Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Por apenso à execução movida pelo Banco Fonsecas e Burnay S.A, contra seu marido A, deduziu B, embargos de executada de mulher casada, alegando, no petitório, que seu marido avalizou as duas livranças, objecto de execução, num acto de puro favor e sem o conhecimento nem consentimento dela embargante, não havendo benefício para o casal, mas, apenas para a subscritora "Lirpese"; a dívida foi, pelo contrário, contraída em prejuízo do casal, havendo lugar à moratória por não provada a comercialidade daquela.

Pediu a restituição dos bens penhorados que indica e dos quais alega ter a posse pública pacífica e continua.

Após audição das testemunhas foram recebidos os embargos e citado o banco para os contestar, o que este fez impugnando o pedido e pedindo a improcedência daqueles.

Seguiu o processo seus trâmites normais e, a final foi proferida sentença que julgou improcedentes os embargos, recorrendo a embargante, mas sem êxito, pois a Relação de Coimbra confirmou o decidido na primeira instância.

Pede revista a embargante que, ao alegar, formula as seguintes conclusões:

1 - Nos termos do Artigo 13 do Código Comercial o executado, marido da recorrente não era comerciante. Era gerente de uma sociedade anónima;

2 - O financiamento feito pelo Banco recorrido à sociedade foi titulado por duas livranças avalizadas pelo executado;

3 - O aval é um acto formalmente comercial;

4 - A recorrente (não requerente) só teve conhecimento dos factos quando foi citada para requerer a separação de bens nos termos do Artigo 825 n. 2 do Código de Processo Civil;

5 - Defendeu a posse dos bens penhorados através dos embargos de terceiro de mulher casada;

6 - Para que se verifique a exclusão do direito de embargar de terceiro, por parte do cônjuge não responsável pela dívida, não basta que o exequente tenha pedido a sua citação para requerer a separação da meação dos bens; é necessário, também que não haja lugar à moratória legal prevista no Artigo 1696 n. 1 do Código Civil (cfr. Artigo 1038, n. 2, alínea c) do Código de Processo Civil);

7 - Nas execuções fundadas em títulos de crédito, o pagamento das dívidas comerciais de qualquer dos cônjuges que tiver de ser feita pela meação do devedor nos bens comuns do casal só está livre da moratória legal ao abrigo do disposto no Artigo n. 10 do Código Comercial, se estiver provada a comercialidade substancial da dívida exequenda (Assento S.T.J. n.4/78 de 13 de Abril);

8 - É ao exequente que incumbe demonstrar a comercialidade substancial da dívida exequenda;

9 - Os embargos de terceiro, pela sua própria ratio (meio de defesa perante a execução), não são um meio processual adequado para o exequente/credor provar a comercialidade substancial da dívida exequenda;

10 - Na hipótese de se admitir que o credor possa fazer no processo de embargos a prova da comercialidade substancial da dívida exequenda tratando-se de execução fundada no aval prestado a favor do(a) subscritor(a) do título, a comercialidade que importa demonstrar refere-se à relação subjacente à prestação do aval e não à relação subjacente à obrigação avalizada.

Devem ser julgados procedentes os embargos e levantada a penhora dos bens efectuada.

Contra-alegou o embargado que defende o não provimento do recurso.

Corridos os vistos cumpre decidir.

Foram dados como provados pelas instâncias os seguintes factos:

1 - O exequente Banco Fonsecas e Burnay, no exercício do seu comércio bancário, concedeu um financiamento à executada, mediante a subscrição de duas livranças;

2 - E accionou agora, em sede executiva, o avalista Resende Ramos porquanto não foram elas pagas (satisfeitas), nem no vencimento, nem depois;

3 - A subscritora LIRPESE - Sociedade Industrial de Resinas, S.A, beneficiária dos financiamentos, exerce actos de comércio.

4 - A embargante é casada com o dito avalista, no regime de comunhão geral de bens desde 22 de Julho de 1956;

5 - Penhorados bens imóveis, a ora embargante foi citada em 8 de Abril de 1991, para efeitos do previsto no Artigo 825 do Código de Processo Civil;

6 - Os montantes das livranças foram utilizados na actividade comercial da subscritora, de que o executado avalista era accionista maioritário e Presidente do Conselho de Administração:

7 - Actuava ele na empresa, como único e verdadeiro proprietário dela, figurando perante o banco exequente como principal responsável pela Lirpese;

8 - Durante 12 anos, sempre o banco exigiu o seu aval para outros financiamentos;

9 - Dos financiamentos a que se reportam as livranças ajuizadas resultou enriquecimento da posição societária do avalista valorizando as acções e possibilitando a distribuição de lucros;

De toda essa actividade o avalista executado auferia proventos destinados à mantença do seu casal; e, ao apor a sua firma no lugar de avalista, intentava colher benefícios para si e seu agregado familiar. (Os factos de 1 a 5 estão especificados e os restantes resultaram das respostas aos quesitos).

No essencial, as questões suscitadas pela recorrente são duas: saber se a dívida exequenda é substancialmente comercial, e se é possível discutir, em embargos de terceiro, a comercialidade substancial da dívida exequenda.

Em relação a segunda questão, confrontam-se duas correntes: uma que entende que os embargos de terceiro não são o meio processual próprio para o exequente alegar e provar a comercialidade substancial da dívida exequenda, devendo aquele propor acção declarativa contra os cônjuges para os convencer da referida comercialidade substancial, só depois propondo a execução; outra que defende que, com base em títulos de crédito, existe uma primeira aparência de comercialidade substancial que permite propor, desde logo, a execução contra o cônjuge que subscreveu ou avalizou os títulos de crédito, podendo, na devida oportunidade, indicar-se à penhora bens comuns do casal pedindo-se, ao mesmo tempo, se faça a citação do outro cônjuge para requerer a separação de bens.

Se, efectivamente, o exequente pede a penhora de bens comuns do casal, em execução instaurada contra um dos cônjuges, e se o tribunal, depois de analisar, com os elementos de que dispõe o título executivo infere que não há lugar à moratória prevista no 1 do Artigo 1696 do Código Civil, não se antolhe razão válida e legal para que não ordene a penhora em bens comuns.

O cônjuge é citado para requerer a separação mas, em vez de tal faculdade usar, pode deduzir embargos de terceiro, se entender que há lugar a moratória e que, por isso, não deviam penhorar-se bens comuns do casal.

Os seus legítimos interesses ficam pois, salvaguardados.

Não se entende bem, é que a embargante tenha deduzido embargos de terceiro e defenda que o banco exequente nos mesmos não possa alegar factos tendentes a demonstrar que não há lugar a moratória e que podia indicar a penhora bens comuns do casal, nomeadamente por se verificar a hipótese contemplada no Artigo 10 do Código Comercial.

Então, deduzidos que foram os embargos, o exequente não pode impugnar os factos alegados pelo embargante e demonstrar que a comercialidade substancial da dívida, indiciada pelo título executivo, existente de facto?

Há pois que assentar por lógico, que, penhorados bens comuns do casal e deduzindo o cônjuge, não devedor, embargos de terceiro, pode o exequente fazer prova de que não lugar a moratória, nomeadamente, por a dívida exequenda ser substancialmente comercial.

Na hipótese dos autos, está especificado, por tal constar da execução, que as livranças subscritas pela "Lirpese," consubstanciavam um financiamento feito àquela pelo banco exequente e que aquela sociedade exerce actos de comércio.

Não havia pois motivo, para não ordenar a penhora requerida pelo exequente.

No que respeita à primeira questão levantada pela recorrente - substancialmente comercial da dívida exequenda - um primeiro ponto há a esclarecer, qual é o de saber, (visto que a responsabilidade do executado, marido da embargante advém dos avales por ele prestados), se a comercialidade relevante para efeitos do disposto no Artigo 10 do Código Comercial é a da obrigação subjacente ao aval, ou à obrigação cambiária.

Entendemos que tal comercialidade relevante é a da obrigação subjacente à obrigação cambiária, como, aliás, hoje é entendimento maioritário.

De facto, resulta do disposto no Artigo 32 da Lei Uniforme de Leis e Livranças, que a responsabilidade do avalista é solidária da do avalizado, mas, também, que quando pagar o que por este é devido, fica a ocupar, na cadeia cambiaria a posição daquele a quem tinha pago e, por isso, investido nos mesmos direitos de que o mesmo fosse titular.

A questão, aliás, foi resolvida pelo Assento de 13 de Abril de 1978 ao estabelecer que, nas execuções fundadas em título de crédito, o pagamento das dívidas comerciais que tiver de ser feito pela meação do devedor nos bens comuns do casal, só está livre da moratória legal se estiver provada a comercialidade da dívida exequenda.

É pois, face à obrigação subjacente à obrigação cartular do avalizado, de onde emerge a dívida exequenda, que se há-de aferir da aplicabilidade do disposto no Artigo 10 do Código Comercial, quanto ao avalista.

Além das duas questões atrás referidas e apreciadas, alega, ainda, a recorrente que o executado seu marido não era comerciante mas administrador de uma sociedade anónima, que o aval é um formalmente comercial e que é ao exequente que incumbe demonstrar a comercialidade substancial da dívida.

De facto, está apenas, provado que o executado era, apenas, administrador de uma sociedade anónima.

Ora a doutrina mais seguida sempre foi no sentido de não considerar os membros dos órgãos de administração das sociedades comerciais como comerciantes, pois que eles praticam actos de comércio, não em nome próprio e por sua conta, mas sim em nome e por conta da sociedade que gerem e representam.

Quanto ao aval, obrigação de garantia da obrigação do avalizado, dúvida não há que é um acto formalmente comercial, podendo ser ou não, também, materialmente comercial.

No que respeita ao onús de provar a comercialidade substancial da dívida, não se vê a razão pela qual a recorrente levantou tal questão e estamos de acordo que tal ónus é do exequente.

O facto de perante a prova da simples primeira aparência, o tribunal ter, a requerimento do exequente, ordenado a penhora de bens comuns do casal, tal não significa que, deduzidos embargos de terceiro pelo cônjuge do executado, não tenha de ser feita a prova da comercialidade substancial da dívida.

Com efeito os embargos de terceiro, tendo o cariz de processo próprio, são de oposição ao alcance da acção executiva, de defesa perante a acção do exequente.

A oposição do cônjuge consistirá em provar a sua qualidade, que é terceiro e que com a penhora foi atingida, ofendida, a sua posse de bens próprios ou comuns.

O embargado que indicou bens comuns à penhora, terá de alegar e provar que não há lugar a moratória por a dívida exequenda ser substancialmente comercial.

Nem seria razoável que tivesse de ser o cônjuge embargante a provar o contrário, pois que, como cônjuge do obrigado cambiário, pode ser estranho à situação que deu origem à emissão do título e, por isso, dificilmente poderá dispor de elementos a esse respeito.

Aliás, sendo a comercialidade substancial do acto de onde emerge a dívida, pressuposto do afastamento da moratória estabelecida no Artigo 1696, n. 1 do Código Civil, não pode deixar de ser sobre o exequente que, nos termos do n. 1 do artigo 342 do mesmo Código, recai o ónus da respectiva prova.

No caso dos autos assim sucedeu, visto que todos os factos alegados pelo exequente embargado foram quesitados logrando ele fazer a prova dos mesmos.

Tais factos provados, nomeadamente que a subscritora das livranças exerce actos de comércio, que mediante a subscrição o banco concedeu um financiamento à "Lirpese" e que os montantes das livranças foram utilizados na actividade comercial da subscritora, demonstram à evidência que a obrigação subjacente àqueles títulos de crédito é de natureza substancialmente comercial pelo que é aplicável o Artigo 10 do Código Comercial, não havendo lugar à moratória.

Por outro lado, o próprio aval prestado pelo executado, cônjuge da embargante, face ao Artigo 2 do Código Comercial e Artigo 406, alínea f) do Código das Sociedades Comerciais e tendo em atenção os factos que se provaram é um acto não, apenas, formal mas substancialmente comercial.

Os embargos tinham pois que improceder visto estar provada a natureza substancialmente comercial da obrigação subjacente às livranças bem como do próprio aval.

Pelo exposto nega-se revista, confirmando-se o decidido no Acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 15 de Março de 1994.

Silva Caldas,

Cura Mariano,

Correia da Silva.

Decisões impugnadas:

Sentença de 6 de Maio de 1992, do Tribunal de Aveiro;

Acórdão de 18 de Maio de 1993 da Relação de Coimbra.