Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na comarca de Leiria, Soalumínio - Anodização e

Comércio de Alumínio, Limitada propôs contra

Construções Paulino & Coutinho, Limitada, entretanto transformada em Sociedade Construções José Coutinho,

Sociedade Anónima a presente acção ordinária, na qual pediu que esta fosse condenada a pagar-lhe a quantia de

1249823 escudos e cinquenta centavos, acrescida de

41660 escudos de juros até 21 de Janeiro de 1991 e de juros vincendos, à taxa anual de 20 porcento, até efectivo reembolso, porquanto, no exercício da sua actividade comercial, lhe fez trabalhos e fez fornecimentos diversos, dos quais, junto a juros, encargos bancários e outras despesas, há um saldo credor do dito montante, favorável a ela, autora.

Na sua contestação - reconvenção, a ré começou por impugnar parte dos factos da petição, de forma a que o dito saldo credor só era de 1011308 escudos e 90 centavos, passou, a seguir, a dizer que a autora, com quem celebrou um contrato de empreitada, cumpriu este defeituosamente, tendo deixado a obra com deficiências várias, que não eliminou, apesar de ser pressionada para o fazer, acrescentou que a autora sacou sobre ela, ré, 1249824 escudos e 50 centavos, que fez protestar por falta de pagamento, quando o que estava em causa era a falta de aceite, o que atingiu o seu bom nome comercial, causando-lhe danos não inferiores a 2000000 escudos, a que há que juntar a quantia 2622000 escudos, necessária para eliminar as faladas deficiências, em cuja eliminação deixou de ter interesse e por isso procedeu à revogação do contrato, e terminou pedindo a improcedência da acção e a procedência da reconvenção com a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 4622000 escudos e juros vincendos.

Houve resposta da autora, onde esta negou o cumprimento defeituoso do contrato, para além de que, a existirem os apontados defeitos, não tinham sido denunciados em devido tempo, certo sendo também que alguns dos fornecimentos à ré foram efectuados antes do contrato de empreitada relacionado com o "Edifício Vasco da

Gama", negou que tivesse ordenado o protesto por falta de pagamento, disse não ter sido seguido o regime dos artigos 1221, 1222 e 1223 do Código Civil, acrescentou não ter a ré sofrido danos, e terminou pedindo a improcedência da reconvenção e a absolvição do pedido reconvencional.

Ainda treplicou a ré onde concluiu como na contestação- -reconvenção.

Foi proferido o despacho saneador e organizados a especificação e o questionário.

Prosseguiu o processo a tramitação legal até que, feito o julgamento, foi proferida sentença, a qual julgou improcedente a reconvenção e condenou a ré a pagar à autora a quantia de 1249823 escudos e 50 centavos, acrescida de juros de mora desde a citação e até integral pagamento, à taxa anual de 18 porcento até 20 de Maio de 1993, e à taxa anual de 16,5 porcento a partir desta data.

Desta sentença apelou a ré, mas a Relação negou provimento ao recurso e confirmou a sentença.

Deste acórdão voltou a ré a recorrer, agora de revista, e, na sua alegação, concluiu assim:

I - o acórdão recorrido está ferido da nulidade da alínea d), do n. 1 do artigo 668 do Código de

Processo Civil, porque considerou transitada em julgado, não a apreciando, a sentença que condenou a recorrente a pagar a quantia pedida na acção, já que a recorrente pôs em causa essa sentença, na medida em que, ao invocar a "exceptio non adimplete contractus" quis demonstrar que, não tendo a recorrida executado a obra conforme fora ajustada, não tinha a recorrente de lhe pagar a importância pedida;

II - estamos perante um contrato de empreitada em que o empreiteiro não executou a obra de acordo com o convencionado, deixando-a com vícios, quantitativa e qualitativamente relevantes, de tal modo que a obra não pode exercer a sua função adequada, pelo que a recorrente agiu nos termos dos artigos 1221,

1222 e 1223 do Código Civil, solicitando, repetidíssimas vezes, a eliminação dos defeitos, no que não foi atendida, e por isso, ante a inadequação da obra para o fim a que se destinava, procedeu à resolução do contrato, a fim de poder encarregar outrem de concluir a obra;

III- seria grave injustiça se o dono da obra fosse obrigado a aceitá-la com os defeitos apontados e provados, e até o acórdão recorrido entendeu que o empreiteiro não pode deixar de responder por esses defeitos;

IV - em face da resolução do contrato, o empreiteiro terá de responder nos termos gerais e, porque se não favorecem com exactidão os danos causados e apenas que eles são em montante a determinar, deverá a recorrida ser, desde logo, condenada a pagar à recorrente a indemnização que se vier a apurar na fase de liquidação em execução de sentença (n. 2 do artigo 564 do Código Civil);

V - o acórdão recorrido violou as disposições legais citadas, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que, julgando a acção improcedente, absolva a recorrente do pedido formulado pela recorrida, e que, julgando procedente a reconvenção, condenou a recorrida a pagar à recorrente a indemnização que se vier a apurar na fase de liquidação em execução de sentença.

Não houve contra-alegação.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Vem provada a seguinte matéria de facto:

1 - a autora dedica-se à actividade de anodização e comercialização de alumínios e decoração de interiores, e, em 24 de Dezembro de 1987, ela e a ré celebraram um contrato, através do qual a autora se comprometeu a executar, na obra que a ré trazia em construção em São Martinho do Porto, denominado "Edifício Vasco da Gama", sito na

Avenida Marginal, todos os serviços de instalação de alumínios, com fornecimento do respectivo material, pelo preço de 12800000 escudos, mas, mais tarde, por proposta da autora aceite pela ré, foram convencionadas alterações a este contrato, a saber:

- a ré pagaria à autora a quantia de 2685799 escudos,

- a troca de vidro branco por vidro bronze, de que resultou um aumento de 1259000 escudos,

- dada a subida da taxa do IVA, de 16 porcento para 17 porcento, os custos foram agravados em 110345 escudos, a que acresceu a importância de 2167299 escudos de encargos bancários, a cargo da ré,

- ao montante global a pagar pela ré, foi descontada a quantia de 11135 escudos, de uma porta arrombada pelos empregados da autora, do prédio em questão;

2 - de acordo com o dito contrato, a autora executou, para a ré, diversos trabalhos no dito "Edifício

Vasco da Gama", ao longo dos anos de 1988, 1989 e

1990, que consistiram em instalação e montagem de sacadas de correr, janelas, portas e vidros;

3 - o constante do documento de folha 72 (carta dirigida pela autora à ré, datada de 16 de

Novembro de 1990, a pedir o pagamento do saldo a seu favor, no prazo de 10 dias, remetendo, no caso de não cumprimento, o processo para contencioso) e, em resposta a esta carta, a ré dirigiu à autora a carta registada com A/R, de que se encontra cópia a folhas 78 e 79, referindo ter ficado sem resposta o seu fax de 7 de Março de 1990, dando conta das anomalias e reclamações da administração do "Edifício Vasco da Gama", não tendo a autora procedido às reparações e substituições, havendo acerto de contas a fazer, pendente da satisfação das reclamações, oportunamente apresentadas, e intimando a autora a proceder às reparações (substituições), sob pena de o assunto ser resolvido nos termos que a lei prevê;

4 - o constante do documento de folha 74 (carta da autora, dirigida à ré, informando-a ter feito "um saque à cobrança de 1249824 escudos e 50 centavos c/v em 11 de Dezembro de 1990";

5 - o desenho de corte pela fachada cortina do dito

"Edifício Vasco da Gama" indicava janelas de abrir, na zona das caixas das escadas, mas a autora implantou janelas basculantes nessa zona;

6 - a ré recebeu o aviso de vencimento para 15 de

Dezembro de 1990, emitido pelo Banco Fonsecas &

Burnay, referente àquele saque da autora sobre a ré, de 1249824 escudos e 50 centavos, e o mesmo saque foi remetido ao 1. Cartório Notarial das

Caldas da Rainha para protesto por falta de pagamento, certo sendo que a ré, anteriormente, nunca tivera qualquer incidente bancário, nem qualquer protesto por falta de aceite ou de pagamento:

7 - em 26 de Dezembro de 1990, por fax, a ré fixou à autora o prazo de 8 dias para proceder à reparação e substituição das deficiências na execução da obra do "Edifício Vasco da Gama", mas a autora não deu resposta a este fax nem procedeu à reparação e substituição pretendidas;

8 - já antes do facto referido nas alíneas B) e G) da especificação, a autora tinha feito diversos fornecimentos à ré e por conta de tais fornecimentos, trabalhos referidos na alínea G), e outras despesas da conta da ré, esta ainda não satisfez à autora a quantia de 1249823 escudos e

50 centavos;

9 - a ré pagou à autora 18000000 escudos, no tocante à execução do contrato referido na alínea B) da especificação, verba esta onde estão incluídos o cheque de 500000 escudos que, em 20 de Janeiro de

1990, um dos gerentes da ré, José Feliciano

Coutinho, entregou à autora por conta do preço, e também uma entrega de 500000 escudos, por conta do preço, que o gerente da ré, Joaquim da Silva

Paulino, fez à autora, sendo que esta foi a última entrega que a ré efectuou à autora por conta do pagamento do preço do acordo da alínea B) da especificação;

10 - aparte um adiantamento efectuado pela ré à autora, antes mesmo de esta dar início dos trabalhos, os pagamentos iam sendo efectuados à medida que a autora ia apresentando os trabalhos já executados;

11 - durante a execução dos trabalhos, foi chamada a atenção da autora para algumas deficiências dos mesmos, e algumas vezes se lhe pediu que as reparasse, mas a autora não procedeu à eliminação de todas essas deficiências;

12 - em 15 de Dezembro de 1990, a administração do

"Edifício Vasco da Gama" deu conhecimento à ré de que a autora estava a proceder à reparação de alguns defeitos, nomeadamente à substituição das borrachas e por essa mesma carta a dita administração comunicou que era necessário efectuar no prédio a substituição da porta do lixo, referente ao bloco 1, já que a então existente se encontrava completamente danificada, e a execução da porta da entrada principal do lado norte, por não funcionar convenientemente, e a ré imediatamente transmitiu à autora as recomendações recebidas;

13 - em 2 de Março de 1991, a mesma administração entrou de novo em contacto com a ré, para lhe transmitir que a autora se limitava a efectuar afinações, as quais não serviam para eliminar as deficiências existentes e, por essa mesma carta, a dita administração comunicou à ré que era necessário substituir a porta do lixo do bloco 1 e instalar uma mola na porta de acesso à praia e exigir também a substituição das portas das entradas principais, porque as existentes não eram devidamente suportadas pelas dobradiças;

14 - as portas que a autora colocou exigem um particular cuidado na abertura, de modo a evitar que quem as abra se aleije;

15 - em 7 de Março de 1990, a ré remeteu um fax à autora, no qual lembrava as deficiências nos trabalhos excutados e solicitava a sua rectificação, enviando cópia da carta referida acima no n. 13;

16 - em 20 de Dezembro de 1990, a ré remeteu à autora um fax, no qual, de novo, lembrava as razões por que não pagava o saque acima referido, e, com tal fax, juntou cópia da carta datada de 7 de Dezembro de 1990, telefax de 7 de Março de 1990 e cópia da carta da administração do "Edifício Vasco da

Gama";

17 - por fax de 8 de Março de 1991, a ré comunicou à autora considerar resolvido o contrato supra referido no n. 1;

18 - no "Edifício Vasco da Gama" importa - corrigir a vedação dos vidros das galerias redondas, a vedação dos vidros da fachada cortina e a vedação das basculantes da mesma fachada;

- nos locais das 48 janelas de abrir, previstas no projecto inicial para as fachadas cortina, a autora colocou janelas basculantes,

- é necessário colocar os fechos em falta, fixar e masticar os aros nos apartamentos, reparar as portas principais;

19 - para proceder à correcção e eliminação das deficiências aludidas, é necessário dispender um montante não apurado;

20 - a galeria é curva;

21 - tendo-se soltado a anterior porta do lixo, a autora substituiu-a;

22 - no orçamento, não foi prevista a instalação de qualquer mola da porta;

23 - a petição inicial deu entrada em juízo em 4 de

Fevereiro de 1991, a citação da ré teve lugar em

19 de Fevereiro de 1991 e a contestação deu entrada em juízo em 15 de Março de 1991.

Além destes factos, importa registar que também está documentalmente provado o seguinte:

24 - na 14. conclusão da sua alegação de recurso para a

Relação, a ré disse "Contrariamente ao que entendeu o Meritíssimo Juiz "a quo" o procedimento da ora Recorrente em haver oposto a "exceptio non rite adimpleti contractus foi legítimo";

25 - entre as disposições legais que, nas mesmas conclusões, considerou violadas, figura o artigo

428 do Código Civil;

26 - segundo a contestação - reconvenção, a ré pediu a condenação da autora na indemnização de 4622000 escudos, da qual 2622000 escudos representam a quantia necessária para eliminar e corrigir as deficiências da obra deixadas pela autora (artigos

88, 89, 90 e 105) e 2000000 escudos representam a quantia minimamente necessária para ressarcimento dos danos do seu bom nome comercial derivados do falado saque bancário e do subsequente protesto por falta de pagamento (artigos 96 a 105).

Uma das questões suscitadas no recurso é a de saber se transitou em julgado, como a Relação entendeu, a sentença de 1. instância na parte em que condenou a ré e ora recorrente a pagar à autora a quantia de 1249823 escudos e 50 centavos, acrescida de juros de mora.

A Relação optou pelo trânsito em julgado dessa parte da decisão por a autora ter recorrido e por a ré, no seu recurso, a não ter posto em causa.

Não concordamos.

Como acabou de se salientar, a ré, muito embora tivesse aceitado a quantia em que foi condenada - ela até confessou, nos artigos 25 e 61 da contestação, que ainda devia à autora 1011308 escudos e 90 centavos - não deixou de, nas conclusões da sua alegação de recurso para a Relação, se escudar na excepção de não cumprimento do contrato e de considerar violado o artigo 428 n. 1 do Código Civil.

Assim, não sofre dúvida que a ré, ao continuar a lutar pela legitimidade de funcionamento da excepção de não cumprimento do contrato, dado o cumprimento parcial ou defeituoso do contrato de empreitada por banda da autora (cfr. artigo 428 n. 1 do Código Civil), pôs em cheque a parte condenatória da sentença pelo menos no que toca ao momento em que a ré devia fazer a sua prestação, ou seja, pagar a quantia em que foi condenada e, claro está, no referente à data do início dos juros.

Deixou, pois, a Relação de se pronunciar, como devia, sobre esta questão da oponibilidade ou não da excepção de não cumprimento do contrato e por isso o acórdão recorrido, como a recorrente sustenta, enferma da nulidade prevista na 1. parte da alínea d) do n. 1 do artigo 668 do Código de Processo Civil, ex-vi do artigo

716 n. 1 do mesmo Código.

Por conseguinte, o processo tem de baixar à 2. instância, para, se possível com os mesmos juizes, se reformar a decisão, mas só nesta parte atinente ao conhecimento da excepção de não cumprimento do contrato, nos termos do disposto nos artigos 731 n. 2 e

718, ambos do Código de Processo Civil (acórdãos do

Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Novembro de 1991,

14 de Fevereiro de 1991, 12 de Maio de 1989, respectivamente, Boletins do Ministério da Justiça 411, página 496; 404, página 359; 387, página 510; Armindo

Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III Recursos,

422).

Outra questão versada no recurso é a de saber se a recorrente tem direito à indemnização pedida e a apurar na fase de liquidação em execução de sentença.

A solução desta questão obriga-nos a abordar outras que de algum modo a condicionam.

Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço (artigo 1207 do Código Civil).

São notas essenciais deste contrato a realização duma obra, livremente executada, isto é, com plena autonomia do empreiteiro (Pires de Lima e Antunes Varela, Código

Civil Anotado, volume II, 3. edição, páginas 777 e seguintes; José Carlos Moitinho de Almeida, Boletim do

Ministério da Justiça 228, páginas 13 e seguintes; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Julho de 1982, 17 de Maio de 1983, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça 319, página 273; 327, página

646; Antunes Varela, R.L.J. 121, página 183 e seguintes).

Ora, vistos os factos provados, nomeadamente os constantes do n. 1 supra, é indiscutível estarmos perante um contrato de empreitada celebrado entre a recorrente e a recorrida.

É também incontroverso que a recorrida (o empreiteiro) não executou a obra em conformidade com o convencionado e deixou-a com vícios que, pelo menos, reduzem o seu valor e a sua aptidão para o seu ordinário (cfr. artigo

1208 do Código Civil), como resulta dos factos acima dados como provados, sobretudo no n. 18.

A jurisprudência e a doutrina têm-se debruçado sobre o regime estabelecido nos artigos 1221, 1222 e 1223 do

Código Civil, os quais conferem ao dono da obra uma série de direitos, caso haja defeitos na obra do empreiteiro, e chegaram a conclusões que podemos resumir assim:

O dono da obra não pode seguir qualquer uma das não apontadas e antes está obrigado a seguir à risca o mecanismo legal, o qual pressupõe uma prioridade de direitos a serem exercidos por ele, a saber:

1) em primeiro lugar está o direito de exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos,

2) em segundo lugar está o direito de exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados,

3) em terceiro lugar, na hipótese de não serem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, está o direito de exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato.

Mas interessa ainda ter em conta que os direitos referidos acima nos ns. 1 e 2 cessam, se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito e também que o direito à resolução do contrato só existe, para além do mais, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina, inadequação esta que existirá quando a obra seja completamente diversa da encomendada ou quando lhe falte uma qualidade essencial, objectiva ou subjectivamente considerada (Pires de Lima e Antunes

Varela, Código Civil Anotado; volume II, 3. edição, páginas 820 e seguintes; Vaz Serra, R.L.J. 105, páginas

287 e 288; Meneses Cordeiro, direito das obrigações, 3. volume, páginas 537 e seguintes; Moitinho de Almeida,

Boletim do Ministério da Justiça 228, páginas 16 e seguintes; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de

11 de Maio de 1993, C.J. do Supremo, 1993, Tomo II, página 97; acórdão da Relação do Porto, de 16 de

Setembro de 1993, C.J. 1993, Tomo IV, página 203; acórdão da Relação de Coimbra, de 6 de Janeiro de 1994,

C.J. 1994, Tomo I, página 10; acórdão da Relação do

Porto, de 11 de Maio de 1978, C.J. 1978, Tomo 3, página

841).

Pois bem, no caso sub-júdice, é certo e seguro que o dono da obra exigiu a eliminação dos defeitos como, sem qualquer dúvida, decorre dos factos dados como provados supra nos ns. 3, 7, 12 e 15, maxime n. 7.

Por outro lado, é evidente que, neste caso, não pode o dono da obra exigir uma nova construção, atenta a manifesta desproporção entre as despesas com a nova construção em relação ao proveito, como ressalta da pequenez dos defeitos, quer em qualidade quer em quantidade (cfr. os factos dados como provados no n.

18) quando confrontados com a grandeza da obra feita, bem traduzida pelo preço da empreitada (cfr. os factos do n. 9).

Assim, o dono da obra tinha o caminho livre para exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato. Mas não pediu nem uma coisa nem outra.

Acontece, porém, foi provado que a recorrente, dona da obra, comunicou, por fax, à autora considerar resolvido o contrato de empreitada em causa (cfr. supra n. 17).

Todavia, no nosso caso, a lei não permite a resolução do contrato, uma vez que se não provou que os defeitos tornavam a obra inadequada ao fim que se destinava nem tal poderá depreender-se da natureza e do número dos defeitos da obra provados. Daí o não ter qualquer valor ou eficácia a falada resolução do contrato comunicada pela recorrente à recorrida.

Como já foi salientado, o que a recorrente e ora recorrente pediu foi a condenação da autora na indemnização de 4622000 escudos, representando 2622000 escudos a quantia necessária para eliminar e corrigir os defeitos da obra que a autora, apesar de interpelada para o fazer, não suprimiu, e representando os restantes 2000000 escudos a quantia minimamente necessária para ressarcimento dos danos que a recorrente sofreu no seu bom nome comercial, danos estes derivados do mencionado saque bancário da autora sobre a ré e do subsequente protesto por falta de pagamento.

Ora, se o exercício dos direitos conferidos nos artigos

1221 e 1222 do Código Civil não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais (artigo 1223 do Código

Civil), mesmo que os defeitos tenham sido eliminados ou a obra realizada de novo ser reduzido o preço, ou resolvido o contrato (Meneses Cordeiro, obra citada, página 545; Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, página 822 e 823; Moitinho de Almeida, obra citada, página 18; Vaz Serra, R.L.J. 108, páginas 141 e seguintes), claro está que, por maioria de razão, o dono da obra goza do mesmo direito a ser indemnizado nos termos gerais quando, como é o caso, os defeitos não foram eliminados pelo empreiteiro, mau grado ter sido solicitado a fazê-lo, nem foi construída nova obra, nem foi reduzido o preço e nem o contrato foi validamente resolvido.

Há, no entanto, controvérsia sobre a natureza ou a origem dos danos indemnizáveis nos termos gerais.

Mas, seja qual for a orientação sufragada, uma coisa é já certa: a indemnização de 2000000 escudos para ressarcimento dos danos ofensivos do bom nome comercial da recorrente é pedido que tem de improceder, não só porque não se provaram tais danos (dos factos acima dados como provados no n. 6 não resultam forçosamente danos para o bom nome comercial da recorrente) como ainda porque, a existirem tais danos, eles não teriam derivado do incumprimento do contrato de empreitada ou do seu defeituoso cumprimento do contrato de empreitada ou do seu defeituoso cumprimento, nada tendo a ver com as cláusulas e prestações contratuais, mas teriam derivado de uma conduta posterior da recorrida, eventualmente ilícita, geradora de responsabilidade civil extracontratual (artigo 488 e seguintes do Código

Civil), conduta consistente no saque sobre a ré e posterior protesto por falta de pagamento.

Fica-nos, portanto, apenas a quantia de 2622000 escudos pedida pelo dono da obra para eliminar e corrigir os defeitos deixados nessa obra pelo empreiteiro e que este não eliminou quando foi solicitado para isso.

Segundo alguns, a nosso ver a maioria, o direito à indemnização, ao abrigo do artigo 1223 do Código Civil, tem em vista apenas os danos que não podem ser ressarcidos através da eliminação dos defeitos, ou da construção de novo da obra, ou da redução do preço, pois que, tratando-se de danos compensáveis por estes meios, é deles que se deve lançar mão e não do pedido de indemnização nos termos gerais; este direito à indemnização nos termos gerais do artigo 1223 só respeitaria àqueles danos que não estão numa conexão

"imediata" com o cumprimento defeituoso mas que são causados por um outro novo acontecimento que está com o cumprimento defeituosos só numa conexão "mediata" (cfr.

Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça 146, página

62, ao referir-se à doutrina e à jurisprudência alemãs), entre os quais se poderão contar, por exemplo, os danos resultantes da mora no cumprimento, os causados à pessoa do dono da obra ou a outros bens jurídicos dele, os resultantes da deformidade da obra, não eliminável ou cuja eliminação não tenha sido pedida, mas que não lhe diminua o valor ou o rendimento, os resultantes da violação contratual positiva, isto é, do imperfeito ou defeituoso cumprimento, de tal maneira que semelhante direito de indemnização terá uma função complementar ou integradora dos outros direitos conferidos ao dono da obra pelos citados artigos 1221 e 1222, servindo apenas para reparar aqueles danos que o exercício destes direitos não reparassem; de fora deste direitos de indemnização ficariam todos os danos na própria obra directa e imediatamente derivados do defeituoso cumprimento do contrato e que podem ser ressarcidos através da eliminação dos defeitos, da construção de obra nova ou da redução do preço; a lei não permite que o dono da obra tome a iniciativa de eliminar ele próprio os defeitos ou de construir de novo a obra para, a seguir, reclamar uma indemnização do empreiteiro, o que o dono da obra tem a fazer, se o empreiteiro se recusar a eliminar os defeitos ou a realizar de novo a obra, é recorrer a tribunal, para obter uma condenação prévia do empreiteiro, após o que, em execução, conseguirá a eliminação dos defeitos ou a nova construção pelo próprio empreiteiro ou por terceiro (Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada,

820, 821 e 823; Meneses Cordeiro, obra citada, 537,

538, 545 e 546; Moitinho de Almeida, obra citada, 16 e

18; Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça 146, página 65; acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de

11 de Maio de 1993, 8 de Julho de 1993, 20 de Julho de

1982, 12 de Julho de 1976, respectivamente, C.J. do

Supremo 1993, Tomo II, 97, C.J. do Supremo 1993, Tomo

II, 144, Boletins do Ministério da Justiça 319, página

273, 259, página 212; acórdãos da Relação do Porto de

14 de Abril de 1989 e de 9 de Fevereiro de 1984 e da

Relação de Évora de 21 de Abril de 1988, respectivamente, C.J. 1989, Tomo II, página 217, C.J.

1984, Tomo I, página 235, C.J. 1988, Tomo II, página

267).

Apoiamos esta orientação pelas razões que se seguem.

A letra do artigo 1223, ao admitir a coexistência do direito de indemnização nos termos gerais com os direitos conferidos pelos artigos 1221 e 1222, seguramente que não quis um duplo ressarcimento pelos mesmos danos e bem evidencia que haverá danos satisfazíveis pelo exercício dos direitos conferidos pelos artigos 1221 e 1222 (eliminação dos defeitos, construção de nova obra ou redução do preço) e danos satisfazíveis através do exercício de indemnização nos termos gerais.

A explicação para a falada coexistência ou cumulação dos direitos só pode ser a de que a lei, com o artigo

1221 referido, pretendeu uma restauração natural através da eliminação dos defeitos e da construção de nova obra, restauração natural que constitui, de resto, o princípio geral, como decorre dos artigos 562 e 566 do Código Civil. Assim, a indemnização em dinheiro, nos termos gerais, não é possível onde possa funcionar a restauração natural, ou seja, nos casos em que a eliminação dos defeitos ou a construção de nova obra, à custa do empreiteiro ou de terceiro, permite reconstituir a situação que existiria se a obra tivesse sido bem executada.

Queremos apenas fazer uma reserva: Entendemos não ser possível a aplicação imediata do artigo 828 do Código

Civil, requerendo logo a prestação do facto em execução, como alguns opinam (Meneses Cordeiro, obra citada, 537 e 538), pois que não há título executivo e se torna necessário a prévia condenação do empreiteiro em acção declarativa.

Orientação algo diferente foi a defendida nesse acórdão, segundo o qual todos os danos derivam do imperfeito cumprimento do contrato, pelo que "o direito a ser indemnizado nos termos gerais é sempre o direito que a lei confere ao dono da obra de se ressarcir dos danos provenientes da execução defeituosa, sejam eles causados na própria obra ou noutros bens jurídicos do seu dono, que não sejam reparados com a eliminação dos defeitos, a nova construção ou a redução do preço".

É certo que os danos resultam sempre do imperfeito ou defeituoso cumprimento do contrato, mas, apesar disso,

é possível distinguir entre os danos ressarcíveis através da eliminação dos defeitos, da reconstrução da obra ou da redução do preço e os danos não ressarcíveis por estes meios e só estender a estes últimos o direito de indemnização nos termos gerais, pelo que este acórdão (é o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de

17 de Maio de 1983, Boletim do Ministério da Justiça

327, página 646), bem no fundo, não destoa da orientação que preconizamos.

Finalmente, Vaz Serra voltou a abordar o assunto

(R.L.J. 108, páginas 144 e seguintes) em termos que se nos afiguram pouco claros e mesmo, salvo o devido respeito, inaceitáveis, ao menos quando alude os critérios para distinguir o dano cuja indemnização só pode ser exercida nos termos do artigo 1223 e o dano cuja indemnização pode ser exigida nos termos gerais da responsabilidade contratual, porquanto um tal critério, assente no bem jurídico onde o dano se verificou - se na qualidade, produtividade, eficácia ou utilizabilidade da obra ou se na pessoa ou noutros bens jurídicos do dono dela - não se furta à crítica que lhe foi feita no acórdão acabado de citar (Boletim do

Ministério da Justiça 327, página 646), para além de que se não compagina nem com a letra nem com o espírito do artigo 1223, de acordo com o qual, como vimos, o direito de indemnização nos termos gerais apenas tem em vista os danos não ressarcíveis através da eliminação dos defeitos, da construção de nova obra ou da redução do preço.

Ora, no caso presente, a indemnização de 2622000 escudos respeita à eliminação e correcção dos defeitos da obra, pelo que para as indemnizar deveria ter-se lançado mão dos meios conferidos ao dono da obra pelos artigos 1221 e 1222 (eliminação dos defeitos, construção de nova obra, redução de preço), melhor dito, daquele dos meios mais adequado à hipótese e nunca do meio que foi usado e consistiu no exercício do direito de indemnização contra o empreiteiro, para que este pagasse o necessário para eliminar e corrigir os defeitos.

De qualquer modo, mesmo que fosse de concluir pela legitimidade do exercício do direito de indemnização do dono da obra, sempre o recurso fracassaria, pela simples razão de que seria ilegal a remessa para execução de sentença para apuramento do montante da indemnização, isto é, da quantia necessária para eliminar e corrigir os defeitos que estão provados.

Ora vejamos.

Tendo sido formulado o quesito 40 (Para proceder à correcção e eliminação das deficiências aludidas nos quesitos 32 a 39 é necessário dispender 2622000 escudos?) recebeu o mesmo a resposta: Provado apenas que para proceder à correcção e eliminação das deficiências aludidas é necessário dispender um montante não apurado.

As "deficiências aludidas" a que esta resposta se refere são as indicadas acima no n. 18.

Atenta a resposta ao quesito 40, pensamos não ser admissível a remessa para execução de sentença com vista ao apuramento do montante que é necessário dispender para corrigir e eliminar as deficiências em causa.

Segundo o preceituado no n. 2 do artigo 661 do Código de Processo Civil, se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja liquida.

Tradicionalmente, tem-se usado e abusado deste texto legal, pelo que importa fixar o seu exacto significado, coisa que já se fez no processo n. 85801, da 1. secção

(fui também o relator dele), pelo que nos limitaremos a transcrever o que aí se disse.

Pendemos a crer que o n. 2 do artigo 661 só permite remeter para execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, mas entendida esta falta de elementos não como a consequência do fracasso da prova, na acção declarativa, sobre o objecto ou a quantidade, mas sim como a consequência de ainda se não conhecerem, com exactidão, as unidades componentes da universalidade ou de ainda se não terem revelado ou estarem em evolução algumas ou todas as consequências do fa