Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. Em 21.5.96, no Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira, A e mulher, B propuseram acção com processo ordinário contra:

- C e mulher, D; e E

pedindo que os réus sejam condenados a reconhecerem que:

a)	o prédio identificado no artigo 1º da petição inicial é única e exclusivamente propriedade dos autores;

b)	os autores gozam do direito de preferência sobre o prédio vendido por escritura de 28.11.95, identificado no artigo 8º da mesma petição, e, em consequência, que os autores substituam a ré E., ocupando o lugar actual desta na referida escritura, cancelando-se todo e qualquer registo feito com base nessa escritura.

2. Na contestação, os réus negaram aos autores a titularidade de qualquer direito de preferência, concluindo pela sua absolvição do pedido; subsidiariamente, para o caso de procedência da acção, deduziram pedido reconvencional.

Na réplica e tréplica sustentaram as partes, no essencial, o já alegado na petição inicial e contestação, respectivamente.

Saneado e condensado o processo, procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida, a 29.10.97, sentença que julgou a acção parcialmente procedente, condenando-se os réus a reconhecerem o direito de propriedade do prédio identificado na alínea A) da Especificação (aspecto sobre o qual se não suscitou litígio entre as partes, o que determinou a que as custas ficassem a cargo exclusivo dos autores), e absolvendo-os quanto à parte restante (preferência) do pedido.

3. Inconformados, recorreram os autores para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão de 7.5.98, julgou improcedente a apelação, confirmando inteiramente a sentença recorrida, quer quanto à decisão, quer quanto aos respectivos fundamentos, para que remeteu.

Não se conformando com o decidido, trazem os autores a presente revista, extraindo das alegações oferecidas as seguintes conclusões:

"A) A adquirente do prédio (2ª recorrida) não teve o propósito sério de o destinar a fim diferente da cultura, pois,

B) Decorridos anos da sua aquisição, nada foi feito, a não ser limpar a Ribeira e construindo um muro de betão, na extensão da Ribeira;

C) A finalidade dos terrenos não pode depender da mera declaração escritural, tendo de ser integrada com as infra-estruturas de aptidão de construção;

D) Mesmo que o P.D.M. considere a zona apta para construção, a efectiva realização fica condicionada aos requisitos técnicos e económicos, do aproveitamento do solo, e,

E) O terreno vendido não tem nem tinha tais aptidões, não podendo ser destinado à construção urbana;

F) Sobre o prédio dos recorrentes, encontra-se constituída uma servidão legal de passagem, por usucapião, a favor do prédio comprado pela 2ª recorrida;

G) E esta servidão, não tendo sido declarada extinta, mantém-se, podendo voltar a ser exercida, mesmo que o não seja há cerca de 10 anos, nem nada garante que a servidão possa vir a ser declarada extinta por desnecessidade;

H) A extinção das servidões é taxativa, não impondo a lei a sua extinção ipso jure, apenas admitindo a faculdade de requerer a extinção;

I) Deviam ter sido alegados factos pelos recorridos que, com segurança, pudessem levar à conclusão de que a servidão existente, podia vir a ser declarada extinta;

J) A douta sentença recorrida, permite o sério risco de, por um lado não ser atribuído o direito de preferência aos recorrentes, e por outro, na falta de requisitos, manter-se eternamente a servidão existente; e,

L) O legislador, homem prudente e sensato, não pode dar com uma mão, aquilo que retira com a outra; seria a atribuição de todos os direitos a uma parte e a nula salvaguarda de direitos à parte contrária;

M) A confinância não significa (com a via pública), que o prédio dominante (sic) deixou de ter necessidade de passar pelo prédio serviente dos recorrentes, visto que a desnecessidade tem de ser apreciada objectivamente e caso a caso, pelos Tribunais;

N) A douta sentença ou Acórdão recorridos, fizeram incorrecta aplicação do disposto nos artigos 1381º, 1550º, 1569º e 342º nº 2 do Cód. Civil e 7º do Dec-Lei 576/70 de 24/11 e 14º do Dec-Lei 56/75 de 13/2".

4. Os recorridos pugnam pela confirmação do acórdão recorrido, apresentando contra-alegações em que concluíram:

"1º- Não existe qualquer violação de lei substantiva por erro de interpretação ou aplicação, tendo o dito acórdão recorrido julgado de harmonia com a lei e a prova dos autos;

2º- De resto o prédio vendido o foi, à arrendatária, e para ser afecto à sua actividade industrial, e como tal, desfasada está a alegação primeira dos recorrentes;

3º- Bem como se não está na presença de prédio encravado;

4º- Acresce que os recorrentes não alegam nem demonstram a existência de uma servidão legal, condição sine qua non para a pretendida procedência do seu pedido;

5º- A aquisição de tal prédio vem permitir pôr fim às questões de índole ambiental, resultantes da laboração da dita unidade fabril, interesse este de ordem pública, que, odiernamente deve ser cimeiro a qualquer interesse individual, nos termos em que a pretensão dos recorrentes o é meramente excepcional, face ao princípio constitucional de livre disposição da propriedade".

II

A decisão recorrida emerge da seguinte fundamentação de facto, considerada provada pela sentença da 1ª instância e que aquela decisão teve por fixada:

"1. Os AA. são donos do prédio denominado "Regadas" ou "Ribeiro do Mota", sito no lugar de Riomaior / Paços de Brandão, inscrito na matriz rústica sob o artº 72º, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00339/240822, estando a respectiva propriedade inscrita a favor dos A.A.;

2. Os primeiros R.R. eram donos de um prédio contíguo ao dos A.A., inscrito na matriz rústica sob o artº 71º, descrito na Conservatória sob o nº 00481/160393, estando a respectiva propriedade inscrita a favor dos primeiros R.R. desde 16/10/93;

3. Integral conteúdo do contrato de arrendamento de fls. 40 e ss., outorgado por escritura pública em 14/05/93 entre os 1ºs RR. e a 2ª ré, e particularmente o seguinte elemento: "o local arrendado destina-se a estaleiro, logradouro e local de instalação de tratamento das águas das instalações fabris da arrendatária" (artº 3º);

4. Por escritura pública de 28 de Novembro de 1995, outorgada no 1º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, os 1ºs R.R. declararam vender à 2ª Ré o prédio de que eram proprietários e que já se mencionou, pelo preço de 3000000 escudos;

5. A 2ª Ré pagou também a quantia de 300000 escudos de Sisa e 50660 escudos pela realização da escritura;

6. Os 1ºs RR., antes de realizarem a venda do seu prédio à 2ª Ré, nunca ofereceram ou indicaram aos AA., por qualquer meio, as condições do negócio;

7. Quer o prédio dos AA. quer o objecto de venda entre os RR. são terrenos lavradios e até há cerca de 10 anos sempre se destinaram ao cultivo do milho, feijão e verduras, tendo o primeiro uma parte de mato;

8. O prédio dos AA. não é cultivado há cerca de 10 anos;

9. O prédio dos AA. tem a área de 4969 m2 , e o vendido pelos 1ºs RR. à 2ª Ré a de 2200 m2 ;

10. A 2ª Ré não tem qualquer prédio destinado a cultura que confine com o prédio transaccionado na escritura de 28/11/95;

11. Na escritura de 28/11/95 foi declarado que o prédio em causa se destinava a construção urbana;

12. Ao outorgar em tal escritura, a 2ª Ré fê-lo com o objectivo de afectar o prédio à sua actividade industrial de transformação de papel;

13. A zona em que se situam os dois prédios é considerada pelo PDM como apta para construção;

14. O prédio transaccionado é encharcado, húmido e encontra-se junto a um regato;

15. O prédio transaccionado desde há cerca de 10 anos confina com uma estrada municipal infra-estruturada;

16. Desde há mais de 50 anos e até há cerca de 10 anos que a passagem ou acesso da via pública, de pé, bois, carro de bois e de tractor para o prédio transaccionado se faz através do prédio dos A.A. ;

17. Passagem ou acesso que nunca sofreram qualquer oposição ou violência, sempre foi exercida à vista de toda a gente e à luz do dia, sem qualquer interrupção, e estando bem assinalados no solo do terreno quer as marcas dos pés das pessoas, quer os rodados dos carros de bois, quer as patas dos animais, quer os rodados dos tractores;

18. Após 28/11/95 e até 4/6/96, a 2ª Ré procedeu a trabalhos de construção civil no prédio que adquirira, limpando a ribeira de Paramos e regularizando o seu curso na estrema do prédio, e construindo um muro de betão em toda a extensão da ribeira, num comprimento de 50 metros e altura de 3".

III

O acórdão recorrido confirmou a sentença da 1ª instância, considerando que as questões a decidir na apelação são as mesmas que aquela sentença equacionara.

Questões que se traduzem em saber se os autores gozam do direito de preferência, seja em virtude da confinância dos prédios (artigo 1380º do Código Civil), seja porque foi alienado prédio encravado (artigo 1555º do Código Civil).

Por unanimidade, o acórdão recorrido decidiu confirmar inteiramente o julgado em 1ª instância, quer quanto à decisão, quer no que concerne aos respectivos fundamentos, para os quais se limitou a remeter.

Não obstante entendermos que estão reunidos os pressupostos de aplicação do disposto no artigo 713º do CPC, e que na decisão da presente revista também seria compreensível lançarmos mão do mesmo mecanismo, aplicável por força do que se estabelece no artigo 726º do mesmo Código, não deixaremos de produzir algumas considerações, ainda que breves, acerca das duas questões atrás enunciadas.

1.	Segundo o nº 1 do artigo 1380º:

"Os proprietários de terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, gozam reciprocamente do direito de preferência nos casos de venda, dação em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prédios a quem não seja proprietário confinante".

Por seu turno, prescreve o artigo 1376º:

"1. Os terrenos aptos para cultura não podem fraccionar-se em parcelas de área inferior a determinada superfície mínima, correspondente à unidade de cultura fixada para cada zona do País".

1.1. Não foi por acaso que transcrevemos estas duas normas.

Ao invés, fizemo-lo intencionalmente, tendo em conta a unidade do sistema jurídico - como o exige o artigo 9º do CC -, uma vez que ambas traduzem a mesma intenção legislativa de evitar e combater, por razões de ordem económica, a pulverização da propriedade rústica.

Assim, enquanto o direito de preferência consignado naquele artigo 1380º arranca da constatação de que a exploração agrícola encontra o seu nível satisfatório de rentabilidade a partir de uma determinada área mínima, variável em função das características dos solos e do tipo de culturas que se praticam, o artigo 1376º, ao proibir a divisão dos terrenos em parcelas de área inferior a essa área mínima, traduz essa mesma preocupação - ambas as normas têm, pois, a finalidade de garantir a melhor rentabilidade da propriedade rústica (cfr. acórdão do Supremo de 26.11.96, Proc. nº 293/96, 1ª Secção, e Henriques Mesquita, parecer de Janeiro de 1990, in CJ, ano XVI, tomo II, 1991, pp. 36-39).

2. Não se questiona que, no caso dos autos, se mostram preenchidos todos os pressupostos a que o citado artigo 1380º condiciona o direito de preferência com base na confinância dos prédios.

Por isso que o cerne da questão se traduza antes em saber se se verifica a excepção peremptória prevista no artigo 1381º:

"Não gozam do direito de preferência os proprietários de terrenos confinantes:

a)	Quando algum dos terrenos ...se destine a algum fim que não seja a cultura".

2.1. Tal como em relação aos artigos 1380º e 1376º, também aqui se justifica fazer apelo, por razões de unidade sistemática, à alínea a) do artigo 1377º do mesmo Código, que se harmoniza logicamente, com a transcrita alínea a) do artigo 1381º (Pires de Lima e Antunes Varela, "Código Civil Anotado", vol. III, 1972, p. 249).

Compreende-se, com efeito, que não haja lugar à preferência quando algum dos terrenos se não destine a cultura, pois aí cessa a apontada ratio legis - o direito de preferência previsto na norma antecedente visa, como se disse, obviar aos inconvenientes derivados da exploração agrícola em áreas fragmentadas com superfícies inferiores à unidade de cultura fixada para a respectiva zona, favorecendo a recomposição das áreas mínimas para esse efeito (sumário do acórdão do Supremo de 11.7.91, no BMJ, nº 409-803).

2.2. Cabia, sem dúvida, aos autores a prova dos factos constitutivos do alegado direito de preferência (artigo 342º nº 1, do Código Civil).

Do mesmo modo, há uniformidade doutrinal e jurisprudencial quanto a fazer recair sobre o réu/adquirente o ónus de provar a referida excepção, como facto impeditivo do direito do autor (nº 2 do artigo 342º do CC); ou seja, cabe-lhe alegar e provar que o terreno adquirido se destina a um outro fim, que não a cultura (cfr., para além do já ditado acórdão de 26.11.96, os acórdãos de 18.1.94, na CJ, ano II, tomo I, . 46, e de 23.5.96, Proc. nº 39/96, 2ª Secção).

Cumpre, todavia, salientar que nem todos os aspectos que se prendem com esta matéria do ónus da prova colhem unanimidade na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.

É o que sucede, nomeadamente, com a necessidade de fazer incluir na escritura o fim da aquisição, e com a possibilidade legal de afectação a fim diferente da cultura, sem embargo de se reconhecer que a orientação francamente maioritária vai, por um lado, no sentido daquela desnecessidade (acórdãos de 18.1.94, já citado, e de 12.5.98, Proc. nº 400/98, 1ª Secção), e, por outro, faz impender sobre os réus/adquirentes a prova da aludida possibilidade (para além dos já citados acórdãos de 11.7.91, 18.1.94 e 26.11.96, vejam-se os de 31.1.80, 5.7.88 e 22.11.88, respectivamente no BMJ, nº 293-358, nº 379-576 e nº 381-592, e mais recentemente os de 21.6.94, na CJ, ano II, tomo II, p. 154, e de 19.3.98, Proc. nº 9/98, 2ª Secção; em sentido contrário, cfr. o citado acórdão de 23.5.96).

2.3. Em breve súmula, salientar-se-á:

-	por um lado, que decisivo é o fim que o adquirente pretende dar ao terreno, isto é, que a aquisição se destine a qualquer outro fim que não seja a cultura (sem que tal signifique exigência de que o terreno seja, de imediato, utilizado nesse outro fim, bastando que "o seu destino posterior passe a ser outro" - Pires de Lima e Antunes Varela, ob. e loc. cits. p. 240);

-	por outro lado, que é necessário que este facto psicológico tenha reflexo na conduta fáctica apurada, ou seja, que a intenção de se dar determinado destino, diferente da cultura, tenha nos autos concretização e prova bastante.

3. Entendeu o acórdão recorrido (por remissão para a decisão da 1ª instância) que, no caso vertente, se verificam os factos integradores da excepção estatuída na parte final da alínea a) do artigo 1381º, entendimento que faz repousar e arrancar "nos factos, conjugados, de a 2ª ré ter outorgado a escritura de compra e venda do prédio em discussão, com o objectivo de o afectar à construção de uma estação de tratamento de águas para a sua actividade industrial de transformação de papel e de a zona ser considerada pelo PDM local como apta a construção" (fls. 114 e 115).

Entendimento e conclusão que merecem o nosso acolhimento, embora consideremos que há outros factos que podem ser chamados à colação, dos quais também resulta, corroborando, que a aquisição teve por finalidade dar ao terreno finalidade diferente da cultura, e que essa intenção obteve suficiente concretização.

A saber:

-	antes da compra e venda, ocorrida em 28.11.95, já a adquirente tomara de arrendamento, por escritura de 14.5.93, o prédio em causa, constando expressamente dessa escritura que "o local arrendado destina-se a estaleiro, logradouro e local de instalação das águas residuais fabris da arrendatária" (nº 3 da matéria de facto);

-	na escritura de compra foi declarado que o prédio se destinava a construção urbana, sendo objectivo da 2ª ré afectar o prédio à sua actividade industrial de transformação de papel (nºs 11 e 12 da matéria de facto);

-	após 28.11.95 e até 4.6.96 (num prazo de pouco mais de 6 meses, sublinhe-se), a 2ª ré procedeu a trabalhos de construção civil no prédio, limpando a ribeira de Paramos e regularizando o seu curso na estrema do prédio, e construindo um muro de betão em toda a extensão da ribeira, num comprimento de 50 metros e altura de 3 - nº 18 da matéria de facto (e não de 25 e 2 metros, respectivamente, como alegaram os autores no artigo 28 º da réplica, a fls. 49 v.);

-	enfim, por último, sempre interessará atentar na natureza jurídica da 2ª ré - uma sociedade por quotas, a cujo objecto social (indústria de transformação de papel), será estranho a utilização do prédio para a cultura (aliás, conforme consta do nº 10 do quadro factual assente, a 2ª ré não tem qualquer prédio destinado a cultura...).

Da conjugação de todos estes elementos - e não se estranhe o relevo acabado de conferir a alguns pontos da matéria de facto, pois cumpre reconhecer que a questão ora em causa passa também pelo quadro factual apurado nas instâncias, nomeadamente para integração da excepção em apreço) - resulta, sem margem para dúvidas, não só que o prédio foi adquirido para fim diferente da cultura (em consonância, aliás, com a finalidade para que já vinha sendo utilizado, desde o seu arrendamento), mas também que esse outro fim está já suficientemente definido e concretizado.

Uma última nota para referir que ao entendimento dos autores parece, de algum modo, estar subjacente a ideia de que o fim diverso da cultura só pode ser a construção urbana (cfr. as alegações da apelação, a fls. 125, e da revista, a fls. 160).

O que, manifestamente, não colhe pois, como por várias vezes dissemos, o que aqui importa é qualquer outro fim que não seja a cultura, podendo o terreno "destinar-se, por exemplo, a um campo de jogos, a um fim acessório de qualquer indústria" (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. e loc. cits. , p. 241).

Por todo o exposto, improcedem, nesta parte, as conclusões dos recorrentes.

IV

1. A segunda questão suscitada nas alegações dos recorrentes, prende-se com o direito de preferência outorgado pelo artigo 1555º do CC ao "proprietário de prédio onerado com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo".

Instituído o direito de preferência, em matéria de servidão legal de passagem, pelo Decreto de 23.5.1911 e, posteriormente, pela Lei nº 1621, de 5.7.1924, a Reforma de 16.12.1930 (Decreto nº 19126) resolveu expressamente uma questão até então discutida, proclamando o direito de preferência seja qual for o título de constituição da servidão.

Ponto é que se trate de uma servidão legal de passagem, consideração que reclama se chame a terreiro o que se dispõe no artigo 1547º do CC:

"1. As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.

2. As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos".

Bem assim, o preceituado no artigo 1550º:

"1. Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.

2. De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio".

1.1. Nos termos deste último normativo, gozam de um direito potestativo (ou faculdade) de constituir uma servidão de passagem os proprietários de prédio encravado, como tal sendo considerado "não só o prédio que carece de qualquer comunicação com a via pública (encrave absoluto), mas também aquele que dispõe de uma comunicação insuficiente para as suas necessidades normais e aquele que só poderia comunicar com a via pública através de obras cujo custo esteja em manifesta desproporção com os lucros prováveis da exploração do prédio ou com as vantagens que ele proporciona" (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. e loc. cits, pp. 585-586; Henriques Mesquita, RLJ, ano 129º-191 e ss.).

2. Permita-se um breve parêntesis para assinalar que a questão a decidir na presente revista se revelaria particularmente facilitada se se adoptasse a posição de António Menezes Cordeiro ("Servidão legal de passagem e direito de preferência", na Revista da Ordem dos Advogados, 50º, 1990, III, pp. 574 e ss., e Parecer de 8.8.88, na CJ, 1992, 1º- 63), segundo o qual as servidões legais não podem constituir-se por usucapião, não sendo aplicável / alargado o regime das servidões legais, com a preferência a elas inerente, às servidões constituídas por usucapião.

Porém, já Henriques Mesquita (RLJ, ano 129º, pp. 189-190) afirma que, "segundo entendimento pacífico da doutrina (cita Pires de Lima, "Lições de Direito Civil-Direitos Reais", publicadas por David Augusto Fernandes, 4ª ed., p. 368, e Oliveira Ascensão, "Direito Civil-Reais, 5ª ed., 1993, pp. 258-260) e da jurisprudência (cita os acórdãos do STJ de 20.12.74, no BMJ, nº 242-295, e da RE de 16.5.91), o direito de opção que o artigo 1555º atribui ao proprietário do prédio serviente pressupõe apenas a existência de uma servidão legal de passagem - isto é, de uma servidão estabelecida em benefício de um prédio encravado, seja qual for o título por que se tenha constituído".

Não se apresentando como essencial tomar aqui posição sobre este dissídio, não deixaremos de consignar que se trata de matéria acerca da qual se regista significativa divergência, nomeadamente a nível da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (cfr. acórdãos de 15.12.72, no BMJ, nº 222-402, de 1.2.94, na CJ, 1994, 1º-75, de 16.1.96, Proc. nº 87.824, de 2.10.97, Proc. nº 708/96, de 26.2.98, Proc. nº 780/97, da 2ª Secção, e Revista nº 517/98, 1ª Secção).

3. Foi outro o caminho percorrido pelo acórdão recorrido, por remissão para a sentença da 1ª instância, na qual se alcançou a conclusão de que o artigo 1555º não confere aos autores o direito de preferência, arrancando e assentando nas seguintes premissas fundamentais:

-	aquisição, por usucapião, de uma servidão legal de passagem (em que é prédio dominante o adquirido pela 2ª ré e serviente o dos autores), que permanece ainda hoje, apesar de o prédio não estar já encravado, facto este que não importa ipso jure a extinção da servidão, a qual tem de ser declarada judicialmente extinta;

-	esta permanência não conduz, porém, à afirmação de um direito dos autores a preferirem no contrato de compra e venda em causa, porquanto "o legislador, ao instituir um direito de preferência nesta matéria, fê-lo supondo que onde houvesse uma servidão legal de passagem haveria também um prédio encravado", pelo que, a partir do momento em que o prédio deixe de ser encravado, desaparece o referido fundamento material da servidão, que decorre do disposto nos citados artigos 1550º e 1555º.

Em abono do entendimento perfilhado, a sentença que temos vindo a acompanhar invoca, decisivamente, o seguinte passo de Henrique Mesquita: "para obter judicialmente o reconhecimento do direito de preferência conferido pelo nº 1 do artigo 1555º, torna-se necessário alegar e provar que o prédio em cuja alienação se pretende preferir é um prédio encravado - absoluta ou relativamente encravado - e, além disso, que a comunicação com a via pública se faz através de uma servidão de passagem constituída, coerciva ou voluntariamente, sobre um prédio pertencente ao autor da acção" (RLJ, ano 129º, p. 217).

4. Embora não acompanhemos em toda a sua extensão o raciocínio desenvolvido, e acabado de sintetizar, até porque pensamos que ele não encontra grande arrimo no trecho transcrito de Henriques Mesquita, aceitamos, no essencial, a conclusão alcançada.

4.1. O enquadramento jurídico do quadro factual apurado, consubstanciado nos seus nºs 16 e 17, permite afirmar que bem andaram as instâncias ao concluírem pela aquisição de uma servidão legal de passagem, em que é dominante o prédio objecto da venda em apreço, e serviente o dos autores.

E também se não suscitam dúvidas de que essa servidão ainda subsiste, apesar de o prédio confinar, desde há cerca de 10 anos, com uma estrada municipal infra-estruturada (cfr. nº 15 da matéria de facto).

Assim, o prédio deixou de ser encravado, pois outro significado não pode, razoavelmente, deixar de se atribuir a esse facto provado, sobretudo quando inserido num contexto global, sem esquecer que os autores tinham alegado que o prédio em causa não tem comunicação alguma ou acesso directo com a via pública (cfr. artigos 15º da petição inicial e 2º da réplica, e resposta ao quesito 2º).

4.2. Assim sendo, o núcleo essencial da questão traduz-se em saber se continua a haver lugar ao direito de preferência no descrito circunstancialismo: venda do prédio dominante - em benefício do qual se constituiu, por ser encravado, a servidão -, ocorrida já depois de esse prédio ter deixado de ser encravado, por ter passado a ter comunicação com a via pública.

A esta questão respondeu negativamente o acórdão do Supremo de 26.4.78, no BMJ, nº 276-272 (cfr. o ponto IV do respectivo sumário), considerando, decisivamente, que não se justificaria que a inércia do dono do prédio serviente em requerer a extinção do encargo fosse premiada com o direito de preferir na venda do prédio dominante.

Esta decisão mereceu anotação favorável de Vaz Serra (RLJ, ano 111º. pp. 319-320 e 321-322), justificando-se, pela sua pertinência e justeza, a transcrição de alguns passos mais significativos:

"É certo que a servidão fora constituída e que o direito de preferência representa, de algum modo, uma compensação do encargo respectivo; mas também parece que essa compensação depende de ainda subsistir a servidão e de, quanto a esta, se verificar ainda o seu pressuposto, isto é, a sua necessidade, pois, de contrário, teria o dono do prédio serviente o direito de preferência na venda do prédio dominante apesar de lhe ser lícito obter a declaração judicial de extinção da servidão: esta deixou de lhe ser imposta, ele deixou, por isso, de ser compelido a sujeitar-se-lhe, parecendo, consequentemente, que não deve ter o direito de preferência. Uma das finalidades do direito de preferência previsto no artigo 1555º é, como se disse, atribuir ao dono do prédio serviente uma compensação do encargo que lhe é imposto: desde que, porém, pode ele requerer a declaração judicial de extinção da servidão, por esta se ter tornado desnecessária, não está sujeito a tal encargo imposto (nem o exercício do direito de preferência é preciso para operar a supressão do encargo)".

Ou seja, "cessada a necessidade da servidão, deixa esta de ser imposta, passando a ter o carácter de uma servidão que, se não for requerida, pelo proprietário do prédio serviente, a declaração judicial da sua extinção, apenas poderá subsistir como servidão voluntária e portanto, não como servidão legal, deixando, assim, de poder fundar o direito de preferência".

Em suma: tendo desaparecido o pressuposto que condicionou a constituição da servidão legal de passagem, qual seja, não ter o prédio comunicação com a via pública (artigo 1550º), essa servidão perdeu a sua razão de ser a partir do momento em que o prédio deixou de estar na situação que justificava a constituição da servidão.

Por outras palavras: mantendo-se a servidão porque o proprietário do prédio serviente não requereu a declaração judicial da sua extinção por desnecessidade (artigo 1569º, nº 3, do CC), não parece razoável, antes se configura como excessivo, que lhe seja permitido exercer direito de preferência na alienação do prédio dominante.

Face ao exposto, impõe-se concluir pela improcedência, também nesta parte, das conclusões dos recorrentes, e, do mesmo passo, pela não verificação da violação de qualquer norma jurídica, nomeadamente das indicadas na conclusão N).

Termos em que se nega a revista, e se confirma o acórdão recorrido.

Custas a cargo dos recorrentes.

Lisboa, 15 de Dezembro de 1998.

Ferreira Ramos,

Lemos Triunfante,

Pinto Monteiro.