Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1- No Tribunal de Círculo de Braga, A accionou B - Empreendimentos Turísticos Limitada atinente a obter a sua condenação, entre outros, em pedido indemnizatório por denúncia por esta efectuada de contrato promessa de cessão de exploração de um estabelecimento, constante de escrito particular por ambos assinado e, subsidiariamente, no pagamento da cláusula penal prevista naquele contrato promessa por incumprimento.

A Ré contestou, de útil, por impugnação e deduziu pedido reconvencional, onde pede a resolução do contrato promessa por incumprimento definitivo e culposo por parte da A., a condenação desta no pagamento de importância, que a A. deveria ter pago em cumprimento do contrato e não lhe pagou as despesas que efectuou da responsabilidade da A. e ainda condenação no pagamento da cláusula penal por incumprimento daquele contrato promessa.

No saneador julgou-se improcedente o primeiro pedido, procedente o subsidiário e improcedentes os pedidos reconvencionais.

Organizou-se especificação e questionário para apreciação dos demais pedidos da A. - relativamente a bens móveis.

Em apelação interposta por ambas as partes, o douto Acórdão da Relação do Porto - folhas 200 a 209 - julgou improcedente o recurso da A. e revogou o saneador--sentença na parte em que condenou a Ré a pagar à A. a cláusula penal, mandando prosseguir os autos, com elaboração da especificação e questionário, para conhecimento desta questão.

Daí a presente revista.

2- Nas suas alegações a Ré recorrente conclui, em resumo: a) Tendo sido estipulado que mesmo antes da outorga da escritura do contrato prometido a promitente cessionária procederia à exploração do estabelecimento, auferindo os respectivos rendimentos, pagando a contrapartida acordada e suportando outros encargos previstos, tem direito a exigir-lhe o pagamento do devido. b) Tudo porque estamos perante uma promessa de negócio de cessão de exploração - por conversão, artigo 293 do Código Civil - para o período anterior à outorga da escritura definitiva. c) Pelo que deverá, para tanto, o processo prosseguir com organização de especificação e questionário. d) Caso assim se não entenda, deve a A. ser condenada no pagamento à Ré do recebido durante a exploração do estabelecimento por ter actuado em nome desta e não na qualidade que de tal contrato lhe advinha.

Não houve contra alegação.

3- Colhidos os vistos, cumpre decidir.

4- Estribada em factos insertos no saneador a Relação deu como assente: a) No dia 27 de Janeiro de 1992 A. e Ré, através do escrito particular constante de folhas 27 a 32, celebraram entre si um acordo pelo qual a Ré prometia ceder à A. a exploração do estabelecimento comercial denominado "...", instalado no rés-do-chão e parte da galeria do prédio urbano sito na Avenida ..., em Braga - Documento de folhas 27 a

32, cujo teor se dá por reproduzido. b) Ficou estipulado - cláusula 9 - que a outorga da escritura pública de cessão de exploração se daria até

27 de Abril de 1992 (três meses após a data celebração da promessa) em dia e hora a designar por qualquer dos outorgantes, devendo avisar a outra com a antecedência de quinze dias, por carta registada com aviso de recepção. c) Na sequência do mencionado contrato a A., desde o início do mesmo contrato, e até ao dia 12 de Junho de 1992, explorou o referido estabelecimento. d) Por carta datada de 10 de Maio de 1992, a Ré comunicou à A. que retirasse os seus bens e mercadorias do bar, cessando a exploração do referido estabelecimento - Documento de folha 41, cujo teor se dá por reproduzido. e) A partir de 12 de Junho de 1992 a Ré passou a explorar discretamente o seu estabelecimento. f) No dia 28 de Agosto de 1992, às 15 horas, a Ré não compareceu no Cartório Notarial de Braga por outorgar a escritura pública de cessão de exploração, entretanto marcada pela A., nem entregou os documentos necessários para a minuta, apesar de ter sido para o efeito judicialmente notificada.

No entanto, no douto Acórdão recorrido se escreveu a folha 204: a) "As partes enxertaram nesse contrato promessa outras cláusulas através das quais regularam, com minúcia, o contrato prometido, passando a A., desde o início desse contrato, a explorar o café".

Acrescentando "a segunda cláusula rege quanto à exploração dos móveis e utensílios; na terceira prescreve-se o regime de pagamentos a efectuar pela cessionária e na quarta à oitava estabelecem as partes várias normas de funcionamento do estabelecimento".

5- As instâncias sustentam que o acordo em análise contem elementos próprios da pureza do contrato promessa de cessão de exploração de estabelecimento: a promessa da Ré ceder à A. a exploração do seu estabelecimento de café, mediante um preço, celebrando-se a escritura no prazo aludido com o estabelecimento de uma cláusula penal para o caso de incumprimento.

Mas contem também todo o clausulado do contrato prometido de cessão de exploração do estabelecimento.

Considerando-o nulo por falta de forma não acolheram as pretensões da A. e da Ré.

Acabaram por analisar o fundamento da resolução do contrato promessa na sua pureza, isto é, expurgado de todo o clausulado em relação à cessão de exploração propriamente dita.

Fizeram-no diversamente.

Só que a Ré recorrente entende, a nível de Revista, como aliás já sustentara, que a parte relativa à cessão de exploração, nula por vício de forma, deveria ser convertida em promessa de cessão, ao abrigo do estatuído no artigo 293 do Código Civil, para todo o período anterior à outorga da escritura definitiva.

6- Metodologicamente devemos começar por aflorar uma questão, que até aqui nunca foi levantada - o acordo de folhas 27 a 32, que as partes titularam como "contrato promessa de cessão de exploração" é no seu todo um contrato promessa? Como qualificá-lo?

Tudo porque, como vimos, nele se contêm cláusulas representativas de uma antecipação dos efeitos próprios do contrato definitivo que, todos estaremos de acordo, em qualificá-lo de cessão de exploração de estabelecimento.

Pergunta-se, qual a verdadeira fonte desta antecipação:

"efeito acessório ou contrato autónomo; contrato misto inominado complementar ou coligação contratual com dependência unilateral (contrato promessa - contrato definitivo e contrato promessa - acordo de tradição)" - Dr. Proença, Incumprimento Contrato Promessa, 1987, páginas 143 e 159.

As instâncias alicerçaram o seu pensamento no facto do contrato promessa ter por objecto uma prestação de facto positiva.

Com efeito visa-se a conclusão do contrato e conclusão nos termos já fixados essencialmente na promessa.

Há também um elemento omisso: não inviabilizar a válida e eficaz celebração do contrato prometido.

Só que o tipo contratual de promessa não fica aqui esgotado.

A sua função instrumental do dia a dia de hoje, como meio, veículo, para obtenção da prestação desejada, onde o verdadeiro objecto de vontade não é a conclusão do contrato, mas o efeito desta conclusão pode impor conclusão diversa.

É função do contrato promessa "preparar o contrato final, definir os termos do equilíbrio económico-jurídico respectivo e salvaguardar a possibilidade de verificação da conformidade da disciplina prevista com as circunstâncias em que ela vai ser actuada" - Dra. Ana Prata, Contrato Promessa, 1995, página 182.

A aludida antecipação diz respeito ao vencimento da obrigação e não ao seu nascimento.

O interesse das partes está projectado nos resultados jurídicos e patrimoniais oriundos do contrato prometido.

Por isso a antecipação envolve conteúdo de obrigação futura a nascer do contrato definitivo.

Cria expectativas jurídicas projectadas na válida e eficaz conclusão do contrato prometido.

Estamos, pois, perante verdadeiros direitos subjectivos que em certo sector da doutrina italiana são designados por "relações preparatórias".

Ou seja, o contrato promessa é veículo para encerrar em si o programa contratual final e correlativos efeitos.

Assiste-se hoje na controvertida área do contrato a um maior envolvimento de carácter injuntivo "Imposição frequente de modelos de justiça pelo legislador em nome de um equilíbrio desejável da prestação..." - Dr. Carneiro Frade, Contratos e Deveres de Protecção, página 21.

Lei e vontade completam-se na elaboração do conteúdo do contrato.

Vários princípios ordenadores fundamentam o negócio jurídico: autonomia privada, confiança e justiça comutativa - Professor A. Varela, Obrigações I, Página 231.

Ou autodeterminação, segurança no tráfego, equivalência das prestações e força ética da fidelidade ao contrato.

O contrato promessa é disso exemplo paradigma.

O direito constitui um conjunto limitado de regras.

A vida suscita uma infinidade de factos.

Para aplicar o direito aos factos é necessário qualificar o facto, isto é, determinar a categoria ou natureza jurídica em que entra.

Para colmatar a ponderada visão de conjunto dos diversificados interesses em jogo, cada vez menos estereotipados, surge a jurisprudência como derradeira protecção.

É interessante analisar a jurisprudência italiana quanto à qualificação da aludida antecipação - Dra. Ana Prata, Ob. Cit., Páginas 119 e 120 em nota.

Começou por qualificá-la como contrato definitivo - tese, como vimos, sustentada pelas instâncias - passou depois a considerá-la objecto de verdadeiro contrato promessa, mas buscando no definitivo a fonte das obrigações daquele emergentes e agora finalmente dá mais um salto ao reportar tais cláusulas de antecipação dos efeitos definitivos directamente ao próprio conteúdo do contrato promessa.

Aqui nos parece ancorar a melhor solução, ao privilegiarmos como devemos, a função instrumental hodierna do contrato promessa.

Tal poderá, no entanto, importar que estamos a sair do tipo contrato promessa e a entrarmos na categoria dos contratos atípicos.

As ordens jurídicas italiana, alemã, e francesa admitem ao lado da tipicidade legal a tipicidade social.

Esta supõe "a consciência de que os tipos assim criados venham a adquirir validade geral e justifica-se pela importância que os tipos em causa revistam na realidade social, atendendo à sua difusão e à função económico-social que desempenham".

A tipicidade social "remetendo para as valorações económicas ou éticas da consciência social, só pode justificar-se se existirem subjacentes aos contratos realizados de modo típico, interesses merecedores de tutela segundo a ordem jurídica" - Dra. Maria Helena Brito, o Contrato de Concessão Comercial, 1990, páginas 168 e 169.

E logo ali nos dá conta da doutrina estrangeira que não admite a tipicidade social.

7- Em conclusão diremos que para nós é ponto assente que está no âmbito da moderna função do contrato promessa a invocada antecipação dos efeitos, com o correlativo alargamento do conteúdo de tal contrato.

Até que ponto é que este alargamento vai qualificar ou não semelhante contrato promessa, como contrato atípico, é questão que não interessa agora afloral, por tal depender, em última análise, como constatámos, da definição de contrato atípico.

8- A Ré recorrente pretende que em Revista se considere que o acordo firmado por documento particular assinado por A. e Ré - folhas 27 a 32 - seja qualificado no seu conjunto como contrato promessa de cessão de exploração de estabelecimento comercial.

Para tanto socorreu-se da figura da conversão.

O seu objectivo foi alcançado por outro meio: qualificação directa do contrato, como contrato promessa no seu todo.

O que é juridicamente possível.

Mas por respeito ao douto Acórdão recorrido e tese da recorrente passamos a analisar o invocado problema da conversão.

9- O douto Acórdão recorrido, apoiando-se nos Acórdãos o Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 1974; 27 de Novembro de 1990 e 6 de Janeiro de 1970, respectivamente nos B.242, páginas 257-261; 401, páginas 579 e 193, Páginas 322-324, que apreciaram casos paralelos, julgou que a conversão em contrato promessa de cessão de exploração de estabelecimento seria impossível porque doutro modo "frustrar-se-ia o fim da lei que foi o de retirar qualquer valor jurídico à convenção de ... não reduzida a escritura pública? - folha 206.

Dir-se-ia que a conversão de negócios, a quem a lei impõe determinada forma, sob pena de nulidade, iria colidir frontalmente com a ratio legis destes preceitos definidores das formalidades.

É que tais preceitos, embora excepcionais, traduzem fins essenciais do sistema.

Efectivamente o princípio predominante do consensualismo na formação dos actos jurídicos, eco de autonomia privada, é, por vezes, afastado quando o direito impõe formas solenes e especificas para a dimanação de declaração negocial, ferindo de nulidade - artigo 220 do Código Civil - a sua inobservância, invocável a todo o tempo por qualquer interessado, podendo ser declarada oficiosamente pelo tribunal - artigo 286.

Com efeito melhor reflexão das partes que os defenda contra a precipitação, facilidade de prova, publicidade, clareza de conteúdo, acautelar a posição de terceiros, certeza e segurança, são factores justificativos daquele procedimento legal.

O nosso legislador no preâmbulo - n. 2, in fine - do Decreto-Lei 32032 de 22 de Maio de 1942, indicou as vantagens das formalidades legais do penhor constituído em favor do estabelecimento bancário que acompanha de certo modo aquelas referenciadas.

Só que tais factores não encontram eco quando observados por níveis éticos, psicológicos e sociais.

Aqueles válidos princípios de segurança da vida jurídica e de certeza do direito não podem impor-se com sacrifício das elementares exigência do "justo".

O sistema terá de harmonizar: no campo obrigacional.

Há que ver, em cada caso, se assegurado aquele escopo, a aplicação da norma poderá ceder, sem a violentar, a regras vasadas noutras.

Ora o que a lei declara nulo é o contrato definitivo, por inobservância de forma legal, recusando-lhe a sua eficácia jurídica e não outro negócio jurídico que produza efeitos menores, diferente daquele pelo seu conteúdo e natureza.

Tal construção defendida pelas instâncias iria retirar conteúdo e utilidade à figura da conversão, que tem o seu melhor campo de aplicação no domínio dos negócios afastados por vício de forma.

Caso se verifiquem os pressupostos da conversão - artigo 293 do Código Civil.

Por isso a jurisprudência atrás indicada, que servia de suporte à tese das instâncias, tem sido, nestes termos, atacada doutrinariamente - Professor V. Serra, Rev. Leg. Jurp. 104, página 21; 109, página 28 e Dr. Carvalho Fernandes, Conversão, 1993, página 269 e Dra. Ana Preta, ob. cit., página 511.

10- Na conversão estamos perante uma revaloração dada pela ordem jurídica a um comportamento negocial das partes que não tem efeitos jurídicos, mediante a atribuição de uma eficácia sucedânea realizadora do fim visado pelo tipo negocial em vista, respeitando-se os requisitos de validade de eficácia do negócio que se procurou celebrar.

O seu pressuposto assenta na constatação de negócio jurídico ferido de vícios que ponham em causa a sua eficácia.

No caso em apreço - a nulidade formal.

Os seus requisitos são objectivos e subjectivos.

Aqueles traduzidos em requisitos de substância e de forma, à semelhança do artigo 1242 do Código Civil Italiano.

A causa jurídica do negócio sucedâneo - aqui contrato promessa - vai mergulhar nos elementos fácticos tradutores do comportamento negocial assim se obtendo minimamente o fim prático que as partes procuravam realizar com o negócio nulo.

O requisito subjectivo repousa na vontade conjectural ou hipotética das partes.

Esta vontade não deve ser surpreendida por um critério subjectivo em busca da provável vontade das partes na previsão da invalidade do negócio jurídico que efectuaram.

Ela terá de ser o espelho de ponderação dos interesses em jogo.

Corrigida pela boa fé: positiva ou negativamente, isto é, impondo ou impedindo a conversão.

O juiz não tem de descobrir e depois construir a vontade das partes a partir da sua vontade real.

Terá antes que procurar qual o fim económico-social visado pelas partes, não abstractamente, mas em concreto, servindo tal de ponto para "permitir supor" - artigo 293, ou seja, a partir daí é lícito presumir que as partes teriam querido o negócio sucedâneo, pois ele realizaria, em sua essência o fim pretendido.

(Considerações semelhantes, mas mais alargadas - Acórdão do S.T.J. de 18 de Junho de 1996, por nós relatado, proferido no Processo 230/96).

11- Voltemos aos factos:

- As partes titularam o contrato por si subscrito como "contrato promessa de cessão de exploração".

Doutrina e jurisprudência afirmam que a qualificação do contrato pertence ao Tribunal e não às partes.

As partes estipulam - matéria de facto.

O Tribunal é que tem competência para qualificar - matéria de direito.

O nomen juris escolhido pelas partes tem sempre valor informativo, será elemento coadjuvante, índice, para determinar as vontades em jogo.

Ora o tipo acordado "contrato promessa" já foi aceite por este Acórdão ou, pelo menos, caracterizado como contrato promessa atípico.

- A A. pediu indemnização alicerçada no incumprimento do contrato prometido, que nunca se concretizou.

- A A. notificou a Ré para outorga da respectiva escritura de cessão de exploração do estabelecimento.

- A A. explorou o estabelecimento.

- Existência de contrapartida.

- O contrato promessa consta de documento particular assinado.

Com toda a evidência impõe-se concluir que o fim prosseguido pelas partes é tal que permite supor que elas teriam querido outorgar um contrato promessa de cessão de exploração de estabelecimento se tivessem previsto a nulidade formal do contrato de cessão.

Opera-se a conversão.

12- Termos em que se concede a revista devendo-se organizar especificação - questionário relativamente ao objecto deste recurso.

Custas pela A.

Lisboa, 15 de Outubro de 1996

Torres Paulo,

Ramiro Vidigal,

Cardona Ferreira.

Decisões Impugnadas:

I - Tribunal Judicial da Comarca de Braga - 2. Juízo 1.

Secção - Processo n. 238/92 de 20 de Abril de 1993.

II -Tribunal da Relação do Porto - 2. Secção - Processo n. 948/93 de 7 de Dezembro de 1995.