu representante, então nada mais resta aos autores, ou à ora Autora em sua representação, do que fixar a remuneração devida, recorrendo ao critério que normalmente utiliza (4,4% ou 5% sobre a lotação, dependendo do tipo de recinto no qual os espectáculos se realizaram).

- Aliás, essa recusa ou o ‘desconhecimento’ invocado pela R. do programa não exonera o promotor da obrigação de pagar a retribuição devida aos autores, logo que conheça as obras que vão ser (ou foram) executadas nos espectáculos, sendo, como se disse, que é ao autor que cabe o direito exclusivo de fixar livremente as condições de utilização da sua obra.

- O argumento da dupla função de artista e autor também não deve colher pelas especificidades da própria indústria da música, e que ficaram sobejamente provadas nos autos.

- É bem sabido que a ‘Musica’ esta integrada num ‘quadro industrial’ com regras muito próprias, em que a promoção, edição, publicidade e, em geral, a exploração económica de direitos de autor é feita através de contratos que normalmente implicam a cedência, total ou parcial, do direito à retribuição devida aos autores em troca de um conjunto de serviços prestados por essas empresas.

Contra alegou a Ré em defesa do julgado dizendo, a final, em síntese:

- A Recorrente assume que o promotor pode – como aconteceu – negociar directamente com o autor, também intérprete, o pagamento de ambos os seus direitos, afirmando que é ao autor que cabe o direito exclusivo de fixar as condições de utilização da sua obra’, sendo que, quando dá a autorização para o seu uso ‘poderá logo, eventualmente, tomar posição sobre a fixação do valor da retribuição dos seus direitos, podendo até exigir a sua cobrança prévia’.

- O autor da obra, não carece de dar autorização formal ao intérprete – quando é ele mesmo – fixou a sua retribuição para ambos os seus direitos, como, e, muito bem, diz o acórdão recorrido, pelo que nenhum sentido faria a necessidade de afixação prévia do programa que, segundo a Recorrente, tem como propósito permitir que o autor exerça os seus direitos, quando estes direitos estão claramente protegidos e defendidos nas negociações com a Recorrida.

- Sendo legítimo interpretar que nos contratos celebrados com artistas, quando criadores da obra, o preço negociado e acordado para a prestação artística, paga igualmente o seu mérito enquanto autor, a sua projecção pública enquanto criador e intérprete, como entende o Professor Oliveira Ascensão, e muito bem seguiu o douto acórdão recorrido.

- Não entendemos que releve para os presentes autos a alusão que a Recorrente faz às empresas de publishing, de publicidade, editoras e outras, pelo facto de, por vezes, autores das obras cederem os seus direitos às primeiras, reforçando, desta forma, no seu entendimento, o facto de a recorrida não ter obtido a autorização necessária para a promoção dos espectáculos e respectiva execução das obras. A existirem essas cedências – o que não se concede – o seu eventual incumprimento terá de cair, salvo melhor opinião, no âmbito das obrigações geradas por esse contrato, entre as partes intervenientes, dado que os autores materiais foram pagos pelos seus direitos de autor.

- Nos presentes autos, os autores foram remunerados pela Recorrida enquanto intérpretes e autores materiais das obras literário-musicais, uma vez que o podem, assim lho permite o CDADC, nomeadamente os art.°s 90 e 67° que lhes concede, obviamente, a soberania para usarem as suas obras como entenderem

- O facto de os autores / intérpretes, ao cobrarem directamente às promotoras esvaziarem parte das atribuições da Recorrida, é algo que transcende os presentes autos, estando implícito na soberania que detêm para dispor da sua obra.

As instâncias deram por assentes os factos que não foram impugnados tendo, por isso, a Relação usado da faculdade do n.º 6 do artigo 713.º do Código de Processo Civil, mas fazendo ressaltar os seguintes:

a) A Sociedade Portuguesa de Autores (SPA) é uma cooperativa, a quem cabe, além do mais, administrar as obras intelectuais de que os seus beneficiários sejam autores, autorizando e fiscalizando, na qualidade de mandatária dos mesmos, as respectivas utilização e exploração dessas obras sob qualquer forma e por qualquer meio,

b)... assim como cobrar em representação dos respectivos titulares, todos e quaisquer direitos devidos pela utilização e exploração das suas obras;

c) A Ré, no âmbito da sua actividade de promoção de espectáculos e representações promoveu a realização dos seguintes espectáculos:

No dia 18.03.94, no Pavilhão Dramático de Cascais, em que actuaram os “Sacred Sin” e “Manowar”;

No dia 07.05.94, no Estádio José de Alvalade, Lisboa, em que actuou Phil Collins;

No dia 12.06.94, na Praça de Touros de Cascais, em que actuaram os “Extreme” e os “Aerosmith”;

No dia 13.07.94, no Pavilhão Dramático de Cascais, em que actuaram os “Império dos Sentados” e “Whitesnake”;

Nos dias 22 e 23.07.94, no Estádio José Alvalade, em que actuaram os Pink Floyd;

No dia 17.10.94, no Pavilhão Dramático de Cascais, em que actuaram os “Downset”, os “Almighty”, e os “Pantera”;

Nos dias 9 e 10.11.94, no Coliseu dos Recreios do Porto e no Dramático de Cascais, em que actuaram os “Mother Tongue” e os “Cult”;

No dia 20.11.94, no Dramático de Cascais, em que actuaram os “Machine Head” e os “Slayer”;

No dia 06.12.94, no Centro Cultural de Belém, em que actuaram os “Transglobal Underground”.

d) Os referidos espectáculos foram realizados sem que a Ré obtivesse dos respectivos autores ou dos titulares dos direitos de autor das obras que iam e foram interpretadas, a respectiva autorização para que as mesmas fossem interpretadas.

e) Á data dos referidos concertos, para tal autorização, a Autora fixava o coeficiente de 5% ou 4%, consoante se trate de recintos não vocacionados para esse tipo de concerto ou se trate de salas para isso vocacionadas, sobre a receita correspondente à lotação esgotada, líquida de IVA, e a preços iguais aos mais baixos efectivamente praticados.

f) Assim, procedeu a Autora à seguinte facturação que enviou à Ré:

Em 24-05-94, da importância de 433.333$00;

Em 17-0694, da importância de 14.690.476$00;

Em 02-09-94, da importância de 1.535.714$00;

Em 02.09-94, da importância de 433.333$00;

Em 05-09-94, da importância de 35.380.952$00;

Em 28-12-94, da importância de 860.000$00;

Em 28-12-94, da importância de 1.558.855$00;

Em 28-12-94, da importância de 766.666$00;

Em 3 1-01-95, da importância de 182.264$00.

Nos espectáculos em causa actuaram os artistas Sacred Sin, Manowar, Phil Collins, Aerosmith, Extreme, Império dos Sentados, Whitesnake, Pink Floyd, Downset, Almighty, Pantera, Mother Tongue, Cult Machine Head, Slayer e Transglobal Underground.

Todos são autores de obras musicais e nos espectáculos executaram essencialmente temas de que são autores.

A Relação considerou facto notório que a contratação dos intervenientes não aconteceu apenas por serem intérpretes, mas pela notoriedade que têm enquanto criadores de música popular de expressão anglo-americana.

Não se nos afigura censurável esta qualificação (de notório) deste facto, pelo que se pode considerar assente.

Foram colhidos os vistos.

O objecto do recurso, face às conclusões da alegação da recorrente – artigos 690.º, n.º 1 e 684.º, n.º 3 do Código de Processo Civil – é limitado a saber se, ao autor da obra, sendo simultaneamente o intérprete, ou executante, são devidos direitos de autor a cobrar autónomamente pela SPA; se a dualidade de posições – autor e intérprete – implicam autorização distinta para efeitos de direitos de autor; e se o promotor do espectáculo deve, no programa a publicitar o evento, incluir todo o elenco das obras programadas.

Conhecendo,

1-	Direitos de autor e conexos.

2-	Programa do espectáculo.

3-	Coincidência entre autor e intérprete.

4-	Autorização do autor.

5-	Conclusões.

1-	Direitos de autor e conexos

1.1- O artigo 42.º (n.ºs 1 e 2) da Constituição da República, dispõe a liberdade de “criação intelectual, artística e cientifica”, sendo que tal “compreende o direito à invenção, produção e divulgação da obra literária, ou artística, incluindo a protecção legal dos direitos de autor.”

Tal direito conecta-se com o de liberdade de expressão do pensamento, constante do artigo 37.º, e garante que, sem quaisquer limites, ou ingerências, exista liberdade de criação intelectual, protegida por lei (cf. Prof. Gomes Canotilho e Vital Moreira – “Constituição da República Portuguesa – Anotada”, 1.º - 1984 – 254).

Já antes, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) dispunha o direito de todo o cidadão “tomar livremente parte na vida cultural da comunidade, de fruir das artes” tendo “direito à protecção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que é autor.” (artigo 27.º).

Consagração de princípios que constavam, embora em termos mais embrionários, quer da Carta Constitucional de 1826 (artigo 145.º, § 24.º) da Constituição de 1838.º (artigo 23.º, § 4.º), depois desenvolvidos no Decreto de 18 de Julho de 1851 (artigos 1.º e 2.º), no Código Civil de 1867 (artigos 570.º a 612.º).

Portugal aderiu, em 1911 à Convenção de Berna para Protecção das Obras Literárias e Artísticas, de 9 de Setembro de 1886, revista pelos Actos de Roma (de 2 de Junho de 1928), de Bruxelas (de 26 de Junho de 1951), de Estocolmo (de 14 de Junho de 1967), tendo ratificado em 1956, a Convenção Universal sobre o Direito de Autor, aprovada em Genebra em 6 de Setembro de 1952.

O Decreto-Lei n.º 46980, de 27 de Abril de 1966, aprovou o primeiro Código de Direito de Autor, cuja vigência foi ressalvada pelo artigo 1303.º do Código Civil vigente.

Finalmente, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos – adiante designado como CDADC – (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de Março, com as alterações das Leis n.ºs 45/85 de 17 de Setembro, 114/91 de 3 de Setembro, pelos Decretos-Lei n.ºs 332/97, de 27 de Novembro, 334/97 de 27 de Novembro e Leis n.ºs 62/98, de 1 de Setembro, 50/2004, de 24 de Agosto e 24/2006, de 30 de Junho é a lei em vigor.

Feita esta breve resenha histórica e legislativa, cumpre proceder a uma muito breve exegese sobre os direitos de autor e conexos.

Como se disse antes consideram-se protegidas as “criações intelectuais do domínio literário, cientifico e artístico”, independentemente do modo de exteriorização, compreendendo, designadamente ( por só essas relevarem na economia desta decisão) as composições musicais, “com ou sem palavras” (artigos 1.º e 2.º, n.º 1 e) do CDADC).

Autor é, em principio, e como regra, o criador intelectual da obra, sendo o seu direito reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade, sejam obras de autoria singular (simples) ou de colaboração (complexas, compósitas ou colectivas).

A obra literária, artística ou científica é um benefício para a humanidade, representando um importante factor de desenvolvimento sócio-cultural, assim se compreendendo que o decurso do tempo a faz reverter para o domínio público (cf., a propósito, a Carta do Direito de Autor de 1956, aprovada pela Confederação Internacional das Sociedades de Autores e Compositores – CISAC).

“Ao permitir aos autores viverem das receitas obtidas da exploração das suas obras pelo público, este sistema de remuneração dá-lhes a possibilidade de continuarem a criar. Se as suas obras obtiverem o favor do público, poderão consagrar-se inteiramente ao desenvolvimento das suas faculdades criadoras. Na ausência de protecção, não disporiam do estímulo necessário para efectuar um trabalho de que toda a sociedade beneficia.”

O direito do autor coenvolve direitos de carácter patrimonial, de natureza pessoal – ou nominados legalmente de direitos morais, artigo 9.º, n.º1 CDADC – sendo que, no exercício dos primeiros tem o autor os direitos exclusivos de disposição, fruição, utilização (por si ou por terceiro), total ou parcial, em situação homóloga à consagrada no artigo 1305.º do Código Civil para o proprietário de coisa.

Estes direitos, que contém os de reprodução, de apresentação da obra ao público e de percepção de uma remuneração, têm um conteúdo essencialmente económico-material – cf. Alain Strowell e Jean Paul Triaille in “Le droit d’ auteur, du logical au multimédia”, 29 ss).

Independentemente dos direitos patrimoniais, e até da sua anterior transmissão, o autor mantém sobre a obra dos chamados “direitos morais” que incluem, v.g., o de reivindicar a paternidade e “assegurar a sua genuinidade e integridade.” (cf. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Abril de 1988 – 075686 e de 21 de Maio de 1998 – 97 A941).

Este ponto enfatiza o aspecto de criação artística-intelectual de cunho pessoalíssimo e imperecível.

Retomando o elenco das formas de utilização da obra esboçado no n.º 2 do artigo 9.º do CDADC, o artigo 68.º, n.º 2, ressalvando a descoberta no futuro de outros meios, dispõe que o autor tem “o direito exclusivo de fazer ou autorizar por si ou pelos seus representantes”, os seguintes modos:

a) A publicação pela imprensa ou por qualquer outro meio de reprodução gráfica;

b) A representação, recitação, execução, exibição ou exposição

c) A reprodução, adaptação, representação, execução, distribuição e exibição cinematográficas;

d) A gravação (…) ou adaptação a qualquer aparelho destinado à reprodução mecânica, eléctrica, electrónica ou química e a execução pública, transmissão ou retransmissão por esses meios;

e) A difusão pela fotografia, telefotografia, televisão, radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens e a comunicação pública por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, quando essa comunicação for feita por outro organismo que não o de origem;

f) Qualquer firma de distribuição do original ou cópias da tal como venda, aluguer ou comodato;

g) A tradução, adaptação, arranjo, instrumentação ou qualquer outra transformação da obra;

h) Qualquer utilização em obra diferente;

i) A reprodução total ou parcial, qualquer que seja o modo por que for feita;

j) A construção de obra de arquitectura segundo o projecto, quer haja ou não repetições.

Sempre, contudo (n.º3):

“Pertence em exclusivo ao titular do direito de autor a faculdade de escolher livremente os processos e as condições de utilização e exploração da obra.”, sendo que (n.º4), “As diversas formas de utilização são independentes umas das outras e “a adopção de qualquer delas pelo autor ou pessoa habilitada não prejudica a adopção das restantes pelo autor ou terceiros.”

Finalmente, (artigo 72.º) os poderes de gestão podem ser exercidos pelo titular ou por intermédio de representante deste, devidamente habilitado.

1.2- Do exposto resulta que qualquer daquelas actividades necessita de autorização do autor ou de quem o represente (cf., v.g, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1997 – 087833).

E assim é, quer se sigam as concepções monistas que caracterizam o direito de autor como unitário onde coexistem combinados interesses de diferente natureza mas que se aglutinam num só direito e que tomam como matriz o direito de propriedade (cf., neste sentido, Doutor Cunha Gonçalves – “Tratado de Direito Civil”, IV, 27 ss; H. Hubmann – “Das Recht des Schopperischen Geites, cit. pelo Prof. Oliveira Ascensão, in “Direito Autoral”, 317) quer se considere como um conjunto de direitos autónomos prevalecendo, em alguns casos, os direitos patrimoniais e noutros os pessoais ou, até, pessoalíssimos, independentes, mas complementares (cf. Dr. Luís Francisco Rebelo, in “Visita Guiada ao Mundo do Direito de Autor”, 44).

aderimos, na linha do Prof. Oliveira Ascensão (ob. cit. 331) e do Dr. Alberto de Sá e Mello (“O Direito Pessoal de Autor no Ordenamento Jurídico Português”, 38, este embora com algumas reservas) a uma concepção pluralista que encontra “não apenas um direito pessoal ou moral ou um direito patrimonial com características que os conservam autónomos, como defendem os dualistas, mas um feixe de direitos pessoais e patrimoniais que se revelariam independentes e com características de comportamento distintas perante as várias vicissitudes sofridas pela situação jurídica a que respeita o direito de autor.”

“Dado que a sua personalidade e reputação estão intimamente ligadas à sua obra, o autor tem todo o interesse em poder prevenir as deformações, mutilações ou outras acções susceptíveis de prejudicar a sua honra e reputação. A este direito chamou-se “o direito ao respeito” da obra e de tudo o que se relaciona com o seu carácter fundamental ou originalidade.”

De outra banda, enfatiza-se que “o autor de uma obra protegida tem o direito exclusivo de autorizar diversos actos que cabem em duas grandes categorias: a) o direito de reproduzir a obra, e b) o direito de comunicar a obra ao público.” (cf. “ABC of Copyright”, cit., 32 e 37).

1.3- Os direitos conexos (“droits voisins”, “neighbouring rights”, “diritti connessi” ou “direitos afins”) constantes dos artigos 176.º, 177.º, 189.º a 194.º, 178.º a 183.º, 187.º e 188.º, e 184.º a 186.º reportam-se aos artistas, intérpretes, executantes, organismos de radiodifusão, produtores fonográficos e videográficos, prendendo-se, essencialmente, com a exibição, interpretação ou difusão da obra e surgiram perante o reconhecimento de que estas actividades não estavam suficientemente protegidas com princípios gerais do direito de autor. (cf., a Convenção de Roma, de 26 de Outubro de 1961), (cf., a propósito, as Directivas Comunitárias 92/100/CEE e 93/83/CEE).

O objecto destes não são obras mas prestações no âmbito artístico cultural. Não são criações mas actos ou actividades, que não dispensando capacidades artísticas, técnicas ou empresariais perdem a autonomia por estarem ao serviço de obras já existentes, limitando-se a actividade à sua reprodução ou apresentação.

São direitos paralelos mas distintos do direito de autor.

2- Programa do espectáculo

O artigo 107.º do CDADC caracteriza a representação cénica como a “exibição perante espectadores de uma obra dramática, dramático-musical, coreográfica, pantomínica, ou outra de natureza análoga, por meio de ficção dramática, canto, dança, música ou outros processos adequados separadamente ou combinados entre si.”

Na linguagem corrente é apodada de representação toda e qualquer forma de comunicação directa ao público de obra literária ou artística.

Os seus princípios aplicam-se, de acordo com o artigo 121.º do mesmo diploma, à recitação e execução por instrumentos ou por instrumentos e cantores de obra musical ou literário-musical.

Da matéria de facto assente resulta estarem em causa representações cénicas consistentes na execução instrumental e vocal de obras musicais, da chamada música ligeira.

O anúncio e a realização dessas representações cénicas estão sujeitas a visto prévio da Direcção Geral de Espectáculos e Direito de Autor (antes Decreto-Lei n.º 42661 de 20 de Novembro de 1959; Decreto-Lei n.º 59/80, de 3 de Abril e Decreto Regulamentar n.º 32/80 de 29 de Julho; hoje o Decreto-Lei n.º 315/95, de 28 de Novembro).

De outra banda, o artigo 122.º, n.º 1 do CDADC impõe à entidade promotora a afixação prévia no local do respectivo programa “do qual devem constar na medida do possível, a designação da obra e a identificação da autoria.”

O Dr. Luís Francisco Rebelo (apud, “Introdução ao Direito de Autor”, I, 1994, 234) refere que: “a obrigação de identificar as obras executadas e os respectivos autores é assim condicionada pela ‘medida do possível’. Admite-se, pois, que essa dupla identidade não seja conhecida antes da execução ter lugar – e, como abrevia André Schmidt, o utilizador “por via de regra a composição das obras a executar no seu estabelecimento, diversamente da representação de obras dramáticas que obriga a uma escolha prévia destas por força da preparação e dos ensaios, o programa dos espectáculos de variedades, dos bailes, das audições musicais através de aparelhos eléctricos radiofónicos ou televisuais não é previamente determinado”, mas não dispensa a obrigação de obter (necessariamente genérica) no caso de assim acontecer. A Lei n.º 114/91 (de 3 de Setembro) veio aditar um n.º 3 ao citado artigo 122.º que reforça este entendimento, “na falta de afixação do programa ou da sua comunicação (ao autor ou ao seu representante) compete à entidade que promove ou organiza a execução ou a recitação, quando demandado, fazer a prova de que obteve autorização dos autores das obras executadas ou recitadas.”

Parece evidente que, e nesta linha, a expressão “medida do possível” implica a não ilicitude da falta de publicitação do elenco das peças a executar em representação cénica de música ligeira (ou “pop”) – até por maioria de razão quando executada pelos respectivos autores, pois o promotor não tem possibilidade de conhecer antecipadamente, e com rigor, tudo o que vai ser interpretado.

Tratam-se, em regra, de espectáculos cujos temas surgem, tantas vezes, aleatoriamente a pedido do público ou são escolhidos de acordo com o ambiente e receptividade, conseguidos nos momentos de maior ou menor euforia, de maior ou menor cansaço dos intérpretes.

É muito diferente prever ou programar o que vai surgir no decurso de um espectáculo da banda “The Cult” ou do cantor-autor Phil Collins do que – e aí nada justificaria a omissão – num concerto da “London Philarmonic Orchestra” a interpretar o Fausto de Gounot ou o pianista David Hefgott a tocar o concerto n.º 3. op30 de Rachmaninov.

Conclui-se, quanto a este segmento, não ter sido ilícito o incumprimento pela recorrida do n.º 1 do artigo 122.º do CDADC.

3- Autorização do Autor

3-1 Indiscutível é (face ao n.º 3 do citado artigo 122.º) que incumbe à entidade promotora da representação obter a autorização dos autores.

O artigo 41.º n.º 1 do CDADC reporta-se à autorização “concedido a terceiro”. Deixemos para depois a análise desta expressão.

Fixemo-nos no n.º 2 que refere que a mesma “só pode ser concedida por escrito”, presumindo-se a sua onerosidade e o carácter não exclusivo”.

A regra da onerosidade é de novo afirmada, quanto à representação cénica estabelecendo-se as situações de dispensa de autorização, no artigo 108.º.

O escrito integra uma mera formalidade “ad probationem” (cfr., reflectindo uniformidade, os Acórdãos do STJ, de 14 de Março de 2006 – 06B-231 -, de 15 de Dezembro de 1998 – CJ/STJ – VI – III – 148 – de 2 de Julho de 1998 CJ/STJ – VI – II – 169: Dr. António M. Vitorino, in “A eficácia dos Contratos de Direito de Autor”, 28 e Dr. Luís Francisco Rebelo, in “Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos”, 2ª ed., 84).

Aplicável, em consequência, o regime do artigo 364.º n.º 2 do Código Civil, já que o n.º 1 se reporta às formalidades “ad substantiam”.

3-2 As que, aqui relevam são, na expressão do Prof. Manuel de Andrade chamadas probatórias, “ impostas, e não de modo absoluto, apenas para prova do negócio. Sem elas o negócio não é propriamente nulo; só que a sua prova será mais custosa de obter. São, portanto, formalidades cuja falta pode ser suprida por outros meios mais difíceis de conseguir.” (in Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, pág. 145).

O Acórdão do STJ, de 27 de Junho de 2006 – 06ª1744 – citando Ewald Horster refere, a propósito da falta de documento probatório:

“Também não estamos em face de uma nulidade, por força do art. 220.º, mas perante uma questão de prova, quando um documento for legalmente exigido e a seu respeito resultar claramente da lei que é exigido apenas para efeitos de prova da declaração (art. 364.º, n.º 1, 1ª parte). Esta «forma ad probationem» não tem na Parte Geral relevância prática, uma vez que a lei considera aqui a exigência de forma como pressuposto de validade da declaração (art. 219.º).” (in A Parte Geral do Código Civil Português –Teoria Geral do Direito Civil -, pág. 528).

Assim, tal formalidade pode ser suprida por confissão expressa, judicial ou extra judicial, desde que, neste último caso, conste de documento de igual ou superior valor probatório – n.º 2 do art. 364.º do CC – não podendo, sequer, ser objecto de prova testemunhal – artigo 393.º, n.º 1 CC. (cfr. Prof. Vaz Serra, “Provas”, BMJ 112).

Dois pontos, contudo, a não esquecer: a confissão-prova só pode implicar o reconhecimento, pelo confitente, de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária (artigo 352.º Código Civil), apenas podendo produzir-se em relação a facto invocado por esta; a confissão feita por um substituto processual não é eficaz contra o substituído (n.º 3 do artigo 353.º).

Estes os princípios gerais da autorização do autor “concedida a terceiro”.

“In casu”, contudo, não estamos perante esse tipo de situação já que o elemento fundamental do direito de autor