Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- Relatório:

1-1- No Tribunal Judicial de Penafiel, AA, residente na Rua .............., ..., .....-...., Gondomar, propõe a presente acção com processo ordinário contra Brisa, Auto-estradas de Portugal, SA, com sede na Quinta da .........., Edifício........, ......-599, São Domingos de Rana, Cascais, pedindo a condenação desta a pagar-lhes a quantia global de € 32.872,30 (ou pelo menos € 9.122,30 € atento o pedido de paralisação subsidiário), a título de indemnização e compensação pelos danos sofridos pela A. em consequência directa do acidente de viação, acrescida de juros vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.

Fundamenta este pedido, em síntese, alegando que no dia 21/12/2002, por volta das 23.50 horas, na auto-estrada A4, ao Km 45,575, na via de trânsito da esquerda, ocorreu um acidente que envolveu o veículo automóvel de matrícula ..-..-.., de marca Volkswagen Golf, sua propriedade e conduzido por BB seu filho e uma raposa, sendo que o acidente ocorreu devido ao facto de uma raposa ter invadido a faixa de rodagem da A4, no sentido Amarante – Porto, ao Km 45,570 em razão da rede de protecção existente no local não estar totalmente vedada, apresentado uma abertura no local do acidente. O súbito e imprevisto atravessamento do animal na faixa de rodagem levou a que o condutor do OG atropelasse a raposa sem sequer ter tido tempo para esboçar uma travagem, tendo originado o despiste do OG, seguindo-se o embate do mesmo nas guardas de segurança da berma direita da A4 e ulterior colisão no separador central da auto-estrada, acabando a viatura por se imobilizar na via de trânsito central da A4, ao quilómetro 45,475, sentido Amarante-Porto. Em consequência do acidente o OG sofreu estragos diversos, cuja reparação demanda a quantia de 6.122,30 Euros, ascendendo então o seu valor comercial a 20.000 € e sofrendo uma desvalorização de 10% do seu valor comercial. Por via do acidente a A. esteve privada da sua viatura de 21/12/2002 até Maio de 2004, altura em que a vendeu. Durante esse período de tempo a A. recorreu a transportes de terceiros ou próprios alternativos, suportando os respectivos custos, os quais ascendem a 50,00 € diários. A reparação do OG demandava 60 dias.

A R. contestou impugnando parte da matéria alegada e alegando efectuar inspecções periódicas da rede de vedação da auto-estrada e consertar imediatamente qualquer anomalia que detecte. Que na data do acidente não era de prever que a rede estivesse danificada tanto mais que na última inspecção realizada, ocorrida pouco tempo antes do acidente acontecer, a vedação estava em bom estado. Procede cuidadosamente à verificação amiúde da vedação e numa apreciação da normalidade das coisas, naquela data, a vedação estaria intacta, pelo que só o facto da mesma ter sido vandalizada determinou que se encontrasse rompida no dia do acidente, pelo que não houve qualquer culpa sua na eclosão do acidente.

Concluiu pedindo a improcedência da acção com a sua absolvição do pedido.

Requereu a intervenção acessória da Companhia de Seguros Fidelidade, S.A., com sede no Largo do ......., ........, Lisboa, alegando em síntese, ter celebrado com a chamada um contrato de seguro mediante o qual transferiu para aquela, até ao montante de 748.200 €, responsabilidade civil que, de conformidade com a lei, lhe possa ser exigida por prejuízos causados a terceiros na qualidade de concessionária da exploração e manutenção das auto-estradas, pelo que, em caso de condenação lhe assistirá direito de regresso contra a chamada.

Requereu igualmente a intervenção principal da mesma Seguradora, mas por despacho judicial de 1-3-2006 foi tal pedido de intervenção indeferido.

Na réplica a A. respondeu às intervenções requeridas pela R. Brisa e manteve, de essencial, a posição assumida na p.i.

Foi admitida a intervenção acessória da Companhia de Seguros ---------, S.A. e citada para contestar, em síntese, impugnou, por desconhecimento, a matéria alegada pela A. e concluiu pela improcedência da acção

O processo seguiu os seus regulares termos com a elaboração do despacho saneador, após o que se fixaram os factos assentes e a base instrutória, se procedeu à audiência de discussão e julgamento, se respondeu à matéria de facto controvertida e se proferiu a sentença.

Nesta julgou-se a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou-se a R. Brisa a pagar à A. a quantia de 6.122,30 €, a título de indemnização correspondente ao custo da reparação do OG, acrescida de juros de mora, à taxa de 4% ao ano, desde 16/12/2005 até integral e efectivo pagamento e na indemnização a liquidar em execução de sentença correspondente à quantia despendida pela A. na obtenção de viatura de substituição do OG no período de 21/12/2002 até 01/05/2004.

No mais absolveu-se a R. do restante pedido.

Não se conformando com esta decisão, dela recorreram a A. e a R. de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, tendo-se aí, por acórdão de 19-12-2007, julgado parcialmente procedentes os recursos e, em consequência, revogou-se em parte a sentença recorrida, julgando-se a acção parcialmente procedente condenando-se a R. Brisa a pagar à A. a quantia de 6.122,30 € acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até integral e efectivo pagamento.

No mais absolveu-se a R. do restante pedido.

1-2- Não se conformando com este acórdão, dele recorreram a A. e a R., esta subordinadamente, para este Supremo Tribunal, recursos que foram admitidos como revista e com efeito devolutivo.

A recorrente A. alegou, tendo dessas alegações retirado as seguintes conclusões:

1ª- É o item da paralisação que é objecto e fundamento do presente recurso.

2ª- O tribunal não fez adequada interpretação do conceito de paralisação e suas repercussões da esfera jurídica do lesado enquanto, por si só, indemnizável.

3ª- Errou o tribunal ao considerar para efeitos de indemnização por privação/paralisação apenas o período necessário à reparação.

4ª- É à R. que incumbia reparar (mandar reparar) o veículo da A. sendo certo que a A. reclamou da R., por escrito, tal reparação.

5ª- Pretensão que a R. não acedeu, não ordenando a reparação, nem fornecendo à A. qualquer veículo de substituição.

6ª- O prejuízo resultante da privação da viatura trata-se de dano que a A. não teria sofrido não fosse o acidente dos autos.

7ª- A A., por culpa exclusiva da R., esteve mais de 16 meses sem poder utilizar a sua viatura.

8ª- A reconstituição in natura no caso da privação de veículo, pode (e deve) ser assegurada pela entrega, por parte do obrigado de indemnizar, de um veículo com as características do veículo paralisado.

9ª- Se tal não ocorrer, como no caso não ocorreu, então em aplicação da regra da teoria da diferença consagrada no art. 566º do C.Civil, o dano constituído pela privação de uso, deverá ser reparado através da fixação de indemnização em dinheiro.

10ª- E pelo tempo efectivo da privação e não o correspondente apenas ao período necessário da reparação.

11ª- Que no caso deveria ter como referência o período de paralisação provado, à razão diária do valor de um aluguer provado.

12ª- Face à matéria dada como provada e recorrendo à equidade poderia condenar a R. no pedido formulado quanto à indemnização por paralisação (495 dias x 50,00/dia = 24,750,€).

13ª- Violou a sentença recorrida, por erro de interpretação, os arts. 342º, 496º, 562º, 564º e 566º do C.Civil.

A recorrente subordinada R. também alegou, tendo dessas alegações retirado as seguintes conclusões:

1ª- A concessão de obras públicas consiste em o Estado, ou outra pessoa de direito público legalmente autorizada, transferir para uma empresa particular o poder de executar certos trabalhos, com capitais desta e a seu risco, mediante o privilégio de exploração exclusiva, durante um período determinado, dos imóveis construídos ou das instalações feitas. O concessionário recebe no acto de concessão a faculdade de cobrar taxas dos utentes das coisas que produzir e limitar-se-á a assegurar a conservação dos bens e a mantê-los em estado de poderem ser utilizados pelos particulares, mediante o pagamento por estes de uma taxa.

2ª- A taxa pode ser definida, alternativamente, como a quantia coactivamente paga pela utilização individualizada de bens semi-públicos, ou como o preço autoritariamente fixado de tal utilização.

3ª- Sinalagma quer dizer algo como «pacto» ou «contrato», com alusão directa, precisamente ao carácter presente nos preços (lato sensu) de direito privado, estes estabelecidos no domínio da «autonomia da vontade» que, em via de princípio, determina o objecto das obrigações voluntárias e lhes modela o conteúdo quando se trata de negócios jurídicos bilaterais, ou contratos, mas ausentes de taxas, por estas serem nascidas ope legis e não ex voluntate e, muito menos, de conteúdo modelado secundum voluntatem

4ª- É fácil no caso das taxas de portagem e considerando o equilíbrio financeiro da concessão, verificar como aquelas são fixadas por regras ditadas unilateralmente pelo concedente (Bases XIV a XVI da concessão). Não há na fixação das taxas liberdade contratual alguma por parte dos utilizadores.

5ª- O IVA não constitui receita da Brisa (da concessão), mas do Estado. O Estado pode alterar o valor da respectiva taxa - aumentou-o de 17% para 19% pela Lei nº 16-A de 31 de Maio. Por outro lado, o Estado é interessado na fixação da base de incidência da sua receita de IVA. As Bases XIV a XVI mostram que a recorrente não tem liberdade de fixação das taxas de portagem. Nem de conceder isenções (XIX,4)

6ª- A taxa de portagem é paga por veículo independentemente do número de pessoas que nele viajam. A taxa é a mesma quer viaje uma só pessoa no veículo quer viajem mais. Com estas não haveria qualquer contrato. A taxa por veículo não aumenta se neste viajarem mais pessoas para lá do condutor, Todavia também perante essas outras pessoas a recorrente é igualmente responsável

7ª- Não faz parte do conteúdo ou do objecto do dever da ré que em nenhum momento o piso possa estar molhado, ou a água gele, ou nele caia óleo, ou uma pedra, ou grades de cerveja ou um pneu. Não integra o objecto desse dever que, num momento, sem que se saiba como, um cão ou gato ou raposa não apareça na via. No objecto do seu dever não existe semelhante obrigação que pudesse findar quer a ilicitude da sua conduta quer uma presunção de culpa pela sua verificação. Tendo surgido esses factos, que são ou podem ser instantâneos, haverá então que averiguar se houve da recorrente negligência na sua remoção. Mas a não verificação deles não integra originariamente o dever da recorrente para com os utentes pois isso constituiria a estatuição originária de um dever impossível de cumprir e sabe-se que não poderia considerar-se válida tal estatuição originária de dever impossível de cumprir.

8ª- Inexistindo no objecto do dever da concessionária tal irresponsabilidade originária não lhe poderá ser atribuída uma conduta ilícita nem uma presunção de culpa pelo surgimento de tais factos. Só através da demonstração de culpa por omissão subsequente à sua verificação poderá a recorrente vir a ser responsabilizada. Mas isso revela a ausência dum dever originário de impedir a ocorrência da verificação desses factos que lhe pudesse ser imputado a título de ilicitude ou de presunção de culpa por ocorrência dessa verificação.

9ª- Inexistindo tal dever originário estamos fora do campo da responsabilidade contratual pois que esta pressupõe a pré-existência da obrigação violada. A modalidade de responsabilidade civil da concessionária terá de ser definida perante tais condicionalismos, sendo eles então impeditivos de que ela possa ser a responsabilidade contratual por impossibilidade de os integrar no dever originário que a lei lhe determina.

10ª- A possibilidade de surgimento de uma raposa numa auto-estrada é urna possibilidade real, que os condutores devem considerar, pela qual a concessionária pode ser ou não ser responsável, mas sem que haja motivo para a presumir culpada. Estabelecer aqui uma presunção de culpa corresponderia a impor sobre a concessionária um dever de impossível realização, por não poder controlar actos praticados por terceiros nem ser possível vedar ou vigiar incessantemente durante as 24 horas todos os acessos e saídas. Este dever não faz parte do conteúdo do seu dever de assegurar a circulação em boas condições de segurança. Nem este seria válido se fizesse por ser impossível ou incomportável, da sua não realização não podendo decorrer qualquer ilicitude nem presunção de culpa.

11ª- O utente não pode razoável mente contar que o piso não possa estar escorregadio, não possa cair um objecto na via ou nela não possa inopinadamente surgir um cão ou uma raposa. Tais garantias não fazem parte do conteúdo do dever da recorrente em termos de se lhe imputar urna conduta ilícita e culpa presumida.

12ª- Ocorreram já acidentes na auto-estrada quando árvores a esta pertencentes tombaram na via; e também quando de obras na via. Nestes casos poderão determinar-se situações de danos causados pela coisa, cuja solução passe pela aplicação do disposto no art. 493º n°1 do Código Civil.

13ª- Não constitui dever da recorrente, por impossível de cumprir, o de impedir que uma raposa entre por um dos milhares ramais de acesso (e de saída) da auto-estrada sempre abertos. Os condutores têm o dever de prever essa eventualidade e por isso se lhes impõe a obrigação de respeitar as normas de conduta estabelecidas no Código da Estrada.

14ª- A recorrente é obrigada a assegurar aos utentes auxílio sanitário e mecânico e a circulação permanentemente em boas condições de segurança e comodidade, devendo vigiá-las (Bases XXXVI e XXXVII). Este dever, porém, não tem fonte contratual, existe independentemente da constituição de qualquer relação obrigacional entre a Brisa e aquele que paga a taxa de portagem, mantém-se nos troços dela isentos e também a favor de utentes pessoalmente isentos de taxa de portagem e de todos os passageiros das viaturas. Esse dever tem antes a sua fonte em “ legal destinada a proteger interesses alheios (art. 483°, n°1 do C.Civil) e cuja violação é portanto apreciada no âmbito da responsabilidade civil extraobrigacional.

15ª- A função atribuída pela lei à vedação é a de delimitar a zona da auto-estrada e da concessão, fixar o limite donde se conta a zona non aedificandi e impedir a utilização por particulares dessa zona da auto-estrada que constitui o domínio público, que a vedação delimita. Se a finalidade de vedação fosse a de impedir a entrada de animais a sua concepção seria diferente e a sua colocação mais próxima da plataforma. A vedação tem assim por finalidade legal reservar e proteger o domínio público, delimitar a zona da auto-estrada e da concessão e fixar o limite da zona non aedificandi. Servindo para delimitar a zona non aedificandi a vedação tem de seguir o traçado que segue e não outro mais cómodo, económico ou eficaz, se tivesse por objectivo evitar a entrada de animais nas faixas de rodagem.

16ª- A entrada e a saída de veículos na auto-estrada tem de estar (e está) permanentemente franqueada. Por onde entram ou por onde saem os veículos pode entrar uma raposa. Tal entrada só poderia evitar-se mantendo um guarda em permanência, 24 horas por dia em cada ramo da auto-estrada. Isso implicaria organizar um trabalho, por cada ponto envolvendo várias pessoas, por turnos, diurnos e nocturnos e criar instalações para a presença de guarda (armado), dia e noite e em situações de mau tempo, em cada ramo de entrada e em cada ramo de saída. Porventura não poderia estar apenas um guarda, pois carecia de naturais ausências momentâneas e lá se introduziria a raposa. Este dever não pode considerar-se incluído nos deveres da concessionária.

17ª- Um choque em cadeia, uma bátega muito forte, a queda, na faixa de rodagem, de objectos transportados, o surgimento instantâneo de uma raposa, a perda de óleo por um veículo, tudo sem qualquer possibilidade de intervenção da concessionária constituem, ademais, acontecimentos inevitáveis — casos de força maior — naturais ou decorrentes de acções humanas, por cujas consequências só a demonstração de incúria da recorrente na sua remoção a fará incorrer em ilicitude e culpa.

18ª- A circulação em auto-estrada pauta-se pelos princípios do padrão elevado e da igualdade rodoviária.

19ª- Em especial quanto à igualdade rodoviária em todos os troços (concluídos pela Brisa ou pelo Estado e com portagem ou sem ela) e para todos os utentes (topos de gama, veículos antigos, automóveis particulares ou autoridades isentas de portagem) vigoram as mesmas regras de circulação e operam as mesmas responsabilidades, por exigência legal e de ordem pública.

20ª- Não é possível construir um contrato inominado por pagamento de portagens: não há liberdade de celebração nem de estipulação, não há concorrência de declarações (v.g. o passageiro vai a dormir) e ele implicaria a quebra da igualdade rodoviária; além disso não se aplica qualquer regime contratual (a recusa de pagamento da portagem não isenta a Brisa dos seus deveres).

21ª- O regime do artigo 493°/1, do Código Civil, só opera perante danos causados pelo imóvel não no imóvel.

22ª- O contrato com protecção de terceiros não é necessário no direito português; além disso, ele assenta em prestações compartilhadas pela parte e pelo terceiro (vg.: arrendamento) que, de todo, aqui não ocorrem e dá azo, quando opere, a uma responsabilidade mais próxima da delitual (a “terceira via”).

23ª- A solução justa permite fazer apelo à segunda modalidade de responsabilidade aquiliana: a que decorre da violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios - 483°/1 do Código Civil.

24ª- A disposição é constituída pelas normas das bases da concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei nº 294/97, de 24 de Outubro, que tutelam os utentes.

25ª- Compete ao interessado provar o incumprimento dessas normas, a razoável conexão entre esse incumprimento e o dano verificado e isso em circunstâncias que permitam o juízo de culpa.

Sobre a Lei n°24/2007, de 18 de Julho

26ª- As obrigações de segurança e a circulação em boas condições de segurança não são a mesma coisa; aquelas, realizadas através da vigilância, são o meio de realização desta. É sempre admitida a prova do cumprimento das obrigações de segurança quando a circulação em boas condições de segurança não está assegurada. Em caso de força maior não há presunção de incumprimento.

27ª- Obrigações de segurança e condições de segurança não são a mesma coisa, sendo estas alcançadas ou proporcionadas por meio daquelas e consistindo as obrigações de segurança em assegurar a vigilância.

28ª- A Brisa está obrigada a assegurar permanentemente a circulação em boas condições de segurança, obrigação que realiza através do cumprimento das obrigações de segurança consistentes em assegurar a vigilância das condições de segurança.

29ª- A Lei nº 24/2007 ou não pode alterar o contrato (e então não vale) ou, se pode, alterou a Base XXXVI - 2 e hoje a Brisa, face à presença objectiva de cão ou objecto ou obstáculo não carece, para se isentar, de provar caso de força maior. Isentar-se-á se provar que cumpriu as obrigações de segurança.

30ª- É fora de qualquer sentido dizer-se que uma vez que lá está o cão ou objecto a Brisa, só por isso não cumpriu, quando precisamente a lei admite que prove que cumpriu.

31ª- Nesta medida, sendo certo que estabeleceu o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança a Lei afastou, excluiu ou impediu aquela tese extrema de que não basta provar que tinha cumprido as suas obrigações, tendo de provar também um caso de força maior.

32ª- Jamais poderá dizer-se que se lá está o objecto ou obstáculo então não cumpriu porque, precisamente, é em tal situação que a Lei admite provar que cumpriu.

33ª- Nos casos - que são, afinal, quase todos - do excesso de velocidade, a questão resolve-se através da prova da culpa do lesado.

34ª- A Lei nº 24/2007 não é interpretativa pois não pode haver lei interpretativa duma cláusula contratual. Não constitui interpretação autêntica nem tem efeito retroactivo e é inconstitucional.

35ª- O preceito sobre a responsabilidade por acidentes em auto-estradas vem atingir processos em discussão judicial: atinge a separação de poderes e viola regras básicas do Estado de Direito, fixado logo no artigo 20º da Constituição

36ª- Além disso, esse mesmo preceito vem fixar urna presunção de incumprimento contrária as regras do processo equitativo, violando o artigo 20°, 14º da Constituição.

37ª- Finalmente: o preceito em causa conduz a uma imputação objectiva de danos, sem limite máximo e atingindo situações já constituídas: é expropriativo e desarmónico, violando os artigos 62°/1 e 13°/1, sempre da Constituição.

O caso dos autos

38ª- A alínea G) dos factos da sentença não é matéria de facto, não é facto, mas juízo de valor, conclusão. A colisão ficou, sim, a dever-se a condução irregular em infracção ao Código da Estrada - circulação injustificada pela via mais à esquerda das 3 vias da faixa de rodagem.

39ª- O caso terá de ser julgado considerando livres as vias direita e central, como alegado na p.i. e mantido na resposta: o sinistro ocorreu na via da esquerda das 3 vias e não tinha ocorrido se o veículo circulasse na via da direita.

40ª- Uma viatura que circulasse paralelamente a esta (portanto à mesma velocidade na via mais à direita não podia embater na raposa. Este facto é irrecusável, inegável, é notório, insusceptível de ser contrariado. É uma lei da física, da natureza. Se o veículo dos autos circulasse na via da direita não tinha embatido na raposa. “Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar” (art. 570º, n°2, do C.C.),

41ª- Se o condutor circulasse, como devia, pela via da direita e não, indevidamente, pela via da esquerda, que são afastadas entre si 6,720 metros, não tinha colidido com a raposa. É apenas sua a culpa do sucedido.

42ª- O caso não pode julgar-se por uma versão dele, apenas apresentada em audiência por uma testemunha interessada - menção de que ultrapassava uma viatura - sem que qualquer das partes alegue ou articule essa versão e o Tribunal a quesite - violar-se-iam, designadamente, os arts. 664°, 486°, 490°, 506°, 517°, 568° e ss., 264° n°3 e 3° n°3, do CPC ou então, entendendo-se que eles consentem ser aplicados desta forma, estarão em desacordo com o art. 20° da Constituição, este em conformidade com o disposto nos arts. 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

43ª- Não foi determinado um nexo causal, nem condição necessária, entre a abertura referida em H-I-J da douta sentença e a invasão pela raposa da faixa de rodagem.

44ª- Tendo-se quesitado — mas não provado — se a raposa entrou por aquela abertura, não pode julgar-se na consideração desse facto provado por presunção. A abertura não é, então, causa ou condição de a raposa se encontrar na faixa de rodagem.

45ª- É certo que o condutor podia e devia ter evitado o dano, se não tivesse violado o Código da Estrada, e não é certo que tenha ocorrido omissão da ré nem que o dano tenha tido como causa ou condição a abertura da vedação. Não se pode trocar o certo pelo incerto.

46ª- O condutor circulava com velocidade excessiva, pois não esboçou travagem, fez duas diagonais à plataforma de 3 vias e berma, embateu à direita e à esquerda da auto-estrada e imobilizou-se mais de 125 metros após o embate.

47ª- A A. não procedeu nem mandou proceder à reparação do veículo nem fez, por isso, qualquer pagamento a esse título fosse a quem fosse. Perante tal situação factual a autora não pode ver satisfeita a procedência do seu pedido tal como formulado, uma vez que no pedido de condenação da ré numa quantia concreta está a pressupor o direito ao pagamento de uma quantia necessária à reposição natural que fez dos danos sofridos e orçamentados resultando agora do processo que isso não aconteceu.

48ª- No douto acórdão apela-se a um contrato que a lei não prevê e que defronta o princípio da igualdade rodoviária, para fazer uma imputação de culpa/ilicitude que objectiva a responsabilidade civil.

49ª- Além disso, retiraram-se, dos factos, causalidades unilaterais que eles não facultam.

50ª- Desconhece-se em que circunstâncias de modo e de tempo a raposa entrou na zona da auto-estrada por modo que possa imputar-se à recorrente alguma omissão ilícita ou culposa pela não remoção do obstáculo à circulação.

51ª- A raposa podia encontrar-se na zona da auto-estrada há escasso tempo e não havia sido detectada a sua presença antes do acidente. A regra básica do ordenamento é a da suportação do dano pela esfera onde ocorra.

52ª- Desconhece-se quais as circunstâncias em que a raposa entrou na zona da auto-estrada e há quanto tempo ali estaria. Não é pois possível em tais circunstâncias dirigir à recorrente um juízo de censura por omissão ilícita ou culposa do seu dever.

53ª- Os factos alegados que o julgador tem por essenciais aos fundamentos da pretensão ou da defesa têm de ser submetidos ao julgamento sob pena de violação do disposto designadamente nos arts. 3°, 487°, 488°, 489 511°,659°, 668° 1 d) e 712°, todos do CPC.

54ª- Pretendendo a ré demonstrar que na vigilância e manutenção da vedação age de acordo com o critério do bonus parter familias e entendendo, bem, a sentença, no seu relatório, que a ré se defendeu por excepção, deve a decisão de facto ser ampliada, nos termos do disposto no art. 729°, n°3, pela inclusão dos factos referidos no nº 27 das presentes alegações.

55ª- Se houvesse responsabilidade contratual então o acórdão não poderia condenar em juros desde a citação, mas apenas desde a liquidação - em tal caso, aplicou erradamente o disposto no artigo 805° do Código Civil.

56ª- Em face da situação apresentada no caso sub judice se se concluísse pela responsabilidade da R. seria a decisão da 1ª Instância que deveria subsistir, porém limitada ao período até final de Fevereiro de 2003 e com juros apenas desde a liquidação.

57ª- O douto acórdão recorrido aplicou também erradamente o disposto nos arts, 483°n°l, 487°n°1, 342°n°l, 406°, 493°, 798° e 799° n°1 do Código Civil, 24°n°1 do Código da Estrada e no Decreto-Lei n°294/97, de 24 de Outubro, art. 3° e Bases IV, V, XV, XVI, XVIII, XIX, XXXII, XXXIII, XXXV, XXXVI, XXXVII e XLIX.

1-8- Não houve contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II- Fundamentação:

2-1- Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes, apreciaremos apenas as questões que ali foram enunciadas (arts. 690º nº1 e 684º nº 3, ex vi do disposto no art. 726º do C.P.Civil).

Nesta conformidade serão as seguintes as questões a apreciar e decidir:

Quanto ao recurso da A:

- Montante indemnizatório relativo à privação do uso do veículo.

Quanto ao recurso subordinado da R.:

- Ónus da prova do cumprimento das obrigações.

- Presunção de incumprimento e sua elisão.

- Culpa do condutor pelo acidente.

- Não obrigatoriedade do pagamento de indemnização pelos danos.

- Ampliação da matéria de facto.

- Inconstitucionalidade da Lei 24/2007

2-2- Das instâncias, vem fixada a seguinte matéria de facto:

A- A R. é uma sociedade comercial que tem por objecto social a construção, conservação e exploração, em regime de concessão, de um conjunto de auto-estradas, designadamente da A4, que faz a ligação da cidade do Porto à cidade de Amarante.

B- Entre a Brisa Auto-estradas de Portugal, S.A. e a interveniente Companhia de Seguros.........., S.A. foi celebrado um acordo escrito mediante o qual a segunda se compromete a pagar a terceiros os valores pecuniários decorrentes da conduta da R. Brisa, até ao montante de 748.200,00 Euros, em vigor à data dos factos e titulado pela apólice n.º ../........., conforme documento das fls. 61 a 80, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

C- No dia 21 de Dezembro de 2002, cerca das 23.50 horas, ocorreu uma colisão na auto-estrada A4 envolvendo o automóvel com a matrícula ..-..-.., de marca Volkswagen, modelo Golf e uma raposa – resposta ao ponto 1º da base instrutória.

D- O veículo ..-..-.. era conduzido por BB – resposta ao ponto 2º da base instrutória.

E- A colisão ocorreu ao Km. 45,575 da A4, na via de trânsito esquerda, no sentido Amarante-Porto, lugar de São Mamede de Recesinhos, Penafiel – resposta ao ponto 3º da base instrutória.

F- O troço de auto-estrada onde se deu a colisão apresenta uma faixa de rodagem com três vias de trânsito, configurando uma ligeira curva – resposta ao ponto 4º da base instrutória.

G- A colisão ficou a dever-se à invasão de uma raposa na faixa de rodagem da auto-estrada A4, no sentido Amarante/Porto – resposta ao ponto 5º da base instrutória.

H- A rede de protecção existente ao longo da auto-estrada apresentava uma abertura, nas imediações do local do acidente, no sentido Amarante/Porto, conforme fotografias de fls. 33 e 35 - resposta ao ponto 6º da base instrutória.

I- Essa brecha/abertura permite a passagem de animais – resposta ao ponto 7º da base instrutória.

J- A brecha/abertura aludida na resposta anterior constitui um dos locais possíveis por onde poderá ter entrado na auto-estrada a raposa geradora do sinistro – resposta ao ponto 8º da base instrutória.

K- O condutor do veículo não teve tempo para efectuar qualquer travagem, despistando-se, embatendo nas guardas de segurança da berma do lado direito da A4 e ulterior colisão no separador central da auto-estrada – resposta ao ponto 9º da base instrutória.

L- O veículo acabou por ficar imobilizado na via de trânsito central da auto-estrada ao Km. 45,475, sentido Amarante/P