Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Na execução para pagamento de quantia certa que A, Lda, move a B, Lda., foi ordenada a penhora do estabelecimento comercial da executada sito na loja 19 do Centro Comercial C, em Lisboa.

Deprecada a penhora, foi notificada D, S.A., de que fora ordenada a penhora do direito ao trespasse e arrendamento do citado estabelecimento comercial, a qual requereu se a desse sem efeito por inexistir arrendamento e sim um contrato de licença de utilização de loja em centro comercial.

Ouvida a exequente, foi mantida a penhora pois o «alegado e contratado não pode afectar direitos de terceiros» (fls. 88).

Recorreu D, e, após alegado e contra-alegado, foi reparado o agravo declarando-se sem efeito a penhora (fls. 22-24).

Pediu a exequente a subida do agravo e a Relação do Porto por classificar o contrato como inominado e porque «não há direito de trespasse porque não há arrendamento, nem estabelecimento comercial» (fls. 98), confirmou o despacho de reparação.

Inconformada, agravou a exequente que, pretendendo seja mantida a penhora, concluiu, em suma e no essencial, em suas alegações -

- ordenada e mantida a penhora ficou esgotado o poder jurisdicional do Juiz nesse ponto, a anulação desses despachos atenta contra a estabilidade das decisões judiciais pelo que o despacho confirmado e o acórdão violaram caso julgado formal (CPC- 672);

- o acto da penhora basta-se com a mera notificação do devedor e não depois de produzir as declarações que tiver por convenientes, pelo que estas não podem fundamentar a anulação do despacho que decretou a penhora, sendo que a negação da existência do direito de executada dito penhorado está prevista no art. 858 CPC;

- o contrato pelo qual a agravada entregou à executada um espaço livre e devoluto, sem qualquer actividade, é de arrendamento para comércio, como resulta das suas cláusulas 5ª, 7ª, 9ª, 20ª-2 e 3, e disciplinado como tal nos arts. 3-1 e 110 a 120 do R.A.U.;

- o direito penhorado consistente no arrendamento e trespasse, como um dos elementos do estabelecimento, existe na esfera patrimonial da executada;

- a cláusula 21ª, impeditiva da transmissão do estabelecimento, é nula por contrariar o art. 115 do R.A.U.;

- atentaria contra os mais elementares princípios da boa fé que a agravada autorizasse a criação do estabelecimento comercial pela executada e depois a impedisse de criar, orientar e explorar o estabelecimento pela forma que entendesse mais conveniente, nomeadamente trespassando-o;

- a tese defendida pelo acórdão recorrido frustraria os interesses de terceiros e dos credores das empresas comerciais;

- violado ainda o disposto nos arts. 659, 744, 838-1, 856 e 863 CPC61 e 236, 280, 405-1 e 762-2 CC.

Contra-alegando, pugnou a sociedade D pela confirmação do acórdão.

Colhidos os vistos.

Matéria de facto que a Relação deu como provada -

a)- pelo 2º Juízo Cível do Porto, corre termos a execução para pagamento de quantia certa (nº 12/96) que A, Lda., move a B, Lda., tendo, entre outros bens, sido ordenada a penhora do estabelecimento comercial da executada na loja 19 do Centro Comercial C, em Lisboa;

b)- deprecada a Lisboa a penhora, foi D, S.A., notificada de que fora ordenada a penhora do direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento comercial, a qual requereu se a desse sem efeito por inexistir arrendamento mas sim um contrato de licença de utilização de loja em centro comercial;

c)- ouvida a exequente, foi mantida a penhora por o alegado e contratado não poder ofender direitos de terceiros, despacho que foi notificado à exequente e a C;

d)- entre C e a executada foi, em 94.11.16, celebrado o contrato que consta de fls. 37-52 e (anexos) de fls. 53-56, intitulado de «contrato de licença de utilização»

1)- cujo objecto consiste na utilização pela executada da loja nº 19 integrada no C (cláus. 1ª);

2)- como faculdades atribuídas à executada constam: - a utilização do espaço físico correspondente à loja em causa, o acesso às partes e equipamentos de utilização comuns do C; a prestação dos serviços de manutenção, limpeza e conservação geral das partes e equipamentos de utilização comum do C, de segurança com vigilância permanente, promoção do C e recolha de lixo; acesso aos terminais que equipam a loja (...); etc (cláus. 2ª);

3)- a executada obriga-se a observar as limitações resultantes da integração da loja no conjunto das lojas que compõem o C, em especial manter a loja aberta ao público (...), sujeitar-se ao horário obrigatório de funcionamento do C, comparticipar, na proporção da área que ocupa, nas despesas comuns do C; não prejudicar a utilização das restantes lojas ou partes e equipamento de utilização comum do C, etc (cláus. 3ª);

4)- a loja objecto do contrato (de licença de utilização) destina-se exclusivamente ao exercício de actividade de comércio de joalharia e relógios, com expressa exclusão de qualquer outra, comprometendo-se a executada a não modificar a denominação social de B para aquela loja, sem prévio consentimento da agravada (cláus. 4ª);

5)- a loja é entregue em estado de tosco à executada, incumbindo a esta a realização dos necessários trabalhos de acabamento e decoração, etc (cláus. 5ª);

6)- os trabalhos de acabamento e decoração terão de ser aprovados pela agravada, etc (cláus. 6ª);

7)- a executada obriga-se a manter e conservar a loja, respectiva decoração e equipamento próprio ou comum, em perfeito estado de funcionamento, arrumação e asseio, em termos condizentes com a actividade a que se destina e a sua integração no C, bem como a proceder e a custear as reparações necessárias ou convenientes para evitar ou prevenir danos aos outros lojistas, aos clientes do C ou às partes e equipamentos de utilização comuns, etc (cláus. 7º);

8)- a executada não poderá executar na loja quaisquer obras ou benfeitorias, para além das referidas nas cláusulas 6ª, 7ª e 8ª, salvo prévia autorização escrita da agravada (cláus. 9ª);

9)- a agravada obriga-se a que diversos serviços sejam prestados à executada (manutenção, limpeza, segurança, recolha de lixo, promoção, animação e publicidade do C, climatização das partes comuns, etc (cláus. 10ª);

10)- a remuneração anual devida pela executada à agravada consta de uma parte fixa e de uma parte variável, acrescida de I.V.A. à taxa em vigor, sendo: 7159020 escudos (mais I.V.A.) a parcela fixa, e 0,5% do montante anual das vendas, sem I.V.A., da loja em causa; o pagamento desta remuneração será feito: a parcela fixa em duodécimos, iguais e sucessivos, com vencimento no dia 15 de cada mês e a variável, em duodécimos sucessivos, com base no volume de negócios do mês anterior, na data estipulada para o pagamento da parcela fixa, etc (cláus. 12ª);

11)- o presente contrato tem a duração de 5 anos (...), renovando-se no seu termo, por iguais e sucessivos períodos de tempo, podendo cada uma das partes rescindi-lo por meio de carta registada com a. r., com a antecedência mínima de 180 dias relativamente ao termo da 1ª vigência ou das que se lhe seguirem (cláus. 17ª);

12)- terminado o contrato, qualquer que seja a causa, a agravada tem o direito de se opor a que a executada continue a utilizar a loja, bem como de suspender a prestação de serviços a que esta haja tido direito; a executada obriga-se a, no termo do contrato, desocupar a loja e restituí-la, e a entregar o equipamento comum, etc (cláus. 20ª);

13)- a executada obriga-se a não ceder, no todo ou em parte, os poderes que lhe são concedidos neste contrato sem prévia autorização escrita da agravada (cláus. 21ª).

Decidindo: -

1.- A análise das duas primeiras questões - violação de caso julgado e, subsidiariamente, desrespeito pela disciplina processual relativa à penhora de direitos litigiosos - tem de partir do despacho que ordenou a penhora do estabelecimento comercial, independentemente do seu (des)acerto.

Executando-se o despacho, por deprecada, foi notificada a executada e a agravada que fora ordenada a penhora do direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento comercial.

Entre a ordem dada e a sua execução não houve sintonia pois «penhorar o estabelecimento ... significa penhorar o direito do executado sobre o estabelecimento. Penhorar o estabelecimento comercial é colocar à ordem do tribunal, para os fins específicos da execução, a propriedade do estabelecimento (ou o direito sui generis do titular do estabelecimento) pertencente ao executado» (A. Varela in RLJ 115/253-254).

Penhora-se o direito do executado sobre o estabelecimento enquanto unidade jurídica, onde «o poder de trespassar o estabelecimento comercial não existe, ..., no património do respectivo titular como um direito subjectivo (autónomo), susceptível de ser penhorado pelos credores exequentes», «é apenas uma das múltiplas faculdades em que se desdobra o conteúdo do direito do titular (...) sobre o estabelecimento» (id., 253).

Independentemente da censura que a execução do despacho merece, além de que não pode haver penhora sem despacho (daí que a afirmação de que foi penhorado o direito ao trespasse e arrendamento que, no acórdão se lê a fls. 95 v-96, não esteja correcta, a questão colocada tem de ser resolvida.

Como penhora de um direito teria que ser notificada não só ao executado como também ao titular de direito sobre o local onde ele, porventura, esteja lato sensu em laboração (compreendendo, pois, quer a fase de instalação para entrar em funcionamento quer a de liquidação), já que é aplicável o art. 863 CPC [este refere-se «à penhora de todos os direitos (penhoráveis) que não sejam o direito de propriedade (singular) sobre coisas corpóreas (móveis ou imóveis)» - ibid, p. 255].

Esse titular tanto pode ser o senhorio (havendo arrendamento seja ele dado pelo proprietário ou por usufrutuário, etc), o criador e organizador de shopping center ou terceiro desde que detenha um direito que permita conceder a fruição sobre aquele local.

Assim sendo, a penhora não está executada enquanto as notificações não forem realizadas.

Antes de serem notificados a agravada não conhecia processualmente o despacho a ordenar a penhora e é a partir do momento em que este lhe é dado a conhecer que se inicia o prazo para uma eventual reacção.

Um dos meios de reagir contra a penhora de direitos a que a lei reconhece dignidade e idoneidade é a prestação de declarações (CPC- 862,2).

Por isso, se dele se socorrer aquele titular, é do despacho que sobre as mesmas vier a recair que poderá, se lhe for desfavorável, agravar.

A sociedade D reagiu, quando notificada do «despacho» (concretamente existia um outro e diferente), prestando as declarações que teve por pertinentes e, porque o despacho posterior as não atendeu, deste agravou.

Não houve trânsito e a discussão sobre o (des)acerto do despacho que ordenou a penhora não ficou encerrada.

2.- Entende a agravante que tendo ela mantido a penhora, o direito passou a considerar-se litigioso e como tal será adjudicado e arrematado. Retira tal solução do disposto no art. 858-2 CPC.

Antes de mais, deveria ter questionado qual o campo de aplicação deste nº 2.

Temos que a estatuição deste nº existe para a previsão da dúvida. Porém, onde a não haja, seja porque o tribunal, que tem o dever de administrar justiça, conclui desde logo, com segurança, que inexiste o direito nomeado à penhora ou que, embora exista, é impenhorável, a solução do art. 858-2 fica afastada.

Bem ou mal, as instâncias (a 1ª, reparando o agravo e a 2ª, confirmando esse despacho) entenderam estar-se perante uma situação definida - «não há direito de trespasse porque não há arrendamento, nem estabelecimento comercial» (fls. 98).

Em consequência não tinham que considerar litigioso o direito mas que levantar a penhora.

Não houve, pois, desrespeito pela disciplina própria da penhora de direitos.

3.- A sociedade D (organizadora do centro comercial) celebrou com a executada (lojista) um contrato que denominaram «de licença de utilização» da loja nº 19, então em tosco, integrada num Centro Comercial.

A executada nela instalou uma organização comercial apta a entrar em funcionamento (e que realmente veio a entrar em funcionamento) para o fim tido em vista (comércio de joalharia e relógios), isto é, uma organização de factores produtivos representando para si, empresária, uma fonte potencial de lucros e apta a entrar em funcionamento.

Esta organização da executada por ela criada na loja cuja utilização lhe foi cedida é um estabelecimento comercial.

Até ser criada uma tal organização não havia estabelecimento comercial, não se podia falar em tal, o que desde logo afasta entender-se que possa ter havido locação de estabelecimento comercial ou então um contrato pelo qual o C se limitou a confiar a terceiro a sua gestão sem abrir mão da responsabilidade directa e pessoal da administração da empresa.

Quem concebeu, criou, montou e desenvolveu o estabelecimento foi a executada. O C não se limitou a proporcionar o gozo do espaço necessário à sua instalação, posição característica do senhorio no arrendamento (que, a haver arrendamento, aqui seria para o comércio).

Integra-se, e assim foi procurada, num centro comercial.

O centro comercial, cujo elemento verdadeiramente inovador está na organização contratual unitária do centro como um todo, vê estabelecer e por si realiza uma permanente integração entre os interesses dos empreendedores do shopping center e os dos comerciantes, que constitui a base para a realização posterior de ganhos de produtividade, e combina as vantagens da coordenação a nível de planejamento estratégico e a visão global do mercado, com todos os ganhos associados a uma operação descentralizada em que a competição é estimulada de forma coerente, e não predatória (Langoni ut A. Varela in RLJ 127/175 nota 1).

Porém, entre o fundador do centro e os lojistas não é criada qualquer sociedade.

A. Varela, no estudo referido bem como in ‘Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Ferrer Correia - II/43 e ss, dá conta de várias posições doutrinárias sobre a natureza jurídica do contrato realizado entre o organizador do centro e cada um dos lojistas, fornecendo a p. 181 da RLJ, um critério a adoptar na resolução da dificuldade, conquanto previna que «nem sempre fácil de aplicar» - «se as cláusulas especiais introduzidas pelos contraentes na convenção negocial não prejudicam a causa do contrato típico (ou seja, a função económico-social própria do tipo de contrato que a lei tem diante dos olhos ao fixar o seu regime) em que ele se integra, atentas as cláusulas restantes, a convenção negocial celebrada continua a pertencer a esse tipo de negócio, embora com modificações impostas pela vontade das partes. Se, pelo contrário, as cláusulas introduzidas pelas partes na convenção negocial afastam a composição dos seus interesses de qualquer dos modelos básicos de contratação tipificados, padronizados ou standardizados (...) pela lei, a convenção cai inexoravelmente na categoria dos contratos inominados».

Por uma das cláusulas a agravada obriga-se a proporcionar à executada o gozo temporário da loja, o que poderia fazer pensar em locação (CC- 1.022 e R.A.U.- 1), já que essa obrigação é elemento típico dela, embora a possa haver noutros tipos de contrato.

Todavia, essa cedência não é, no contrato em causa, «o traço fundamental da prestação a cargo do cedente», «o elemento essencial da operação está antes na inserção do estabelecimento do lojista dentro de um conjunto criteriosamente seleccionado de lojas, não apenas com o poder, mas também com o dever de exercer certo ramo de comércio em determinados termos» (A. Varela in RLJ 128/371).

Não é a estipulação retributiva numa parte fixa e noutra variável que, de per si, nos pode ajudar na classificação do contrato pois que se a renda é elemento essencial do arrendamento já a sua fixação (art. 19 do R.A.U.) é requisito que interessa à validade do contrato e não à sua qualificação (cfr. A. Varela in RLJ 123/358 e Per. Coelho in RDES XXI/228-229 nota 77).

Todavia, se, isoladamente, essa cláusula não é clarificadora, se tida no conjunto do contrato contribui para a sua qualificação.

Além daquelas duas partes relativas à cedência do espaço, a executada, porque e enquanto lojista, obrigou-se a comparticipar nos encargos gerais de todo o centro comercial na proporção da área que ocupa (cláus. 3ª).

Além daquela obrigação, a agravada, porque organizadora do centro que quis a funcionar como shopping center o que é a causa de ser procurada pelos que querem ser lojistas nele, assumiu outras «que possibilitam o exercício concertado da actividade comercial dos múltiplos lojistas, nos termos integrados em que ele foi planeado» (id., p. 183) - cfr. as cláus. 2ª e 10ª.

Como bem acentua A. Varela se se tiverem em atenção algumas atribuições patrimoniais realizadas pelo organizador do centro conclui-se não constituírem «objecto de uma prestação contratual de serviço realizada a favor do titular das lojas beneficiárias» (p. 184) e que «a instalação do comerciante na loja do centro tem como escopo principal a integração do lojista no conjunto organizado de actividades comerciais que constituem o tenant mix específico de cada nova unidade global, inteiramente estranha ao contrato de locação, mesmo de locação do estabelecimento comercial» (p. 186).

A interdisciplinaridade e complementaridade de espaços e serviços presente na organização do centro comercial e na celebração dos contratos com os lojistas ajuda a implementar aquele mesmo centro e revela ainda como o seu organizador se mantém como seu explorador permanente.

E esta intervenção activa na vida dos contratos que celebra revela-se, por exemplo, aqui no clausulado 2º (promoção do C e outros serviços), 3º (obrigação assumida quanto às limitações resultantes da integração da loja no conjunto das que compõem o C, o que, em contrapartida a faz beneficiar do chamamento público provocado através da vizinhança das lojas-âncora), 4º (necessidade de prévia autorização para a mudança da denominação social), 6º (necessidade de aprovação prévia dos trabalhos de acabamento e decoração), 7º (obrigação de manter e conservar a loja ....), etc., etc..

As obrigações assumidas pelo lojista, a previsão de intervenção activa do criador, fundador ou organizador, a procura de certas lojas como lojas-âncora e o cuidado posto para a vizinhança das outras lojas revelam que subjaz sempre a ideia de aquele conservar para si o direito de opção em relação a quem pode ser lojista, um certo intuitus personae preside à organização e desenvolvimento do centro como um todo unitário.

Tem-se, pois, o contrato celebrado como um contrato inominado.

4.- Trespasse é a transmissão definitiva, por acto entre vivos (seja a título oneroso, seja a título gratuito), da titularidade do estabelecimento comercial (vd., por todos, A. Varela in RLJ 115/253 nota 1 e 123/346 in nota 1 à pág. anterior; também Henr. Mesquita entende que o trespasse engloba todos os negócios de transmissão definitiva e inter vivos de um estabelecimento, seja qual for a causa do acto translativo - venda, troca, doação, realização do valor de uma quota no capital de determinada sociedade, transmissão decorrente de uma fusão de sociedades, etc, entendimento que considera pacífico - RLJ 128/58).

O trespasse não tem como pressuposto a existência prévia de um arrendamento (tal como o anterior art. 1.118-1 CC, o art. 115-1 do R.A.U. refere-se apenas ao trespasse acompanhado por acto entre vivos da posição de arrendatário, limita-se a fixar os termos em que a transmissão da posição do arrendatário comercial ou industrial se pode operar em caso de trespasse - vd. P. Lima-A. Varela in CCAnot II/643 A. Seia in Arrend. Urbano p. 513) nem que, quando este exista, se verifique a transmissão da posição de arrendatário (P. Lima-A. Varela in op. e loc. cits. e ac. STJ de 89.01.27 in B. 383 / 501).

A transmissão definitiva da titularidade do estabelecimento comercial (trespasse) é um acto distinto do arrendamento nem pode ter causa neste, pelo que não há que, sem mais, lhe estender o disposto para uma situação concretamente distinta, nomeadamente a imperatividade do regime legal previsto para esta.

Ficou estipulado na cláusula 21ª que a executada se obrigava a não ceder, no todo ou em parte, os poderes que lhe foram concedidos nesse contrato sem prévia autorização escrita da agravada.

Como referiu este STJ, a contratação referente à instituição e funcionamento de um centro comercial é regulável pela vontade das partes, nos limites legais, pelas disposições gerais e, se necessário, pelas regras da figura que lhe esteja mais próxima (ac. de 94.07.12 in RLJ 127/163).

Através daquela cláusula, o organizador do centro comercial conservou para si o poder de intervir na celebração de um eventual trespasse quer inviabilizando-o totalmente quer apenas quanto a escolha de outorgante que, por qualquer razão, não deseje como lojista.

Por outro lado, conservou ainda o poder de definir qual contrato e seu conteúdo que com o eventualmente novo lojista venha a celebrar (e que, se este o não aceitar mas quiser um diverso pode constituir também motivo para inviabilizar a cedência).

Compreende-se tal tanto mais quando se considere que, em si, a própria exploração de um centro comercial é uma actividade comercial tendo o seu organizador uma actuação de intermediação jurídica na disponibilização de bens e serviços a terceiros, de forma habitual, com intuito lucrativo (Ferrer Correia).

Uma tal cláusula não contraria os princípios da boa fé, é consentida pelo entendimento do que é juridicamente um shopping center e é compatível com a natureza jurídica do contrato de instalação do lojista quer analisemos estrutural quer funcionalmente a relação obrigacional criada pelo contrato.

Um trespasse, aqui, resultante da arrematação do estabelecimento comercial do lojista iria (pois não se tratava de transmissão imperativamente acompanhada da posição de lojista) impor ao organizador do centro comercial um novo comerciante que, no conjunto da organização, poderia ser, à partida, considerado um factor de perturbação e impor-lhe ainda a possibilidade de celebração de um contrato de tipo diferente dos outros celebrados e que, porventura, ele nunca tenha querido na organização e como meio de implementação do centro comercial (e pense-se ainda, por exemplo, na dificuldade para a definição do seu conteúdo e o que isso representaria dentro da estrutura, funcionamento e economia do centro, ou multiplique-se essa eventualidade já não quanto a um lojista mas relativamente a vários quer houvesse simultaneidade no tempo quer não).

Por outras palavras, uma tal eventualidade não consentida frustraria a própria organização do centro comercial como um todo unitário.

Acresce que a precaridade do contrato inominado de instalação de lojista (cláus. 17ª e 20ª) reflecte-se directamente no estabelecimento comercial deste, tornando o seu valor patrimonial, da universitas iuris, dependente da vontade de terceiro (em autorizar o trespasse); por outras palavras, tem expressão por si próprio enquanto integrado naquele centro comercial e, porque se não pode impor o seu trespasse, não constitui só por si ( sem a colaboração de terceiro mas que se a não pode impor) garantia dos seus credores (CC- 817).

A agravada recusou essa colaboração, ou seja, autorizar a sua alienação e licitamente podia fazê-lo.

Inadmissível assim a penhora (CPC- 822,1).

Termos em que se nega provimento ao agravo e se confirma, embora por razões diversas, o acórdão recorrido.

Custas pela exequente.

Lisboa, 20 de Janeiro.

Lopes Pinto,

José Saraiva,

Torres Paulo.