Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: AA e BB, vieram, por apenso à execução que lhes foi movida, a eles e a outros, pela exequente Caixa Geral de Depósitos, deduzir embargos de oposição à execução, pedindo que fosse decretada a extinção da execução.

Alegam para o efeito que, em 2009, o embargante cedeu a quota que detinha na sociedade subscritora da livrança dada à execução, facto que foi dado a conhecer ao banco exequente, tendo os embargantes requerido nessa altura a sua desoneração das obrigações assumidas na qualidade de avalistas. Mais alegam que a conta caucionada foi sendo sucessivamente renovada até 2012, tendo sido surpreendidos pelo acionamento da livrança, tendo confiado que o Banco exequente não o iria fazer – tendo este agido com abuso de direito, traindo com a sua atuação e comportamento, a confiança gerada nos embargantes.

Admitida a oposição, a exequente tomou posição no sentido da sua improcedência.

Após julgamento, foi proferida sentença, nos termos da qual os embargos foram julgados procedentes, determinando-se a extinção da execução quanto aos embargantes e levantando-se as penhoras.

Na sequência de recurso de apelação da embargada/exequente Caixa Geral de Depósitos, a Relação de Lisboa, por acórdão proferido nos autos, revogou a sentença recorrida e determinou a improcedência dos embargos.

Inconformados, interpuseram os embargantes o presente recurso de revista, em cujas alegações apresentaram as seguintes conclusões:

1ª – O direito de resolução de um contrato, de qualquer contrato, constitui um direito potestativo cujo exercício depende da vontade do respectivo titular. 2ª – A possibilidade da sua discussão em juízo, resulta naturalmente da sua invocação (necessária) pelo interessado. 3ª – Concomitantemente, o exercício de qualquer contradireito que vise eliminar ou paralisar o exercício desse direito potestativo de resolução, torna-o ineficaz, consubstancia o exercício duma excepção propriamente dita ou de direito material, cuja arguição está na exclusiva disponibilidade da contraparte. 4ª – A possibilidade da discussão desta excepção em juízo, depende da sua prévia arguição, extrajudicialmente ou nos articulados da acção correspondente. 5ª – Se arguida extrajudicialmente, antes da contestação, o efeito dessa arguição fica produzido, bastando à parte nela interessada trazer tal facto ao processo, “com o que a excepção em sentido próprio ganha o tratamento das objecções”. 6ª – No caso concreto, nem extrajudicialmente nem na contestação à oposição à execução, o banco embargado, como contraparte do contrato de preenchimento da livrança dada à execução, arguiu qualquer falta de poderes de representação da sociedade subscritora da livrança e devedora principal, relativamente à representação do sócio cedente na carta em que ela lhe comunicou a resolução do pacto de preenchimento. 7ª – A questão da invocada falta de poderes representativos por parte da firma subscritora, na representação do sócio cedente, na comunicação do pacto de preenchimento, com fundamento em justa causa, constitui uma “excepção em sentido próprio”, de direito material, na exclusiva disponibilidade da contraparte desse pacto, no caso do banco embargado, a qual não podia ser conhecida oficiosamente pelo tribunal. 8ª – De facto, face à total omissão de arguição dessa excepção como fundamento da contestação à oposição à execução, o tribunal não podia dela tomar conhecimento nos termos do disposto no art. 572º, al- b), ex-vi do art. 731º do CPC. 9ª - E, em qualquer caso, o Venerando Tribunal da Relação incorreu em errada interpretação e aplicação do princípio fundamental segundo o qual “toda a defesa deve ser deduzida na contestação”, expressamente consagrado no art. 573º do CPC. 10ª - A resolução foi efectuada com fundamento no facto de o sócio avalista ter deixado de ser sócio da sociedade subscritora da livrança. O douto acórdão recorrido concluiu – e bem – que “Atenta a ocorrida cessão de quotas, nesse contexto, gerou-se o direito dos embargantes resolverem por justa causa o pacto de preenchimento”. 11ª – Prescreve o art. 436º do C. Civil que a resolução do contrato pode fazer-se mediante declaração à outra parte. Por sua vez, o art. 224º, nº 1 do C. Civil estipula que “A declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida”. 12ª – A resolução consubstancia uma declaração de vontade: mediante ela, uma das partes comunica à outra que pretende cessar a relação contratual que as unia. Daqui decorre que ao tribunal compete apenas verificar a existência dos fundamentos invocados ou da regularidade do respectivo exercício: “O direito de resolução é um direito potestativo extintivo e dependente de um fundamento. O que significa que precisa de se verificar um facto que crie esse direito – melhor, um facto ou situação a que a lei liga como consequência a constituição (o surgimento) desse direito potestativo”- Batista Machado, “Pressupostos da Resolução por incumprimento”, “Obra Dispersa, I, pags. 130/131. 13ª – Em sede de interpretação das declarações, vigora entre nós a teoria da impressão do destinatário, ínsita no art. 236º, nº 1 do C. Civil, “A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”, sendo certo que, no caso dos negócios formais “… não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.” (art. 238º, nº 1 do C. Civil). 14ª – Em causa, o teor da carta de 27/08/2009, onde a sociedade subscritora da livrança, note-se, comunicava à portadora desta que o aludido sócio já não fazia parte dos órgãos sociais da empresa desde 1/09/2009, deixando de ter todas as responsabilidades inerentes, tendo comprovado tal facto mediante a anexação à carta da cometente certidão de matrícula da qual constava o registo da cessão de quotas na respectiva Conservatória do Registo Comercial. 15ª – Perante o texto da carta, releva desde logo a sua construção: a subscritora da livrança comunica que o sócio em causa deixou de ter todas as responsabilidades inerentes, porque deixou de ser sócio. 16ª – Analisando todo o iter negocial, o facto de na carta se expressar o fundamento e os motivos, que são elementos típicos da resolução, tem que se concluir que estamos perante uma resolução convencional e não uma denúncia. 17ª – Ora, perante todos os factos dados como provados, a única conclusão possível é a de que a sociedade devedora e contraente principal do contrato de preenchimento a que os autos se reportam, agiu, inequivocamente, em representação do avalista sócio e cedente da quota cedida e que esta tinha conhecimento e tolerou essa actuação, permitindo assim que fosse criada uma situação de aparência de representação e de confiança, por parte da exequente CGD. E que assim foi demonstraram-no os factos provados à saciedade. Desde logo, nunca, mas nunca a exequente/embargada, na contestação à oposição à execução, alegou ou excepcionou esta falta de representação da sociedade devedora. Também excepcionalmente não há qualquer resposta ou carta do banco credor a questionar a falta de representação da sociedade devedora para levar a cabo tal comunicação de resolução. 18ª – “A procuração tolerada (Duldungsvollmacht) ocorre quando alguém invoca poderes de representação de outrem que, embora lhos não tenha expressamente concedido, tem conhecimento e tolera essa situação de aparência de representação de confiança, por parte de terceiros, na efectiva vigência dos invocados poderes de representação”. 19ª – “Na ordem jurídica portuguesa, a procuração tolerada tem o valor de procuração tácita quando a existência dos poderes de representação seja de concluir, com toda a probabilidade, do comportamento tolerante daquele de quem a representação é invocada. A concludência deve resultar do comportamento tolerante do representado e não do comportamento daquele que invoca a qualidade de procurador. O fundamento da procuração, neste caso, reside na autonomia privada e o comportamento tolerante do representado constitui uma declaração negocial tácita”. 20ª – Ora, no contexto de todos os factos provados, e não apenas daqueles que estão destacados nas alíneas a) a f) da pagina 37 do douto acórdão recorrido e que alicerçaram a douta decisão recorrida, é forçoso concluir que efectivamente existiu uma procuração tolerada que tem o valor de procuração tácita quanto à existência dos poderes representativos a cargo da firma subscritora da livrança. 21ª – Se cerca de um ano antes do envio da controvertida declaração de resolução já o sócio cedente tinha comunicado ao Banco portador da livrança que ia ceder a sua quota e que queria ficar desonerado de toda e qualquer obrigação cambiária contraída, como é que se pode admitir que não autorizou a firma subscritora, para mais contraparte do contrato resolvido e da qual foi seu sócio gerente, a enviar a comunicação de resolução de 27/08/2009? 22ª – Perante o ciclo normal da vida e segundo as regras da experiência da vida, perante o texto da carta em questão, alguém teria dúvidas sobre a representação efectiva (e não apenas presumida) do sócio cedente pela sociedade subscritora da livrança? Mais: de acordo com as regras da experiência da vida quem é que teve interesse em enviar uma carta com tal teor? E não é normal, corrente, ser a sociedade com quem o banco se relaciona comercialmente no dia a dia a enviar uma carta do tipo da carta em causa? 23ª – Face aos factos provados, é justo concluir-se que o pacto de preenchimento foi válida e eficazmente resolvido por carta de 27.08.2009 e recebida pelo banco embargado. 24ª – Consequentemente, tal pacto extinguiu-se de pleno direito nessa data, razão pela qual é totalmente irrelevante a denúncia pelo banco através de carta de 11.09.2012, bem assim como irrelevante todo e qualquer escrito posterior à data da comunicação de resolução. 25ª – A resolução do pacto de preenchimento através da referida carta de 27/08/20090 não causou qualquer dano ou prejuízo ao banco embargado. Isto porque, como sabemos, nessa data a sociedade executada não estava em incumprimento relativamente ao contrato de conta caucionada (N), possuía património (O), assim como os sócios (P). 26ª – Perante esta realidade e as cartas recebidas, em especial, a de 27/08/2009 (resolução) foi correcta, foi conforme a cláusula geral da boa fé ínsita no art. 762º, nº 2 do C. Civil o comportamento do banco? 27ª – Em primeiro lugar, tinha o dever jurídico, moral e ético de responder às cartas, em especial à da declaração de resolução; em simultâneo ou depois disso, três hipóteses se desenhavam: i) pedia novas garantias aos sócios que permaneceram na sociedade ou contentava-se com a manutenção das garantias por este prestadas; ii) interpelava a sociedade mutuária para proceder ao pagamento de qualquer quantia em dívida; iii) intentava a competente acção executiva. 28ª – Ora, o Banco optou deliberadamente por ignorar ou desprezar as cartas do sócio cedente, renovou a respectiva conta caucionada, pelo menos por sete meses (até à “denúncia”). Deixou decorrer mais de cinco anos sobre a declaração de resolução, “deixou andar” optando por um imobilismo total e absoluto, vendo o património da sociedade e depois dos sócios a desaparecer! Só depois disto tudo é que decidiu vir deduzir a execução. 29ª – Consequentemente, violou o disposto no art. 762º, nº 2 dp C. Civil no que concerne aos deveres laterais de conduta que sobre ele impendiam. 30ª – Face ao total e absoluto imobilismo e grosseiro descuido na tutela competente e adequada dos interesses do cliente com quem contratou, é contrário à boa fé e aos bons costumes (art. 334º do C. Civil), o exercício danoso, tardio e a más horas da acção executiva pelo Banco exequente, que, assim, pretende beneficiar de um acto ilícito por si cometido. 31ª – O douto acórdão recorrido acolhe assim, errado enquadramento jurídico da questão de facto posta à sua apreciação e errou ao não ter confirmado a douta sentença de primeira instância. Nestes termos, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido, mantendo-se a decisão da primeira instância.

Contra-alegou a embargada Caixa Geral de Depósitos, pugnando no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos, cumpre decidir:

Em face do conteúdo das conclusões das alegações dos recorrentes, enquanto delimitativas do objeto do recurso (arts. 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º e 663.º, n.º 2 do CPC), são as seguintes as questões de que cumpre conhecer:

- resolução do pacto de preenchimento; - abuso de direito.

Factualidade dada como provada pelas instâncias:

A. “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” instaurou ação executiva para pagamento da quantia de € 261.922,30. B. Constitui título executivo a livrança n.º ..., emitida em 24/05/2005, com o montante de € 257.575,28, com vencimento em 04/02/2014, subscrita pela sociedade “CC.”, avalizada por DD, EE, FF, GG, HH, II, AA e BB. C. A livrança referida em B) não foi paga na data do seu vencimento, nem em momento posterior. D. A livrança referida em B) foi entregue à exequente, em branco, para titulação de todas as responsabilidades decorrentes do contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização simples, outorgado em 02/05/2005, através do qual o Banco exequente concedeu à sociedade “CC.” um financiamento sob a forma de abertura de crédito em conta corrente até € 100.000,00. E. No contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização simples, outorgado em 02/05/2005, estipulou-se um prazo de seis meses, com início na data da perfeição do contrato, automaticamente renovado por períodos iguais e sucessivos. F. Da cláusula 22ª do mesmo contrato consta que a primeira outorgante e os avalistas “autorizam desde já a Caixa a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria Caixa, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte: a) A data de vencimento será fixada pela Caixa quando, em caso de incumprimento pelos devedores das obrigações assumidas, a Caixa decida recorrer à realização coativa do respetivo crédito; b) A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente abertura de crédito, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança; c) A Caixa poderá incluir cláusula “sem protesto” e definir o local de pagamento.” G. Por carta datada de 22/09/2008, dirigida ao gerente do balcão de Torres Vedras do Banco exequente, AA requereu “autorização a fim de ficar desonerado de toda e qualquer obrigação bancária contraída na sua relação jurídica, que possui com a firma” “CC.”, referindo que “a pretensão (…) assenta no facto de ir ceder a quota que possui na firma “CC.”. Mais requereu “que a Senhora JJ, a qual é casada com o requerente, fique também desonerada de toda e qualquer obrigação bancária que esteja subjacente à relação com a firma CC, nomeadamente a sua condição de avalista”. H. Em 23/12/2008 o embargante AA enviou ao Banco exequente um fax a solicitar uma resposta urgente à carta enviada no dia 22/09/2008. I. Em 19/03/2009 foi deliberado em Assembleia-geral pelos sócios da “CC.”, por unanimidade, autorizar a divisão de quota do sócio AA, aqui embargante, em três quotas, aprovar a cessão de quotas do sócio AA aos sócios DD, HH e FF, e aprovar a renúncia à gerência do sócio AA. J. Em 22/07/2009 foi averbada à certidão de registo comercial da sociedade “CC.” a cessão de funções de AA à gerência, por renúncia. K. Por carta datada de 27/08/2009 a sociedade “CC.” comunicou ao Banco exequente que o embargante AA já não fazia parte dos órgãos sociais da empresa desde 01/07/2009, deixando de ter todas as responsabilidades inerentes, remetendo cópia do registo da Conservatória. L. O crédito emergente do contrato referido em D. destinava-se a apoiar a “CC.” para ocorrer a necessidades temporárias de tesouraria. M. Os embargantes prestaram o seu aval porque, à data, o embargante marido era sócio da sociedade subscritora da livrança. N. À data da cessão de quotas (2009) a sociedade executada não estava em incumprimento relativamente ao contrato de conta caucionada. O. Na data da cessão de quotas, a sociedade executada tinha registado a seu favor, pelo menos, quatro veículos automóveis e alguns imóveis para revenda. P. Os sócios e gerentes da sociedade executada também possuíam património. Q. O contrato de conta caucionado foi denunciado pelo Banco exequente por carta datada de 11/09/2012. R. Em 2012 o co executado DD vendeu a terceiros um apartamento de que era proprietário na Quarteira. S. Há cerca de oito anos o co executado HH transferiu a propriedade da sua casa de morada de família para a filha. T. Em 2012 o co executado FF vendeu a um terceiro um imóvel de que era proprietário. U. O Banco exequente teve conhecimento da carta e fax referidos nas alíneas G e H. V. O Banco exequente conhecia a situação patrimonial da sociedade executada. W. Pelo menos os co executados DD e HH subsistiram, entre 2009 e 2013, dos proventos gerados pela sociedade executada (remuneração e lucros). X. O contrato referido em D. foi, em 09/08/2006, objeto de alteração contratual, tendo então sido alterada, entre outras, a cláusula referente ao montante, que passou a ser até € 200.000,00. Y. Por carta datada de 26/09/2011 os embargantes remeteram ao Banco exequente uma carta na qual solicitam «se dignem apreciar e autorizar a libertação dos nosso avales/fianças em operações de crédito (conta corrente caucionada e garantias bancárias, etc.) tituladas pela empresa CC , Lda.”.

Quanto à resolução do pacto de preenchimento:

Emerge da factualidade provada que a responsabilidade dos embargantes pelo pagamento da dívida subjacente à livrança dada à execução assenta no aval por eles nela prestado, sendo certo que tal livrança foi subscrita em branco pela sociedade (também executada) “CC.”, da qual o embargante era então sócio gerente (e que posteriormente veio a perder tal qualidade), e como garantia “de todas as responsabilidades decorrentes do contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização simples celebrado em 02.05.2005 – contrato este no âmbito do qual a sociedade subscritora e os avalistas autorizaram o banco exequente, ora embargado, a preencher a livrança quando necessário (nos termos do que se refere na al. F. dos factos provados).

Sem sequer questionar a violação do pacto de preenchimento, os avalistas ora embargantes, conforme se alcança da petição de embargos e bem se salienta no acórdão recorrido, apenas invocaram expressamente o instituto do abuso de direito, como fundamento da procedência dos embargos. Isto sendo certo que, conforme igualmente bem se refere no acórdão recorrido, a desvinculação do sócio avalista que supervenientemente perde tal qualidade pode derivar, em teoria, designadamente de resolução do pacto de preenchimento ou por força do instituto do abuso de direito.

Conforme se alcança da respectiva sentença, a 1ª instância, apreciando como questão decidenda o “abuso de direito - desvinculação do avalista em branco ao acordo de preenchimento”, acabou por julgar procedentes os embargos, com base na denúncia do aval prestado, que considerou válida e eficaz – sendo certo que, como se refere no acórdão da Relação, não obstante o thema decidendum, a 1ª instância nem sequer se chegou a debruçar sobre o abuso de direito.

Por sua vez, a Relação, tomando posição sobre o abuso de direito, considerou que a factualidade dada como provada nos autos era insuficiente para esse efeito “quer na vertente de venire contra factum proprium quer na vertente de supressio. E, para além disso, considerou que, não sendo possível a denúncia do aval prestado, os embargantes não resolveram o pacto de preenchimento junto do banco, através de uma declaração, mesmo tácita – e daí a improcedência dos embargos, com a correspondente revogação do decidido pela 1ª instância.

É desde logo contra este último entendimento que se manifestam os embargantes, ora recorrentes, que defendem que o pacto de preenchimento foi válida e eficazmente resolvido através da carta de 27.08.2009.

Relativamente a esta questão, resultou provado que “Por carta datada de 22/09/2008, dirigida ao gerente do balcão de Torres Vedras do Banco exequente, AA requereu “autorização a fim de ficar desonerado de toda e qualquer obrigação bancária contraída na sua relação jurídica, que possui com a firma” “CC.”, referindo que “a pretensão (…) assenta no facto de ir ceder a quota que possui na firma “CC.”. Mais requereu “que a Senhora JJ, a qual é casada com o requerente, fique também desonerada de toda e qualquer obrigação bancária que esteja subjacente à relação com a firma CC, nomeadamente a sua condição de avalista” (al. G. dos factos provados) e que “Em 23/12/2008 o embargante

enviou ao Banco exequente um fax a solicitar uma resposta urgente à carta enviada no dia 22/09/2008 (Al. H);

Tal declaração do avalista embargante não pode ser interpretada e valorada como declaração resolutiva do pacto de preenchimento na medida em que traduz um mero pedido de “autorização de desoneração” dirigido ao banco exequente ora recorrido – pedido esse que, de resto, foi formulado ainda antes da cedência da sua quota (que resultou de deliberação da sociedade subscritora da livrança de 19.03.2009 – a que se faz referência na al. I. dos factos provados) e apenas no pressuposto de a mesma vir a ter lugar.

Trata-se de resto de factualidade que foi de todo desconsiderada pela Relação e pelos próprios recorrentes que, conforme ressalta das conclusões do recurso e supra se refere, o que defendem é que a declaração de resolução operou por via da carta de 27.08.2009.

E efetivamente resultou provado que: “Por carta datada de 27/08/2009 a sociedade “CC.” comunicou ao Banco exequente que o embargante AA já não fazia parte dos órgãos sociais da empresa desde 01/07/2009, deixando de ter todas as responsabilidades inerentes, remetendo cópia do registo da Conservatória (al. K) e que “Por carta datada de 26/09/2011 os embargantes remeteram ao Banco exequente uma carta na qual solicitam «se dignem apreciar e autorizar a libertação dos nosso avales/fianças em operações de crédito (conta corrente caucionada e garantias bancárias, etc.) tituladas pela empresa CC , Lda.” (al. Y).

A Relação considerou todavia que, também estas comunicações, não podiam ser entendidas como declaração de resolução do pacto de preenchimento. E isto, nos seguintes termos: “Contudo, os embargantes não resolveram o pacto de preenchimento junto do banco através de uma declaração, mesmo tácita (cf. supra). Com efeito, a carta referida em e. foi remetida pela sociedade “CC.”, sociedade de que os embargantes já não eram sócios nem representantes sequer. A declaração de resolução tem de ser efetuada pelo próprio, por procurador ou por núncio. No caso, não ocorreu nenhuma das três hipóteses face à escassa matéria de facto apurada. Na verdade, o núncio transmite uma declaração consumada de outrem, recebendo um mandato especificado e imperativo – Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª Ed., p. 543. Na definição de Raul Guichard, “Sobre a distinção entre núncio e representante”, in Scientia Iuridica, T. 44, n. 256-258, p. 317, o núncio ativo transmite uma declaração da autoria de outrem, que não resulta da sua vontade, sendo, neste sentido, um mero meio de que se serve o principal. Ora, não está demonstrado – nem há que presumi-lo – que os embargantes tenham encarregue tal sociedade de efetuar tal comunicação ao banco (facto material objetivo) e, muito menos, com o intuito de assim se desvincularem do pacto de preenchimento do aval. Na carta remetida pelos embargantes ao banco, em 26.9.2011, aqueles solicitam «se dignem apreciar e autorizar a libertação dos nosso avales/fianças em operações de crédito (conta corrente caucionada e garantias bancárias, etc.) tituladas pela empresa CC , Lda.”. Embora não seja exigível às partes, quando não assistidas por advogado, a utilização de terminologia jurídica apropriada, o certo é que esta carta não expressa uma vontade unilateral dos embargantes se desvincularem - sem mais e independentemente da posição que o banco assumiria - do pacto de preenchimento mas, p