Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA. intentou contra BB ação declarativa com processo comum, pedindo que:

a)	Fosse reconhecido que o prazo inicial da subempreitada era de 12 meses, com início em 16/06/2015 e termo em 15/06/2016: ou, se assim não fosse entendido,

b)	Fosse reconhecido que o prazo inicial da subempreitada era de 8 meses, com início em 16/06/2015 e termo em 15/02/2016;

c)	Esse prazo da subempreitada fosse considerado prorrogado até 25/10/2016, ou, se assim não fosse entendido,

d)	Fosse considerado prorrogado até 20/05/2016;

e)	O Réu fosse condenado a pagar à Autora a quantia de 130.031,92€ (cento o trinta mil e trinta e um euros e noventa e dois cêntimos), relativa a:

e.1)	Trabalhos a mais - 6.139,55€;

e.2)	Equipamento - 36.842,74€;

e.3)	Dedução de 50% dos meios de elevação em Dez. 2015 - 8.910,00€;

e.4)	Dedução do valor da "equipa do Sr.CC" - 4.650,00€;

e.5)	Perda de produtividade - 39.800,79€;

e.6)	Lucros cessantes - 18.234,86€

e.7)	Devolução das quantias retidas - 10.106,72€

e.8)	Saldo do Auto nº 7, de Janeiro de 2016 - 541,07€

e.9)	Juros de mora vencidos - 4.806, 19€

Acrescendo juros de mora vincendos, até efetivo e integral pagamento, com capitalização dos vencidos há mais de um ano, ou logo que perfaçam um ano.

Para tanto, alegou os termos em que foi concluída, entre as agora Autora e Ré, a celebração de um contrato de subempreitada e vicissitudes ocorridas na execução desse contrato.

2. Citada, a Ré contestou tendo invocado, para além do mais, a exceção de preterição de tribunal arbitral.

Referindo que:

A presente ação tem por objeto um litígio emergente do contrato de subempreitada celebrado entre a Autora – na qualidade de subempreiteira – e a Ré – na qualidade de empreiteiro –, junto como doc. n.º 2 à p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

Na Cláusula Trigésima Quarta do contrato de subempreitada, as partes estabeleceram um “compromisso arbitral”, nos termos do qual, em caso de litígio sobre a “execução, interpretação, aplicação ou integração deste Contrato” (n.º 2), e se não fosse possível obter solução amigável, “qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem” (n.º 4).

Esta disposição contratual atribui a tribunal arbitral a competência exclusiva para dirimir os conflitos que surjam relacionados com o contrato de subempreitada sub judice.

Com efeito, “quando um artigo estabelece a obrigatoriedade da tentativa de conciliação previamente ao recurso ao tribunal arbitral, o artigo seguinte, ao dizer que, frustrada essa tentativa, as partes podem recorrer ao tribunal arbitral, deve ser interpretada no sentido de estar aberta a fase da arbitragem, e não como estabelecendo a competência alternativa dos tribunais judiciais” (Acórdão do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO, de 13 de Março de 2012, no processo n.º3062/10.9TJVNF.P1, consultado in www.dgsi.pt, sic)1.

Sendo assim, verifica-se que este douto Tribunal é absolutamente incompetente por preterição de tribunal arbitral, nos termos do artigo 96.º, al. b), do CPC, devendo o Réu ser absolvido da instância, cfr. artigo 99.º, n.º 1, do CPC, o que desde já se requer.

3. Em resposta, a Autora defendeu que a cláusula invocada prevê uma possibilidade de recurso a arbitragem, uma opção, mas não uma obrigatoriedade, sempre por si tendo assim sido entendida.

E que os termos que regulam a composição do tribunal arbitral se mostram inexequíveis.

4. Em audiência prévia foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual foi julgada improcedente a exceção de preterição de tribunal arbitral.

5. Não se conformando com a decisão, a Ré interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa.

6. O Tribunal da Relação de veio a julgar a apelação procedente, julgando verificada “a exceção de preterição do tribunal arbitral, declarando o tribunal judicial absolutamente incompetente para conhecer da presente ação, e absolvendo a Ré da respetiva instância”.

7. Inconformada com tal decisão, a Autora veio interpor o presente recurso de revista, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

1ª. o nº. 4 da cláusula compromissória (cláusula 34ª. do contrato de subempreitada Doc. 2 com a P.I.) dispõe que, findo o prazo da conciliação, "qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem";

2ª. o sentido com que um declaratário normal lê a expressão "poderá" é de uma mera faculdade ou possibilidade (neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/06/2015, Proc. 1934/12.5TBCSC-A.L1-1, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 25/11/2013, Proc. 01860/12.8BEBRG, cujas cópias se juntam);

3ª. estabelece-se, por isso, uma possibilidade de recurso a arbitragem, mas não uma obrigatoriedade, não havendo na cláusula qualquer menção à competência exclusiva do tribunal arbitral;

4ª. "a competência convencionalmente atribuída ao Tribunal ArbitraI pode ser exclusiva ou concorrente com a do Tribunal legalmente competente" (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/06/2015, proc. 1934/12.5.TBCSC-A.L 1-1);

5ª. se se pretendesse que a competência dos tribunais arbitrais fosse exclusiva, tal teria de estar inequivocamente indicado na cláusula compromissória, prescrevendo-se que todos os litígios seriam definitivamente resolvidos por arbitragem - o que não aconteceu;

6ª. seria desnecessária e redundante uma disposição que permitisse o recurso ao tribunal estadual, pois os tribunais do Estado são os naturalmente competentes;

7ª. o contrário constituiria um impedimento ao exercício do direito constitucionalmente reconhecido de "acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos" (cfr. art. 20°, nº. 1 da CRP);

8ª. improcede, por isso, a invocada excepção de incompetência absoluta do tribunal, por preterição do tribunal arbitral;

9ª. a convenção de arbitragem sub judice é inexequível, por não poder ser cumprida tal como foi configurada, não tendo a ora Recorrente alegado simples dúvidas de interpretação;

10ª. para que decorresse uma arbitragem relativamente à subempreitada sub judice, nos termos da cláusula 34ª. do respectivo contrato (Doc. 2 com a P.I.), seria necessário desconsiderar tal cláusula e encontrar outras regras que não constam da mesma nem foram escolhidas pelas partes - portanto, é preciso eliminar a convenção existente e inventar outra, não bastando, ao contrário do que alega o douto acórdão recorrido, recorrer às regras de integração e interpretação constantes do Código Civil, por os erros e as contradições da cláusula serem insanáveis;

11ª. a inexequibilidade não corresponde a impossibilidade objectiva e total, ou de facto;

12ª. a lei (nº. 1 do art. 5° da Lei da Arbitragem Voluntária LAV) apenas refere convenções de arbitragem nulas, ineficazes ou inexequíveis - em disposição nenhuma se refere uma convenção de arbitragem impossível;

13ª. a nulidade, ineficácia ou inexequibilidade são manifestas quando são constatáveis sem necessidade de produção de prova;

14ª. não se pode determinar quando correm os dois prazos de 15 dias referidos no nº. 6 da cláusula compromissória, pelo que não se compreende como se nomeiam os árbitros e se constitui o tribunal arbitral;

15ª. por incompatibilidade entre o nº. 6 e o nº. 8 da cláusula compromissória não se pode determinar se o tribunal arbitral é composto apenas por três árbitros ou se também pode sê-lo por um árbitro único;

16ª. pelo n° 9 da cláusula compromissória não se podem determinar as regras processuais que regem o tribunal arbitral;

17ª. com a cláusula compromissória sub judice não se logra constituir um tribunal arbitral, por os seus termos serem incoerentes, contraditórios, ininteligíveis e até sem nexo, pelo que a mesma é manifestamente inexequível, o que se verifica apenas pela sua leitura e sem necessidade de qualquer prova nesse sentido, pelo que não deve o ora Recorrente ser absolvido da instância, nos termos do nº. 1 do art. 5° da LAV;

18ª. por mais esta razão improcede a excepção invocada;

19ª. a ora Recorrente beneficia de apoio judiciário, na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo, por reconhecimento da sua insuficiência económica, não podendo suportar com os custos de uma arbitragem;

20ª. o apoio judiciário não foi contestado nem de alguma forma posto em causa pelo ora Recorrido, nem pelo Ilustre Tribunal de 1ª. instância nem pelo Venerando Tribunal a quo;

21ª. é pressuposto fundamental do apoio judiciário a insuficiência económica (cfr. art.7°, n° 1, da Lei nº. 34/2004, de 29/07);

22ª. é totalmente desnecessária, por redundante e implicar a repetição de actos inúteis, a prova nos autos da insuficiência económica, quando foi já atribuído apoio judiciário exigi-Io é desvirtuar toda a lógica e pressupostos da atribuição do apoio judiciário, bem como do respectivo procedimento;

23ª. sendo esta questão de conhecimento oficioso, nem teria a ora Recorrente de a alegar, pelo que deveria ter sido reconhecida logo pelo Ilustre Tribunal de 1ª. instância;

24ª. é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que a insuficiência económica superveniente, em especial em termos de ser concedido apoio judiciário, é causa legítima do não cumprimento da convenção de arbitragem, podendo a parte propor acção no tribunal estadual competente sem que lhe possa ser oposta a excepção de incompetência absoluta do tribunal, por preterição do tribunal arbitral;

25ª. entender de outra forma seria negar o direito constitucional de "acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos" (cfr. art. 20°, n° 1 da CRP);

26ª. o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº. 311/2008, de 30/05/2008 (in www.dgsi.pt. cuja cópia se junta), decidiu "Julgar inconstitucional, por violação do artigo 20.°, nº.1, da Constituição, a norma do artigo 494.°, alínea j), do Código de Processo Civil, quando interpretada no sentido de a excepção de violação de convenção de arbitragem ser oponível à parte em situação superveniente de insuficiência económica, justificativa de apoio judiciário".

26ª. no mesmo sentido, e invocando o mesmo acórdão supra citado, voltou a julgar o Tribunal Constitucional pelo Acórdão nº123/2015, de 12/02/2015, e pelo Acórdão nº435/2016, de 13/07/2016;

27ª. no mesmo sentido julgaram também os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18/01/2000, Proc. 99A1015, do Tribunal da Relação de Lisboa de 02/11/2010, Proc. 454/09.0TVLSB.L 1-7, do Tribunal da Relação do Porto de 11/01/2007, Proc. 0636141;

28ª. as normas contidas no nº. 1 do art. 5° da LAV, no nº. 1 do art. 99° e na aI. a) do art. 577° do CPC são inconstitucionais, por violação do art. 20°, nº. 1, da CRP, quando interpretadas no sentido de a excepção de violação de convenção de arbitragem ser oponível à parte em situação superveniente de insuficiência económica, justificativa de apoio judiciário, como é o caso da ora Recorrente;

29ª. deverá, por isso, e por mais esta via, improceder a excepção invocada, pois persistir na mesma e admitir a sua procedência, tendo em conta a provada insuficiência económica da ora Recorrente, que beneficia de apoio judiciário e não pode arcar com os custos de uma arbitragem, leva à denegação de justiça por carência de meios económicos, o que constitui uma violação do nº. 1 do art. 20° da CRP;

30ª. requer-se o julgamento da inconstitucionalidade nos termos indicados.

E conclui: “deverá ser julgada improcedente a invocada excepção de incompetência absoluta do tribunal, por preterição do tribunal arbitral, revogando-se o douto acórdão recorrido e substituindo-se por outro que julgue nesse sentido”.

8. A Recorrida apresentou contra-alegações, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

1ª. O recurso interposto deve ser julgado improcedente, mantendo-se a orientação jurisprudencial no sentido de interpretar o termo «poderá», em convenção de arbitragem, no sentido de estabelecer a opção das partes entre agir ou não agir, através do tribunal arbitral, depois de decorrido o período de conciliação de 30 dias contratualmente previsto.

2ª. A convenção de arbitragem constante do contrato de subempreitada sub iudice não é inexequível, na medida em que não é objetivamente impossível a constituição do tribunal arbitral, nos termos preconizados naquela cláusula.

3ª. A circunstância de a Recorrida beneficiar de apoio judiciário, na modalidade de dispensa de pagamento de taxas judiciais e demais encargos não determina a inconstitucionalidade das normas constantes do nº1 do artigo 5º da LAV, do nº1 do artigo 99º e na al. a) do artigo 577º do CPC, por violação do art. 20º, nº1, da CRP.

E conclui pela improcedência do recurso.

9. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objeto do recurso

Como é jurisprudência sedimentada, e em conformidade com o disposto nos artigos 635º, nº 4, e 639º, nºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil, o objeto do recurso é delimitado em função das conclusões formuladas pelo recorrente, pelo que, dentro dos preditos parâmetros, da leitura das conclusões recursórias formuladas pela Recorrente decorre que o objeto do presente recurso está circunscrito às seguintes questões:

- no contrato celebrado pelas partes está atribuída a competência exclusiva ao tribunal arbitral;

- a convenção de arbitragem é inexequível;

- incapacidade económica da Autora e o seu reflexo na arbitragem.

III. Fundamentação.

1. O Tribunal da Relação de Lisboa afirmou que a matéria de facto a considerar é a que decorre do relatório que antecede, no que respeita aos fundamentos da ação, para onde agora se remete.

Relevando especialmente a cláusula 34.ª do contrato celebrado entre as partes, do seguinte teor, reproduzido pela Recorrente sob a conclusão B:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA

Compromisso Arbitral / Resolução de Conflitos

1. Este Contrato será regulado pela Lei Portuguesa.

2. No caso de litígio ou disputa quanto à execução, interpretação, aplicação ou integração deste Contrato, as partes diligenciarão, por todos os meios de diálogo e modos de composição de interesses, de forma a obter uma solução concertada para a questão.

3. Fica estabelecido o prazo máximo de 30 (trinta) dias para a conciliação referida no número anterior.

4. Quando não for possível uma solução amigável e negociada, nos termos dos números anteriores, qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem, ao abrigo dos números seguintes.

5. A arbitragem será realizada por um tribunal constituído nos termos desta cláusula.

6. O tribunal será composto por 3 (três) árbitros, sendo nomeado por cada uma das Partes em litígio no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar do termo do prazo referido na alínea anterior, e um terceiro, que presidirá, nomeado por acordo entre os dois primeiros no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar da ata da comunicação da nomeação do segundo árbitro; na falta de nomeação, por qualquer das Parte, dos dois primeiros árbitros ou na falta de acordo sobre o terceiro árbitro dentro dos referidos prazos, serão os mesmos indicados pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, a requerimento da parte mais diligente.

7. O tribunal arbitral considera-se constituído na data em que o árbitro presidente comunicar às Partes em litígio a aceitação da respetiva nomeação.

8. O tribunal arbitral funcionará em Lisboa, no local que for escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro presidente.

9. O processo correrá perante o tribunal arbitral com observância das regras processuais aplicáveis de acordo com a lei portuguesa e com as disposições fixadas pelo próprio tribunal.

10. Caso não se verifique acordo quanto ao objecto do litígio, será o mesmo fixado pelo tribunal arbitral, tendo em conta a petição do demandante e a eventual reconvenção do demandado.

11. A submissão de qualquer questão à apreciação do tribunal arbitral não terá por efeito exonerar as Partes do cumprimento das obrigações aqui assumidas, nomeadamente no que respeita à execução da Subempreitada e à assunção de responsabilidades pelo Subempreiteiro.»

2. Se no contrato celebrado pelas partes está atribuída a competência exclusiva ao tribunal arbitral

No contrato celebrado entre a Autora e a Ré encontra-se a cláusula 34ª atrás transcrita, referindo-se expressamente que: No caso de litígio ou disputa quanto à execução, interpretação, aplicação ou integração deste Contrato, as partes diligenciarão, por todos os meios de diálogo e modos de composição de interesses, de forma a obter uma solução concertada para a questão (nº2).

Fica estabelecido o prazo máximo de 30 (trinta) dias para a conciliação referida no número anterior (nº3).

Quando não for possível uma solução amigável e negociada, nos termos dos números anteriores, qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem, ao abrigo dos números seguintes (nº4).

E interpretando o nº4 da cláusula 34ª do contrato celebrado entre as partes, o Tribunal de 1ª instância considerou que não estávamos em presença da atribuição de competência ao tribunal arbitral, mas antes entendeu que se reportava a competência meramente alternativa.

E com esse fundamento, concluiu que não se verificava a exceção de preterição do tribunal arbitral, pelo que concluiu pela improcedência desta exceção, invocada pela Ré.

Não se conformando com esta interpretação, a Ré interpôs recurso de apelação e o Tribunal da Relação de Lisboa veio a julgar procedente o recurso, afirmando que estava verificada a exceção de preterição de tribunal arbitral, porquanto a cláusula em causa deveria ser interpretada no sentido da atribuição da competência exclusiva do tribunal arbitral.

Desta interpretação discorda a Autora, que continua a entender que se está em presença de atribuição de competência alternativa (do tribunal estadual ou do tribunal arbitral), tendo interposto este recurso de revista.

A divergência mantém-se na interpretação da cláusula 34ª do contrato celebrado entre as partes e atrás transcrita.

Vejamos.

Estaremos em presença da preterição de tribunal arbitral voluntário quando a ação for instaurada em tribunal estadual quando deveria ser instaurada em tribunal arbitral convencionado pelas partes.

A preterição de tribunal arbitral voluntário resulta da infração da competência convencional de um tribunal arbitral que tem competência para apreciar determinado objeto, de tal modo que seja instaurada num tribunal comum uma ação que devia ser proposta num tribunal convencionado pelas partes

(Acórdão do STJ, de 4/05/2005)

A preterição de tribunal arbitral (necessário ou voluntário) determina a incompetência absoluta do tribunal (alínea b) do artigo 96º do Código de Processo Civil), que pode ser arguida pelas partes, mas não pode ser suscitada oficiosamente pelo tribunal judicial (nº1 do artigo 97º do Código de Processo Civil) e é uma exceção dilatória (alínea a) do artigo 577º do Código de Processo Civil) e as exceções dilatórias obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa e dão lugar à absolvição da instância ou à remessa do processo para outro tribunal (nº2 do artigo 576º do Código de Processo Civil).

A convenção de arbitragem pode ter por objeto um litígio atual, ainda que afeto a um tribunal do Estado (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória) – nº3 do artigo 1º da Lei nº63/2011, de 14 de dezembro (LAV).

A competência convencionalmente atribuída ao tribunal arbitral pode ser exclusiva ou concorrente com o tribunal estadual.

No caso presente, em face da cláusula compromissória constante do contrato celebrado pelas partes e atrás transcrita, as instâncias, como se referiu, deram respostas divergentes: a 1ª instância entendeu que as partes estabeleceram uma mera faculdade de recurso ao tribunal arbitral e com fundamento no uso do verbo poder empregue pelas partes na elaboração da cláusula 34ª.; por sua vez, o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que se estava em presença de uma obrigatoriedade (o recurso ao tribunal arbitral), apoiando a sua posição no Acórdão do STJ, de 20/01/2011 (consultável em www.dgsi.pt) que, em situação em tudo idêntica à do caso dos presentes autos, assi o entendeu.

Ora, da análise da cláusula constante da convenção celebrado pelas partes, não podemos deixar (atenta a similitude das situações) de perfilhar o caminho seguido pelo citado Acórdão do STJ.

Assim,

A interpretação das declarações ou cláusulas contratuais constitui matéria de facto, da exclusiva competência das Instâncias, mas já constitui matéria de direito, sindicável pelo STJ, determinar se na interpretação das declarações foram observados os critérios legais impostos pelos artigos 236º e 238º do Código Civil, para a interpretação do sentido que há-de vincular as partes, face aos factos concretamente averiguados pelas Instâncias.

- Acórdão do STJ, de 18/06/2009, consultável em

www.dgsi.pt

–

- cfr., ainda, Acórdão do STJ, 19/02/2008, consultável em

www.dgsi.pt

–

A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (nº1 do artigo 236º do Código Civil); sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida (nº2 do artigo 236º do Código Civil).

Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (nº1 do artigo 238º do Código Civil); esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade (nº2 do artigo 238º do Código Civil).

Por força do disposto na LAV, a convenção de arbitragem deve adotar forma escrita (nº1 do artigo 2º), encontrando-nos, assim, perante um negócio jurídico formal, impondo a lei a forma escrita.

Como refere Menezes Cordeiro, “interpretação e integração da convenção de arbitragem seguem as regras gerais aplicáveis aos negócios: 236º a 239º, do CC (…). Todavia, as inerentes operações devem recair sobre o contrato (no seu todo) onde, porventura, se contenha a convenção em causa; cabe ir ainda mais além e ter em conta o complexo contratual (vários contratos) onde se insira”.

- Tratado da Arbitragem, 2016, pág.88 –

Ou como refere Manuel Pereira Barrocas, “ a convenção de arbitragem está submetida às regras gerais de interpretação do negócio jurídico. Avultam, assim, as disposições contidas nos artigos 236º, número 1, e 238º, número 1, CC, ou seja, a convenção vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele; e, sendo um negócio formal, não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento”

- Manual de Arbitragem, 2ª edição, pág. 169 -

Assim, nos termos das disposições legais citadas, a cláusula compromissória terá o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do declaratário real, pudesse razoavelmente deduzir do comportamento do declarante, desde que tenha um mínimo de correspondência na letra do texto do documento (negócio formal), seguindo-se o ensinamento de Mota Pinto (“a declaração deve valer com o sentido que um destinatário razoável, colocado na posição concreta do real declaratário, lhe atribuiria; considera-se o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomam-se em conta os elementos que ele conheceu efectivamente mais os que uma pessoa razoável, quer dizer, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz, teria conhecido e figura-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o teria feito um declaratário razoável”, Teoria Geral do Direito Civil, 1976, pág.419).

Ora, no caso presente, verifica-se que:

As partes do contrato epigrafaram a cláusula 34ª como “Compromisso Arbitral/Resolução de Conflitos;

Não existe qualquer alusão ao tribunal estadual na cláusula (limitando a fazer referência ao Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa para indicação dos árbitros se as partes não procederem à sua nomeação);

As partes estabeleceram nessa cláusula as regras para a constituição e funcionamento do tribunal arbitral e para julgamento.

Aliás, no nº6 da cláusula 34ª. refere-se que “(…) na falta de nomeação, por qualquer das Partes, dos dois primeiros árbitros ou na falta de acordo sobre o terceiro árbitro dentro dos referidos prazos, serão os mesmos indicados pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, a requerimento da parte mais diligente”.

Esta redação inculca a qualquer destinatário razoável que o pretendido era a constituição do tribunal arbitral e a resolução do eventual litígio por parte deste, pois, mesmo sem a indicação de árbitro por qualquer das partes ou da impossibilidade de nomeação de terceiro árbitro, a outra parte poderia socorrer-se de nomeação por parte do Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, não se tendo optado, em face das dificuldades de nomeação dos árbitros, por considerar que a arbitragem não seria efetuada.

A Recorrente refere que a expressão “poderá” utilizada no nº4 da cláusula 34ª. conduz-nos a uma solução em que as partes tinham a faculdade de recorrer ao tribunal arbitral ou ao tribunal estadual.

Ora, a interpretação da cláusula feita pela Recorrente não será a mais correta.

Assim, prevê-se na cláusula 34ª que:

No caso do litígio ou disputa quanto à execução, interpretação, aplicação ou integração deste Contrato, as partes diligenciarão, por todos os meios de diálogo e modos de composição de interesses, de forma a obter uma solução concertada para a questão (nº2);

Quando não for possível uma solução amigável e negociada, nos termos dos números anteriores, qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem, ao abrigo dos números seguintes (nº4).

Deste modo, o nº2 prevê a obrigatoriedade de uma fase conciliatória prévia à arbitragem.

E se não for possível a solução amigável, então as partes poderão recorrer à arbitragem.

Este poder recorrer à arbitragem, após a inviabilidade de uma solução amigável, está a referir-se à possibilidade de qualquer das partes se socorrer da via litigiosa, com a constituição de um tribunal arbitral, e não à possibilidade de uma alternativa ao tribunal estadual.

Como atrás se referir, o Acórdão do STJ, de 20/01/2011, num caso próximo do dos presentes autos, afirmou:

“É que o termo podem, inserto na falada cláusula contratual, não se conexiona directamente com a opção pela competência jurisdicional clausulada, mas apenas com a condição (…) de as partes tentarem uma via conciliatória (acordo amigável, como consta do texto) antes de enveredarem pela contenciosa, e só em caso de frustração de tal via, ficarem livres para (poderem) enveredar pela via contenciosa por recurso à arbitragem, como linearmente se colhe da expressão: “Caso não seja possível encontrar uma solução amigável … ambas as partes podem, a qualquer altura, recorrer à arbitragem de acordo com os termos abaixo descritos”.

Por todo o exposto se conclui que a convenção arbitral estabeleceu competência exclusiva dos tribunais arbitrais, como decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão recorrido.

3. A inexequibilidade da convenção de arbitragem

A Recorrente suscita a questão de a convenção de arbitragem ser inexequível.

Os tribunais são os órgãos da soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (artigo 202º, nº1, da Constituição da República Portuguesa).

No nº1 do artigo 209º da CRP determinou-se a existência do Tribunal Constitucional, do Supremo Tribunal de Justiça e Tribunais Judiciais de 1ª e 2ª instância, do Supremo Tribunal Administrativo e demais tribunais administrativos e fiscais e do Tribunal de Contas.

O nº2 do artigo 209º da CRP prescreve que podem ainda existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz.

Por sua vez, preceitua o nº1 do artigo 1º da Lei nº63/2011, de 14 de dezembro, que desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.

A convenção de arbitragem pode ter por objeto um litígio atual, ainda que afeto a um tribunal do Estado (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória) – nº3 deste último preceito.

A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito (nº1 do artigo 2º da LAV - Lei nº63/2011, de 14 de dezembro). O compromisso arbitral deve determinar com precisão o objeto do litígio; a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem (nº6 do artigo 2º da LAV).

A sentença arbitral de que não caiba recurso e que já não seja susceptível de alteração nos termos do artigo 45º tem o mesmo carácter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado e a mesma força executiva que a sentença de um tribunal estadual (artigo 42º, nº7, da LAV).

Atento o