Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I -

"AA" intentou, no Tribunal Judicial de Sesimbra, acção ordinária contra BB e mulher, CC; Empresa-A, e

Empresa-B pedindo que:

a)	Seja executado o direito o seu direito de crédito nos imóveis da R. Empresa-B, ordenando-se o cancelamento dos registos sobre tais imóveis a favor desta R.;

b)	Sejam cancelados todos os registos existentes sobre os mencionados imóveis que se encontrem em oposição com o seu direito de crédito;

c)	Subsidiariamente, que os RR. BB e mulher e R. Empresa-A sejam solidariamente condenados no pagamento de 42.570.000$00, sendo 33.000.000$00 referente a capital e o restante a juros vencidos, com juros desde 25/05/99, à taxa de 12%, até efectivo e integral pagamento.

Em suma, alegou que

- Emprestou ao R. BB 33.000.000$00 no interesse da R. Empresa-A, importância destinada a pagar parte do preço de um contrato de locação financeira celebrado entre esta R. e Empresa-C;

- A R. mulher interveio no negócio na qualidade de representante da R. Empresa-A;

- A dívida foi contraída no exercício do comércio, sendo que os dois 1ºs RR. estão casados no regime de comunhão geral de bens;

- A R. Empresa-B veio substituir-se à R. Empresa-A, mediante a cessão da posição contratual;

- Na mesma escritura a Empresa-D, vendeu à Empresa-B, pelo preço de 34.428.000$00 as fracções sobre que incidia o contrato de leasing;

- Os sócios da 4ª R. (sendo familiares dos 1º e 2º RR.) tinham conhecimento que o 1º R. havia contraído para consigo a dívida relativa ao empréstimo que lhe concedeu e que aquele não conseguia pagar-lhe tal dívida, além de que, para além das quotas de que os 1º e 2º RR. eram titulares na 3ª R. e dos prédios que esta última possuísse, os 1º e 2º RR. não possuem quaisquer outros bens capazes de satisfazer o seu crédito;

- Tendo conhecimento de tais factos, os 1º e 2º RR. (representando a 3ª R.) e os sócios da 4ª R. acordaram em celebrar a escritura pública referida com o intuito de retirar do património da 3ª R. os prédios ali referidos e, consequentemente, de tornar impossível a satisfação do seu crédito, agindo de má fé.

Os 1º e 2º RR. contestaram, pedindo a improcedência da acção, negando o empréstimo e a má fé invocada pelo A..

A 4ª R. também contestou, por via de excepção e de impugnação, pedindo, igualmente, a improcedência da acção.

O A. replicou.

Em sede de saneador, foram julgadas improcedentes as excepções arguidas pela 4ª R., o que motivou agravo desta.

A acção prosseguiu para julgamento.

E o Juiz de Círculo de Almada julgou-a parcialmente procedente e, consequentemente, os RR. BB e mulher e Empresa-A foram condenados a pagarem, de forma solidária, ao A. o correspondente ao montante objecto de empréstimo e juros, e o R. BB foi ainda condenado como litigante de má fé.

Ou seja, o Tribunal de 1ª Instância julgou procedente o pedido subsidiário.

Com esta decisão, não se conformaram os RR. BB e mulher que apelaram para o Tribunal da Relação de Lisboa, pedindo a sua revogação, mas sem êxito.

Ainda irresignados, estes mesmos RR. recorreram para este Supremo Tribunal, pedindo a anulação do acórdão impugnado ou, subsidiariamente, a sua absolvição.

Concluíram a sua minuta da seguinte forma:

- Uma das questões suscitadas pelos Recorrentes (v. conclusões 34 a e 35 da apelação) foi a da obscuridade e falta de prova para a resposta dada pelo Tribunal da Relação ao contido na alínea n) da base instrutória.

- Como resulta da análise da factualidade contida na base instrutória em momento algum se alegou matéria donde pudesse resultar que o R. marido era comerciante ou que o dito empréstimo fora contraído no exercício do comércio.

- A resposta é por isso conclusiva, encerrando, aliás, um conceito de direito, exercício do comércio, sem que o exercício dessa actividade pelo R. marido se possa retirar da factualidade dada como provada nos presentes autos.

- Igualmente nas 34ª e 35ª conclusões do recurso de apelação apresentado, os RR. e Apelantes invocam a obscuridade e mesmo a falta de prova documental e testemunhal para a resposta dada pela lª Instância à al. l) da base instrutória.

- Na realidade, o Tribunal da Relação de Lisboa não se pronuncia sobre a necessidade de ampliação da matéria de facto, por forma a que se apurasse qual o "negócio" a que aludia a resposta da al. C da base instrutória, afirmando que se tratou de matéria não alegada, mas a resposta, essa permanece obscura, porquanto, o negócio foi alegado, sem que se saiba em que consistiu.

- Outra das questões suscitadas pelos Recorrentes em sede de recurso de Apelação foi a de saber se a sentença recorrida viola os arts. 364.°, n° l, 1142° e 1143° do CC ao considerar provada a celebração de um contrato de mútuo de valor de 33.0000.000$00 (€ 164.603,31) com base num escrito particular.

- Ora, da leitura do acórdão recorrido repara-se que em parte alguma é feita qualquer referência ao art. 364° do CC, pelo que resulta à saciedade que esta decisão judicial padece de uma nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da al. d), do n° l, do art. 668° do CPC

- O acórdão recorrido declara a nulidade do contrato de mútuo, condenando os RR. BB e CC a pagarem ao A. a quantia de € 164.603,31 (correspondente a 33.000.000$00), acrescida de juros de mora à taxa legal, a contar de 2001.11.02, data da citação. Todavia, o A. nunca pediu para que o Tribunal declarasse a nulidade do contrato.

- Por outro lado, para que o Tribunal da Relação de Lisboa pudesse aferir da verificação de uma causa de nulidade teria de constar da factualidade dada como provada qual a forma do contrato, o que não acontece.

- Retirar da confissão extrajudicial de um dos RR. que o contrato de mútuo não foi celebrado por escritura pública é estar a ficcionar com a realidade. Ainda mais quando nenhuma das partes veio alegar que não podia apresentar a escritura pública por que o contrato não revestiu essa forma.

- Para se poder concluir que o contrato de mútuo não foi celebrado por escritura pública teria de se verificar uma das seguintes hipóteses:

1ª - O A. invocou que a forma do contrato de mútuo não tinha sido a escritura pública;

2ª - Na fase de condensação, o juiz da 1ª instância reparou que o autor não tinha junto a escritura pública e, ao abrigo do art. 508º, nº 2, in fine, do CPC, ordenou-lhe que juntasse aos autos tal documento;

3ª - Da base instrutória consta um quesito atinente a aferir qual a forma a que obedeceu a celebração do contrato de mútuo.

Ora nenhuma destas hipóteses se verificou, pelo que existe uma impossibilidade física de se poder concluir que o contrato de mútuo não foi celebrado por escritura pública.

- Em síntese, não se pode confundir os documentos necessários a validade do acto jurídico e os documentos necessários à prova do acto jurídico.

- Deste modo, o acórdão recorrido padece de uma nulidade por conhecer uma questão de que não podia conhecer, nos termos da segunda parte, da al. d), do n° l, do art. 668º do CPC

- Não tendo o acórdão recorrido conhecimento de factos suficientes para se pronunciar sobre a questão da nulidade por violação das regras de forma, não podia conhecer da questão da nulidade que não foi alegada por nenhuma das partes, pois todas elas sabiam que tal contrato de mútuo nunca foi celebrado.

- Deste modo, o acórdão recorrido padece de uma nulidade por condenação em objecto diverso do pedido, nos termos da al. e) do nº 1 do art. 668º do CPC.

- O acórdão recorrido alicerça a sua decisão, que inclusive altera a decisão da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância, na nulidade do contrato de mútuo por não ter sido reduzido a escritura pública.

- Para poder concluir por essa solução legal caberia sempre constar da matéria de facto provada qual a forma pela qual foi celebrado o contrato de mútuo. Ora, tal factualidade não consta da matéria de facto provada, aliás, nem consta da base instrutória nem dos factos assentes.

- Assim, com o devido respeito, o acórdão ficciona factos para alicerçar a solução de direito que emite! Por outras palavras, não especifica factos essenciais para que possa concluir por aquela solução de direito, pelo que padece de uma nulidade por não especificação de fundamentos de facto que justifiquem a decisão, nos termos da al. b), do n° l, do art. 668° do CPC

- O Tribunal da Relação de Lisboa alterou a decisão da 1ª Instância decretando a nulidade do mútuo celebrado entre o A. e o R. marido, e declarando a comunicabilidade da dívida contraída pelo R. marido à R. mulher por a mesma ter sido contraída no "exercício do comércio", nos termos da al. d) do art.° 1691° do CC.

- Teve, certamente, por base a resposta dada pela 1ª Instância na al. n) da base instrutória: "n) A dívida contraída pelo 1° R., foi-o no exercício do comércio, sendo ainda o 1° R. e a 2ª R casados no regime de comunhão geral de bens" - resposta ao artigo 7° da base instrutória.

- Tal resposta além de meramente conclusiva, encerra um conceito de direito - o exercício do comércio -, sem que de qualquer da factualidade constante da base instrutória se possa concluir esse exercício do comércio pelo R. marido, sob pena de ser violada a já citada al. d) do art.° 1691° do CC.

- Como resulta do artigo 1142° do CC, o contrato de mútuo é um contrato real quoad constitutionem, pois «a relação contratual só se constitui após a entrega da coisa». Portanto, «antes da entrega [da coisa emprestada] o contrato não está perfeito: pode haver apenas uma promessa de depósito ou de empréstimo».

- Daqui decorre que os elementos essenciais do contrato de mútuo, para que possa estar completamente celebrado, são a entrega da coisa (fungível) mutuada e a declaração de que o mutuário se obriga a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade.

- Estes elementos essenciais do contrato têm necessariamente de ser reduzidos a escrito, mais concretamente, tratando-se de mútuo no valor superior a € 20.000 têm de constar de escritura pública (art. 1143.° do CC).

- A causa de pedir alegada pelo A. consiste num contrato de mútuo de valor superior a € 20.000, logo nos termos do art. 1143° do CC teria necessariamente de ter sido reduzido a escritura pública. A escritura pública é um documento autêntico (art. 363°, n° 2, do CC.

- Assim, nos termos do art. 364°, nº 1, do CC, a prova da celebração do contrato, designadamente que a quantia mutuada foi entregue, tem necessariamente de ser produzida mediante escritura pública ou por outro meio de prova que seja de força probatória superior.

- A força probatória da escritura pública - documento autêntico - é, de harmonia com o disposto no artigo 371°, nº1, do CC, de prova plena.

- Enquanto a confissão extrajudicial em documento particular, feita à parte contrária, tem também força probatória plena, ou seja, não tem uma força probatória superior relativamente à escritura pública.

- Deste modo, por força do artigo 364°, n° l, conjugado com os arts. 371°, nº 1, e 358° do CC, o único meio de prova susceptível de provar a celebração de um contrato de mútuo de valor superior a € 20.000 é a escritura pública, não chegando a mera confissão.

- Conclui-se, portanto, que o acórdão do Tribunal a quo viola as normas contidas no art. 364°, nº 1, conjugado com os artigos 371°, nº 1, e 358° do CC ao considerar como suficiente a mera confissão para fazer prova da celebração de um contrato de mútuo de valor superior a € 20.000.

- É de notar que certamente é passível de se recorrer à prova testemunhal e, inclusive, à confissão para provar que um determinado contrato foi celebrado, mas que é nulo por violar as regras relativas à forma.

- Todavia, não obstante a nulidade ser de conhecimento oficioso, a factualidade de o negócio de mútuo ter sido celebrado oralmente ou por escrito particular teria sempre de ser invocado pelo A., o que não acontece.

- Para que o Tribunal da Relação de Lisboa pudesse aferir da verificação de uma causa de nulidade teria de constar da factualidade dada como provada qual a forma do contrato, o que não acontece.

- Retirar da confissão extrajudicial de um dos RR. que o contrato de mútuo não foi celebrado por escritura pública é estar a ficcionar a realidade. Ainda mais quando nenhuma das partes veio alegar que não podia apresentar a escritura pública porque o contrato não revestiu essa forma.

- Para se poder concluir que o contrato de mútuo não foi celebrado por escritura pública teria de se verificar uma das seguintes hipóteses:

1 - O Autor invocou que a forma do contrato de mútuo não tinha sido escritura pública;

2) na fase da condensação, o juiz da 1ª instância reparou que o A. não tinha junto a escritura pública e, ao abrigo do artigo 508°, n° 2, in fine, do CPC ordenou-lhe que juntasse aos autos tal documento;

3) da base instrutória constar um quesito atinente a aferir qual a forma a que obedeceu a celebração do mútuo.

- Ora, nenhuma destas hipóteses se verificou, pelo que existe uma impossibilidade física de se poder concluir que o contrato de mútuo não foi celebrado por escritura pública.

- Em síntese, não se pode confundir os documentos necessários à validade do acto jurídico e os documentos necessários à prova do acto jurídica.

- Pelo que o contrato de mútuo ao ter de ser celebrado por escritura pública, esta última consiste num documento ad substantiam pelo que fica excluída a sua substituição por qualquer outro meio de prova (mesmo por confissão), ou por outro documento que não seja de força probatória superior (cfr.art.364º n° 1 do CC.

- Concluindo-se que cometeu-se na sentença recorrida, desta sorte, um erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa por ocorrer violação do art. 364°, n° l, do CC, que fixa a prova necessária para provar a celebração de um contrato de mútuo superior a 200.000$00, devendo-se, por força do disposto no art. 646°, n° 4, do CPC ter-se por não escrito o facto ínsito no art. 1° da base instrutória e, consequentemente, como não provada a celebração de um empréstimo entre o A. e o 1º R., da quantia de 33.000.000$00.

O recorrido, por sua vez, defendeu a manutenção do acórdão censurado.

II -

As instâncias fixaram os seguintes factos:

- O contrato de locação financeira celebrado entre a R. "Empresa-A" e "Empresa-C" teve por objecto os seguintes bens imóveis:

Fracção autónoma designada por letra "A", correspondente ao r/c;

Fracção autónoma designada por letra "B", correspondente ao r/c;

Ambas fazem parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito em Aldeia do Castelo, lote 33-C, freguesia de Santiago, concelho de Sesimbra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o nº 228 da dita freguesia, inscrito na matriz sob o art. 1722.

- No referido contrato, a R. "Empresa-A" figura como locatária e os l°s RR. como fiadores.

- A "Empresa-C", em 16.03.99, já se denominava "Empresa-D, ".

- No dia 01.09.99, a R. "Empresa-B" veio substituir a R." Empresa-A", mediante cessão da posição contratual, no contrato de locação financeira celebrado com o "Empresa-D".

- A referida cessão da posição contratual foi celebrada pelo preço de l $00.

- Tendo a R. "Empresa-B" assumido "o pagamento das responsabilidades vencidas e não pagas liquidadas pela cedente".

- Nessa mesma escritura pública, de 01 de Setembro de 1999, o "Empresa-D", vendeu à R. Empresa-B, pelo preço de 34.428.000$00, as fracções autónomas sobre as quais incidia o referido leasing.

- Mediante documento intitulado Acordo Privado - Declaração de Dívida e Responsabilidade Mútua, o R. BB reconheceu que o A. lhe emprestou a quantia de 33.000.000$00, tendo aquele R. entregue dois cheques ao A., no valor de 22.000.000$00 e 11.000.000$00.

- Os referidos cheques só deveriam ser apresentados ao Banco a partir de 25/05/99.

- Em meados de 1999, o R. BB deslocou-se ao escritório do A. invocando que estava a passar dificuldades e que não poderia pagar a quantia em dívida, o que motivou posteriormente a carta que o A. lhe enviou em 13.01.2000.

- Nessa carta, o A. refere a urgência que tem em ver a questão do empréstimo solucionada, pelo que solicita uma reunião com o R. BB para o mês de Janeiro nesse sentido.

- A dívida em causa foi contraída pelo R. BB no interesse da R. Empresa-A, por se destinar a pagar parte do negócio que tinha por objecto o estabelecimento a funcionar nos imóveis referidos.

- A R. CC interveio no negócio Empresa-A/Empresa-C, na qualidade de representante da Empresa-A.

- A dívida contraída pelo R. BB, foi-o no exercício do comércio, sendo ainda os primeiros RR. casados no regime de comunhão geral de bens.

- Os únicos sócios da R. Empresa-B, DD e EE, são familiares dos 1ºs RR.

- A R. Empresa-A, a partir de certa altura, ficou em grandes dificuldades económicas que a impediam de continuar a pagar as rendas devidas à "Empresa-D" pelos imóveis tomados de locação.

- A discoteca "2002" sofreu diversas fiscalizações que obrigaram a sucessivas paragens no seu funcionamento.

- Para não continuarem a acumular dívidas junto do "Empresa-D" e de fornecedores, os primeiros RR. tiveram de ceder a posição contratual da R. "Empresa-A" no contrato de leasing a um terceiro interessado, que foi a Empresa-B.

- À data da cessão da posição contratual no leasing, faltaria "cumprir" cerca de cinco anos de contrato e de pagar as respectivas rendas.

- Por pagar encontrava-se mais de metade das rendas previstas dado que, para além do tempo de contrato que restava, desde 01.09.99 (data da cessão da posição contratual) até 25.05.2004 (data em que findaria), ainda havia rendas em atraso.

- Razão pela qual, tendo a R. Empresa-B adquirido a propriedade dos imóveis sub iudice à Empresa-D, teve de desembolsar a quantia de 34.428.000$00, a título de preço.

III -

Quid iuris?

Dos vários pedidos formulados pelo A., apenas foi julgado procedente o subsidiário.

Por mor da sua procedência, os 1º, 2º 3º RR. foram condenados a pagarem ao A. a importância correspondente ao capital de 33.000.000$00 e juros vencidos desde a citação.

O acórdão recorrido, depois de julgar improcedente toda a argumentação usada pelos recorrentes e relativa à apreciação da matéria de facto, debruçou-se sobre o problema do mútuo.

E fê-lo - há que dizê-lo por amor à verdade - com toda a clareza e precisão.

De tal modo a decisão está precisa, concisa e justa que seria caso para, aqui e agora, usar dos poderes que o art. 713º, nº 5, ex vi art. 726º CPC, nos confere e, sem mais, confirmar pura e simplesmente o julgado.

Não iremos, no entanto, por aí.

Entendemos útil focar os pontos que os recorrentes insistem no presente recurso como tendo sido mal julgados.

A nossa preocupação é a de demonstrar, de uma vez por todas, a sem razão que assiste aos recorrentes.

A 1ª nota que entendemos dever deixar retratada diz respeito ao número exagerado das conclusões dos recorrentes (40).

A este respeito, já o Tribunal da Relação de Lisboa tinha feito menção do excessivo número de conclusões então apresentadas, nada menos do que 51.

Bom seria que os recorrentes tivessem respeitado o que, a este respeito, prescreve o nº 1 do art. 690º do CPC:

"O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão".

E o nº 4 do mesmo artigo estabelece que quando as conclusões sejam complexas, o relator deve convidar o recorrente a sintetizá-las, sob pena de rejeição do recurso.

Segundo Alberto dos Reis, o ónus de concluir fica satisfeito pela indicação resumida dos fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da sentença ou do despacho (vide Código de Processo Civil anotado, Volume V, pág. 359).

Para Rodrigues Bastos, as conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento.

E sublinha:

"Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos, pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões por que devem ser decididas em determinado sentido, é claro que o que fique aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente" (in Notas ao Código de Processo Civil, 3º, pág. 299).

De acordo com as alterações introduzidas pela Reforma de 1995 no art. 690º, o vício da complexidade das conclusões, a par da deficiência ou obscuridade, passou a ser relevante, podendo mesmo conduzir, quando não sanado, ao não conhecimento do recurso.

Claro que o Relator podia mui bem ter feito apelo à regra no nº 4 do art. 690º e convidar os recorrentes a sintetizar as respectivas conclusões.

Não o fez, dando, deste modo, prevalência à celeridade processual em detrimento da observância de razões puramente formais.

Fica, de qualquer modo, o registo da complexidade das conclusões apresentadas que, para além do que fica dito, não deixa de representar um falta de colaboração entre as partes e o julgador, ideia tão cara ao legislador hodierno (vide, sobre este ponto concreto, José Lebre de Freitas, in Introdução ao Processo Civil, pág. 149 e ss.).

Adiante, pois.

Ainda como nota prévia, importa dizer, como, aliás, é bem salientado pelo recorrido, que as conclusões 34ª a 38ª são uma simples reprodução das conclusões 9ª a 12ª: vistas bem as coisas, os recorrentes apenas apresentaram 35 conclusões!

1º - Da alegada falta de pronúncia sobre a necessidade de ampliação da matéria de facto.

No acórdão impugnado ficou escrito a este propósito:

"Nas conclusões 38ª a 51ª, o apelante sustenta, em síntese, que a ter existido um contrato em que em causa esteja a quantia de 33.000.000$00, não foi um contrato de mútuo, mas de trespasse.

...

A existência de um trespasse - apenas alegado no recurso - é uma questão nova, que não foi invocada nos articulados, não constando destes os factos que agora se pretende aditar à base instrutória.

Do princípio dispositivo que rege o nosso direito processual civil decorre que cabe às partes alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções, só podendo o juiz fundar a decisão nos factos alegados pelas partes (...). O Réu, na contestação, tinha o ónus de alegar todos os factos constitutivos das excepções que podia opor ao Autor. Se não o fez oportunamente, não pode ora suprir essa omissão".

Ou seja, o Tribunal da Relação de Lisboa pronunciou-se - e bem - pela não necessidade de ampliação da matéria de facto.

Não houve, portanto, ao contrário do que defendem os recorrentes, omissão de pronúncia.

Dissemos que a Relação julgou bem tal questão.

E mantemos.

Se este STJ entendesse que havia necessidade de ampliar a matéria de facto, tinha poderes para isso, como decorre do nº 2 do art. 729 do CPC.

Mas não é o caso:

A matéria de facto apurada pelas instâncias, tendo em devida conta o que foi alegado pelas partes, é suficiente para determinar a sorte da lide.

Improcede, dest’arte, o contido nas cinco primeiras conclusões.

2ª - Da invocada omissão de pronúncia e da alegada não especificação dos factos.

A nulidade por omissão de pronúncia só tem lugar quando o juiz deixe de pronunciar sobre questão que devia tomar conhecimento.

Como faz notar Alberto dos Reis, uma coisa é deixar de conhecer de questão que devia conhecer, outra é deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte (obra citada, Volume V, pág. 143).

Insurgem-se os recorrentes contra o facto de o acórdão da Relação de Lisboa ter omitido pronúncia sobre a aplicação do art. 364º, nº 1 do CC.

Mas sem razão.

O que está (estava) em causa era saber se existiu ou não um contrato de mútuo entre o A. e o 1º R. e a Relação respondeu de forma afirmativa.

Não se ignora que o mútuo exige forma se superior a 20000 € (art. 1143º do CC), sob pena de nulidade (à data em que o empréstimo ocorreu, exigia a lei escritura pública para que fossem válidos os mútuos de valor superior a 3.000.000$00 - ut redacção dada pelo D.-L. 190/85, de 24 de Junho).

Mas, se a falta de forma gera a nulidade do contrato, tão-pouco se pode dizer que não há forma de provar um mútuo despido do formalismo legal.

Esta ideia está perfeitamente desenhada no acórdão censurado:

"A inobservância da forma torna nulo o contrato, art. 220º do Cód. Civil.

Mas isso não significa que um contrato de mútuo, de valor superior a 200.000$00 à data dos factos só possa provar-se por documento autêntico. Os elementos constitutivos do contrato podem ser provados por qualquer meio de prova."

O Tribunal da Relação deu como provado a existência de um contrato de mútuo nulo por falta de forma.

Despropositado falar aqui na doutrina do art. 364º citado.

O nº 1 deste preceito prescreve o seguinte:

"Quando a lei exigir, como forma de declaração negocial documento autêntico, autenticado ou particular, não pode ser substituído por outro meio de prova ou qualquer documento que não seja de força probatória superior."

Em anotação a este comando legal, Pires de Lima e Antunes Varela alertam para a regra do regime de que "os documentos escritos, autênticos, autenticados ou particulares, são exigidos como formalidades ad substanciam" e daí o princípio da nulidade consagrado no art. 220º.

E, acrescentam: "Só quando a lei se refira, ..., claramente à prova do negócio, é que é aplicável o regime o nº 2 deste artigo" (in Código Civil Anotado, Volume I - 4ª edição -, pág. 32).

Id est, "se, porém resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório".

No 1º caso estamos perante uma formalidade ad substantiam; no 2º em face de uma formalidade ad probationem.

Os termos da distinção entre estes dois tipos de formalidades ficaram claramente explicados por Manuel de Andrade:

"As primeiras, também chamadas substanciais, são as exigidas sob pena de nulidade do negócio. Sem elas não é válido o negócio. A sua falta é irremediável. São, em suma, absolutamente insubstituíveis por qualquer outro género de prova.

As segundas, também chamadas probatórias, são as impostas, e não de modo absoluto, apenas para prova do negócio. Sem elas o negócio não é propriamente nulo; só que a sua prova será mais custosa de obter. São, portanto, formalidades cuja falta pode ser suprida por outros meios mais difíceis de conseguir." (in Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, pág. 145).

Ainda sobre este ponto concreto, é bastante elucidativo o que diz Ewald Horster:

"Também não estamos em face de uma nulidade, por força do art. 220º, mas perante uma questão de prova, quando um documento for legalmente exigido e a seu respeito resultar claramente da lei que é exigido apenas para efeitos de prova da declaração (art. 364º, nº 1, 1ª parte). Esta «forma ad probationem» não tem na Parte geral relevância prática, uma vez que a lei considera aqui a exigência de forma como pressuposto de validade da declaração (art. 219º)." (in A Parte Geral do Código Civil Português - Teoria Geral do Direito Civil -, pág. 528).

Ficou provado que o A. entregou, a título de empréstimo, ao R. a importância de 33.000.000$00, só que a concretização deste negócio não obedeceu aos requisitos de forma que a lei exige; daí a sua nulidade por força do estatuído no art. 220º do CC.

Mas, daí não resulta, não pode resultar, que nada se tenha passado entre um e outro: houve a entrega do dinheiro que, por força da nulidade do contrato (cfr. art. 289º, nº 1 do CC), terá de ser restituído.

Isto mesmo reconheceu este STJ, em acórdão de 10 de Dezembro de 1985:

I - O mútuo é, pela sua natureza, um contrato real, no sentido de que se completa pela entrega (empréstimo) da coisa.

II - O mútuo que não obedeça à forma legalmente prescrita é nulo.

III - A declaração de nulidade tem como efeito o dever de restituição de tudo o que tiver sido prestado.

Em anotação a este aresto, Antunes Varela explica o fundamento deste regime de nulidade do mútuo por falta de forma:

"Pretendeu-se, ..., com a ameaça do espectro da nulidade do negócio e a consequente inutilização do acordo alcançado pelas partes, conseguir que os contraentes, logo que a operação atinge determinados valores, tratem de documentá-la por meio de escrito particular, até certo montante, ou por escritura pública, a partir de valor mais elevado.

A ratio legis deste preceito - ... - poderia levar o intérprete a considerar que a lei não admitia, ..., o recurso a essa espécie de prova para convencer o tribunal da entrega das quantias superiores às indicadas no artigo 1143º do Código Civil, tendo em vista a simples restituição do objecto da prestação efectuada, ao abrigo da nulidade do contrato.

...

E fácil foi de verificar que nem por isso a exigência de certa forma externa para o contrato de mútuo que exceda determinados valores, sob pena de nulidade do negócio, perdeu a sua eficácia.

Mesmo com a possibilidade reconhecida ao mutuante de reaver a soma por ele realmente entregue à contraparte (...), quando o contrato não obedeça à forma externa prescrita na lei, a verdade é que o espectro da nulidade, que reduz o corpo vivo do contrato (...) ao esqueleto da restituição recíproca de tudo quanto foi prestado, não deixa de constituir estímulo mais ou menos poderoso à obs