Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A", Lª., propôs contra B acção a fim de se a condenar a lhe pagar € 24.039,25 acrescidos de juros de mora, desde a propositura da acção, à taxa de 12% sobre € 18.929,77, por trabalhos extra realizados no contrato de empreitada que com a ré celebrou em 98.05.17 para renovação e ampliação duma casa de aldeia em Alvendre, Guarda.

Contestando, a ré impugnou e, em reconvenção, com base na existência de defeitos e em incumprimento do contrato, pediu que a autora reconheça ter-se comprometido a reconstruir para a ré a casa de modo a permitir a sua utilização para os fins do Turismo Rural, obra que à data deste articulado ainda não se encontra acabada, sofrendo defeitos que a desvalorizam e não permitem aquele uso, e onde efectuou, por sua iniciativa e contra a vontade da ré, alterações que só a depreciaram e seja condenada a acabar a obra, corrigindo os defeitos alegados em prazo não superior a 30 dias; subsidiariamente, pediu a redução do valor da empreitada em € 25.750 e a condenação da autora em indemnização, a liquidar em execução de sentença, por danos patrimoniais e não patrimoniais; ainda subsidiariamente, se a condenar em indemnização, a liquidar em execução de sentença, pela depreciação da obra e por danos patrimoniais e não patrimoniais.

Após réplica (em que, reconhecendo embora não estar a obra de acordo com o projecto aprovado, alegou tal resultar das alterações pela ré introduzidas) e tréplica, foi proferida, a final, sentença a julgar procedente a acção e, pelo pedido principal da ré, parcialmente procedente a reconvenção.

Sob apelação da ré, a Relação revogou a sentença absolvendo-a da condenação no pagamento de juros de mora sobre a quantia peticionada a qual apenas fica obrigada a pagar após a autora eliminar os defeitos especificados no acórdão, eliminação em que condenou a autora.

Irresignada agora a autora, pediu revista, concluindo, em suma e no essencial, em suas alegações -

- a Relação, sem o poder fazer, conheceu e decidiu questão - juros de mora - que a ré não suscitara na sua apelação;

- tendo interpelado a ré para pagar com a cominação da incorrer em mora, são devidos os juros de mora peticionados;

- não tendo a ré alegado, nem se o provando, que denunciou os defeitos que alegou na reconvenção, não impondo qualquer prazo para a sua eliminação, a autora não incorreu em mora;

- o projecto entregue à autora não previa a drenagem do chão do anexo, tendo sido esta que, por sua iniciativa, colocou drenos por baixo do piso, solução não plenamente eficaz por a ré impedir a demolição de um pilar em pedra situado ao meio;

- relativamente às janelas era à ré que competia provar que a autora agiu com culpa ou que desrespeitou o projecto e não, como decidiu a Relação, em contrário;

- relativamente às tijoleiras, a ré, a quem competia prová-lo, não o tendo logrado, que o defeito decorresse daquela ser de refugo ou má qualidade, mas de 3 possíveis causas;

- violado o disposto nos arts. 342-1 CPC e 690-1 e 4 CPC.

Contraalegando, a ré pugnou pela confirmação do acórdão.

Colhidos os vistos.

Ao abrigo dos arts. 713-6 e 726 CPC remete-se para o acórdão recorrido a descrição da matéria de facto.

Decidindo:

1.- Não havia razão para expressamente suscitar a questão da indemnização moratória na medida em que a apelante suscitava o incumprimento do contrato pela apelada, o que a se reconhecer, comportava a conclusão de não ter incorrido em mora.

A Relação não conheceu de questão que lhe estava vedada.

Porque saber se estava ou não em mora depende do conhecimento do (in)cumprimento do contrato pela autora, relega-se a respectiva conclusão para final.

2.- Segundo a autora a ré não alegou, nem se o provou, que denunciou os defeitos que alegou na reconvenção, nem impôs qualquer prazo para a sua eliminação, pelo que não incorreu em mora (concl. 3ª).

Reconvindo, a ré alegou os defeitos cuja eliminação a Relação ordenou.

É a autora quem, na sua réplica, reconhece que a ré denunciou a existência de defeitos e, de seguida, alega que sempre atendeu às suas reclamações (arts. 10 e 11); em ponto algum excepcionou a caducidade do direito de denúncia.

Mais. Expressamente em relação àqueles em cuja eliminação foi condenada (e a outros ainda), a ré explicitamente reconhece que foi denunciada a sua existência (répl-71, conjugado com o art. 54 da contestação para onde remete e, por sua vez, este para os arts. 28, 35 e 44 do mesmo articulado).

A ré alegou que tais defeitos nunca foram corrigidos (cont-17), o que se provou quanto aos a eliminar.

Por isso, é irrelevante ter-se provado que a ré declarou no auto de recepção provisória da obra que ‘todos os trabalhos foram executados e não se encontram quaisquer deficiências resultantes das obrigações contratuais’ (al. f)).

Trata-se de defeitos construtivos (tomando este termo no sentido de se compreenderem dentro do que o concreto contrato de empreitada obrigava) - diversamente do entendimento que a autora deixa transparecer das suas alegações (fls. 458). Porque construtivos, competia-lhe eliminá-los, existirem significa que não foram respeitadas as regras da arte e ou as especificações técnicas, que o cumprimento foi defeituoso.

Há defeitos aparentes e ocultos, mas nem à distinção é necessário recorrer na medida em que a autora não excepcionou a caducidade do direito de denúncia.

Por outro lado, além de ser questão nova - e os recursos não se destinam a conhecer delas - é irrelevante, face ao referido antes, ter a ré imposto ou não qualquer prazo para a sua eliminação.

3.- No capítulo onde se regula sobre a responsabilidade contratual, estabelece o CC uma presunção de culpa e, de imediato, define como se deve apreciar a culpa (art. 799-1 e 2) - «incumbe ao devedor provar que a falta do cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua» e «a culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil».

Contrato de empreitada.

Existindo defeitos, provando-se a sua existência, presume-se a culpa do empreiteiro, ainda que, na execução da obra, este tenha sido fiel ao projecto da obra ou ao caderno de encargos - é que além desse respeito se lhe exige a conformidade com as regras da arte e as normas técnicas exigidas em matéria de construção.

Porque técnico da arte, tem a obrigação de, como ensinavam A. Varela-P. de Lima (in CCAnot- II/707), de avisar o dono da obra dos defeitos que note no projecto ou no caderno de encargos, quer antes de iniciada a obra quer durante a sua execução, podendo, inclusívè, responder pelos defeitos que não descubra mas que lhe incumbisse descobrir e apontar. É o que decorre do art. 762-2 CC.

Embora o projecto da obra não previsse a drenagem do chão do anexo (resp. ao ques. 60), a autora sentiu a necessidade de o fazer, por lho imporem as regras da arte e as normas de segurança e salubridade públicas, pelo que, drenando-o, ia e estava a cumprir uma obrigação sua.

Não é, porém, isso que está em discussão nem é aí que reside a sua culpa (presuntiva) mas sim no modo como cumpriu essa sua obrigação.

Consta da materialidade fixada ter sido drenado o chão do anexo embora não da forma mais conveniente, pelo que existem fortes probabilidades de o revestimento em madeira do piso térreo vir a ser afectado pela humidade e, ainda, que o projecto da obra não previa a colocação de drenos por baixo do piso (resp. ao ques. 15). Nada mais, a respeito desta drenagem, consta.

A autora concluiu não ser a solução plenamente eficaz por a ré impedir a demolição de um pilar em pedra situado ao meio (concl. 4ª).

Replicando, reportou-se a uma parede irregular em pedra que é suporte da rua (esta em posição superior à casa), que devia ser demolida e construída outra em condições de impedir a subida da humidade do solo, sugestão recusada pela ré e pelo seu arquitecto, pelo que a autora lhe afirmou que, a ser executado tal trabalho como estava projectado não se responsabilizava por humidades e/ou infiltrações de água (arts. 21 a 24). A este respeito apenas se provou que o projecto da obra não previa a colocação de drenos por baixo do piso e que a autora colocou, por sua iniciativa, um dreno entre a parede que é suporte da rua (resp. aos ques. 60, 62 e 63).

Entre as alegações e a réplica há, prima facie, referência a materialidade diversa - pilar situado a meio (alegações) ou parede irregular em pedra que é suporte da rua (réplica). Se factos diversos não se pode conhecer quer em consequência da preclusão do direito em os alegar quer face à finalidade dos recursos e seu âmbito de cognição. Se dos mesmos factos, a conclusão da recorrente está prejudicada por ela não ter logrado provar o que na réplica articulara - ter a ré impedido de adoptar a solução que para a autora se apresentava como a mais conveniente (ainda assim, necessária seria a demonstração de que o era).

Provado ligeiro empenamento das janelas das marquises devido à dimensão dos vãos e à forte exposição a que estão sujeitas (resp. ao ques. 27).

Omitindo relevo à primeira parte do provado ter causado o empenamento, centra-se a autora no factor climático do local da obra (grandes amplitudes térmicas). O conhecimento deste e da sua conjugação com a dimensão dos vãos das janelas, impunha à autora o dever de avisar o dono da obra. A autora não alegou que o tivesse feito e que, apesar de tal, a execução tal como prevista, lhe fora imposta pela ré.

Provado que as tijoleiras aplicadas no chão apresentam desgaste e material descascado, que pode ser devido à sua fraca qualidade, à sua deficiente aplicação e conservação ou à sua inadequação para revestimento exterior (resp. ao ques. 41).

Na réplica, a autora opusera que quem a escolheu foi o arquitecto que acompanhava a obra por parte da ré e que, sendo toda igual (no chão do anexo e terraço), é de primeiríssima qualidade com marca escolhida e exigida por aquele (art. 67).

O que alegava em relação à escolha por quem pela ré acompanhava a obra não exclui, como fazem notar as instâncias, a responsabilidade da autora porquanto escolher a marca de um produto não é o mesmo que escolher a sua categoria (tipo e variedade) ou sua qualidade.

Ainda que fosse configurável e se pudesse concordar com a autora em se dever afastar a causa da inadequação para revestimento exterior (em relação ao terraço nada de defeito se ter provado, caso o tipo, variedade e qualidade de tijoleira aplicada se provasse serem precisamente os mesmos), não ficava afastada a segunda causa e, quanto a esta, a autora não afastava a presunção que sobre si impendia.

Provados os defeitos em cuja eliminação a autora foi condenada.

A autora não ilidiu a presunção de culpa.

Assiste à ré direito à sua eliminação (CC 1208 e 1221 n. 1).

4.- A recepção da obra foi provisória e, como é reconhecido por ambas as partes, nos seus articulados ainda não estava acabada à data (00.01.14) do respectivo auto.

Contrato de empreitada.

Face ao seu sinalagma, quer o na sua origem (o genético) quer o reflectido ao logo de toda a sua execução (o funcional) - como o referia A. Varela (in Dir. Obrig., 280), à autora, que cumpriu com defeitos em dimensão a se não poder considerar pequenos, não assistia direito a exigir o respectiva contraprestação enquanto não os corrigisse (CC 428,1).

Diversamente do que da conclusão 2ª consta, da materialidade fixada não resulta que a interpelação mencionasse qualquer cominação - por carta de 00.06.15 a autora solicitou à ré a liquidação da factura, emitida em 99.12.31 no montante de 3.795.078$00 (€ 18.929,77), correspondente à diferença entre o valor dos trabalhos a mais e o valor dos trabalhos a menos (als. i) e h) e resposta ao ques. 5).

Se nem de mora se podia falar tão pouco a carta da autora nela a podia colocar.

Termos em que se nega a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 25 de Outubro de 2005

Lopes Pinto,

Pinto Monteiro,

Lemos Triunfante.