Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na Comarca de Oeiras, A propôs, por apenso à acção de divórcio litigioso n. 154/95, contra B a presente providência cautelar não especificada, na qual pediu se ordenasse a notificação do requerido para se abster de entrar na casa de morada de família e ainda de se abster, de um modo geral, de praticar qualquer acto que possa lesar o direito de a requerente aí morar com o seu filho menor, enquanto não for judicialmente decidido qual o destino da casa de morada de família, e para tanto alegou serem casados desde 16 de Dezembro de

1982 e terem um filho, C, nascido em 18 de Novembro de 1992, bem como articulou os factos que, em seu entender, são susceptíveis de fundamentar a requerida providência.

O Meritíssimo Juiz, após ter ouvido as testemunhas, decretou que o requerido fosse pessoalmente notificado, através de deprecada, para se abster de utilizar a casa de morada de família e para se abster de praticar qualquer acto que impeça ou justifique a requerente de a utilizar, enquanto não for judicialmente (em momento e processo próprio) atribuída essa casa de morada de família.

Desta decisão recorreu o requerido, mas a Relação negou provimento ao recurso.

Deste acórdão voltou o requerido a recorrer para este

Supremo, e, na sua alegação, concluiu assim:

I- o recorrente não foi ouvido nem pode expressar a sua posição quanto aos factos e esta falta de audição carece de justificação legal, uma vez que não se vê em que é que a sua audição poderia por em risco o fim da providência, certo sendo que o tribunal de 1. instância não explicou a razão pela qual não tinha ouvido o recorrente nem apreciou os reflexos da sua eventual audição, e daí que o recorrente devia ter sido ouvido, conclusão esta que é reforçada pelo facto de o pedido de providência se alicerçar essencialmente, como se veio a verificar, no testemunho de D e de E, irmã e cunhado da recorrida, pessoas que, pelos seus muitos especiais laços de afectividade com esta, suscitaram fundadas reservas quanto à credibilidade dos respectivos depoimentos;

II- se para o tribunal de 1. instância fosse ponto de honra não ouvir o recorrente, então deveria ter lançado mão da faculdade do n. 3 do artigo 400 do Código de

Processo Civil, ordenando então diligências de prova, designadamente ouvindo amigos comuns do casal e familiares do recorrente;

III- assim, o tribunal de 1. instância, não tendo ouvido o recorrente nem justificado esta falta de audição, desrespeitou o n. 2 do artigo 400 do Código de

Processo Civil, constituindo a falta de audição do recorrente, neste caso, uma violação injustificada do princípio do contraditório, pelo que ficou por cumprir um requisito essencial ao decretamento da providência;

IV- no caso concreto, se não se contesta a existência do direito à utilização da casa de morada de família, cumpre, no entanto, esclarecer que tal direito assume um carácter especial, uma vez que, não tendo ainda sido decidido o destino dessa casa de morada de família, deve ser exercido em conjunto por ambos os cônjuges por outras palavras, tal direito não é um direito absoluto mas um direito limitado pelo facto de ser partilhado, em medida qualitativamente igual, pelos dois cônjuges, já que pertence a ambos;

V- logo, se à recorrida se reconhece um direito à utilização da casa de morada de família, já o mesmo não se poderá dizer quanto ao direito que se arroga na providência cautelar em causa, o de impor ao recorrente a abstenção da mesma casa de morada de família;

VI- o direito da recorrida à utilização dessa casa, por constituir também um direito do recorrente, não é susceptível de tutela face ao conteúdo dos artigos 399 e 401 do Código de Processo Civil;

VII- por ninguém poder ser penalizado ou poder provocar uma lesão em outrem através do exercício legítimo de um direito seu, não se verifica a existência de qualquer lesão de um direito da recorrida, e, não havendo lesão, não há também "periculum in mora" nem se verificam os pressupostos do decretamento da providência em causa;

VIII- deve conceder-se provimento ao recurso e revogar-se o despacho do Tribunal de 1. instância que decretou a providência bem como o acórdão da Relação que o confirmou, considerando-se, assim, sem efeito a providência.

Não houve contra-alegação.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Vêm provados os factos seguintes:

1- o recorrente e a recorrida casaram um com o outro em

16 de Dezembro de 1988, e, em 11 de Novembro de 1992, nasceu o filho de ambos, C;

2- em Abril de 1995, o recorrente, na sequência de desavenças tidas com a recorrida, saiu da casa de morada de família, sita na Quinta do Marquês, lote 60, apartamento 803, em Oeiras, onde morava com a recorrida e aquele filho, tendo ido viver para casa de um seu familiar;

3- após ter saído da casa de morada de família, o recorrente em contacto que teve com a recorrida, dirigiu-lhe as expressões "puta" e "cabra";

4- em Junho de 1995, o recorrente voltou à casa de morada de família, onde, em estado de grande exaltação, ameaçou de agressões físicas a recorrida, a qual se viu obrigada a pedir a uma vizinha que tomasse conta do seu filho, certo sendo que o recorrente se encontrava, na altura, em estado de grande exaltação e nervosismo, tendo sido solicitada a intervenção da autoridade policial com vista a por cobro a quaisquer desacatos, e que a recorrida se manteve fechada numa das dependências da casa, com receio de vir a ser agredida fisicamente pelo recorrente;

5- em Setembro de 1995, o recorrente deslocou-se à casa de morada de família ameaçando a recorrida, o que levou esta a abandonar tal residência e ir-se recolher nessa noite a casa da irmã, certo sendo que a recorrida se encontrava, neste momento, a residir com o filho na casa de morada de família, desconhecendo o exacto paradeiro do recorrente, mas receando que este a procure e a venha a atingir fisicamente, revelando-se tensas e problemáticas as relações entre o casal;

6- o menor C dá actualmente sinais evidentes de se encontrar afectado psicologicamente pelo mau relacionamento entre os seus pais e pelos assomos de agressividade patenteados pelo recorrente, o qual revela uma personalidade propensa a súbitas exaltações e excessos de agressividade relativamente à recorrida;

7- o recorrente trabalhou no ano de 1994 para a

Companhia Europeia de Seguros S.A., tendo auferido um rendimento anual bruto de 13514184 escudos e a recorrida está desempregada, anda à procura de emprego, e tem a seu cargo o filho C.

Segundo o preceituado nos artigos 399 e 401 n. 1 do

Código de Processo Civil, os pressupostos legais das providências cautelares não especificadas são os seguintes: a) a probabilidade séria da existência do direito; b) o fundado receio de que outrem cause lesão grave e de difícil reparação a esse direito; c) a inexistência de providência específica para acautelar esse direito; d) o prejuízo resultante não excedeu o valor do dano que com ela se quer evitar (acórdãos do S.T.J. de 15 de

Janeiro de 1980, B.M.J. 293, 230, e de 6 de Junho de

1991, B.M.J. 408, 445).

Verificar-se-ão, no presente caso, estes pressupostos?

Antes de responder a esta pergunta importa ter presente as consequências decorrentes da não audição do recorrente. A este propósito, o n. 2 do artigo 400 do

Código de Processo Civil dispõe:

O Tribunal ouvirá o réu, se a audiência não puser em risco o fim da providência; findo o prazo da oposição, proceder-se-á à produção das provas indispensáveis.

Decorre deste texto legal que a regra é ouvir o réu, em obediência, de resto, ao princípio do contraditório estabelecido no artigo 3 do Código de Processo Civil, aliás em consonância com a exigência decorrente da garantia do artigo 20 n. 2 da Constituição e da noção de um "due process of law" ínsita na própria ideia de

Estado de Direito Democrático (acórdão do Tribunal Constitucional de 20 de Junho de 1990, B.M.J. 398,

224). Só assim não será no caso excepcional de tal audição, por em risco a providência cautelar requerida, aspecto este que o Juiz terá de valorar. Portanto, não sendo ouvido o requerido e nada se dizendo, omite-se um acto prescrito por lei, o que gera a nulidade prevista no n. 1 do artigo 201 do Código de Processo Civil, a qual, porém, terá de ser arguida pelo requerido no prazo de 5 dias contados da notificação da decisão que deferiu a providência, nos termos do artigo 205 n. 1 do

Código de Processo Civil (Rodrigues Bastos, Notas ao

Código de Processo Civil, II, 2. edição, 261; acórdão do S.T.J. de 15 de Outubro de 1981, B.M.J. 310, 242; acórdão da Relação do Porto, de 11 de Outubro de 1994,

C.J. 1984, T.IV, 206). E o recorrente não arguiu tal nulidade, na 1. instância.

Quanto ao facto de o Juiz não ter ordenado as diligências de prova necessárias a que alude o n. 3 do citado artigo 400, basta dizer que se trata de uma faculdade do Juiz, a tomar segundo o seu prudente critério consoante as necessidades probatórias.

Ficam, assim, referidas as conclusões A) a H), da alegação de recurso.

Regressando, agora, à questão da verificação dos pressupostos legais, eis o que se nos oferece dizer.

Não sofre dúvida que existe a probabilidade séria da existência de direitos, há até a certeza da existência do direito - este traduz-se nos direitos de a recorrida morar com seu filho C na casa de morada de família, enquanto não for decidido judicialmente o destino desta - como também claro é que inexiste providência específica para acautelar esse direito.

Pelo que toca ao pressuposto de o prejuízo resultante não exceder o valor do dano que se quer evitar com a providência requerida, temos a dizer que se trata de facto impeditivo da pretensão da recorrida, previsto como excepção na parte final do n. 1 do artigo 401 do

Código de Processo Civil, pelo que caberá ao recorrente o ónus de o provar, nos termos do disposto no n. 2 do artigo 342 do Código Civil, o que ele não fez. Com efeito, vem-se entendendo que cabe ao réu ou requerido a alegação e prova dos factos correspondentes à situação de facto prevista na norma que lhe é favorável e em que ele funde a excepção com que se defende

(Antunes Varela, R.L.J. 116, 380 e 117, 27, 30 e 31;

Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio E Nora,

Manual de Processo Civil, 2. edição, páginas 452 e seguintes).

Resta-nos apreciar o pressuposto relativo ao fundado receio de que outrem cause lesão grave e de difícil reparação ao direito que se pretende acautelar com a providência requerida.

Ora acontece que a Relação entendeu que os factos provados são de molde a fazer recear que o recorrente, no futuro, reincida e volte a praticar actos gravemente lesivos dos direitos da requerente e do menor C, pois que escreveu: "... está por demais demonstrado que atenta a personalidade do requerido, já acima ilustrada, tem a recorrente fundado receio de que o seu direito seja ou continue a ser gravemente perturbado e ameaçado". Estamos perante uma ilação legitimamente extraída, por ser a decorrência lógica dos factos provados e acima indicados nos ns. 3 a 6, e que envolve matéria de facto, por conseguinte incensurável por este Supremo Tribunal.

De qualquer modo, mesmo que assim não fosse, afigura-se-nos que os factos provados (insultos, ameaças de agressões físicas em estado de grande exaltação e nervosismo a ponto de ser pedida a intervenção policial e de a requerente ter de se fechar numa dependência da casa e de sair para casa da irmã, a personalidade exaltada e agressiva do requerido, a estabilidade emocional do C) são de molde a fazer recear que o recorrente, no futuro, possa vir a praticar actos semelhantes ou mais lesivos dos direitos da recorrida à integridade física e moral, à intimidade da vida privada e ao sossego, bem como o direito do filho menor, C, à estabilidade emocional. Isto é, os factos provados são indiciáveis de outros semelhantes ou mais graves no porvir (cfr. Alberto dos

Reis, Código de Processo Civil Anotado, 3. edição, página 684).

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 8 de Abril de 1997.

Fernando Fabião,

César Marques,

Martins da Costa.