Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A... recorre para o Tribunal Pleno do acordão que lhe negou revista doutro da Relação, pelo qual foi julgado improcedente a acção que propos contra B..., C... e marido, D..., E..., F..., incertos e, mais tarde, tambem contra F..., para ser judicialmente reconhecida como filha ilegitima do falecido G...

Alega que o acordão recorrido deu a dois problemas de direito solução oposta a que a tais problemas atribuiram os acordãos de 22 de Outubro de 1957 e 29 de Abril de 1960, publicados no Boletim do Ministerio da Justiça, respectivamente, n. 70, pagina 413, e n. 96, pagina 353. Assim:

O acordão de 1957 decidiu que, para procedencia da acção de paternidade ilegitima, bastava a prova dalgum dos factos enumerados no artigo 34 do Decreto n. 2, de 25 de Dezembro de 1910, enquanto o acordão recorrido julgou que, alem da prova dum desses factos era indispensavel prova da paternidade biologica.

O acordão de 1960 entendeu que, provada a posse de estado, a acção que nela se fundara tinha de ser julgada procedente, a não ser que os reus provassem factos capazes de ilidir a presunção de paternidade resultante da aludida posse, enquanto o acordão actual decidiu que, embora provada a posse de estado, tinha a autora que provar ainda a paternidade biologica, cabendo-lhe a ela o onus dessa prova e não ao reu o onus de ilidir a presunção.

A secção reconheceu haver a invocada oposição com os dois acordãos e, em seguida, alegaram as partes e o Ministerio Publico.

A recorrente pede se formule assento no sentido de que os factos do falado artigo 34 constituem presunções de paternidade e, consequentemente, levam a procedencia da acção sempre que o reu, por seu turno, não prove factos que ilidam a presunção.

A recorrida F... principia por contestar a legitimidade da recorrente, negando-lhe interesse no recurso. Seja qual for a solução do conflito de jurisprudencia, diz, nunca a recorrente podera obter o seu reconhecimento como filha ilegitima, pois, mesmo no caso de se vir a assentar como ela pretende, a presunção de paternidade estara ilidida pela exceptio plurium, cuja existencia o acordão recorrido teve por verificada.

Pela mesma razão, dizem tambem os outros recorridos que o assento a lavrar, qualquer que seja, não podera conduzir a procedencia da acção.

Negam, todavia, que haja conflito de jurisprudencia, porquanto o verdadeiro fundamento do acordão recorrido foi ter-se provado a exceptio plurium, que nenhum dos acordãos pretensamente opostos exclui como motivo de improcedencia.

No que respeita ao fundo, todos os recorridos sustentam que o assento a lavrar deve ser diametralmente contrario ao que a recorrente pretende.

Em sentido igual opina o Ministerio Publico, propondo se assente em que os factos enumerados no citado artigo 34 "constituem meras presunções de facto, incumbindo ao autor a prova de qualquer deles e bem assim da paternidade natural".

Tudo visto e ponderado.

A legitimidade da recorrente tem de aferir-se pelas disposições do artigo 680 do Codigo de Processo Civil, cujo n. 1 consente o recurso a quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido.

Vencida ficou a recorrente pelo acordão recorrido.

Saber se ela pode tirar alguma utilidade do recurso implicaria averiguar, desde ja, qual a sorte da acção, no caso de se vir a assentar como a recorrente deseja; implicaria considerar devolvido ao Tribunal Pleno o conhecimento da causa.

Ora, o recurso para o Tribunal Pleno não tem esse efeito devolutivo.

Basta ver que o artigo 768, n. 3, do citado Codigo manda resolver o conflito de jurisprudencia, mesmo que o assento a lavrar "não tenha utilidade alguma para o caso concreto em litigio".

A outra questão previa suscitada - inexistencia de conflito de jurisprudencia - e que pode obstar a que o assento seja proferido.

Importa, pois, verificar se ha ou não conflito, tal como o define o artigo 763, n. 1, do Codigo de Processo Civil, ou seja, se, no dominio da mesma legislação, foram proferidos acordãos que, "relativamente a mesma questão fundamental de direito, assentem sobre soluções opostas".

Que os acordãos foram proferidos no dominio da mesma legislação não se pos, nem podia ser posto em duvida.

As bases de facto da questão fundamental, objecto do acordão recorrido, ficaram resumidas nas seguintes passagens textuais desse acordão:

"A favor da autora mostram-se os requisitos da posse de estado".

"A mãe da autora teve relações sexuais com mais de um homem, desde 1915".

Não ficou provado que durante os quinzes anos que perduraram as relações sexuais entre ela e o pretenso pai, com qualquer outro homem não tivesse tido tambem relações identicas.

O comportamento da mãe da autora foi, assim, desde data muito anterior ao periodo legal da concepção, irregular, desonesto.

Não esta provado que, com outro ou com outros (mais de um homem), ela copulasse no periodo legal da concepção, mas, tal como aconteceu em relação ao pretenso pai, pode admitir-se que isso se tivesse dado, pois a autora nasceu em 1918, e desde 1915 ela se entregava a mais de um.

Nada ha, portanto, a afirmar a fidelidade da mãe durante o mencionado periodo".

Aplicando o direito a estes factos, o acordão afirmou:

A posse de estado "não e suficiente para a procedencia da acção".

"As condições de admissibilidade referidas no artigo 34 do Decreto n. 2, uma vez verificadas, não levam, so por si, aquela procedencia.

Elas permitem a investigação, como a propria lei declara.

Funcionam como começo de prova; abrem o campo da investigação; tem o valor de meras presunções de facto.

Alguma coisa mais e precisa: a prova da paternidade".

Adiante, transcreveu as seguintes palavras do Professor Pires de Lima:

"A prova da paternidade cabe ao autor. Este pode invocar a presunção de facto que resulta de algum dos pressupostos da acção, mas essa presunção não tem valor decisivo se não e acompanhada doutras circunstancias que afastem as duvidas e conduzam a convicção da paternidade".

Concluiu finalmente:

"Não estando provada a paternidade biologica, a acção soçobra.

As condições de admissibilidade ficam desacompanhadas e, elas so, não impõem a declaração judicial da paternidade" (Boletim do Ministerio da Justiça, n. 107, pagina 565).

Ora, os acordãos invocados em oposição integram-se numa corrente doutrinal profundamente divergente.

Para eles a presunção resultante de qualquer dos factos enumerados no artigo 34 do Decreto n. 2 e suficiente para o reconhecimento judicial, salvo se for ilidida por factos reveladores de impossibilidade da paternidade presumida ou, pelo menos, de serias duvidas sobre a sua possibilidade.

No acordão de 1957 escreveu-se:"A lei exige a prova desses factos como minimo da revelação juridica da paternidade, tornando inadmissivel a acção quando se não demostrem, mas não formula exigencia maior para a presunção dessa paternidade, constituindo, pois, tais factos base para a procedencia da acção, ao contrario do que opinam os recorrentes. Todo o facto, alem deles, denunciador da co-habitação no periodo da concepção não e tido pela lei como indispensavel a procedencia da acção".

"Uma vez feita a demonstração dos factos do artigo

34 do Decreto, não necessita o investigante de provar por outros meios que no periodo legal da concepção houve co-habitação de sua mãe com o investigado.

Essa co-habitação emerge, como presunção legal, desses proprios factos, e tal presunção funciona se não foi ilidida pelo reu".

Ambas as orientações aceitam, como se ve, que aqueles factos constituem quando provados, presunções de paternidade.

Divergem, porem, na qualificação dessas presunções.

O acordão recorrido considera-as presunções de facto.

O acordão de 1957 eleva-as a categoria de presunções legais, embora ilidiveis, e o acordão de 1960 pressupõe o mesmo entendimento.

E evidente, pois, o conflito de jurisprudencia.

Daquela diversidade de qualificação resultam as divergencias de soluções que no recurso se apontam.

As presunções de facto não tem por natureza, valor probatorio definido. Ilações de factos concretos, dependem do prudente arbitrio do julgador (artigo 2518 do Codigo Civil), conforme as circunstancias desses factos. Não pode afirmar-se de antemão a sua suficiencia para prova do facto a apurar.

As presunções de direito, pelo contrario, tem o valor de provas legais. Quem as tiver a seu favor escusa de provar o facto que nelas se funda (artigo 2517 do Codigo Civil).

Por outro lado e consequentemente, as presunções de facto não influem sobre o onus da prova: a duvida que, apesar delas fique subsistindo, resolve-se contra a parte que tinha de provar o facto duvidoso - neste caso o autor.

Inversamente na presunção legal, a afirmação do facto presumido considera-se verdadeira ate prova em contrario.

Qualquer duvida que possa existir sobre a realidade desse facto não prejudica a parte que tenha de o provar.

E, portanto, sobre aquela questão fundamental de qualificação que importa tomar posição.

O artigo 2516 do Codigo Civil define as chamadas presunções legais como "as consequencias que a lei deduz dum facto conhecido para firmar um facto desconhecido".

No caso em analise, os factos conhecidos seriam os descritos nos varios numeros do artigo 34 do Decreto n. 2.

Não esta, porem, indicado qualquer facto desconhecido que a lei deduza como consequencia daqueles.

O preceito estabelece apenas que, naqueles casos, "e permitida a acção de investigação de paternidade ilegitima".

A expressão e impropria para traduzir uma presunção legal: se a paternidade se presumisse, seria descabido permitir a acção para a investigar.

Por outro lado, a presunção, permitindo provar o facto desconhecido atraves de outro facto, so tem sentido como meio de facilitar a prova.

Nunca ninguem pos em duvida, porem, que o espirito do artigo 34 do Decreto de 1910 e restringir e não facilitar a prova da paternidade.

A qualificação dos factos ali enumerados como presunções legais, desconhece e contraria o espirito da norma.

E a presunção seria, em rigor, intoleravel.

E do regime das presunções desta especie, ser necessaria para as ilidir, prova principal do contrario, isto e, prova que crie a convicção de que o facto presumido não e real.

Ora, se e dificil a prova positiva da paternidade, e normalmente impossivel, ainda hoje, a prova negativa, desde que tenha havido relações sexuais no periodo da concepção.

Como com razão observou o Professor Pires de Lima, mesmo a prova de relações da mãe com varios homens nesse periodo, não exclui a paternidade de nenhum deles.

A qualificação dos casos do artigo 34 como presunções legais de paternidade teria de forçar, portanto, não so a letra e o espirito da lei, mas tambem o regime proprio dessas presunções.

Estas razões seriam so por si decisivas, tanto mais que as presunções legais, estabelecendo desvios aos principios gerais sobre repartição do onus material da prova e sobre o livre conhecimento do julgador, são por natureza excepcionais.

Mas pode-se ir mais longe. A simples leitura atenta do artigo 34 evidencia que os seus varios numeros não foram redigidos com o proposito de definir bases suficientes para uma aceitavel declaração de paternidade ilegitima.

Dois deles podem preencher-se com manifestações de um mero intuito de adopção. Outros apenas asseguram a existencia de relações sexuais do investigado com a mãe do investigante, dentro do periodo de quatro meses em que a concepção, presumivelmente, teve lugar.

Facilmente se imagina que, em concreto, a situação se apresente, em face da prova daquelas circunstancias, por forma a tornar, não apenas duvidosa, mas repugnante e clamorosa a declaração de paternidade.

A lei não atendeu somente ao valor presuntivo dos factos que previu e enumerou. Sabe-se por exemplo, que, nos de indole criminal, teve influencia tambem a desqualificação do seu autor, a ideia de lhe impor

"a pena mais natural, se pode chamar-se assim o cumprimento dos deveres de pai", como dizia Bigot Priameneu.

De serem indispensaveis a procedencia da acção não pode concluir-se que sejam os unicos atendiveis e, menos ainda que, so por si e em todos os casos, sejam suficientes para a fundamentar.

Confiar na alegação e prova da defesa e, em muitos casos, correr ao encontro dos maiores desacertos, e fazer tabua rasa do caracter indisponivel da relação.

Avisadamente ponderou Boulay, em oposição a Treilhard, na discussão do projecto do Code Civil, quanto seria perigoso tornar obrigatoria a declaração de paternidade, em face so da prova da coincidencia do rapto (unico caso então admitido) com o periodo da concepção (apud Aubry e Rau, Cours de Droit Civil Français, 4 edição, volume 6, pagina 192).

E a mesma ideia voltou a afirmar-se pela boca do Ministro da Justiça, na discussão da lei francesa de 1912, em cujo projecto o nosso Decreto de 1910 se inspirou: "Não ha razão para receios: mesmo nesses casos, por muito precisos, rigorosos e decisivos que sejam, a realidade da paternidade não se impõe ao juiz" (apud Planiol, Ripert e Rouast, Traite Pratique de Droit Civil Français, 1 edição, volume 2, pagina 753, nota).

Sempre entre nos tambem essa orientação de prudencia predominou nos tribunais, como, se bem pensamos, na doutrina. E a solução e consagrada expressamente nos projectos para o novo Codigo Civil, tanto do Professor Pires de Lima - artigo 49 (Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, ano 20, pagina 546), como do Professor Gomes da Silva - artigo 71 (Boletim do Ministerio da Justiça, n. 88, pagina 129).

Mesmo os autores que mais decididamente a repeliram

- Cunha Gonçalves e Simões Correia - não deixam de lhe fazer concessões. O primeiro admite, num caso, que o juiz tome em consideração, para julgar a acção improcedente, a exceptio plurium, a ma conduta da mãe ou a impossibilidade da progenitura, mesmo que não alegada pelo reu, com a razão, não muito convicente, de que então se destroi o proprio fundamento da acção (Tratado de Direito Civil, volume 2, pagina 314). E o segundo salienta a importancia de certos meios tecnicos para a "formação ou consolidação da prova da paternidade", parecendo não confiar inteiramente no mecanismo da presunção (Da investigação da Paternidade Ilegitima, paginas 152, 157, 166).

A insistencia e a vivacidade com que ultimamente se tem impugnado aquela orientação, constitui reacção contra uma corrente que, sobrepondo a prova livre da paternidade a escrupulosa verificação das exigencias do artigo 34, implicava o desprezo dos interesses que nesse preceito se protegem e, portanto, a violação do que nele ha de mais significativo.

Reacção salutar e oportuna, teve o merito de vincar que os casos do artigo 34 não são limitações, mais ou menos arbitrarias, da acção, dispensaveis quando por outros meios se considera alcançada a segurança ali visada, mas indicios imprescindiveis para prova da paternidade.

Realmente, encoberta e de certo modo absorvida pelo condicionamento da permissão da acção, esta ali estabelecida tambem, sem duvida, uma modalidade especial de prova dirigida ou legal.

O preceito expressamente formulado e o de que, nos casos indicados, a acção e permitida. Desse modo, do mesmo passo que se limita o efeito positivo da verificação de alguns desses casos, a uma conclusão formal de admissibilidade, logicamente anterior a questão da procedencia, limita-se tambem o alcance do julgado negativo acerca deles, não precludindo a investigação com fundamento diferente.

Mas, subjacente ao preceito expresso, esta implicita a regra de que os indicios contidos naqueles casos, são legalmente indispensaveis para prova da paternidade.

Não se impõe o resultado probatorio. Continua-se a confia-lo a livre apreciação do julgador. Mas com um limite: o resultado probatorio não vale se não concorrer certo meio ou fundamento de prova, se não for observado certo iter probatorium. Por isso se fala então numa exigencia "formal-negativa" ou em prova necessaria, mas não suficiente legalmente (Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, pagina 413; Hedemann,

Las Presunciones en el Derecho, pagina 68, nota).

E tem especial interesse por em destaque esse conteudo da disposição, num sistema processual, como o nosso em que a livre apreciação da prova se exerce antes de apuradas juridicamente as condições legais que permitem dar-lhe valor.

Sejam quais forem as outras provas apreciadas, seja qual for a convicção que o julgador em face delas tenha formado, nunca pode considerar-se provada a paternidade se faltarem aqueles requisitos que a lei exige para a sua prova (artigo 655, n. 2, do Codigo de Processo Civil).

Esta consideração supera, rigorosa e adequadamente, a aparente e estranha dualidade e antinomia de regimes de admissão e de procedencia, em que a jurisprudencia, por vezes, se tem enredado e a critica fundava os seus ataques mais contundentes.

Isto, porem, nada tem que ver com a existencia duma presunção legal. O caracter da prova necessaria e estranho ao conceito de presunção dessa especie.

Sobre ser infundada e inconveniente, como se mostrou, a doutrina que a sustenta e, portanto, tambem desnecessaria na economia do sistema legal.

Satisfeitas as exigencias da lei, vale a prova da paternidade livremente apreciada pelo julgador e as duvidas que acerca dela fiquem subsistindo serão resolvidas contra o autor a quem o onus dessa prova incumbia, nos termos gerais.

E a doutrina do acordão recorrido.

Nega-se, pois, provimento ao recurso e firma-se o seguinte assento:

Os factos enumerados no artigo 34 do Decreto n. 2, de

25 de Dezembro de 1910, não são presunções legais; constituem meras presunções de facto, incumbindo ao autor a prova da filiação.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 21 de Dezembro de 1962

Jose Osorio (Relator) - Arlindo Martins - Ricardo Lopes -

- Eduardo Coimbra - Amorim Girão - Abreu Lobo - Barbosa Viana (Vencido: concordando com a doutrina que iluminou o assento considero, todavia, desacertada a referencia que no mesmo se faz a "presunções", dado que estas, nos casos concretos, costumam redundar em pretextos de inumeraveis diatribes, em nada proveitosas para a resolução da hipotese sub judice. Por isso, sem postergar a necessaria concisão, redigiria, nestes termos, o assento: "A prova da procriação, que o investigante tera sempre de fazer, so podera produzir-se em juizo atraves dos factos qualificados no artigo 34 do Decreto n. 2, de 25 de Dezembro de 1910".

Lopes Cardoso (Vencido. Votei que as presunções que o assento diz serem meramente de facto serão presunções de direito, precisamente por estarem inscritas na lei.

O assento não diz atraves de que outras conjecturas se pode provar a paternidade.

Ja no nosso direito arcaico se entendia que ela so conjecturalmente podia provar-se e os praxistas indicavam numerosas conjecturas, se bem que a todas se não atribuisse força igual as das actuais presunções legais.

O Codigo Civil limitou o numero dessas conjecturas e duas das que manteve ja no direito tinham força de prova da paternidade, quando não ilididas por conjecturas em contrario.

Para mim, o artigo 34 so permite provar a paternidade atraves das presunções que enumera.

Estas são tantum juris: podem ser ilididas pela prova de factos que tornem fortemente duvidosa a paternidade presumida).

Jose Meneses (Vencido pelas mesma razões). - Tem voto de conformidade os excelentissimos Conselheiros Gonçalves Pereira, Cura Mariano, Alberto Toscano, Toscano Pessoa,

Bravo Serra e Fragoso de Almeida que não assinam por não estarem presentes. - Jose Osorio.