Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

O M.P. intentou contra B acção com processo sumário, ao abrigo do disposto no artigo 26º, nº 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto, tendo formulado os seguintes pedidos:

a)	Que a Ré seja condenada a abster-se de utilizar as cláusulas contratuais gerais que constituem os nºs 7 (1ª parte, até "ocorrência"), 17 e 18 das "condições gerais de utilização" dos contratos de emissão e utilização de cartões de débito denominados "Caixautomática/Multibanco", "Caixautomática Electron" e "Eurocheque" em todos os contratos que, de futuro, venha a celebrar com os seus clientes, especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição;

b)	Que a a Ré seja condenada a dar publicidade a tal proibição, e a comprová-la nos autos, em prazo a determinar na própria sentença, sugerindo-se que tal seja efectuado em anúncio a publicar em dois jornais diários de maior tiragem editados em Lisboa e no Porto, durante três dias consecutivos.

Fundamentando a sua pretensão, o A alegou que as referidas cláusulas foram previamente elaboradas pela R. e são apresentadas, já impressas, aos candidatos à obtenção dos referidos cartões, limitando-se cada candidato a preencher, nos espaços em branco constantes do rosto do impresso, a sua identidade e a assinar o contrato, sem que exista qualquer negociação entre a R. e a contraparte quanto ao teor dessas condições gerais de utilização e condições específicas.

E que tais cláusulas são nulas, uma vez que: (a) alteram as regras respeitantes à distribuição do risco, sendo, por isso, absolutamente proibidas em face do artigo 21º, alínea f), do DL nº 446/85; (b) permitem à Ré predisponente denunciar livremente o contrato sem pré-aviso adequado, e resolver o contrato sem motivo justificado previamente conhecido do outro contraente ou fundado na lei.

Contestando, a Ré pediu a absolvição do pedido, alegando que, entre a Ré e a contraparte há um acordo de vontades, e que a circunstância de tais cláusulas se encontrarem pré-impressas não retira ao interessado na obtenção do cartão a sua liberdade de contratar. Mais alegou que a cláusula 7ª, a operar uma alteração nas regras relativas ao risco, o faz em sentido contrário ao alegado pelo A, uma vez que a R. aceita, por via dela, suportar o risco no montante que exceder o contravalor de 15o ECU por ocorrência no período anterior à comunicação, no caso de utilização abusiva por terceiro em caso de extravio, furto, roubo ou falsificação do cartão, quando, se assim não fora, o respectivo titular deveria suportá-lo por inteiro. Mais refere que essa cláusula é imposta à Ré face ao disposto pelo artigo 3º do Decreto-Lei nº 166/95, de 15 de Julho, pelo Aviso nº 4/95 do Ministério das Finanças, de 27.07.95 e pela Instrução do Banco de Portugal nº 47/96 (BNBP nº 1, de 17.06.96), tudo em conformidade com o nº1 do artigo 6º da Recomendação da Comissão das Comunidades Europeias, de 30.07.97, relativa às transacções realizadas através de um instrumento de pagamento electrónico. Alega por fim que também as cláusulas 17ª e 18ª não violam as cláusulas contratuais gerais, devendo ser mantidas, uma vez que, não só há justo motivo para a resolução do contrato (cláusula 17ª), mas também o prazo de três dias para a livre denúncia é hoje suficiente para que o titular do cartão - assim o entendendo - celebre outros contratos e obtenha novos cartões.

Proferida, em 23.04.98, sentença no saneador, foi decidido, em síntese: (a) declarar a nulidade das cláusulas 17ª e 18ª, por violação do disposto no artigo 22º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 446/85, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 220/95, operando a nulidade da cláusula 18ª apenas na parte em que confere à Ré a possibilidade de denunciar livremente o contrato desde que o comunique, por escrito, à parte contrária, com uma antecedência mínima de três dias; (b) condenar a Ré a abster-se de utilizar tais cláusulas, com o alcance referido, em todos os contratos que, de futuro, venha a celebrar; (c) condenar a Ré a dar publicidade a tal proibição; (d) absolver a Ré do restante pedido.

Inconformados, apelaram A. e Ré, na parte que lhes foi desfavorável, tendo a Relação de Lisboa, por acórdão de 20.04.99, decidido: (a) julgar procedente a apelação do A em relação à cláusula 7ª e, em consequência, declarar a sua nulidade, de acordo com o pedido; (b) julgar procedente o recurso da Ré quanto à cláusula 17ª e, em consequência, revogar a decisão, quanto a ela, da 1ª instância, não se julgando, pois, tal cláusula proibida; (c) manter a decisão recorrida relativamente aos restantes pedidos, designadamente: (c1) declarando-se a nulidade da cláusula 18ª, com os efeitos constantes do saneador/sentença; (c2) condenando-se a Ré a abster-se de utilizar as cláusulas 7ª e 18ª; (c3) condenando-se a Ré a dar publicidade à decisão.

Continuando inconformados, trazem A. e Ré, na parte que lhes foi desfavorável, recurso de revista.

A)	Conclusões oferecidas pela Ré:

1.	Nos contratos de utilização dos cartões, autónomo do contrato de depósito, não há transferência do domínio sobre uma coisa;

2.	Para além de que o contrato de depósito se não caracteriza essencialmente pela entrega de uma soma em dinheiro pelo depositante, mas sim pela existência de um crédito sobre um saldo, que pode até resultar de um crédito concedido pelo banqueiro;

3.	No contrato de utilização do cartão, o seu titular tem a disponibilidade directa e imediata do crédito sobre o saldo da conta, podendo utilizar o cartão e proceder a levantamentos, mesmo sem a existência de saldo, como sucede nos levantamentos "off-line", e sem qualquer intervenção do depositário;

4.	Mais, a utilização fraudulenta do cartão ocorre em circunstâncias tais - através de uma máquina automática - que o depositário fica impossibilitado de obstar à lesão do seu património, enquanto o depositante detém a derradeira oportunidade de evitar a consumação da lesão;

5.	Numa altura em que o titular do cartão ainda não comunicou à emitente qualquer facto susceptível de levar à utilização indevida do mesmo, sendo legítima a sua co-responsabilização, até determinado montante, por tal utilização;

6.	Assim, a cláusula 7ª das condições gerais de utilização dos cartões não é subsumível ao disposto no nº 1 do art. 796º do CC;

7.	A situação em apreço configura um pagamento ao credor aparente, mas subsumível à excepção da al. f) do art. 770º do CC;

8.	Trata-se de uma excepção ao regime do pagamento a credor aparente por determinação legal, ou seja, do art. 3º do Decreto-Lei nº 166/95 (...), que manda ter em conta, na situação dos autos, as Recomendações dos órgãos competentes da União Europeia, sendo que o nº 1 do artº 6º da Recomendação da Comissão das Comunidades Europeias, de 30.07.97, tem um conteúdo semelhante ao da cláusula em questão;

9.	Mas ainda que, por mera hipótese de raciocínio, se estivesse perante uma hipótese de repartição do risco, os princípios da boa-fé que estão na base do regime das cláusulas contratuais gerais, consagrado no Decreto-Lei nº 446/85 (...), na redacção de Decreto-Lei nº 220/95 (...), deverão conduzir a uma interpretação restritiva do disposto na al. f) do seu art. 21º, de modo a só actuar nas situações de abuso do contraente que participou na estipulação das cláusulas gerais;

10.	Já que a recorrente na elaboração das cláusulas dos contratos de utilização dos cartões respeitou os avisos e instruções do Banco de Portugal, entidade de supervisão e regulamentadora do sistema bancário e actuou conformemente às directrizes do legislador e das Recomendações da Comissão Europeia, não podendo por isso dizer-se que agiu abusando da sua posição de contraente mais forte, já que o conteúdo da estipulação não foi por si determinado, mas pelas autoridades monetárias;

11.	De resto, a não ser assim, as instituições de crédito portuguesas ficariam em clara desvantagem face às restantes instituições de crédito da União Europeia, nas quais vigora o regime da citada Recomendação, contrariando a pretendida harmonização normativa, numa área de forte concorrência, o que seria de todo incompreensível e contrário ao interesse nacional;

12.	Também o prazo de 3 dias de aviso prévio para a denúncia dos contratos de utilização dos cartões por parte da recorrente, previsto na cláusula 18ª, é adequado, face à existência de diversos meios de levantamento dos fundos depositados, para além do cartão;

13.	E face à concorrência bancária, sobretudo tendo em conta a facilidade existente na concessão de cartões de débito, logo, na abertura das contas de depósito;

14.	É ainda adequado porque necessário a evitar que, após a denúncia do contrato, o cartão possa ser indevidamente utilizado, com manifestos prejuízos para o recorrente;

15.	Logo, a referida cláusula não viola o disposto na al. b) do nº 1 do art. 22º do Decreto-Lei nº 446/85, na redacção do Decreto-Lei nº 220/95 (...);

16.	Assim, o acórdão recorrido aplicou erradamente o disposto na al. f) do art. 21º e na al. b) do nº 1 do art. 22º do Decreto-Lei nº 446/85, na redacção do Decreto-Lei nº 220/95 e violou o art. 3º do Decreto-Lei nº 166/95 (...).

B)	Conclusões oferecidas pelo Autor

a)	As cláusulas 17ª das "condições gerais de utilização" do cartão "Caixa Automática/Multibanco" (aplicáveis ao "Visa Electron" e ao "Eurocheque"), que estabelecem que "a inobservância, por qualquer das partes, das obrigações assumidas nos termos destas condições gerais e da lei constitui justo motivo de resolução imediata" são cláusulas contratuais gerais sujeitas às regras de Dec. Lei nº 446/85, de 25/10;

b)	As referidas cláusulas 17ª permite à Ré, segundo o seu exclusivo critério, e sem necessidade de qualquer justificação, retirar imediatamente ao contraente-aderente a possibilidade de utilizar o dito cartão, uma vez que toda e qualquer acção ou omissão deste, intencional ou negligente, pode ser havida por "inobservância" do contrato e constituir "motivo justificável";

c)	As cláusulas em causa violam em geral o princípio da boa-fé e concretamente o disposto na al. b) do artº 22º do Dec. Lei 446/85 na redacção do Dec Lei 220/95;

d)	O douto acórdão recorrido violou, por incorrecta interpretação, as cláusulas 17ª das condições gerais de utilização do cartão "Caixautomática/Multibanco" (aplicáveis ao "Visa Electron" e ao "Eurocheque"), por permitir a resolução sem motivo justificativo e o disposto no art. 22º, nº 1, al. b), do Decreto-Lei 446/85, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 220/95 (...).

C)	Disse, em contra-alegações, a Ré:

1.	A resolução imediata do contrato, prevista na cláusula 17ª está adequadamente motivada, já que está dependente da violação das obrigações assumidas pelo titular da cartão, constantes das condições gerais, ou da lei, logo, alicerçada em factos suficientemente concretizados;

2.	Sendo que as obrigações constantes das condições gerais de utilização do cartão dizem respeito ao dever de colaboração do seu titular, com vista a conseguir-se as condições mínimas de segurança na sua utilização, evitando que o mesmo seja utilizado fraudulentamente, logo, a resolução é suficientemente justificada;

3.	Assim, a referida cláusula não viola o disposto na al. b) do nº 1 do artº 22º (...), estando em perfeita harmonia com o disposto no art. 432º do CC.

Notificado, o A não contra-alegou.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

1.	A R. é uma sociedade comercial cujo objecto compreende a actividade bancária.

2.	No exercício dessa actividade, a R. tem vindo a celebrar, em Portugal, com múltiplos clientes, contratos de emissão e utilização de cartões de débito, denominados "Caixautomática/Multibanco", "Caixautomática/Electron" e "Eurocheque", cujas cláusulas são as constantes dos impressos juntos a fls. 7 e ss.

3.	Nos mencionados impressos, sob a epígrafe "condições gerais de utilização", constam cláusulas que foram pela R. previamente elaboradas e que são apresentadas, já impressas, aos candidatos à obtenção dos referidos cartões.

4.	Limitando-se, em regra, cada candidato a preencher, nos espaços em branco constantes do rosto do impresso, a sua identidade e a assinar o contrato.

5.	Sem que exista, em regra, qualquer negociação entre a R. e a contraparte quanto ao teor das "condições gerais de utilização" e "condições específicas".

6.	Tais contratos-tipo destinam-se ainda a ser utilizados pela R. em contratações futuras com quaisquer interessados na obtenção dos referidos cartões.

7.	Na cláusula 7ª das "condições gerais de utilização" do cartão "Caixautomática/Multibanco" (aplicáveis ao "Visa Electron" e ao "Eurocheque") estabelece-se que:

"Provando o titular o extravio, furto, roubo, ou falsificação do cartão, correm por sua conta os prejuízos sofridos em virtude da utilização abusiva do cartão, no período anterior à comunicação a que se refere o nº 6.2. destas condições, até ao montante correspondente ao contravalor em escudos de 150 ECU por ocorrência (...)".

8.	Na cláusula 17ª das referidas condições gerais dispõe-se que:

"A inobservância por qualquer das partes das obrigações assumidas nos termos destas condições gerais e da lei constitui justo motivo de resolução imediata".

9.	E na cláusula 18ª que:

"sem prejuízo do estipulado no nº 17, qualquer das partes pode denunciar livremente o contrato desde que o comunique, por escrito, à parte contrária, com uma antecedência mínima de três dias".

Mais foram dados como provados os seguintes factos constantes das "condições gerais":

a)	O cartão é emitido pela B em nome do proponente, destinando-se a movimentar a conta de depósito à ordem indicada nesta proposta de adesão, através da sua utilização nas caixas automáticas (CA), terminais de pagamento automático (TPA) e outras máquinas automáticas.

b)	O cartão pode efectuar transacções nas seguintes redes (...).

c)	O cartão é propriedade da B (...).

III

Tendo sido interposto recurso da totalidade da decisão recorrida, ou seja, estando em questão a apreciação da conformidade legal das três cláusulas a que se refere a p.i., irá proceder-se à análise conjunta de ambas as revistas, seguindo-se, para tal, a ordem correspondente à numeração das referidas cláusulas.

Em causa está a validade ou a nulidade das cláusulas 7ª, 17ª e 18ª do contrato de adesão constante de fls. 7 a 10 que a B vem celebrando com clientes seus.

Considerando o âmbito do recurso - delimitado, salvo quanto à abordagem de questões de conhecimento oficioso, pelas questões colocadas nas conclusões formuladas pelos Recorrentes, ao alegarem (artigos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC) -, seguir-se-á, na análise subsequente, a seguinte sistematização:

Depois de se ensaiar um enquadramento temático das matérias relativas aos cartões electrónicos de movimentação de fundos, com particular realce para os cartões de débito, aos contratos de adesão e às cláusulas contratuais gerais (cfr. infra, pontos 1.1., 1.2., 2.1. e 2.3.), e de se enunciarem as linhas mestras relativas à qualificação e regime jurídico dos contratos de depósito bancário e de utilização do cartão de débito (infra, pontos 2.2., 2.3.,), apreciar-se-á a legalidade das cláusulas 7ª, 17ª e 18ª (infra, pontos 3.1. a 3.6. e 4.1. a 4.3.).

1 - Uma das manifestações mais salientes da revolução tecnológica nos últimos dez/quinze anos refere-se, justamente, à utilização das tecnologias informáticas e das telecomunicações (teleinformática) em matéria de transferências electrónicas de fundos.

Expressões como "dinheiro de plástico", "moeda electrónica", "telemática", "caixas automáticas", "porta-moedas electrónico" são exemplos de termos que passaram a fazer parte do léxico corrente dos dias de hoje ( ) Com mais desenvolvimento, cfr. Maria Raquel Guimarães, "As Transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito", Almeida, 1999, pp. 11 e 12.).

Integrada num contexto mais vasto de "desmaterialização" dos meios de pagamento, tem-se assistido a uma progressão imparável da utilização de cartões de débito, com o correspondente aumento das transferências de fundos realizadas através de meios electrónicos ( ) Ibidem.).

A generalização dos diferentes tipos de cartões bancários, num quadro também caracterizado pelos fluxos transfronteiras de dados através de redes, e pela internacionalização crescente das trocas de informações, veio colocar problemas novos no âmbito do Direito da Informática e das Telecomunicações. Bastará pensar nos complexos problemas de direito probatório - v.g., de repartição do ónus da prova -, bem como no impacto em matéria de distribuição do risco ( ) Para o desenvolvimento da matéria relativa às questões jurídicas, mormente em sede de regime de prova, emergentes da utilização dos novos meios de pagamento, cfr. Jerôme Huet e Herbert Maisl, "Droit de l´Informatique et des Télécommunications"; Litec, Libraire de la Cour de Cassation, 1988.), sem esquecer a problemática relativa à observância de outras cláusulas contratuais gerais constantes de contratos-tipo de adesão, respeitantes, por exemplo, à livre denúncia do contrato ou à sua resolução sem motivo justificativo.

A referida internacionalização explica, aliás, a intervenção activa de diferentes organizações internacionais, designadamente, das Comunidades Europeias, na definição de princípios e regras de uniformização da disciplina jurídica das novas formas de pagamento electrónico.

É o caso da Recomendação da Comissão de 8 de Dezembro de 1987 (87/598/CEE), relativa a um Código europeu de boa conduta em matéria de pagamento electrónico (Relações entre instituições financeiras, comerciantes-prestadores de serviços e consumidores), ou da Recomendação da Comissão de 17 de Novembro de 1988 (88/590/CEE), relativa aos sistemas de pagamento e, em especial, às relações entre o titular e o emissor dos cartões ( ) Cfr. os respectivos textos na obra "Direito da Informática - Legislação e Deontologia", Edição COSMOS, Direito, Lisboa, 1994, pp. 475 e ss. e 481 e ss., respectivamente.).

De referir ainda a Recomendação da Comissão de 30 de Julho de 1997 (97/489/CE), relativa às transacções realizadas através de um instrumento de pagamento electrónico e, nomeadamente, às relações entre o emitente e o detentor.

1.1. - O pagamento electrónico através das caixas automáticas (CD) e dos terminais de pagamento automático (ATM) ( ) ATM: Automated Teller Machines; CD: Cash Dispenser. Ou, na sequência do aportuguesamento de tais expressões, CA (caixas automáticas) e TPA (terminais de pagamento automático).) constitui uma das muitas formas de transferência electrónica de fundos (EFT) ( ) EFT: Electronic Funds Transfer.) ( ) Cfr. Amável Raposo, "Alguns aspectos jurídicos dos pagamentos através das caixas automáticas: Responsabilidade civil e Prova", B.M.J., nº 377, pp. 5 e ss., estudo que, por momentos, vamos acompanhar.).

Caracterizam esta forma de pagamento: (a) a natureza das operações - qualquer operação de pagamento, designadamente, os levantamentos, os depósitos e as transferências conta a conta; (b) o processamento automático: as operações são realizadas a partir de um terminal de pagamento electrónico de acordo com programa pré-estabelecido; (c) o meio de acesso ao sistema: um cartão plástico de pista magnética ou incluindo um microprocessador onde se encontra codificado o número de identificação pessoal do titular (PIN) ( ) PIN: Personal Identification Number.).

Ou, nas palavras de outro Autor ( ) Cfr. Luís Miguel Monteiro, "A Operação de Levantamento Automático de Numerário", R.O.A., Ano 52, 1992, p. 124.), o acesso ao programa computorizado e, consequentemente, à sua função de transferência de fundos, faz-se através do concurso de dois elementos: (a) um cartão de plástico; (b) um número de identificação pessoal do titular (PIN). Introduzido o cartão e digitado o PIN, a máquina procede à transferência da quantia e, ao mesmo tempo, à emissão de documento contendo o registo da operação.

Duas razões fundamentais explicam o impacto destes novos meios de pagamento. Por um lado, o pagamento electrónico através das ATM é a face mais visível e espectacular das transformações que o computador introduziu na banca. Por outro, o sistema desenvolveu uma nova e original relação entre o cliente utilizador e a banca, a qual dispensa a intervenção directa do empregado bancário.

Da sua propagação resultam benefícios recíprocos. Os bancos libertam-se de meios humanos, simplificam processos e operações, disponibilizam-se ao cliente em jornada contínua e reforçam o encaminhamento das poupanças para o sistema bancário.

Os consumidores desfrutam de um acesso mais continuado, mais rápido e mais fácil, com a disponibilidade acrescida de fundos e a possibilidade de realização de outras operações, bem como a obtenção de uma gama mais vasta de serviços - v.g., depósito de numerário e valores, transferências bancárias, consulta de movimentos, pagamento de serviços, requisição de livros de cheques -, de forma incomparavelmente mais cómoda.

Os cartões de débito apresentam-se como cartões de pagamento imediato ( ) Ou quase imediato, consoante o modo como operam - pelo processo tradicional de preenchimento de facturas em triplicado que apresenta semelhanças com o do cartão de crédito, embora o débito se faça de imediato e não diferido (é o caso do "Mastercard") ou através de terminais electrónicos que conferem acesso directo e imediato às contas cos titulares (como sucede com o cartão "Multibanco")), que operam uma mobilização das disponibilidades monetárias do titular através do acesso directo à sua conta bancária ( ) Cfr. Joana Vasconcelos, "Cartões de crédito", in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXIV (Janeiro-Dezembro de 1993), nºs 1-2-3, pp. 305 e ss., maxime, p. 343 e ss., que agora estamos a acompanhar.).

Com efeito, o cartão de débito encontra-se associado a uma conta bancária ( ) Ou a várias, determinando então o contrato entre o titular e o Banco emissor do cartão qual a ordem pela qual se deverão processar os débitos em conta.) pertença do titular, permitindo movimentar directamente o seu saldo activo, quer pelo levantamento de numerário, quer pelo pagamento directo das aquisições de bens ou serviços efectuados nos pontos de venda, sem que seja necessário recorrer a qualquer outro meio.

Como já se referiu - cfr. nota (8) - certos cartões de débito, como é o caso dos Mastercard, operam segundo esquema próximo do cartão de crédito ( ) O cartão de crédito constitui um instrumento de pagamento e de concessão de crédito a curto prazo que tem vindo a gozar de ampla difusão na sociedade contemporânea, dirigindo-se a segmentos cada vez mais vastos da população - loc. cit., p. 307.), na medida em que envolvem o preenchimento de facturas em triplicado, as quais são seguidamente enviadas pelo comerciante para cobrança.

No entanto, o paralelismo com o cartão de crédito acaba aqui, uma vez que, no pagamento ao comerciante, não se verifica qualquer intermediação de terceiro: aquele é satisfeito através das quantias directamente debitadas na conta do titular.

Diversamente, outra categoria de cartões de débito - mais próximos da economia da questão sub judice -, de que constitui exemplo paradigmático o cartão Multibanco, "funciona através de meios electrónicos, conferindo acesso directo e imediato à conta bancária do titular, mediante a sua inserção em terminais electrónicos, que procedem à leitura da respectiva banda magnética e pela marcação do número de identificação pessoal (PIN) correspondente".

Este mecanismo proporciona um acréscimo de segurança da transacção em que intervenha como meio de pagamento, "já que os termos da ligação efectuada relativamente à conta do titular permitem certificar a existência de provisão em conta, revelando-se o cartão, na sua ausência, inoperante" ( ) Loc. cit. na nota (11), p. 346.).

1.2. - Tendo como ponto de partida o respectivo clausulado, vejamos a que resultados conduz a classificação dos três tipos de cartões, indistintamente tratados nos autos como cartões de débito.

Conforme decorre da proposta de adesão de fls. 7-8, o cartão "Caixautomática", permitindo a movimentação da conta de depósitos à ordem através da respectiva utilização nas "caixas automáticas", em "terminais de pagamento automático" e noutras máquinas automáticas - vide a cláusula 1ª -, não se prevendo qualquer utilização de uma função creditícia, é tipicamente um "cartão de débito".

Também o cartão "Caixautomática Electron", ao qual se aplicam as condições gerais de utilização do cartão "Caixautomática" e as que lhe são próprias, referidas a fls. 7, vs. e 8, vs., podendo ser ainda utilizado nos "terminais de pagamento automático" da rede Electron e nas "caixas automáticas" da rede internacional Visa/Plus, sem que se faça qualquer referência à possibilidade de utilização de um crédito, será um "cartão de débito".

Quanto ao cartão "Eurocheque/B", a fls. 9 e 10, resulta da respectiva proposta de adesão, e mais concretamente da cláusula 6ª, que "a B garante o titular contra a falta, total ou parcial, de provisão dos Eurocheques por ele sacados sobre a conta de depósito à ordem indicada na proposta de adesão (...)". O que significa que este cartão é à partida, e fundamentalmente, um "cartão de garantia de cheques" ( ) O cartão de garantia de cheque (ou simplesmente, "cartão-garantia") não constitui, em si mesmo, um meio autónomo de pagamento, antes funciona em estreita associação com um outro meio de pagamento - o cheque - cuja utilização cauciona - cfr. Joana Vasconcelos, loc. cit. p. 346-347.).

No entanto, como resulta dos termos da cláusula 26ª, este cartão também pode ser utilizado nas "caixas automáticas" e nos "terminais de pagamento automático", prevendo-se para este tipo de utilização a aplicação das "condições gerais de utilização" do cartão "Caixautomática". Nesta medida, tratando-se de um cartão multifuncional, é também um "cartão de débito" ( ) Para o adequado desenvolvimento da temática relativa à classificação dos diferentes tipos de cartões, cfr. Maria Raquel Guimarães, loc. cit., pp. 58 e ss.).

2 - Como explica Menezes Cordeiro, num prisma de Direito bancário, os cartões dependem dum contrato específico, destinado á sua emissão. O regime aplicável aos cartões bancários consta, entre nós, como na generalidade dos países, de cláusulas contratuais gerais ( ) Cfr. Menezes Cordeiro, "Manual de Direito Bancário, Almedina, 1998, p. 521.).

2.1. - Com efeito, em Portugal, como na generalidade dos países, não existe legislação específica na matéria, tendo a outorga de tais meios de pagamento por base uma contrato de cláusulas prefixadas pelos bancos a que os clientes se limitam a aderir - é o contrato de adesão ( ) Amável Raposo, loc. cit., pp. 15 e ss.).

É à luz deste contrato que as posições do banco e do cliente deverão ser prioritariamente aferidas, no quadro das normas que disciplinam a actividade bancária, bem como as matérias da responsabilidade civil e da prova e ainda as cláusulas contratuais gerais limitadoras da autonomia das partes - Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.

2.2. - Constitui questão muito debatida na doutrina a de saber se esse contrato específico, que podemos, por facilidade, denominar "contrato de utilização" constitui um tipo contratual autónomo ou se é apenas parte integrante do depósito bancário que, como se viu, está necessariamente subjacente à emissão do cartão de débito.

Segundo Maria Raquel Guimarães, cujo discurso, nesta matéria, nos merece acolhimento, o contrato de utilização é um contrato acessório, instrumental, em relação ao contrato de depósito bancário ( ) Loc. cit., p. 107.). Como observa um outro Autor - Luís Miguel Monteiro -, esta acessoriedade revela-se não só pela função do próprio contrato, mas também pelo seu destino, dependente das vicissitudes daqueles tipos contratuais. Assim, v.g., o cancelamento do depósito à ordem importará a caducidade do contrato de utilização ( ) Loc. cit., p. 148.).

Segundo uma outra Autora - Gete Alonso y Calera -, citada por Raquel Guimarães, entre o contrato de utilização e o contrato de depósito bancário existe mesmo uma relação de "interdependência jurídica", um "sinalagma funcional e bilateral" que, ao mesmo tempo, separa e individualiza as duas relações contratuais.

Assim, e apesar da "vinculação funcional" existente entre estes dois contratos, é possível distinguir dois tipos contratuais distintos, embora coligados. Isto na medida em que, como refere Raquel Guimarães, a influência recíproca dos dois contratos se manifesta sobretudo na sua fase executiva, ao nível dos objectivos que se pretende alcançar, "mantendo os dois contratos em causa, apesar do interesse económico que lhes é comum, a sua individualidade própria" ( ) Loc. cit., pp. 108-109.), salientando-se que essa recíproca influência condiciona os dois contratos, uma vez que não só o cancelamento do contrato de depósito acarreta a extinção do contrato de utilização, mas também a utilização abusiva do cartão pode levar à resolução do contrato de depósito.

Resulta do exposto que é possível, aquando da emissão de um cartão de débito, identificar uma verdadeira proposta contratual e a respectiva aceitação, com conteúdos distintos daqueles que originam um depósito bancário, embora proferidas pelos mesmos sujeitos que são partes de um contrato deste tipo - acrescendo que, muitas vezes, tais declarações negociais são também efectuadas no mesmo momento em que o contrato de depósito bancário é concluído.

2.3. - Quer isto dizer que, não obstante o contrato de depósito bancário que lhes subjaz, as operações de levantamento de numerário em máquina de caixa automática e de pagamento automático, são juridicamente fundadas sobre o contrato de utilização - verdadeiro contrato autónomo, querido pelas partes, , em consequência do qual uma instituição bancária emite um "cartão de plástico" em nome de um seu cliente com o objectivo de lhe permitir a realização de um conjunto de operações automatizadas. Todavia, as declarações de vontade conducentes à conclusão do contrato reduzem-se, em regra, à mera assinatura, pelo depositante, de um formulário de onde constam, previamente redigidas e impressas, diferentes cláusulas ( ) Não é esta a sede para cuidar de um outro contrato cuja celebração é também pressuposta pela operação de pagamento. Referimo-nos ao contrato entre a instituição bancária e um estabelecimento comercial, pelo qual este se obriga a aceitar os cartões emitidos pelo banco enquanto meio de pagamento.).

Estamos perante um verdadeiro contrato pré-elaborado, cujo clausulado é unilateralmente imposto pela parte contratualmente mais forte, reduzindo-se a liberdade contratual da contraparte à decisão de aderir ou não ao contrato. Situamo-nos, assim, no domínio da contratação massificada, dos contratos de adesão, onde o princípio da liberdade contratual é seriamente afectado e onde o desequilíbrio entre os contraentes põe frequentemente em causa os direitos e as garantias da parte mais fraca.

Impõe-se, pois, um controlo a posteriori das condições gerais inseridas em tais contratos, ou então, independentemente da inclusão em concreto de uma cláusula num determinado contrato, o seu controlo preventivo através de uma acção inibitória, em qualquer caso tendo por base o Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto, que visou transpor para o direito interno a Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993 ) Publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias nº L 95/29, de 21.04.93..

Na verdade, a regulamentação das cláusulas contratuais gerais, também designadas condições negociais gerais, condições gerais dos contratos, insertas em contratos de ou por adesão, contratos de série e contratos standardizados, elaborados de antemão, limitando-se os destinatários indeterminados a subscrevê-los ou aceitá-los, visa a actuação dos imperativos constitucionais de combate aos abusos de poder económico e da defesa do consumidor e a preservação da autonomia privada ( ) Cfr. o Acórdão do STJ de 06.05.93, Processo nº 83348.).

Daí que sejam nulas as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, designadamente, as que