Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"AA", residente em Senlis, na França, intentou acção, com processo ordinário, contra BB, residente em Eiriz, Paços de Ferreira, CC, residente em Lisboa, DD e a sua mulher EE, residentes no Porto, FF, residente em Coimbra, DD, residente em Beiriz, Póvoa de Varzim, GG e seu marido HH, residentes em Leça da Palmeira, Matosinhos, II e marido JJ, residentes em Caxias, KK, residente em Eiriz, Paços de Ferreira, LL, residente em Nogueira da Regedoura, Santa Maria da Feira, MM, residente em Eiriz, Paços de Ferreira e NN, residente em Roriz, Stº Tirso.

Pediu a execução específica de um contrato-promessa de compra e venda que outorgou com o 1º Réu, por si, e na qualidade de gestor de negócios dos restantes Réus, seus irmãos ou, subsidiariamente a restituição em dobro do sinal prestado de 3 500 000$00, com juros, à taxa de 10%, desde a citação.

A sentença do Circulo Judicial de Paredes julgou a acção parcialmente procedente e condenou os Réus a pagarem ao Autor a quantia 34 915,85 euros (correspondente ao dobro do sinal passado) com juros, à taxa legal, desde a citação.

Absolveu o Autor do pedido reconvencional de declaração de nulidade do contrato.

A Relação do Porto, para onde os Réus apelaram, revogou a sentença e, declarando nulo o contrato-promessa, condenou os Réus a restituírem ao Autor os valores recebidos.

O Autor pede revista assim concluindo:

- Os Réus incumpriram o nº2 do artigo 690º A do CPC por não indicarem, por referência à acta, os depoimentos em que se fundava o seu recurso;

- A apelação devia ter sido rejeitada;

- A inexistência de loteamento não acarreta a impossibilidade física do objecto do contracto;

- A parcela existia e estava física, e geograficamente, determinada;

- A falta de aprovação do loteamento originaria, quando muito uma impossibilidade legal;

- Que não existia ao tempo da celebração do contrato;

- Os Réus deviam ter demonstrado que o não loteamento não procedeu de culpa sua.

Pede, a final, a subsistência da sentença da 1ª Instância.

Contra alegaram os Réus em defesa do julgado.

Ficou assente a seguinte matéria de facto:

- Por escrito de 10 de Janeiro de 1997 o 1º Réu - por si e como gestor de negócios dos restantes Réus, seus irmãos, prometeu vender ao Autor, e este comprar-lhes, um lote de terreno para construção;

- A gestão de negócio foi aprovada por todos os Réus e cônjuges casados em regime diferente da separação de bens;

- Instados à celebração da escritura de compra e venda, comprometeram-se vender o lote nº2 (interior) dentro do condicionalismo do alvará, aprovado pela Câmara Municipal de Paços de Ferreira, com justificação de aquela autarquia apenas ter aprovado o loteamento de três lotes;

- O Autor recusou, de imediato, esta proposta;

- Insistindo pela escritura de compra e venda do lote 3 e os Autores mantendo a proposta de venda do lote 2;

- O loteamento (alvará 3/99 de 6 de Abril) estabeleceu 3 lotes (lote 1 -930m2; lote 2, 860m2 e lote 3, 940m2);

- O alvará, emitido de acordo com o P.D. de Paços de Ferreira, determinou a área de construção e o número de pisos e de fogos em cada lote;

- Com a urbanização aprovada houve um substancial aumento de áreas em relação aos lotes primitivos, com maior área de construção;

- E com um único lote interior - nº2 - e dois nas extremidades - nºs 1 e 3;

- Os Réus deram conhecimento desses factos ao Autor;

- O Autor assinou o contrato promessa pressupondo ter sido aprovado o loteamento nele descrito e constituídos, por alvará, os lotes aí mencionados;

- Ficou bem claro nas negociações havidas que o Autor pretendia o lote nº 3, apenas admitindo adquirir o nº 4, que era o que mais lhe interessava por ser o da ponta, caso ocorresse a desistência da sua compra;

- Exigiu que lhe fosse transmitido o lote prometido, cuja escolha fora determinada, precisamente, pela localização;

- À data do contrato promessa, previa-se um projecto de loteamento pendente na CM de Paços de Ferreira com 4 lotes (planta topográfica de fl. 156);

- Quando das negociações pré contratuais entre o gestor dos Réus e o procurador do Autor - que negociou e firmou o contrato - o estudo de loteamento pendia nos serviços municipais, com 4 lotes, todos com frente para a estrada (lote 1, 730m2, lote 2, 680m2, lote 3, 680m2 e lote 4, 640m2);

- Os lotes 1 e 4 situavam-se nas extremidades e os lotes 2 e 3 eram interiores;

- No início das negociações o Autor manifestou preferência pelo lote 4 por ser um das extremidades;

- Mas como já tinha sido prometido vender, ficou assente que compraria um lote intermédio, a menos que o promitente-comprador do lote 4 desistisse do negócio;

- O contrato celebrado formalizou este acordo;

- Foi dito, depois, ao procurador do Autor que só tinham sido aprovados 3 lotes e que a venda incidia sobre o lote 2, o que foi recusado;

- O 1º Réu deu a conhecer ao procurador do Autor, que face à específica localização dos lotes, os das pontas tinham de ser destinados aos respectivos promitentes-compradores que os tinham prometido comprar com esse condicionalismo;

- A título de sinal, o Autor entregou aos Réus, 3 500 000$00.

Foram colhidos os vistos.

Conhecendo,

1-	Impugnação da matéria de facto.

2-	Loteamento e contrato promessa.

3-	Responsabilidade contratual.

4-	Conclusões.

1-	Impugnação da matéria de facto.

O recorrente insurge-se contra o facto de a apelação ter sido conhecida, já que os apelantes impugnaram a matéria de facto sem que tenham dado cumprimento ao nº2 do artigo 690º A do Código de Processo Civil.

Isto é, mau grado ser aplicável a redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 183/2000, de 10 de Agosto, os aqui recorridos, não indicaram os depoimentos em que fundaram a sua discordância "por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º C".

Efectivamente não o fizeram, pelo que, nos termos conjugados do citado nº 2 do artigo 690º A e nº 1 alínea b) do mesmo normativo haveria lugar à rejeição do recurso (de imediato, ou após não acatamento de despacho-convite a aperfeiçoar, consoante a perspectiva doutrinário-jurisprudencial do Excelentíssimo Juiz Relator), cf. Cons. Amâncio Ferreira "Manual dos Recursos em Processo Civil", 6ª ed, 171 e Acórdão do STJ de 27/1/05 - 04B4257.

Só que, da leitura das conclusões da apelação resulta que a impugnação da decisão de facto foi, apenas, um dos fundamentos do recurso já que vem alegada outra matéria ("maxime", a impossibilidade legal e absoluta devida a acto de terceiro, no propósito de afastar a presunção de culpa do nº1 do artigo 799º do Código Civil).

Por isso, sempre a apelação seria se conhecer, afastado que fosse, apenas, o conhecimento do segmento impugnatório dos factos provados.

É de censurar a decisão da Relação quando refere "que não há que dar integral cumprimento ao disposto naquela normativa (nº 2 do artigo 690ºA), porquanto, a finalidade deste mostra-se assegurada, uma vez que, pelo teor da transcrição, se apresentam perfeitamente identificados."

A transcrição - imposta pela redacção anterior ao Decreto-Lei nº 183/2000 - embora mais exigente para o recorrente, era menos precisa para o julgador que, para a cotejar com a integralidade da prova, às vezes parcialmente transcrita, não tinha imediato acesso à sua localização.

Daí que a transcrição não seja equivalente nem possa subsistir a referência ao assinalado na acta.

Porém, a admissão dessa parte do recurso, não influiu no exame e decisão da causa, uma vez que a matéria de facto acabou por ficar intocada, como ficaria se tal segmento tivesse sido rejeitado.

Tratou-se, pois, de irregularidade que, nos termos do nº1 do artigo 201º do CPC não influenciou o julgamento do recurso.

Nesta parte, improcedem as conclusões do recorrente.

2-	Loteamento e contrato promessa.

O Acórdão em apreço concluiu pela nulidade do contrato promessa de compra e venda porque, "tanto à data da celebração (...) como posteriormente pela aprovação do alvará de loteamento nº 3/99, o lote prometido vender não tinha existência física, como nunca chegou a ter, pois que não veio a adquiri-la, não passando, de mera expectativa de um bem que não se concretizou."

A 1ª instância tinha concluído, precisamente em sentido oposto.

Vejamos,

A questão coloca-se por a coisa prometida vender ser um lote de terreno pendente de autorização de loteamento.

A disciplina jurídica dos loteamentos tem a seguinte sequência: Decreto-Lei nº 46673, de 29 de Novembro de 1965, Decreto-Lei nº 289/73, de 6 de Junho, Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro, Decreto-Lei nº 448/91, de 29 de Novembro, Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro e Decreto-Lei nº 177/2001 de 4 de Junho, mas sem atentar no fraccionamento de prédios com aptidão agrícola ou florestal - Decretos-Lei nº 384/88, de 25 de Outubro, 103/90 de 22 de Março, 448/91 (artigo 52º) e 177/2001, de 4 de Junho - que, aqui, não relevam.

O Supremo Tribunal de Justiça proferiu sobre o tema dois Assentos.

Em 3 de Outubro de 1989 (DR I Série de 6/12/89) decidiu: "No domínio da vigência do Decreto-Lei nº 46673, de 29 de Novembro de 1965, a falta de licença de loteamento não determina a nulidade dos contratos promessa de compra e venda de terreno, com ou sem construção, compreendidas no loteamento", (BMJ 390-89).

Afirmara em 19 de Novembro de 1987 (DR I série de 12/1/88) que "na vigência do DL nº 289/73, de 6 de Junho, é válido o contrato promessa de compra e venda de terreno compreendido em loteamento sem alvará, a menos que, no momento da celebração desse contrato, haja impossibilidade de obtenção desse alvará, por haver lei, regulamento ou acto administrativo impeditivo da sua emissão." (BMJ, 371-105).

O nº1 do artigo 27º do Decreto-Lei nº 289/73 estabelecia: "1- As operações de loteamento referidas no artigo 1º, bem como a celebração de quaisquer negócios jurídicos relativos a terrenos, com ou sem construção, abrangidos por tais operações, só poderão efectuar-se depois de obtido o respectivo alvará, sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 21º; 2- nos títulos de arrematação, bem como nos instrumentos notariais relativos aos actos ou negócios referidos no nº anterior, deverá sempre indicar-se o número e a data do alvará de loteamento em vigor, sem o que tais actos serão nulos e não podem ser objecto de registo."

O Assento de 1987 considerou que a nulidade só fulminava os actos e negócios jurídicos quando constantes dos instrumentos referidos no nº 2 daquele preceito.

Ponderou a distinção entre o contrato promessa e o contrato prometido e, não tendo aquele eficácia real, havia que proceder ao "distinguo" entre impossibilidade legal originária do objecto na data da celebração do contrato e a situação em que a prestação só em momento ulterior se torna impossível.

Certo que a este raciocínio podia opor-se o disposto no artigo 410º do Código Civil que manda aplicar ao contrato-promessa as normas legais relativas ao contrato prometido (principio da equiparação) e o facto da possibilidade de execução específica implicar a divisão do prédio.

Os Profs. Pires de Lima e A. Varela (in "Código Civil Anotado", 2ª ed., II, 263 e 264) escreveram, ao referir-se ao DL nº 289/73: "Proibindo a lei quaisquer negócios jurídicos relativos a lotes de terreno para construção antes que seja obtido o respectivo alvará de loteamento, deve entender-se, por força do disposto no artigo 294º do Código Civil, que são nulos os negócios que infrinjam essa proibição, mesmo que não tenham eficácia translativa, como sucede com os contratos promessa."

O Decreto-Lei nº 289/73 foi revogado pelo Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro.

Este diploma não consagrou a regra geral do nº1 do citado artigo 27º, antes o nº 1 do artigo 57º (a impor a individualização das datas do alvará de loteamento) e o nº1 do artigo 58º (exibição dos documentos), e apenas o artigo 60º a dizer que "são nulos os actos ou negócios a que se referem os artigos 57º e 58º quando concluídos com violação do disposto no presente diploma."

Mas, por sua vez, o DL nº 400/84 foi revogado pelo DL nº 448/91, sucedendo-lhe os diplomas acima elencados.

O DL nº 448/91 só fere de nulidade os actos jurídicos identificados no nº1 do artigo 53º (títulos de arrematação ou outros documentos judiciais, bem como instrumentos judiciais relativos a actos ou negócios jurídicos de que resulta a divisão em lotes ou a transmissão de lotes legalmente construídos) quando dos mesmos não conste a identificação do alvará loteamento e a certidão do registo predial, independentemente da existência de alvará de loteamento.

Mas ulteriormente, o DL nº 177/2001 de 4 de Junho já não contém norma idêntica.

Da evolução legislativa exposta, conclui-se que, à data da celebração do contrato "sub judicio" - 10 de Janeiro de 1997 - era aplicável o regime do DL nº 448/91 (com as alterações da Declaração 23/92 - DR 31/3/92 - da lei nº 25/92, de 31 de Agosto, do DL nº 302/94, de 19 de Dezembro, do DL nº 334/95, de 28 de Dezembro e da Lei nº 26/96 de 1 de Agosto), cujo nº 3 do artigo 56º, ao remeter para o nº1 do artigo 53º, é, no essencial, o regime do nº 2 do artigo 27º do revogado Decreto-Lei nº 289/73, que o Assento de 1987 interpretou.

Não se vê qualquer razão para não manter a doutrina nele firmada, agora numa perspectiva de uniformização de jurisprudência, em termos de lograr certeza e segurança jurídicas.

De qualquer modo sempre teria de proceder à distinção entre contrato promessa e contrato prometido que são realidades distintas e com efeitos diversos e estão por isso sujeitos a regimes diferentes, salvas as disposições comuns dos contratos em geral, (cf. Prof. Galvão Telles, in "Direito das Obrigações", 77) não tendo nunca, aquele, vocação para fraccionar um prédio.

De outra banda, só a impossibilidade legal originária é que é impeditiva da constituição da obrigação.

Como ensinava o Prof. Vaz Serra, "se uma coisa somente pode ser objecto de contrato com a aprovação de uma autoridade, não há impossibilidade originária do objecto na data da conclusão do contrato, apenas se tornando impossível a prestação quando a aprovação for recusada, a não ser que logo de inicio não pudesse contar-se com essa aprovação." (RLJ, 104º, 9, nota 1).

Só quando originária é que a impossibilidade produz a nulidade do negócio (artigo 401º nº1 CC) o que só não acontece se a obrigação for assumida para o caso da prestação se tornar possível ou o negócio (se dependente de termo inicial ou de condição suspensiva) se viabilizar entretanto.

A impossibilidade superveniente, se não proceder de culpa do devedor, extingue o vínculo contratual.

Se o devedor agiu com culpa na extinção, valem as regras do incumprimento (gera-se uma relação de responsabilidade contratual, nos termos dos artigos 790º ss do Código Civil).

Resta, pois, apurar se no momento de celebração do contrato promessa de compra e venda a emissão do alvará de loteamento era impossível, por lei, regulamento ou acto administrativo a impedirem.

O licenciamento de operações de loteamento compete às Câmaras Municipais (artigos 13º nº1 e 22º nº1 do Regime Jurídico das Operações de Loteamento e de Obras de Urbanização, aprovado pelo já citado DL 448/91, com as alterações também já referidas.)

À data do contrato estava pendente na CM de Paços de Ferreira um projecto de loteamento, com a constituição de quatro lotes.

A Câmara Municipal apenas permitiu a constituição de três lotes, sendo que não resulta dos autos que o projecto inicial tivesse sido inviabilizado por a tal, desde logo, se opor lei ou regulamento administrativo.

Outrossim - e os Réus não o alegaram, como lhes cumpria (nº2 do artigo 342º do Código Civil) - não foi demonstrada a existência de um acto administrativo anterior, ou coevo do contrato promessa, impeditivo do loteamento.

Não há, em consequência, nulidade do contrato promessa (cf. neste sentido, os Acórdãos do STJ de 1 de Fevereiro de 1994 - 084471 - de 26 de Março de 1998 - 97B868 - de 27 de Janeiro de 1998 - Pº 861/97, 1ª - de 23 de Abril de 1991 - 080119 - entre outros).

3-	Responsabilidade contratual.

A obrigação de celebração do contrato prometido constituiu-se no momento da outorga do contrato promessa, sendo que a mesma só se tornou exigível quando o loteamento foi aprovado.

Os contraentes celebraram o contrato promessa no pressuposto que no alvará de loteamento constasse o lote prometido vender, já que, então, o lote ainda não tinha existência jurídica.

E como acima se acenou, o contrato promessa não tinha a natureza aleatória - por condicional ("emptio spei") - mas antes teve por objecto coisa futura concreta e determinada ("emptio rei speratae").

Com a não aprovação do loteamento nos termos previstos ocorreu uma impossibilidade objectiva absoluta da prestação, de natureza superveniente.

Como consequência, o contrato extinguiu-se.

Mas há que apurar se essa extinção é imputável aos promitentes vendedores - caso de responsabilidade contratual - ou não é imputável a qualquer das partes - ficando, então, o credor com o direito de reaver o que prestou, mas segundo as regras do enriquecimento sem causa.

A responsabilidade contratual resulta, ali, do disposto no nº1 do artigo 801º do Código Civil. ("Tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação").

A lei estabelece uma presunção de culpa do devedor, sobre ele recaindo o ónus da prova, que é apreciada segundo os critérios da responsabilidade aquiliana, ou seja em abstracto. (artigo 799º do Código Civil).

Se é certo que não resulta dos factos assentes uma conduta menos diligente dos Réus, a verdade é que o Autor tem a seu favor uma presunção de culpa dos promitentes vendedores e estes não lograram alegar e provar factos conducentes à sua elisão (nº1 do artigo 344º do Código Civil).

Pode, é certo, contrapor-se que, no loteamento, as Câmaras Municipais estão vinculadas a critérios legais, que o principio da legalidade (artigo 3º do CPA) se impõe como basilar no sistema jurídico e que o acto administrativo de concessão de alvará goza de presunção de legalidade, para concluir que os Réus em nada contribuíram para a não aprovação do loteamento.

Mas para ilidirem a presunção do nº1 do artigo 799º teriam de demonstrar que agiram com toda a diligencia, que se socorreram de todos os meios legais, que forneceram todos os elementos permissivos de contrariar o projecto da autarquia que, enfim, tudo fizeram para que o objecto do contrato promessa não se tornasse impossível.

Esta é, aliás, a posição que mais se coaduna com a dogmática da culpa presumida e que, em coerência com os princípios da probidade negocial, permite que, os mais ousados, possam outorgar contratos promessa de bens pendentes de alvará de loteamento sem que nunca fiquem sujeitos à sanção do nº 2 do artigo 442º do Código Civil, bastando-lhes alegar o facto de terceiro, leia-se Câmara Municipal.

Não tendo ilidido a presunção de culpa, a indemnização a pagar pelos recorridos é encontrada nos termos dos nºs 2 e 4 do artigo 442º do Código Civil.

Procedem assim as conclusões das alegações do recorrente, remetendo-se, no eventualmente omisso, para a sentença da 1ª Instância.

4-	Conclusões.

De concluir que:

a)	Na vigência do Decreto-Lei nº 448/91, de 29 de Novembro é válido o contrato promessa de compra e venda de terreno compreendido em loteamento não aprovado, salvo se, aquando da celebração desse contrato, ocorrer impossibilidade de obtenção do alvará, por existir lei, regulamento ou acto administrativo impeditivo da sua emissão.

b)	No domínio daquele Decreto-Lei é válida a doutrina do Assento de 19 de Novembro de 1987.

c)	A impossibilidade superveniente objectiva absoluta da prestação extingue o vínculo contratual.

d)	Se a impossibilidade não é imputável ao devedor nem ao credor, este tem direito a reaver o que prestou, segundo as regras do enriquecimento sem causa.

e)	Se o devedor agiu com culpa na extinção, valem as regras do incumprimento, por se gerar uma relação de responsabilidade contratual, de acordo com os artigos 801º e 790º ss do Código Civil.

f)	Presumindo-se a culpa do devedor (nº 1 do artigo 799º do Código Civil) tem o ónus de alegar e provar factos conducentes à sua elisão.

Nos termos expostos, acordam conceder a revista subsistindo a sentença da 1ª Instância.

Custas pelos recorridos.

Lisboa, 11 de Julho de 2006

Sebastião Póvoas

Moreira Alves

Alves Velho