Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

O Ministério Público veio, ao abrigo do disposto no artigo 205 n. 1 da Organização Tutelar de Menores, propor a presente acção de investigação de paternidade contra A, alegando, em síntese, ser o menor B, - nascido em 11 de Março de 1989 e registado em 31 do mesmo mês, na Conservatória do Registo Civil do Funchal, apenas como filho de C, - igualmente filho do Réu, por a mãe do mesmo menor, durante o período legal da concepção, só com ele, A, ter mantido relações sexuais.

O Réu contestou, sustentando nunca ter mantido qualquer contacto de natureza sexual com a dita C.

Após o julgamento, foi proferida sentença julgando a acção procedente.

O Réu apelou para a Relação de Lisboa, mas sem êxito, pois aí foi confirmada a sentença da 1. instância.

Ainda inconformado, o Réu recorreu agora para este Supremo Tribunal concluindo as suas alegações do seguinte modo:

1 - Ao Autor incumbe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, tendo o Réu a faculdade de opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos (cfr. artigo 342 n. 1 e 346 do Código Civil). O Tribunal Colectivo alicerçou as respostas ao questionário, nomeadamente as respostas aos quesitos 2, 3 e 4, com base no depoimento de testemunhas ouvidas, quer na audiência de julgamento, quer por deprecada e também no Relatório de exame de folhas 10 a 13.

As testemunhas ouvidas numa audiência de julgamento (testemunhas do Réu) depuseram em parte sobre os mesmos factos, cuja prova incumbia ao Autor, em regime de contraprova. Assim e em última análise a prova do Autor assentou no depoimento da mãe da menor, uma vez que o depoimento das testemunhas arroladas pelo Autor e, no essencial, um depoimento indirecto (por ouvir dizer), sempre com base na mãe da menor, tendo esta, aliás, chegado a ser ouvida como testemunha, o que era vedado por lei (cfr. artigos 616, 618 n. 1 alínea b) e 645 n.

1 do Código de Processo Civil e 392 do Código Civil).

2 - O exame de sangue de folha 10 a 13 produzido no processo de averiguação oficiosa de paternidade

AOP31/89, 1. Secção do Ministério Público do Tribunal

Judicial do Funchal não podia ser utilizado e/ou considerado na acção de estado como atrás se disse, por se tratar de uma prova produzida em instância diversa, sem audiência contraditória da parte, não oferecendo aquele processo as garantias da acção de estado onde o mesmo deve ser produzido, como prova constituenda que

é, estando vedado ao pretenso pai e Réu, na acção de estado, a faculdade de, sem mais, fazer uso do meio previsto no artigo 601 n. 2 do Código de Processo Civil

(cfr. nomeadamente: artigos 202 a 206 da OTM, 513, 517,

520, 521 n. 2, 522 n. 1, 570 n. 1, 572 n. 1, 573, 574 e

602 n. 1 do Código de Processo Civil e artigos 1801 e

1865 ns. 4 e 5 do Código Civil).

3 - Na falta de presunção legal de paternidade cabe ao

Autor, em acção de investigação de paternidade, fazer prova de que a mãe, no período legal de concepção, só com o pretenso pai manteve relações sexuais de cópula completa cfr. artigo 342 n. 1, 1798, 1865 n. 5, 1866 e

1868 do Código Civil e ainda, o Assento 4/83 de 21 de junho de 1983.

4 - A prova desses factos é essencial para a procedência da acção e não é suprida pela eventual probabilidade da paternidade, com exame de sangue, mormente fora do contexto da acção e sem as necessárias condições de segurança e garantias de acompanhamento, verificação e controlo que a Lei consagra.

5 - A referida prova não pode ainda assentar no depoimento directo ou indirecto da mãe da menor, ainda que através de testemunhas que só têm conhecimento dos factos, por intermédio dela, por a isso se oporem as regras da prova testemunhal e o princípio constitucional da igualdade perante a lei (cfr., nomeadamente, artigos 392 do Código Civil; 616 e seguintes do Código de Processo Civil; e 13 da Constituição).

6 - Aquela prova não pode também assentar em exame de sangue realizado no âmbito do processo de averiguação oficiosa, por tal exame dever ser realizado no âmbito da acção de estado, como prova constituenda que é, com as garantias que esta acção oferece e aquele processo não, nomeadamente com o respeito do princípio do contraditório (cfr. nomeadamente, artigos 513, 517, 522 e 170 e seguintes do Código de Processo Civil e 202 a 206 da OTM).

7 - O facto do exame de sangue não ser impugnado expressamente não releva para que possa ser considerado não impugnado e tomado em consideração, porquanto tal exame pode ser impugnado tácita ou implicitamente com o teor da contestação, mas nem isso é necessário, pelo que decorre da conclusão anterior, pois de todo em todo, a prova do Autor não pode assentar em exame realizado fora do âmbito da acção de estado, requisitado por outro que não seja o Juiz da causa (cfr. nomeadamente artigo 601 do Código de Processo Civil).

8 - Havendo necessidade de formular quesitos novos para boa decisão da causa e não tendo o Tribunal usado dessa faculdade, a decisão que proferiu acaba por ficar sob a alçada do artigo 668 n. 1 alínea d) e 712 n. 2 do Código de Processo Civil.

9 - Não tendo o Tribunal Colectivo feito qualquer referência ao documento da TOP TOURS e não podendo ele servir-se de depoimento indirecto da mãe da menor, ainda que através de testemunhas, quer ainda do exame de sangue de folha 10 a 13, a declaração de TOP TOURS enquadrada com o documento da folha 121 não pode deixar de ter relevância.

10 - Por tais motivos, o Acórdão recorrido acabou, por erro de determinação, interpretação e/ou aplicação, por violar o disposto nos artigos mencionados, não fazendo uso dos poderes resultantes dos artigos 712 n. 1 alínea b) do Código de Processo Civil, não alterando as respostas aos quesitos 2, 3, 4 e 12 e não formulando quesitos novos cometendo, a final, erro de julgamento.

11 - Deve ser dado provimento ao recurso, anulando-se e alterando-se ou revogando-se a decisão recorrida.

Na sua contra-alegação, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, sustenta que deve manter-se o Acórdão recorrido.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Alinhemos, antes de mais, mais os factos que as instâncias consideraram como apurados:

Em 11 de Março de 1989, nasceu, na freguesia do Funchal

(São Pedro), concelho do Funchal, B, que foi registado em 31 de Março de 1989, na Conservatória do Registo Civil do Funchal, apenas como filho de C.

O Réu e a mãe desse menor conheceram-se em Março de 1988.

Entre o Réu e ela não existiam relações de parentesco ou afinidade em linha recta, nem parentesco no segundo grau da linha colateral.

Foi proferido despacho final de viabilidade no competente processo de averiguação oficiosa.

Em 17 de Junho de 1988, o Réu manteve com a mãe da menor relações sexuais de cópula completa.

E foi em consequência destas relações sexuais que esta engravidou e deu à luz o menor.

Durante os primeiros 120 dias dos trezentos que precederam o nascimento deste, a sua mãe apenas com o Réu manteve relações sexuais.

O Réu conheceu a mãe do menor numa discoteca do Funchal.

Só em Fevereiro de 1989, o Réu foi surpreendido com um telefonema da mãe do menor, dizendo-lhe que ia ter um filho seu.

Antes e depois de ser apresentada ao Réu, e a D, a C era vista frequentemente, quer em cafés, quer em discotecas, ora acompanhada, ora não.

A primeira questão suscitada pelo recorrente prende-se com o valor atribuído ao depoimento da mãe da menor, o qual, segundo ela, seria, no fundo, o único suporte da fundamentação das respostas aos quesitos que versam sobre os pontos fácticos essenciais à procedência da acção, uma vez que, em tal asserção, as testemunhas ouvidas ter-se-iam limitado a relatar a versão dos factos que lhes foram contados pela mesma, ou seja, pela dita C.

Mas a crítica do recorrente vai mais longe: ele põe em causa a própria admissibilidade de tal depoimento, dada a inabilidade que atingiria a respectiva depoente, face ao disposto no artigo 618 n. 1 alínea b) do Código de Processo Civil.

É claro que esta censura, atinente à admissibilidade do depoimento da mãe do menor não tem o menor cabimento; é que o despacho judicial que admitiu esse depoimento transitou em julgado. Daí que não se possa pôr agora em causa a legalidade dessa admissão.

De todo o modo, sempre se dirá que sendo a presente acção proposta pelo Ministério Público, nos termos dos artigos 205 da OTM e 1865 n. 5 do Código de Processo

Civil, nunca a mãe da menor seria inábil, de harmonia com o citado artigo 618 n. 1 alínea b) deste último diploma legal, pois, em tal hipótese, a causa não é do menor, mas sim do Ministério Público, em seu próprio nome e agindo no interesse colectivo (cfr. Costa Pimentel, Filiação, página 153).

Esta solução corresponde, aliás, à prevalentemente adoptada pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Março de 1993, Col. dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1993, I, página 42; Acórdão da

Relação de Coimbra de 28 de Março de 1982, Col. 1982, II, página 90; Acórdão da Relação do Porto de 21 de Abril de 1976, Col. 1976, I, página 153, etc.).

Não resulta, por outro lado, dos autos que o Tribunal

Colectivo tenha sobrevalorizado a versão factual da mãe da menor, ainda que indirectamente, como sustenta o recorrente, pois as respostas aos quesitos enfocados foram fundamentadas também nos depoimentos das testemunhas por ele arroladas, - o que é permitido, nos termos do artigo 515 do Código de Processo Civil, que consagra o princípio de aquisição processual, - cujo teor e razão de ciência não é possível conferir pelos

Tribunais de recurso por não estarem reduzidos a escrito.

Acresce que este Supremo Tribunal não tem poder de censura sobre as respostas aos quesitos, mesmo que porventura elas tivessem sido alicerçadas apenas com base no depoimento da mãe da menor (cfr. cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Março de 1993).

É que, como deflui do artigo 722 n. 2 do Código de Processo Civil, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista. Só não será assim, de harmonia com o mesmo dispositivo, se houver "ofensa duma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova".

Mas esta ressalva não ocorre no caso sub júdice.

Podemos sintetizar a directiva exposta, do seguinte modo: a censura exercida pelo Supremo, em consonância com o citado artigo 722 do Código de Processo Civil, confina-se "à legalidade do apuramento dos factos - e não respeita directamente à existência ou inexistência destes" (Rodrigues Bastos, Notas, III, página 352).

Na fundamentação às respostas aos quesitos enfocados já também citada o Relatório do exame ao sangue realizado como diligência instrutória no âmbito do processo tutelar cível de averiguação oficiosa de paternidade, junto com a petição inicial apresentada pelo Ministério Público.

Não temos dúvidas em arrevesar que tal Relatório pode ser considerado na acção de investigação oficiosa de paternidade, pois a lei (artigo 1811 do Código Civil aplicável ex vi do artigo 1868 do mesmo Código), só não consente a utilização das declarações prestadas no precedente processo tutelar cível, a que se aludem, por virtude de nesta espécie processual não haver respeito pelo sagrado princípio do contraditório (cfr. Costa

Pimenta, obra citada, página 149).

Há, portanto, possibilidade legal de se valorar esse Relatório na subsequente acção cível, mas não no âmbito da prova pericial, e sim num contexto da mera prova documental, a avaliar livremente pelo Tribunal, como simples documento particular que é (cfr. a este respeito, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Novembro de 1976, Boletim 261, página 179).

E, por isso, não se verifica qualquer prejuízo do princípio do contraditório, pois o Réu poderá sempre impugnar o documento junto, como prova pre-constituída, nos termos da 2. parte do n. 2 do artigo 517 do Código de Processo Civil, embora, no caso sub júdice o não tenha feito, ao contrário do que afirma sem o menor fundamento.

Não ocorre, portanto, neste caso, violação ao preceituado na 1. parte do n. 2 do artigo 517 do Código de Processo Civil, contrariamente ao defendido pelo recorrente, já que não estamos, aqui, como vimos, no domínio das provas constituendas, mas sim perante uma prova pre-constituída e, como tal, passível de impugnação neste processo.

O Réu queixa-se, também, do Tribunal a quo não ter valorizado devidamente, ao fixar a factualidade apurada, o documento de folha 89 e 90 (TOP TOURS), o que teria postulado a resposta negativa dada ao quesito

12.

A verdade, porém, é que, como já se assinalou, ao Supremo não coube analisar o eventual erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa.

De todo o modo, o recorrente não poderá esquecer que tal documento nunca poderia ser valorado, por si só, mas no contexto das demais provas produzidas, ou seja, em confronto com todos os outros elementos probatórios carreados.

E esta operação, como é óbvio, pode determinar, mormente quando não há obstáculos legais à sua livre apreciação pelo Tribunal, a rejeição de certo elemento, perante a prevalência de outros, mais convincentes.

O que também se não afigura viável é pretender-se ultrapassar o malogro, resultante da resposta negativa dada ao quesito 12, - nem se propor, sequer, a anulação dessa resposta, nem se ver razão para isso, no

âmbito do artigo 712 do Código de Processo Civil - com a formulação de outros quesitos. De resto, nem houve a preocupação, mínima, de indicar a matéria sobre que incidiriam, sendo que sempre teriam de sair da factualidade alegada, (cfr. artigos 650 alínea f) e 664 do Código de Processo Civil).

Acresce que a eventual formulação de novos quesitos - não se vendo bem qual a seu teor e finalidade... - não implicaria só por si a invalidade das respostas já dadas, como decorre do n. 2 do citado artigo 712; tanto mais que tais respostas não enfermam de quaisquer dos vícios previstos naquele normativo, nem, por outro lado, são susceptíveis de alteração, nos termos do n. 1 do mesmo artigo, por não ocorrer o circunstancialismo exigido para esse efeito.

Mas, o que interessa sobremaneira aqui sublinhar é que este Supremo Tribunal, não tem competência para censurar o não uso, pela Relação, dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 712 do Código de Processo

Civil, que vimos citando, como aliás é correntemente entendido (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Fevereiro de 1993. Col. dos Acs. do Supremo Tribunal de Justiça, 1993, I, página 117). E isto não foi devidamente considerado pelo recorrente.

Nestes termos, nega-se a revista confirmando-se o

Acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 7 de Dezembro de 1994.

Machado Soares;

Miguel Montenegro;

Fernando Fabião.