Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

ACORDAM OS JUÍZES QUE CONSTITUEM O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“AA – Sociedade de Revestimentos, Ldª” propôs a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra “BB, AB”, e “BB – Produtos Internacionais, SA”, pedindo que, na sua procedência, as rés sejam condenadas a pagar à autora a quantia global de €694.461,40, acrescida de juros, desde a citação até efectivo e integral cumprimento, bem como as despesas tidas por força do presente processo, a liquidar em execução de sentença, alegando, para tanto, e, em síntese, que celebrou com a ré “BB, AB” um contrato de distribuição, nos termos do qual se obrigou a assegurar a comercialização, em seu nome e por sua conta, de todos os produtos, marca BB, do catálogo comercial da referida ré, obrigando-se esta, por seu turno, a vender-lhe os referidos produtos, em exclusivo, para que a autora os revendesse.

Este contrato tinha a duração, até 31 de Dezembro e 1999, considerando-se, automaticamente, renovado, por sucessivos períodos de cinco anos, caso nenhuma das partes o denunciasse, mediante comunicação escrita, com uma antecedência mínima de seis meses sobre o termo do respectivo período.

A autora foi responsável pela colocação dos produtos, objecto do contrato, no mercado português, bem como pela construção da imagem da marca, tendo, para o efeito, levado a cabo um esforço e investimento para fazer prospecção de mercado, seleccionar e angariar clientes, divulgar e promover os produtos, tendo feito, igualmente, avultados investimentos publicitários, dando como resulta­do que a marca BB passou a gozar de óptima reputação no mercado nacional, sendo líder de mercado de revestimentos vinílicos para pavimen­tos.

No início de 2000, a autora foi informada que a ré “BB, AB” pretendia criar uma filial em Portugal, tendo a ré “BB, SA”, a partir de 2000, passado a intermediar as relações comerciais entre a autora e aquela ré e assumido, expressamente, todos os deveres e obrigações desta, não obstante a ré “BB, SA” sempre ter reconhecido a autora como distribuidora exclusiva dos produtos BB.

A criação desta filial em Portugal fazia parte da estratégia da ré “BB, AB” para iniciar vendas directas em Portugal, afastando a autora da rede de distribuidores BB, retirando-lhe gamas de produtos e não lhe atribuindo novas gamas, entretanto, introduzidas e acabando mesmo por lhe retirar a possibilidade de revenda de todos os produtos, o que determinou uma descida acentuada nas vendas da autora, tendo perdido um número significativo de clientela.

Em 6 de Agosto de 2004, a autora enviou às rés cartas registadas, com aviso de recepção, notificando-as para deixarem de proceder a vendas directas ou através de tercei­ros que não a autora, e como estas não tivessem acatado a notificação, a autora resolveu, com justa causa, o contrato de distribuição, por carta registada datada de 9 de Setembro de 2004.

As rés continuaram a beneficiar da clientela angariada pela autora, razão pela qual esta tem direito à atribuição de uma indemnização por clientela, para além da indemnização por incumprimento contratual, quantificando aquela, em €176.467,40, e esta, em €518.000,00, respectivamente.

Na contestação, as rés alegam que foi a ré “BB, AB” quem pôs fim ao contrato de distribuição, e não a autora, através de uma comunicação, datada de 11 de Junho de 1999, em que dava a conhecer a esta que punha termo ao contrato, a partir de 31 de Dezembro de 1999.

Não obstante a cessação do contrato de distribuição, a ré “BB, SA” acedeu em encetar um novo e diverso ciclo de relacionamento comercial com a autora, tendo-lhe garantido a exclusividade de determinados artigos que anunciou, mas, apenas, para o ano de 2000, e o mesmo acontecendo, nos anos de 2001 e 2002, sendo certo que, tão-só, no termo do período de 2003, aquela comunicou à autora que não mais lhe garantia a exclusividade de quaisquer produtos.

Na réplica, a autora conclui como na petição inicial.

A sentença julgou a acção improcedente, por não provada, e, em consequência, absolveu as rés do pedido.

Desta sentença, a autora interpôs recurso, tendo o Tribunal da Relação julgado, parcialmente, procedente a apelação e, em consequência, revogou a sentença e condenou a ré “BB, AB” no pagamento à autora da quantia de €25.000,00 e a ré “BB, SA” no pagamento à autora da quantia de €20.000,00, ambas com juros de mora, desde a citação e até ao cum­primento.

Do acórdão da Relação de Lisboa, a mesma autora e as rés interpuseram recurso de revista, terminando a primeira as alegações com o pedido da sua revogação e substituição por outro que condene as rés no pagamento de €683301,00, acrescido de juros de mora, contados desde a citação e até integral e efectivo pagamento, formulando as seguintes conclusões, que se transcrevem:

1ª – O presente recurso vem interposto do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, o qual decidiu (i) julgar parcialmente procedente a apelação da recorrente e, em consequência, condenar a 1.a R. e a 2.a R. a pagar à recorrente, a título de indemnização de clientela, os montantes de, respectivamente €25.000,00 e €20.000,00, ambos acrescidos de juros de mora desde a citação, até integral cumprimento e (ii) manter a sentença proferida pela 1a Instância na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação das RR. recorridas no pagamento à A. recorrente de uma indemnização decorrente do incumprimento contratual por parte daquelas.

2ª - A recorrente não se conforma com o montante fixado para as indemnizações de clientela a pagar pelas recorridas, discordando, por outro lado, da decisão proferida no que tange à improcedência do pedido de indemnização por incumprimento contratual.

3ª - Após concluir pela extinção do contrato celebrado entre a recorrente a 1.a recorrida, em 31.12.1999 - na sequência de denúncia efectuada pela última – a Veneranda Relação de Lisboa considera ser "ilegítima a invocação de um direito de indemnização reportada à violação de um contrato que se encontrava extinto".

4ª - Contudo, e não obstante ter resultado provado que a 1a recorrida pôs termo ao contrato celebrado com a recorrente em 1995, também resultou provado que o relacionamento comercial entre as partes se manteve muito para além de tal resolução contratual, pelo menos até 2003.

5ª - As partes protelaram, por um extenso período temporal, o fim da relação comercial que entre si existia.

6ª - Quanto a este aspecto, a Veneranda Relação de Lisboa considerou que "a distribuição de produtos que a A. fez, a partir de 1.10.2000 até 2003 inclusive (...) deixou de ter por referência a 1a R., passando a ser reportada à 2.aR.".

7ª - Sempre guardado o devido respeito, também resultou da matéria de facto dada como provada, a confusão, na mesma entidade, da 1.a e da 2ª R., designadamente no que se refere ao relacionamento comercial estabelecido entre as mesmas e a recorrente.

8ª - Com efeito, decorre da alínea O) da matéria assente (cfr. § 30 do douto Acórdão recorrido) que, até 2003, ambas as recorridas forneceram à recorrente uma gama de produtos BB - a gama Óptima.

9ª - Por outro lado, ficou provado que a 1.a ré detém uma participação maioritária no capital social da 2.a ré, o que mais contribui para que convirjam os interesses de ambas e para que, perante terceiros, a sua actuação e imagem profissional se confundam.

10ª - Assim, as relações comerciais entre as partes mantiveram-se pelo menos até 2003, com a especificidade de a 1.a ré ter retirado à recorrente várias das gamas de produtos por si inicialmente comercializados.

11ª - Tem aqui total aplicação o art.° 27.° n.° 2 do D.L. n.° 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo D.L. 188/93, de 13 de Abril (doravante Lei do Contrato de Agência), o qual dispõe o seguinte: "Considera-se transformado em contrato de agência por tempo indeterminado o contrato por prazo determinado cujo conteúdo continue a ser executado pelas partes, não obstante o decurso do respectivo prazo".

12ª - Ficou demonstrada a existência de uma relação contratual duradoura, inicialmente desenvolvida entre a recorrente e a 1.a ré, e posteriormente, assegurada mais directamente pela 2.a ré, mas sempre com a participação da 1.a ré.

13ª - Por tal razão, a autora continuou a promover os produtos BB nos anos subsequentes a 1999, sem que tenha questionado a intervenção de uma nova empresa - a 2.a ré (é em todo o caso falso que a autora não tenha questionado a quebra da exclusividade absoluta na distribuição de tais produtos, facto que, de resto, constituiu justa causa para a resolução contratual que veio a operar em 2004).

14ª - Concluindo, o contrato celebrado entre a autora e a 1.a ré foi renovado e transformado em contrato por tempo indeterminado, até ser resolvido pela recorrente, com justa causa, apenas em Setembro de 2004, tal como decorre da demais factualidade dada como provada nos autos.

15ª - Dos factos dados como provados pelas instâncias anteriores, resulta que a 1.a ré violou tal contrato porquanto (i) vendeu milhares de m2 dos produtos objecto do mesmo (o catálogo comercial dos seus produtos, actualizado) à 2.a ré (cfr. § 26 do Relatório), (ii) em 2002 impediu a autora de vender 3 das gamas de produtos que compunham o denominado catálogo comercial (cfr. § 27 do relatório) e (iii) em 2003 apenas lhe forneceu 1 gama de produtos, impedindo-a de vender as restantes (cfr. § 30 do relatório), apesar de esta se manter revendedora exclusiva de determinadas colecções BB em Portugal.

16ª - Pelo que é devida à recorrente a indemnização por incumprimento contratual peticionada nos autos e julgada improcedente pela Veneranda Relação de Lisboa.

17ª - E caso se considere (como se entende no douto Acórdão recorrido), que a partir de 2002 se estabeleceu uma relação contratual entre a recorrente e a recorrida 2a ré, deverá do mesmo modo entender-se que a recorrente terá de ser ressarcida pelos prejuízos sofridos e descritos nos autos.

18ª - O contrato de concessão vigente entre a recorrente e a recorrida 2.a ré encontraria o seu suporte material não apenas no modus operandi das partes, mas ainda na correspondência.

19ª - Por outro lado, ficou igualmente provado que, em 30 de Setembro de 2003, a recorrida 2.a ré remeteu à recorrente uma carta informando que a partir do final desse ano deixaria de haver "produtos BB da comercialização exclusiva pela Revicil".

20ª - Da referida carta resulta que até ao final daquele período a recorrente deteria exclusividade na venda, ao menos, de algum produto.

21ª - Por outro lado, a 2.a ré continuou a deixar que a recorrente vendesse produtos BB, ainda que em condições violadoras dos mais elementares princípios de boa-fé, dando corpo ao já referido n° 2 do artigo 27° da Lei do Contrato de Agência.

22ª - O contrato existente entre as partes vigorou até ser resolvido, com justa causa, pela recorrente, em 10.09.2004.

23ª - A 2.a ré, apesar de ter reconhecido e dado o seu acordo à atribuição à recorrente da comercialização em exclusivo de 7 gamas de produtos BB entre 2000 e 2002 (inclusive), (i) em 2002, retirou-lhe 3 das 7 mencionadas gamas, impedindo-a de as comercializar (cfr. § 27 do Relatório); (ii) a partir de 2004, passou a vender a terceiros os produtos do catálogo comercial da BB a preços mais vantajosos do que aqueles que praticavam com a recorrente e, consequentemente, os clientes da recorrente que lhe compravam produtos BB passaram a fazê-lo à si própria o que, salvo o devido respeito pelo diversamente explanado no douto Acórdão de que se recorre, consubstancia uma clara violação das regras e ditames da boa fé contratual (cfr. § 35 e § 36 do Relatório).

24ª - Em suma, os comportamentos das recorridas deram causa à resolução contratual levada a cabo pela recorrente, sendo-lhe pois consequentemente devida uma indemnização, calculada nos termos do artigo 564.° do Código Civil.

25ª - Assim, deverá revogar-se o douto Acórdão recorrido na parte em que julgou improcedente o pedido de indemnização devido por incumprimento contratual, e substitui-lo por outro que condene as Rrecorridas, no pagamento à recorrente, da referida indemnização.

26ª - Nos presentes autos, a recorrente peticionou ainda a condenação das recorridas no pagamento da quantia de €176.467,40 a título de indemnização de clientela.

27ª - A aplicação analógica da indemnização de clientela ao contrato de concessão é acolhida na nossa doutrina e jurisprudência, e consta do preâmbulo do Decreto-Lei que regula o contrato de agência, como orientação genérica a seguir pelo aplicador do Direito.

28ª - A Sentença proferida pelo ilustre Tribunal de 1 a instância, como o douto Acórdão de que ora se recorre, são também profícuos na citação de doutrina e jurisprudência consonantes com a aplicação do regime do contrato de agência ao contrato de concessão comercial e, como se defende no último, com a aplicação analógica do regime da indemnização de clientela ao contrato de concessão.

29ª - A indemnização de clientela é devida, independentemente da forma pela qual o contrato cessou, desde que tal não tenha acontecido por razões imputáveis ao agente (cfr. art.° 33° n° 3 do DL do contrato de agência).

30ª - Assim, quer o contrato tenha cessado por iniciativa das recorridas, pelo decurso do prazo, quer ainda o mesmo tenha sido resolvido pela recorrente com justa causa, como foi acima demonstrado, esta indemnização é aplicável ao caso concreto.

31ª - O nº 3 da cláusula 12. do Contrato celebrado entre a recorrente e a recorrida 1.a ré, o qual dispõe que "Cessando o presente contrato por força do disposto nos números anteriores, não haverá lugar ao pagamento de qualquer indemnização ou compensação, salvo na exacta medida em que se encontrem por liquidar quaisquer quantias decorrentes da execução do contrato" é nulo.

32ª - Com efeito, o artigo 809.° do Código Civil dispõe que "É nula a cláusula pela qual o credor renúncia antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe são facultados nas divisões anteriores nos casos de não cumprimento ou mora do devedor, salvo o disposto no n° 2 do artigo 800º.

33ª -Um dos direitos consignados nas divisões anteriores do Código, é precisamente, o direito à indemnização, o qual não poderá, por conseguinte, ser renunciado antecipadamente.

34ª - O Venerando Tribunal da Relação de Lisboa entende, igualmente, que a referida Cláusula contratual se encontra ferida de nulidade.

35ª - Os Venerandos Desembargadores da Relação de Lisboa entenderam ainda encontrarem-se verificados os requisitos de que depende a atribuição da indemnização de clientela à recorrente, o que - não é demais relembrar - não havia sido posto em causa na sentença proferida pelo ilustre Tribunal de 1.a instância.

36ª - A indemnização de clientela não depende de prova, por parte do "agente" ou, in casu, por parte do concessionário, dos danos por si eventualmente sofridos.

37ª - Bem pelo contrário, o que a lei tem em conta são os benefícios do principal, após a cessação do contrato, decorrentes da acção do agente, pretendendo distribuí-los de forma "equitativa".

38ª - À luz do regime previsto na Lei do Contrato de Agência, o Venerando Tribunal da Relação considerou que (i) que a recorrente angariou novos clientes para as recorridas, (ii) e que as recorridas vieram a beneficiar consideravelmente da actividade desenvolvida pela recorrente.

39ª - O n°1 do art.° 33.° daquele diploma legal dispõe que, "o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela desde que se encontrem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;

b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;

c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)."

40ª - Invocando factualidade dada como assente nos autos, a Veneranda Relação de Lisboa concluiu que a reputação da marca BB no mercado português se ficou a dever, "em parte substancial, ao trabalho de divulgação e promoção levado a cabo pela A. e à qualidade dos serviços que foi prestando na venda e acompanhamento de obras".

41ª - O que se reflectiu no crescimento gradual e ao longo dos anos, do volume de vendas dos produtos da 1.a ré a qual, acrescenta aquele Tribunal, após 31.12.1999 "continuou a beneficiar da carteira de cliente angariados pela A", entendimento que não merece qualquer reparo.

42ª - Porém, a recorrente discorda da interpretação do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa quanto ao momento de cessação do contrato de concessão comercial celebrado com a 1.a recorrida em 1995.

43ª - Com efeito, no entender da recorrente, o aludido contrato vigorou entre as partes até ser resolvido por si com justa causa, até Setembro de 2004, com a especificidade de, a partir de 2000, a referida relação contratual ter sido feita mais directamente com a 2.a recorrida, mas sempre com a participação da 1.a recorrida.

44ª - De um modo geral, a decisão de condenação da 2.a recorrida no pagamento de uma indemnização de clientela à recorrente assentou nos mesmos pressupostos tácticos invocados pela recorrente nas alegações que apresentou no âmbito do recurso interposto da sentença proferida pelo ilustre Tribunal de 1.a instância, (cfr. resposta aos factos 19, 20, 23, 26, 27 e 28 da BI).

45ª - Contudo, a recorrente discorda de que após 1.1.2000 tenha vigorado um "novo" contrato entre si e a 2ª recorrida.

46ª - Mas mesmo que assim não se entenda, sempre se impunha concluir que a 2.a ré - que como a Veneranda Relação bem salienta, não só integra o grupo societário dominado pela 1.a ré como é maioritariamente participada por esta - beneficiou da clientela que a autora angariou desde 1995 e não apenas da clientela angariada desde 2000! (cfr. resposta ao ponto 26 da BI / §40 do Relatório).

47ª - Ora, quanto a este aspecto, e sempre guardado o devido respeito, o douto Acórdão revela algumas incongruências.

48ª - Assim, se por um lado aí se refere que "uma grande parte dos clientes a quem a 2 a R. vendeu os produtos foi angariada através de acções de promoção levadas a cabo pela A., sendo natural que tenha continuado a beneficiar dessa actividade de angariação e de promoção" e "a imagem de marca que foi criada e de que a 2 a R. pôde beneficiar foi construída ao longo de todo o período em que a A. exerceu funções de concessionária dos produtos (§ 41.), envolvendo o 1o período, até 1999, mas avançando também pelo período subsequente, até 2003", (sublinhados nossos).

49ª - Também se diz que a 2.a ré "acabou por beneficiar da clientela que a autora continuou a angariar naquele período, embora o relevo da actividade exercida nesta segunda fase seja claramente inferior ao que se verificou em relação à primeira parte", sendo que, para efeitos de cálculo da indemnização a atribuir à recorrente, a Veneranda Relação acaba por atender à actividade de angariação de clientela levada a cabo pela recorrente após 2000 o que, como é bom de ver, não foi obviamente nem tão forte nem tão incisiva como a que se impôs e efectivamente se praticou nos primeiros anos da relação contratual estabelecida com a BB (sublinhados nossos).

50ª - Se a respeito de uma indemnização contratual se poderia admitir a análise dos comportamentos de cada uma das recorridas, isoladamente, já quanto à indemnização de clientela isso não pode suceder.

51ª - O trabalho de divulgação e promoção da marca posto em prática pela recorrente beneficiou todo o Grupo BB;

52ª - A 2.a ré, enquanto sociedade daquele Grupo, gozou da referida actividade de angariação no seu todo, e não apenas a partir do momento em que foi constituída, passando a operar no mercado.

53ª - Em suma, nos presentes autos, demonstrou-se à saciedade não só que a recorrente angariou a esmagadora maioria dos clientes dos produtos vendidos pelas recorridas (cujo número era bastante elevado) como que estes clientes passaram a adquirir os referidos produtos à recorrida 2.a ré.

54ª - Donde se pode concluir que as duas beneficiaram consideravelmente da sua actividade, estando pois preenchidos os requisitos constantes das alíneas a) e b) do artigo 33.° da Lei do Contrato de Agência, como bem se defende no douto Acórdão recorrido.

55ª - Por último, no que diz respeito à alínea c) do mencionado art. 33°, tem sido entendimento da nossa jurisprudência que o mesmo não é aplicável ao contrato de concessão, já que, ao contrário do agente, o concessionário não aufere qualquer remuneração.

56ª - Para cálculo da indemnização devida à recorrente, a Veneranda Relação decide (ainda que no seu discurso revele alguma hesitação quando à decisão assim tomada) apreciar separadamente a actuação da autora no que respeita a cada uma das rés e encontrar para cada uma delas o valor de indemnização ajustado.

57ª - A recorrente não concorda com esta forma de cálculo de indemnização na medida em que (i) entre si e a recorrida 2.a ré não foi celebrado nenhum contrato diverso do celebrado entre aquela e a recorrida 1a ré, e (ii) tanto a 1a ré como a 2ª ré beneficiaram da actuação da recorrente, o que reforça a ideia de que o arbitramento da indemnização de clientela devia ser feito por referência a ambas.

58ª - O art.° 34.° do DL da Lei do Contrato de Agência dispõe que "A indemnização de clientela é fixada em termos equitativos, mas não pode exceder um valor equivalente a uma indemnização anual calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos 5 anos (...)".

59ª - Como refere Menezes Leitão, "Há uma dificuldade consistente no facto de o concessionário não perder uma remuneração específica em relação aos clientes, mas a ela deve ser equiparada a margem de lucro relativa à revenda dos produtos adquiridos ao concedente".

60ª - No ponto 6.6., o Venerando Tribunal da Relação começa por discorrer sobre a querela "lucro bruto vs lucro líquido", nunca suscitada nos autos pelas recorridas.

61ª - A recorrente entende que, nesta matéria, o Tribunal da Relação de Lisboa exorbitou claramente os seus poderes de cognição e pronúncia.

62ª - Com efeito, ficou provado nos autos que: "A média de lucro da A. na revenda dos produtos BB nos anos de 1999 a 2003 foi de cerca de 28%." (cfr. § 44 do Relatório).

63ª - A sentença proferida em primeira instância, não chegou a tecer qualquer comentário quanto à natureza do lucro aqui mencionado.

64ª - Esta questão é clarificada pela recorrente nas alegações do recurso que interpôs de tal sentença, apenas para efeitos de elucidação do modo como havia de ser calculada a indemnização de clientela que, efectivamente, lhe era devida.

65ª - Do mesmo modo, as recorridas nunca puseram em crise que aquele lucro fosse, efectivamente, o lucro líquido auferido pela recorrente.

66ª - Assim e salvo o devido respeito, parece à recorrente que o Venerando Tribunal da Relação se pronunciou para além do que lhe era permitido, sendo o douto Acórdão referido nulo, por via do disposto na alínea d) do n.°1 do artigo 668.°.

67ª - Devendo os Excelentíssimos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça suprir tal nulidade e, para efeitos de cálculo da indemnização peticionada, atender a uma margem de lucro de 28%, assim modificando a decisão proferida, nos termos e para os efeitos do que se acha disposto no n.°1 do artigo 731.° do Código de Processo Civil.

68ª - E caso assim não se entenda, o que não se concede, deverá considerar-se que a margem inicialmente indicada pela recorrente se reporta ao lucro líquido.

69ª - No entender daquele ilustre Tribunal, o qual contudo e salvo o devido respeito não parece oferecer fundamentação idónea para tal entendimento, a margem de 28% indicada pela recorrente "não se trata verdadeiramente de uma margem de lucro líquido, antes da margem de comercialização, correspondente ao diferencial entre o preço de venda aos clientes da A. e o preço que lhes foi facturado pelas RR.".

70ª - Para justificação de tal conclusão, o Venerando Tribunal da Relação remete, numa primeira linha, para o artigo 108.° da petição inicial o qual, recorde-se, refere o seguinte: "A margem de lucro da A. foi, nos referidos anos, de 28%, pelo que obteve a seguinte remuneração pela sua actividade distribuidora da R. (...)".

71ª - Não se entendendo como, face à redacção de tal artigo, pôde o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa concluir que foi da remuneração aí referida que "saíram as despesas atinentes ao exercício da actividade, quer em meios humanos (orgânica, promotores, vendedores, comissões, etc), quer materiais (veículos, comunicações, publicidade, promoções, etc.).

72ª - Adiante, no mesmo ponto do douto Acórdão de que se recorre, a Veneranda Relação de Lisboa faz alusão ao depoimento da testemunha António Correia Girão e aos documentos juntos na audiência de julgamento de 3.10.1997, sob fls. 712 a 719., de acordo com os quais teria ficado claro que o mencionado depoimento se reportava à margem de comercialização. Porque razão? Ficou por esclarecer…

73ª - Finalmente, o douto Acórdão recorrido remete para a resposta negativa dada ao facto 30 da Base Instrutória, onde se refere, nomeadamente, que "o lucro com a venda de produtos não pode ser dissociado de despesas (...)". Contudo, a verdade é que o ilustre Tribunal de 1a instância não chega a tomar uma posição clara quanto à classificação do lucro invocado pela recorrente, pelo que, uma vez mais e guardado o devido respeito, é substancialmente inconsistente o fundamento do Venerando Tribunal da Relação.

74ª - Assim, deverá concluir-se que a margem de lucro indicada pela recorrente, corresponde ao lucro líquido (médio) da actividade da recorrente e não ao lucro bruto de tal actividade sob pena de não fazer qualquer sentido a sua alegação.

75ª - O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.11.2006, defende que "Se o autor, para efeitos do cálculo da indemnização que peticiona, fala apenas em lucro, tem de entender-se que se refere ao lucro líquido, competindo ao réu excepcionar os custos que diminuiriam tal lucro (...) Contudo, se a autora, invocou apenas o lucro, não referindo que é o líquido, tem de se entender que é a ele que está a aludir, tendo em conta que o pedido deve ser interpretado no contexto da causa de pedir e esta está ligada ao dito conceito de "remuneração". Pelo que a decisão sobre a matéria de facto, quando fixa o montante do "lucro" da autora deve ser entendida também como se reportando ao lucro líquido." E acrescenta: competia à ré provar a inexactidão da quantia em causa. Não pode vir agora dizer, como faz, que há falta de factos. O que acontece é que não cumpriu o ónus de provar o contrário".

76ª - No caso em apreço, as recorridas não suscitaram nem provaram que o lucro a que a recorrente se referia não era o líquido, pelo que, em todo o caso, será de considerar que a margem de 28% corresponde ao lucro médio, o que equivale à sua conformação com o valor peticionado.

77ª - No douto Acórdão de 18.05.2004 proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, refere-se que "Porque a R. nada alegou que permita levar o Tribunal a considerar que o valor da indemnização resultante da aplicação do critério objectivo peca por ser excessivo, nada obsta a que, em concreto, o mesmo seja aceite, sendo determinado com base na marejem de comercialização destinada à A. e na média das vendas correspondentes aos anos de 1992 a 1996 (5 anos)." (destaque e sublinhados nossos)

78ª - Assim, ainda que o lucro indicado pela recorrente fosse o bruto, i.e., a margem de comercialização, o que não se concede e por mera cautela de patrocínio se equaciona, sempre a indemnização de clientela deveria ser calculada com base nessa margem.

79ª - Por outro lado, a jurisprudência tem vindo a admitir que, no contrato de concessão, o conceito de "remuneração" (que se indica, nomeadamente, no artigo 34.° da Lei do Contrato de Agência), tem por base o lucro bruto.

80ª - Assim, quer por conformismo por parte das recorridas quanto ao montante peticionado, quer por força do entendimento jurisprudencial quanto ao conceito de remuneração no contrato de concessão, ainda que a margem invocada pela recorrente correspondesse efectivamente ao lucro bruto, sempre a mesma deveria ser atendida para efeitos de cálculo da indemnização.

81ª - Não pode aceitar-se é que o Tribunal, invocando razões de razoabilidade e equidade, altere aquela margem de 28% para 10%!

82ª - Logrou provar-se que entre 1999 e 2003, a margem de lucro média da recorrente na revenda dos produtos era de 28%, e tendo ficado igualmente provado que a recorrente atingiu os seguintes volumes de vendas de produtos BB: 1999 -€768.149,00; 2000-€644.020,00; 2001-€680.335,00; 2002-€722.111,40; e 2003-€292.571,67.

83ª - Pelo que a média anual das remunerações (ou, melhor, da margem de lucro da recorrente) recebidas nos últimos cinco anos com a venda dos produtos objecto do contrato dos autos, para efeitos de determinação do limite máximo da indemnização de clientela a que tem direito, ascende ao montante de €176.467,40, o que se configura ser uma justa indemnização.

84ª - Contudo, no entender da Veneranda Relação de Lisboa, foram celebrados dois contratos e não apenas um.

85ª - Mesmo nesse pressuposto, a indemnização arbitrada não deveria ter sido inferior à peticionada.

86ª - O Tribunal da Relação de Lisboa, na falta de informação sobre o volume de vendas nos anos anteriores a 1999 (data em que no seu entender teria cessado o contrato celebrado entre a recorrente e a 1.a recorrida), considera para efeitos de cálculo de indemnização, num valor médio de €500.000,00.

87ª - Tomando também em linha de conta aquele valor, e atendendo à referida taxa de lucro de 28% - e não já à de 10% que de modo algum se aceita - chegamos a um valor de €140.000,00, muito superior ao indicado pelo Tribunal, de € 50.000,00.

88ª - No que respeita à 2.a ré, o Venerando Tribunal da Relação refere ter existido "um menor envolvimento da A. na promoção dos produtos, já que a redução das gamas em exclusividade desviava naturalmente uma parte da clientela para as gamas comercializadas directamente pela 2.a R. ou por outras empresas que porventura foram contratadas".

89ª - Quanto ao primeiro dos fundamentos do Tribunal da Relação reitera-se o que acima se deixou exposto no que respeita à impossibilidade de dissociação das duas recorridas e ao trabalho de angariação de c