Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. - No seguimento de “Compromisso Arbitral” celebrado entre “Sociedade de Empreendimentos Turísticos AA, S.A.” e “BB - Investimentos Turísticos, S.A.”, intentou esta acção em que pediu a condenação daquela a pagar-lhe:

- a título de lucros cessantes (pela rescisão do contrato de gestão entre ambas celebrado), a remuneração de 18% sobre o lucro de gestão estimado durante o período de vigência do contrato, dada a ilicitude da sua resolução, no montante líquido de 4 788 044,17€ (correspondente a esc. 959 916 671$00);

- a título de danos emergentes, o pagamento de certas dívidas contraídas perante a BB e referentes a fornecimento de bens ou prestação de serviços por outros hotéis da cadeia, no montante global de 27.176,89€ (correspondente a Esc. 5 448 477$00);

- a título de ressarcimento pelos gravíssimos danos de imagem sofridos pela Demandante em função dos múltiplos comportamentos descritos, a condenação da AA ao pagamento de uma indemnização do montante de 32.191.753,60€ (correspondente a Esc. 6 453 867 145$00), valor dos proveitos operacionais da A. no exercício de 2000;

- juros vincendos, à taxa de 12%, a partir de 25 de Fevereiro de 2002, data da apresentação da petição inicial sobre a soma total dos pedidos de condenação, que se eleva a 37.006.974,65€ (correspondente a Esc. 7 419 232 293$00).

Pediu ainda a condenação da Demandada nas custas do processo, bem como, no termos da Cláusula 15-4 do Compromisso Arbitral, a indemnizar a Demandante pelo valor dos honorários e de todas as despesas incorridas com a demanda.

Invocou a A. o incumprimento do contrato de gestão celebrado entre as Partes em 4 de Agosto de 1997, a sua rescisão infundada pela Ré e os danos por ela causados, bem como o incumprimento de obrigações insatisfeitas após a rescisão.

A AA apresentou contestação, com reconvenção.

Como questão prévia suscitou que “CC - Sociedade de Gestão Hoteleira Lda." seja considerada como cessionária da posição contratual no Contrato de Gestão.

Impugnou todos os pedidos formulados pela BB.

Sustenta que ela e a CC cumpriram pontualmente o contrato de gestão até à resolução do mesmo com "superlativa justa causa", mas a A. veio a revelar-se incapaz de gerir, com um mínimo de eficiência, o Hotel de Porto Santo, o que pretendeu justificar com alegadas e ilegítimas intromissões da Demandada nos sistemas informáticos do Hotel, tendo apresentado uma queixa-crime contra a demandada, seus administradores e colaboradores, cuja falta de fundamento não ignorava.

Que em face da degradação da gestão do hotel - contabilidade caótica, problemas com o sistema informático, falta de colaboração da demandante - e ao ter a confirmação da apresentação apresentado uma queixa-crime, o que representava "injustificado desconchavo e afronta", procedera à resolução do contrato pela quebra de confiança entre as partes que aquela queixa, necessária e definitivamente, determinava.

Concluiu pela improcedência dos pedidos da Demandante.

O pedido reconvencional funda-se na licitude da resolução contratual justificada pela invocada má gestão levada a cabo pela BB e na quebra de confiança resultante da queixa-crime dos autos.

Para a concretização dos pedidos de condenação, com base em incumprimentos contratuais ilícitos e culposos por esta praticados, a Reconvinte confronta os resultados reais da exploração não só com os orçamentos apresentados pela BB mas também com os resultados retirados do estudo de viabilidade da “Horwath Consulting”, por este ter constituído a base negocial que as Partes assumiram ao celebrar o Contrato de Gestão.

Formula, em consequência, os seguintes os pedidos indemnizatórios:

a) 1 084 261,93€ (art. 502° da contestação) - diferença entre os resultados operacionais constantes do Estudo da Horwath quanto ao conjunto hotel e clube para o primeiro ano de actividade e os verificados realmente em 2000.

b) 2 797 095,00€ (art. 505°) - idêntica diferença em relação ao ano de 2001, da gestão da CC (correspondente a um desvio de 195%).

c) 14 742 011,75€ (art. 511°) - diferença entre os resultados operacionais constantes do estudo da Horwath (hotel + clube) para os terceiro a sexto anos subsequentes à abertura e os resultados extrapolados, a partir dos resultados reais já conhecidos, para os anos de 2002 a 2005·

d) 53.870,17€ (art. 518°) - devolução da importância das remunerações pela realização da contabilidade financeira e analítica em 1999 e 2000, dada a deficiente execução da mesma.

e) 16.870,24€ (art. 519°) - encargos financeiros incorridos pela CC pelos injustificados atrasos na cobrança de créditos sobre clientes.

f) 47.357,80€ (art. 522°) - montante de 206 notas de crédito para regularização dos créditos sobre clientes, devido a indesculpáveis erros de gestão da Demandante, no ano 2000.

g) 11.437,05€ (art. 523°) - montante de notas de crédito emitidas pela CC em 2001, em consequência de erros devidos a má gestão da BB.

h) 838,35€ - montante da não facturação de reservas canceladas (no shows) por força de má gestão da BB.

i) 926,75€ ( 527.°) - juros devidos por atrasos no pagamento à Segurança Social pela BB das contribuições devidas em Setembro, Outubro e Novembro de 2000.

j) 3.501,56€ (art. 528°) - valor imputado às estadias não pagas por pessoal do Grupo BB no Hotel (facturas à taxa zero).

k) 149.639,37€ (art. 531°) - custo estimado a pagar pela CC por irregularidades cometidas em matéria de IVA por actos imputáveis à BB por falta ou irregularidade de facturas.

l) 892,55€ (art. 533º) - diferenças no movimento diário (registado na conta n° 26888) e valor resultante de pagamento indevido a um ex-funcionário (conta n.º 26805).

m) 19.747,59€ (art. 535°) - valor estimado da publicidade à Companhia de Seguros Generali nos cartões magnéticos usados para chaves dos quartos.

Pede ainda a condenação da Demandante no custo de honorários e serviços que a Demandada e a CC tenham de suportar, designada mente advogados, economistas, auditores, engenheiros e pessoal administrativo - montante não liquidado - bem como pelos prejuízos resultantes de algum daqueles prestadores de serviços que, sendo quadros da AA ou da CC, não puderem exercer as suas funções normais dentro da organização, honorários e serviços não inferiores a 2 493 989,00€ (art. 536. °).

Para além disso, reclama da BB indemnizações à AA e à CC "pelos danos de imagem sofridos e pela quebra de resultados emergentes do presente, a liquidar em execução de sentença" (art. 537°).

Do total dos pedidos já liquidados, no total de 21 430 524,57€, as indemnizações - com excepção da peticionada no art. 536° da contestação - são devidas à CC, sendo as referidas nos arts. 536° e 537° devidas à AA e à CC.

Por isso, a CC deduziu, em separado, requerimento de intervenção principal espontânea.

Na réplica, a BB manteve a posição do articulado inicial, e contestou o pedido reconvencional, impugnando os respectivos factos.

Alegou responsabilidade solidária da AA e da CC, no caso de esta ser admitida a intervir no processo.

A intervenção processual pedida por “CC - Sociedade de Gestão Hoteleira, Lda.”, na qualidade de cessionária da posição contratual da AA no Contrato de Gestão, foi deferido, tendo-se considerado que a cessão de posição contratual se fizera sem liberação da cedente AA, devendo, por isso, entender-se que ambas as sociedades eram solidariamente responsáveis pelas obrigações que tinham contraído ou em que tivessem incorrido, nos termos do art. 101º do Código Comercial.

Instruída a causa, foi proferido o acórdão arbitral em que se decidiu:

a) Julgar parcialmente procedente o primeiro pedido formulado pela demandante a titulo de ressarcimento de lucros cessantes, condenando solidariamente as demandadas Ré e Interveniente Principal, a pagar àquela € 1.950.146,04;

b) Julgar integralmente procedentes os pedidos formulados a título de ressarcimento de danos emergentes pela Demandante, condenando solidariamente as Demandadas a pagar àquela a quantia global de € 27.176,89;

c) Julgar parcialmente procedente o terceiro pedido formulado a título de ressarcimento de danos de imagem, condenando solidariamente as Demandadas a pagar àquela a quantia de € 250.000,00;

d) Julgar procedente o pedido relativo a juros, condenando solidariamente as demandadas a pagar juros moratórios, sobre as quantias de capital constantes das três anteriores alíneas, às taxas sucessivamente em vigor fixadas nos termos do art. 102° do Cód. Comercial, desde 25.02.2002, até integral pagamento;

e) Julgar improcedentes, por não provados, todos os pedidos reconvencionais formulados pelas Demandadas contra a Demandante, absolvendo estas dos pedidos em conformidade.

O decidido foi impugnado pela Demandante, por um lado, e pelas Demandada e Interveniente, por outro, mediante recursos de apelação, tendo a Relação confirmado o acórdão arbitral, salvo quanto aos danos de imagem sofridos pela BB, que na parcial procedência do recurso de AA e CC, foram reduzidos para 100.000,00€.

Do acórdão interpuseram recurso, agora de revista, AA e CC e, subordinadamente, a Demandante BB.

As primeiras, pugnando pela licitude da resolução do contrato de gestão e consequente absolvição dos pedidos indemnizatórios deduzidos com fundamento na ilicitude declarada no acórdão impugnado, argumentaram como, mediante transcrição quase integral, se reproduz:

(…)

Por sua vez, a Autora, que logo restringiu o objecto do recurso às questões do montante das indemnizações fixadas por danos de imagem e pelos lucros cessantes, pretendendo quanto aos primeiros a reposição do valor da decisão arbitral e quanto aos últimos a elevação da mantida quantia de 1 950 146,04€ para 2 925 219,06€, invocou, no que para tanto releva, de entre o que verteu no que denominou de “conclusões”, as seguintes razões de discordância:

(…)

As Partes apresentaram recíprocas respostas, tendo a Demandada AA e a Interveniente junto Parecer Jurídico subscrito por Ilustre Professor de Direito.

2. - Como das conclusões de cada um dos recursos se extrai, as questões neles suscitadas e a apreciar são as que se enunciam.

Na revista das Rés AA e CC:

- Ilicitude ou licitude da resolução do contrato de gestão fundada em justa causa e respectivas consequências em sede indemnizatória; e

- Relevância dos danos de imagem causados à Autora BB e respectivas consequências quanto à exclusão da obrigação de indemnizar ou redução da indemnização atribuída.

Na revista da Autora BB:

- Fixação, por correspondência ao valor peticionado, do valor da indemnização por lucros cessantes decorrentes da resolução contratual; e,

- Reposição do montante da indemnização por danos de imagem fixado no acórdão arbitral.

3. - A factualidade a considerar, por definitivamente fixada na 2ª Instância, é a que segue: (…)

Mérito dos recursos.

4. - Mérito da revista das Rés AA e CC.

O objecto da revista das Demandadas vem limitado, como já dito, às questões da licitude da resolução contratual operada pela carta de 5 de Janeiro de 2001 e respectivas consequências na pretensão indemnizatória da Demandante e de ser injustificada indemnização por danos de imagem.

4. 1. - A resolução do contrato.

As Recorrentes defendem ter sido lícita a resolução do contrato em vigor com a Recorrida BB, pondo termo à sua actividade de gestora do Hotel, por ambas as ordens de razões invocadas na respectiva declaração resolutória corporizada na carta de 5 de Janeiro: - incumprimentos contratuais cuja gravidade era reveladora da incapacidade de gerir o Hotel; e, - apresentação de queixa-crime contra directores e funcionários da AA, sem procura de esclarecimento prévio ou de dar conhecimento dos factos, com quebra definitiva da confiança.

O contrato celebrado entre as Partes vem qualificado, sem manifestações de discordância, como um contrato mercantil atípico, modalidade de contrato de prestação de serviço a que serão aplicáveis as normas do mandato mercantil, dada a natureza comercial do negócio (arts. 231º e ss. C. Com.; arts. 1156º, 1157º e ss. C. Civil e 3º C. Com..

O contrato de gestão de empresa é, na verdade, um contrato atípico que PINTO MONTEIRO (“Contrato de Gestão de Empresa”, parecer, in J/STJ, III-I-6 e ss.), define como o contrato, bilateral e oneroso, através do qual uma empresa atribui poderes de gestão a uma outra empresa, a incluir na vasta gama dos contratos de prestação de serviço, que funda uma relação duradoura e de colaboração ou de cooperação entre as partes envolvidas.

À sociedade gestora compete, assim, o encargo de gerir a outra empresa no interesse e por conta do dono desta (concedente), mediante certa remuneração.

No contrato de gestão celebrado entre as Partes foi fixado o prazo inicial de duração de dez anos, a contar da data de abertura do Hotel, que ocorreu em 25 de Julho de 2000, prorrogável por períodos de três. Extinguiu-se a relação contratual, por resolução operada pela Ré AA, mediante escrito de 5 de Janeiro de 2001, ou seja, dos cento e vinte meses previstos, o contrato perdurou por apenas cinco meses.

A resolução contratual, única modalidade de extinção da relação obrigacional que no objecto do recurso importa considerar, destrói retroactivamente o vínculo estabelecido entre as partes, como se o contrato não tivesse sido celebrado, operando-se por mera declaração receptícia de um dos contraentes, com base em convenção ou no uso de uma faculdade legal. É, em princípio, equiparada à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico – arts. 432º, 433º, 434º e 436º C. Civil.

Tem, pois, a declaração resolutiva, necessariamente, de encontrar apoio em convenção das Partes (cláusula resolutiva) ou em fundamento legal que justifique a inexecução do contrato (arts. 801º e 808º C. Civil).

As Partes previram e convencionaram a possibilidade de resolução do contrato de gestão na cláusula 16ª, ao que ora releva, nos seguintes termos:

“1. Para além do previsto nos termos gerais de Direito, são fundamentos de resolução deste contrato:

a)	(…);

b)	(…);

c)	Incumprimento por qualquer dos contraentes de qualquer das obrigações decorrentes deste contrato, desde que tal incumprimento se mantenha por período superior a 30 dias, após aviso do referido incumprimento.

2. A parte que, não estando em mora, pretenda, com base nesta cláusula, rescindir o contrato, avisará inequivocamente por escrito a outra parte da sua intenção de resolver; neste caso será concedido à parte em mora um período de 60 dias para regularização das obrigações contratuais em falta, após o que, se a razão invocada se mantiver, será o contrato considerado resolvido.”

Dados os termos em que se encontra formulada a redacção da cláusula - precedida da salvaguarda da invocabilidade do regime geral da cessação do contrato por resolução -, fica desde logo bem claro, por ressalva expressa, que as Partes não pretenderam afastar, mas antes prevenir, a aplicabilidade dos fundamentos legais de resolução que eventualmente viessem a verificar-se.

4. 1. 1. - Resolução com fundamento em violações contratuais, por deficiências de gestão, denunciadas na carta de 20 de Novembro de 2000.

As Recorrentes AA e CC mantêm a posição, desde sempre defendida, de estarem demonstrados fundamentos de violação, pela BB, de obrigações directas de gestão, com gravidade suficiente para legitimar a resolução.

Mais defendem não ser necessário, no caso, aplicar o aviso admonitório estabelecido na cláusula 16ª em virtude de, na carta de 22 de Dezembro de 2000, a Recorrida ter negado a existência dos incumprimentos e desafiado as Recorrentes a porem termo ao contrato, não tendo assim o prazo admonitório função a cumprir.

O Tribunal Arbitral e a Relação responderam negativamente aquele juízo de ilicitude, declarando ainda ilícita a resolução por incumprimento das formalidades convencionadas.

Porque se entende que a apreciação desta última questão deve preceder logicamente a verificação das violações contratuais e respectiva relevância, pois que a declaração resolutiva, nessa vertente, é efectuada a coberto da cláusula 16º do contrato de gestão, como decorre da subsunção dos factos invocados à violação das cláusulas 2ª-2.2, 6ª-6.2 b), c) e d), 8ª-8.3 e 11ª-11.2, proceder-se-á a essa análise, vale dizer, à apreciação do concurso dos pressupostos formais da resolução convencional, tal como a eles se vincularam as Partes ao acordarem na cláusula resolutiva.

Nas cláusulas de resolução, como a do contrato em causa, podem as partes, em princípio – pois que, movendo-se no campo da autonomia negocial privada, há limites à liberdade de fixação dos contratos e respectivos conteúdos (art. 405º C. Civil) -, acordar sobre os pressupostos do exercício do direito, sobre os modos da sua efectivação, nomeadamente quanto aos requisitos dos incumprimentos e consequências da actuação dos contraentes.

As Recorrentes reconhecem que, na carta de 22/11/2000, não respeitaram o prazo estabelecido na cláusula 16ª do contrato, mas, como adiantado já, fundando-se a resolução na carta de 5 de Janeiro, porque a Recorrida negou os incumprimentos na carta de 22 de Dezembro, recusando implicitamente a reparação dos defeitos, o curso do prazo remanescente deixa de relevar, sendo essa posição irreversível, tanto que provocava as Recorrentes à resolução.

A questão é, assim, remetida para o regime do cumprimento defeituoso.

Uma das consequências possíveis do cumprimento defeituoso, no caso uma prestação de serviço desconforme ao devido no exacto cumprimento das obrigações emergentes do contrato de gestão do Hotel (execução defeituosa), é, entre outras – exigência de eliminação do defeito, substituição da prestação, redução da contraprestação, por exemplo -, a faculdade de o credor resolver o contrato, se verificados os pressupostos estabelecidos nos arts. 801º e 808º C. Civil.

Equiparável às situações de conversão da mora em incumprimento definitivo para efeito de resolução por perda objectiva do interesse na prestação ou pela fixação e decurso de um prazo admonitório, previstas naquele art. 808º, será aquela em que o devedor declare que não procederá ao cumprimento pontual ou exacto da prestação devida. Se o devedor afirma inequivocamente que não procederá à eliminação da desconformidade (defeito), então o credor poderá resolver o contrato independentemente de se ter estabelecido prazo admonitório, pois que, nesse caso, o incumprimento definitivo está verificado pela tomada de posição do devedor no sentido de que a prestação não realizada já não o será posteriormente.

Relativamente a este ponto tem-se acentuado, na doutrina e na jurisprudência, que a manifestação de vontade do devedor tem que ser expressa por "uma declaração absoluta e inequívoca", impondo-se «que o renitente emita uma declaração séria, categórica e que não deixe que subsistam quaisquer dúvidas sobre a sua vontade (e propósito)» de querer não cumprir, fazendo-o “de modo significativo” (cf. BRANDÃO PROENÇA, “Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral”, 91; PEDRO R. MARTINEZ, “Da Cessação do Contrato”, 139; acs., desta Secção, de 5/12/06 e 13/12/07. procs. 06A3914 e 07A2378).

Interessa, para o efeito, volvendo à matéria de facto, recordar que, pela carta de 22 de Novembro de 2000, a AA acusou a BB de incapacidade de gestão do Hotel, denunciando a ausência total de controlo financeiro, a prestação de informação financeira sistematicamente errada, a inoperacionalidade do sistema informático, a não promoção injustificada do hotel com taxa de ocupação inferior a 10% (sendo a média na ilha na época de 50%), a remoção da password que permitia o acesso remoto ao sistema do Hotel e a proibição à empregada da contabilidade de prestar informações à responsável da contabilidade da R., a recusa de prestação de informações contabilísticas, não obstante a sua simplicidade, o que tudo constituía “reiterada violação das cláusulas segunda, 2.2., sexta, 6.2., b), c) e d), oitava, 8.3, e décima­ primeira, 11.2.”, acrescentando: “Tal violação compromete a viabilidade do hotel e constitui, por isso, fundamento para a imediata resolução do contrato. Num ultimo gesto de boa vontade, têm V. Ex.as o prazo de dez dias para reparar as faltas acima descritas, sob pena de se evidenciar, em definitivo, que, afinal, V. Ex.as não têm capacidade para gerir o hotel, ou, na melhor hipótese para os vossos alegados pergaminhos, não querem fazê-lo - o que, no caso, é equivalente. Então resolveremos o contrato" (cfr. doc. nº 10, facto BM), carta a que a Autora respondeu, no mesmo dia, atribuído à Ré «total incapacidade de compreensão do que é um «Contrato de Gestão» e a relação entre o gestor e o proprietário de um hotel, queixando-se da extrema dificuldade em gerir naquelas condições, devido à sistemática subversão dos pressupostos do Contrato de Gestão e considerando serem da responsabilidade da Ré os incumprimentos que lhe são imputados, os quais refutou, ponto por ponto, com referência a cada uma das atribuídas violações das cláusulas contratuais.

Em 29 de Novembro, respondendo à carta da A,. a Ré AA considerou que a BB se “expraiava em considerações, ora falsas, ora irrelevantes (…), distorcendo, não percebendo ou fingindo não perceber, a que factos se referia a nossa invocação de cláusulas contratuais em sede de incumprimento”, reiterou e desenvolveu o conteúdo das imputações feitas na carta anterior.

Através de carta de 19 de Dezembro de 2000, a R. notificou a A. de que esta não fizera cessar as “gravíssimas situações de incumprimento assinaladas na n/ carta de 22 de Novembro (…)” e anunciou a reposição do fundo de maneio, “apesar de (a Autora) se mostrar completamente incapaz de esclarecer a questão levantada no ponto 1 da carta de 22 de Novembro (existência de vendas cuja cobrança tempestiva cobriria, de largo, todas as necessidades de tesouraria do Hotel)”.

Respondeu a A., através de carta de 22 de Dezembro de 2000, nos termos que integralmente se transcrevem:

“Acusamos a recepção da V. carta identificada em epígrafe, cujo conteúdo não se consegue descortinar.

Caso V. Ex.as considerem existir incumprimento do Contrato de Gestão, sugerimos que, em vez das vagas, abstractas e toscas considerações gerais a que vêm repetidamente recorrendo, analisem, listem e qualifiquem, objectiva e profissionalmente, os factos que fundamentem tal incumprimento.

Do mesmo modo sugerimos que, com ponderação e porventura com acompanhamento profissional adequado e especificado, procedam finalmente a uma análise exaustiva das regras jurídicas estabelecidas no Contrato em epígrafe, evitando-se deste modo a repetição das conclusões inadequadas, das consequências despropositadas e mesmo não cumpridas nos prazos prometidos, a que repetidamente V. Ex.as nos vêm habituando.

Assim sendo, o único ponto da V. missiva que parece suficientemente claro para ser esclarecido é o constante do seu último parágrafo e no que respeita ao fundo de maneio.

Cumpre a este respeito começar por relembrar V. Ex.as de que, a V. pedido, os custos de pré-abertura e os custos adicionais de abertura do hotel foram assumidos pelo fundo de maneio, quando em rigor este apenas se destinava a suportar os custos operacionais do funcionamento do hotel.

Em resultado, passou o hotel - fundos de tesouraria e suas receitas - a financiar custos que nada têm a ver com a sua operação, pelo que ao repor o fundo de maneio estavam V. Ex.as a pagar, não os custos operacionais do hotel mas antes os referidos custos de pré-abertura e custos adicionais, dos quais Esc. 48.752.561$00 já foram pagos.

Não tendo o hotel, per si, capacidade financeira para assumir tais custos, para o que, aliás, nem sequer está vocacionado, deveriam V. Ex.as ter reposto imediatamente o fundo de maneio à primeira solicitação, quer porque tal está expressamente consagrado no Contrato de Gestão, quer porque perfeitamente conscientes desta situação.

Em vez do que recorreram V. Ex.as a múltiplos pedidos de esclarecimento para atrasar e mesmo impedir a reposição do fundo de maneio, insensíveis ao facto de estarem por esta via a estrangular financeiramente a operação do Hotel BB Porto Santo e a forçar a opções dramáticas no funcionamento de uma recém aberta unidade hoteleira.

Contudo, caso queiram, sempre poderão V. Ex.as alterar agora a forma de pagamento dos custos de pré-abertura e dos custos adicionais de abertura ainda por liquidar, deixando de o fazer através do fundo de maneio e passando a assumi-los de forma autónoma.

Assim sendo e ao contrário do que V. Ex.as afirmam, a insuficiência do fundo de maneio nada têm a ver com a questão das cobranças.

Pelo contrário, as cobranças têm sido objecto do normal e adequado acompanhamento, quer por parte do hotel, quer por parte da BB, estando os pagamentos das agências e operadores a efectuar-se a um bom ritmo, tendo até ao presente momento já sido cobrado Esc. 147.772.404$00 e estando em fase de pagamento Esc.26.070542$00.

Em resumo, volvidos 4 meses da abertura ao público feita nas condições em que o foi, agravada com as reclamações, os problemas informáticos verificados e a V. sistemática ingerência na gestão, é ainda assim extraordinariamente positivo, em termos turísticos e hoteleiros, constatar que o hotel está rapidamente a estabilizar o seu funcionamento, quando os resultados de uma recém aberto hotel não aparecem nem podem aparecer imediatamente.

Isto quando a BB continua a aguardar uma tomada de posição da V. Parte quanto à manutenção ou não do Contrato de Gestão com base no prazo de dez dias por V. estabelecido na carta de 22.11.00 e já há muito ultrapassado.

Aliás, não conseguimos descortinar a razão pela qual V. Ex.as, depois de reiteradamente terem alegado perda de confiança na BB, não concretizam definitivamente o que pretendem fazer, mantendo, quiçá propositadamente, um ambiente de indefinição, quer em termos da relação com a BB, quer quanto ao próprio desenvolvimento de todo o complexo turístico, dificultando ainda mais, se tal for possível, o plano comercial do empreendimento”.

Através de carta de 5 de Janeiro de 2001, a sociedade R. comunicou à A. que resolvera o contrato de gestão invocando como fundamentos: i) "total ausência de controle financeiro, que teve como consequência que das vendas de Agosto de 2000, no montante de 167.410.000$00, estivessem por cobrar, em 22 de Novembro, cerca de esc. 155.000.000$00; ii) não comunicação de qualquer justificação para a circunstância de facultar às signatárias (Recorrentes) informação financeira errada e tardia, induzindo a empresa R. a fazer declarações erradas em sede de IVA; iii) falta de justificação para o facto de a taxa de ocupação do Hotel, considerado o número de quartos, ser entre três e cinco vezes inferior à dos restantes hotéis de Porto Santo; iv) falta total de justificação para o caos organizativo e funcional revelado pelas informações referidas no ponto 3 da carta (das RR.) de 22 de Novembro; v) falta de justificação para a inoperacionalidade do sistema informático.

Isto posto, importa, então, saber se, como sustentam as Recorrentes-rés, na carta de 22 de Dezembro, cujo conteúdo se transcreveu, a Recorrida-A. “negou, peremptoriamente, a existência de tais incumprimentos” (os que lhe haviam sido imputados na carta de 22/11, depois novamente invocados, na totalidade, na carta resolutiva de 5 de Janeiro).

Ora, ao menos a nosso ver, a resposta a tal questão não pode ser afirmativa.

Com efeito, não só o texto da carta não contém qualquer declaração nesse sentido, quer directa e expressa, quer inequivocamente dedutível de outras manifestações de vontade nele vertidos, como, apontando até em sentido contrário, o conteúdo do escrito, inserido no desenvolvimento da sequência epistolar que a matéria de facto reflecte, apontam para não ser esse o sentido da vontade da BB.

Assim, não podendo arredar-se que, satisfatoriamente ou não, através da carta-resposta de 22/11, a A. dera já justificações para os incumprimentos que lhe eram imputados, acusada, pela carta de 19/12, de não ser capaz de esclarecer o estado das cobranças no valor de 155.000 contos, na carta em causa, a A. questionou que, caso a R. considerasse existir incumprimento do Contrato de Gestão, deveria listar e qualificar objectivamente os factos que o fundamentem, esclareceu a sua posição sobre a relação entre o fundo de maneio, sua reposição, e cobranças, informando, quanto a estas, que estavam a decorrer em bom ritmo, estando cobrados esc. 147 772 404$00 e esc. 26 070 542$00 em fase de pagamento, encontrando-se o hotel rapidamente a estabilizar o seu funcionamento.

Deste modo, não se encontra, na postura assumida pela BB no contexto da troca de correspondência entre as Partes, uma conduta subsumível à recusa da prestação devida, nomeadamente assente em manifestação séria e categórica da vontade de não querer cumprir.

Consequentemente, afastado o fundamento típico da recusa de cumprimento, invocado como legitimador da dispensa de respeito pelo prazo admonitório previsto na cláusula 16º.2, impunha-se às Rés o respeito pelo livremente convencionado e vertido em tal cláusula, prazo admonitório que, como admitem, não cumpriram.

Logo, conclui-se, tal como se afirmou já na douta decisão arbitral, que, independentemente de terem ou não existido as violações denunciadas pela AA e de as mesmas serem imputáveis a culpa da BB - incumprimentos cuja existência as Instâncias também não reconheceram -, a concessão de um prazo de 10 dias para eliminar ou corrigir as situações de incumprimento viola o estabelecido nas cláusulas 16.1.c e 16.2.<