Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Por apenso à execução com processo ordinário para pagamento de quantia certa que A, Limitada, move a B, Limitada, e a C, veio a viúva deste, D, deduzir embargos de terceiro pedindo o levantamento da penhora que incidiu sobre a sua propriedade de 1/3 de quatro prédios urbanos que identifica.

Em resumo articulou que foi casada com o já falecido executado C, segundo o regime de bens da comunhão de adquiridos; a execução tem, como títulos executivos, letras aceites por B, Limitada, com aval do C; no processo apenso, igualmente de embargos de terceiro, deduzidos, também, pela ora embargante e, ainda, por sua mãe E, a exequente nomeou à penhora a propriedade plena de 1/3 desses mesmos prédios urbanos; procedentes esses embargos, foi então que a exequente veio a nomear à penhora a sua propriedade de 1/3 de tais prédios; prédios que pertenceram, em propriedade plena, à dita E que, por escritura de 4 de Junho de 1959, os doou, na proporção de 1/3 para cada uma às suas filhas D, F e G, com reserva para si do usufruto vitalício; face ao regime de bens convencionado, os imóveis penhorados não constituem bens comuns do casal; a embargante não teve intervenção nas letras; a dívida de seu falecido marido adveio do aval que prestou por puro favor e sem proveito algum para o casal; seu marido não era comerciante mas administrador de empresas; e a decretada penhora ofende a posse da embargante nos ditos imóveis, que, por si e antepossuídores, exerce há mais de 40 anos.

A exequente contestou. O C era sócio e gerente de B, Limitada, e era da sua actividade comercial e industrial que vivia o casal. O aval foi essencial para o crédito concedido pela exequente à sociedade também executada, sendo o C comerciante e como tal figurando na convenção antenupcial. Esta, porém, não foi levada ao registo comercial. Para além disso, à morte de um dos cônjuges, de harmonia com tal convenção, o regime da comunhão de adquiridos passava ao regime da comunhão geral, pelo que sempre a penhora foi bem ordenada.

Na resposta, a embargante manteve que seu marido nunca exerceu a actividade de comerciante, não era aplicável ao caso o disposto no artigo 10 do Código Comercial e concluiu como na petição inicial.

Por despacho de folhas 30 verso e seguintes foi ordenada a notificação da embargada para juntar certidões sobre a convenção antenupcial celebrada entre a embargante e o marido tinha sido levada ao registo comercial e se à data do casamento e da aposição do aval o marido detinha registada a qualidade de comerciante. Ambas as certidões, negativas, estão juntas a folhas 36 e 37.

Foi proferido despacho saneador que, conhecendo do mérito da causa, julgou os embargos procedentes, ordenando o levantamento da penhora e o cancelamento dos respectivos registos.

Apelou sem êxito a embargada pelo que, neste recurso de revista que interpôs, pretendendo a improcedência dos embargos ou o seu prosseguimento através de produção de prova, posteriormente até já surgida com a sentença de habilitação de herdeiros, concluiu assim as alegações:

O executado e a embargante casaram em 21 de Maio de 1947 com precedência de convenção antenupcial, ou seja no domínio do Código Civil de 1867, cujo regime supletivo, era o da comunhão geral, nos termos do artigo 1098, porém tal convenção só era oponível a terceiros, quando um dos outorgantes fosse comerciante, desde que levada ao registo respectivo - o que não aconteceu - nos termos do artigo 57 do Código Comercial e do Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de

Dezembro de 1942, versando um caso idêntico ao dos autos;

Ora ao tempo o executado era comerciante, como ele próprio reconheceu na dia convenção antenupcial - o que constituía já na altura prova plena nos termos dos artigos 2425 do Código Civil de 1867 e 530 do Código de Processo Civil de 1939, ambos estão em vigor;

A publicidade do registo destina-se essencialmente a prevenir os credores como é sobejamente sabido e resultava já do artigo 1 do Código de Registo Comercial, portanto foram bens penhorados os bens doados à embargante por sua mãe por escritura de 4 de Junho de 1959;

Acresce que sempre o regime de bens seria o da comunhão geral, pois que foi convencionado entre os nubentes que esse regime passaria a existir relativamente a bens imobiliários desde que um deles ao falecer deixasse filhos;

Ora uma das condições (o falecimento do executado) já estava provada e assente, e a outra (a existência de filhos) pode ser provada até ao encerramento da discussão em primeira instância - o que ainda não ocorreu, visto os embargos terem sido julgados no despacho saneador (n. 2 do artigo 523 do Código de Processo Civil); e tal despacho só podia ser proferido nos termos em que o foi (conhecimento directo do pedido) se o processo contivesse todos os elementos para uma decisão conscienciosa, nos termos do n. 1 alínea c) do artigo 510 do Código de Processo Civil - o que não era o caso; com efeito a embargada tinha afirmado que o executado deixara filhos (afirmação aliás não desmentida pela embargante) pelo que, como se fizera para a prova do registo daquele como comerciante, só se devia ter proferido tal despacho depois de esgotadas as diligências para a prova dessa afirmação (existência de filhos), necessariamente morosa e difícil para quem vive longe de um aglomerado urbano como é o do Porto, populoso e servido por diversas Conservatórias do Registo Civil.

Com as alegações juntou a recorrente certidão da referida sentença de habilitação de herdeiros.

Respondeu a embargante sustentando a decisão e pronunciando-se pelo desentranhamento do documento junto pela embargada com as alegações.

Nada requereu o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal.

São os seguintes os factos tidos como provados:

O executado C deu à aceitante das letras exequendas o seu aval (documentos de folhas 4, 5, 8, 12, 16 e 19 da execução apensa); a embargante contraiu casamento católico com o C em 21 de Maio de 1947 (documento de folhas 6 e 7 do apenso A); por convenção antenupcial celebrada em 14 de Maio de 1947 foi acordado o seguinte regime de bens:

1) o casamento é com separação de bens;

2) a separação abrange tanto os bens que eles, esposados, actualmente possuem e levam para o casal como os que durante o casamento lhe advierem por sucessão ou por qualquer título gratuito ou por direito próprio anterior;

3) os bens a que se refere o número anterior ficam a ser considerados a todo o tempo próprios do cônjuge a quem pertencerem ou por cuja cabeça advierem;

4) entre eles futuros cônjuges só haverá comunhão nos bens imobiliários adquiridos por título oneroso;

5) não entrarão, porém, na comunhão os bens advindos por troca ou subrogação dos bens próprios de qualquer deles futuros cônjuges, pois esses ficarão no lugar dos alheados;

6) Se à data do falecimento de qualquer dos cônjuges houver filhos, todos os bens imobiliários adquiridos durante a constância do matrimónio, seja qual for a forma da sua proveniência e seja qual for o cônjuge que os tenha adquirido, serão divididos em duas perfeitas meações, uma que pertencerá ao cônjuge sobrevivo e a outra que será subdividida pelos representantes do falecido (documento de folhas 8 a 11 do apenso A); por escritura de 4 de Junho de 1959, à embargante e suas irmãs F e G foram doados, por sua mãe E, em comum e em partes iguais, os bens penhorados a folha 64 verso - 1/3 da raiz dos prédios urbanos identificados a folha 60 e verso da execução apensa, reservando a doadora para si, enquanto for viva, o usufruto desses prédios (escritura de folhas 12 a 22 do apenso A); o executado C, marido da embargante, faleceu em 3 de Julho de 1988, a referida convenção antenupcial não foi registada, nem consta que, na qualidade de comerciante, o executado C estivesse registado (documentos de folhas 36 e 37).

Antes de mais há que tomar posição sobre o documento que a recorrente juntou com as alegações. Trata-se da sentença de habilitação de herdeiros, proferida no respectivo apenso à execução de que o presente processo de embargos também é apenso. De tal sentença, datada de

6 de Fevereiro de 1995 e que transitou em julgado, consta que herdeiros do executado C foram sua viúva e os filhos do casal H e I, ambos de apelidos .....

Porém a I faleceu em 1990 no estado de solteira, sem descendentes e testamento. Pelo que, para a execução prosseguir seus termos, foram declarados habilitados como únicos herdeiros do executado C a sua viúva e o filho H.

Tendo o acórdão recorrido sido proferido em 5 de Dezembro de 1994, não há dúvida de que a mencionada sentença de habilitação lhe é posterior.

E tanto basta para que o documento tenha de ser admitido, uma vez que o artigo 727 do Código de Processo Civil estabelece que com as alegações se pode juntar documentos supervenientes, embora sem prejuízo do disposto no n. 2 do artigo 722 e no n. 2 do artigo 729 do mesmo Código.

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação da recorrente, esta afirma que o executado C era comerciante, a convenção antenupcial que celebrou com a embargante não foi levada ao registo comercial e, atenta a data do seu casamento, na vigência do Código Civil de 1867 o regime de bens supletivo era o da comunhão geral.

Efectivamente da certidão do registo de casamento do executado C com a embargante, que se encontra a folhas 6 e 7 do processo apenso dos embargos de terceiro proposto pela aqui embargante e por sua mãe, consta que o casamento foi celebrado "em regime de separação de bens, conforme escritura antenupcial lavrada nas notas do Notário Doutor J, da cidade do Porto, cujo extracto se encontra arquivado junto ao respectivo processo preliminar, na referida Conservatória (2. Conservatória do Registo Civil do Porto).

Nessa certidão indica-se ter o C a profissão de comerciante o que também consta da identificação do mesmo na convenção antenupcial.

É certo que já o artigo 49 n. 2 do Código Comercial determinava que ficavam sujeitas ao registo comercial as escrituras antenupciais dos comerciantes - situação que se mantém face ao artigo 2 alínea b) do vigente Código de Registo Comercial - e tal convenção não foi levada a esse registo.

Mas é de ter em conta que, conforme a primeira parte do artigo 47 do Código Comercial, a matrícula dos comerciantes em nome individual era facultativa e, de harmonia com disposto no artigo 48 do mesmo Código, os comerciantes em nome individual não matriculados não podiam fazer inscrever acto algum no registo comercial.

E encontra-se provado - certidão a folha 36 verso - que o executado C não esteve matriculado como comerciante.

Estipula o artigo 13 n. 1 do Código Comercial que são comerciantes as pessoas que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão.

Daí que não chegue para o executado C ser considerado comerciante, que venha assim identificado na certidão do registo do seu casamento e na escritura de convenção antenupcial.

Isto porque, conforme a primeira parte do artigo 530 do Código de Processo Civil de 1939, os documentos autênticos oficiais e extra-oficiais faziam prova plena apenas quanto à verdade dos factos praticados pela autoridade e funcionário público respectivo e quanto à verdade dos factos que se passaram na sua presença ou de que ele se certificou e podia certificar-se. O que não é o caso relativamente à profissão de comerciante do C, pois podia demonstrar-se, por qualquer meio, que não correspondia à verdade - segunda parte do dito artigo 530.

Ao fim e ao cabo tal artigo 530 corresponde ao que estabelece o n. 1 do artigo 371 do Código Civil vigente.

Acresce que a qualidade de comerciante será conclusão a extrair da matéria de facto alegada e provada. Ora nesse aspecto apenas há a afirmação da embargada de que o executado era comerciante e assim figura como identificado na convenção antenupcial. O que, manifestamente, não chega para se apurar que praticava actos de comércio objectivos, em actividade regular e sistemática, por forma a poder dizer-se que fazia disso profissão.

Pelo que não existe matéria de facto para qualificar como comerciante o executado C - neste sentido o Conselheiro Pedro Macedo, Manual de Direito das Falências, vol. I, página 116 e acórdão deste Tribunal de 12 de Junho de 1986 no Bol. 358, Página 558.

É certo que a recorrente ainda afirma que o referido executado era sócio gerente da também executada B, Limitada. Mas essa qualidade de sócio gerente não lhe confere o título de comerciante - neste sentido, entre outros, os professores Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, vol. I, página 171, e Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial,

1973, páginas 142 e seguintes, e os acórdãos deste Tribunal de 20 de Março de 1970 e de 19 de Novembro de 1987, respectivamente no Bol. 195, página 241, e 371, página 473, e de 29 de Março de 1993, na Col. (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça) ano I, tomo III, página 43.

Face ao que se deixou exposto, é irrelevante a invocação do Assento deste Tribunal, de 28 de Dezembro de 1942, segundo o qual a escritura antenupcial, em que apenas um dos cônjuges é comerciante, só produz efeitos para com terceiros desde a data do seu registo comercial, já que não vem demonstrado que o executado C fosse comerciante.

Apreciando, agora, o regime de bens do casamento da embargante com o falecido executado.

A convenção antenupcial foi celebrada em 14 de Maio de 1947, na vigência do Código Civil de 1867, que dispunha, no artigo 1096, ser lícito aos esposos estipular, antes da celebração do casamento, e dentro dos limites da lei, tudo o que lhes aprouvesse relativamente aos seus bens. E das suas cláusulas constata-se que pretenderam casar-se com simples comunhão de adquiridos - artigo 1130 do dito Código Civil - uma vez que só seriam bens comuns os imobiliários adquiridos por título oneroso.

Com base, porém, na cláusula inserta na convenção antenupcial acima transcrita sob o n. 6 entre os factos assentes, defende a embargada que passou a existir o regime da comunhão geral de bens quanto aos imóveis, uma vez que à morte do executado havia filhos do casal.

É certo que a existência de filhos se encontra agora provada em harmonia com a certidão de sentença de habilitação de herdeiros que a recorrente juntou com as alegações.

Mas, com o devido respeito, isso não significa que entre os cônjuges tivesse vigorado o regime de bens da comunhão geral.

Entre eles foi estipulada, apenas, uma cláusula para a partilha de bens imóveis, para o caso de dissolução do casamento por morte, havendo filhos do casal - ver Professores Pires de Lima e Antunes Varela, Cod. Civ.

Anot., volume IV, 2. edição, página 414. Cláusula que se encontra expressamente admitida no artigo 1719 n. 1 do Código Civil vigente. E que não era proibida pelo citado artigo 1096 do Código Civil de 1867, mesmo porque não alterava a ordem legal da sucessão dos herdeiros legitimários - artigo 1103 deste referido Código. E à qual se referiu o Professor Braga da Cruz, em Problemas Relativos aos Regimes de Bens do Casamento...; no Novo Código Civil, no Bol. 52, páginas 341 e seguintes, nomeadamente a páginas 350 e 351.

Daí que, face à convenção antenupcial, os bens penhorados, apesar de terem sido próprios da embargante, deverão, com os demais imóveis do casal que eventualmente existam, ser partilhados como se o casamento tivesse sido realizado sob o regime de bens da comunhão geral.

No entanto isso não autoriza a penhora nos bens tal como foi ordenada.

Como se viu, o executado C faleceu em 3 de Julho de 1988.

A penhora foi decretada, como se refere nos autos - artigos 4 da petição e 12 da contestação - depois da procedência dos anteriores embargos de terceiro, portanto já após o falecimento do executado.

Ora as relações patrimoniais entre os cônjuges cessaram pela dissolução do casamento, pelo que cabe à embargante receber a sua meação no património comum de harmonia com o clausulado na convenção antenupcial, sendo a herança do executado para os respectivos herdeiros, no caso a embargante e o filho, também de nome C - artigos 1688 e 1689 do Código Civil.

Não consta que tenha havido partilha.

Por isso a tal caso se aplicam as regras da compropriedade, atento o disposto no artigo 1404 do Código Civil - acórdão deste Tribunal, de 16 de Julho de 1971,, no Bol. 209, página 160, favoravelmente anotado pelo Professor Vaz Serra na R.L.J., ano 105, página 160.

A execução foi intentada contra B, Limitada, e contra o falecido C, prosseguindo agora, em representação deste, contra a embargante e o filho do casal, mas como herdeiros daquele. A embargante, por si, não é executada.

Não é aqui aplicável o disposto no n. 2 do artigo 825 do Código de Processo Civil, uma vez que o casamento se dissolveu com o óbito do executado.

Há que atender, antes, à norma do artigo 824 do dito Código de Processo Civil, mas estando os bens indivisos e não sendo a embargante, por si, também demandada na execução, não é possível penhorar os próprios bens que se incluem no conjunto da sua meação e da herança do seu marido.

Termos em que se decide negar a revista com custas pela recorrente.

Lisboa, 5 de Dezembro de 1995.

César Marques,

Pais de Sousa,

Fernando Fabião,

Fernandes de Magalhães,

Martins da Costa. (vencido, conforme declaração que junto).

Declaração de voto de vencido, no processo n. 87312.

Salvo o devido respeito, parece-me que seria de conceder a revista, julgando-se os embargos improcedentes, pelas seguintes e sumárias razões:

Falecido o executado e devendo ser partilhados todos os bens como bens comuns do casal, a penhora de alguns deles não ofende já a posse da embargante, por motivo de tais bens se integrarem numa universalidade indivisa de que são contitulares a embargante, como meeira e herdeira, e um filho do executado, como herdeiro, e até porque os embargos se baseavam num fundamento (a titularidade da embargante sobre os bens penhorados) que se não verifica (artigo 1037 do Código de Processo Civil).

Estando a embargante e o filho habilitados como únicos herdeiros do executado, a execução prossegue contra eles, o que permite a penhora de bens daquela universalidade (artigos 824 do dito Código e 2017 do Código Civil).

É certo que a embargante e o filho poderão proceder à partilha dessa universalidade para integração da meação e dos quinhões com determinados bens, bem como poderá porventura surgir a hipótese de o valor da meação que caberia ao executado ser inferior ao dos bens penhorados ou ao da quantia exequenda, o que poderá vir refletir-se na própria execução, mas essas são questões que não cabe apreciar nestes embargos.

José Martins da Costa.