Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

“AA – Construções, Limitada” intentou acção, com processo ordinário, contra o “Banco BB, SA” pedindo que:

– Seja declarada a nulidade do contrato de “swap” celebrado entre as partes;

– O Réu seja condenado, nos termos do disposto no artigo 304.º-A do Código de Valores Mobiliários, a pagar à Autora, a título de indemnização, quantia não inferior a 358.851,31 euros, bem como uma quantia, a título de danos emergentes, a liquidar posteriormente;

– Subsidiariamente seja declarada a anulação do contrato com fundamento em erro-vício;

Alegou, nuclearmente, que, no exercício da sua actividade de construção civil e promoção imobiliária, recorreu, durante vários anos, a financiamentos do Réu, através da agência de ...; que, em Abril de 2008, os gerentes da Autora foram contactados por funcionários do Réu, designadamente pelo gerente daquela agência, que lhe apresentaram um produto, denominado contrato “swap”; que, segundo aqueles lhe traria mais vantagens do que a denominada “conta compensada” de que a Autora era titular; que aqueles funcionários do Réu lhe asseguraram que o produto em causa era isento de risco, protegendo-o de subidas de taxas de juro de referência, através da contratualização de uma taxa fixa, e, além disso, permitia reduzir os custos financeiros mensais que a Autora suportava.

O gerente do Réu garantiu ainda que decorridos dois anos desde a outorga do contrato, a Autora poderia denunciá-lo sem penalizações.

Com base nestas informações, a Autora aceitou outorgar o contrato e, no dia 9 de Maio de 2008, um dos seus gerentes assinou o documento, constituído por uma única página, que o Réu lhe apresentou.

Posteriormente, no dia 13 de Maio de 2008, os dois gerentes da Autora assinaram um documento, com diversas páginas, denominado “confirmação de contrato de permuta de taxa de juros”, junto a fls. 52 ss.

Porém, tal contrato – cujo teor não foi explicado aos gerentes da Autora pelo gerente do Réu – não contempla, nem as garantias, nem os benefícios que – anteriormente – haviam sido verbalmente transmitidos pelo Réu à Autora.

Acresce que, devido à descida das taxas de juros de referência, facto que – à data da celebração do contrato – era já conhecido nos meios bancário e financeiro, nacional e internacional, a Autora, em consequência daquele contrato, e ao contrário do que lhe foi garantido sofreu (até à data da instauração da acção) prejuízos superiores a 320.000,00 euros.

Por outro lado, constatou que não pode denunciar livremente o contrato, tendo de pagar ao Réu cerca de 500.000,00 euros, a título de penalizações.

Conclui sustentando que o Réu violou o disposto nos artigos 7.º, 212.º, 304.º, 309.º, 312.º - 8 e F e 314.º do Código de Valores Mobiliários, além de não ter, como a lei impõe, explicado à Autora ou requer lido as cláusulas contratuais, o que acarreta a nulidade do contrato e a obrigação de indemnizar a Autora pelos prejuízos sofridos.

Porém, e caso assim não seja entendido, defende a anulação do contrato, uma vez que o Réu induziu a Autora em erro (erro-vício), já que a vontade de contratar teve na sua base determinados pressupostos que, afinal, não vieram a verificar-se.

O Réu contestou alegando, em síntese, que os seus funcionários apresentaram detalhadamente à Autora os diferentes modelos de “swap”, os respectivos prazos, o valor nominal, o custo ou benefício e os riscos de perdas e ganhos em cada um deles; que a Autora, após cinco dias de ponderação aceitou o risco decorrente do negócio e optou pelo “swap floating bonificado” em detrimento do “kiko” assinando o documento junto pela Autora designado de “pré-confirmação”.

Esse documento contém todos os elementos essenciais do contrato, designadamente o valor nominal do “swap”, o prazo (com indicação das datas de início e termo) a permuta de taxas convencionadas, isto é aquilo que cada uma pagaria à outra; que, posteriormente, em Junho de 2008 foram assinados o contrato de confirmação, o contrato-quadro (que foram juntos com a petição) e que, no essencial, não contém nada de novo relativamente ao que fora clausulado no documento de “pré-confirmação”; que também foi assinada a livrança – caução, em branco, e o respectivo pacto de preenchimento.

Diz ainda que o objectivo do contrato foi fixar o custo máximo do capital alheio (passivos/financiamentos da Autora junto da banca; que, perante uma subida da Euribor que atingiu o pico dois meses depois da celebração deste contrato) foi atingido o objectivo da Autora que ganhou 6.324,99 euros nos três primeiros fluxos que se venceram.

Que a descida da taxa de juro foi expressamente prevista no contrato, de modo que a Autora só suportasse fluxos negativos quando o Euribor descesse dos 3,80%.

Refere, finalmente, que sempre agiu de boa - fé, prestando à Autora toda a informação e esclarecimentos exigíveis para a formação da sua vontade e que a execução contratual não a podia surpreender.

Quanto ao pedido subsidiário invoca a caducidade do respectivo direito nos termos do artigo 287.º do Código Civil.

Na réplica a Autora alterou este pedido pedindo a anulação por erro vício.

No saneador foi julgada improcedente a excepção de caducidade.

Na 1.ª Instância a acção foi julgada improcedente e o Réu absolvido do pedido.

A Autora apelou para a Relação de Lisboa que confirmou a sentença recorrida.

Veio pedir revista que foi admitida, como excepcional, pela Formação do n.º 3 do artigo 672.º do Código de Processo Civil, por entender presente o pressuposto da alínea c) do n.º 1 daquele preceito (contradição/oposição de julgados).

Para além da nota conclusiva tendente a justificar a admissibilidade da revista excepcional, para contornar o impedimento da dupla conforme, a recorrente alinha as seguintes conclusões quanto ao mérito do recurso (e só elas relevam nos termos conjugados dos artigos 635.º n.º 4 e 639.º n.º 2 do CPC):

“01. Contraposto o Acórdão cuja revista se pede com o Acórdão Fundamento do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa proferido no proc. n.° 2587/10.0 TVLSB.L1-6 (cuja cópia se junta) constata-se a existência da contradição sobre a mesma questão fundamental de direito a que alude o artigo 672.° do Código de Processo Civil que possibilita a chamada revista excepcional no caso de “dupla conforme”.

02. A questão jurídica com solução jurisprudencialmente controvertida que justifica a admissibilidade da presente revista excepcional, subsume-se a saber se um determinado contrato, pelas partes denominado de permuta de taxa de juros (contrato de swap), pode ser declarado nulo por se degradar num contrato de jogo e aposta, nos termos do artigo 1245.° do Código Civil.

03. É por isso convicção da Recorrente que o Acórdão recorrido andou mal ao não declarar a nulidade do contrato que está na génese dos presentes autos, mal se percebe que, tendo o Tribunal a quo conhecimento da existência do aresto que aqui se apresenta como "acórdão fundamento" e que foi junto com as alegações de apelação, não tenha empreendido um esforço argumentativo numa lógica dialéctica quanto ao mesmo.

04. A questão essencial a decidir é a de saber se os contratos dos autos são nulos por inexistir cobertura de risco, ou, por outras palavras, o que está verdadeiramente em causa é saber se trata de um contrato de swap ou se, na verdade, se trata de “um produto financeiro abstracto, configurando efectivamente um contrato de aposta” pelas razões e fundamentos que enformam o acórdão fundamento.

05. Subsidiariamente, e por se tratarem de questões de direito de conhecimento oficioso, colocar-se-á igualmente â superior consideração do Tribunal ad quem a questão de saber se o contrato enferma de outras causas de nulidade.

06. A recorrente está em crer que o Tribunal a quo não retirou as consequências que se impunha mesmo após ter constatado que um instrumento financeiro derivado o é porque deriva de realidade outras que não o próprio contrato, já que para a sua existência concorre não só o “activo subjacente” entendido como, no caso, a taxa de juros, mas também “os contratos negociáveis em que assentam” / “os fluxos financeiros” / a “dívida” (no teor literal constante do contrato de fls. 50 dos autos) que lhe são associados.

07. Assim o swap, quando válido, tem na sua génese (i.e., deriva...) não só do índice que serve de referência ao cálculo da prestação pecuniária (a taxa de juro) mas também dos contratos que ontologicamente lhes precedem [rectius: que lhes deveriam preceder] e dos quais não se podem apartar.

08. No caso dos autos, as instâncias não perceberam que, apesar de no “racional” do contrato constante de fls. 50 dos autos expressamente constar que o mesmo “serve um objectivo de gestão de risco de taxa de Juro da dívida do cliente”, o mesmo não alude nem remete para qualquer operação financeira concreta, i.e., não especifica qual é a dívida do cliente cujo risco de variação da taxa de juro se visava putativamente gerir.

09. Tão pouco observou o Tribunal recorrido que, de acordo com os factos tidos como provados, as “dívidas” da aqui Recorrente cujo risco o contrato visava gerir em nada se compatibilizam com o clausulado do suposto swap, sendo diferente o capital, as maturidades, os tipos de endividamento, as amortizações, o indexante das taxas de juro, os prazos, etc.

10. Em face dessa efectiva e patente falta de ligação entre o subjacente (posição creditícia) e contrato dos autos afigura-se-nos que o mesmo não é, na verdade, um contrato de cobertura de risco - caso fosse, verdadeiramente esse o escopo do contrato (e não a mera especulação, reconduzida a aposta nos termos que adiante se desenvolverá), então, por maioria de razão havia de ser identificada a dívida cujos fluxos financeiros seriam servidos pelo objectivo que se diz presidir ao contrato.

11. O certo é que nada disto decorre do contrato, o que inviabilizada qualquer “juízo de compatibilidade”, ou seja, de efectiva cobertura de risco, entre o swap e seu valor nominal e a maturidade e taxas de juro da realidade económica subjacente, donde, em tal circunstancialismo, o contrato aparece como uma feição puramente especulativa.

12. A gestão de risco é inoperante, o risco tem origem no próprio contrato, que assim se terá de concluir não se tratar de um verdadeiro swap de taxa de juro, mas antes de um “produto financeiro” sem qualquer conexão com esse derivado.

13. Aliás, e elucidativamente, vem provado em 3. que o Banco Recorrido “vendeu” à aqui recorrente “um novo produto de Investimento” - cumpre pois, perceber se este “produto”, que afinal era de investimento e não de gestão de risco, e que foi erradamente denominado de “swap de taxa de juro” é conforme à lei ou se, como se propugna, se degrada em pura especulação e deve ser balizado e analisado à luz da disciplina do jogo e aposta.

14. Assenta assim o presente recurso em cinco ideias fundamentais a) - O clausulado dos contratos em questão nos autos não refere que o seu objecto seja a cobertura de risco, nem explicam de que deriva esse risco; b) Ao não fazerem referência a qualquer realidade subjacente que fosse objecto dessa gestão ou mesmo cobertura de risco torna-se claro que o risco ó criado pelo próprio contrato, que não tem qualquer causa inerente; c) - Os factos dados como provados demonstram que não existe relação entre as dívidas que a Recorrente detinha e a suposta protecção do risco que o contrato dos autos preconizava; d) - O próprio Banco Recorrido comercializou o swap como se um produto de investimento (e não de cobertura de risco) se tratasse; e) - De onde resulta ser evidente que estes contratos não cumprem o objecto que lhes ó destinado, que é a cobertura de risco, antes sim criam o risco.

15. Ora, o conhecimento da realidade subjacente (da dívida) e suas características é essencial para aferir se o contrato pode efectivamente atingir a finalidade de cobertura de risco de taxa de juro (finalidade que como vimos, o próprio banco Réu, aliás, salienta como finalidade dos contratos desta natureza, na respectiva contestação), pois só a partir do concreto financiamento / dívida “subjacente” e taxa de juro a que está sujeito versus taxas previstas no swap, se logra concluir, ou não, pela presença do objecto da cobertura de risco.

16. Dito de outra forma, as taxas contratadas no swap e as taxas aplicadas ao financiamento podem ser incompatíveis em termos de possibilitar qualquer cobertura de risco de flutuação da taxa de juro, da mesma forma que, p.e., o prazo de vigência do contrato de swap, na medida em que também este terá de ser compatível com a das “dívidas” cujo risco se diz pretender gerir.

17. Se tal compatibilidade não existir, claro se toma que o objecto do contrato não é a gestão do risco, como aqui defendemos, entrando no domínio, na pura abstracção e especulação.

18. Ora, o Tribunal recorrido não escrutinou se o contrato dos autos, era, para além do seu nomen lurís, um contrato de swap ou uma qualquer outra realidade que extravasa (ou mesmo: que em nada contente) com o objecto deste tipo de contratos.

19. Para tanto e necessário observar se

o objecto

do contrato dos autos tem a função jurídica e sócio-económica a gestão do risco da exposição creditícia de quem o contrata, tanto assim que, como refere o banco recorrido no artigo 13° da sua contestação: “O contrato que constitui o objecto da presente acção - swap (derivado de permuta de taxa) - é um instrumento jurídico-financeiro de inegável relevo para as empresas,

porquanto constitui um instrumento de cobertura de riscos da actividade empresarial

”- sublinhado nosso.

20. Quando se fala de função de cobertura de risco tratamos de um risco real, inerente a uma posição financeira ou económica e não um risco meramente ficcionado para efeitos de obtenção de algum resultado financeiro. E foi esta segunda via que o contrato dos autos trilhou.

21. Admitir, como resulta do Acórdão recorrido, o afastamento entre a realidade económico-financeira e a cobertura de risco significa o reconhecimento de que não existem limites à construção de derivados, e que, afinal, o seu objecto não é, ao contrário da sua definição dogmática e daquilo que consta do próprio contrato de fls, 50 a gestão de risco da taxa de juro da dívida.

22. Confrontando os factos provados 18 a 22 conclui-se com facilidade que os financiamentos, efectivos ou potenciais, que a Recorrente detinha (e que serviram para “justificar” o valor nominal dos contratos de swap de 5.500.000,00€) em nada são compatíveis com o risco que o swap, supostamente, pretenderia cobrir.

23. Com efeito, quanto à dívida, da aqui recorrente exposta ao risco da variação da taxa de Juro e que o swap aparentemente pretenderia cobrir constata-se que o nível de endividamento da Recorrente (isto é, e para usar os termos do “racional do contrato de fls. 50: a dívida cujo risco de variação de taxa de juro supostamente o swap visava cobrir) era essencialmente de curto prazo, e que, na sua maioria, tais posições debitórias se encontrava já perto do final (sem conexão, portanto, com o prazo de 5 anos de vigência do contrato)

24. Igualmente relevante, é a circunstância de,

quanto ao tipo

, a constatação de que na sua maioria, os créditos evidenciados serem do tipo “conta corrente caucionadas”, pelo que o valor limite dos mesmos não corresponde a um montante efectivo de endividamento.

25. Independentemente, é de salientar que de entre todas as putativas dividas elencadas nos referido pontos de facto em

análise

, apenas a conta corrente - caucionada

com o limite de

1.898.555,00 € (ponto de facto 22) se encontrava indexada à

Euribor a 3 meses

. i.e., era o único com a taxa que o Recorrente trocou com o banco Recorrido.

26. Com efeito, da interpretação do programa negocial temos que o contrato em escrutínio consiste numa troca de taxas de juro variável por uma taxa fixa para uma dívida igual ou superior a 5.500.000,00€ e por um prazo de 5 anos. isto é, ao longo de cinco anos, a recorrente pagaria ao recorrido em função dó uma taxa fixa e receberia deste em função de uma taxa variável, sendo 5.600.000,00€ o montante da dívida cujo risco o contrato seria apto a gerir.

27. Impõe-se então concluir que se o contrato consubstancia uma troca de Euribor a 3 meses por taxa fixa,

então apenas o endividamento que poderia ser alvo de swap, naquelas condições contratuais, seriam os que contivesses essa taxa variável específica (Euribor a 3 meses

).

28. Da mesma forma, impõe-se concluir que, visando o contrato dos autos a gestão da dívida, e tendo o mesmo um prazo de 5 anos,

apenas o endividamento que tivesse tal maturidade (ou superior) poderia ser abrangido pelo swap

.

29. Neste enfoque, claro se torna que não existe qualquer compatibilidade entre o “racional do contrato” (i.e. entre o objecto do contrato) e o que efectivamente foi contratado, sendo toda a operação meramente virtual, e a cifra de 5.500.000,00€ totalmente aleatória e abstracta.

30. Assim, a mera análise do contrato e dos factos dados como provados permitem concluir que o mesmo não servia o objectivo de gestão de risco de subida das taxas de juros da dívida da autora, aqui recorrente, pois não existe qualquer relação entre os termos negociais e a divida da autora, nem no que contende com as taxas supostamente trocadas, nem com as maturidades dos financiamentos em comparação com a duração de cinco anos de contratos, nem com os montantes da divida e o valor nocional.

31. E não existindo, só se pode concluir que o contrato dos autos visava, apenas e unicamente, jogar com a flutuação das taxas de juros, nos termos e com as consequências de que já se foram dando conta e que adiante se desenvolverão.

32. Os contratos como o dos autos, em que verdadeiramente não existe qualquer realidade subjacente da qual o swap derive não são válidos, redundam em mera aposta ilícita e são nulos também à luz dos artigos 280.° e 281.° do Código Civil.

33. Note-se que não está em causa saber se o contrato de swap, em si, é um contrato ilícito, o que se defende é que contratos como o dos autos, em que não há cobertura de qualquer risco pré-existente são nulos porque totalmente especulativos.

34. Tal como se retira do Acórdão Fundamento, uma vez que a construção do swap não se mostra compatível com a cobertura do financiamento subjacente (i.e. que não se mostra compatível com o seu objecto), então todo o contrato, ab initio, padece da abstracção que faz convocar a excepção do jogo e da aposta.

35. Ou seja, por um argumento de maioria de razão desvenda-se que o contrato de swap só o será verdadeiramente se o risco e o objectivo da sua cobertura existir; inexistindo cobertura de risco, conclui-se que foi contratada outra coisa que não um swap. Toma-se, pois, premente ver se essa outra coisa ó válida à luz do direito constituído.

36. Lê-se na fundamentação desse Aresto: “o contrato de swap apenas pode ser caracterizado enquanto tal se dos seus termos for claro que cobre um risco (no caso de flutuação de taxa de juros) e que o cobre relativamente a uma (ou várias) operação financeira devidamente caracterizada: um mútuo simples, um mútuo por conta caucionada, qualquer outro financiamento, possibilidade ou não de amortização dos mesmos, ou, até, eventualmente, possa envolver para uma das partes (o cliente da instituição financeira) a obrigação de manter o nível de financiamento que justificou o swap” (...) Complementando: “quando da análise do clausulado contratual não resultar a derivação, o contrato tem de ser analisado independentemente da realidade subjacente de que abstrai. É esse o caso dos autos, uma vez que os instrumentos contratuais nada concretizam quanto à relação subjacente de que emanam.”

37. Nesta esteira o que se trata nos autos não é mais do que a utilização de um instrumento respeitável - a permuta de taxas de juros – para, em cima de um “vácuo financeiro” de que fala Maria Clara Calheiros, fazer apostas sobre a evolução do índice subjacente (as taxas).

38. A imaginação humana - ademais tão consabidamente fértil que ela ó no mundo dos produtos bancários - levou a figura dos swaps para diferentes dimensões, assistindo-se à celebração de contratos que pelas partes são denominados de swap mas sem que verdadeiramente haja um objectivo de gestão de risco da variação de taxa de juros de uma dívida ou de qualquer tipo de financiamento, e, portanto, que o objectivo do contrato não seja outro que não o da mera especulação e jogo.

39. Nesta espécie, as partes acordam sobre um valor nominal ficcionado, sem efectiva correspondência a uma operação subjacente com o objectivo de especular com as taxas de juro e dai retirar as perdas e os ganhos advenientes desse jogo.

40. Tratando-se de mera especulação, reconduzida à categoria de jogo, tal terá, naturalmente, consequências ao nível da sua dignidade jurídica, de acordo com artigo 1245.° do Código Civil.

41. Nessa medida, sendo os contratos meramente especulativos, conquanto que nenhuma das partes procura a gestão do risco de uma operação subjacente que careca dessa tutela, os mesmos são nulos por não existir no ordenamento jurídico português qualquer norma que permita a aposta através de diferenciais abstractos, apartando-se da razão de ser, do sentido social e económico útil e da própria justificação teleológica dos derivados, que assenta em causas concretas e não na abstracção pura e dura de que ó exemplo o contrato dos autos.

42. O que está verdadeiramente em causa nos presente autos é constatar que o contrato de swap não é conforme o seu objecto, isto é, não respeita a sua função socio-económica, na medida em que se demonstra que inexiste qualquer relação entre a dívida detida e o contrato dos autos, i.e., porque se demonstra que não existe qualquer risco que o contrato em crise nos autos pudesse cobrir, acautelar ou gerir.

43. Tanto assim porque dos factos provados e do teor do contrato resulta, como já visto, uma total incompatibilidade entre a dívida e a sua “protecção”, por serem totalmente diferentes: a) o valor da dívida efectiva da Recorrente e a “Importância Nominal Relevante” (5,5 milhões de euros) determinada no contrato; b) a natureza da dívida efectiva da Recorrente (contas correntes caucionadas cuja utilização é variável) e o valor fixo da “Importância Nominal Relevante); c) as taxas de juro associados às dívidas da Recorrente (na sua maioria não indexadas à Euríbor a 3 meses e e até mesmo taxas fixas) e a troca operada pelo contrato; d) prazo da dívida efectiva da Recorrente e o prazo do contrato.

44. Assim sendo, como é, constata-se que é o contrato dos autos que crie, ele próprio, o risco, ao invés de o cobrir ou gerir, afastando-se, em manifesta contrariedade à lei, do respectivo objecto, caindo na abstracção e na especulação.

45. O direito não pode validar a actividade especulativa não produtiva, que não acrescenta valor económico e que flagrantemente vai contra o objecto próprio para que o swap, sob pena atentar contra uma concepção ética do direito: nestas situações de mera especulação ou de especulação pura, o que se verifica é, na acertada opinião de Hélder M. Mourato, que o risco que se quer gerir é geneticamente criado pelo contrato de swap e tratar-se-á de um risco fictício (o risco é “endógeno” ao contrato de swap).

46. Nesse momento, não há swap de cobertura de risco pela simples razão de que o risco não lhe precede, não é real (“risco exógeno” ao contrato de swap).

47. Não se olvide que estamos perante um negócio típico, nos quais, como ensina Lebre de Freitas a causa se confunde com a função sócio-económica que lhes cabe desempenhar, pelo que a função e objecto dos contratos de swaps de taxa de Juros ó a cobertura de risco sendo tal proposição essencial na análise da sua licitude. Quando estamos a falar da função da cobertura de risco, temos por claro que deve tratar-se de um risco real, isto é, ligado a um qualquer aspecto financeiro ou económico e não um risco meramente forjado para efeitos de obtenção de algum resultado financeiro.

48. Dos factos provados e do contrato que esta no cerne dos presentes autos, constata-se que este último não visa a cobertura de risco, antes o cria, pelo que o contrato dos autos, desacompanhado que está da sua função é nulo por prosseguir um fim contrário à lei e por falta de causa - art. 280.° e I do Código Civil, não sendo por isso o interesse do credor na prestação digno de protecção legal (n.° 2 do art. 398 do mesmo Código).

49. De tudo quanto já se deixou exposto, a conclusão a tirar é a de que o contrato dos autos não é um verdadeiro contrato de swap, ou de permuta, de taxa de juros, mas antes um acordo exclusivamente especulativo, que por essa razão deve ser categorizado como aposta /jogo Ilícito, e por essa razão nulo.

50. Como se refere no Acórdão fundamento, no “caso dos autos a forma convencionada restringe-nos ao clausulado escrito do qual, repetimos, nada resulta a respeito. Com o que concluímos que a análise do contrato o descaracteriza como swap de taxa de juros, pese embora a aparência, transformando-o num contrato de aposta, por nada ressaltar quanto à concreta ligação a uma realidade subjacente. O artigo 1245.°, do CC, refere-se à aposta considerando-a não válida, apenas constituindo obrigações naturais quando licito. Ora, nada no ordenamento jurídico permite concluir pela licitude da aposta de taxas de juros com pagamento diferenciar.”

51. Com efeito, tal modalidade de aposta (ou se quisermos, tal modalidade de swap) não é definida nem regulada no ordenamento jurídico português, tão pouco após a transposição Directiva 2004/39/CE do Parlamento e do Conselho (DMIF) operada pelo DL 357-A/2007.

52. Acrescente-se que, como refere o Professor Lebre de Freitas no estudo citado nas alegações “A Ilicitude, consistindo na ofensa, directa ou indirecta, do dever imposto por uma norma, que se exprime, no negócio jurídico, pela contrariedade à lei do objecto ou do fim negocial (arts. 280.° e 281.°do Código Civil), é distinta do não preenchimento do modelo legal de determinado ato jurídico.”

53. Logo por aqui, e em face do que já se alegou sobre a função de cobertura de risco do swap, terá de se concluir, como Igualmente já fomos adiantando, pela Ilicitude do contrato dos autos que, sendo denominado de swap, não visa cobrir / gerir o risco imanente (que lhe seria genética e ontologicamente anterior) antes sim cria o risco.

54. Isto é, as partes utilizaram um tipo contratual com um fim diferente da sua função económico-social, o que equivale por dizer que os contratos “meramente especulativos” são, por si só, inválidos e nulos à luz dos referidos artigos 280,° e 281.° do Código Civil.

55. Porque não há qualquer norma que preveja a existência de um contrato de swap meramente especulativo, i.e., de um contrato em que as partes (ou pelo menos uma delas) não teve como fito proteger-se do risco da evolução do subjacente por referência a uma exposição financeira, o mesmo degrada-se numa mera aposta.

56. Acresce que o contrato dos autos, para além de ser nulo por se reconduzir à figura do jogo dado a sua abstracção e inerente desvio do objecto do contrato, temos que o contrato de swap (mesmo quando não abstracto) também será nulo, quando como no caso dos autos, o ganho previsto no contrato para uma das partes é infinitamente inferior ao ganho da outra, não se está a cobrir risco, está-se a criar risco (neste sentido, ver, essencialmente, a tese de Mestrado de Hélder Mourato citado nas alegações).

57. Nessa ocasião o contrato será também nulo à luz dos artigos 280.° e 281.° do Código Civil, por se reconhecer que a arquitectura do contrato é de tal forma desequilibrada que não prossegue qualquer objectivo de cobertura de risco.

58. Para tanto, retomemos os já identificados factos provados 18. a 22. (quanto aos contratos de financiamento de que a Recorrente era titular) e 8. e 11. (quanto á arquitectura do contrato), dos quais se conclui o risco máximo que emerge para o banco Réu era de

0.15 %

e apenas nos casos que a Eríbor a 3 meses se situasse entre 3,80% e 6,30% enquanto que o

risco máximo da Recorrente

no contrato de era de

3.80 %

, por trimestre e sobre um valor global de 5.500.000,00 €.

59. Donde se constata um óbvio desequilibro na permuta das taxas que foi contratado, valendo aqui por inteiro as considerações tecidas pelo Tribunal da Relação de Guimarães, em Acórdão datado de 31 de Janeiro de 2013 que supra deixámos citado, e onde se pode ler que “naquilo que é vantajoso para a recorrida é multo pouco vantajoso, e naquilo que lhe é prejudicial, é muito prejudicial, sendo a prestação do recorrente exactamente inversa.”

60. No caso dos autos, bem se percebe, em face de tal desequilíbrio - e ainda que existissem financiamentos subjacentes - não se verificaria o objecto / objectivo de cobertura de risco, sendo desproporção enorme entre as margens de risco que cada uma das partes assumiu com a outorga do contrato, para além de violar o principio da boa fé e da equivalência que subjaz ao direito das obrigações e, em especial, aos contratos de “troca”, é em si mesma ilustrativa de que multo dificilmente o dito objectivo de cobertura de risco seria alcançado.

61. Defendemos, pois, que a probabilidade exponencialmente maior de um contraente sair beneficiado com o contrato revela que, verdadeiramente, não se procurou com o contrato cobrir qualquer risco, antes sim, especular, assim se arguindo nova causa de nulidade dos contratos, uma vez mais por se reconduzir à pura especulação e à violação do objecto do contrato de swap.

62. Sempre se diga, porém, que mesmo que fosse permitido o contrato de swap meramente especulativo, ele teria de se apresentar como tal e não como um produto cujo racional, de acordo com o que se lê a fls. 50 dos autos era expressamente “um objectivo de gestão de risco de taxa de juro da dívida do cliente” - pelo que tal contradição implica um desvio funcional ou de causa que sempre nova causa autónoma de nulidade.

63. O Acórdão a quo violou, eventualmente entre outras normas, os artigos 280.°, 281.°, 286.°, 289.° e 1245.°, todos do Código Civil.”

Contra-alegou o Réu/recorrido em defesa do julgado.

Após reapreciação pela 2.ª Instância ficaram definitivamente assentes os seguintes

factos

:

– A Autora é cliente do Réu, jun