Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça, 1ª Secção Cível.

AA intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra SEGURADORAS UNIDAS, S.A. (atualmente denominada GENERALI SEGUROS, S.A.), e PICOS DE AVENTURA-ANIMAÇÃO E LAZER, S.A., alegando que no dia 25 de julho de 2015 quando se encontrava a bordo de uma embarcação propriedade da 2.ª ré, no regresso de uma viagem destinada à observação de baleias ao largo da ilha de …, a autora foi projetada no ar do banco aonde estava sentada na embarcação.

Tal ocorreu na sequência de um salto de onda provocado pela elevada velocidade que o skipper imprimia à embarcação que dirigia, totalmente desadequada à ondulação agitada que se fazia sentir e às características da mesma, obrigando os ocupantes a tentarem agarrar-se às bordas da embarcação o melhor que podiam para não serem projetados dos seus lugares.

Em consequência daquele evento, a autora sofreu danos de natureza patrimonial e não patrimonial pelos quais pretende ser ressarcida.

Segundo julga saber, à data acima referida, a 2.ª ré tinha transferida para a 1.ª ré a responsabilidade civil decorrente dos danos causados a terceiros por sinistros ocorridos com aquela embarcação.

A autora conclui assim a petição inicial:

«Nestes termos e melhores de Direito deve a presente acção ser julgada procedente por provada, e por via dela:

a) Condenar-se a 1.ª Ré, e subsidiariamente a 2.ª para o caso de não haver seguro válido e eficaz, a pagar à A. as quantias de

- 40.000,00 € a título de danos não patrimoniais;

- 140.047,52 € a título de danos patrimoniais,

tudo acrescido de juros à taxa legal até efetivo e integral pagamento

b) A pagar custas.»

*

A 1.ª ré contestou, começando por arguir a exceção dilatória consistente na sua ilegitimidade para os termos da presente causa, pois que «a 2.ª R não transferiu qualquer responsabilidade civil para a 1.ª R.»

No mais impugna a factualidade alegada pela autora na petição inicial.

Conclui assim a sua contestação:

«Nestes termos e nos que doutamente serão supridos deve a presente acção ser julgada improcedente e não provada e a alegada excepção de ilegitimidade ser considerada procedente e provada e a R. absolvida da instância ou caso assim não se entenda do pedido.»

*

A 2.ª ré apresentou igualmente contestação, na qual, no essencial, impugna a factualidade alegada pela autora, não poder qualificar-se como perigosa a atividade por si desenvolvida.

Ainda na contestação, deduz incidente de intervenção principal provocada, alegando o seguinte:

«Caso se venha a entender que a R., Picos de Aventura-Animação e Lazer, S.A., é responsável pelo pagamento de qualquer indemnização à A., a verdade é que esta transferiu para as seguradoras:

COMPANHIA DE SEGUROS ALLIANZ PORTUGAL, S.A.,

e

SEGURADORAS UNIDAS, S.A.,

a responsabilidade civil por danos provocados a terceiros e clientes, pelos atos praticados no exercício da sua atividade, mediante a celebração de contratos de seguro, titulados pela apólice n.º 202…11, no ramo de Acidentes Pessoais-Grupo (Companhia de Seguros Allianz Portugal, S.A.), (...) e ainda pelas apólices n.º 55-4…2, no ramo de responsabilidade civil-exploração; n.º 87-001…55, no ramo marítimo-embarcações de recreio; n.º 14-0006…1, no ramo de acidentes pessoais-grupo; n.º 55-004…50, no ramo de responsabilidade civil operador marítimo-turístico; n.º 14-0006…4, no ramo de acidentes pessoais-grupo (Seguradoras Unidas, S.A.), conforme resulta da apólice n.º 14-0006…1 (...).

Assim, são aquelas companhias seguradoras responsáveis, no âmbito daqueles contratos de seguro, por qualquer indemnização que a aqui R. venha a ser condenada a pagar, o que apenas se admite por mera hipótese.»

Conclui assim a contestação:

«Termos em que:

a) Deverá ser admitida a requerida intervenção principal provocada; e

b) Deverá a presente acção ser declarada improcedente, por não provada, absolvendo-se a R. do pedido.»

*

Uma vez que a 2.ª requerida no referido incidente é a 1.ª ré na ação, o incidente de intervenção principal provocada foi admitido apenas quanto à COMPANHIA DE SEGUROS ALLIANZ PORTUGAL, S.A.

Citada, a ALLIANZ apresentou contestação, começando por se defender por via de exceção perentória, alegando que já pagou à autora a quantia global correspondente às suas responsabilidades, encontrando-se «esgotado o capital da apólice para a cobertura de despesas de tratamento por acidente, e, nessa medida, ficou a Interveniente exonerada de realizar quaisquer outros pagamentos.»

No mais, defende-se por impugnação.

A interveniente conclui assim a sua contestação:

«Termos em que deve ser julgada procedente a excepção peremptória inominada de pagamento da quantia de Euros 3.728,00, e a excepção peremptória inominada de pagamento de 1.296,30 € por aplicação dos limites de capital previstos na cláusula contratual do artº 2º - Invalidez Permanente por Acidente - das Condições Particulares, ou a acção julgada improcedente por não provada, e, em todos os casos, a Interveniente absolvida dos pedidos, com as legais consequências.»

*

Realizou-se a audiência prévia, na qual o senhor juiz, além do mais:

- considerou todas as partes detentoras de legitimidade para os termos da causa;

- identificou o objeto do litígio;

- enunciou os temas da prova.

*

Na subsequente tramitação dos autos, realizou-se a audiência final, após o que foi proferida sentença, de cuja parte dispositiva consta o seguinte:

«Em face do exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente por provada e, em consequência:

1. condeno a 1ª Ré Seguradoras Unidas, S.A a pagar à Autora AA a quantia global de € 2.003,88 (dois mil e três euros e oitenta e oito cêntimos), correspondente ao somatório da quantia a título de capital de € 1.830,00 (mil oitocentos e trinta euros) e de juros vencidos de € 173,88 (cento e setenta e três euros e oitenta e oito cêntimos), acrescida dos juros de mora vincendos à taxa legal prevista para os juros civis sobre aquele montante de capital, absolvendo-a do remanescente peticionado;

2. absolvo a 2ª Ré Picos de Aventura – Animação e Lazer, S.A. do pedido contra a mesma deduzido nos autos pela Autora AA;

3. absolvo a Interveniente Principal Companhia de Seguros Allianz Portugal, S.A. de qualquer responsabilidade adveniente do sinistro a que se reportam os autos;

4. condeno a Autora AA e 1ª Ré Seguradoras Unidas, S.A. nas custas do processo, na proporção do respetivo decaimento.»

*

Inconformada, a autora interpôs o presente recurso de apelação, sendo deliberado e a final proferido acórdão do seguinte teor:

“Por todo o exposto, acordam os juízes que integram a 7.ª Secção do Tribunal da Relação de …, em julgar a apelação parcialmente procedente, em consequência do que, revogando a sentença recorrida, condenam a apelada GENERALLI SEGUROS, S.A., anteriormente denominada SEGURADORAS UNIDAS, S.A., a quantia global de € 53.078,70 (cinquenta e três mil, setenta e oito euros e setenta cêntimos), acrescida de juros de mora civis, vencidos desde a data da sua citação até ao presente momento, à taxa de 4% ao ano, e vincendos, a esta mesma taxa ou à que entretanto vier a vigorar, até efetivo e integral pagamento.

Custas pela apelante e pela apelada GENERALLI SEGUROS, S.A., na proporção do respetivo decaimento”.

*

Inconformada com o decidido pela Relação, interpõe recurso de Revista para este STJ, a ré GENERALI SEGUROS S.A., e formula as seguintes conclusões:

“1) No caso sub judice, está em causa a responsabilidade civil emergente de um sinistro ocorrido a bordo de uma embarcação devidamente vistoriada e licenciada para a atividade de observação de baleias e golfinhos.

2) O Meritíssimo Tribunal a quo condenou a Seguradora no pagamento da quantia de 30.000,00€ a título de danos patrimoniais e 22.000,00€ por conta dos danos não patrimoniais.

3) Pretende a recorrente colocar em causa a existência da obrigação de pagamento de tais valores, por considerar que a decisão enferma de uma errada aplicação do Direito.

4) Não pode concordar a aqui recorrente com o entendimento do Venerando Tribunal da Relação de … no que concerne à elisão da presunção de culpa prevista no artigo 493º nº2 do Código Civil.

5) Considera a seguradora que foi ilidida a presunção de culpa patente naquele artigo.

6) Isto porque demonstrou que alertou todos os passageiros, incluído a A., dos cuidados a ter durante a viagem tendo prestado uma sessão de esclarecimentos antes do seu início e foi nestes termos que a A. assumiu os riscos da viagem e subscreveu o documento junto aos autos – facto provado 4 e 5 – transcrevendo-se parte do seu conteúdo de elevada relevância para estes autos “Cada cliente acima referido declara ter tomado conhecimento das condições particulares referidas no verso deste contrato e compromete-se a respeitá-las em todas as condições. Visto o carácter particular das nossas viagens, cada cliente declara encontrar-se perfeitamente consciente dos riscos, para tal, declara não estar grávida e estar em perfeita saúde física e moral.”

7) Além disso, ficou também demonstrado que a embarcação estava em bom estado de conservação, que os limites de lotação foram observados, que a viagem na embarcação foi realizada em condições meteorológicas seguras, uma vez que estava bom tempo com vento noroeste com força 2 a 3 com cerca de 1 metro de altura (e não se deu o caso de a ondulação ter mudado no decurso da viagem) – facto provado 8, 10 e 11.

8) Mais: o skipper que manobrou a embarcação era uma pessoa experiente que, à data do acidente, tinha mais de quinze anos de experiência e manobrava a embarcação em causa há mais de 8 anos tendo dirigido a embarcação procurando minimizar o impacto da ondulação existente e a velocidade a que seguia a qual rondava os 19 nós quando a velocidade máxima era 32 nós – facto provado 14, 15, 16, 17 e 18.

9) Vejamos a sentença: “Com efeito, resultou demonstrado que: a 2ª Ré promoveu uma sessão explicativa dos riscos e cuidados a observar durante a atividade de observação de baleias e golfinhos (pontos 31. a 33.); a embarcação estava devidamente vistoriada e licenciada para a atividade, encontrava-se em bom estado de conservação e foi cumprida a capacidade máxima de lotação (pontos 34. e .35.); as condições climatéricas e marítimas eram boas para a prática náutica em questão (ponto 36. e alínea a) dos factos não provados); a embarcação foi conduzida por um experiente marinheiro/ skipper e conhecedor das regras de segurança que impedem sobre as navegações a cargo daquela (ponto 37.); foi adotada uma velocidade moderada e cuidada no sentido de minimizar o impacto da ondulação (ponto 38. e alínea a) dos factos não provados); e, num universo de mais de três dezenas de passageiros, mais ninguém sofreu ou manifestou queixas, danos ou incómodos (pontos 39. e 40.).

Nesta arquitetura procedimental, e sem prejuízo do infortúnio ocorrido por força da inopinada onda, a 2ª Ré não podia razoavelmente ter feito algo mais para evitar o acidente num contexto de reunião de condições favoráveis para o efeito consubstanciaria a negação da sua atividade comercial (!).

Concluímos, assim, pela ausência de culpa por parte da 2ª Ré, em razão do que deverá ser absolvida do pedido. “

10) Nada mais a R. poderia ter feito para evitar o dano. Foram observados todos os deveres e cuidados inerentes à atividade, estando por isso excluída a responsabilidade.

11) A R. demonstrou que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos.

12) A conduta da R. está isenta de culpa na produção do evento.

13) Além disso, o legislador não pretendeu estabelecer, no caso das atividades perigosas, um grau de diligência mais rigoroso quando comparado com os preceitos que antecedem o 493º nº2 do Código Civil.

14) Tal como dispõe a sentença “Isto é, não tendo o legislador optado por um modelo de responsabilidade objetiva, uma tal solução não pode ser contrariada através da adoção de critérios de tal modo rígidos ou rigorosos no que concerne à elisão da presunção de culpa que acabem por produzir a um resultado idêntico ao que aquele pretendeu evitar.”

15) As cautelas que a atividade exige foram observadas, também, nesta viagem, como acontece em qualquer outra. Trata-se de um evento inevitável e imprevisível que quebra a relação causal entre o exercício da atividade e a lesão.

16) Diga-se ainda que a A. não provou a causalidade entre os perigos típicos que caracterizam a atividade e a lesão por si sofrida. Não é um perigo típico ir ver golfinhos e baleias e fraturar ossos.

17) Competia-lhe convencer o Tribunal que o resultado lesivo por si sofrido representou a concretização do perigo ou perigos justificativos do perigo que impende sobre a atividade.

18) Também é necessário dizer que, em termos de normalidade, não é comum e previsível que algum dos passageiros vá, na sequência de um passeio para ver golfinhos e baleias, ter os danos que a A. padeceu. É uma circunstância completamente imprevisível não havendo mais nada que se fizesse, para além do que ficou demonstrado que a R. fez, para evitar tal situação.

19) Não podia o Tribunal da Relação de … fundamentar a alegada inexistência de elisão da presunção de culpa no facto de não se saber a velocidade a que seguia a embarcação. Então ficou provado que o tempo estava bom, com vento noroeste com força 2 a 3, ou seja, uma mera aragem e que apesar disso o skipper ainda pilotou a embarcação procurando minimizar o impacto das ondas e o Venerando Tribunal da Relação de …, sempre com o devido respeito, quer ir, a nosso ver, longe demais, ao exigir que se saiba a velocidade exata e ao fundamentar a sua decisão também nesta circunstância, quando já está reunida toda a informação que permite concluir pela inexistência de responsabilidade da R.

20) Se a força do vento era mínima, mínimas também estavam as ondas, pois uma coisa esta relacionada com a outra e não é necessário ser especialista na área para se saber isto: as ondas formam-se com a ação dos ventos. Ora, se o vento é mínimo ou praticamente inexistente, as ondas igualmente serão.

21) E além disso, o skipper BB quando depôs afirmou que seguia a 18 nós enquanto a velocidade máxima era de 32 nós.

22) A lesão da A. não foi certamente devido à velocidade.

23) Quer BB quer CC “em uníssono, descreveram os procedimentos de segurança adotados antes e durante a viagem, as condições climatéricas e marítimas muito boas, na opinião de ambos, tal como resulta da informação do Instituto Português do Mar e da Atmosfera, I.P., a fls. 47-47v., não sendo minimamente de voltar para trás (sendo até frequente a embarcação sair sob condições mais adversas) de que a ondulação era fraca e não ultrapassava sequer um metro (e não se deu o caso de a ondulação ter mudado já no decurso da viagem) a concreta velocidade moderada no regresso a …, sentido nascente/ poente (por várias razões: segurança, conforto dos clientes, poupança no combustível e desgaste mínimo na embarcação, tendo a testemunha BB aventado que seguiria a uns 18 nós quando a velocidade máxima, em lotação, é de cerca de 32 nós), as características da embarcação, o efeito do peso (de várias toneladas) em “rasgar” as ondas (que vinham de proa pelo que a embarcação seguia “contra vaga”) e, de um modo geral, a tranquilidade e segurança na viagem, sendo que antes do preciso momento do acidente, ninguém nem mesmo a Autora, conforme esta também mencionou se queixou da velocidade, das (más) condições marítimas, de desconforto, de receio, etc.”

24) Quanto ao saber se a A. estava sentada num banco corrido ou individual, esta questão não releva para o caso.

25) Não há evidências no sentido de que a lesão ocorria num banco corrido, mas já não num banco individual ou vice-versa.

26) Para além do que não há legislação na matéria que estabeleça a exigência de bancos num ou noutro sentido.

27) Assim, esta circunstância não é critério para fundamentar a responsabilidade das rés numa factualidade que nem o legislador exige.

28) Acrescente-se ainda que a A. peticionou no seu recurso que “o ponto 32. Deve passar a ter a seguinte redação: «A A. e os demais passageiros assinaram de forma voluntária o documento de fls. 48 e 48 verso» e que “o ponto 33. deve ser considerado «não provado», ou «provado apenas quanto a quem não devia embarcar: pessoas com problemas cardíacos, de coluna e grávidas»”.

29) Recordemos o que dispõem os pontos 32 e 33 dos factos provados da sentença:

“32. Tais riscos foram, à data, explicados à Autora e a todos os demais passageiros, tendo esta, de forma voluntária, subscrito o documento a fls. 48-48v.

33. A 2ª Ré alertou os passageiros, incluindo a Autora, dos cuidados a ter durante a viagem, tendo prestado uma sessão de esclarecimento antes do seu início.”

30) Todavia, o Venerando Tribunal da Relação de … manteve inalterada a decisão quanto a estes pontos referindo que “Ora, ouvidas as respetivas gravações, nada resulta das declarações de parte da autora, nem do depoimento das testemunhas BB e CC, que imponha, quanto aos pontos 32. e 33. dos factos provados, decisão diferente da proferida pelo tribunal” o que confirma e demonstra a diligência e cuidado da R.

31) Caso contrário, teria o Venerando Tribunal da Relação de … alterado a decisão quanto a estes pontos. Mais: relembre-se que também ficou provado que “A autora, devido à sua profissão, sabia que a atividade de observação de baleias e golfinhos, em embarcações do tipo daquela em que decorreu a viagem referida em 1., por ser feita em mar aberto e com ondulação, e por menor que seja a velocidade, comporta sempre riscos, designadamente de projeção dos passageiros dos seus lugares.”, uma vez que não existe mar sem ondulação.

32) Quanto ao ponto 37 dos factos provados na sentença que contempla o seguinte:

“37. A navegação ficou a cargo do Skipper BB, pessoa habilitado e experiente marinheiro e skipper com mais de quinze anos de experiência de navegação de embarcações daquele género e desta em particular, manobrando-a desde há mais de oito anos, e ciente das regras de segurança que impedem sobre as navegações a cargo da 2ª Ré.”, peticionou a A. que fosse alterado para “o ponto 37. deve passar a ter a seguinte redação:

«A navegação ficou a cargo do skipper BB".

33) No entanto, o Venerando Tribunal da Relação de … decidiu manter dispondo o acórdão que “A veracidade do enunciado vertido no ponto 37. Resulta inequívoca dos depoimentos das testemunhas BB e CC. A testemunha BB descreveu a experiência acumulada ao longo de anos no exercício da atividade de skipper, o que foi inteiramente confirmado pelo depoimento da testemunha CC.”

34) Ficou igualmente provado que “18. No circunstancialismo de tempo e lugar referidos em 1, BB pilotou a embarcação procurando minimizar o impacto da ondulação que se fazia sentir, para cómodo dos passageiros nela transportados.”

35) O Tribunal da Relação de … reformulou o ponto 38. da sentença (o qual passou a 18 na reordenação pelo TR…), tendo, no entanto, mantido a parte que agora se transcreveu o que demonstra que foi feita prova neste sentido pelos depoimentos das testemunhas BB e CC.

36) Aliás, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa entende não ser importante assentar a velocidade a que seguia a embarcação (18 nós), se não tê-lo-ia feito, já que essa velocidade resulta do depoimento do skipper que o Tribunal da Relação diz ser credível. Se o douto Tribunal da Relação entende que deve alterar o facto do ponto 38 acerca da velocidade, retirando as conclusões do Tribunal de 1ª Instância quando referia que a embarcação circulava a uma velocidade moderada, então, e já que entendia que este facto era importante, deveria ter alterado no sentido de fixar a velocidade de 18 nós referida pela testemunha BB a quem o Tribunal da Relação atribui credibilidade.

Eliminando as conclusões acerca da velocidade anteriormente assentes pelo Tribunal da 1º Instância e tendo elementos para fixá-la de maneira diferente, não pode, por isso, depois vir alegar que o elemento velocidade contribuiu para o acidente e que a ora recorrente não fez prova desta velocidade.

37) Ademais, quanto aos pontos 39. e 41. dos factos provados, o Tribunal da Relação de …, apesar da impugnação da apelante, manteve a redação dos mesmos:

“Quanto aos pontos 39. a 41., a apelante impugna a decisão com fundamento apenas nas suas declarações. Mais uma vez, os depoimentos das testemunhas BB e CC atestam, de forma categórica a veracidade daqueles enunciados de facto. O primeiro confirmou a inexistência de qualquer outro incidente ou de registo de queixas de outros passageiros; confirmou igualmente, sem dúvidas ou hesitações, todo o teor do enunciado a que se reporta o ponto de facto 41., tendo referido que à chegada a terra, no regresso, esteve «de roda da senhora», tendo constatado que a mesma saiu da embarcação pelo seu próprio pé, prescindindo da ajuda ou dos cuidados, quer do pessoal de apoio da 2.ª Ré, quer de um médico, tendo abandonado a marina de … sem o auxílio de terceiros. O mesmo foi reiterado pela testemunha CC, que reafirmou ter bem presente a situação por ter sido a primeira vez que um incidente daquele tipo ocorreu. Salientou que no final da viagem, já na marina de …, se abeirou da apelante, perguntando-lhe se se encontrava bem, disponibilizando-se a chamar uma ambulância que a conduzisse ao hospital para realizar um check-in, o que aquela recusou, saindo da embarcação pelo seu próprio pé, referindo apenas uma «dorzinha». Termos em que, também relativamente aos pontos 39. a 41. dos factos provados, improcede a impugnação da apelante.”

38) Assim, confirmou o Venerando Tribunal da Relação de …, e segundo a sua reordenação destes factos, que “ 19. Nenhum passageiro, com exceção da Autora, chegado ao destino de chegada, Marina de …, manifestou qualquer queixa, dano ou incómodo. 20. Nenhum outro passageiro foi projetado no ar, com saltos nas ondas ou com projeções dos seus lugares.”

39) Esta circunstância de o Venerando Tribunal da Relação de … não ter alterado estes pontos é de enorme importância e não pode deixar de ser tida em conta, dado que se realmente a R. não tivesse tido a diligência devida neste tipo de atividade, nomeadamente quanto ao alerta sobre os perigos inerentes à mesma, à velocidade e à acomodação dos passageiros de modo a que tivessem uma viagem tranquila, outros passageiros ter-se-iam queixado e manifestado, o que não aconteceu. Nem a A. o fez durante a viagem.

40) No que concerne à alínea a) dos factos não provados que dispõe “o salto da onda foi provocado pela elevada velocidade que o skyper imprimia na condução da embarcação, totalmente desadequada à ondulação agitada que se fazia sentir e ao tipo de embarcação de fibra de vidro, obrigando os ocupantes a tentarem agarrar-se, o melhor que podiam, às bordas da embarcação, de modo a não serem projetados dos seus lugares” foi impugnado pela A. e o Tribunal da Relação de … decidiu que “Seja como for, não resulta de qualquer prova produzida nos autos, nomeadamente das declarações de parte da apelante, que o sinistro por si sofrido foi consequência da velocidade que o skipper BB imprimia à embarcação.”

41) Todavia, e apesar do tudo o exposto, a final, conclui o Tribunal a quo que não foi ilidida a presunção de culpa o que não é coerente.

42) Com todos estes dados e factualidade, não se entende como é que o Venerando Tribunal da Relação de … concluiu que não foi ilidida a presunção de culpa.

43) Não se vislumbra o que teria mais a R. de provar para que se encontrasse ilidida a presunção de culpa. Caso para dizer prova diabólica!

44) O entendimento do Tribunal da Relação de … sobre a elisão da presunção de culpa torna praticamente impossível ilidir tal presunção.

45) O critério utlizado pelo Venerando Tribunal da Relação, com o devido respeito, é absolutamente rigoroso que simplesmente torna impossível ilidir a presunção de culpa que sobre a R. impende, apesar de toda a factualidade que está provada que é mais do que bastante para que se conclua que a presunção foi ilidida.

46) Note-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07/03/2017, processo 6091/03.5TVLSB.L1.S1 Relator Hélder Roque “ A inversão do ónus da prova, ou seja, a presunção de culpa por parte de quem exerce uma atividade perigosa, consagrada pelo art. 493.°, n.° 2, do CC, não altera o princípio matricial de que a responsabilidade depende da culpa, salvo nos casos especificados na lei, portanto se trata de responsabilidade delitual e não de responsabilidade pelo risco ou objetiva, agravando o dever normal de diligência, não bastando, para afastar a responsabilidade, a prova de ter agido sem culpa, sendo necessário demonstrar que se adotaram todas as providências destinadas a evitar o dano.

IV - E as providências a adotar pelo agente, idóneas a evitar os danos são ditadas pelas particulares normas técnicas ou legislativas inerentes às especiais atividades, ou as regras da experiência comum.”

47) E, como já se evidenciou, as rés demonstraram que se adotaram todas as providências destinadas a evitar o dano.

48) Pelo exposto, deve considerar-se ilidida a presunção de culpa, por todos os motivos atrás apontados, caso contrário, para além de a decisão do Venerando Tribunal da Relação de … ir contra aquilo que é o direito aplicável ao caso em concreto (nomeadamente quanto ao grau de diligência) não é coerente com aquilo que consta da factualidade provada, violando-se o disposto no artigo 493º nº2 do Código Civil e o princípio da proporcionalidade.

49) Assim, não tem a R. nada a pagar, dado que ilidiu a presunção de culpa e o seguro não cobre responsabilidade civil independentemente de culpa e o que tinha a pagar a título de despesas médicas e tratamentos já pagou por força da apólice de acidentes pessoais também outorgada com a R., conforme facto provado 63, devendo a presunção de culpa ser considerada ilidida e, consequentemente, absolvida do pedido.

50) Dispõe o acórdão do Venerando Tribunal da Relação de … que “Por conseguinte, ainda que 2.ª ré tivesse logrado ilidir a presunção de culpa decorrente do n.º 2 do art. 493.º, sempre responderia pelos danos sofridos pela apelante, nos termos dos 483.º, n.º 2, do Cód. Civil, e do art. 41.º do Regulamento da Náutica de Recreio, aprovado pelo Dec. Lei n.º 124/2004, de 25.05, com base na responsabilidade objetiva ou pelo risco, caso em que lhe seriam extensivas, na parte aplicável e por inexistirem preceitos legais em contrário, as disposições reguladoras da responsabilidade por factos ilícitos, nomeadamente o art. 494.º (art. 499.º).”

51) Primeiramente, como já se demonstrou, a R. ilidiu a presunção de culpa.

52) Depois, este DL não é aplicável ao caso concreto, dado que este diploma é apenas aplicável a embarcações de recreio utilizadas sem fins lucrativos, o que não é o caso da 2ª R. cuja embarcação é marítimo- turística e com fins lucrativos, pelo que está desde logo afastada a aplicação deste diploma ao caso dos autos (artigo 1º nº4 do citado diploma).

53) A legislação aplicável à atividade em causa nos autos é o Decreto-Lei n.º 149/2014 que aprova o Regulamento das Embarcações Utilizadas na Atividade Marítimo-Turística.

54) Este regime jurídico não impõe que os bancos sejam corridos ou individuais, que existam apoios ou mesmo cintos de segurança nem contempla disposições sobre responsabilidade objetiva ou pelo risco.

55) Até porque, e no que aos cintos concerne, seria um absurdo a exigência da obrigatoriedade de existência e utilização dos mesmos tendo em conta que numa situação em que a embarcação vire e/ou se afunde, por exemplo, ficariam os passageiros presos aos cintos, sem forma de se libertarem.

56) Assim sendo, não podia o Venerando Tribunal da Relação de … ter fundamentado a sua decisão nesta factualidade que não é exigida por lei.

57) Não estando contemplado expressamente a responsabilidade objetiva ou pelo risco, não pode o douto Tribunal condenar na indemnização com base neste tipo de responsabilidade (artigo 483º nº2 do Código Civil).

58) O acidente ficou a dever-se à fortuna do mar ou a alguma circunstância inerente à própria passageira, já que mais nenhum passageiro se magoou ou queixou e não à falta de diligência da 2ªR 59) “A fortuna do mar consubstancia-se nos acontecimentos ocorridos no mar que a maior prudência e diligência do capitão e ou dos outros membros da tripulação é insusceptível de prevenir ou evitar.” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/01/2008, processo 07B4805, Relator Salvador da Costa.

60) Na verdade, parece-nos evidente que existirá ou que terá ocorrido alguma circunstância que concorreu para a ocorrência da lesão na A. a que foi completamente alheia a 2ª R., sendo certo que não é possível a esta última fazer prova de quaisquer circunstâncias pessoais da A. (má posição, doença anterior, distração, etc.) nem tal p