Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Na comarca de Setubal, A e marido B propuseram contra C e mulher D a presente acção especial de despejo na qual pediram o despejo imediato de uma loja, onde está instalado um café, que foi arrendado ao réu marido, pois que nenhum dos réus está a explorar o café mas sim um tal Angelino e o senhorio não autorizou nenhuma forma de cedência do locado nem ela lhe foi comunicada.

Por o Baltazar Martins ter falecido em 21 de Agosto de

1981, foram habilitados com esses recursos a sua viúva D e E e mulher F e G e mulher H.

Frustrada a tentativa de conciliação, vieram os réus contestar, por excepção, alegando o conhecimento pelos autores há pelo menos 5 anos de cenas de exploração do estabelecimento, e por impugnação, dando dos factos uma versão diferente da dos autores, nomeadamente referindo que o dito C havia sido autorizado a trespassar ou a ceder a qualquer título a sua posição contratual, pelo que devia julgar-se procedente a alegada caducidade ou, caso assim se não entendesse, julgar-se improcedente a acção.

Seguiu o processo a tramitação legal, com saneador, especificação e questionário, até que, após julgamento, o juíz de 1 instância julgou a acção procedente, condenou os réus no despejo imediato do arrendado e declarou resolvido o contrato de arrendamento, com entrega do imóvel livre e desimpedido.

Desta sentença apelaram os réus e o Tribunal da

Relação, dando provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida e absolveu os réus do pedido.

É deste acórdão que os autores interpõem o presente recurso de revista e, nas suas alegações, concluem assim:

I - A cessão de exploração de estabelecimento comercial carece de ser autorizada pelo senhorio e de ser comunicada a este no prazo de 15 dias, pois que o vínculo locaticio é estabelecido intuitus personae e a cessão de exploração não pode significar um divórcio entre o locador e o locatário sob pena de se destruir a propriedade privada com os imóveis a passar de mão em mão sem controlo do senhorio, de tal forma que a falta da referida autorização e comunicação é fundamento da resolução do arrendamento (artigos 1038 alínea g) e 1093 alínea f) do Código Civil);

II - quando os autores instauraram a acção desconheciam que tinha havido uma cessão de exploração, pelo que factos constitutivos do seu direito são: a propriedade do imóvel, o contrato de arrendamento e a ocupação do imóvel por outrem que não o arrendatário, e os autores provaram os factos constitutivos deste direito;

III - aos reus cabe fazer a prova de que a cessão foi comunicada e autorizada, por serem factos extintivos e modificativos do direito dos autores e, mesmo que assim se não entendesse, os factos negativos invertem o ónus da prova porque é impossivel para os autores fazer a prova de tais factos; aliás, seguindo a lógica do acórdão, porque a cessão é ineficaz em relação ao senhorio enquanto não for comunicada, esta comunicação

é uma condição resolutiva do direito dos autores, que deve ser provada pelos réus (artigo 343 n. 3 do Código Civil).

IV - Não há abuso de direito porque a acção, nos termos da lei, pode ser intentada até um ano após a cessação da ocupação do imóvel;

V - o acórdão violou os artigos 1038 e 1093 e 342 e 343 do Código Civil, pelo que deve ser negado e confirmada a sentença da 1 instância.

Nas suas contra-alegações, os recorridos concluiram:

- a cessão de exploração de estabelecimento comercial instalado em local arrendado não carece de autorização do senhorio;

- entendendo-se que a comunicação ao senhorio é necessária, cabe aos autores o ónus da prova da não comunicação, como fundamento da resolução do arrendamento, com facto constitutivo do direito por eles invocado, de acordo com o artigo 342 (334 é lapso manifesto) do Código Civil, certo sendo que este texto não distingue entre factos positivos ou negativos;

- os autores não fizeram prova da não comunicação da cedência do locado, pelo que deve julgar-se a acção improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Vem provada a seguinte matéria de facto:

1 - os autores são donos do prédio urbano sito na Rua ...., em Setúbal, inscrito na matriz sob o artigo 1509;

2 - a loja sita no rés-do-chão de tal prédio foi tomada de arrendamento por C, para fins comerciais, pela renda mensal de 550 escudos, a pagar pelos réus na Associação de Proprietários de Setúbal;

3 - os réus não se encontram a explorar o café que no locado se encontra instalado, o qual é explorado por I, sendo este que serve os clientes e contacta fornecedores;

4 - em 6 de Agosto de 1978, o então arrendatário, C, cedeu ao referido I, por escritura pública, a exploração do estabelecimento que funciona no locado, pelo prazo de 1 ano, renovável enquanto convier a ambas as partes, obrigando-se o segundo a conservar e a restituir, no fim do contrato, todos os móveis e utensílios existentes no estabelecimento, certo, sendo que, na data desta cessão, o cessionário passou, desde logo, a explorar o estabelecimento, fazendo-o em nome próprio, por sua conta e risco, sendo ele quem atende os clientes, e os fornecedores e trata dos assuntos necessários relacionados com o estabelecimento.

A primeira questão a resolver é a da qualificação juridica do contrato sob análise, supra acabado de caracterizar no n. 4.

Mas não sofre dúvida que se trata de um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial ou industrial ou, no dizer de Orlando de Carvalho, de um contrato de locação do estabelecimento comercial ou industrial. Trata-se, na verdade, de um contrato através do qual o titular do estabelecimento cedeu a outrem, o título oneroso, a fruição temporária dele, juntamente com a cedência da fruição do imóvel em que está instalado e aquele antes do arrendado, contrato este contemplado no artigo 1085 do Código Civil (Antunes Varela, R.L.J. 100, 268 e seguintes e 123, 344 e seguintes).

É um contrato inominado, a regular pelas estipulações nele vertidas pelas partes e, subsidiariamente, pelas disposições dos contratos tipicos mais afins e, depois, pelas regras gerais dos contratos. São-lhe inaplicáveis as normas excepcionais dos arrendamentos para comércio, indústria e profissões liberais e dos arrendamentos urbanos que limitam a liberdade contratual em matéria de locação não só por virtude do disposto no artigo 11 do Código Civil como também por força do artigo 1085 n.

1 do Código Civil que diz que um tal contrato não é havido como arrendamento e cuja ratio legis foi precisamente a de impedir a aplicação dessas normas a cessão de exploração do estabelecimento comercial, facilitando-se a negociação deste e privilegiando o valor dinâmico da exploração em prejuízo do valor estático do imóvel (Antunes Varela, locais citados, acordão do Supremo Tribunal de Justiça no Boletim do Ministério da Justiça 228, 186; acórdãos das Relações na C.J. 1978, tomo 1, 29, 1981, tomo 2, 204, 1986 tomo 3, 193, 1987, tomo 3, 73, 1988, tomo 2, 219 e tomo 3, 73).

Posto isto, cabe perguntar se é necessária a autorização do senhorio do prédio onde está instalado o estabelecimento para que o dono deste possa ceder validamente a outrem a sua exploração.

A este respeito, há forte divergência tanto na doutrina como na jurisprudência (cfr. os autores e arestos indicados na Colectânea de Jurisprudência, 1987, tomo 3, 73, e 1988, tomo 3, 74) que nos dispensamos de referir em pormenor e limitando-nos apenas a assinalar que os adeptos da necessidade da autorização têm como figura de proa Antunes Varela e os defensores da solução oposta Vaz Serra, Orlando de Carvalho, Rui Alarcão e Pereira Coelho, certo sendo que, também na jurisprudência, são mais numerosos os acórdãos concordantes com esta última posição.

Da nossa parte, também nos inclinamos para a tese segundo a qual não é necessária a autorização do senhorio, pelas razões que se seguem.

Se o escopo do artigo 1085 n. 1 foi subtrair o contrato de cessão de exploração do estabelecimento às normas da locação limitativas da liberdade de contratar, seria um contra-senso sujeitá-lo a normas desse tipo, como são as da alinea f) do artigo 1038 e da alinea f) do n. 1 do artigo 1093, ambos do Código Civil e das quais decorre a necessidade da autorização.

Por outro lado, sendo embora certo que o trespasse do estabelecimento (transmissão definitiva da titularidade do estabelecimento), para o qual o artigo 1118, n. 1 do Código Civil dispensa a autorização do senhorio, é figura diferente da locação do estabelecimento (cessão temporária da fruição do estabelecimento), pendemos a crer que este texto se deve aplicar também no caso de locação de estabelecimento dado que, neste particular da transmissão do estabelecimento para outrem, o trespasse se nos afigura como o contrato típico mais afim do contrato de locação do estabelecimento e não o contrato de arrendamento comercial. Com efeito, segundo escreveu Orlando de Carvalho, "a função do artigo 1118 do Código Civil é facilitar a negociação do estabelecimento, quando este se encontrar instalado num imóvel de que o titular do estabelecimento seja apenas inquilino - dispensando a autorização do senhorio para que o gozo do imóvel seja a sorte da empresa, de cuja organização é um elemento pretenso - a condição sine qua non para que essa norma se aplique é que o objecto do negócio seja o estabelecimento comercial (C.L.J. 110, 104).

Quer dizer, a necessidade de facilitar a negociação do estabelecimento igualmente se impõe no caso de locação do mesmo, sendo esta também a opinião de Vaz Serra, ao escrever "a razão por que o n. 1 do artigo 1118 dispensa a autorização do senhorio em caso de trespasse

(que é facilitar a circulação do estabelecimento) parece aplicável também na hipótese de cessão de exploração ou locação do estabelecimento" (R.L.J. 112, 192).

E até o próprio Antunes Varela, mau grado defender a necessidade de autorização do senhorio para a locação do estabelecimento (v. local citado e ainda R.L.J. 123, 346), entendeu que o traço caracteristico deste contrato "não é a cedencia da fruição do imóvel, nem a do gozo do imobiliário ou do recheio que nele se encontre, mas a cedência temporária do estabelecimento como um todo, como uma universalidade, como uma unidade económica mais ou menos complexa" (R.L.J. 100, 270), daqui arrancando para a inaplicabilidade das normas excepcionais limitativas da liberdade contratual própria do arrendamento, conclusão esta que, em nosso modesto entender, se não compagina com a aplicação ao contrato de locação do estabelecimento da alinea f) do artigo 1038 e da alínea f) do n. 1 do artigo 1093, ambas normas tipicas da locação e restritivas da liberdade de contratação.

Aliás, como se tem defendido, se não é necessária a autorização no trespasse, figura esta em que há uma transmissão definitiva do estabelecimento, por maioria de razão ou a posteriori, tambem não é necessária na locação do estabelecimento, hipótese esta em que apenas existe uma cedência temporária da fruição do estabelecimento.

Outra questão é a de saber se é necessária a comunicação ao senhorio, dentro de 15 dias, nos termos da alinea g) do artigo 1038 referido.

Também há divergência quanto a esta questão, entendendo uns que a lei não exige qualquer comunicação, e entendendo outros, os mais numerosos, que é necessário comunicar ao locado a cedência do gozo da coisa, quer no caso de trespasse quer no de locação do estabelecimento, por força do preceituado na referida alinea g) do artigo 1038, por tal forma que, sem isso, o contrato é ineficaz em relação ao senhorio, o qual poderá vir pedir a resolução do contrato de arrendamento, ao abrigo do disposto na alinea f) do n. 1 do artigo 1093 do Código Civil e na dita alinea g) do artigo 1038.

Quid Juris?

Não sem alguma hesitação, vamos, aqui; pela necessidade da comunicação.

É que, neste campo da necessidade ou não da comunicação, que é um aspecto que em nada contende com a maior ou menor facilidade de negociação do estabelecimento e em que não entra em jogo uma norma limitativa da liberdade de contratar própria do arrendamento comercial, parece-nos que é este contrato de arrendamento comercial o mais afim da locação do estabelecimento ou cessão de exploração, dado este

último também participar da natureza locativa, pelo que

é de aplicar a alinea g) do artigo 1038 que exige a comunicação ao locador.

De resto, não deixa de apontar neste sentido o facto de o artigo 1118 n. 1 não dispensar a comunicação mas apenas a autorização do senhorio, quanto ao trespasse, do que decorrerá ser necessária a comunicação do trespasse, mas o mesmo deve passar-se na locação do estabelecimento, onde também há cedência, se bem que temporária, do estabelecimento e em que se justifica a comunicação, dado o interesse do locador em fiscalizar a legalidade da cedência do imóvel locado em que o estabelecimento está instalado.

Concluimos, pois, pela necessidade da comunicação, considerando que a alinea g) do artigo 1038 não é uma norma limitativa da liberdade de contratar própria dos arrendamentos vinculisticos e por isso não faz parte daquele conjunto de normas limitativas cuja aplicação os artigos 1085 n. 1 e 1118 n. 1 visaram afastar.

Neste sentido vêm opinando alguns autores (Manuel Januário Gomes, Arrendamentos Comerciais, 18; Pinto Furtado, Curso de Direito dos Arrendamentos Vinculisticos, 374, I. Matos, Arrendamento e Aluguer,

314 e seguintes) bem como a maioria dos acórdãos das

Relações (C.J. 1981, tomo 3, 132, 1987, tomo 1, 315 e

1988, tomo 3, 213; B.M.J. 242, 363, 244, 322, 328, 641 e 370, 633).

Vistos os factos provados, vê-se que se ignora se foi ou não feita a comunicação ao locador, pelo que, para decidir, interessa saber a quem cabe o ónus da prova.

Delicada questão esta, sem duvida, mas nós entendemos que é ao autor que cabe provar que lhe não foi feita a comunicação.

Com efeito, a falta de comunicação foi um dos motivos em que os autores fundaram o despejo imediato do locado

Aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (artigo 342, n. 1 do Código Civil) e isto quer os factos sejam positivos quer sejam negativos (Alberto dos Reis in

Código de Processo Civil Anotado, III, 228; Antunes

Varela em R.L.J 116, 341 e no Manual de Processo Civil

2 edição, 455; Castro Mendes, Direito Processual Civil,

1980, III, 194).

Nesta acção, a pretensão dos autores cifra-se no despejo imediato do locado, além de outros motivos, por falta de comunicação da cessão de exploração do estabelecimento pelo que aos autores incumbe a prova da falta dessa comunicação, nos termos da alinea g) do artigo 1038. Sem a prova desta falta de comunicação, a acção improcederia, o que é serial de que se trata de facto constitutivo da pretensão deduzida pelos autores, a quem não bastava provar a locação.

Aliás, em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito (n. 3 do artigo 342 do Código Civil), o que também aponta no sentido de se considerar a falta de comunicação como um facto constitutivo, no caso sub-judice.

É caso em que esse facto normalmente impeditivo (a falta de comunicação) vale como constitutivo, por ser a base da pretensão deduzida pelo autor, por se tratar de um facto constitutivo da pretensão por ele deduzida no processo. É esta a solução que tem sido defendida para o caso paralelo da acção destinada a declarar nulo um contrato por falta de consentimento (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora Manual de Processo Civil, 2 edição, 456 e 457; Alberto dos Reis no Código de Processo Civil Anotado, volume III, 279 e seguintes;

Mário de Brito, no Código Civil Anotado, volume I, 454; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em B.M.J. 213, 214).

Conhece-se jurisprudência em contrário (C.J. 1981, tomo 3, 132, 1987, tomo 1, 315 e 1988, tomo 3, 213) mas não se segue pelas razões acabadas de expor.

Por tudo o exposto nega-se a revista.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 20 de Outubro de 1992.

Fernando Fabião,

Cesar Marques,

Ramiro Vidigal.

Decisões impugnadas:

I - Sentença de 90.07.13 do Tribunal de Setúbal (4 juízo, 1 secção);

II - Acórdão de 91.10.24 da Relação de Évora.