Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- Relatório:

1-1- AA, residente em C.......C.......S......, Kwilu Ngongo, República Democrática do Congo, propôs a presente acção com processo ordinário contra o Banco Comercial Português SA, com sede na Rua Júlio Dinis, nº 705, 4050, 326, Porto, pedindo a condenação deste no pagamento da quantia global € 23.909,68, acrescida de juros de mora sobre € 21.355,88 desde 30 de Novembro de 2002 e até integral pagamento.	Fundamenta este pedido, em síntese, dizendo que em data anterior a Dezembro de 2001, abriu uma conta de depósito à ordem no Banco Pinto & Sotto Mayor SA, Agência de Albufeira, instituição que foi “ incorporada” no R., conta esta que tinha o nº 000000000. Em 27 de Dezembro de 2001 transferiu o saldo da identificada conta para uma conta de depósitos a prazo no mesmo Banco. Como tinha residência no estrangeiro, abriu a conta nº 00000000 domiciliada na Sucursal Financeira Exterior da Madeira. Em 14 de Março de 2001 era titular no Banco R. apenas das contas referenciadas. Em 16 de Março de 2001, o R. transferiu a quantia de 4.281.470$00 da conta a prazo referida para a conta à ordem referida no art. 3º da p.i. e seguidamente no mesmo dia transferiu essa mesma importância ( 4.281.470$00) para uma conta nas Filipinas do Banco ABN AMRO BANK; N.V. Amesterdão, Holanda em nome de um tal BB. Face a tal procedimento, em 27 de Abril de 2001, a A enviou ao R. a carta junta a fls. 13 – 14 em que manifesta o seu espanto pelo facto de lhe terem sido transferido aquele dinheiro sem a sua autorização e solicita que a importância referida lhe seja devolvida, o que até agora não aconteceu.

O R. contestou alegando, em resumo, que a ordem de transferência que recebeu continha instruções específicas para a liquidação do depósito a prazo e para a transferência do respectivo saldo para a conta nela identificada. Não omitiu os seus deveres de diligência e de cuidado, porquanto conferiu, por semelhança, a assinatura constante da carta com a existente nos seus ficheiros e que se baseava na cópia do bilhete de identidade que a A. remeteu à instituição em 22.03.96 para actualização dos seus dados. A missiva recebida vinha acompanhada de cópia do bilhete de identidade da A., o que reforçou a credibilidade que o banco atribuiu às instruções recepcionadas.

Termina pedindo a improcedência da acção.

O processo seguiu os seus regulares termos posteriores, tendo-se proferido o despacho saneador, após o que se fixaram os factos assentes e se organizou a base instrutória, se realizou-se a audiência de discussão e julgamento, se respondeu à base instrutória e se proferiu a sentença.

Nesta julgou-se a acção procedente por provada, condenando-se o R. a pagar à A. a quantia de € 21.355,58 acrescida de juros de mora, à taxa legal contados desde 27.04.2001 e até integral pagamento.

1-2- Não se conformando com esta decisão, dela recorreu o R. de apelação para o Tribunal da Relação de Évora, tendo-se aí, por acórdão de 27-10-2010, julgado improcedente o recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

1-3- Irresignado com este acórdão, dele recorreu o R. para este Supremo Tribunal, recurso que foi admitido como revista e com efeito devolutivo.

O recorrente alegou, tendo das suas alegações retirado as seguintes conclusões:

1ª- No recurso de apelação, o Banco apelante impugnou a decisão proferida sobre a matéria de facto, pugnando pela sua alteração, nos termos e ao abrigo do disposto no nº 1, alínea a), do artigo 712° do CPC, por considerar que dos autos constam elementos de prova, quer documentais quer testemunhais (prova gravada), que impunham decisão diversa.

2ª- Para tanto, deu integral cumprimento ao disposto no artigo 690º-A do CPC, indicando os concretos pontos de facto que considerava incorrectamente julgados, bem assim os concretos meios probatórios constantes do processo e da prova gravada que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos de facto impugnados, indicou os depoimentos em que se fundava, por referência ao assinalado na acta, com transcrição de alguns deles.

3ª- Nos termos da lei processual, não podia o Tribunal da Relação de Évora deixar de proceder à reapreciação da prova, o que não fez, violando dessa forma os artigos 712°, n02 e 690°-A, do CPC.

4ª- Por isso, o acórdão recorrido deve ser anulado e o processo deve ser mandado baixar para, em cumprimento do determinado pelos citados normativos processuais, a Veneranda Relação de Évora proceder à reapreciação da prova.

5ª- Contrariamente ao entendido pela Relação, o quesito 27° não tem natureza conclusiva, porquanto o conceito de "semelhança" nele ínsito traduz um juízo eminentemente factual, resultante de observação visual, de exame físico, material, externo, que consiste na comparação de caracteres em documentos diferentes, no caso, a carta com a ordem de transferência e as fichas de assinaturas e documentos de identificação da autora existentes no Banco.

6ª- Não se trata de um conceito de direito nem de um juízo conclusivo de direito, antes do resultado de uma actividade de observação externa para verificação da semelhança gráfica de assinaturas, o que é do domínio factual e não domínio do direito.

7ª- Por isso, o quesito 27° não é conclusivo, mas factual, e merece resposta.

8ª- O comentário da Veneranda Relação aos quesitos 28° e 29° é consequência inequívoca da não reapreciação da prova gravada, no caso, da não audição dos depoimentos das testemunhas, de contrário não falaria em "rumores" mas em afirmações concretas de concretas testemunhas.

9ª- Na responsabilidade civil contratual cabe ao devedor ilidir a presunção de culpa que sobre ele recai, mas cabe ao credor provar o facto ilícito do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso.

10ª- Face à matéria dada como provada, tem de concluir-se que a autora não fez prova, cabendo-lhe esse ónus, do facto ilícito do não cumprimento, ou seja, de que a transferência dos autos não foi por si ordenada, ou seja ainda, de que a assinatura da ordem de transferência não é sua.

11ª- Em parte alguma dos autos se mostra provado que a ordem de transferência não foi dada pela autora, ou seja, que a assinatura nela aposta não é da autora.

12ª- Em contrapartida, mostra-se provado que o Banco conferiu a assinatura da carta com as dos seus registos, que a carta vinha acompanhada dos documentos de identificação da autora iguais aos existentes no Banco, que os dados da ordem de transferência estavam correctos e completos, e que só após toda essa verificação o Banco deu cumprimento à ordem de transferência.

13ª- O Banco ilidiu a presunção de culpa, ao passo que a autora não provou não ter dado a ordem de transferência, ou seja, não provou a falsidade da assinatura.

14ª- Mesmo que assim se não entenda, haverá que concluir pela concorrência de culpas, porquanto a autora não participou nem criminalmente, nem ao Banco, o furto, ou roubo, dos seus documentos de identificação e bancários, concorrendo assim decisivamente para a saída do dinheiro da sua conta.

15ª- Havendo concorrência de culpas, deverá o tribunal determinar a gravidade de cada culpa e a consequente redução, ou exclusão, de indemnização, nos termos do disposto no artigo 570°, nº 1 do Código Civil.

16ª- Mas baseando-se a responsabilidade na simples presunção de culpa, a culpa do lesado exclui o dever de indemnizar, como dispõe o nº 2 da mesma disposição legal.

17ª- No caso dos autos, a culpa da autora foi determinante para a produção do resultado, baseando-se a responsabilidade do Banco em simples presunção (que, de resto, se tem por ilidida), pelo que se mostra excluído o dever de indemnizar.

18ª- Assim, ou o julgamento de mérito nestes autos fica prejudicado pela anulação do acórdão recorrido, com devolução do processo à Relação de Évora, ou se decide de mérito pela não culpa do Banco, ou, ainda, se conclui pela concorrência de culpas de autora e réu, nos termos expostos.

Nestes termos e com o Muito Alto Suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao recurso, assim se fazendo JUSTIÇA!

A recorrida não contra-alegou.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II- Fundamentação:

2-1- Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, apreciaremos apenas as questões que ali foram enunciadas (arts. 690º nº 1 e 684º nº 3 do C.P.Civil).

Nesta conformidade, serão as seguintes as questões a apreciar e decidir:

- Nulidade do acórdão pela não reapreciação da matéria de facto.

- Análise ao quesito 27º e à resposta dada.

- Culpa do R. e ónus da prova.

- Concorrência de culpas.

2-2- Vem fixada das instâncias a seguinte matéria de facto:

1- O R. incorporou o Banco Pinto & Sotto Mayor SA tendo-lhe sido transmitidos todos os direitos e obrigações desta sociedade - alínea A) dos factos assentes.

2- A A. em data anterior a Dezembro de 2001, tinha aberto uma conta de depósito à ordem no Banco Pinto & Sotto Mayor SA Agência de Albufeira – B);

3- Esta conta tinha o nº 000000000000-C);

4- Em 14 de Março de 2001 a A. era titular no banco R. - que incorporara o Banco Pinto Sotto Mayor SA apenas das contas nºs 00000000 e 000000000- D);

5- Em 16 de Março de 2001 o R. transferiu a quantia de 4.281.470$00 da conta nº 000000000 para a conta nº 0000000000-E);

6- Seguidamente no mesmo dia a mesma importância de 4.281.470$00 para uma conta nas Filipinas do Banco ABN ANRO BANK N: V: de Amesterdão - Holanda em nome de um tal Houssein - F) ;

7- Em 27de Abril 2001 a A. enviou ao R. a carta junta a fls. 13-14 em que manifesta o seu espanto pelo facto de lhe terem transferido aquele dinheiro sem a sua autorização e solicita que a importância referida lhe seja devolvida –G) e H)

8- O R. negou-se a entregar à A. essa importância – I)

9- O que originou a transferência referida em 5º foi uma carta recebida na sede do R., no Porto e enviada para Albufeira em 14 de Março de 2001-J)

10- A carta não indica o montante a transferir, nem em número, nem por extenso, nem o balcão, nem a localidade onde se situava a conta bancária e vinha escrita em inglês –L). M) e N)

11- Na carta referida foram postos à mão, pelo R., depois de a receber, os algarismos 0000000000000);

12- Os clientes do Banco Pinto & Sotto Mayor incluindo a A. não foram informados da incorporação deste no Banco Comercial Português – P)

13- A carta referida em 9º ordenava a liquidação do depósito a prazo e a transferência da totalidade do respectivo saldo - Q);

14- A A. jamais comunicou ao R. qualquer ocorrência relacionada com a perda, extravio ou furto dos seus dados bancários e dos seus documentos de identificação - R);

15- A carta referida em 9º indica como “ assunto” a conta de depósito a prazo nº 00000000000000)

16- A conta nº 00000000000 tinha a denominação comercial de “conta offshores 2” - 1º, 2º.3º, e 4º da BI;

17- A conta nº 000000000000 foi aberta em 22 de Dezembro de 1998 tendo agregado um depósito a prazo com o número 0000000000-5º e 12º da BI;

18- A A. desloca-se a Portugal, tendo residência em vale da Ursa, em Albufeira - 6º da BI;

19- A A. tratava pessoalmente de assuntos no banco R. quando estava em território português - 7º da BI;

20- CC tinha autorização e tratou de assuntos respeitantes às contas referidas em 4º - 8º da BI;

21- Havia funcionários do banco que conheciam CC -9º da BI

22- O número 0000000000000 constitui o número de depósito a prazo existente na conta nº 0000000000 e foi através desse número que a sede do banco R., no Porto, identificou o cliente e reencaminhou a correspondência para agência de Albufeira -13º e 14º da BI;

23- A carta mencionada em 7º foi escrita em língua francesa e que a A., em Portugal, se exprimia também nesse idioma -15º, 16º e 19º da BI;

24- O banco R. nada fez para confirmar, junto da A., ou de CC, a autenticidade da carta - 18º da BI;

25- O R. conferiu a assinatura aposta na carta descrita em 9º com a assinatura da A. constante dos seus ficheiros – 22º da BI;

26- A carta mencionada em 9º vinha acompanhada da fotocópia de documento de identificação igual ao documento de identificação da A. existente na agência – 23º da BI;

27- O documento de identificação da A. existente na agência é o seu bilhete de identidade, do qual consta a sua assinatura e a sua fotografia e que foi remetido ao R. em 22-03-96, por tê-lo o R. solicitado em 14-03-96 para actualização de dados – 24º (

alteração efectuada na Relação

).

28- O referido em 15º supre a indicação do balcão e da localidade onde se situa a conta - 26º da BI.-------------------------

2-3- Sustenta o recorrente que, posto que deu cumprimento aos necessários requisitos, não podia o Tribunal da Relação de deixar de proceder à reapreciação da prova, o que não fez, violando dessa forma os artigos 712°, nº 2 e 690°-A, do CPC. Por isso, o acórdão recorrido deve ser anulado e o processo deve ser mandado baixar para, em cumprimento do determinado pelos citados normativos processuais, a Relação proceda à reapreciação da prova.

Como ponto prévio haverá que esclarecer que os poderes do S.T.J. em sede de apreciação/alteração da matéria de facto, são muito restritos. Assim, o Supremo só poderá proceder a essa análise/modificação nas limitadas hipóteses contidas nos arts. 722º nº 2, 729º nºs 2 e 3 do C.P.Civil, isto é, quando a decisão das instâncias vá contra disposição expressa da lei que exija certa prova para a existência do facto ou fixe a força de determinado meio de prova (prova vinculada), quando entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, ou quando ocorrem contradições da matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito. Por outras palavras, o S.T.J. só poderá conhecer do juízo da prova sobre a matéria de facto formado pela Relação, quando esta deu como provado um facto sem a produção da prova considerada indispensável, por força da lei, para demonstrar a sua existência, ou quando ocorrer desrespeito das normas reguladoras da força probatória dos meios de prova admitidos no nosso ordenamento jurídico de origem interna ou de origem externa. Em relação a este entendimento parece não existirem quaisquer dúvidas, constituindo tal jurisprudência unânime deste Supremo Tribunal (entre outros, vide Acórdão do STJ 18-9-2003, Proc 03 B2227ITIJ/Net). Para além disso, o S.T.J. só poderá ordenar a ampliação da matéria de facto nos termos referidos, ou anular a decisão relativa à matéria de facto por contradição. Trata-se, no essencial, de consagrar o princípio de que a competência jurisdicional do Supremo Tribunal, se limita à apreciação da matéria de direito, como decorre do art. 26º da Lei 3/99 de 13/1 (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais) segundo o qual “fora dos casos previstos na lei, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito”. Neste mesmo sentido refere Amâncio Ferreira (in Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª edição, pág. 233) que “presentemente, também o STJ não pode, a solicitação da parte interessada, exercer censura sobre o uso dos poderes por parte da Relação no que concerne ao julgamento da matéria de facto do tribunal de 1ª instância. E isto por a decisão da Relação que implemente tais poderes ser hoje insusceptível de recurso (nº 6 do art. 712º, aditado pelo DL nº 375-A/99 de 20 de Setembro)”. Em síntese, é às instâncias que compete a fixação da matéria de facto, cabendo ao Supremo aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido (art. 729º nº 1 do C.P.Civil).

Porém, a censura do recorrente em relação ao acórdão recorrido vai noutro sentido, pois o aresto ao não fazer a apreciação da matéria de facto, como lhe foi solicitado na apelação, violou, segundo o recorrente, as disposições legais acima aludidas, especialmente os arts. 690°-A e 712º do C.P.Civil. O seu inconformismo vai, pois, no sentido de censurar a forma como a Relação usou formalmente os seus poderes de alteração/modificação da matéria de facto, sustentando que não procedeu a uma real reapreciação das provas em que assentou a decisão impugnada. Isto é, pretende o recorrente que o Supremo sindique o correcto ou incorrecto poderes da Relação no tocante aos poderes de alteração/modificação que lhe são conferidos pelas alíneas do nº 1 do art. 712º do mesmo Código. Solicita, no fundo, que este Supremo avalie se a Relação ao efectuar a dita apreciação, se conformou, ou não, com a lei e, assim sendo, a avaliação sobre o assunto a realizar será de direito, para o que o STJ tem competência (art. 722º nº 1 do C.P.Civil). Em relação a este aspecto refere Alberto Reis (in Código Anotado V, pág. 474) que uma coisa é a apreciação das provas por parte da Relação e outra será a de saber se esta fez uso legal do art. 712º, acrescentado que aquela é uma questão de facto, com a qual o Supremo nada tem a ver, sendo esta uma questão de direito, em relação à qual é legítima a censura por parte do Supremo como tribunal de revista.

Não se levanta qualquer dúvida em relação ao cumprimento pelo recorrente dos pressupostos legais de que depende a apreciação pela Relação da matéria de facto, designadamente dos requisitos definidos nos arts. 690º A nºs 1 e 2 e 522º C nº 2 do C.P.Civil(1). Não existindo qualquer incerteza sobre a questão, abstemo-nos de fazer sobre ela mais considerações.

Tendo sido cumpridos os requisitos formais de apreciação da matéria de facto, a Relação devia tê-lo feito e, na realidade, no caso vertente, fê-lo. A questão reside em saber se o fez de forma formalmente certa.

O DL nº 39/95, de 15.2 introduziu profundas alterações no nosso ordenamento jurídico ao prever a possibilidade do registo das audiências finais e da prova produzida, concretizando, deste modo, aos interessados o exercício de um completo controlo sob a prova produzida, possibilitando-lhe o recurso a um verdadeiro e duplo grau de jurisdição, já que lhes facultava uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito. No próprio preâmbulo do diploma se aludiu ao duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, dizendo-se, designadamente que “a consagração de um efectivo duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto não deverá redundar na criação de factores de agravamento da morosidade na administração da justiça civil” e mais adiante “a consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação …”

Com vista à concretização do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto impõe-se a gravação e registo de prova, abrindo-se assim o recurso amplo sobre a matéria de facto.

Esta possibilidade foi reforçada com a publicação posteriormente pelo Dec-Leis 329 A /95 de 12/12, 180/86 de 25/9 e 183/2000 de 10/8.

Para a prossecução deste desiderato o legislador aditou ao Código de Processo Civil um conjunto de normas relativas ao registo dos depoimentos, designadamente o disposto nos arts. 512º nº 1, 522º A, 552º B e 522º C e 690º A.

Nos termos do art. 712º nº 2, a Relação no caso da gravação dos depoimentos (nos termos referidos no nº 1 al. a) da disposição), “reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações da recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”.

Segundo cremos, o legislador ao dizer que a Relação «reaprecia as provas», acrescentando que na reapreciação se poderá atender a «quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão», pretendeu que o Tribunal de 2ª instância faça novo julgamento da matéria de facto, vá à procura da sua própria convicção e, assim, se assegure o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto. Deve-se, assim, repudiar a posição segundo a qual a actividade da Relação deverá circunscrever-se a um mero controlo formal da motivação efectuada em 1ª instância procedendo à detecção e correcção de pontuais e excepcionais erros de julgamento ou que a apreciação do tribunal de 2ª instância deve circunscrever-se ao apuramento da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição, face aos elementos que lhe são agora apresentados e, a partir deles, procurar saber se a convicção expressa pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a prova testemunhal e outros elementos objectivos neles constantes pode exibir perante si.

Como refere Amâncio Ferreira (2) “…por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu. Também aqui a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a 1ª instância”.

Em síntese, quando exista gravação dos depoimentos prestados em audiência, a Relação reapreciará e reponderará a prova produzida sobre que assentou a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, de forma a formar a sua própria convicção (3) .

Posto isto vejamos se estes procedimentos foram seguidos pela Relação.

Em relação ao quesito 8º, entendeu-se que não se justificava a alteração da resposta dada, dado que o recorrente na sua pretensão não subverteu a essência do que aí é questionado, estando a resposta em conformidade com a prova produzida.

No que toca ao quesito 24º, em consonância com o entendimento do banco recorrente, alterou-se a resposta para integralmente “provado”.

Quanto ao quesito 25º, considerou-se que dada a forma negativa como foi redigido o facto, não existe fundamento para a alteração da resposta, visto a modificação dada à resposta ao quesito 24º.

Em relação ao quesito 27º entendeu-se que não se devia responder, “atento o seu pendor excessivamente conclusivo”, tendo-se por não escrita a resposta dada à questão pelo Tribunal de 1ª instância.

Aos quesitos 28º e 29º, relacionados com o furto ou roubo dos documentos, disse-se que “resultam rumores de ter havido furto de documentos, mas pelas testemunhas não passou disso mesmo e, quando assim acontece, atenta natureza dos factos a provar, devia haver qualquer prova escrita (documental) que complementasse esses rumores”. Como isso não aconteceu, decidiu-se acompanhar a resposta dada pelo tribunal recorrido, ou seja, dar os quesitos como não provados.

Quanto ao quesito 8º (onde se perguntava se “CC, tinha autorização e tratou de assuntos respeitantes às contas referidas em D) da matéria de facto assente”, o tribunal recorrido justificou a razão por que não procedeu à respectiva alteração, considerando nós essa fundamentação como suficiente, até porque não se vê, dados os fundamentos da acção, que essa matéria factual tenha interesse para a decisão da causa. Uma resposta negativa ou positiva a tal questão é irrelevante para o desfecho jurídico do pleito.

No que concerne ao quesito 25º (onde se indagava se “a A. jamais transmitiu ao R. os seus contactos de telefone e fax em Kinshasa”), a Relação absteve-se de alterar a resposta pelas razões já acima referidas, concretamente disse que não efectuava a modificação proposta dada a forma negativa como foi redigido o facto e visto a modificação concedida à resposta ao quesito 24º.

Com a alteração a este quesito ficou assente que “o documento de identificação da A. existente na agência é o seu bilhete de identidade, do qual consta a sua assinatura e a sua fotografia e que foi remetido ao R. em 22-03-96, por tê-lo o R. solicitado em 14-03-96 para actualização de dados”.

Somos em crer que esta factualidade não inutiliza, no sentido de deixar sem sentido útil ou de desdizer, o perguntado no dito quesito 25º, pela simples razão que este incide sobre matéria factual diversa. Uma coisa, é a documentação de identificação da A. constantes da agência da R. e outra bem distinta, é a circunstância de a A. nunca ter transmitido ao R. os seus contactos de telefone e fax em Kinshasa. Aquela respeita ao reconhecimento da pessoa e esta concerne à susceptibilidade e facilidade da cliente poder ser contactada pela entidade bancária.

Por outro lado, o facto de o quesito estar redigido de forma negativa (tendo sido assim que o R. fez a respectiva alegação – vide art. 29º da contestação -) não é impeditivo de ser respondido.

Quer isto dizer que não acompanhamos a posição assumida pelo acórdão recorrido sobre o tema. A Relação deve tomar posição sobre a questão levantada pelo recorrente.

No que toca ao quesito 27º (onde se perguntava se “a assinatura da carta referida em J) confere, por semelhança, com as assinaturas da A. existentes nuns registos do R.”, a que a Relação se absteve de responder, considerando o facto como não escrito, por entender ter um “pendor excessivamente conclusivo”, também não aceitamos a posição assumida pelo tribunal “a quo”.

Com efeito, pese embora se reconheça que a resposta à factualidade em causa poderia demandar ou envolver uma análise pericial (4), o certo é a pergunta em si mesma não se nos afigura conclusiva. A conferência ou confrontação, por semelhança, da assinatura de uma carta, com os registos constantes no banco, é uma actividade factual que os funcionários bancários têm, como é notório, de utilizar quotidianamente. Sempre que um funcionário bancário declara que determinada assinatura confere, por semelhança, com outra constante dos registos bancários, está a produzir uma avaliação factual, resultante da sua própria observação.

Não se vê, de resto, como de outra forma substancialmente diferente se poderia indagar a relevante situação em causa.

Por isso nos parece que a posição da Relação não se pode manter.

Quanto ao quesito 24º, a razão do inconformismo do recorrente não nos parece válido, dado que a posição do recorrente mereceu vencimento (a Relação, a contento do recorrente, deu como integralmente provado esse facto).

No que respeita aos quesitos 28º e 29º, o recorrente diz que o comentário da Relação é consequência inequívoca da não reapreciação da prova gravada, ou seja, a não audição dos depoimentos das testemunhas, pois de contrário não falaria em "rumores" mas em afirmações concretas dessas testemunhas.

Somos em crer que a Relação deveria ser mais esclarecedora e convincente na apreciação a esses dois factos da base instrutória.

Como se disse acima, a avaliação a realizar não deverá circunscrever-se a um mero controlo formal da motivação efectuada em 1ª instância, com a finalidade de detectar e corrigir pontuais e excepcionais erros de julgamento. Tendo o recorrente indicado os depoimentos em que funda a sua pretensão de alteração da matéria de facto, caberia ao tribunal proceder a uma análise e observação deles e de outros elementos probatórios, para formar a sua própria convicção (art. 655º do C.P.Civil), indicando, com o detalhe possível, as razões e elementos de tal convencimento. Ou seja, deveria a Relação realizar um exame crítico, concreto e pontual dos meios de prova invocados pelo recorrente. Deveria inclusivamente, se o considerasse necessário, de forma oficiosa, “atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”- art. 712º nº 2 já referenciado -. A nosso ver, não será compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto por não se evidenciarem erros de julgamento ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal. Haverá, pelo contrário, face aos depoimentos indicados e a outros elementos probatórios, formar uma convicção, justificando este convencimento, através dos elementos que, concretamente, se devem indicar. Só assim se realizará o pertinente exame crítico, concreto e pontual dos meios de prova. Se assim não se proceder, estar-se-á a desvanecer o encargo confiado à Relação de assegurar um segundo grau de jurisdição em termos de matéria de facto e a sua reponderação em recurso em um grau, frustrando-se a concretização a uma das garantias judiciárias fundamentais das partes (5).

No acórdão deste STJ de 12-3-2009 (já indicado em nota de rodapé), referindo-se à posição assumida pelo Desembargador Abrantes Geraldes, disse-se apropriadamente (também para o caso dos autos), que “confrontada a Relação com um recurso que envolve a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e relativamente ao qual a parte tenha cumprido o ónus de alegação e o ónus de especificação dos pontos de facto e dos meios probatórios, recaem sobre os respectivos juízes deveres de ordem legal (e deontológica) que inviabilizam a resolução do caso mediante meras observações genéricas que, à contraluz, deixem visível a omissão daquela tarefa fundamental: reapreciar os meios de prova oralmente produzidos, maxime, os referenciados pelas partes e confrontá-los com outros meios que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido”.

O acórdão recorrido, em relação a tais quesitos, limitou-se a referir a rumores da existência de furto de documentos, mas não fundamentou através dos elementos de prova produzidos essa sua certeza. Mais concretamente abs