Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I.

AA intentou, no Tribunal Judicial da Comarca da Póvoa de Varzim, acção ordinária de condenação contra V... Lazer – Empresa Municipal de Gestão de Equipamentos Desportivos e de Lazer, E.M., pedindo a sua condenação no pagamento de 216.158,56 €, em consequência dos danos, patrimoniais e não patrimoniais, sofridos com a morte do seu filho, ocorrida nas piscinas exploradas pela R. quando ali praticava natação na modalidade de apneia.

A R. contestou, defendendo a sua total irresponsabilidade no ocorrido e pedindo, portanto, a improcedência da acção, não deixando, no entanto, de sublinhar que os montantes peticionados se mostravam excessivos.

Seguiu-se a apresentação da réplica, saneamento e condensação dos factos, provados e a provar, e, finalmente, o julgamento.

Findo este, foi proferida sentença, pelo Juiz de Círculo de Vila do Conde, a julgar a acção parcialmente procedente e, em consequência, a condenar a R. no pagamento ao A. da importância global de 83.608,56 € e respectivos juros.

Inconformada, apelou a R. para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão de 12 de Março do corrente ano, no provimento parcial do recurso, fixou a indemnização devida pela R. ao A. em 41.018,03 € e juros.

Continuando irresignada, a R. pede, ora, revista do aresto ali proferido, o que fez a coberto das seguintes conclusões com que fechou a sua minuta:

- O acórdão recorrido, ao convolar em culpa efectiva a culpa presumida da ora recorrente, fixada na decisão da 1ª instância, incorreu em nulidade, nos termos do disposto no artigo 668°, nº 1, alínea d), 2ª parte, do Código de Processo Civil, por excesso de pronúncia, tendo ainda havido violação da proibição da “reformatio in peius” (artigo 684°, nº 4, do referido Código).

- Na apelação oportunamente interposta, a ora recorrente não pôs em crise o julgamento do Juiz a quo de que tinha aplicação ao caso dos autos a presunção de culpa consagrada no nº 2 do artigo 493° do Código Civil – não podia, pois, o acórdão recorrido, excedendo o âmbito da sua competência decisória, agravar a culpa da ora recorrente no âmbito do recurso que a mesma interpôs.

- Quando sofreu o acidente, o malogrado BB encontrava-se a praticar apneia, sozinho, em violação da mais elementar regra da prática de tal actividade, por natureza muito perigosa e arriscada.

- De acordo com o que é difundido pelas entidades/organismos da área do mergulho, constitui regra de ouro, transmitida a qualquer iniciante da actividade – e que era do conhecimento do BB –, nunca praticar apneia sozinho e só o fazer se estiver em adequadas condições físicas.

- O BB não comunicou a qualquer funcionário ou representante da R./recorrente que iria praticar apneia.

- A prática da apneia é, generalizada e consensualmente, considerada um desporto de risco, comparado ao pára-quedismo, voo livre, corridas de automóveis, esqui e outros “desportos radicais”, ou seja, uma actividade que envolve especiais, múltiplos e graves riscos para a saúde e vida de quem a pratica, exigindo a respectiva prática o respeito de apertadíssimas normas de segurança, designadamente da regra elementar de não haver a prática da apneia sem acompanhamento individual, permanente e o mais próximo possível, ou seja, dentro de água.

- O malogrado BB era mergulhador federado, sendo do seu conhecimento os perigos/riscos da prática da actividade em causa e as regras elementares de segurança que tinham de ser respeitadas para essa prática.

- Com esse conhecimento (apesar dele), o BB, de modo consciente e voluntário, esclarecido do perigo que corria, optou por praticar apneia e por praticá-la desacompanhado, ou seja, em violação da mais elementar regra de segurança da modalidade – expôs-se, pois, conscientemente, a um perigo típico conhecido e acrescido, sem a isso ser obrigado (“actuação por risco próprio'”), assumindo necessariamente os riscos implicados na prática perigosa em causa (“assunção do risco”).

- Estamos, assim, no caso dos autos, no campo da auto-responsabilidade pelo risco – o dano é natural e necessariamente imputado apenas ao lesado (é o comportamento do lesado que é causa da produção do dano), que suportará os efeitos negativos da liberdade de se poder prejudicar ou de querer assumir os riscos –, e não da responsabilidade por factos ilícitos.

- Na verdade, os factos provados nos presentes autos evidenciam que não pode ser imputada à R./recorrente a ocorrência do acidente, não estando, relativamente a esta, reunidos os pressupostos, cumulativos, da responsabilidade civil por factos ilícitos (artigos 483° e seguintes do Código Civil).

- Falta, desde logo, o pressuposto da existência de um facto ilícito – não houve, no caso, qualquer actuação omissiva ilícita da ora recorrente.

- Também se não verifica, no caso, o indispensável pressuposto do nexo de causalidade – não há uma ligação causal do dano ao mero exercício da actividade de exploração comercial de uma piscina aberta ao público (não está aqui em causa uma responsabilidade objectiva, pelo risco, não dispensando a presunção de culpa a que se refere o artigo 493°, nº 2, do Código Civil a prova dos factos de onde resulte o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano), sendo a conduta da malograda vítima a adequada à produção de um dano do tipo do por esta sofrido.

- Não podendo ser imputada à R./recorrente a ocorrência do acidente dos autos, não pode esta ser condenada à reparação de quaisquer danos emergentes do mesmo.

- O acórdão recorrido violou, assim, o disposto nos artigos 483° e seguintes do Código Civil.

SEM PRESCINDIR,

- A haver responsabilidade da R./recorrente no sinistro que vitimou o BB (o que não se concede, mas se considera por cautela de patrocínio), essa responsabilidade decorrerá apenas do funcionamento da presunção de culpa, consagrada no nº 2 do artigo 493° do Código Civil.

- Nos termos previstos no nº 2 do artigo 570º do Código Civil, "se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar” – ­consumpção da culpa presumida pela culpa do lesado.

- Conforme, inequivocamente, resulta dos factos provados nos presentes autos, foi em consequência de uma actuação consciente, extremamente perigosa, temerária e reprovável, porque contrária ao mais elementar sentido de prudência, da própria vítima que se produziu o infeliz resultado danoso.

- O sinistro ocorreu, pois, por culpa da malograda vítima.

- Baseando-se a responsabilidade da R./recorrente em simples presunção de culpa, a verificada culpa do lesado exclui o dever daquela de indemnizar, nos termos do disposto no referido nº 2 do artigo 570° do Código Civil.

- Ao assim não decidir, o acórdão, ora posto em crise, violou o disposto nos artigos 493º, nº 2, e 570º, nº 2, do Código Civil.

- Caso assim se não entenda (o que se considera por mera cautela de patrocínio), sempre se imporá concluir que estamos, no caso, perante uma situação de concausalidade ou concorrência causal – concurso de condutas do lesante e do lesado –, que cai no âmbito do nº 1 do artigo 570° do Código Civil.

- No caso concreto, a aplicação do referido nº 1 do artigo 570º à situação sub judice implicará a exclusão da indemnização.

- A conduta do lesado, que pôs em movimento o processo provocador do acto danoso e assumiu expressão quer activa – exposição imprevidente a um “dano provável” – quer omissiva – inércia em adoptar os cuidados razoáveis para evitar os efeitos danosos –, justifica a imputação unilateral do dano.

- A entender-se, no quadro do referido artigo 570º, nº 1, que a concorrência das culpas de lesante e lesado não é de molde a justificar a exclusão da indemnização (o que não se aceita, mas se considera por mera cautela de patrocínio), sempre se imporá a redução da indemnização, com fixação da contribuição do lesado para o evento danoso numa percentagem mínima de setenta e cinco por cento – avaliada a “culpa” do lesado na produção do evento danoso, a colocação em perigo de bens próprios, voluntária e intencionalmente, merecerá uma censura muito elevada, isto é, tem de ser adequadamente valorada a particular intensidade da conduta auto-danosa do lesado.

- Assim, ao concluir, como concluiu, pela atribuição de igual proporção quanto à responsabilidade do malogrado BB e da ora recorrente, para os termos do referido artigo 570°, nº 1, do Código Civil, e pela consequente redução da indemnização a um valor correspondente a 50% da que seria devida caso houvesse culpa exclusiva da R./recorrente, o acórdão recorrido violou o disposto no mencionado preceito legal.

SEMPRE SEM PRESCINDIR,

- Salvaguardado o devido respeito por diverso entendimento, afigura-se à ora recorrente, considerada a factualidade provada e todas as circunstâncias do caso, que os valores arbitrados a título de danos não patrimoniais são excessivos, tendo a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 494° e 496º, nº 3, do Código Civil.

- No que respeita aos danos não patrimoniais, apresentam-se, no caso, como justas e adequadas as seguintes compensações máximas (antes de qualquer redução): pela lesão do direito à vida do BB, 35.000,00 €; pelos danos morais sofridos pelo A., 10.000,00 €.

- O montante de 14.963,94 €, já pago ao A. pela Companhia de Seguros A... Portugal, S. A. (por força de contrato de seguro contratado pela R./recorrente - cfr. ponto 43 da factualidade provada), terá de ser deduzido ao montante da indemnização pela perda do direito à vida a cargo da ora recorrente e não, conforme decidido no acórdão ora posto em crise, ao valor total da indemnização desse dano.

O recorrido não contra-alegou.

II.

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

1 - BB , filho de AA (o A.), nascido a 16.10.1945, e de A...V...dos S..., nasceu a 19.12.1971.

2 - AA declarou, por escritura pública, no dia 22.07.2004, que, no dia 15.03.2004, havia falecido BB, no estado de solteiro, sem descendentes, sem testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, tendo-lhe sucedido como único herdeiro o declarante, seu pai.

3 - No dia 14 de Março de 2004, cerca das 17 horas, BB deslocou-se às piscinas municipais da Póvoa de Varzim, a fim de aí permanecer algum tempo a nadar e a praticar “apneia” na piscina de banhos livres.

4 - Na altura referida no ponto anterior, o BB deslocou-se às referidas piscinas na companhia de um seu primo, P...F...B...G...M....

5 - E ali permaneceu a nadar na companhia do seu primo, durante um período de tempo não concretamente apurado, mas não superior a uma hora.

6 - De seguida, o referido P... deslocou-se à sauna, num outro compartimento do complexo, sendo que o BB permaneceu a nadar na piscina.

7 - Após ter saído da sala da sauna, o referido P... dirigiu-se à piscina e não encontrou aí o BB.

8 - Na altura referida no ponto anterior, o P... apenas viu na piscina a nadar umas pessoas que não conhecia e foi ao balneário procurar o BB, mas, como não o encontrou, foi novamente procurá-lo na piscina.

9 - O BB estava a praticar “apneia” na piscina olímpica da R. quando sofreu um acidente, cerca das 19,20 horas.

10 - Dois utentes da piscina, que se encontravam no topo poente da piscina olímpica, ao aperceberem-se que estava a ocorrer algo de errado com o BB, retiraram o corpo deste de dentro da piscina e verificaram que o mesmo estava inconsciente.

11 - De imediato, os dois referidos utentes da piscina pediram ajuda.

12 - Do quadro de pessoal das piscinas faz parte um nadador salvador, que não se encontrava na área da piscina olímpica.

13 - Na altura referida em 9 supra, encontrava-se de serviço no complexo de piscinas da R., aqui em causa, o nadador salvador P...S..., que exercia a vigilância da piscina olímpica e na área de repouso, da sauna e banho turco, localizada na lateral da piscina de aprendizagem, situada imediatamente a nascente da piscina olímpica.

14 - Na sequência do referido em 11 apareceu o nadador salvador, vindo de uma outra parte do complexo, onde se inseria a piscina de aprendizagem.

15 - Quando os dois utentes da piscina pediram ajuda, deslocou-se ao local o P...S... que, naquele instante, se encontrava na piscina de aprendizagem.

16 - Verificado o estado do BB, que havia sido retirado da água, o nadador salvador iniciou o procedimento de primeiros socorros.

17 - Na mesma altura referida em 9 supra, no aludido complexo de piscinas, encontrava-se o funcionário da R., L...C..., detentor do curso de nadador salvador.

18 - Foi alertado o funcionário da R., L...C..., que, encontrando-se também na piscina de aprendizagem, se dirigiu de imediato ao local para auxiliar o colega P...S... nos primeiros socorros ao BB.

19 - A piscina de aprendizagem situa-se imediatamente a nascente da piscina olímpica, sendo separada desta por um vidro.

20 - A piscina de aprendizagem estava vazia.

21 - A recepção da R. foi contactada para que chamassem a ambulância, o que foi imediatamente efectuado.

22 - O I.N.E.M. foi chamado ao local.

23 - Os referidos P...S... e L...C... fizeram reanimação cardio-pulmonar ao BB até à chegada da ambulância.

24 - Os médicos do I.N.E.M., quando chegaram junto do BB, começaram logo a prestar-lhe os primeiros socorros, que incluíram massagens cardíacas.

25 - No dia aludido em 3 supra, o BB foi transportado ao Hospital da Póvoa de Varzim, onde permaneceu não mais de uma hora, e cerca das 21 horas, foi transportado para o Hospital Pedro Hispano, em Matosinhos, onde permaneceu nos cuidados intensivos, até às 19 horas do dia 15 de Março de 2004.

26 - O BB faleceu nos cuidados intensivos do Hospital Pedro Hispano, em Matosinhos, no dia 15 de Março de 2004, cerca das 19 horas.

27 - A morte do referido BB foi devida a asfixia por afogamento.

28 - As entidades e organismos da área do mergulho difundem a regra, que transmitem a todos os iniciantes da actividade, de que nunca se deve praticar “apneia” sozinho e que só a deve praticar quem se encontrar em adequadas condições físicas, o que era do conhecimento do BB.

29 - O BB não comunicou a qualquer funcionário ou representante da R. que iria praticar “apneia”.

30 - O BB era mergulhador federado.

31 - O P...M... informou que o BB tinha tido alguns problemas pulmonares.

32 - Durante todo o período que decorreu entre o sinistro em causa e o falecimento do BB, este não esteve consciente.

33 - O BB era uma pessoa activa, dinâmica, trabalhadora, era querido por todos com quem convivia e tinha amigos.

34 - Com a morte do Armando, o A. ficou traumatizado, uma vez que aquele era o seu único filho.

35 - O A. pagou o valor de 1.560 € de despesas com o funeral do BB.

36 - E pagou 12,50 € de despesas hospitalares.

37 - O BB era empregado de escritório na empresa D... Informático – Equipamentos e Serviços, Lª e auferia o salário mensal de 586,13 €.

38 - O BB vivia juntamente com o A. e a mulher deste.

39 - O BB contribuía para as despesas da casa com a quantia mensal de 250 €.

40 - O BB iria continuar a contribuir para as despesas da casa pelo menos enquanto vivesse juntamente com o A. e a mulher deste.

41 - O A. e a esposa têm um rendimento anual líquido de 3.414 €.

42 - As despesas anuais do A. e da sua mulher com a alimentação, vestuário e saúde ascendem a valor superior ao aludido no ponto anterior.

43 - A R. participou o sinistro em causa à Companhia de Seguros A..., Portugal, S.A., que havia celebrado contrato de seguro de acidentes pessoais dos utentes das instalações desportivas da R., tendo aquela seguradora pago, ao A., a quantia de 14.963,94 €.

III.

Quid iuris?

Das conclusões apresentadas pela recorrente resulta que a mesma colocou à nossa consideração, para decisão, as seguintes questões:

1ª – Terá a Relação do Porto, ao desconsiderar a culpa presumida, consagrada na sentença da 1ª instância, e valorando a conduta da R. como integradora de culpa efectiva, em concorrência, aliás, com a conduta da própria vítima, cometido a apontada nulidade prevista no artigo 668º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil?

2ª – A matéria de facto dada como provada permite concluir pela responsabilidade da recorrente?

3ª – A dar-se como assente este último ponto, os valores indemnizatórios fixados pela Relação do Porto são os mais conformes?

Analisemos, pois, as questões enunciadas.

1ª Questão – Da arguida nulidade prevista no artigo 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil.

De acordo com este preceito, parte final, a decisão é nula se o juiz conhecer de questões de que não devia tomar conhecimento.

Na perspectiva da recorrente, tendo a 1ª instância chegado à conclusão de que o acidente se verificou por sua culpa, presumida nos termos previstos no artigo 493º, nº 2, do Código Civil, e não tendo sido posto em causa, esse juízo valorativo em sede de recurso de apelação, nunca poderia a Relação ter convolado a culpa presumida para efectiva.

Na tese da recorrente, esta convolação representa uma pura reformatio in peius, o que não é consentido pelo nº 4 do artigo 684º do Código de Processo Civil. Mas não tem a mínima razão: esquece, com efeito, que na indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, o juiz não está sujeito às alegações das partes, facto este bem expresso no artigo 664º do Código de Processo Civil (consagração do brocardo iura novit curia).

Este conhecimento oficioso da norma jurídica tem como limite, como salienta José Lebre de Freitas, “os casos em que a lei substantiva torna dependente da vontade do interessado a invocação de um direito ou de uma excepção, bem como aqueles em que a lei processual coloca na exclusiva disponibilidade da parte a invocação da falta de um pressuposto (art.495), do vício dum acto processual (art. 203) ou a extinção dos efeitos do acto (…)”, ou seja, “de casos em que a declaração do interessado constitui elemento da previsão da norma, sem o qual o seu efeito não se produz” (Introdução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais – páginas 115 e 116).

Está bem patente que este regime excepcional apontado não se verifica no caso presente. Aqui, a R. pugnou, desde o início, pela sua absolvição, e as instâncias foram contrariando essa sua pretensão, dizendo, uma vez, que tinha tido culpa presumida na produção do acidente, e, na outra, que a sua culpa era mesmo efectiva: as instâncias limitaram-se a qualificar a sua conduta, do ponto de vista jurídico, face à factualidade dada como provada.

Bem ou mal? – É ponto que, naturalmente, está ligado à análise da 2ª questão enunciada.

2ª – Da eventual responsabilidade da recorrente na produção do acidente ajuizado.

Face à factualidade dada como provada, as instâncias responsabilizaram a R. em termos de responsabilidade extracontratual: a 1ª instância, nos termos consagrados no artigo 493º, nº 2, do Código Civil – “tratando-se de piscina aberta ao público em geral, a utilização da piscina por todos aqueles que pagaram o ingresso é, desde logo em abstracto, uma actividade perigosa quando em funcionamento, devendo, por isso, ter-se em conta o risco que a ausência de vigilância da sua utilização pode causar” –, na justa medida em que, lhe incumbia ilidir a presunção ali consagrada não o conseguiu;	já a Relação do Porto, mui embora tenha considerado a exploração da actividade da R. como perigosa, “por envolver riscos acrescidos dos respectivos utentes”, acabou por afirmar a culpa efectiva desta, já que se impunha “a tomada de medidas adequadas a evitar possíveis danos, aí se incluindo a manutenção da falada vigilância, o que, no caso, não poderá dar-se como existente”, acabando por co-responsabilizar a R., na base de culpa efectiva, por via da omissão do dever de vigilância.

Que dizer de tudo isto?

Em 1º lugar, e analisando a posição da Relação, não vemos como se pode defender a culpa efectiva da R. a partir da omissão do dever de vigilância. Com efeito, a responsabilização de alguém por omissão terá sempre de resultar da violação de um dever imposto por negócio jurídico (ex.: dever de vigilância do educador de infância do estabelecimento de educação a quem os pais confiaram a guarda do menor) ou por lei (como acontece nos casos previstos nos artigos 491º, 492º e 493º do Código Civil).

Com efeito, como salienta Luís Manuel de Teles de Menezes Leitão, no caso de responsabilização do agente por omissão, exige a lei, ao lado do dever genérico de não lesar os direitos alheios (neminem laedere), algo mais, a sua oneração com um dever específico, imposto por contrato ou pela própria lei, de praticar o acto omitido (Direito das Obrigações, Volume I, 4ª edição, página 272).

A R. só poderia, então, ser responsabilizada a título de culpa presumida, considerando-se, como se considerou, que houve violação do dever de vigilância.

Afigura-se-nos, portanto, contraditória a posição da Relação ao considerar, ao mesmo tempo, a actividade da R. como perigosa, culpabilizando esta em termos de omissão, nos termos do artigo 486º do Código Civil, e, concomitantemente, (aqui é que está a contradição) prefigurando a sua culpa como sendo efectiva.

Mas, estaremos, na verdade, perante um caso de culpa presumida, por força da omissão do dever de vigilância da R.?

Entendemos que não.

A lei não define (e bem: essa é tarefa da doutrina e da jurisprudência) o que é uma actividade perigosa, nos termos em que a contempla no nº 2 do artigo 493º do Código Civil.

Na lição de Mário Júlio de Almeida Costa, deve tratar-se de actividade que, pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, “tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral” (Direito das Obrigações, 9ª edição, página 538).

Do mesmo modo, Antunes Varela sublinha a ideia de que “o carácter perigoso da actividade (causadora dos danos) pode resultar, …, ou da própria natureza da actividade (fabrico de explosivos, confecção de peças pirotécnicas, navegação aérea, etc.) ou da natureza dos meios utilizados (tratamento médico com ondas curtas ou com raios X, corte de papel com guilhotina mecânica, tratamento dentário com broca, etc.) ou até, da natureza inflamável dos materiais guardados e que exigem certos cuidados (Das Obrigações em geral, Vol. I, 8ª edição, página 606 e nota 1).

A jurisprudência tem trabalhado este conceito de “actividade perigosa”, incluindo no mesmo casos de monda química por meios aéreos, de construção de barragens, de fabricação de produtos pirotécnicos, de abate de árvores, de utilização de explosivos, de realização de escavações no sopé de encosta por máquinas escavadoras, de organização de karting e de lançamento de fogo de artifício (exemplos citados por Luís Manuel de Teles de Menezes Leitão, na nota 672, a fls. 308 e 309, da obra supra citada).

Ora, vistas bem as cousas, não nos parece que a simples actividade de exploração de uma piscina envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral.

Tal como num ginásio se podem praticar diversas disciplinas, umas mais simples e outras mais complicadas, envolvendo estas mais riscos do que aquelas – a prática de um qualquer desporto envolve sempre um perigo de dano – não aceitamos que se considere a prática da natação, melhor a exploração de um estabelecimento comercial cujo objecto é a natação, como uma actividade perigosa.

Pode haver na natação certas e determinadas disciplinas cuja prática não está ao alcance de qualquer um dos utilizadores das piscinas, serem mesmo perigosas, por envolver certos e determinados cuidados, mas isso não permite qualificar a actividade de quem explora as piscinas como sendo perigosa.

Em qualquer desporto, seja ele o futebol, o hóquei, atletismo, ginástica, há sempre certas jogadas, determinados lances ou disciplinas que podem pôr, e, às vezes, põem mesmo, em perigo os seus praticantes. Nem por isso estamos legitimados a dizer que a sua prática é perigosa, nos termos contemplados no citado artigo 493º, nº 2, do Código Civil.

Definitivamente, pois, não aceitamos como certa a posição da Relação do Porto que considerou a actividade de exploração de piscinas como perigosa. Isto sem embargo de ter como perigosa a prática da apneia.

Assim sendo, e dentro do ângulo de responsabilização perspectivado pelas instâncias, cabe-nos perguntar se está, na realidade, provada a culpa efectiva da R. e, na hipótese afirmativa, em que termos ou proporções.

Caídos estamos, pois, na previsão e análise do artigo 483º do Código Civil.

Nesta medida, cabe ao lesado a alegação e subsequente prova de que houve culpa do autor da lesão (artigo 487º, nº 1, do Código Civil).

Mas não só a prova da culpa, como elemento constitutivo do direito invocado, mas todos os demais contemplados na previsão do artigo 483º do Código Civil.

Incumbe-nos, pois, analisar a factualidade dada como provada e, só depois, retirarmos as devidas conclusões.

Vejamos.

A morte da vítima ficou a dever-se a asfixia por afogamento.

Ela tinha-se deslocado às piscina exploradas pela R. para nadar e praticar apneia na piscina de banhos livres, ela que era um mergulhador federado (com a obrigação de conhecer os “terrenos que pisava”), que tinha problemas pulmonares, e que não comunicou a ninguém a sua intenção de ir praticar tal modalidade, certo que as entidades e organismos da área do mergulho difundem a regra que transmitem a todos os iniciantes da actividade de que nunca se deve praticar apneia sozinho e que só a deve praticar quem se encontrar em adequadas condições físicas, o que era do seu próprio conhecimento.

Isto chega para podermos concluir, afoitamente, que a produção do acidente se ficou a dever apenas e só à própria vítima, o que acarreta a total irresponsabilidade da R. na produção do acidente.

Com efeito, ele, praticante federado, sabedor do perigo (a modalidade é, efectivamente, perigosa) não avisou qualquer funcionário ou, até, qualquer outra pessoa que ia praticar tal modalidade, a ponto de haver pessoas a nadar na dita piscina e que não deram conta de nada, sendo que dois desses utentes, que se encontravam no topo poente da piscina, quando se aperceberam que algo de errado estava a ocorrer com a vítima, retiraram o seu corpo da água e verificaram que o mesmo estava inconsciente, certo até que tinha, então, problemas de saúde a dificultar-lhe a tarefa.

Nesta conformidade, ou seja, na perspectiva de que a responsabilidade da R. teve por base o instituto da responsabilidade extracontratual, não podemos deixar de, contrariando a posição das instâncias, dar inteira razão à recorrente.

Uma outra poderia ser a perspectiva: responsabilizar a R. em termos da responsabilidade contratual.

Acontece, porém, que os factos nada permitem concluir a este respeito.

Mas, mesmo que estivesse provada matéria que permitisse concluir pela responsabilidade contratual, ou seja, pela quebra de sinalagma correspondente ao pagamento de um qualquer preço por parte da R.-recorrente, a conclusão importante a tirar era a de que a presunção do artigo 799º, nº 1, do Código Civil estava definitivamente ilidida, em face da matéria de facto provada e acabada de sublinhar.

Sendo assim, como é, efectivamente, prejudicada fica qualquer outra consideração a respeito dos demais elementos constitutivos da responsabilidade civil, incluindo a apreciação dos montantes dos danos invocados (artigo 660º, nº 2, do Código de Processo Civil).

IV.

Em conformidade com o exposto, concede-se a revista, julgando, portanto, a acção totalmente improcedente com a consequente absolvição da R.-recorrente do pedido.

Custas totais a cargo ao A.-recorrido.

§§§

Lisboa, aos 13 de Outubro de 2009

Urbano Dias (Relator)

Paulo Sá

Mário Cruz