Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Recurso de Revista nº12865/02.7TVLSB.L1.S1

[1]

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I - RELATÓRIO

AA, Lda., com sede na Av. ..., nº …, …., Lisboa, intentou acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra BB, S.A., com sede no Edifício ..., sala ..., ..., ..., Oeiras, pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de 1.596.330,40€, acrescida de juros, à taxa legal para empresas comerciais, desde a citação até integral pagamento.

Para tanto, alegou, em síntese, que por acordo, a ré obrigou-se a desenvolver uma aplicação para gestão da base de dados da autora na internet, mediante retribuição, tendo concluído essa aplicação informática com muitos erros, defeitos e disfuncionalidades que impediram a sua utilização comercial pela autora, em consequência do que perdeu totalmente a quota de mercado que tinha na sua área de actividade, ascendendo tal perda a, pelo menos, 311.081.487$00.

Despendeu a autora diversas quantias, que mencionou, num estudo económico-financeiro elaborado pela CC, em remunerações pagas à sua gerente pelas horas que ela despendeu na tarefa de acusar os sistemáticos defeitos dos serviços da ré, em remunerações pagas aos seus funcionários que se dedicaram a essa tarefa, com as adaptações informáticas que realizou no velho software enquanto a ré não concluía o novo, e em comunicações e experiências que a ré mandava efectuar para verificação e correcção dos defeitos, às quais se soma o valor de 658.125$00 que pagou à ré por conta dos seus serviços, e que tem direito a haver.

A ré contestou, invocando, em suma, que a autora nunca lhe forneceu o caderno de normas gráficas a utilizar, durante a execução da aplicação a autora modificou os seus logótipos e normas gráficas alterando a base sobre a qual a ré vinha trabalhando, com o consequente atraso na execução da aplicação.

A autora não fez a descrição pormenorizada das características e especificações da aplicação, antes foi fazendo essa definição à medida que a aplicação ia sendo desenvolvida, o que tornou muito mais difícil e lento o trabalho que a ré ia efectuando, assim como solicitou alterações à aplicação, o que aumentou a sua extensão e complexidade, gerando necessidade de a refazer, com retrocesso para as suas fases preliminares, proporcionando novos erros decorrentes da sua interacção com outros aspectos informáticos já delineados.

Acresce que ocorriam incorrectas utilizações por parte da autora. e a DD apenas disponibilizou a plataforma “NT”, onde a autora iria instalar a sua aplicação, em 2001.

Em reconvenção alegou, no essencial, que entregou a aplicação informática à autora depois de corrigida e em condições de funcionar.

A autora não pagou o remanescente do valor acordado, nem do IVA, e deve ainda pagar, de acordo com o estipulado, 155 horas de trabalho suplementar que gastou no desenvolvimento da aplicação.

Concluiu pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção, peticionando a condenação da autora a pagar-lhe a quantia de 9.689,15€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a notificação da contestação até integral pagamento, bem como o valor de 2.205,19€ relativo ao IVA sobre aquela quantia.

As partes apresentaram, reciprocamente, réplica e tréplica.

Teve lugar uma audiência preliminar, na qual foi proferido tabelar despacho saneador e se procedeu à selecção da matéria de facto.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi fixada a matéria de facto, sem reclamações, e, de seguida, proferida sentença que condenou a ré no pagamento da quantia de 18.704,92€, relegando o mais para “liquidação em execução de sentença”, e absolveu a autora do pedido reconvencional (fls. 733 a 752).

Interposto recurso pela ré, a Relação de Lisboa, por Acórdão de fls. 1277 a 1296 revogou a decisão impugnada, anulou as respostas dadas aos quesitos 9.º, 15.°, 17.° e 18.°, e ordenou a repetição do julgamento por forma a observar-se a ampliação da matéria de facto nos parâmetros aí expostos.

Realizou-se nova audiência de discussão e julgamento, no tocante à matéria dos números da base instrutória reformulados pelo acórdão da Relação, e, subsequentemente, foi proferida nova decisão que julgou a acção parcialmente procedente e a reconvenção totalmente improcedente e, em consequência: condenou a ré a pagar à autora o montante a apurar em incidente de liquidação, correspondente à perda de actividade de recrutamento da autora por falta do software, ao tempo de ocupação da gerente da autora com a ré e respectivo valor remuneratório, à quantia despendida pela autora com as adaptações informáticas que realizou no velho software, enquanto a ré concluía o novo software, e à quantia suportada pela autora com as comunicações telefónicas e ligações à DD com a aplicação e em experiências solicitadas pela ré para verificação e correcção dos defeitos, acrescida de juros de mora, à taxa legal referida, desde a citação até integral pagamento.

No mais, absolveu a ré do pedido (fls. 1367 a 1383).

Inconformada, a ré interpôs novo recurso de apelação, tendo a Relação de Lisboa, por Acórdão de 11/04/13, por unanimidade, decidido “julgar parcialmente procedente a apelação, e em revogar em parte a sentença impugnada no segmento em que condenou a Ré a pagar à A. o montante a apurar em incidente de liquidação correspondente à quantia despendida por esta com as adaptações informáticas que realizou no velho software, enquanto a Ré concluía o novo software, e, bem assim, na parte em que condenou esta a pagar à demandante a quantia suportada por esta com as comunicações telefónicas e ligações à DD com a aplicação.

No mais confirma-se a decisão recorrida” (fls. 1659 a 1734).

Mantendo a sua discordância, a ré interpôs, agora, recurso de revista para este Supremo Tribunal, concluindo, assim, as suas alegações:

i) A Ré, ora Recorrente, não pode conformar-se com o douto Acórdão que foi proferido nestes autos, que, manteve a sua condenação em alguns dos pedidos já antes julgados procedentes em 1.ª Instância;

ii) Nestes autos discute-se o cumprimento defeituoso de um contrato através do qual a Recorrente se obrigou a desenvolver uma aplicação informática, invocando a Recorrida que essa aplicação apresentava inúmeros erros ou defeitos e alegando a Recorrente que, para além dos erros informáticos que são habituais em qualquer aplicação, a maior parte daquilo que é qualificado como erros pela Recorrida, são pedidos de alteração àquilo que havia sido previamente acordado ou mesmo executado;

iii) A habitualidade da existência de erros nas aplicações informáticas, as fases pelas quais passa a criação destas e os problemas decorrentes da alteração da feição original, depois de iniciado o processo de construção, estão bem patentes na matéria de facto dada como provada e constante dos artigos 78.° a 81.° da base instrutória;

iv) À Recorrida, Autora nos autos, caberia a ela não só alegação concreta desses erros, mas também a sua demonstração, a alegação dos erros foi feita genericamente, por referência a comunicações trocadas entre as partes nas quais se fazia referência a esses erros (artigos 10.°, 12.° a 14.º, 16.° e 19.°) ou por referência vaga e imprecisa à existência abstracta de erros (artigos 9.°, 15.°, 17.° e 18.°);

v) A abstracção e o carácter genérico da matéria onde assenta a invocação da existência de erros por parte da Recorrida, não pode permitir que a decisão a proferir nela seja fundada, razão pela qual, essa matéria, constantes nos referidos artigos 9.°, 15.°, 17.° e 18.° da base instrutória, nem sequer deveria ter sido respondida, devendo, pois, tais pontos ter-se por não escritos e essa foi a decisão proferida por este Meritíssimo Tribunal da Relação de Lisboa, que considerou não escritas as respostas dadas aos referidos artigos da base instrutória e ordenou a formulação de novos artigos;

vi) Não obstante, o Tribunal não poderia ter-se substituído à Recorrida na alegação dos factos essenciais à causa de pedir, por força da proibição que a esse respeito decorre do Art. 264.° do C.P.C., pelo que tais novos artigos da base instrutória devem continuar a ter-se por não escritos, sendo a acção julgada improcedente;

vii) Ainda que assim não se entenda, nos artigos cuja prova incumbia à Recorrida no âmbito da repetição do julgamento, sendo a demonstração desta matéria era essencial para a procedência da acção, na medida em que era aquela que definia se, efectivamente, a aplicação informática padecia dos erros e disfuncionalidades alegados pela Recorrida e que motivaram as comunicações por ela enviadas;

viii) Assim, seria necessário que a Recorrida tivesse demonstrado que efectivamente os erros referidos nos documentos n.°s 17 e 19 a 53 se verificavam e, também, se se tratava de erros que pudessem ser imputados à Recorrente, mas, da resposta dada a tais artigos da base instrutória não resultam tais asserções, uma vez que essa resposta é a seguinte:

• Em 30 de Março de 1999 a aplicação informática comportava-se e apresentava as situações descritas no documento de fls. 61 e 62 (ponto 23. do relatório de facto);

• No período de 3 de Agosto de 1999 a 27 de Julho de 2000 a aplicação informática apresentava as situações descritas nos documentos de fls. 73 e 74, 76 e 77, 78 (na parte correspondente à comunicação de 20 de Setembro de 1999), 82 a 85, 86 e 87, 91 a 93, 94, 97, 102 (na parte correspondente à comunicação de 29 de Fevereiro de 2000,15h59), 1033

[2]

a 106, 113 na parte correspondente à comunicação de 4 de Abril de 2000), 114 a 116 e 177

[3]

e 118 (ponto 29. do relatório de facto);

• Em 3 de Agosto de 2000 tendo sido efectuados testes de verificação, a aplicação informática comportava-se e apresentava as situações descritas no documento de fls. 122 a 126 (ponto 31. do relatório de facto);

• Que impediram a utilização da aplicação informática pela Autora (ponto 32. do relatório de facto).

ix) Da resposta que se transcreveu não resulta, pois, que aquilo que é referido como sendo "situações" constantes dos documentos referidos corresponda a erros que inquinassem a aplicação e que tais erros fossem da responsabilidade da Recorrente;

x) A prova que foi feita nos autos não permite determinar mais do que aquilo que se deu como provado, ou seja, que na aplicação informática se verificavam as situações relatadas nos documentos, sem que pudesse afirmar-se que tais situações corresponderiam a desconformidades entre aplicação informática na forma como havia sido construída e a forma que deveria ter nos termos daquilo que havia sido acordado;

xi) Com efeito, um "erro", na acepção que deverá ter nos autos, é um vício ou desconformidade de um bem que o impede de realizar as finalidades para as quais está destinado, ou seja, um defeito e que, na situação dos autos, tivessem sido asseguradas pela Recorrente;

xii) E para que essa desconformidade tivesse ficado demonstrada, teria a Recorrida que ter provado nos autos que aplicação informática não corresponderia àquilo que havia sido acordado, em abstracto, por não ser apta às finalidades acordadas pelas partes, e, sobretudo, em concreto, por não corresponder às especificações também acordadas;

xiii) Para tanto necessário seria que tivesse sido efectuada a prova das características que deveria ter a aplicação, para que, perante as situações com ela ocorridas pudesse depois aferir-se pela existência, ou não, de tal desconformidade.

xiv) E, da matéria elencada pelo Meritíssimo Tribunal "a quo" para fundar a existência de cumprimento defeituoso não resulta essa conclusão, faltando, antes de mais, definir quais as condições e parâmetros que deveria a aplicação informática, os quais teria que concluir-se que não haviam sido respeitados pela Recorrente;

xv) Com efeito, e como já viu, a matéria constante dos artigos 9.°, 15.°, 17.° e 18.° da base instrutória (pontos 23., 29., 31. e 32. do relatório de facto) apenas resulta que na aplicação se verificavam as situações que constam dos documentos para onde se remete, sem que se possa dizer que tais situações corresponderiam a desconformidades com aquilo que havia sido acordado e toda restante matéria, constante dos pontos 24. a 28. e 33. do relatório apenas demonstra diversas comunicações enviadas pela Recorrida nas quais esta se refere a defeitos;

xvi) É evidente que a comunicação de que existem defeitos sem a prova de que tais defeitos na realidade existem e se verificavam nas datas em que tais comunicações foram efectuadas é irrelevante, pelo que, não se encontra demonstrada a matéria que permitiria demonstrar a existência de cumprimento defeituoso;

xvii) De acordo com a matéria que se encontra demonstrada nos autos, nomeadamente, o ponto 5. do relatório de facto constante da douta decisão de 1.ª Instância, não foi um "site" aquilo que constituiu o objecto do contrato celebrado entre as partes, mas, outrossim, uma aplicação destinada a permitir a difusão de um "site";

xviii) E, a natureza da obra a ser realizada decorre também dos pontos 49.° a 64.° do relatório de facto constante da douta decisão de 1.ª Instância, e que demonstra que aquilo que se pretendia era a criação de uma aplicação que alojasse o "site" da Recorrida que já existia e funcionava;

xix) Por essa razão, deve - como se fez e muito bem no douto Acórdão - qualificar-se o contrato celebrado entre as partes como empreitada, por a obra nele prevista não poder ser considerada de natureza artística ou meramente intelectual;

xx) Ora, ainda que da matéria que resultou demonstrada nos autos resultasse que a aplicação padecia de defeitos e que, tendo esses defeitos sido denunciados, a Recorrente não procedeu a sua reparação, sempre existiria como se entende cumprimento defeituoso no âmbito de um contrato de empreitada, mas, ao constatar tais defeitos, a Recorrida limitou-se, de acordo com o ponto 33. do relatório de facto constante da decisão de 1.ª Instância, a endereçar um fax à Recorrente com a lista dos defeitos;

xxi) E sendo essa a entrega final da aplicação, tinha o direito de exercer os direitos que decorrem do Art. 1221.° do C.C., ou seja exigir a eliminação dos defeitos ou, caso os defeitos não fossem susceptíveis de ser eliminados, exigir a construção de uma nova aplicação;

xxii) A Recorrida não exerceu qualquer dessas faculdades, limitando-se, em 2002, a instaurar a presente acção destinada a exigir a indemnização dos prejuízos que alega;

xxiii) Ao contrário daquilo que se entendeu no douto Acórdão, essas faculdades não são alternativas face ao pedido de indemnização efectuado, sob pena de assim não se entendendo se esvaziar totalmente o regime legal do contrato em questão. Com efeito, o regime em questão, face à natureza do contrato de empreitada, não foi estabelecido em benefício do dono da obra, mas, e sobretudo, em favor do empreiteiro, sendo essa a razão que leva a que a tal regime seja diverso do regime geral que preside ao incumprimento ou cumprimento defeituoso das obrigações;

xxiv) Assim, não pode o dono da obra, como o fez a Recorrida, ignorar pura e simplesmente tal regime e limitar-se a exigir indemnização dos danos que alega terem-lhe sido provocados;

xxv) É certo que o Art. 1223.° do C.C. prevê um direito de indemnização a cargo do dono da obra pelo cumprimento defeituoso da empreitada, mas, "este direito de indemnização é residual relativamente aos direitos de eliminação dos defeitos, de realização de nova obra, de redução do preço e de resolução do contrato" (Cura Mariano, "A Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra", Almedina, 2004, pág. 103);

xxvi) Assim, só sendo exercidas as faculdades anteriores, nos termos em antes se formulou, pode, pelos prejuízos que ainda assim restem por ressarcir, ser exigida uma

indemnização, que, por natureza se destina apenas a compensar o dono da obra por esses prejuízos para os quais não se revelou suficiente o exercício das faculdades que antes exerceu;

xxvii) Não poderia, pois, a Recorrida ter, sem exercer as faculdades antes referidas, exigir, pura simplesmente, uma indemnização pelo cumprimento defeituoso que imputou à Recorrente, e devendo, por isso, a presente acção ser julgada improcedente;

xxviii) Ainda que se entendesse que a indemnização que se refere na disposição legal antes citada do Art. 1223.º do C.C. não exclui o direito de indemnização nos termos gerais, essa indemnização apenas pode abranger os danos que, tendo sido originados pelo cumprimento defeituoso, extravasam o puro âmbito da relação contratual e abrangerá apenas os danos que excedam o objecto da prestação e que incidam sobre outros bens do credor, e que podem ser denominados como "extra rem", ou seja, aqueles que sempre fundamentariam, por violação de direitos "erga omnes", uma responsabilidade delitual do empreiteiro;

xxix) Ora, "nos danos "extra rem" são de incluir unicamente duas situações: danos pessoais sofridos pelo credor; danos ocasionados no restante património do "accipiens"." (Pedro Romano Martinez, "Cumprimento Defeituoso", Almedina, 2001, pág. 238) e nenhum dos alegados prejuízos da Recorrida se insere nesse âmbito, pois, nenhum deles tem carácter colateral face ao contrato, adiantando-se, desde já, que alguns desses prejuízos, como se demonstrará adiante, nem sequer podem qualificar-se como prejuízos;

xxx) Com efeito, a perda de mercado alegada pela Recorrida e não demonstrada, insere-se ainda, no objecto da prestação, por ter sido, segundo foi alegada, resultado da falta da aplicação (vd. a esse respeito Pedro Romano Martinez, obra citada, pág. 317) e mesmo sucede com o estudo referido no ponto 44. do relatório de facto constante da douta decisão de 1.ª Instância e com as despesas mencionadas nos pontos 45. a 47. do relatório de facto dessa decisão (vd. a esse respeito Pedro Romano Martinez, obra citada, pág. 318);

xxxi) Deste modo, não poderá, ainda assim, a Recorrida obter o ressarcimento desses prejuízos, devendo a presente acção ser julgada improcedente.

xxxii) O Tribunal "a quo" continuou a entender que, tendo a Recorrida sofrido prejuízos e, não sendo possível determinar o montante desses prejuízos, a fixação do seu quantitativo deve ser relegada para liquidação de sentença, mantendo-se a decisão já antes proferida em 1.ª Instância;

xxxiii) Ora, a condenação genérica é apenas permitida ao abrigo do disposto no n.º 2.º do Art. 661.° do C.P.C., que "só permite remeter para execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, mas entendida esta falta de elementos não como consequência do fracasso da prova, na acção declarativa, sobre o objecto ou a quantidade, mas sim como consequência de ainda não se conhecerem, com exactidão as unidades componentes da universalidade ou de ainda não se não terem revelado ou estarem em evolução algumas ou todas as consequências do facto ilícito no momento da propositura da acção declarativa; isto é a carência de elementos não se refere à inexistência de prova dos factos já produzidos e que foram alegados e submetidos a prova mas sim à inexistência de factos provados porque estes factos ainda não eram conhecidos ou estavam em evolução aquando da propositura da acção ou que, como tais se apresentavam no momento da decisão de facto" (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1995.01.17 in BMJ 443 pág 404) (no mesmo sentido Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 2005.02.24 (P.° 758/2005-6) e de 2005.04.20 (P.° 1814/2005-4) ambos em www.dgsi.pt);

xxxiv) A disposição legal citada, de facto, não pode ser entendida como susceptível de possibilitar, através de um novo incidente de liquidação, uma segunda oportunidade de demonstrar aquilo que fracassou em sede declarativa, porquanto se toda a defesa deve ser apresentada na contestação, também, todos os elementos objectivos da acção deverão ser apresentados na petição inicial;

xxxv) Ora, nos presentes autos e atenta até a base instrutória a Recorrida conclui em relação a cada uma das parcelas em que se compõe o seu pedido global com um pedido inteiramente líquido, como decorre dos 76.°, 79.°, 84.°, 85.°, 86.°, 87.°, 90.°, 91.° a 93.° e 95.° da petição inicial que foram levados à base instrutória e sujeitos a prova, não tendo resultado provados;

xxxvi) A Recorrida, e como aliás foi por ela entendido, não estava em condições de deduzir um pedido genérico ao abrigo do Art. 471.° do C.P.C., tanto mais, que não existia ou era previsível qualquer evolução ou alteração dos prejuízos que alegou que poderiam e deveriam, como ocorreu ser imediatamente quantificado e não usou também a faculdade prevista no Art. 569.° do C.C. que lhe permitira também dentro dos pressupostos dessa disposição legal deduzir pedido genérico;

xxxvii) Deste modo, a não demonstração da quantificação dos prejuízos decorreu unicamente da falta de prova dos valores invocados e não de qualquer outra razão, pelo que não poderia a douta sentença ter relegado para liquidação essa quantificação, permitindo à Recorrida, por uma segunda vez, efectuar uma prova onde antes soçobrara;

xxxviii) Com efeito, tal decisão viola o principio da estabilidade da instância, bem assim como, as garantia de defesa da Recorrente e o principio da igualdade de armas, devendo, pois, em relação aos prejuízos que não foram demonstrados nos valores peticionados, a acção ser julgada improcedente.

xxxix) Ainda que assim não se entendesse, sempre a douta decisão viola a mesma disposição legal do Art. 661.° do C.P.C, quando condena a Recorrente na quantia se apurar para indemnizar a Recorrida pelos alegados prejuízos a que se refere constantes dos artigos 34.° a 39.° e 43.°, por corresponder a objecto diverso daquilo que nesse âmbito foi peticionado;

xl) Com efeito, na douta sentença condena-se a Recorrente a indemnizar os prejuízos pela perda da actividade de recrutamento, quando aquilo que foi peticionado foi a indemnização pela expectativa de lucros líquidos desta, quantificados nos termos dos artigos 54.° e 76.° da petição inicial;

xli) São, pois, realidades diversas aquelas que estão em causa, uma vez que a perda de actividade representará economicamente um valor e a expectativa de lucro um outro diverso, bastando para tal verificar que uma empresa poderá ter uma elevada quota de mercado e intensa actividade e nenhum lucro líquido ou suceder o inverso;

xlii) De qualquer modo, o valor de uma quota de mercado e a perda actividade de recrutamento consubstanciam apenas a perda de valor da empresa, prejuízo que apenas poderá reflectir-se no património dos sócios e não no dessa empresa, sendo que, nesta acção, apenas a sociedade Recorrida deduziu pedidos, pelo que, o prejuízo para a Recorrida só poderia ser o da perda de lucros futuros que foi efectivamente alegado mas não logrou ser demonstrado, devendo, por isso, nesta parte a acção ser julgada improcedente;

xliii) De qualquer forma, o ressarcimento de qualquer um destes últimos valores, quer de perda de actividade, quer mesmo de perda de expectativa de lucros, colocaria a Recorrida numa situação manifestamente melhor do que aquela que teria caso o contrato tivesse sido celebrado, pois, não contemplaria todos os restantes factores económicos que determinariam tais valores para além da aplicação informática, como decorre do estudo económico que ela mesma junta com a petição inicial como Documento n.° 54 e que para além de prever uma série de outros investimentos se refere a resultados negativos até essa data;

xliv) Ora, o não cumprimento e a responsabilidade que dele decorra não podem ser fonte de lucros para o credor, que, perante um situação de incumprimento apenas pode "escolher entre o interesse positivo no cumprimento e o interesse negativo na confiança (...) mas sempre com o limite do primeiro" (Paulo Mota Pinto, "Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Negativo", Vol II, Coimbra, 2009, pág. 1549) e o interesse positivo no contrato apenas permitiria à Recorrente obter uma indemnização correspondente ao valor da aplicação que constituía o objecto do contrato, cujo valor era de Esc. 1.125.000$00 como decorre do ponto 7. do relatório de facto constante da douta decisão;

xlv) A não ser assim, a Recorrida teria um benefício extraordinário, tendo a Recorrente funcionado como garante da sua futura actuação no mercado e do cumprimento das expectativas – e apenas expectativas - que nele tinha, numa situação que excede em muito a função do cumprimento contratual;

xlvi) Devem, pois, os pedidos efectuados pela Recorrida, nomeadamente, aqueles que se referiram, ser limitados ao valor da aplicação que se referiu, e sendo, no restante julgados improcedentes.

xlvii) Acresce ainda que, estando em causa no contrato a execução de uma aplicação informática cujo custo total era de apenas Esc. 1.125.000$00, mal se compreende, que possa ser o incumprimento desse contrato, a causa adequada à perda de quota de mercado, de actividade ou à perda de expectativa de lucros que se alega na acção e que, segundo foi alegado mas não provado, teriam o valor de Esc. 311.081.487,00;

xlviii) Com efeito, a imputação dos prejuízos ao lesante é feita através do principio da causalidade adequada, segundo a qual causa de certo efeito é a condição que se mostra, em abstracto, adequada a produzi-lo e é seguro que o evento que se reputa nestes autos como danoso, não é, em abstracto, causa adequada à produção dos prejuízos referidos, de perda de quota mercado ou de actividade, pois, para tanto teriam que ter concorrido diversos outros factores;

xlix) Aliás, a alteração da matéria de facto efectuada pelo douto Acórdão, ao contrário do que neste se entende, tem uma relevância enorme na apreciação do pedido efectuado pela Recorrida e relativo à "perda de actividade de recrutamento";

I) Com efeito, deu-se como provado que:

• "A Autora (ora Recorrida) na data em que contactou a Ré (ora Recorrente) estava alojada no servidor da "DD", numa plataforma "unix" e pretendia utilizar uma plataforma "microsoft NT", mantendo alojamento no serviço "DD"" - resposta ao artigo 49° da base instrutória;

• "...embora a "DD" tivesse previsto que disponibilizaria uma plataforma desse tipo durante o ano de 1998 só em 2001 disponibilizou a plataforma "NT" - resposta ao artigo 105° da base instrutória;!;

li) De acordo com as respostas dadas aos artigos 29° e 30° da base instrutória, a alteração relevante do mercado onde a Recorrida desenvolvia a sua actividade ocorreu entre 1998 e Setembro de 2000, sendo por não ter nesse período de tempo disponível a aplicação informática que encarregou a Recorrente de construir que a Recorrida sofreu o prejuízo de "perda de actividade de recrutamento";

lii) Ora, ainda que tivesse disponível a aplicação em questão, como decorre da nova matéria que se julgou provada, a Recorrida teria ficado impedida de a utilizar, pois, não havia sido disponibilizada plataforma necessária para o seu funcionamento, o que, de acordo com a resposta ao artigo 105° da base instrutória, só ocorreria em 2001;

liii) O prejuízo em causa - de "perda de actividade de recrutamento" ou "perda de expectativa de lucros" - não poderia decorrer da falta da aplicação, por que esta, mesmo que tivesse sido devidamente construída e entregue pronta a funcionar logo em 1998, não poderia ser usada pela Recorrida antes de 2001;

liv) O incumprimento imputado à Recorrente não é, pois, a causa adequada à produção dos prejuízos em causa, sendo irrelevante para a produção desse dano, sendo, pois, afastada a causalidade entre evento e dano, de acordo com o Art.° 563° do C.C., devendo o pedido em questão ser julgado improcedente.

A recorrida não contra-alegou.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

●

As conclusões da recorrente – balizas delimitadoras do objecto do recurso (arts. 684.º, nº 3 e 690.º, nº 1 do Código de Processo Civil – CPC

[4]

, levantam as seguintes questões:

a) Se as respostas aos artigos 9.º, 15.º, 17.º e 18.º da base instrutória, dever-se-ão considerar não escritas (iv a vi);

b) Se não se encontra provada matéria de facto que permita demonstrar o cumprimento defeituoso (vii a xvi);

c) Aceitando-se por demonstrados os defeitos, se não poderia a recorrida, sem antes exercer as faculdades referidas no art. 1221.º do Código Civil, exigir, pura simplesmente, uma indemnização pelo cumprimento defeituoso (xvii a xxvii);

d) Se a indemnização do art. 1223.º do Código Civil não abrange nenhum dos alegados prejuízos da recorrida/autora (xxviii a xxxi);

e) Se a não demonstração da quantificação dos danos impede que se relegue para liquidação essa quantificação, nos termos do art. 661.º, n.º 2, do CPC (xxxii a xxxviii);

f) Se a decisão recorrida viola o disposto no art. 661.º do CPC, quando condena a recorrente na quantia que se apurar para indemnizar a recorrida pelos alegados prejuízos constantes dos arts. 34.º a 39.º e 43.º da base instrutória, por corresponder a objecto diverso do peticionado (xxxix a xlvi).

g) Se o incumprimento imputado à recorrente não é causa adequada do prejuízo de “perda de actividade de recrutamento” ou “perda de expectativa de lucros”, sendo de afastar a causalidade adequada entre evento e dano, de acordo com o art. 563.º do Código Civil (xlvii a liv).

●

II-FUNDAMENTAÇÃO