Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam, em conferencia, neste Supremo:

Em 7 de Abril de 1983, foi celebrado entre A, casado com B, e a "C - Apartamentos Turisticos, Lda", um contrato promessa de compra e venda pelo qual esta prometeu vender aquele, que prometeu comprar, a fracção "J", apartamento ..., do predio urbano designado por lote ... no lugar dos

..., freguesia de Porches, Lagoa, sendo convencionado o preço de 2500000 escudos.

O documento particular a que foi reduzido tal contrato não continha o reconhecimento das assinaturas dos outorgantes nem a certificação, por notario, de existencia de licença de utilização ou de construção.

Em acção ordinaria proposta pelos primeiros contra a segunda, - processo n. 122/87, 2 Juizo, 1 secção, de

Portimão - foi realizada uma transacção (documento de fls. 64) na qual a re (C) reconheceu dever-se a ela o não ter sido celebrado, ate fins de Maio de 1983, o contrato prometido e ter recebido, como sinal e principio de pagamento, a quantia de 1698170 escudos, confessando dever aos autores o dobro do sinal recebido e ter havido tradição do apartamento prometido vender para os promitentes compradores que, por isso, gozam do direito de retenção sobre ele ate lhes ser pago o credito de 1330000 escudos, montante a que os autores reduziam o pedido e que a re se obrigava a pagar no prazo de 30 dias, a contar da transacção.

Em 7 de Dezembro de 1987 essa transacção foi homologada nos seus precisos termos, por sentença que transitou em julgado.

Mas a C não pagou. E, então, os autores, em execução da sentença homologatoria, fizeram penhorar a fracção cuja venda lhes fora prometida. Acontece que o predio a que pertence tal fracção encontrava-se, e encontra-se, hipotecado ao Credito Predial Portugues.

Oportunamente e por apenso a referida execução, este

Banco, como credor hipotecario, reclamou o seu credito no valor de 3156000 escudos, correspondente a fracção autonoma penhorada.

Sem impugnação, foi ele reconhecido.

E para efeitos de graduação entendeu-se que o credito dos exequentes tinha preferencia sobre ele, por gozar do direito de retenção nos termos do artigo 755, n. 1 f) do Codigo Civil. Pelo que, em 1 lugar foi graduado o credito dos exequentes, colocando-se no 2 lugar o credito hipotecario do Banco reclamante.

Este recorreu, pretendendo que a Relação revogasse a sentença e a substituisse por outra que graduasse o seu credito a frente do exequendo.

Mas a Relação não o atendeu e confirmou a sentença na parte recorrida.

Recorre agora o mesmo Banco pedindo revista do Acordão da Relação, de modo a que o seu credito seja graduado acima do dos exequentes, porquanto:- o contrato promessa que esta na origem da sentença exequenda esta ferido de nulidade - não mera anulabilidade - por inobservancia dos requisitos de forma estabelecidos no n. 3 do artigo 410 do Codigo Civil (redacção do Decreto-Lei n. 236/80), nulidade que, alem de poder ser invocada a todo o tempo pelos credores, e de conhecimento oficioso. E, o caso julgado resultante da sentença homologatoria, que se executa, não se estende ao recorrente, como credor hipotecario, que e terceiro.

Embora o recorrente não tenha impugnado o credito dos exequentes, não se tera operado o efeito preclusivo nos termos do n. 3 do artigo 866 do Codigo de Processo Civil. Mas, mesmo que o devesse ter impugnado, sempre a excepção de nulidade do contrato tera que proceder por ser de conhecimento oficioso (artigos 220; 286 e 410 n. 3, do Codigo Civil). Pelo que, e decidindo contra isto, no acordão se viola o disposto nestas disposições e mais nos artigos 442-3 e 759-2, do mesmo diploma.

Em posição bem oposta, os recorridos defendem a negação da revista.

Colhidos os vistos, vai decidir-se.

Confrontam-se aqui, em graduação para efeitos de pagamento, dois creditos: a) o dos exequentes, correspondente a uma indemnização por incumprimento do promitente vendedor (a executada), apresentando-se beneficiario da garantia do direito de retenção sobre a coisa penhorada que para eles, credores, e em relação com o contrato promessa, fora transferida pela devedora; b) o do reclamante-recorrente, com garantia hipotecaria sobre a mesma coisa.

Face ao disposto nos artigos 755-1 f) (redacção actual e n. 3 do artigo 442, na redacção anterior) e 759, ns. 1 e 2, do Codigo Civil, as instancias graduaram o primeiro a frente do segundo.

Contra isto, e so contra isto, tem reagido, e reage nesta revista, a recorrente. Ou seja, em causa esta aqui, não a existencia do credito, a sua origem e o seu pagamento, mas apenas a ordenação deste.

E isto, so por si, ate parece que bastaria, face aos factos apontados e ao disposto naquele artigo 759, para sem necessidade de mais consideração, estabelecer a improcedencia do recurso. Na realidade, limitando-se o objecto deste a graduação parece que a discussão teria de restringir-se a verificação, ou não, da garantia do direito de retenção, face a origem e circunstancia da existencia do credito exequendo que, não tendo sido oportunamente impugnados pelo recorrente, não estão, nem podiam estar, aqui em discussão. E isto independentemente da questão de saber se a sentença em execução constitui, ou não, caso julgado para o recorrente, terceiro não interveniente na acção onde foi proferida e na transacção que ela homologou.

O direito de retenção não resulta, obviamente, de acordo das partes, mas directamente da lei. E verifica-se desde que o credito seja daquela que a lei protege com tal garantia.

Mesmo quem não admita a extensão do caso julgado referido ao reclamante, ha-de naturalmente admitir a possibilidade de impugnação do credito exequendo pelo mesmo, nos termos do artigo 866, ns. 3 e 4, do Codigo de Processo Civil. E como não houve qualquer impugnação, se não ha caso julgado, ha preclusão do direito de impugnar a existencia e circunstancias factuais do credito exequendo.

E destas resultaria a verificação legal do discutido direito de retenção.

No entanto, o recorrente liga substancialmente toda a textura do credito exequendo conseguindo conexionar na graduação todos os seus elementos. E assim põe ainda em discussão aqui a propria validade do contrato promessa de compra e venda cujo incumprimento originou o proprio credito. Mas ja não discute a subsistencia e validade da tradição da coisa para os promitentes compradores, principal apoio do direito de retenção.

Mas a partir dai serve-se de inobservancia do disposto no n. 3 do artigo 410 do Codigo Civil (redacção do Decreto-Lei n. 236/80), quanto ao reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes e certificação, pelo notario, de licença de utilização ou de construção, para, ainda agora, arguir a nulidade do proprio contrato promessa (como se justificara então a subsistencia do credito sustentaculo de execução ?), cujo conhecimento oficioso defende (o que lhe valeria para vencer a preclusão, referida, de impugnar). E este o fundamento essencial deste seu recurso.

A exigencia daqueles requisitos formais no documento do contrato foi mantida, com alguma alteração de redacção sem interesse para aqui, na redacção que ao dito n. 3 do artigo 410 foi dada pelo Decreto-Lei n. 379/86.

Mas ha um ponto em que todos estão de acordo: - e o de que a exigencia desses requisitos formais foi estabelecida tendo essencialmente em vista a defesa dos promitentes compradores contra a sua propria fragilidade e ignorancia e contra eventuais "argucia e ganancia" dos promitentes vendedores.

Pelo que estes so em condições especificas podem servir-se da invalidade resultante da omissão desses requisitos, no fundo, so quando ela seja imputavel ao promitente comprador (parte final do citado n. 3 do artigo 410).

E pode considerar-se, pelo menos, dominante a corrente que considera ser de nulidade a invalidade resultante dessa omissão (artigo 220 do Codigo Civil).

Mas de nulidade atipica ou mista face ao regime instituido para a sua arguição pelos promitentes vendedores em comparação com o regime estatuido no artigo 286 daquele Codigo. Nulidade estabelecida em defesa da ordem publica de protecção (social) e não de direcção.

Mas as consequencias dessa atipicidade não são unanimemente consideradas, embora todas, de jure condendo, pareçam de acordo quanto a injustiça de possibilidade da sua invocação por terceiros e do seu conhecimento oficioso (pelo menos em favor destes).

Assim, vemos que enquanto alguns não afastam a possibilidade de arguição por terceiros e do conhecimento oficioso, embora o considerem injusto face a ratio legis (vid. Prof. A. Varela, in Sobre o

Contrato Promessa, 2 edição, pagina 50 e seguintes e no

Parecer cuja fotocopia esta nestes autos), outros se insurgem contra a admissão de tal possibilidade.

Decididamente e acompanhando o Dr. Calvão da Silva (in

Boletim da Faculdade de Direito, Estudos de Homenagem ao Prof. E. Correia, II, pagina 122 e seguintes), estamos com os segundos, que tem recebido na jurisprudencia amplo apoio, como se ve das variadas decisões juntas aos autos, por fotocopia.

A natureza juridica de norma e a razão determinante da imposição das formalidades referidas, conduzem, em nosso entender, a restrição quanto a invocação e aplicação das consequencias de omissão daqueles requisitos, sob pena de elas poderem funcionar contra o proprio protegido pela norma, como exactamente aconteceria, ou poderia acontecer, aqui, se a nulidade pudesse funcionar com a amplitude querida pelo recorrente. O prejudicado aqui, se fosse admitido o conhecimento oficioso de nulidade ou a sua invocação por terceiros, seria o promitente comprador, não responsavel pela omissão (ninguem o diz) e especialmente interessado ate na validade da promessa.

Transformar-se-a a protecção em meio de dano para o protegido.

Alias a propria lei - artigos 220 e 285, do Codigo

Civil - admite e preve a possibilidade de desvios as regras normais do funcionamento da invalidade-nulidade.

Ou seja, não proibe, antes consente, que a atipicidade possa levar as restrições da invocabilidade e conhecimento pelo Tribunal, que estamos a apontar.

Entendemos, pois, que tal nulidade não pode ser invocada por terceiros nela interessados (e aqui ja nunca o poderia ser pelo recorrente, por extemporaneidade quanto a ele), nem pode ser conhecida oficiosamente.

E isto basta para levar a improcedencia de todas as conclusões de alegação do recorrente.

Pelo exposto, nega-se a revista, com custas pelo recorrente.

Lisboa, 7 de Abril de 1992.

Joaquim de Carvalho,

Beça Pereira,

Martins da Fonseca.

Decisões impugnadas:

I - Sentença de 29 de Novembro de 1989 do tribunal de Portimão.

II- Acordão de 8 de Maio de 1991 da Relação de Evora.