Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. 1. - "A" intentou acção declarativa, com processo ordinário, contra B e C, em que pediu a condenação dos Réus a entregarem-lhe, livre e devoluto, o 2.º andar esquerdo do prédio sito na Rua 5 de Outubro, n.º ..., em Lisboa e a pagarem-lhe a indemnização de esc. 280 000$00 por cada mês ou fracção em que conservem o imóvel na sua posse, com início em 1/12/99 e termo na data da restituição do imóvel, pretensão que fundou na caducidade do contrato de arrendamento celebrado com D, que facultara a utilização do arrendado pelos RR. para nele exercerem a medicina.

Na contestação única que apresentaram, os RR. pediram a absolvição dos pedidos sustentando estarem no local a exercer medicina por direito próprio, pois o contrato de arrendamento foi alterado por transacção, sendo a instalação dos RR. no andar do conhecimento da A. desde 1990 e 1995, a qual os considerou e reconheceu como locatários, ora por inclusão no contrato através da transacção, ora recebendo rendas após a morte do Dr. D.

Na fase de instrução, os RR. requereram separadamente o depoimento de parte do respectivo comparte a pontos não coincidentes da base instrutória, pretensão que, por verem indeferida, impugnaram.

Fixada data para julgamento, mediante aceitação da que foi proposta, na data designada para o acto o Ex.mo Advogado do R. C fez chegar ao processo um requerimento, datado do dia anterior, a pedir o adiamento da audiência, invocando só ter tido conhecimento da mesma no dia anterior por erro de agendamento provocado por erro correspondente na notificação que lhe foi feita pela Secretaria, requerimento sobre o qual recaiu decisão de indeferimento, impugnada através de recurso de agravo.

A final, na parcial procedência da acção, os RR. foram condenados a restituírem o imóvel e a indemnizarem a A. no montante de € 1 246,99 por cada mês decorrido desde Dezembro de 1999, incluído, até efectiva entrega.

Ambos os Réus apelaram.

A Relação negou provimento aos agravos e confirmou a sentença.

1. 2. - Interpôs cada um dos Réus seu recurso de revista.

1. 2. 1. - O Réu C pede a revogação da decisão que não admitiu os depoimentos de parte, da que não determinou o adiamento da audiência por falta de advogado, da sentença e do acórdão recorrido, para o que levou às conclusões:

1. No que concerne à não admissão dos depoimentos de parte requeridos pelos Réus, a decisão recorrida está em oposição com o acórdão da Relação de Coimbra, de 13 de Outubro de 1976 e pode ser reapreciada;

Os depoimentos devem ser admitidos, não só de acordo com o disposto no art. 553.º-3 CPC, como por respeito pelo direito constitucional à prova que integra o direito à acção judicial contemplado no art. 20.º da Lei Fundamental

2. Na parte que respeita ao não adiamento da audiência por falta do advogado do Recorrente, a decisão recorrida está em oposição com o acórdão da Relação de Lisboa, de 7 de Novembro de 2002;

Deve determinar-se o adiamento da audiência, em consonância com o que está consignado no art. 651.º-1-d) conjugado com o n.º 5 do art. 155.º CPC, como também por força do art. 208.º da Constituição, que consagra o patrocínio forense como «elemento essencial à administração da justiça».

3. É manifesto o vício de falta de competência e mesmo de jurisdição para proferir a sentença do juiz que não seja aquele a quem foi distribuído o processo ou o juiz que o tenha vindo a substituir por decisão do Conselho Superior da Magistratura;

Além de pôr em causa o princípio da independência do juiz que por qualquer outro meio venha a ser designado para a proferir, viola, também, o princípio da aleatoridade na determinação do juiz que decorre do art. 209.º CPC e contradiz o n.º 5 do art. 646.º do mesmo diploma, conjugado com o art. 658.º. pelo que a sentença da 1.ª instância deve ser revogada e substituída por outra a elaborar pelo juiz do processo e do julgamento.

4. A decisão recorrida, ao interpretar o contrato que se estabeleceu entre o falecido Dr. D, a Autora, o R. Dr. B e o Recorrente não teve em conta nem o disposto no art. 237.º C. Civil, nem as presunções referidas no ac. R.L. de 18/1/1, proferido no processo 9479/00;

5. Nem teve em devida consideração o disposto no n.º 2 do art. 1311.º C. Civil que, conjugado com os arts. 342.º a 346.º, 349.º a 351.º e 360.º, havia de constituir, a favor dos RR., pelo menos, a presunção dos factos em que estribam o seu direito ao arrendamento.

A Autora, com o comportamento que assumiu a partir da data em que o Dr. D deixou de dar consultas no andar dos autos, e mesmo após a morte dele, servindo-se, inclusive, da renúncia ao arrendamento por parte da sua viúva para pôr fim ao arrendamento, está a actuar, à luz do art. 334.º C. Civil, em manifesto abuso de direito, não só por venire contra factum proprium, mas também por ter criado expectativas legítimas ao Recorrente de que este podia continuar a exercer a profissão onde, desde 1985, sempre a exerceu e se recusa, agora, sem causa legítima, a confirmá-las.

1. 2. 3. - Por sua vez, o Réu B, para pedir a revogação do acórdão e absolvição do pedido, ou a repetição do julgamento, verte nas conclusões:

1. Não admitindo no depoimento pessoal do co-réu, o Tribunal «a quo» cometeu nulidade, por violação do n.º 3 do art. 553.º CPC;

Em matéria de prova deve decidir-se, em caso de dúvida, pela admissão, e não pela restrição, pois interessa ao julgador que lhe seja dado o maior número de possibilidades de conhecer a verdade - a admissão do requerido depoimento do co-réu, não obstante a apresentação de contestação comum.

2. A Relação não se pronunciou e não atribuiu qualquer valor ao documento superveniente - certidão judicial, junta em 7/10/2002 -, expressamente admitido, donde constam afirmações da testemunha E em contradição com o que depôs em audiência;

Verifica-se o caso excepcional previsto no n.º 2 do art. 722.º (art. 729.º-2 CPC), devendo ser ordenada a repetição do julgamento, com vista a obter-se nova decisão da matéria de facto, liberta de contradições básicas e fundamentais;

3. O Co-réu C foi privado, ilegitimamente e por erro imputável à Secretaria, da defesa a que tinha direito, com clara violação dos arts. 651.º-1-d) e 155.º-5 CPC, como do art. 208.º CR:

4. A Recorrida, que tinha conhecimento da permanência no locado do Recorrente, e que a renda era efectivamente paga pelos médicos que exerciam clínica no andar, continuou a receber as rendas, manifestando vontade em manter estável a relação de locação relativamente aos Recorridos;

A Recorrida reconheceu os Recorrentes como arrendatários, com a atitude de concordância, mantida desde 1990 até à instauração da acção, verificando a sua permanência no locado, recebendo deles rendas, mesmo já depois da morte do Dr. D, demonstrando sempre intenção de manter estável a relação de locação;

5. A decisão recorrida, ao interpretar o contrato estabelecido entre o falecido Dr. D, a Autora e os Recorrentes, não teve em conta, nem o disposto no art. 237.º C. Civil, que em caso de dúvida sobre o sentido da declaração prevalece, nos negócio onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações, nem as presunções a retirar da matéria, em violação da norma do art. 1038.º C. Civil;

O acórdão recorrido, apenas retirando a qualificação de "inquilino", dada ao falecido, na transacção, sem enquadrar juridicamente as circunstâncias apuradas, erra face ao disposto nos arts. 236.º a 239.º C. Civil;

Na interpretação dos contratos, feita nos termos do art. 236.º-1, deve atender-se a todas as circunstâncias do caso concreto, não sendo suficientes os termos do negócio ou o texto do respectivo documento;

6. Deve ampliar-se a matéria de facto, nomeadamente quanto aos arts. 16 a 18, 33 a 36, 38 e 39 da contestação, factos alegados com interesse para a interpretação do contrato ou para o conhecimento do abuso de direito e que não foram atendidos na decisão da matéria de facto;

7. Ocorreu, pelo menos, cedência válida, não precária, dos gabinetes, ao longo dos anos, por parte do Dr. D aos Recorrentes, para neles exercerem autonomamente actividade médica, tendo-se aquele demitido do uso e fruição exclusivos do andar, pelo menos em 1990;

Assim não entendendo, o acórdão recorrido violou o art. 122.º do RAU;

8. A decisão recorrida viola o princípio da tutela da confiança - art. 2.º CR - e constitui abuso de direito, nos termos do art. 334.º do Cód. Civil.

1. 2. 4. - A Recorrida respondeu.

Levantou a questão da insusceptibilidade de conhecimento das questões processuais da não admissão dos depoimentos de parte, do não adiamento da audiência e do juiz do julgamento/juiz da sentença, por sobre elas não ser admissível recurso do acórdão da Relação, pronunciou-se sobre a improcedência das questões objecto do recurso e pediu a condenação dos Recorrentes no pagamento de indemnização, correspondente aos honorários do seu mandatário (€ 4 165,00, com IVA incluído), como litigantes de má fé, por continuarem a insistir no reconhecimento da qualidade de inquilinos, que sabem não ter.

2. - Questões a conhecer.

2. 1. - Como do conteúdo das conclusões dos recursos decorre, há questões comuns, porque suscitadas por ambos os Recorrentes, e outras exclusivamente colocadas por cada um dos RR..

Assim, como questões comuns a ambos os recursos surgem as seguintes:

1 - Se são admissíveis os requeridos depoimentos dos compartes;

2 - Se deveria ter-se determinado o adiamento da audiência por falta do Mandatário do R. C;

3 - Se os Recorrentes detêm a posição de arrendatários, ora por lhes advir do contrato, ora por via de reconhecimento posterior pela Recorrida;

4 - Se houve cessão da posição contratual de arrendatário aos RR., válida e eficaz; e,

5 - Se a actuação da Autora configura abuso de direito.

Às questões referidas, o R. C acrescenta a de saber:

6 - Se há falta de jurisdição ou competência do juiz que proferiu a sentença e suas consequências.

Das conclusões do R. B constam mais duas:

7 - Se deve repetir-se o julgamento, com ampliação da matéria de facto, por desconsideração pela Relação do documento junto em 7/10/2002; e,

8 - Se deve proceder-se a idêntica repetição e ampliação por forma a ter em conta o alegado em 16, 17, 18, 33, 34, 35, 36, 38 e 39 da contestação, por relevante para a interpretação do contrato e o abuso de direito.

- A tudo há a acrescentar a questão da litigância de má fé proposta pela Recorrida.

2. 2. - Na apreciação das várias questões seguir-se-á a ordem por que foram colocadas nos recursos, sem prejuízo da legal prioridade das questões processuais sobre as de mérito da causa (arts. 726.º, 713.º-2, 659.º e 660.º CPC), bem como em conjunto as questões comuns aos recursos.

3. - Matéria de facto.

A Relação teve como provados os seguintes elementos de facto.

3. 1. - No julgamento do agravo sobre o indeferimento dos depoimentos de parte:

- Na fase processual prevista no art. 512.º CPC, veio cada um dos RR., em requerimentos separados, pedir o depoimento recíproco e mútuo do outro R., ambos indicando os quesitos 7.º a 15.º da base instrutória como matéria sobre que deveria incidir o depoimento;

- No mesmo requerimento, ou no outro em que arrolam testemunhas, nada mais acrescentam sobre um eventual ou subsidiário oferecimento dos réus como testemunhas;

- Os quesitos 7.º a 15.º versam a defesa da contestação conjunta dos RR. consubstanciada num reconhecimento, por parte da Autora, dos RR. como seus arrendatários no prédio objecto do pedido.

3. 2. - No julgamento do agravo relativo ao não adiamento da audiência:

- Decorrido o prazo previsto no art. 512.º CPC, foi, em 29/11/2000, proferido despacho (fls. 94 e ss.) no qual, além do indeferimento do depoimento de parte objecto do agravo referido, foi sugerida a data de 20/06/001, pelas 10 horas, "com vista à obtenção de acordo com os ilustres mandatários judiciais", ordenando-se a notificação destes para, no prazo de 5 dias, virem esclarecer se concordam com a data sugerida e, se nada disserem se considerará que acordam naquela, para os fins do art. 651.º, entre outras consequências, podendo nesse prazo as partes acordar noutra data das que logo (no mesmo despacho) foram indicadas;

- Este despacho foi notificado às partes, por carta registada enviada em 5/12/2000;

- Por requerimento de 19/12/2000, foi, pelos RR., interposto recurso do citado despacho no tocante ao indeferimento do depoimento de parte;

- Na mesma carta de notificação, de 5/12/2000, além de se referir à cópia do despacho de 29/11/2000 que foi integramente enviada aos Mandatários dos RR., refere-se que o julgamento foi designado para o dia 25/6/2001;

- No dia do julgamento marcado, 20/6/2001, o Mandatário do R. C deu entrada em juízo do requerimento, datado de 19/6/001, a fls. 171/2), em que se refere que só ontem - 18/6/001 -, quando se encontrava em tratamento nas Termas de S. Pedro do Sul, se apercebeu que o julgamento está designado para o dia 20/6/001, quando tinha na agenda a data de 25/6/001, por tal constar da quadrícula 25 da carta de notificação, e não se ter apercebido aquando da notificação da diferença entre o teor do despacho e da carta de notificação, requerendo o adiamento da audiência;

- Com aquele requerimento enviou fotocópia da carta de notificação sem o verso onde constava a quadrícula 25 citada e fotocópia do despacho que marcou o julgamento;

- Aberta a audiência, a que não compareceu o referido Mandatário do Recorrente, foi decidido indeferir tal requerimento.

3. 3. - Quanto ao fundo da causa:

a. A Autora é a única dona do prédio urbano sito na Av. 5 de Outubro, n.ºs 16 a 16E;

b. Por escritura pública de 12/9/1969, a A. e seu pai, O, por um lado, e o Dr. D, por outro, celebraram o contrato de arrendamento com fiança, nos termos do qual os primeiros deram de arrendamento ao último o segundo andar esquerdo do referido prédio;

c. Neste acordo ficou estipulado que "o andar arrendado destina-se ao exercício de profissões liberais, designadamente de consultórios médicos, com excepção de dentistas, não podendo, porém, ali exercer a profissão mais de seis médicos, incluindo o arrendatário";

d. Ao abrigo do acordado, o Dr. D facultou aos RR. o acesso ao andar referido, para aí exercerem a profissão de médicos;

e. Em 20/4/1988, a A. intentou acção especial de despejo contra o DR. D, alegando que o R. possibilitou o uso do locado a sete colegas seus que ali praticavam juntamente com o Réu;

f. Este processo terminou por transacção, de cujo termo consta o seguinte acordo:

"I - Manutenção do contrato de arrendamento actual;

II - A A., porém, acede a que, enquanto os médicos que exercem clínica no consultório com o R. forem os actuais 7, adiante indicados, manter-se-á a situação actual;

III - Quando um ou dois desses 7 médicos deixarem de exercer clínica no local por qualquer motivo, não poderão ser substituídos por outro ou outros colegas, tendo-se por válida e eficaz a cláusula restritiva do arrendamento que limita o número a cinco além do inquilino, independentemente da identidade de cada um;

IV - Os médicos citados na al. II são os seguintes: Dr. F, Dr. G, Dr. H, Dr. I , Dr. J, Dr. L e Dr. C".

g. O Dr. B exerce clínica no andar em causa desde finais de 1994;

h. Desde 1995, quanto ao Dr. B, e desde data anterior, quanto ao Dr. C, existiram placas e tabuletas à entrada principal do prédio com o nome dos mesmos;

i. A representante da A., M, reside no r/ch. do prédio referido em a.;

j. A instalação do R. Dr. B era e é do conhecimento da representante da A. desde 1995 e a instalação do Dr. C do conhecimento da A. desde 29/10/90;

l. Já saíram do consultório os médicos Drs. F, G, N, L, J, sendo o 2.º e o 4.º por morte e os restantes por se terem mudado para outros locais;

m. Desde finais de 1994, o Dr. D só esporadicamente se deslocava ao consultório;

n. No dia 14 de Maio de 1999 faleceu o Dr. D;

o. A representante da A., sem dar prévio conhecimento a esta, depositou um cheque pessoal do Dr. B, emitido para liquidar a renda vencida no início de Julho de 1994, tendo sido dada quitação dessa renda em nome do Dr. D;

p. Os RR. exercem medicina a qualquer hora do dia ou da noite;

q. Por carta de 2/11/1999, N comunicou à A. que renunciava à transmissão do direito ao arrendamento;

r. Com data de 28/10/99, os RR. enviaram à A. a carta de fls. 19, nos termos da qual informaram a A. que receberam uma carta, datada de 2/10, de N em que esta anunciava a sua recusa ao arrendamento do consultório; mais afirmam que reiteram o propósito de os RR. continuarem a trabalhar, estando dispostos a tomarem a posição do Dr. D, como arrendatários;

s. Por carta registada com A/R, datada de 8/11/99, o advogado da A., em representação desta, notificou os RR. para procederem à entrega do imóvel, livre e devoluto, até ao dia 30/11/1999, carta que os RR. receberam;

t. Os RR. responderam à carta acabada de referir, por carta de 3/12/99, comunicando que "não aceitam o pedido de entrega do andar, (...) porquanto nos faz falta para continuarmos a exercer a actividade profissional que nele temos vindo a exercer há muito tempo".

u. O andar dos autos tem sete assoalhadas e uma área superior a 200 metros quadrados;

v. O prédio está situado próximo da Praça do Saldanha, quase em frente ao Edifício Monumental, zona que tem grande procura para o exercício de profissões liberais ou para habitação;

x. Pelo facto de os RR. não terem entregue o andar à A., esta ficou privada de obter os rendimentos que normalmente iria usufruir com a celebração de novo contrato de arrendamento;

z.	A A. poderia arrendar o andar por esc. 250 000$00 mensais.

4. - Mérito dos recursos.

4. 1. - Primeira questão. - Depoimentos de parte.

Tendo apresentado contestação única, os RR, requereram reciprocamente o depoimento de parte à mesma matéria dos quesitos 7.º a 15.º, extraídos de matéria da contestação comum, pretensões que formularam em requerimentos separados e autónomos, apresentados na mesma data daquele em que arrolaram testemunhas, este novamente conjunto.

Os requerimentos foram indeferidos com fundamento em que, por o objecto dos pretendidos depoimentos incidir sobre matéria favorável à posição comum dos RR, a confissão sobre a mesma é inadmissível sendo-o, nos mesmo termos, o meio processual destinado a provocá-la, fundamento que a Relação, conhecendo do recurso de agravo, acolheu.

4. 1. 1. - Liminarmente há que decidir se a questão deve ser conhecida, pois que, tendo sido objecto de recurso de agravo, a possibilidade de apreciação da violação da lei adjectiva encontra-se condicionada à admissibilidade de recurso da decisão da Relação sobre o objecto do agravo, o que, por sua vez, só tem lugar quando se verifique alguma das excepções previstas nos nºs 2 e 3 do art. 754.º CPC (art. 722.º.º1 do mesmo diploma).

Invocam os Recorrentes oposição entre a decisão proferida neste processo e a proferida em acórdão de 13/10/76, da Relação de Coimbra (CJ, I-3.º-571).

Aí se decidiu, efectivamente, ser admissível o depoimento de parte do segurado, requerido pela seguradora, apesar de incidir sobre matéria de facto por ambos alegada num único articulado, por não poder considerar-se um acto inútil, na medida em que "a explanação feita num articulado de maneira alguma se pode considerar como impossível de esclarecer, corrigir e completarem sua exposição oral, sobretudo cabendo o interrogatório ao juiz, naturalmente orientado em busca da verdade (...)", e que "em matéria de prova se deve decidir, em caso de dúvida, pela sua admissão", sendo que entre seguradora e segurado não repugna admitir engano daquela provocado pelo último e a "necessidade daquela primeira se esclarecer completamente e em segurança".

Para além das especificidades da situação apreciada no acórdão de 76, nomeadamente no que toca à óptica sobre que foi apreciada - a da utilidade ou inutilidade do depoimento e a relação seguradora/segurado -, afigura-se-nos existir a invocada contradição, pois que a questão fundamental e que o acórdão admite sem discussão é a mesma: - a admissibilidade do depoimento pedido por comparte, em litisconsórcio voluntário, havendo contestação única e comum.

Entende-se, ainda, que o aditamento do n.º 1 do art. 552.º CPC, operado na reforma de 1995/6, introduzindo o poder-dever de o juiz, em qualquer estado do processo, determinar a comparência pessoal das partes para prestação de depoimento sobre factos que interessam à decisão da causa, não afasta o cumulativamente exigido requisito de ambas as decisões terem sido proferidas sob a mesma legislação, pois que o que está em causa não é o uso deste poder-dever do julgador mas o direito das partes de requererem e exigirem a produção de certo meio de prova, que é o depoimento de comparte, ao abrigo do n.º 3 do art. 553.º.

Consequentemente, tendo-se como verificados os necessários pressupostos, conhecer-se-á da questão.

4. 1. 2. - A lei processual não fornece um conceito de depoimento de parte, nem estabelece directamente e em concreto o que dele pode ser objecto. Limita-se a dispor sobre quem pode prestá-lo, de quem pode ser exigido e sobre que factos pode recair do ponto de vista da sua relação com a pessoa do depoente.

Esta regulamentação, só por si, permitiria a admissibilidade quase ilimitada do depoimento de parte, desde que a pretensão se movesse no campo dos factos de que a parte devesse ter conhecimento e não lhe fossem imputados, sendo criminosos ou torpes (art. 554.º).

O regime do depoimento de parte está (todo e só ele) inserido em secção subordinada à epígrafe "Prova por confissão das partes".

A confissão, meio de prova, define-a a lei substantiva como «o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária» - art. 352.º C. Civil.

Daqui decorre, conjugando regimes, que o depoimento de parte é o meio processual que a lei adjectiva põe ao serviço do direito probatório substantivo para provocar a confissão judicial, como expressamente previsto no art. 356.º-2 C. Civ..

Ora, se depoimento de parte se destina a provocar a confissão da parte e se esta, pelo seu objecto, implica o reconhecimento de factos desfavoráveis ao depoente e favorecentes da posição da parte contrária, então bem se compreende que o depoimento só possa ser exigido quando esteja em causa o reconhecimento pelo depoente de factos "cujas consequência jurídicas lhe são prejudiciais e cuja prova competiria, portanto, à parte contrária, nos termos do art. 342.º do Código Civil» (M. ANDRADE, "Noções Elementares e Processo Civil", 1976, pg. 240).

A confissão, como meio de prova típico e diferenciado, escreve A. DOS REIS (Anotado, IV, 76), pressupõe o reconhecimento da verdade de facto contrário ao interesse do confitente; se a parte alega facto favorável ao seu interesse, não confessa, faz uma afirmação cuja veracidade tem de demonstrar, pela razão simples de que ninguém pode, por simples acto seu, formar ou fabricar provas a seu favor. A confissão constitui prova, não a favor de quem a emite, mas a favor da parte contrária; portanto recai necessariamente sobre factos desfavoráveis ao confitente e favoráveis ao seu adversário.

O depoimento de parte surge, assim, como um "testemunho qualificado pelo objecto (ser contrário ao interesse do seu autor)", o que não é o mesmo que o denominado «testemunho de parte», enquanto depoimento de parte de livre apreciação pelo julgador, à semelhança da valoração do depoimento das testemunhas, figura que a nossa lei não admite (vd. M. ANDRADE, ob. e loc. cit.; LEBRE DE FREITAS, "Anotado", 2.º vol., 464; Ac. STJ, 29/3/01, Proc. 544/01-7.ª Secção).

Deve, pois, aceitar-se que requerer o depoimento de parte sobre factos co-alegados pela própria parte sem que se tenha por objectivo o reconhecimento de qualquer facto desfavorável, ou cujo ónus de prova recaia sobre a parte contrária, se traduz num uso indevido desse meio de prova, por falta de correspondência funcional e teleológica entre o meio processual e o objecto do meio de prova fixado na lei.

Volta-se a A. DOS REIS (ob. cit., 91), para retirar nota de que o n.º 3 do art. 553.º "não teve em vista resolver o problema da confissão-prova em caso de litisconsórcio (....)" deixando a "questão em aberto, não quis pronunciar-se sobre ela". Apenas se quis estabelecer que "não obsta ao depoimento de parte a circunstância de ter sido requerido por um comparte do depoente", mas já obstará, se bem interpretamos, a que a parte possa requerer o seu próprio depoimento.

Consequentemente, o depoimento de comparte há-de ser ou não admissível consoante concorram ou não os pressupostos que ficaram enunciados.

Assim, se o comparte toma posição ou alega factos diferentes do comparte que requer o seu depoimento, favoráveis a este e desfavoráveis àquele, permitirá o n.º 3 do art. 553.º que o depoimento lhe seja exigido.

A lei, não só restringe o âmbito do depoimento aos factos susceptíveis de confissão, como exige a prévia indicação dos mesmos factos materiais ao tribunal (arts. 552.º e 554.º), o que só se justificará para lhe permitir o controlo dos requisitos substantivos da prova por confissão de parte.

Ora, no caso presente, efectuado o controlo em causa através do confronto entre os factos indicados e a sua proveniência e natureza, leva a concluir pela ausência dos ditos requisitos susceptíveis de provocar declarações confessórias e, consequentemente, pela inadmissibilidade do depoimento pessoal recíproco do Co-réu (cfr., no sentido defendido, M. TEIXEIRA DE SOUSA, "Estudos sobre o Novo Proc. Civil", 325; acs. STJ de 20/4/99 e 26/10/99, proc. 115/99, 1.ª sec. e 622/99-6.ª sec.; RL, 15/12/94 e 3/10/00, CJ XIX-5-128 e XXV-4-103).

Resta referir que também se não vislumbra violação dos princípios que dimanam do art. 20.º da Lei Fundamental.

Aí se consagra o direito geral à protecção jurídica e de acesso aos tribunais de que o direito à prova é entendido como uma das componentes.

Dele decorre, por um lado, o dever de o tribunal atender a todas as provas produzidas no processo, desde que lícitas, independentemente da sua proveniência, princípio acolhido no art. 515.º-1 do CPC, e, por outro lado, a possibilidade de utilização pelas partes, em seu benefício, os meios de prova que mais lhes convierem e o momento da respectiva apresentação, devendo a recusa de qualquer meio de prova ser devidamente fundamentado na lei ou em princípio jurídico, não podendo o tribunal fazê-lo de modo discricionário.

Porém, o direito à prova, nesta última vertente, que é a que ao caso cabe, como a generalidade dos direitos, não é absoluto, antes contém limitações de natureza intrínseca e extrínseca.

Desprezando, agora, o caso das provas lícitas ou proibidas, prazos de apresentação, etc., bem podem considerar-se entre aqueles limites intrínsecos os atinentes à relevância da prova sob a perspectiva em que a lei "define e circunscreve exactamente o objecto do direito à prova relevante" (RUI RANGEL, "O Ónus da Prova no Processo Civil", 73, citando M. TARUFFO "Il diritto alla prova nel proc. civ., Riv. Dir. proc., 1984, 78); cfr., ainda, ISABEL ALEXANDRE, "Provas Ilícitas em Proc. Civil", 68 e ss.)

Ora, justamente, como já atrás se pôs em relevo, o que aqui está em causa é essa limitação intrínseca postulada pela circunstância de os requerentes, ao fazerem afirmações da factos favoráveis aos seus interesses, que têm de demonstrar, se colocarem, quanto a esses factos, fora dos limites da eficácia da confissão, que é o meio de prova que pretendem utilizar. A confissão, como dito, não constitui meio de prova de quem emite a declaração, mas a favor da parte com interesses contrários, ninguém podendo, por mero acto seu, formar provas a seu favor.

Não se vê que fique vedado ao legislador ordinário regular a possibilidade de limitar o depoimento de parte por forma a impedir o exercício do direito de o prestar quando o respectivo objecto seja irrrelevante enquanto confissão, ou seja, quando se anteveja uma disfunção entre o meio processual e o fim tido em vista pela sua previsão.

Deste modo, não haverá qualquer diminuição da tutela efectiva do "direito à prova", nem os Recorrentes ficaram, nem discricionária, nem injustificadamente, privados de produzir esse meio probatório - que não o era como confissão, objectivo normal do depoimento de parte -, a impor interpretação diferente da norma n.º 3 do art. 553.º CPC, por desconformidade com os princípios acolhido pelo art. 20.º CR.

A resposta à primeira questão é, pois, negativa.

4. 2. - Segunda questão - Adiamento da audiência de julgamento.

Esta 2.ª questão, de saber se deveria ter-se determinado o adiamento da audiência por falta do Ex.mo Advogado do Réu C foi igualmente objecto de recurso de agravo.

Coloca-se, mais uma vez, o problema prévio da possibilidade do seu conhecimento, atentas as restrições legais referidas no ponto anterior e nos precisos termos aí tratados.

Pois bem:

Vem invocada, como pressuposto de admissibilidade do agravo continuado, a contradição do decidido com a decisão proferida no acórdão da Relação de Lisboa, de 7/11/002(CJ, XXVII-5.º- 71e ss.).

O acórdão recorrido negou provimento ao agravo rejeitando os fundamentos invocados de violação dos princípios do contraditório, do inquisitório e da cooperação e tutela jurisdicional, com a inerente violação das normas dos arts. 3.º, 176.º-5, 265.º e 266.º-B do CPC, ao que na decisão se acrescentou que o alegado no requerimento de adiamento configurava a arguição de uma irregularidade processual, que não integrava nulidade.

O acórdão de Novembro de 2002, por sua vez, incide sobre a interpretação do n.º 5 do art. 651.º CPC, designadamente se, designada a data da audiência por acordo, a comunicação da impossibilidade de comparência de mandatário até à abertura da mesma, é causa de adiamento, o que mereceu resposta afirmativa.

Ora, como é bom de ver, não há qualquer contradição entre as mencionadas decisões, que versam questões completamente diferentes, sendo que nunca, antes, o Recorrente, ou melhor, o seu Mandatário, invocou impossibilidade de comparência, nem isso resultava do conteúdo do requerimento (expedido na véspera de Lisboa e sem indicação de causa impossibilitante).

Os termos em que a questão vem colocada na revista são inteiramente novos e adaptados à situação ajuizada no acórdão alegadamente contrariado.

Também por esta via, a de que os recursos visam a reapreciação da decisão proferida na instância recorrida, a este Tribunal está vedado pronunciar-se sobre matéria não alegada na instância recorrida, questões nela não propostas ou pedidos aí não formulados. Como meios de impugnação das decisões, os recursos não visam o julgamento de questões novas - art. 676.º CPC (vd., por todos, M. TEIXEIRA DE SOUSA, "ob. cit.", 395)

Consequentemente, primeiro por inimpugnável e depois pela novidade, não se conhece da questão.

4. 3. - Sexta questão - Juiz competente para a sentença.

O Recorrente C suscita a questão da falta de jurisdição ou de competência do juiz que proferiu a sentença, por não ser o mesmo que procedeu ao julgamento da matéria de facto. Não qualifica o vício, que no recurso para a 2.ª instância tratou como nulidade da sentença integrável no art. 668.º-1-a) ou no art. 201.º-2 CPC.

A Relação afastou liminarmente a nulidade do art. 668.º, assinada que se mostrava a sentença, bem como a do art. 201.º, desde logo porque sanada por não arguida tempestivamente a irregularidade que, de resto, não admitiu ter existido.

Como parece claro, imputando-se nulidade à sentença, reconheça-a e declare-a ou não a 2.ª instância, este Tribunal (Relação) terá de conhecer do objecto da apelação - art. 715.º CPC.

Foi o que sucedeu: - a Relação não declarou a nulidade e conheceu do mérito do recurso e da causa.

Logo, as nulidades de que a sentença da 1.ª instância pudesse enfermar, ou o são efectivamente, ou tem de se ter por supridas pelo acórdão da Relação, do que resulta que só de nulidades