Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1- Na Comarca de Cascais A accionou sua irmã B, atinente a obter a declaração de anulação do testamento público que C, de nacionalidade espanhola, celebrou no 10.

Cartório Notarial de Lisboa, em 10 de Abril de 1987, fundamentando-se no facto de o testador se encontrar acidentalmente incapaz de entender o sentido da sua declaração ou não tinha o livre exercício da sua vontade e no facto de a disposição testamentária ter sido determinada por acção moral.

A ré impugnou.

Proferiu-se sentença que julgou a acção procedente declarando nulo aquele testamento por omissão de formalidade essencial do testamento exigida pela lei competente, a espanhola, consistente em o notário fazer constar a sua apreciação acerca da capacidade legal do testador, facto levantado pelo A. nas suas alegações de direito.

Em apelação o douto Acórdão da Relação de Lisboa folhas

400 a 404, revogando a sentença, julgou a acção improcedente.

Daí a presente revista.

2- A A. recorrente nas suas alegações concluiu, resumidamente: a) Está em causa saber se a forma estabelecida no direito português é suficiente para validade formal do testamento dos autos ou se, pelo contrário, é relevante a omissão por parte do notário português da formalidade exigida pelos artigos 685 e 696 do Código Civil espanhol. b) Os artigos 685 e 696 do Código Civil espanhol, tendo a finalidade de acautelar a existência de capacidade do testador, são regras relativas à forma, constante da lei aplicável à substância, que apresentam uma relação particularmente estreita com esta última, pelo que são de aplicação imperativa, nos termos do artigo 65 n. 2 do Código Civil português, sob pena de nulidade do testamento. c) O facto de os artigos 685 e 696 do Código Civil espanhol não estabelecerem expressamente o seu âmbito de aplicação espacial não permite concluir que estas normas só pretendem aplicar-se aos testamentos celebrados em Espanha. d) Esse âmbito de aplicação espacial resulta determinado no artigo 11 n. 2 do Código Civil espanhol, que estabelece que se a lei reguladora dos actos exigir para a sua validade determinada forma ou solenidade, será sempre aplicada, inclusive no caso de os mesmos serem outorgados no estrangeiro. e) A lei espanhola comina com a nulidade a preterição de exigência dos artigos 685 e 696 do Código Civil espanhol (artigos 687 e 705). f) As previsões e estatuições dos artigos 734 e 11 n. 3 do Código Civil espanhol não se confundem com a do artigo 11 n. 2, do mesmo diploma. g) As primeiras regulam as situações em que os cidadãos espanhóis, testando no estrangeiro, pretendem submeter-se à lei espanhola, casos em que, serão aplicáveis todas as formalidades dessa lei. h) A segunda regula os casos em que os cidadãos espanhóis, testando no estrangeiro, se submetem à lei do país em que testam, caso em que só são aplicáveis as formalidades da lei espanhola cuja inobservância afecte a validade do acto. i) O Acórdão recorrido erra ao considerar inaplicável a norma do n. 2 artigo 65 do Código Civil Português. j) A exigência da Lei espanhola de que o notário se certifique da capacidade do testador e o faça constar expressamente é aplicável ao testamento de C, sob pena de nulidade.

A Ré contra alegou, pugnando pela sua manutenção.

3- Colhidos os vistos, cumpre decidir.

4- Está provado pela Relação: a) C era um cidadão de nacionalidade espanhola, separado judicialmente de pessoas e bens de D - Doc. folhas 282 e 283 - 284. b) Faleceu no dia 8 de Agosto de 1987, na sua residência sita em Lisboa, Rua ... - Doc. folha 282. c) Tinha duas filhas: a ora A., nascida em 10 de Dezembro de 1948 e a Ré B, nascida em 13 de

Janeiro de 1952 - Doc. de folhas 280 e 281. d) Foi judicialmente interdito por sentença de 25 de Maio de 1983 em processo no qual foi requerente sua filha D, ora Ré - Doc. de folhas 277, 279. e) Aquando da sentença de interdição, foi nomeada tutora do mesmo C, sua filha A, ora A., a mais velha - Doc. de folhas 277, 279. f) A interdição foi então decretada a título definitivo

- Doc. de folhas 277 a 279. g) Com fundamento em anomalia psíquica clinicamente caracterizada como demência arteriosclerótica progressiva, com atrofia cortical - Doc de folhas 277 a

279 e alínea G esp. h) Sendo-lhe atribuído um carácter irreversível - Doc. de folhas 277 a 279. i) Por sentença de 24 de Março de 1987, proferida em processo que já se encontra findo, foi levantada a interdição de C - Doc. de folhas

245 a 248. j) Por testamento de 7 de Abril de 1987 o mesmo C instituiu herdeiro de tudo o que pudesse dispor à hora da sua morte sua filha B (Doc. de folhas 283 e 284). l) Este testamento foi feito perante o notário, que dele não fez constar que o testador se achava com capacidade legal necessária para testar e a sua outorga teve lugar no 10. Cartório Notarial de Lisboa (Doc. de folhas 283 e 284)

5- No caso em apreço o notário não declarou expressamente no testamento que em sua opinião o testador tinha a capacidade legal para testar.

Importa saber se a forma estabelecida no direito português é suficiente para a validade deste testamento ou se, pelo contrário, é relevante aquela omissão de formalidades reputadas essenciais pelo direito espanhol, sob pena de nulidade-tese do recorrente.

A norma de conflitos aplicável é o artigo 65 do Código

Civil português.

É sabido que a qualificação é a operação pela qual se procura definir o tipo ou categoria jurídica que a norma contempla.

No direito material a qualificação faz-se para se procurar determinar, de entre as várias normas, qual é aquela que estabelece o regime ou disciplina jurídica do acto facto, que temos presente.

No D.I.P. a qualificação realiza-se para procurar determinar unicamente qual a Ordem Jurídica competente para se aplicar aquele tipo, categoria ou classe a que a norma de conflitos se reporta.

Aqui, o facto revestido de elementos de extraneidade será disciplinado juridicamente perante duas ordens de qualificação:

- a qualificação do tipo ou categoria jurídica visada pela norma do D.I.P., visando a determinação da ordem jurídica competente

- seguido de qualificação à face do próprio direito material da ordem jurídica já determinada.

As regras de conflito servem, assim, para eleger, de entre as diferentes leis em conflito, a lei aplicável.

Resolvem um conflito de leis.

Do mencionado n. 1 do artigo 65 do Código Civil português, que trata da forma das disposições por morte, resulta que ele estabelece uma conexão - um dos requisitos para permitir a eleição de uma lei de entre as várias em contacto com a situação-alternativa: o testamento será válido se corresponder às prescrições de uma qualquer das quatro leis aí mencionadas:

- a lei do lugar onde o acto for celebrado;

- a lei pessoal do autor da herança no momento da morte;

- lei pessoal do autor da herança no momento da declaração;

- a lei para que remeta a norma de conflitos da lei local;

Trata-se de uma manifestação da ideia de favor testamento, tendente a favorecer a validade formal das disposições por morte, em face do princípio "ut res magis valeat quam pereat".

Vem já do artigo 20 do Anteprojecto de autoria

Professor Ferrer Correia, Bol. 24, páginas 36 a 39, que aqui se orientou pela lei federal Suíça de 1891, do artigo 58 do Anteprojecto daquele professor, agora com a colaboração do Doutor Baptista Machado, Bol. 136, página 46 e dos artigos 65 da 2. Revisão ministerial e do projecto definitivo.

Como se disse estamos perante uma conexão plúrima alternativa: era quase preferível a utilização de um critério único para a designação do direito aplicável -

Rev. Leg. Jur. ano 120, página 34.

O n. 1 artigo 65 considero, pois, aplicável a lei portuguesa.

Testamento é o negócio unilateral pelo qual alguém procede a disposição de última vontade.

Deve obedecer a uma forma solene.

"Estão assim banidos da ordem jurídica portuguesa formas históricas de testamento, que por vezes ainda surgem em ordens jurídicas estrangeiras. É o caso do testamento meramente verbal; e é ainda, e sobretudo, o caso do testamento hológrafo, ou seja, do testamento escrito e porventura datado e assinado pelo testador, sem observância de qualquer outra formalidade" - Professor Oliveira Ascensão,

Sucessões, 1981, página 75.

A nossa lei distingue formas comuns e formas especiais de testamento.

Naquelas encontramos - artigo 2204 - o público definido no artigo, 2205 e o cerrado, no artigo 2206.

Público é o escrito por notário no seu livro de notas.

Cerrado o escrito e assinado pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, ou escrito por outra pessoa a rogo do testador e por este assinado e submetido às formalidades da lei.

Compete ao notário lavrar os testamentos públicos, artigo 5 n. 1 alínea a) do Código do Notariado.

No livro de notas - artigo 52 n. 1.

Manuscritos a preto e com grafia de fácil leitura - n.

1 artigo 54.

Redigidos com a necessária correcção, em termos quanto possível claros e precisos - n. 1 artigo 58.

Em linguagem que melhor traduza a vontade das partes - n. 2 do artigo 58.

Mencionando essencialmente os nomes completos dos pais do testador - n. 5 artigo 63.

O testamento público é, pois, um documento autêntico extra-oficial que fica lavrado nas notas; mas o seu formalismo específico saiu do Código Civil e é tratado, como assinalámos, no Código do Notariado.

Contrariamente o Código Civil de 1867, artigos 1912 a

1917, continha - normas onde estavam inseridas as formalidades previstas para o testamento público.

E no artigo 1918 preceituava "Todas estas formalidades serão praticadas em acto contínuo, e o tabelião portará por fé, como todas foram cumpridas".

Sendo certo que o artigo 1913 exigia que o notário e as testemunhas verificassem se o testador "está em seu perfeito juízo e livre de toda e qualquer coacção".

Artigo revogado pelo Código do Notariado de 1931 que no artigo 92 n. 2 impunha ao notário o dever de recusar a sua colaboração "se tiver dúvidas sobre a integridade das faculdades mentais do testador".

Semelhantemente logo, com maior amplitude.

No Estado de Direito em que vivemos o notário deve pautar o seu comportamento "com observância da lei, quer quanto à forma do instrumento, quer quanto à forma do negócio, conduzindo as partes com vista a que a sua vontade se ajuste à lei substantiva aplicável" -

Sampaio Beja, Cod. Not. anotado, 1984, página 234.

É assim que deve recusar a prática do acto que lhe seja requisitado se tiver dúvidas sobre a integridade das faculdades mentais dos outorgantes - n. 1 alínea a) artigo 190 do Código do Notariado.

Dúvidas que deixam de constituir fundamentos de recusa, se no acto intervierem dois peritos médicos que garantam a sanidade mental dos outorgantes - n. 2 artigo 190.

Nesta acção pretende-se obter a declaração de anulação.

Ora aqui não pode ser recusado a intervenção do notário

- n. 1 artigo 191.

Mas ele deve advertir da existência do vício e consignar no instrumento a advertência que haja feito - n. 2 artigo 191.

Forma e formalidades foram cumpridas à face da lei portuguesa.

Para fechar o quadro legal diremos que os testamentos especiais admitidos pelo nosso código são: militar,

(público e cerrado), marítimo, aéreo e o efeito em caso de calamidade pública.

Aqui não incluimos o feito por português - em país estrangeiro - artigo 2223 - por não ser uma forma especial de testamento, mas sim uma restrição do funcionamento normal da regra D.I.P.

6- A sentença da 1. instância apoiou-se no n. 2 artigo

65 do Código Civil português.

Assim, se a lei pessoal do autor da herança, a espanhola - artigo 31 n. 1 - no momento de declaração exigir, sob pena de nulidade ou ineficácia, a observância de determinada forma ainda que o acto seja praticado no estrangeiro - agora Portugal - deve na forma ser observada.

Por isso a sentença procurou no direito espanhol discutir se existe tal norma.

E perante os artigos 694, 685 e 696 do Código Civil espanhol concluiu que no testamento dos autos - público em Portugal e "abierto" em Espanha - deveria ter-se assegurado que, segundo o seu juízo, o testador tinha a necessária capacidade legal para testar, mencionando tal constatação no próprio testamento.

E faltando, como faltou, esta formalidade e testamento seria nulo face ao estatuído no artigo 687.

7- O Código Civil espanhol trata das sucessões no seu

Título III; no capítulo I dos testamentos e na secção primeira da capacidade para dispor por testamento - artigos 662 a 666 -, para na secção segunda abordar a forma dos testamentos.

Classifica os testamentos em comuns e especiais - 1. parte do artigo 676, podendo aquele ser hológrafo, abierto ou cerrado - 2. parte.

Os especiais são o militar, o marítimo e o feito em país estrangeiro - artigo 677. interessa-nos só o "abierto", objecto da secção quinta.

Da conjugação dos artigos 694 e 679, Espin define-o como o outorgado diante do notário e três testemunhas, onde o testador manifesta a sua última vontade na presença daquelas pessoas, que ficam inteiradas do que ele dispõe - José Puiz Brutan, fundamentos Direito

Civil, Tomo V, 2. edição, volume II, página 69.

O Código Civil espanhol dedica-lhe os artigos 694 a 705.

Neles se inserem as formalidades que ornamentam esta forma de testamento, à semelhança do novo Código Civil de 1967 e ao arrepio do actual, onde tal matéria é só tratada no Código do Notariado, como vimos.

De entre as formalidades realça-se - por nos interessar agora directamente o facto de o notário fazer constar que em seu entender o testador tem capacidade legar necessária para outorgar o testamento - 2. parte do artigo 696.

Por seu turno o artigo 687 preceitua que será nulo o testamento em cuja outorga não se tenham observado as formalidades respectivamente estabelecidas neste capítulo.

8- Daqui resulta com toda a clareza que ambas as legislações portuguesa e espanhola separam e distinguem formas e formalidades de testamento público ou "abierto".

De tal facto não se apercebeu a sentença.

Não obstante a clareza da situação é bom ler a actual doutrina mais representativa em Espanha sobre tal, para confirmação plena da distinção entre forma e formalidades.

- Professor José Caperochipi - Luiso de derecho hereditário, Editorial Civistas, 1990, páginas 258 a 262.

Abordemos as formas ou classes de testamentos, onde discute onde se deverá situar o hológrafo, a propósito da forma ou classe testamento "abierto" trata do "ritualismo" da outorga deste, surpreendendo os seguintes momentos: a) Expressão informal da vontade do testador perante o notário, que pode ser oral ou escrita; b) redacção do testamento pelo notário; c) outorga, propriamente dita, onde constate.

1- exigência da unidade do acto e referência ao lugar, ano, mês, dia e hora;

2- leitura do notário perante o testador e três testemunhas;

3- conformidade expressa do testador à redacção do notário;

4- assinatura do testador e testemunhas;

5- fé notarial do cumprimento das formalidades, da capacidade legal do testador e de conhecer o testador ou a das testemunhas de o conhecer.

José Brutan, ob. cit., páginas 70 e seguintes trata aqueles "ritualismo" como "requisitos", subdividindo-os em subjectivos (intervenção do notário e testemunhas) e objectivos (correspondentes às fases de preparação, outorga e conservação do testamento), onde fora, evidentemente, o expresso atestar pelo notário da capacidade legal do testador.

E a página 84 afirma que os autores entendem que será suficiente que o notário dê fé genericamente de que foram cumpridas todas as formalidades.

Mas logo acrescenta que, no entanto, é, indispensável que a fé notarial compreenda três casos: a) que o testador tenha capacidade legal necessária no entender do notário e das testemunhas instrumentais; b) que o testador ou alguma das testemunhas instrumentais declarem que não sabem ou não podem assinar; c) que o notário conheca o testador ou as testemunhas conheçam.

Segundo Roca Sastre y Molina Yuyol - Jurisprudência

Registral, Barcelona, 1953, tomo VII, página 160 não é necessário o uso das palavras "dou fé"; elas poderão ser substituídas por outras que signifiquem o gozo dos beneficiários de fé pública.

Tal declaração representa uma garantia e estabelece uma presunção positiva.

Finalmente Professor José Luís Berdejo e Francisco

Rehellide, Derecho de sucessiones, Boch, Barcelona,

1988, página 229 abordam o problema sob a rubrica 190 - formalidades: usam a expressão legal.

Nelas incluem: a) notário e testemunhas; b) outorga: manifestação, leitura e subscrição, expressão de circunstâncias e declaração de fé; c) requisito de unidade do acto.

9- O douto Acórdão recorrido segue todo o trajecto percorrido pela sentença mas acaba por se afastar dela, levando-o à revogação, quando afirma que em relação ao testamento feito por um cidadão espanhol no estrangeiro, o Código Civil espanhol - artigo 732 - mando-o sujeitar-se às formas estabelecidas pela lei do país em que se encontre.

Pois se o espanhol se quiser sujeitar à lei espanhola deverá actuar conforme estipula o artigo 734:

"ante el Agente diplomático e consular de Espana residente en el lugar del otorgaviente".

E assim concluiu "é válido o testamento de onde não conste tal formalidade", página 404.

10- Não é correcto este raciocínio.

Primeiro porque, à semelhança da sentença, continua a confundir: forma e formalidades.

O n. 2 do artigo 65 fala de forma e não de formalidades.

O que é evidente.

No ensinamento do Dr. Baptista Machado - Lições D.I.P.,

2. edição, Coimbra, 1982, página 451" entendendo-se a disposição que, em tais circunstâncias, exige a observação duma determinada forma, ao mesmo tempo que

é, sem dúvida, uma prescrição de forma, pretende também acautelar um adequado processo de formação de vontade que deve valer como a última".

Neste acautelar de um adequado processo de formação de

última vontade está uma realidade substancial preponderante. Nunca por nunca uma exigência em face de uma formalidade.

É caricato perguntar-se qual a relevância de formalismo diferenciado: em Portugal exige-se a presença de duas testemunhas instrumentárias - n. 3 artigo 81 do Código

Notariado e em Espanha três ou cinco conforme os casos.

Em segundo lugar o douto Acórdão argumenta como uma forma especial de testamento, previsto na secção nona

"testamento feito em país estrangeiro", que não é a forma comum de testamento "abierto", hipótese em questão, prevista no n. 2 do artigo 11: determinada forma.

11- Concluindo:

Frente à norma aplicável - artigo 65 do Código Civil português - procurámos encontrar na lei espanhola disposição que ferisse de nulidade ou ineficácia a observância de determinada forma relativamente ao testamento outorgado pelo cidadão espanhol C, em Portugal, no 10. Cartório Notarial.

Em vão.

Há equivalência de forma entre o testamento público português, em análise nos autos, e o testamento

"abierto" espanhol.

Há realmente, entre eles, diferenças de formalidades, sendo quanto a elas o direito espanhol mais exigente.

Mas tais diferenças estão fora de âmbito do n. 2 artigo 65.

A situação prevista neste n. 2 artigo 65 "só existia relativamente ao art. 669 do Código Civil Espanhol que proibia o testamento de mão comum e isto por força do artigo 733 absolutamente inequívoco no sentido de impedir que os espanhóis celebrem tal testamento, mesmo num país estrangeiro onde ele seja admitido" -

Professor Marques dos Santos, parecer junto aos autos e publicado na C.J. - Acórdãos do S.T.J., ano IV, tomo

II, 1995, página 4 a 10.

O nosso artigo 2223 cabe no âmbito do n. 2 do artigo 65.

Um português que teste no estrangeiro fica sujeito às regras do direito português, logo que o faça perante autoridade consular competente.

Se quiser ficar submetido à lei do lugar onde outorga terá que observar-se o estatuído no artigo 2223: só produz efeitos em Portugal se tiver sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovação.

É norma de D.I.P., desviante da regra do n. 1 artigo

65, mas que, por isso, cai no n. 2 onde se estabelece uma conexão especial, de carácter bilateral favorecendo a lei patrial do de cuius, no momento da declaração.

Embora por fundamentos completamente diversos conclui-se como no Acórdão recorrido e o testamento em questão é válido.

Válido, em face da lei portuguesa, que é a aplicável.

12- Termos em que se nega a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 9 de Janeiro de 1996.

Torres Paulo,

Ramiro Vidigal,

Oliveira Branquinho.