Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

O Ministério Público propôs contra A acção de investigação de paternidade a fim de B, nascido em 93.10.20, na freguesia de S. Pedro, Figueira da Foz, filho de C, ser reconhecido como filho do réu.

Contestando, impugnou os factos, excepcionou a impossibilidade de procriar e deduziu incidente de falsidade do relatório do exame hematológico.

Respondeu o Mº Pº apenas ao arguido incidente.

Não admitido o incidente, prosseguiu o processo até final, procedendo, por sentença que a Relação confirmou, a acção.

Novamente inconformado, por continuar a defender não poder ser pai do menor, pediu revista, concluindo, em resumo, em suas alegações -

- provou-se, segundo o exame hematológico realizado no Instituto de Medicina Legal de Coimbra, por um lado, um grau de probabilidade de paternidade de 99,999987% e, por outro, que o réu é azoospérmico;

- o primeiro parâmetro situa-se no domínio das probabilidades, enquanto o segundo se situa no domínio do rigor científico;

- deriva deste último a certeza científica de que o réu não pode ter filhos, ilidindo-se a presunção de paternidade decorrente daquele primeiro factor;

- violado o disposto no art. 1871 n. 2 CC.

Contra-alegando, pugnou o Mº Pº pela confirmação do julgado.

Colhidos os vistos.

Matéria de facto que as instâncias consideraram provada -

a)- em 1993.10.20 nasceu B, que foi registado como filho de C e sem menção de paternidade;

b)- no processo de averiguação oficiosa de paternidade foi julgada viável a propositura da presente acção;

c)- em Novembro de 1992, o réu e a mãe do B iniciaram um namoro que se prolongou até Junho de 1993;

d)- durante tal período e desde o seu início, mantiveram entre si, repetida e assiduamente, relações de cópula,

e)- nomeadamente, entre os dias 24 de Dezembro de 1992 e 22 de Abril de 1993,

f)- relações estas que a C manteve em exclusivo com o réu,

g)- e em consequência das quais nasceu o menor B;

h)- o réu sofre de azoospermia.

Decidindo: -

1.- Contrariamente ao defendido no processo, o réu, quando alegou a impossibilidade de gerar, colocou um facto impeditivo do direito invocado pelo Mº Pº, excepcionou. Todavia, por se estar face a acção sobre o estado das pessoas, a falta da réplica não é sancionada com o efeito cominatório.

Porém, os mesmos interesses públicos subjacentes prosseguidos por este tipo de acção, que impõem a averiguação porfiada para uma atribuição de paternidade de modo a defender a identidade e os interesses fundamentais do menor e a responsabilizar o autor da procriação, impõem que se alcance, na medida do possível, uma solução na base do rigor científico.

A paternidade biológica assenta, antes de mais, na prova do acto de fecundação, sendo que o concretamente alegado tanto pode ser, cientificamente e num grau de probabilidade assaz elevado, provado como afastado. A evolução da ciência, nomeadamente no campo da genética e da medicina legal, aconselham, quase que impositivamente, que se remeta a prova testemunhal para o campo circunstancial, prova já em si muito falível, e que o tribunal, para administrar justiça nesta matéria, se muna de meios e conhecimentos científicos a que normalmente não tem de recorrer.

Por isso, mais do que resolver a questão «exclusividade (das relações no período legal de concepção) - impossibilidade de procriar» em função do ónus da prova, há que pesar os elementos científicos constantes do processo e referidos na fundamentação do acórdão do facto.

2.- O réu excepcionou a impossibilidade de procriar por sofrer de azoospermia (não possuir espermatozóides), na sequência do processo evolutivo da doença, na infância, do tresorelho, mais tarde aliada a varicocelo (cont- 26 a 28) e, ao seu articulado, juntou relatório de exame bacteriológico de 94.03.04/08 (espermograma) onde se lê, a dada altura «exame microscópico - contagem - ausência de espermatozóides» (fls. 20).

Transcreve-se o quesito 6º, único que obteve resposta limitativa (é a al. h)) tendo os restantes obtido resposta afirmativa (são as als. c) a g)) -

«Desde há anos, nomeadamente desde data anterior a Dezembro de 1992, que o réu sofre de azoospermia?»

Fundamentação do acórdão do facto - o depoimento da testemunha C (mãe do menor) e "....." (entidade patronal da mãe do menor) e os exames de fls. 6/7 e 88/91 (quanto a estes, o acórdão refere - «a contribuírem para a determinação da paternidade do réu, em relação ao autor, pese embora a azoospermia que àquele é atribuída» (fls. 98).

O exame de fls. 6/7, hematológico realizado na fase processual da averiguação oficiosa pelo IML de Coimbra, nada refere em termos de espermograma e dá uma probabilidade de paternidade de 99,968%.

O exame de fls. 88/91, já na fase judicial pelo mesmo IML, refere, no espermograma, a ausência de espermatozóides (azoospermia) e, quanto a nº de células redondas, menos de 1 milhão/ml. De seguida acrescenta - «Apesar dos resultados anómalos deste espermograma estarem aparentemente em desacordo com os da investigação da paternidade, anteriormente obtidos e enviados em relatório a esse Tribunal, informamos:

1 - Não são conhecidas nem a causa nem a data da deficiência observada no espermograma.

2 - Apesar da inexistência de espermatozóides maduros têm vindo a ser descritos casos, quer na bibliografia científica e até mesmo nos ‘media’, que demonstram ser possível haver fecundação através de células germinais imaturas precursoras dos espermatozóides, ou seja dos espermatídeos redondos sem cauda» (exame de 98.09.23 - fls. 81; relatório de 00.05.19).

Da ‘bibliografia científica’ apenas cita uma passagem de um artigo (de que ora se junta fotocópia); nos ‘media’ cita haver duas notícias num jornal diário.

Após isto, «atendendo à peculiaridade do processo em apreço (aparentemente com resultados opostos) procedemos à repetição das análises da investigação da paternidade biológica ... e os resultados foram absolutamente coincidentes com os anteriormente obtidos. 4 - Alargamos o estudo anterior identificando outros marcadores autossómicos do DNA, ..., isto é, com base nestes 9 novos marcadores também não se exclui A da paternidade biológica que lhe é atribuída e probabilidade de paternidade de W=99,9968% atinge agora o valor de W=99,999987%, tendo em conta o cálculo estatístico anterior acumulado com os novos marcadores».

Na sentença, é referida a matéria de facto dada como provada, a ausência de presunção legal de paternidade e a prova biológica por meios laboratoriais, tendo o autor provado a exclusividade do trato sexual (fls. 101 e vº).

A Relação, na matéria que ora interessa, considerou que o réu não provou que a sua azoospermia precedia o período legal de concepção e deu realce ao grau de probabilidade a que chegou o exame de fls. 88/91.

3.- Nem a lei vincula a prova da paternidade a certo meio nem confere ao relatório do IML força inabalável (CPC- 722,2).

Tem assim o STJ de aceitar a matéria de facto tal como foi fixada nas instâncias (CPC- 729,1), salvo se ocorrer contradição que inviabilize a decisão jurídica do pleito (CPC- 729,3; pode, apesar de a aceitar, ordenar a ampliação da decisão do facto, quando o possa e deva ser, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito).

O 2º relatório do IML, de 00.05.19, no que ao espermograma respeita, deixa atónito o tribunal na sua fundamentação científica - não são notícias nos ‘media’ que lhe podem conferir rigor nem base sólida. Estas poderão induzir os investigadores ao aprofundamento dos conhecimentos em ordem a uma pesquisa séria e controlada laboratorialmente. Os ‘media’ informam, o investigador pesquisa e os peritos procedem aos exames e elaboram os respectivos relatórios com base em estudos científicos que têm por mais fidedignos e melhor alicerçados cientificamente (dentro do campo informativo, juntam-se 2 fotocópias de 2 artigos publicados sob a sigla ‘Ciência’ nos jornais Público de 95.05.21 e 99.04.02; opera--se à junção apenas na medida em que contêm a indicação de mais especialistas e material cuja consulta e estudo se poderá revelar de grande utilidade para a decisão).

Este exame revelou que a azoospermia de que o réu sofre se traduz na ausência (total - 0.00 milhão/ml) de espermatozóides e não na sua simples diminuição, não num déficit (em quantidade e/ou qualidade).

Ainda no que ao espermograma respeita, cita parte de um artigo mas abdica de toda e qualquer análise crítica científica quando reconhece (afirma) que na bibliografia científica - na edição de 1999, do livro que refere - (e nos ‘media’) são descritos casos, ou seja, não se trata da normalidade.

Sendo assim, importava que, para a conclusão deste exame, tivesse sido efectuado um outro complementar em que a história clínica do réu fosse levado ao conhecimento do perito e que, do relatório, constasse uma discussão quer sobre a potencialidade geradora dos espermatídeos redondos sem cauda, de modo a que o tribunal pudesse valorar correctamente os resultados (no fundo, não foi incidente de falsidade mas um questionar o valor científico e probatório do exame, tendo-se-o por incompleto) quer sobre o que a história clínica permitia concluir e desde quando.

Este exame veio confirmar o resultado do exame laboratorial (de 1994) junto pelo réu com a sua contestação. Ainda que a resposta limitativa ao quesito 6º tivesse recuado temporalmente à data do mesmo, deixaria intocada a época que realmente interessava - o período legal de concepção.

4.- O modo como o IML de Coimbra se expressou sobre os espermatídeos redondos sem cauda revela que os conhecimentos científicos estão, nessa matéria, numa fase que se pode ter como primária, onde a nebulosidade é a maneira mais correcta para expressar o seu grau actual.

Sugere ainda outra consideração - a fase não só é ‘experimental’ como a confirmação da possibilidade de uns concretos espermatídeos, os de determinado homem, terem fecundado um óvulo terá de ser feita caso a caso e através de meios adequados, inclusive, se necessários, médico-cirúrgicos. O exame hematológico, por mais marcadores genéticos empregues, não permitirá, em casos destes, concluir, com segurança, se a hipótese que lhes é presente cai na franja não abrangida pelo grau de probabilidade.

Ainda sem que daí se pudesse estar a retirar conclusões para a resolução do litígio, da análise crítica do relatório do IML relativo ao espermograma ficar-nos-iam apontadas três possibilidades.

- se os espermatídeos redondos sem cauda puderem fecundar o óvulo e se for possível prová-lo na reprodução natural, a acção deverá desde já ser julgada e o acórdão confirmado;

- se os espermatídeos redondos sem cauda não puderem dar origem à fecundação ou se não for possível prová-lo quando a reprodução seja natural e a se provar que a azoospermia é anterior àquele período, as respostas aos quesitos 4º e 5º (as als. f) e g)) não se poderão manter, serão contrariadas por aquelas e a do quesito 6º não poderá ser restritiva;

- se os espermatídeos redondos sem cauda não puderem dar origem à fecundação mas se não se provar que a azoospermia é anterior àquele período, a insatisfação do ónus da prova conhecerá as suas consequências.

O interesse público - quer na administração da justiça quer os subjacentes à atribuição da paternidade - impõe, apesar do teor da resposta ao quesito 6º, a ampliação da decisão de facto com a quesitação da matéria constante dos arts. 26 e 27 da contestação (CPC- 729,3).

Porém, mais que ampliar, há uma discussão científica a fazer para a resposta correcta e ponderada quer a essa matéria quer à interpretação de espermograma e essa apenas pode ser realizada por especialistas e não pelas testemunhas ouvidas.

Não deve impressionar o elevado grau de probabilidade já que, a se provar a segunda hipótese antes apontada, a paternidade atribuída ao réu terá de ser excluída, a hipótese cai naquela franja, muito embora esta seja ínfima.

Será então o princípio da verdade material a reclamar a anulação do julgamento e, sem prejuízo, da realização, ainda que oficiosa, das diligências adequadas à sua descoberta.

Porém, é esse mesmo princípio aliado ao contributo que a ciência pode e deve fornecer que impõe se prossiga na análise crítica da prova a fim de se definir o direito aplicável caso a apontada como primeira possibilidade deva ser afastada e haja de fazer baixar o processo (CPC 730,1).

5.- Com este tipo de processos procura-se conhecer a filiação biológica e, através dela, estabelecer juridicamente a paternidade que, in casu, vem atribuída ao réu.

Há, portanto, como que um apelo directo e significativo a meios científicos de prova, e se é permitido afirmá-lo, a lhes conferir um valor «prevalente» sobre outros menos rigorosos e aleatórios como o testemunhal.

Na realidade, está-se no domínio de uma disciplina em que o conhecimento científico, pelo rigor que ele próprio de si exige e ainda por se inserir num contínuo processo evolutivo de pesquisa e estudo, desperta e merece um grau de confiança que se sobrepõe àquele outro meio de prova.

A validade desta afirmação pressupõe, claro, que tenha havido ou possa haver recurso a tais meios.

Todavia, o conhecimento científico não comporta em si um valor absoluto - inserindo- -se num processo de pesquisa e em permanente evolução, não se pode dizer que, no domínio A ou B, se esgotou, que a conclusão atingida é imutável, que não pode sofrer aperfeiçoamentos nem alterações. Não há que falar em conhecimento científico acabado, portanto.

Mesmo em relação a cada momento não se pode nem deve ter como indiscutível quer o conhecimento científico quer a sua interpretação quer o seu resultado. Desde logo a diversidade quer de investigadores quer de meios evidencia o relativismo apontado.

Meios científicos no presente processo - 2 espermogramas e 2 exames hematológicos (testes de ADN).

O primeiro espermograma é confirmado pelo segundo (na conclusão de azoospermia, na modalidade de ausência total de espermatozóides), mas este acrescentou-lhe a presença, nalguma quantidade, de espermatídeos redondos sem cauda, os «percursores dos espermatozóides».

O segundo exame hematológico não cuidou de repetir o primeiro quanto aos mesmos marcadores genéticos. Limitou-se a ter por bom o resultado do primeiro, acrescentando-lhe o resultado a que chegou através do recurso a 9 novos e diferentes marcadores.

Mais. Insiste em se pronunciar, em matéria de grau de probabilidade de atribuição de paternidade, segundo a mesma escala (HUMMEL) - que na normalidade dos casos se tem revelado suficiente - quando o caso sub iudice, pela sua particularidade, conhecida do IML, aconselhava também o estudo segundo uma outra escala como a de ESSEN-MÛLLER, escala essa onde os valores, em ordem de grandeza, questionam fortemente o rigor daquela outra.

6.- É do conhecimento geral que para haver «fecundação é indispensável que o homem produza espermatozóides em quantidade e qualidade adequadas ...». «Aquando de uma relação sexual são depositados cerca de 200 milhões de gâmetas masculinos na vagina. Porém, apenas quatro milhões atingem o colo uterino e destes só milhares alcançam a trompa, sendo um único capaz de fecundar». «A fecundação ocorre como resultado da penetração de um único espermatozóide na membrana pelúcida do ovócito» (Agostinho e Teresa Almeida Santos in ‘Esterilidade, Infertilidade e Procriação medicamente assistida’ in «Bioética», p. 267 e 268).

Também é do conhecimento geral que, no sentido de ultrapassar a falência de processo reprodutivo, o processo mais revolucionário e mais divulgado é a fecundação in vitro e a transferência de embriões.

«Na técnica in vitro apenas são necessários alguns milhares de espermatozóides para fecundar cada ovócito, ao contrário do que sucede na reprodução natural em que são necessários dezenas de milhões» (auts. e op. cits., p. 273).

Os avanços da ciência de procreática conduziram inclusive a hipóteses aliciantes (não importa agora comentar do seu sucesso ou insucesso) a «seleccionar os espermatozóides com mais capacidade fecundante de um conjunto genericamente deficitário e, com tais gâmetas masculinos, procurar fecundar, in vitro, ovócitos recolhidos de folículos ováricos maduros» (idem).

Por outras palavras, quer na reprodução natural quer na terapêutica de procriação assistida, requer-se a presença de espermatozóides, em quantidade (mais ali do que aqui) e dotados de capacidade fecundante.

Mesmo quando se apresenta «realizável a fecundação de um óvulo apenas por um espermatozóide previamente seleccionado» (ibid., p. 280) - a realizar por inseminação intracitoplasmática - está-se a requerer a presença de espermatozóide.

Regressemos agora aos factos constantes dos autos - reprodução natural (nunca se fala em fertilização assistida e a resposta aos quesitos só para aquela apontam) e azoospermia (na modalidade de ausência total de espermatozóides).

A azoospermia do réu era conhecida, pelo menos, desde princípio de Março de 1994 e o menor nasceu na segunda metade de Outubro de 1993.

A menos que a disfunção genética masculina tenha resultado de uma causa traumática profunda (e nada foi alegado nesse sentido), o distúrbio ou é congénito ou é consequência de certas doenças sofridas (o réu alegou o ‘tresorelho’ a que, mais tarde, se seguiu o varicocelo, ambas elas com capacidade para desencadear, como sua consequência, a esterilidade masculina por azoospermia).

A esterilidade masculina não é in casu por deficiente produção de espermatozóides em número e qualidade, mas por ausência de espermatozóides.

Não se compreende assim como se não quesitou a causa alegada da azoospermia, de que o réu logo juntou documento comprovativo.

Compreende-se mal - sem prejuízo do referido no § final do ponto nº 3; o juízo sobre a prova é distinto do juízo sobre a (in)suficiência do facto (aquele cabe à decisão de facto e este à decisão de direito) - também a resposta restritiva ao quesito 6º quando havia elementos para ter feito recuar o conhecimento do facto, pelo menos, a Março de 1994.

Não se compreende ainda quando, face aos espermogramas (dois) nos autos, a não se ter oposto qualquer causa traumática profunda (só uma posterior ao início do período legal de concepção interessaria) e ao conhecimento de que o caso não era de fertilização ou procriação assistida, a resposta a esse quesito (bem como a anterior sobre a exclusividade das relações) prescinde dos meios científicos (sobre o valor dos exames hematológicos in casu já nos pronunciamos acima) e só pôde ter assentado na prova testemunhal.

7.- O IML de Coimbra diz serem conhecidos casos em que os espermatídeos redondos sem cauda fecundaram e cita um livro de Medicina Legal.

A leitura do artigo citado pelo IML (ora mandado juntar por fotocópia) apenas relata um caso e nele não se refere qual a modalidade de azoospermia (ausência total ou produção deficiente de espermatozóides?) nem se afirma desde quando sofria do distúrbio (apenas que o pretenso pai - o marido - referiu ter dois filhos, cujas idades importaria conhecer mas que o relato do caso omite, e que desde há 10 anos sofre de azoospermia). Exemplo nada conclusivo para o presente caso, com ele apenas se mostra aparentado em referir azoospermia e a referência pelo pretenso pai a varicocelo).

Este artigo limita-se a relatar um único caso sem, contudo, abrir qualquer discussão, científica ou não, sobre ele.

O estádio actual da Andrologia e da Genética (lato sensu), em tal domínio, é, como se referiu, bastante incipiente, muito especialmente entre nós (com um certo desenvolvimento, v.g., E.U.A). Aliás, é ainda isso que resulta da sugestão final que naquele caso citado - sugerido «que para su mayor seguridad y tranquilidad realizaran una paternidad postnatal en el laboratorio de su elección» (p. 537).

Para se poder saber se, in casu, a linha germinal está mantida é imperativa uma biopsia testicular (imperativa para efeitos de conhecimento, o que é diverso de poder ser imposta ao pretenso pai).

Sem ela e sem um resultado positivo dela, não há prova testemunhal alguma que possa ser determinante, em caso de azoospermia (na modalidade de ausência total de espermatozóides) anterior ao período legal de concepção mas existindo espermatídeos redondos sem cauda, no sentido da atribuição de paternidade. Mesmo com um resultado positivo, na medida em que se não trata de fertilização assistida (diverso seria se fosse caso de inseminação intracitoplasmática), é de questionar se apenas poderá haver dúvida, excluindo-se o poder haver uma certeza ou quase certeza.

Com efeito, como resulta quer da leitura dos meios acima referidos quer ainda de um estudo publicado na Acta Urológica Portuguesa, vol. 11, nº 1/2 (1994) - publicação de difusão científica da Associação Portuguesa de Urologia, ‘Estudos Meióticos na Infertilidade Humana’ de Maria Cristina Rosamund Pinto, M. L. Correia e A. P. Pinto de Carvalho importa reter que basta só um espermatozóide para a reprodução intracitoplasmática, havendo ainda que frisar que esta técnica é aplicada nos indivíduos cujo espermograma revela uma azoospermia (ausência total de espermatozóides no espermograma, embora a linha germinal esteja mantida no epidídimo, o que se comprova mediante uma biópsia testicular) - junta-se fotocópia do artigo.

8.- Com isto, não é o princípio da livre apreciação da prova (CPC- 655,1) que se está a pôr em crise mas tão somente a se proceder àquilo que não foi mas devia ter sido feito pelas instâncias - o exame crítico da prova (CPC- 659,3).

Face ao exposto, não é possível manter as 3 anteriormente apontadas possibilidades.

No estádio actual do conhecimento científico, afigura-se ser de excluir a possibilidade de se provar, em caso de reprodução natural, sofrendo o pretenso pai de azoospermia (na modalidade de ausência total de espermatozóides), à data do início do período legal de concepção da mãe da criança, que a fecundação possa provir de espermatídeos redondos sem cauda vertidos durante as relações sexuais.

Resta, pois, investigar a causa da disfunção comprovada e desde quando ela existe.

Para o efeito, o réu produziu articulação suficiente e não foi contraposta qualquer outra origem nem o distúrbio surge sem explicação (não há que ignorar a normalidade da vida).

Apresenta-se fundamental, pois, conhecer a história clínica do réu e a sua articulação com a azoospermia comprovada, conhecimento por que o tribunal deve diligenciar ainda que, para tanto, seja necessário recorrer aos seus poderes de instrução quer a título principal quer para complementar uma outra prova produzida.

A decisão de facto pode e deve ser ampliada em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito.

Termos em que se anula o acórdão e se ordena a remessa do processo à Relação para aí, se possível pelos mesmos Exº Juízes Desembargadores que intervieram no anterior julgamento, ser de novo julgada a causa.

Custas a final.

Lisboa, 2 de Abril de 2002

Lopes Pinto,

Ribeiro Coelho,

Garcia Marques.