Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- Relatório:

1-1- AA, residente no sítio ..., propôs a presente acção com processo ordinário contra BB, residente no sítio ..., pedindo se declare resolvido o contrato de empreitada identificado, celebrado entre o A. e o R. em 20/02/2005, por incumprimento definitivo da parte deste, se condene o R. a pagar ao A. a quantia de € 8.094,00 (oito mil e noventa e quatro Euros), correspondente à restituição da diferença existente entre o valor pago e os trabalhos não executados, bem como os respectivos juros de mora à taxa legal em vigor, actualmente de 4% ao ano, contados a partir da citação e até efectivo pagamento e ainda a quantia de € 7000,00 (sete mil Euros) correspondente ao ressarcimento dos danos patrimoniais sofridos por este, bem como os respectivos juros de mora à taxa legal em vigor, contados a partir da citação e até efectivo pagamento.

Fundamenta este pedido, em síntese, dizendo que celebrou o contrato de empreitada que identifica com o R., sendo que este o incumpriu, não executou algum dos trabalhos contratados e causou-lhe prejuízos.

O R. contestou negando o incumprimento do contrato e deduzindo

reconvenção

em que pediu:

1º Declarar-se que o A. desistiu do contrato de empreitada nos termos previsto no art. 1229º do C.C. e, simultaneamente, condenar-se o mesmo a reconhecer que o seu comportamento contratual corresponde à desistência injustificada do contrato de empreitada sub judice;

2º Em decorrência, deve condenar-se o A. e Reconvindo no pagamento ao R. e reconvinte de uma indemnização global não inferior a 108.000,00 Euros correspondentes às perdas dos lucros cessantes e expectativas contratuais, tudo acrescido de juros contados à taxa legal a partir da data da notificação.

3º Em cúmulo condenar-se o A. e reconvindo no pagamento ao R. e reconvinte de uma compensação no valor de 12.500,00 Euros pela perda dos materiais, máquinas e utensílios e ferramentas de construção civil, tudo acrescido de juros contados à taxa legal a partir da data da notificação.

4º E, sempre e em qualquer caso de modo subsidiário e a título de enriquecimento sem causa, o que não se aceita por princípio, deverá sempre condenar-se o A. e reconvindo a pagar ao R. e reconvinte a quantia de 30.500 Euros acrescida de juros contados à taxa legal a partir da data da notificação, a título do pagamento das obras, trabalhos, materiais, e serviços efectivamente especificados, misturados e executados na moradia “sub-judice” nos termos alegados e não pagos;

5º E sempre em cúmulo condenar-se o A. e reconvindo no pagamento ao R. e reconvinte de uma compensação no valor de 12.500 Euros pela perda dos materiais máquinas e utensílios e ferramentas de construção civil, tudo acrescido de juros contados à taxa legal a partir da data da notificação.

O processo seguiu os seus regulares termos posteriores, tendo-se proferido o despacho saneador, após o que se fixaram os factos assentes e se organizou a base instrutória, se realizou-se a audiência de discussão e julgamento, se respondeu à base instrutória e se proferiu a sentença.

Nesta julgou-se a acção improcedente absolvendo o R. de todos os pedidos contra ele deduzidos.

Julgou-se, porém, parcialmente procedente a reconvenção e, em consequência, condenou-se o A. a pagar ao R. o valor de treze mil euros (13.000,00 euros), acrescido de juros de mora contados desde a data da notificação do pedido reconvencional até efectivo pagamento, relativamente aos trabalhos a mais realizados pelo R., referidos nas alíneas CC) e DD) dos factos provados, o valor dos trabalhos referidos na alínea M) dos factos provados, devendo a sua determinação ser liquidada em execução de sentença, sendo que sobre o valor assim determinado deverão acrescer juros de mora contados desde a data do trânsito em julgado desse incidente de liquidação até efectivo pagamento, o valor do lucro que o R. deixou auferir com a realização da obra no seu todo, em consequência da desistência por parte do A. da empreitada, sem prejuízo do lucro que o mesmo já auferiu com os pagamentos entretanto efectuados, referidos nas alíneas E) a H) dos factos provados correspondentes às alíneas a) a c) da cláusula 3ª do contrato, devendo a sua determinação ser liquidada em execução de sentença, sendo que, sobre o valor assim determinado deverão acrescer juros de mora contados desde a data do trânsito em julgado desse incidente de liquidação até efectivo pagamento.

Não se conformando com esta decisão, dela recorreu o A. de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo-se aí julgado parcialmente procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida na parte em que decidiu: “ - condeno o Autor a pagar ao Réu o valor de treze mil euros (13 000, 00 euros), acrescido de juros de mora contados desde a data da notificação do pedido reconvencional até efectivo pagamento, relativamente aos trabalhos a mais realizados pelo Réu, referidos nas alíneas CC) e DD) dos factos provados” e em sua substituição relegou-se para execução de sentença, a determinação do valor de tais trabalhos sendo que, sobre o valor assim determinado deverão acrescer juros de mora contados desde a data do trânsito em julgado desse incidente de liquidação até efectivo pagamento (art. 805º nº 3 do CPC). No mais confirmou-se a decisão recorrida.

1-2- Irresignado com este acórdão, dele recorreu o A. para este Supremo Tribunal, recurso que foi admitido como revista e com efeito devolutivo.

O recorrente alegou, tendo das suas alegações retirado as seguintes conclusões:

1ª- Num contrato de empreitada não sujeito por lei a forma escrita, mas tendo esta sido adoptada, as estipulações posteriores estão também sujeitas a esta forma, posto que, tendo as partes estipulado uma forma especial para a declaração, se presume, nesse caso, que se não querem vincular senão pela forma especial convencionada (cfr. art. 223° nº 1. do CC).

2ª- Por outro lado, a existência de um alegado novo contrato oral autónomo em relação ao contrato de empreitada, conforme entende o Tribunal a quo, não foi invocada pelo Réu na reconvenção, sendo certo que a ele cabia alegar e provar os factos que integram a causa de pedir e o tribunal só pode servir-se dos factos articulados pelas partes (cfr. arts. 264° e 664°, in fine, do CPC. 342°, nº 1, do CC. e Ac. do TRL, proc. nº 9674/06-1).

3ª- Acresce que, para além de tal alegado novo contrato carecer de forma escrita, e de este não ter sido invocado pelo Réu na reconvenção, sendo esse o momento próprio para o fazer, a admitir-se a existência de tal novo contrato, no que não se concede, tal implicaria uma alteração da causa de pedir, a qual também não foi invocada pelo Réu, sendo, por isso, encerrada que está a audiência de discussão e julgamento, e na ausência de acordo do Autor, tal alteração da causa de pedir legalmente inadmissível (cfr. art. 273° do CPC).

4ª- Salvo o devido respeito, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, estão aqui precisamente em causa convenções adicionais ao contrato de empreitada escrito outorgado pelas partes, ou convenções acessórias posteriores, traduzidas nos referidos trabalhos a mais, para cuja prova não é admitida prova testemunhal (cfr. Acs. do TRP. 2 secção de 18/06/2008. proc. nº 2223/08, e do STA, de 04/05/1993, proc. n°082248).

5ª- Neste entendimento, e conforme alegado pelo Recorrente em sede de apelação, no que toca à realização pelo Réu de trabalhos a mais a pedido do Autor, logo traduzindo um alegado acordo tácito entre ambos a esse respeito, porque consubstanciam alteração aos termos do acordo escrito, reconhecido e aceite pelas partes, tais trabalhos não podiam ser objecto de prova testemunhal, como o foram, sob pena de violação do disposto no art. 394° nº 1 do CC, devendo, como tal, tais factos ser dados como não escritos, nos termos do disposto no artigo 646°, n°4, do CPC.

6ª- Mais entendeu o Tribunal a quo, que, no caso vertente, embora fixado o respectivo objecto, atenta a natureza dos trabalhos efectuados e a necessidade, altamente provável, de um relatório pericial para o efeito, não foi possível quantificar tais trabalhos realizados pelo Réu, os quais carecem de avaliação pecuniária, sendo que o M° Juiz do Tribunal de 1ª instância não o podia fazer e daí a faculdade de remeter para execução de sentença.

7ª- Sucede que a falta de quantificação do valor dos alegados trabalhos efectuados, fixado que se mostrava o respectivo objecto, como aliás bem diz o Tribunal a quo, era da exclusiva responsabilidade do Réu, a quem competia, para a fixação da respectiva quantidade, a alegação e a prova de tal, podendo então ter-se socorrido para o efeito de um relatório pericial, o que não fez, pelo que não poderá fazê-lo agora.

8ª- Com efeito, conforme alegado pelo Recorrente em sede de Recurso de Apelação, da alínea M) dos factos dados como provados pelo Tribunal de 1ª instância consta que o Réu deixou a obra numa fase em que se encontrava colocada a cobertura e executado todo o reboco dos exteriores da moradia, alínea esta que se relaciona com a alínea d) do contrato em causa, a qual, por sua vez estipula que o Autor pagará ao Réu a quantia de € 35.000.00, após a colocação da cobertura e revestimentos interiores e exteriores da moradia, sendo que dessa alínea, conjugada com a alínea N) dos factos dados como provados, resulta que, no caso, o Réu não executou o reboco e revestimentos interiores da moradia.

9ª- Assim, constando tais factos da acção, constata-se que, aquando da Contestação, já eram perfeitamente conhecidas as designadas “unidades componentes da universalidade” em questão, sendo por isso perfeitamente possível quantificá-las com exactidão, bastando para tal deduzir à quantia em causa o valor do reboco e revestimentos interiores da moradia não executado pelo Réu.

10ª- E o mesmo se verificando relativamente ao lucro que o Réu terá alegadamente deixado de auferir com a realização da obra no seu todo, sem prejuízo do lucro que o mesmo já auferiu com os pagamentos entretanto efectuados pelo Autor, referidos nas alíneas E) a H) dos factos provados e correspondentes às alíneas a) a c) da cláusula 3ª do contrato em causa, o qual já era perfeitamente fixável aquando da contestação, porque não alteradas as consequências do alegado acto ilícito motivador de tal indemnização.

11ª- Ora, tendo-se, no momento da formulação do pedido, e consequentemente no momento da prolação da Sentença pelo Tribunal de 1ª instância, já verificado todos os elementos de facto constitutivos do direito, e logo já todos os elementos relativos não só ao objecto mas também à quantidade em causa eram determináveis ou, por outras palavras, os factos já eram todos conhecidos e não estavam em evolução, não era legalmente possível remeter tal liquidação para sede de execução de sentença como fez aquele Tribunal e se mostra confirmado pelo Tribunal a quo.

12ª- Em rigor, a necessidade de remissão para sede de liquidação de sentença não resulta da falta de elementos bastantes para fixar, no caso, a quantidade da indemnização, mas sim da inexistência de factos alegados pelo Réu para sustentar tal obrigação de indemnizar, cuja alegação e prova a ele competia, facto este que obsta à utilização de tal mecanismo de remissão para execução de sentença (cfr. arts. 342° nº 1 do CC, 661° nº 2 do CPC e Ac. do S.T.J. de 17/01/1995).

13ª- Importa recordar que, em processo civil, o Tribunal está limitado pelos pedidos das partes, não podendo extravasá-los, uma vez que não se pode pronunciar sobre mais do que o que lhe foi pedido, dado que o objecto da Sentença (ou do Acórdão) tem que coincidir com o objecto do processo, sob pena de violação dos princípios do pedido e do dispositivo, situação esta tanto mais grave no caso vertente quanto se verifica que o Tribunal de 1ª instância nem sequer estabeleceu qualquer limite à respectiva decisão de condenação nos montantes a liquidar em sede de execução de sentença.

14ª- Assim, e conforme alegado pelo Recorrente em sede de Apelação, ao decidir como decidiu o Tribunal de 1ª instância conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, condenou em quantidade superior ou objecto diverso do pedido, ultrapassando os limites da condenação e remeteu tal liquidação para execução de sentença quando o eventual crédito do Réu não era indeterminável, com o que violou o disposto nos artigos 3° n° 1, 264°, 661° nºs 1 e 2, e 668° n° 1 alínea d), do CPC, normativos estes que, ao confirmar nesta parte tal Decisão, foram igualmente violados pelo douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

O recorrido não contra-alegou.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II- Fundamentação:

2-1- Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, apreciaremos apenas as questões que ali foram enunciadas (arts. 690º nº 1 e 684º nº 3 do C.P.Civil).

Nesta conformidade, serão as seguintes as questões a apreciar e decidir:

- Violação do disposto no art. 394º nº 1 do C.Civil.

- Liquidação ulterior dos prejuízos sofridos pelo R. reconvinte.

2-2- Vem fixada das instâncias a seguinte matéria de facto:

A) O Réu é empreiteiro de obras e dedica-se à actividade de construção civil (al. A) dos factos assentes).

B) Tendo em vista a construção de uma moradia num prédio do Autor, que para tanto solicitou e obteve licença camarária, ao sítio da Vera Cruz, freguesia da Quinta Grande, concelho de Câmara de Lobos, que se encontra inscrito na matriz sob os artigos rústicos 98º e 99º, da secção “JJ”, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Câmara de Lobos sob os nºs 01522 e 01429 da referida freguesia, Autor e Réu celebraram, em 20/02/2005, um contrato escrito, que denominaram de “contrato de empreitada” (doc. 1) (al. B) dos factos assentes).

C) No qual consta o Autor como primeiro outorgante e o Réu como segundo outorgante, os quais, nessas qualidades, reciprocamente se obrigaram, nos termos das seguintes cláusulas:

PRIMEIRA – O primeiro outorgante é proprietário dum prédio localizado no Sítio da Vera Cruz, freguesia da Quinta Grande, concelho de Câmara de Lobos, no qual se pretende construir uma moradia, em conformidade com o projecto aprovado pela Câmara Municipal de Câmara de Lobos;

SEGUNDA – Pelo presente contrato e mediante o preço de € 190.000,00, o segundo outorgante obriga-se a executar os trabalhos acordados na proposta já apresentada e também em conformidade com o respectivo projecto aprovado;

TERCEIRA – Os pagamentos serão efectuados do seguinte modo:

a) no acto de aceitação da empreitada o primeiro outorgante entrega ao segundo outorgante a quantia de € 25 000,00 (vinte e cinco mil euros), cuja verba se destina à compra de equipamentos e materiais;

b) a quantia de € 35 000,00 (trinta e cinco mil euros), será liquidada pelo primeiro outorgante ao segundo, logo após a colocação da primeira laje (tecto da garagem);

c) a quantia de € 35 000,00 (trinta e cinco mil euros), será liquidada pelo primeiro outorgante ao segundo, logo após a colocação da segunda laje (tecto do rés-do-chão);

d) a quantia de € 35 000,00 (trinta e cinco mil euros), será liquidada pelo primeiro ao segundo outorgante, após a colocação da cobertura e revestimentos interiores e exteriores da moradia;

e) a quantia de € 35 000,00 (trinta e cinco mil euros), será liquidada após a obra se encontrar pronta a receber as pinturas;

f) a parte restante, cuja quantia é de € 25 000,00 (vinte e cinco mil euros), será paga na conclusão de todos os trabalhos executados em conformidade com o projecto aprovado.

QUARTA – O prazo acordado para a conclusão da obra é de seis meses;

QUINTA – Os arredores serão executados de acordo com o projecto, sendo fornecido pelo proprietário 4 carros de blocos de 20 (cerca de mil) (al. C) dos factos assentes).

D) O assim designado “contrato de empreitada” encontra-se devidamente assinado por ambos os outorgantes, Autor e Réu, que ali mais declararam aceitá-lo nos precisos termos em que o mesmo se acha exarado (al. D) dos factos assentes).

E) Nesta sequência, nos termos do acordado, por meio de cheque, com data de 29/04/2005, o Autor entregou ao Réu a quantia de € 25.000,00 (doc. 2), tendo o Réu, em Maio de 2005, dado início aos trabalhos de construção da referida moradia (al. E) dos factos assentes).

F) Com data de 03/06/2005, o Autor entregou ao Réu cheque no valor de € 35 000, 00 (doc. 3) (al. F) dos factos assentes).

G) Com data de 15/06/2005, o Autor entregou ao Réu cheque no valor de € 10 000, 00 (doc. 4) (al. G) dos factos assentes).

H) E com data de 19/07/2005, o Autor entregou ao Réu cheque no valor de € 25 000, 00 (doc. 5) (al. H) dos factos assentes).

I) Em finais de Novembro de 2005, o Réu retirou todos os seus trabalhadores da obra (resposta ao artigo 1º da base instrutória).

J) O Réu retirou todos os seus materiais e equipamentos, à excepção dos referidos em HH) (anterior artigo 41º da base instrutória) (resposta ao artigo 2º da base instrutória).

L) A partir daí, a obra foi exclusivamente guardada pelo Autor, sendo unicamente acedida por este ou com a sua autorização (resposta ao artigo 4º da base instrutória).

M) O Réu deixou a obra numa fase em que se encontrava colocada a cobertura e executado todo o reboco dos exteriores da moradia (resposta ao artigo 5º da base instrutória).

N) Dos trabalhos previstos até à alínea d) da cláusula terceira do contrato, o Réu não executou o reboco e revestimentos interiores da moradia (resposta ao artigo 6º da base instrutória).

O) O Réu, para além de não ter executado os trabalhos referidos em N) (anterior artigo 6º da base instrutória), não executou também os trabalhos referidos na al. e), do contrato, tendo os mesmos sido terminados por terceiros contratados pelo Autor para o efeito (resposta ao artigo 8º da base instrutória).

P) A obra, em 31/01/2006, ao nível da cave, após ampliação de área, assim como diversas alterações estruturais, sugeridas pelo Autor, apresentava-se da seguinte forma:

a) o muro de betão armado (MCI) foi substituído por muro betão ciclópico;

b) a laje do tecto da cave foi ampliada, havendo vigas periféricas que estavam simplesmente apoiadas sobre as alvenarias, sem nenhum pilar de sustentação;

c) pilares com as armaduras visíveis e que não foram betonados (resposta ao artigo 10º da base instrutória).

Q) O prazo de seis meses, contratualmente acordado para a conclusão das obras da moradia, foi ultrapassado (resposta ao artigo 14º da base instrutória).

R) O Réu não terminou os trabalhos contratados, nem no prazo estabelecido, nem depois de esgotado este (resposta ao artigo 15º da base instrutória).

S) Aquando do referido em I) e J) (anteriores artigos 1º e 2º da base instrutória) encontrava-se por executar os rebocos e revestimentos interiores e os trabalhos referidos na al. e), da cláusula terceira do contrato referido em C) (resposta ao artigo 16º da base instrutória).

T) Apesar dos pagamentos referidos em E) a H), até à data, o Réu não entregou ao Autor qualquer factura ou recibo (resposta ao artigo 17º da base instrutória).

U) O atraso na conclusão da obra obstou à utilização e fruição plenas da moradia pelo Autor (resposta ao artigo 18º da base instrutória).

V) O Autor recorreu à contratação de terceiros para terminar a obra (resposta ao artigo 19º da base instrutória).

X) Desde o pagamento referido em H), o Réu executou os trabalhos de cobertura do prédio e rebocos exteriores e nada mais recebeu do Autor (resposta ao artigo 23º da base instrutória).

Z) Os pagamentos feitos de 25 000, 00 euros, 35 000, 00 euros, 10.000,00 euros e 25 000, 00 euros, perfazendo a verba de 95.000,00 euros, correspondem exactamente ao previsto nas alíneas a), b) e c) da cláusula 3ª, do Contrato de Empreitada inter-partes celebrado (resposta ao artigo 24º da base instrutória).

AA) (...) sendo que, até o último pagamento de 25 000, 00 euros, o Réu já tinha concluído os trabalhos previstos contratualmente nas alíneas a), b) e c) da cláusula 3ª do Contrato de Empreitada (resposta ao artigo 25º da base instrutória).

BB) Desde meados de Julho de 2005, altura do último pagamento, previsto na cláusula 3ª, alínea c), do Contrato de Empreitada “sub-judice”, até ao fim do mês de Novembro de 2005, o Réu esteve sempre a trabalhar para o Autor na obra aqui em questão (resposta ao artigo 26º da base instrutória).

CC) A pedido do Autor, o Réu executou na moradia trabalhos a mais, que consistiram na ampliação do espaço da garagem e cave, para uma dimensão e superfície superior ao constante no projecto e ao inicialmente contratado, com correspondentes aumentos de paredes, tectos, vigas, vigotas, ferro e betão armado; fornecimento e colocação de blocos a mãos nas paredes dos arredores da moradia; a mudança da qualidade da telha para telha de “cor branca” (resposta ao artigo 29º da base instrutória).

DD) O momento em que o Réu deixou de trabalhar na construção da moradia do Autor foi (sucedeu) no fim de Novembro de 2005 (alteração efectuada na Relação).

EE) O Autor ainda não tinha pago os trabalhos e os materiais referidos em CC) (anterior artigo 29º da base instrutória) (resposta ao artigo 32º da base instrutória).

FF) O Réu pediu ao Engº CC para mediar o conflito entre ele e o Autor (resposta ao artigo 28º da base instrutória).

GG) Autor ainda não pagou as obras e materiais referidos em CC) (anterior artigo 29º da base instrutória) (resposta ao artigo 39º da base instrutória).

HH) Aquando da suspensão da obra pelo Réu, este deixou na obra, na posse do Autor o seguinte:

- 2 betoneiras;

- 1 grua/gancho;

- docas de madeira para cofragem;

- chapas de cofragem 2.5*1.25 e de 0.50*2.00;

- puntões;

- diversas ferramentas dos trabalhadores ;

tudo no valor aproximado de 12.500, 00 euros (resposta ao artigo 41º da base instrutória – Alteração introduzida na Relação -).

II) O Réu deixou na obra os equipamentos, que, apesar de devidamente notificado pelo Autor para os levantar, nos termos da carta enviada a 01/03/2006, até à data ainda não o fez (resposta ao artigo 23º da base instrutória).

JJ) Por carta registada com aviso de recepção, datada de 27/02/2006 e enviada a 01/03/06, representado pelo respectivo mandatário judicial, comunicou ao Réu a resolução do “contrato de empreitada”, nos seguintes termos, que a aqui para todos os efeitos se transcreve (doc. 7):

“(…) Resolução do Contrato de Empreitada celebrado com o m/cliente, AA, em 20/02/2005, referente à construção da moradia sita no Sítio da Vera Cruz, Quinta Grande, Câmara de Lobos.

1. Os trabalhos acordados e objecto do contrato de empreitada supra identificado, apesar das diversas solicitações e insistências da parte do m/cliente, e apesar de há muito ultrapassado o prazo contratualmente estabelecido, não estão, até hoje, completamente realizados, verificando-se pelo contrário ter V. Exª. abandonado a obra;

2. Concretamente, a moradia em causa está em bruto, mostrando-se, no entanto, ainda por executar alguns elementos estruturais, designadamente pilares, bem como o reboco interior da moradia;

3. Mais precisamente ainda, e de acordo com relatório elaborado por técnico devidamente habilitado para o efeito, verifica-se que a percentagem de execução efectuada por V. Exª. foi apenas de 45,74% da totalidade da empreitada;

4. Percentagem esta que, em função do valor contratado para esta última, €190.000,00, corresponde ao valor total de trabalhos efectivamente executados de € 86 896, 50;

5. Pese embora o facto de, em conformidade com o plano de pagamentos estipulado na cláusula terceira do contrato, o m/ cliente já ter pago, ao todo, por meio de cheques diversos, € 95 000, 00, quantia esta referente às prestações ali previstas sob as alíneas a) a c), e da qual não foi, até hoje, entregue ao m/ cliente um único recibo.

Em função da presente resolução, efectuada sem prejuízo do ressarcimento pelos danos em consequência do v/ incumprimento, da restituição do excesso pago e dos recibos devidos, deverá V. Exª. proceder ao levantamento dos equipamentos deixados na obra, no prazo máximo de 10 dias úteis, contados a partir da data da recepção da presente carta.

Para esse efeito, deverá V. Exª. contactar previamente o m/ cliente a fim de este lhe permitir o acesso à obra. (…)” (al. I) dos factos assentes).

LL) O Autor enviou ao Réu a carta referida em JJ) (anterior al. I) dos factos assentes) (resposta ao artigo 13º da base instrutória).

MM) O Réu contactou o Autor, também por intermédio do respectivo mandatário forense, por carta datada de 22/02/06, enviada a 23/02/06, e recebida a 27/02/06, nos seguintes termos (doc. 8):

“(…) Em nome e no interesse do meu cliente, BB, a quem o senhor deve cerca de € 125 000, 00 (cento e vinte e cinco mil euros) de obras feitas, convido-o a reunir-se no meu escritório no próximo dia 2 de Março de 2006, pelas 18horas.

Entretanto, advirto-o que a obra da sua moradia, sita à Vera Cruz, Quinta Grande, Câmara de Lobos, fica retida pelo empreiteiro até posterior discussão judicial. (…)” (al. J) dos factos assentes).------------------------------------------------

2-3- O recorrente começa por sustentar, na presente revista, que num contrato de empreitada não sujeito por lei a forma escrita, mas tendo esta sido adoptada, as estipulações posteriores estão também sujeitas a esta forma, posto que, tendo as partes estipulado uma forma especial para a declaração, se presume, nesse caso, que se não querem vincular senão pela forma especial convencionada (cfr. art. 223° nº 1 do CC). Por outro lado, a existência de um alegado novo contrato oral autónomo em relação ao contrato de empreitada, conforme entende o Tribunal a quo, não foi invocada pelo R. na reconvenção, sendo certo que a ele cabia alegar e provar os factos que integram a causa de pedir e o tribunal só pode servir-se dos factos articulados pelas partes. Acresce que, para além de tal alegado novo contrato carecer de forma escrita, e de este não ter sido invocado pelo R. na reconvenção, sendo esse o momento próprio para o fazer, a admitir-se a existência de tal novo contrato, no que não se concede, tal implicaria uma alteração da causa de pedir, a qual também não foi invocada pelo R., sendo, por isso, encerrada que está a audiência de discussão e julgamento, e na ausência de acordo do A., tal alteração da causa de pedir legalmente inadmissível (art. 273° do CPC). Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, estão aqui precisamente em causa convenções adicionais ao contrato de empreitada escrito outorgado pelas partes, ou convenções acessórias posteriores, traduzidas nos referidos trabalhos a mais, para cuja prova não é admitida prova testemunhal. Neste entendimento e conforme alegado pelo recorrente em sede de apelação, no que toca à realização pelo R. de trabalhos a mais a pedido do A., traduzindo um alegado acordo tácito entre ambos a esse respeito, porque consubstanciam alteração aos termos do acordo escrito, reconhecido e aceite pelas partes, tais trabalhos não podiam ser objecto de prova testemunhal, como o foram, sob pena de violação do disposto no art. 394° nº 1 do CC, devendo, como tal, tais factos ser dados como não escritos, nos termos do disposto no artigo 646° n°4 do CPC.

Esta questão havia sido colocada pelo recorrente na Relação a propósito dos factos dados como assentes em P) e CC) da base instrutória. Nestes factos exarou-se que “a obra, em 31/01/2006, ao nível da cave, após ampliação de área, assim como diversas alterações estruturais, sugeridas pelo A., apresentava-se da seguinte forma: a) o muro de betão armado (MCI) foi substituído por muro betão ciclópico; b) a laje do tecto da cave foi ampliada, havendo vigas periféricas que estavam simplesmente apoiadas sobre as alvenarias, sem nenhum pilar de sustentação; c) pilares com as armaduras visíveis e que não foram betonados” (P) e “a pedido do A., o R. executou na moradia trabalhos a mais, que consistiram na ampliação do espaço da garagem e cave, para uma dimensão e superfície superior ao constante no projecto e ao inicialmente contratado, com correspondentes aumentos de paredes, tectos, vigas, vigotas, ferro e betão armado; fornecimento e colocação de blocos a mãos nas paredes dos arredores da moradia; a mudança da qualidade da telha para telha de “cor branca” (CC).

Pelas razões que indicou, o recorrente entende que esses factos não poderiam ser dados como assentes.

Sobre a questão, no douto acórdão recorrido, considerou-se não estar em causa o disposto no art. 394º nº 1 do C.Civil, pois não se trata de convenções contrárias ou adicionais ao contrato de empreitada escrito outorgado pelas partes (contrato que em sede geral não tem obrigatoriamente de ser reduzido a escrito), mas antes um novo contrato relativo a trabalhos a mais, extra o contrato de empreitada outorgado, pelo que existe uma clara autonomia dos contratos em causa. De um lado um contrato de empreitada reduzido a escrito. E, do outro um contrato de empreitada sob a forma oral e que teve por objecto trabalhos a mais a realizar na zona da cave da moradia do apelante. Por isso, concluiu-se que falece o argumento do recorrente de que não podia o Mº Juiz socorrer-se da prova testemunhal para dar como provada a realização de trabalhos a mais que aliás o apelante admite ter solicitado ao R. (vide, por exemplo, art. 12º da Réplica).

Pese embora este Supremo Tribunal não conheça, em regra, de matéria factual, terá competência para conhecer da questão suscitada pelo recorrente, visto que o art. 722º nº 2 do C.P.Civil expressamente admite o conhecimento pelo Supremo nos casos de “ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para existência do facto”, situação invocada aqui e agora. Ou seja, o STJ poderá conhecer do juízo da prova sobre a matéria de facto formado pela