Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça -

"A", S.A., B e C, alegando o preenchimento abusivo da livrança-caução que a sociedade subscreveu e avalizada pelos co-executados (inexigibilidade da obrigação incorporada na livrança dada à execução por, sendo abrangida no acordo de regularização dos passivos nele previstos, não ter ocorrido falta de cumprimento do contrato de abertura de crédito em conta-corrente com a exequente celebrado nem esta ter resolvido o acordo) deduziram embargos à execução para pagamento de quantia certa que lhes move D.

Contestando os embargos, a exequente, confirmando a existência desse acordo, alegou não ter, através do mesmo, sido pelo Sindicato Financeiro nem por qualquer dos seus membros, sendo que é um deles, concedida qualquer moratória para cumprimento das obrigações, ter-se mantido o direito de resolução de cada um dos membros em caso de incumprimento e de executar a dívida pela totalidade, incumprimento que ocorreu e que, apesar de por si interpelados, se manteve pelo que resolveu o acordo e preencheu a livrança nos termos previamente acordados no contrato de abertura de crédito.

Na audiência preliminar, os embargantes, invocando o art. 3 n. 4 CPC, pediram a palavra para responder «à excepção de resolução» e, no seu uso, alegaram tão só que «a referida resolução teria de seguir, nos termos da Cláusula 22ª do referido acordo, ou seja, deveria ter sido efectuada por carta registada com aviso de recepção ou protocolar, não tendo nenhuma das cartas juntas pela embargada com a sua contestação seguido nenhuma destas fórmulas.».

Por saneador-sentença, que a Relação confirmou, improcederam os embargos.

De novo inconformados, pediram revista (corrigida a espécie para agravo) concluindo, em suma e no essencial, em suas alegações -

- em sede de embargos invocaram o preenchimento abusivo da livrança em branco por considerarem que, na data aí referida como a do seu vencimento, o crédito nela aposto não estava vencido por estar abrangido pelo aludido acordo;

- esse acordo estava então em vigor por nenhum dos contratantes o ter eficazmente resolvido, tal como afirmou no art. 6 da petição de embargos;

- o incumprimento da forma convencionada, na cláusula 22ª, para a resolução torna-a ineficaz pelo que na data aposta na livrança o acordo se mantinha em vigor e o crédito não se vencera,

- pelo que o preenchimento da livrança foi abusivo,

- o saneador-sentença, abstendo-se de se pronunciar sobre a resolução que, no tempo e lugar próprios fora questionada, é nulo

- vício também do acórdão por considerar que a questão não foi colocada no momento próprio, quando, nos termos do art. 3 CPC, era na audiência preliminar que poderia responder à excepção peremptória deduzida.

Contraalegando, a exequente pugnou pela confirmação do acórdão.

Colhidos os vistos.

À resolução do recurso apenas interessa a matéria constante do relatório supra e o teor do art. 6º da petição de embargos -

«Ora, ficou expressamente estipulado no referido ACORDO que a regularização dos passivos nele previstos - e, portanto, também do crédito da Exequente aqui ajuizado através da livrança em execução - ocorreria ao logo de dez anos».

Decidindo: -

1.- Como primeira evidência surge que no citado art. 6º da petição de embargos, nada se encontra que, quer directa quer indirectamente, se reporte à ineficácia da resolução.

Uma segunda observação decorre da seguinte pergunta - que relevo dar (ainda antes de se conhecer se, na audiência preliminar, foi suscitada uma questão nova e se legalmente o poderia ser), em termos de suficiência, à alegação nessa audiência quando silenciaram por completo sobre o que fora, subsidiariamente, alegado no art. 22 da contestação (ainda que assim se não entendesse, com a entrada do pedido de falência da ECOP, a dívida estava automaticamente vencida, resolvendo o acordo e accionando judicialmente a garantia, conforme o disposto na cláusula 17ª d) do acordo).

O recurso para a Relação assentou apenas em nulidade por omissão de pronúncia (por isso, não devia ter sido recebido na espécie de apelação, como o foi).

A seguir a lógica dos recorrentes, ainda que obtivessem vencimento no fundamento - por estarem perante excepção e não disporem de articulado de resposta, opuseram-se na audiência pelo que a questão da ineficácia foi suscitada a tempo e teria de ser conhecida - não teriam ganho de recurso (o vencimento da dívida não fora suficientemente - nada fora dito relativamente ao outro fundamento - questionado e realmente verificava-se).

2.- Embora já não em termos de ter havido ou não omissão de pronúncia, coloque-se previamente uma outra questão, ainda mesmo antes de se conhecer se a alegada pelos executados é ou não questão nova - a da suficiência da alegação na audiência preliminar.

Com efeito, nada disseram sobre a problemática de o estipulado na cláusula 22ª quanto às comunicações serem formalidade ad probationem e não ad substantiam, tanto mais que não negavam tê-las recebido e efectivamente conhecido.

3.- Na medida em que o acórdão é lavrado fundamentalmente por remissão, e recusa a existência do vício assacado ao saneador-sentença, da leitura e análise deste conclui-se que o fundamento do recurso não tem qualquer consistência e que, a pretenderem recorrer, outro teria que ser.

Na realidade, o cerne da questão prende-se com a natureza e função dos embargos.

Com efeito, e muito embora o saneador-sentença não o diga expressamente, o que nele foi implicitamente decidido em primeiro lugar reporta-se à natureza dos embargos de executado - serem ou não uma acção declarativa própria ou uma defesa oposta a uma execução (não há que confundir acção com forma de processo) e, como defesa, exigir, sob pena de preclusão, que o executado deduza nela toda a sua defesa (CPC - 489, n. 1 e 466 n. 1 e, in casu, 815 n. 1).

Perfilhou a tese de ser apenas defesa acompanhando a argumentação com uma citação de J. Alberto dos Reis - «o executado está perante o requerimento inicial do exequente na mesma posição em que estaria perante a petição inicial de correspondente acção declarativa; pode alegar em oposição à execução tudo o que poderia alegar em contestação àquela acção» (in Proc. de Exec. II/38). Não se abre nova instância.

Relativamente a este ponto, essencial em si, não reagiram, aceitaram a tese perfilhada.

Na medida em que quando deduziram os embargos já tinham sido interpelados (tinham já recebido as comunicações e as conheciam), sabiam que a exequente tinha, quanto a si, o acordo como resolvido e lhes exigia o pagamento imediato (no prazo de 3 dias sob pena de recurso aos tribunais). Por isso, a considerarem que lhes assistia razão para invocarem a ineficácia da resolução, tinham de o fazer no requerimento de embargos, sob pena de preclusão - não se tratava de fundamento superveniente de defesa (CPC - 489, n. 2). E ... alegar que o acordo não fora resolvido pela exequente (art. 9 da petição de embargos - ... quando sabiam que o tinha sido) é bem diverso de afirmar que fora resolvido mas que a resolução era ineficaz.

Contrariando o alegado no art. 9 do requerimento de embargos, a exequente alegou ter resolvido o acordo - defesa por impugnação, o que não autoriza o direito de resposta e nessa medida não tinha o tribunal de conhecer o então alegado na audiência preliminar.

Mas, ainda que outra devesse ser a conclusão sobre a natureza da defesa oposta pela exequente - ser, in casu, excepção, sucedia que os executados já lhe tinham respondido antecipadamente, negando-a, pelo que ao tribunal apenas cumpriria pronunciar-se sobre o tê-la ou não havido uma vez que a questão da sua ineficácia não só era diversa como ainda não era de conhecimento oficioso e não fora suscitada quando o deveria ter sido (a preclusão da defesa não autorizava a vir invocá-la mais tarde).

Porque assim não tinha o julgador que se pronunciar sobre a questão da ineficácia da resolução.

Para que, em sede de recurso, tivesse viabilidade de ser conhecida havia que primeiro dissentir do decidido sobre a natureza da oposição por embargos e da exigência de toda a defesa ter de ser deduzida no requerimento de embargos, para depois poderem discutir se a alegada resolução constituía ou não excepção peremptória o que, a sê-lo, autorizava a resposta (CPC - 3,4). Se ultrapassado tudo isto, e de modo a si favorável, o tribunal não tivesse conhecido da questão da ineficácia é que haveria omissão de pronúncia.

Sibi imputet ...

Termos em que se nega provimento ao agravo.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 3 de Março de 2005

Lopes Pinto,

Pinto Monteiro,

Lemos Triunfante.