Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça:

I- A e mulher requereram, contra B, a ratificação judicial de embargo de obra nova.

Houve oposição da requerida e procedeu-se a inquirição de testemunhas.

Pelo despacho de fls. 33 e segs., ordenou-se a ratificação do embargo.

Em recurso de agravo, o acórdão da Relação, de fls. 46 e segs., revogou aquele despacho e julgou "o embargo não ratificado".

No recurso para este tribunal, o acórdão de fls. 80 e segs. anulou o processado posterior a fls. 43.

Em novo acórdão (fls. 90), a Relação manteve a sua anterior decisão.

Neste recurso de agravo, os embargantes pretendem a revogação daquele acórdão, com base, em resumo, nas seguintes conclusões:

- a ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável é requisito específico do procedimento cautelar comum, nos termos dos ns. 1 e 3 do artigo 381 do CPC;

- algumas das providências especificadas são até incompatíveis com a verificação desse requisito;

- a tipificação do embargo de obra nova reside no prejuízo que abrange toda e qualquer violação do direito de propriedade, o que constitui o elemento "especialmente prevenido" referido no artigo 392 n. 1 do citado Código.

- é indispensável assegurar a defesa da posse e do direito de propriedade, nos termos dos artigos 9, 34 e 65 da Constituição.

A embargada, por sua vez, sustenta a improcedência do recurso.

II - Objecto do recurso:

Foi requerido o procedimento cautelar de embargo de obra nova, por ratificação judicial, previsto nos artigos 412 e segs. do CPC (na actual redacção, e de cujo diploma serão os demais artigos que forem citados).

A decisão da 1. instância decretou o embargo da obra, a qual consiste, como se resume no acórdão da Relação, na construção de um "painel ... suspenso sobre o telhado do prédio dos embargantes e fixo à parede exterior do prédio de andares através de espigões de ferro ou aço ...", ou seja, de construção que se situa, "na totalidade, no espaço aéreo do prédio dos embargantes ...".

Aquele acórdão julgou o embargo improcedente e nele se considerou, em especial, que: "no âmbito deste processo e com as provas nele produzidas, há direito e há ofensa do direito" de propriedade dos embargantes; exige-se também aqui o requisito da existência de "lesão grave e dificilmente reparável", previsto no artigo 381 n. 1, por força do disposto no artigo 392 n. 1; e a lesão causada não assume essa relevância.

Conjugando essa decisão com as conclusões da alegação dos recorrentes e com a contra-alegação (onde se não requer a reapreciação de alguma outra questão - artigo 684-A n. 1), o único ponto em discussão respeita a ser ou não aqui aplicável o requisito do citado artigo 381 n. 1.

Torna-se por isso desnecessária a descrição da matéria de facto.

III - Quanto ao mérito do recurso:

Os procedimentos cautelares são meios processuais destinados a "acautelar o efeito útil da acção" (artigo 2 n. 2), ou seja, a "impedir que, durante a pendência de qualquer acção ..., a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela", pretendendo-se assim prevenir os perigos da normal demora do julgamento da acção (A. Varela e outros, no Manual ..., p. 22).

Em relação a alguns procedimentos, porém, assume especial relevância o julgamento preliminar ou a antecipação da "realização do direito que venha, eventualmente, a ser reconhecido, dada a urgência na sua efectivação" (Ans.

Castro, no Direito do Processo Civil ..., I, p. 130).

O decretamento de certa providência cautelar depende, em regra, da verificação cumulativa de dois requisitos: a existência (provável) de um direito e o dano ou perigo de dano desse direito, sendo este segundo requisito directamente influenciado por cada tipo especial de providência.

Assim, na restituição provisória de posse, o dano consiste no esbulho violento da posse (artigo 393); na suspensão de deliberações sociais, é o perigo de execução de deliberação ilegal (artigo 396 n. 1); nos alimentos provisórios, a simples premência da satisfação do direito a alimentos (artigo 399); na reparação provisória, a situação de necessidade do lesado (artigo 403); no arresto, a perda da garantia patrimonial do crédito (artigo 406); no embargo de obra nova, o prejuízo causado pela obra ou respectiva ameaça (artigo 412 n. 1); no arrolamento, o extravio de bens ou documentos (artigo 421); e, nas providências cautelares não especificadas, a "lesão grave e dificilmente reparável" do direito do requerente (artigo 381 n. 1).

Ora, o artigo 392 n. 1 manda aplicar as disposições da secção do "procedimento cautelar comum" (artigos 381 a 392) "aos procedimentos cautelares regulados na secção seguinte" (as providências cautelares especificadas) "em tudo quanto nela se não encontre especialmente prevenido", e a questão suscitada consiste em determinar se o disposto no citado artigo 381 n. 1 é ou não aplicável à providência de embargo de obra nova, prevista nos artigos 412 e segs.

O acórdão recorrido baseou-se nessa aplicabilidade mas entende-se que não é de confirmar tal decisão: o receio de ser causada "lesão grave e dificilmente reparável ..." constitui fundamento próprio das providências não especificadas; em relação a cada uma das providências especificadas, a lei prevê determinados fundamentos, respeitantes ao dano causado ao direito do requerente, como acima se deixou discriminado; por isso, a aplicação subsidiária prevista no citado artigo 392 n. 1 não abrange aquele fundamento; em particular com referência ao embargo de obra nova, o "prejuízo" confunde-se com a própria violação do direito do requerente ou da sua posse e a função essencial da providência é o julgamento antecipado (embora provisório), de modo a evitar-se que aquela violação perdure por período mais ou menos longo; a maior exigência prevista no artigo 381 n. 1 justifica-se na medida em que se trata de norma em branco quanto à natureza da providência; e este regime jurídico corresponde, no essencial, ao que resultava da lei processual anterior, na qual se usavam expressões idênticas.

Em conclusão:

O requisito do receio de "lesão grave e dificilmente reparável", previsto no artigo 381 n. 1 do CPC para as providências cautelares não especificadas, não é aplicável

às providências especificadas, designadamente ao embargo de obra nova (artigos 392 n. 1 e 412 n. 1 do citado Código).

Pelo exposto:

Concede-se provimento ao recurso.

Revoga-se o acórdão recorrido, subsistindo a decisão da 1. instância.

Custas dos recursos pela embargada.

Lisboa, 29 de Junho de 1999.

Martins da Costa,

Pais de Sousa,

Afonso de Melo.