Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1 – Relatório.

Na 10ª Vara Cível de Lisboa, «Scc – Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, S.A.» intentou acção declarativa, com processo comum, contra «Praia do Aquário – Estabelecimentos Balneares e Hoteleiros, Ld.ª», pedindo a condenação da ré a pagar à autora a quantia de € 131.721,00, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, contados desde 22/4/07, até integral pagamento.

Para o efeito, alega ter celebrado com a ré, em 23/4/02, um contrato nos termos do qual esta se obrigou a comprar ao distribuidor Comercialcer, Ld.ª, para revenda ao público e consumo no seu estabelecimento, produtos constantes do Anexo I, nas quantidades e prazos previstos na cláusula 3ª.

Mais alega que a autora, por seu turno, se obrigou a vender à ré aqueles produtos e, bem assim, a entregar-lhe, a título de contrapartida pela celebração do contrato e apoio à comercialização dos produtos acordados, a quantia de € 44.891,81.

Alega, também, que o contrato vigoraria até que a ré adquirisse 125.000 litros dos referidos produtos ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura – 23/4/02 – consoante o que primeiro ocorresse.

Alega, ainda, que a ré apenas adquiriu 25.211 litros dos 125.000 litros a que se havia obrigado, pelo que, considerando o valor do preço de venda a retalho da cerveja de barril da autora, à data em que terminou o contrato – 22/4/07 – o valor da venda da litragem que ficou por consumir é de € 131.721,48.

Conclui, assim, que é essa a quantia que a ré tem de devolver à autora, por não ter adquirido o volume de litragem a que se obrigou.

Após contestação da ré e réplica da autora, foi proferido despacho saneador, com identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, julgando a acção improcedente.

Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação daquela sentença, o qual foi julgado parcialmente procedente por acórdão da Relação de Lisboa, que, na parcial procedência da acção, condenou a ré a pagar à autora € 131.721,00, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.

Inconformada, a ré interpôs recurso de revista daquele acórdão.

Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2 – Fundamentos.

2.1. No acórdão recorrido consideraram-se provados os seguintes factos:

“A – No exercício da sua actividade, a A. celebrou, em 23 de Abril de 2002, com a R. Praia do Aquário – Estabelecimentos Balneares e Hoteleiros, Lda., um contrato – doc. fls. 27.

B - O contrato respeitava ao estabelecimento denominado “Praia do Aquário”, sito na Avenida Montevideu, Praia do Aquário, Nevogilde, Porto, o qual era, nessa data, explorado pela R., que aí se dedicava, designadamente, à venda de bebidas ao público.

C - Por força desse contrato, a R. obrigou-se a “… comprar ao distribuidor Comercialcer, Lda., salvo se outro lhe for indicado (…) para revenda ao público e consumo no ESTABELECIMENTO, PRODUTOS constantes do Anexo I nas quantidades prazos previstos na cláusula terceira” (cfr. cláusula 1.1. do contrato).

D - Por força do mesmo contrato, obrigou-se ainda a R. a “… não vender e a não publicitar, no estabelecimento, produtos similares aos constantes do Anexo II, nem permitir que terceiros o façam” (cfr. cláusula 1.6. do contrato).

E - Ficou, também, estipulado que a R. não poderia ceder a terceiros a posição contratual decorrente do contrato, sem prévio consentimento por escrito da A., qualquer que fosse o negócio e forma que servisse de base à cessão, incluindo transmissão do estabelecimento comercial ou da sua exploração, sob pena de incorrerem em responsabilidade solidária pelo incumprimento (cfr. cláusula 1.8. do contrato).

G - Por seu turno, a A. obrigou-se a “… vender através dos seus Distribuidores…” os produtos objecto do contrato e constantes do Anexo I do contrato (citada cláusula 1.1. do contrato).

H - Pelo contrato a que se vem fazendo referência, a A. acordou, ainda, com a R. em entregar-lhe, a título de contrapartida pela celebração deste e apoio à comercialização dos produtos acordados, a quantia de €44.891,81 (quarenta e quatro mil e oitocentos e noventa e um euros e oitenta e um cêntimos), com IVA incluído à taxa legal em vigor (cfr. cláusula 2 do contrato).

I - Mais se tendo a A. obrigado a: prestar apoio anual às festas de S. João do Porto, com patrocínio da S.C.C. em produto e apoio logístico; organização de uma festa anual, com patrocínio da S.C.C. em produto; e colocação de 3 postes no ponto de venda pela S.C.C., para colocação de publicidade (cfr. contrato cláusula 2).

J - Contrapartidas essas que a A. efectivamente entregou à sociedade R.

K - Ficou estabelecido no contrato que este vigoraria até que a R. adquirisse 125.000 litros dos produtos constantes do Anexo I (cervejas) ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, 23 de Abril de 2002, consoante o que primeiro ocorresse (cfr. contrato, cláusula 3 e Anexo I, fls. 31).

L - Dos 125.000 litros dos produtos constantes do Anexo I (cervejas), até abril de 2010, a R. apenas adquiriu 25.211 litros, ficando, por adquirir 99.789 litros daqueles produtos para atingir aquela litragem.

M - O valor de preço de venda a retalho da cerveja de barril da A. era, a 22 de Abril de 2007, de €1,32/litro; o valor de venda da litragem que ficou por consumir é de €131.721,48.

N - Ficou estabelecido na cláusula 4.5. do contrato que “Se no termo do prazo referido na cláusula terceira o REVENDEDOR não tiver efectuado o volume de compras aí estabelecido, a CENTRAL DE CERVEJAS poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo, se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o P.V.R. praticado pela CENTRAL DE CERVEJAS à data do incumprimento para a cerveja Sagres de barril”.

O – A R decidiu interromper todas as relações que mantinha com a A; os fornecimentos cessaram em abril de 2010.

P – O contrato celebrado entre a A e a R integra cláusulas que são utilizadas pela A em contratos semelhantes celebrados com outros clientes da A (cláusula penal, entre outras), bem como cláusulas cujo teor é susceptível de ser negociado (relativas ao produto, litragens e período de vigência). (este ponto P foi suprimido pelo acórdão recorrido)

Q – A A disponibilizou apoios à R (produto e equipamentos) para a realização de outras festas e eventos, para além das referidas no contrato, nem sempre satisfazendo aquilo que era pretendido pela R.

R - A R tinha a ambição de comprar à A a litragem de 125.000 litros em 5 anos.

S – O estabelecimento da R consumia, em média, 930 l/mês, ao invés dos 2.000 litros contratados.

T – Desde 2002, a A forneceu à R 55.741,2 litros dos produtos que comercializa (cervejas, águas e refrigerantes) e, durante 8 anos, publicitou as marcas dos referidos produtos no estabelecimento da R.

U – Após o termo do prazo de vigência do contrato, a 22/04/2007, e até abril de 2010, a A continuou a fornecer à R, de forma regular, contínua e exclusiva, os produtos que comercializa.

V – Desde abril de 2010 e até citação para a presente ação, nunca a A reclamou da R o pagamento de quantia a título de consumos não atingidos.

W – O que a R tomou como aceitação da finalização do relacionamento entre as partes.”.

Julgando-se não provado que:

“- para efeitos do cálculo da litragem que a R se obrigou a consumir, acordaram as partes considerar águas e refrigerantes;

- nunca a A participou, com produto ou capital, em outras festas e eventos organizados pela R (para além do S. João e de uma festa anual) em que se comprometeu a participar;

- o referido volume mínimo de vendas foi imposto pela A, e não sugerido ou garantido pela R;

- A e R acordaram que, mediante a continuação de aquisição dos produtos após abril de 2007 e com o único objetivo de atingir nível de facturação que compensasse o investimento inicial da A no valor de €44.891,81, a A se abstinha de interpelar a R para pagamento de indemnização por incumprimento das litragens acordadas no contrato;

- a A propôs a presente ação omitindo os litros consumidos de abril de 2007 a abril de 2010.”.

2.2. A recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:

1. Os fundamentos do presente recurso prendem-se com o acionamento da cláusula penal ínsita na cláusula 4.5 do contrato em referência nestes autos, a qual, segundo se crê, em qualquer das modalidades previstas para esta figura, indemnizatória e/ou compulsória, se afigura como desproporcional face aos interesses em conflito, gerando assimetrias excessivas nas obrigações assumidas pelas partes contratantes.

2. Pelo que o Venerando Tribunal recorrido, tal como o fez oVenerando Tribunal de 1.ª Instância, à luz dos artigos 12.° e 19.°, al c) do Decreto-lei 446/85, de 25 de Outubro, sempre deveria tê-la declarado nula.

3. Sendo que, mesmo que assim não se entendesse, sem conceder, sempre deveria ter procedido à redução da mesma cláusula, nos termos do artigo 812.° do Código Civil, em pelo menos 75 % do seu valor, o que mais uma vez não fez, em violação da referida disposição legal.

4. Com efeito, se é certo que é lícito às partes convencionarem as consequências jurídicas do incumprimento do contrato, estabelecendo previamente critérios indemnizatórios a considerar nessa eventualidade, no entanto essa possibilidade tem limites que decorrem, desde logo, da proibição do estabelecimento de sanções manifestamente excessivas (artigo 810.° do C.C.), ou de cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir (artigo 19.°, al. c) do Decreto-Lei n.° 446/85 de 25/10).

5. Sendo que este juízo sempre deverá ser feito à luz do contexto específico e global deste tipo de contrato, tendo em conta a natureza da actividade da proponente, as especificidades do negócio, os valores sancionatórios nela previstos em directo confronto com os valores previsíveis que o não acatamento do acordado, pelo aderente, poderá provocar.

6. Fatores esses que, com referência ao contrato sub judice, se prenderiam, designadamente, com a ausência de culpa da Recorrente e a sua boa-fé na execução do contrato, a diminuta gravidade da infração, o interesse comum de ambas as partes no atingimento das litragens estabelecidas, as vantagens que resultam para a Recorrida do incumprimento e os prejuízos que resultam para a Recorrente do acionamento da cláusula penal.

7. Juízos esses que, com referência à situação sub judice, podem ser retirados das seguintes circunstâncias:

- Conforme o ponto K dos factos dados como provados, ficou estabelecido que o contrato sub judice vigoraria pelo prazo de 5 anos.

- Porém, o mesmo durou exactamente 8 anos, período durante o qual a Recorrente esteve sujeita a vender os produtos da Recorrida em exclusivo, e bem assim a publicitá-los em todo o seu estabelecimento, tendo vendido um total de 55.741,2 litros (incluindo cerveja e outras bebidas) - conforme os pontos D e T dos factos provados.

- Se no contrato se previam consumos na ordem dos 125.000 litros em 5 anos, a verdade é que a Recorrente apenas conseguiu adquirir à Ré cerca de um 1/5 dessa litragem, isto é, 25.211 litros - tudo conforme os pontos K e L dos factos dados como provados, não se tendo por qualquer forma dado como provado que esse facto se deveu a culpa da Recorrente, sendo que, em boa verdade, era do interesse comum de ambas as partes o atingimento das litragens estabelecidas.

- Sendo que, se a Recorrente pretendesse cumprir a litragem especificamente determinada no contrato, isto é, 125.000 litros, ao ritmo pelo qual a execução do contrato se vinha fazendo, a execução do contrato teria de prolongar-se por 40 anos, o que sempre configuraria uma vinculação ao contrato por parte da Recorrente, por demais ilícita, seja à luz do direito nacional, seja à luz do direito comunitário.

- Se é certo que, nos termos do ponto H dos factos dados como provados, a Recorrida concedeu ab initio à Recorrente um incentivo para a contratação no valor de € 44.891,81, que é legítimo que esta recupere, a verdade é que a condenação da Recorrente em razão do acionamento da cláusula penal, de € 131.721,00 ultrapassa em quase três vezes o referido valor.

- Isto sem considerar que o contrato já havia sido parcialmente cumprido, durante 8 anos, e o valor investido pela Recorrida já havia sido parcialmente amortizado, pelo menos em € 9.075,96.

- O valor resultante do acionamento da cláusula penal é calculado tem por base as litragens não consumidas pela Recorrente, mas não é aí descontado o custo da prestação da Recorrida no fornecimento de 99.789 litros de cervejas, correspondentes a 4/5 da litragem acordada no contrato.

- Se o valor global do presente contrato se calcula pela multiplicação do valor total das litragens (125.000 litros) pelo valor de venta a retalho da cerveja de barril (€ 1,32/litro), temos que o mesmo corresponde a € 165.000(125.000x1,32).

- Ora, pelo acionamento da cláusula penal sub judice, a Recorrida receberá 4/5 desse valor, sem contrapartidas, a acrescer ao valor já faturado entre a Recorrida e a Recorrente durante a execução do contrato, isto é, € 33.278,52 (25.211 litros x € 1,32/1).

- Ou seja, pelo acionamento da cláusula penal sub judice, no final de contas, em razão deste contrato a Recorrida obteve a totalidade dos rendimentos a que se predispôs, isto é, € 165.000,00 (€ 33.278,52 + € 131.721.48), sem que no entanto tivesse tido que fornecer 4/5 do volume de cerveja que se previa fornecer.

- Cerveja essa que agora poderá vender a terceiros, gerando rendimentos precisamente de € 131.721.

8. Conforme vemos, portanto, em termos de repartição dos riscos do contrato sub judice, é possível verificar que a referida cláusula importa que a Recorrida não apenas não corra qualquer risco resultante da exploração do contrato, pois, conforme acima explicitamos, receberá o total do valor global do contratado (€ 165.000,00), como também logre não ter de cumprir 4/5 da sua prestação a que se obrigou, equivalente ao fornecimento de 99.789 litros de cerveja.

9. Por seu turno, o acionamento da referida cláusula importa para a Recorrente que a mesma corra não apenas todos os riscos inerentes ao contrato, como também fique gravemente te prejudicada pelo seu incumprimento, sendo obrigada não só a pagar todo o valor dos fornecimentos previstos mas também a não receber a contraprestação a cargo da Recorrida.

10. Na ponderação da desproporcionalidade que aqui se alega, sempre será importante atentar que os prejuízos suportados pela Recorrida apenas poderão corresponder, alternativamente, ou ao valor ainda não recuperado do incentivo monetário no termo da vigência do mesmo, ou ao lucro deixado de realizar relativamente às litragens não compradas ao revendedor.

11. Isto sendo certo que a recuperação do incentivo monetário concedido pela Recorrida à Recorrente sempre seria feita à custa dos lucros que a Recorrida viesse a realizar com a sua execução.

12. Dai que os prejuízos sofridos pela Recorrida não possam calcular-se pelo somatório das duas parcelas que refere o Douto Acórdão recorrido, mas, de forma exclusiva, ou pelo valor do incentivo pecuniário não recuperado ou pelo valor dos lucros cessantes que a Recorrida deixou de obter.

13. Ora, se atendermos ao valor do incentivo pecuniário não recuperado pela Recorrida, vemos que a indemnização a conceder à Recorrida sempre terá como limite os € 44.891,81 deduzidos da parcela já amortizada nos 8 anos do contrato, isto é € 8.978,36 (€ 44.891,81:5, uma vez que o contrato foi cumprido em 1/5), ou seja, € 35.913,45.

14. Por esta via, a indemnização a conceder à Recorrida seria 3,67 vezes inferior à que resultou da condenação de que ora se recorre.

15. Por sua vez, se atendermos ao valor dos lucros cessantes é possível verificar que o montante de € 131.721,48 em que a Recorrente foi condenada ultrapassa em grande medida o valor desses lucros cessantes sofridos por esta, sendo certo que a Requerida não terá de cumprir a prestação que lhe incumbia ao abrigo do contrato, ficando para si com os 99.789 litros de produto que nunca chegaram a ser fornecidos, isto é, não tendo de prestar 4/5 da prestação a que estava obrigada. 16.99.789 litros que a Recorrida poderá agora utilizar para vender a terceiros e realizar os lucros cessantes.

17. Assim, em boa verdade, em termos de rendimentos obtidos pela Recorrida com o acionamento da cláusula penal estabelecida nestes autos, os mesmos não são de apenas € 131.721,48 mas sim de € 263.442,96.

18. Por tudo o exposto, é possível verificar que a cláusula penal em referência inserida no contrato sub judice é manifestamente abusiva, exagerada e desproporcionada face ao equilíbrio da relação entre as partes, contendo em si uma desproporção sensível, evidente e substancial da pena relativamente ao dano a ressarcir, e que é ofensivo da justiça e do equilíbrio da relação entre as partes, sem que haja motivo justificável e atendível, e portanto, da equidade e do principio da Boa-fé.

19. Pelo que, entrecruzando a factualidade subjacente ao caso sub judice, com o regime das cláusulas contratuais gerais, em nosso modesto entendimento o Venerando Tribunal recorrido errou na subsunção da previsão do artigo 19.°, al c) do Decreto-lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, ao caso sub judice, que o levariam a ter declarado nula a referida cláusula penal.

20. Sendo que, ainda que assim não se entendesse, sem conceder, o Venerando Tribunal recorrido sempre deveria ter procedido à sua redução nos termos da norma prevista no artigo 812.° do Código Civil, atento igualmente o excesso da cláusula penal em relação aos danos efetivamente causados.

21. Redução essa que sempre se imporia, no mínimo, na ordem dos 75%, reduzindo-se assim a condenação da Recorrente a 25%, atento o facto de, através da dita cláusula penal, a Recorrente ficar obrigada a cumprir o contrato a 100% e a Recorrida ficar apenas obrigada a cumprir o contrato em 20% das prestações que lhe incumbiam.

22.Termos em que se conclui que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa procedeu a uma incorreta interpretação, aplicação e, portanto, violação das normas previstas nos artigos 12.° e 19.°, al c) do Decreto-lei n.° 446/85, de 25 de Outubro e 812 ° do Código Civil.

23. Interpretação, aplicação e violação essas que, em boa verdade, ofenderam de forma grave o princípio da proporcionalidade, constitucionalmente consagrado, previsto no artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que, para todos os efeitos, desde já se invoca.

Conclui, assim, que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o Douto Acórdão Recorrido e confirmando-se a Douta Sentença Recorrida proferida em t.8 Instância, julgando-se os presentes autos totalmente improcedentes.

2.3. A recorrida contra-alegou, concluindo que deve a presente revista ser julgada totalmente improcedente.

2.4. A única questão que importa apreciar no presente recurso consiste em saber se estamos perante uma cláusula penal nula, nos termos dos arts.12º e 19º, al.c), do DL nº446/85, de 25/10, ou perante uma cláusula penal redutível, nos termos do art.812º, nº1, do C.Civil.

Não se discute, no caso, a natureza da cláusula em causa, tendo a mesma sido considerada pelas instâncias como cláusula penal e como cláusula contratual geral.

Assim como também não se discute a natureza jurídica do contrato em questão, sendo que, a nosso ver, estamos perante um contrato de concessão (como antecedente mais próximo deste contrato, costuma citar-se, precisamente, entre outros, o contrato de fornecimento de cerveja na Alemanha).

Mas recordemos, antes do mais, o teor da aludida cláusula, com o nº4.5:

“Se no termo do prazo referido na cláusula terceira o REVENDEDOR não tiver efectuado o volume de compras aí estabelecido, a CENTRAL DE CERVEJAS poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo, se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o P.V.R. praticado pela CENTRAL DE CERVEJAS à data do incumprimento para a cerveja Sagres de barril”.

Face a tal cláusula, na sentença da 1ª instância desenvolveu-se a seguinte argumentação:

«No caso que temos em mãos, a cláusula penal que a A vem aqui accionar, no montante de €131.721,48, confere-lhe o direito a obter da R o pagamento não só dos proventos que auferiria com o fornecimento da litragem de cerveja em falta mas antes o preço total que seria devido caso tivesse lugar o fornecimento do produto; sem que a A incorra nas despesas e custos atinentes a tais fornecimentos. Ou seja, tudo se passa como se a A, desonerada que está da realização da sua prestação de fornecimento, pudesse obter da R o pagamento da totalidade do preço da litragem prevista, sem ocorrer o seu fornecimento. Tal cláusula, analisada no âmbito dos negócios atinentes ao fornecimento de bebidas para revenda ao público em estabelecimento comercial, cria um desequilíbrio nas prestações contratuais, por comparação com o regime geral, sendo ficcionado para a A. um prejuízo fora do comum, o que não tem justificação e se apresenta como contrário ao princípio da boa-fé.

O que não resulta afastado pela circunstância de a A ter prestado à R incentivo comercial no valor de €44.891,81 no início da parceria comercial. Mediante a realização dele, a A obteve, durante 8 anos, a exclusividade de fornecimento dos seus produtos no ponto de venda da R, onde publicitou e divulgou a sua marca, permitindo-lhe marcar presença no mercado.

Ferida que está de nulidade a cláusula penal em apreço, não assiste à A o direito à pretendida indemnização».

Por seu turno, o acórdão recorrido contra-argumentou nos seguintes termos:

« (…) mais temos a considerar que nos termos da cláusula 1.1 “A Central de Cervejas obriga-se a vender através dos seus Distribuidores e o Revendedor obriga-se a comprar ao Distribuidor Comercialcer, Lda., salvo se outro lhe for indicado por aquela, para revenda ao público e consumo no Estabelecimento, Produtos constantes do Anexo I, nas quantidades e prazos previstos na cláusula terceira.”.

Sendo que, por outro lado, se dispõe na cláusula 2.:

“A título de contrapartida pela celebração do presente contrato, a Central de Cervejas presta apoio à actividade de comercialização do Revendedor mediante a entrega a este de um incentivo pecuniário de Euros 44.891,81 (…) acrescidos de IVA à taxa de 17%, de que este dá recibo;

- Apoio anual às festas de S. João do Porto, com patrocínio da SCC em produto e apoio logístico;

- Organização de uma festa anual, com patrocínio da SCC em produto;

- Colocação de 3 postes no ponto de venda pela SCC, para colocação de publicidade;”.

Tendo-se consignado, na aludida cláusula 3, que “O presente contrato vigorará até que o Revendedor compre 125.000 litros de produtos constantes do Anexo I ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, consoante o que primeiro ocorrer, salvo se as partes acordarem por escrito na sua prorrogação.”.

Resultando assim incontornável que o incentivo pecuniário – a que acresceu o IVA, in casu, no montante global, de € 7.631,60 – é função da litragem que o Revendedor se obriga a comprar a SCC, no prazo máximo acordado.

Representando, na ponderação do preço de venda a retalho da cerveja de barril, à data do termo do contrato – e sem contabilizar o montante correspondente ao IVA – cerca de

27,3%

do valor da litragem total acordada.

Da qual a Ré apenas comprou à A., no período acordado, cerca de 20.1%...

É certo que, por via de tal contrato, lograva a A. a venda e publicitação em exclusivo dos seus produtos – constantes do Anexo II – no estabelecimento do Revendedor.

O que representa um ganho em termos de afirmação no mercado respetivo…sobretudo quando o Revendedor corresponda às litragens acordadas…

Sem que, em qualquer caso, tal exclusivo e publicidade obnubilem ou subalternizem a manifesta relação entre o montante do incentivo pecuniário concedido e o volume total da litragem acordada.

Sendo mesmo de presumir – de acordo com o senso comum – que a “recuperação” de incentivo financeiro de tal montante – concedido necessariamente na perspetiva de negócio lucrativo – e ainda que ponderados efeitos publicitários decorrentes da contratualização, apenas se lograria quando, no prazo máximo estabelecido no contrato, se alcançasse, pelo menos, o volume de “litragem” estipulado.

De resto, recorda-se, outros incentivos/contrapartidas, não pecuniárias foram consignados na cláusula 2.

As quais – refere-se apenas marginalmente – “a A. efectivamente entregou à sociedade R.”, como provado está.

Por outro lado, e finalmente, que da cláusula penal em consideração decorra que relativamente à litragem não atingida, a A. possa obter da R. o pagamento, sem ocorrer o correspondente fornecimento, é argumento que não impressiona.

A cláusula penal – e na linha do já referido supra em 3 – não tem que corresponder ao montante do dano efetivo, do mesmo modo que – à parte as situações de “manifesto excesso” contempladas no artigo 812º do Código Civil – não tem que ser reduzida até ao montante exato daquele dano.

“E isto porque, sendo ela estipulada a título de liquidação antecipada do dano, aquela solução apresentar-se-ia contrária à sua índole de indemnização forfetaire, ne varietur; sendo acordada a fim de pressionar o devedor, a referida solução impediria que esta finalidade actuasse.”.

Tal sorte de cláusula extravasa, enquanto estímulo do devedor ao cumprimento “do prosaico pensamento de reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal.”.

[1]

Por isso o desproporcionado da cláusula penal, não se assimila, reitera-se, à mera eventual superioridade do montante das arras relativamente ao dos prejuízos a ressarcir.

Nem se quedando necessariamente, tais prejuízos, pelo montante do concedido “incentivo financeiro”.

Na economia do clausulado, aqueles corresponderão ao valor ainda não recuperado do incentivo monetário, no termo do prazo de vigência do contrato,

e

ao lucro deixado de realizar relativamente às litragens não compradas pelo Revendedor.

Sendo ainda de considerar que os maiores riscos são suportados pela A./utilizadora, que logo à partida se vê desembolsada do avultado montante do incentivo monetário, cujo retorno poderá resultar absolutamente frustrado, por ato ou omissão do Revendedor.

Não se trata pois, a cláusula 4.5., de cláusula relativamente proibida, nos quadros do artigo 19º, alínea c), da LCCG».

De seguida, o acórdão recorrido apreciou a questão da redução da cláusula penal, concluindo que a mesma não pode ter lugar, com base na seguinte argumentação:

«Reitera a Ré, nas suas contra-alegações, a pretensão no sentido da redução da cláusula penal “sub judice de acordo com a equidade, nos termos do n.º 1 do artigo 812º do Código Civil, tomando por base o valor investido pela Recorrente no estabelecimento da Recorrida (€44.891,81) reduzido na parte proporcional dos fornecimentos realizados, de 55.741,20 litros.”.

Movimentando-nos agora fora do regime das cláusulas contratuais gerais, e nos quadros do artigo 812º do Código Civil, caberá observar que, como assinala João Calvão da Silva,

[2]

“é claro que o juiz tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou de suprimir, a cláusula penal manifestamente excessiva, e que só tem o poder de reduzir a cláusula manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva. Uma cláusula penal de montante superior (mesmo excessivo) ao dano efectivo não é proibida por lei, não tendo o juiz poder para a reduzir.

(…)

Exige-se, como pressuposto e condição da intervenção judicial, que haja uma desproporção substancial e manifesta, patente e evidente, entre o dano causado e a pena estipulada. O objectivo da intervenção moderadora judicial é proteger o devedor contra efeitos exorbitantes e abusivos da cláusula penal e recolocar esta no seu lugar de legítimo e salutar meio coercitivo sobre o devedor (eliminando-a apenas na parte abusiva e, por isso mesmo, ilegítima), sem lesar o direito do credor (na parte não abusiva) de recorrer à cláusula penal como meio de compelir o devedor ao cumprimento da prestação que lhe é devida.”.

De quanto se considerou já supra relativamente ao caráter não desproporcional da cláusula em questão, para efeitos do disposto no artigo 19º, alínea c), da LCCG, decorre a rejeição da natureza “manifestamente excessiva” da mesma, ainda que por reporte a danos efetivos, que, nos termos decorrentes do que se vem de expor, supra, em II-2-, serão de conceder, perante a factualidade apurada.

Apenas mais se assinalando que dos produtos constantes do Anexo I (cervejas) e até Abril de 2010, a Ré apenas adquiriu 25.211 litros à A.

Correspondendo os 55.741,20 litros, ao adquirido pela Ré à A., com inclusão de

águas

e

refrigerantes

, até Abril de 2010.

Extravasando tais produtos os fornecimentos contemplados no contrato dos autos, que apenas a

cervejas

respeita.

Também por isso nenhum sentido fazendo a consideração, para efeitos de redução da cláusula penal, desse maior volume de litragens».

Segundo a recorrente, a cláusula penal em questão deveria ter sido declarada nula, como o fez a 1ª instância, ou então, assim não se entendendo, deveria ter-se procedido à sua redução em, pelo menos, 75% do seu valor.

Vejamos.</