Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.

I

A (e mulher) e B intentaram no Tribunal Cível do Porto, em

6 de Junho de 1991, acção com processo sumário (que passou a ordinário em virtude da reconvenção) contra: C e outros.

Pedindo: a) Se reconheça aos autores o direito de haverem para si, através do exercício do direito de preferência, o prédio que identificam no artigo 6 da petição, considerando-se os autores substituídos, como compradores, às pessoas dos

9s. réus, na escritura de compra e venda realizada em 26 de Abril de 1990, em que outorgaram como vendedores os 8 primeiros réus e como compradores os indicados em

9. lugar. b) Se declare ter existido simulação do preço nessa escritura, declarando-se que o preço real foi de 600000 escudos, e reconhecendo-se aos autores o direito de preferência por esse preço. c) Que, a não se entender assim, seja reconhecido aos autores o direito de preferência pelo preço de 1575000 escudos, declarado nessa escritura. d) Se ordene, em qualquer caso, o cancelamento de qualquer registo porventura feito pelos 9s. réus, com base na mencionada escritura. e) A condenação dos 1. a 8. réus (vendedores) a pagarem

à 2. autora a indemnização que vier a liquidar-se em execução de sentença, pelos prejuízos causados pelo incumprimento da proposta negocial contida na carta de 12 de Novembro de de 1989. f) Se declare, no caso de não ser reconhecido aos autores o direito de preferência, que os mesmos são titulares de um direito de servidão de passagem de carro e tractor, através do referido prédio identificado no artigo 6 da petição, em benefício da parte a bravio do prédio rústico denominado "Sobreiro de Cima", identificado no artigo 1, para acesso a este pelo caminho que descrevem e identificam, condenando-se os 9s. réus a reconhecerem e a respeitarem esse direito.

1. Todos os réus contestaram, por impugnação e excepção; os 9s. réus (compradores) deduziram ainda pedido reconvencional.

Após normal processado, foi proferida sentença, a 27 de Março de 1996, que julgou:

- a acção improcedente, quanto ao pedido de reconhecimento do direito de preferência, por caducidade do direito;

- procedente, no respeitante ao reconhecimento do direito de servidão de passagem, com a consequente condenação dos

9s. réus nos termos deste pedido;

- prejudicado o pedido reconvencional, face ao não reconhecimento do direito de preferência.

2. Inconformados, os autores e os 9s. réus interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, que por acórdão de 16 de Junho de 1997:

- declarou nula a decisão recorrida, na parte em que não conheceu do pedido de indemnização formulado na transcrita alínea e), e, conhecendo do objecto da apelação nos termos do artigo 715 do CPC, julgou improcedente tal pedido, dele absolvendo os réus;

- confirmou, no mais, a sentença recorrida.

É deste acórdão que os recorrentes - autores e 9s. réus - trazem a presente revista.

3. Ofereceram os autores alegações, em que concluíram:

"I) - Sendo os Autores, ora apelantes, proprietários de um prédio rústico, afecto a cultivo e bravio, com a área de cerca de 9000 m2 gozam do direito de preferência na venda de um prédio rústico contíguo, de lavradio e parte afecta a cultura de mato, pinheiros e eucaliptos, a quem não era proprietário confinante, nos termos do artigo 1380 n. 1 do Código Civil, como aliás não vem posto em causa;

II) - Quer o preço, quer o prazo para o seu pagamento sobretudo se for curto e de montante elevado - são condições essenciais do negócio, dado o seu relevo para a decisão de exercer ou não o direito, e deles deve ser dado conhecimento preciso e rigoroso ao preferente, para que este possa decidir-se;

III) - Não existe identidade entre um projecto de venda em que se refere como preço o montante de 1500000 escudos, com um pagamento inicial de um sinal de 500000 escudos e o restante no acto da escritura, a realizar no prazo máximo de dois meses, e a venda realizada e constante da escritura em que o preço é de 1575000 escudos e é realizada (e o preço, pelo menos na parte excedente ao sinal, pago) cerca de 5 meses depois;

IV) - Não tendo sido oferecida a preferência relativamente

à venda com as cláusulas constantes da escritura - preço de 1575000 escudos e pagamento de 5 meses depois de anunciada a venda - só a partir do conhecimento da venda com essas cláusulas se iniciou o prazo para o exercício do direito de preferência;

V) - O facto de os Autores não terem respondido no prazo de 8 dias à carta em que lhes era oferecida a preferência por um preço e condições de pagamento diferentes daquelas que vieram a ser as que foram observados na escritura é assim irrelevante, e não pode ter levado à caducidade do direito de preferência dos Autores, nos termos do artigo

416 n. 2 do Código Civil, que pressupõe a fiel comunicação das cláusulas do contrato, sendo que, no caso, não só o preço como o prazo de pagamento eram essenciais para os preferentes tomarem a decisão de exercer o seu direito;

VI) - Assim, não se tendo provado que os Autores tivessem tomado conhecimento daquelas cláusulas em momento diferente daquele em que obtiveram a fotocópia da escritura de compra e venda, e tendo a acção sido instaurada no prazo de 6 meses a contar dessa obtenção, é manifesto que lhes assiste o direito de preferência, por o terem exercido dentro do prazo previsto no artigo 1410 n. 1 do Código Civil e terem depositado o preço devido no prazo aí indicado;

VII) - Tendo os 1. a 8. Réus, vendedores, escrito à

2. Autora e recorrente B, oferecendo-lhe a preferência na venda do citado prédio pelo preço de 600000 escudos, e tendo aquela Autora aceitado essa proposta, por carta que lhes dirigiu dentro do prazo de 8 dias, fixado na proposta, esta tornou-se irrevogável depois de recebida pela destinatária, durante o prazo fixado para a aceitação, nos termos dos artigos 230 n. 1 e 229 n. 1 alínea a) (tratar-se-á aqui de um lapso) do Código Civil;

VIII) - Assim, não a tendo os proponentes cumprido, e tendo mesmo tornado impossível a prestação a que se obrigaram, por terem vendido o prédio a outrem, constituíram-se na obrigação de indemnizar pelos prejuízos causados à destinatária, nos termos dos artigos 798 e 801 n. 1 do Código Civil;

IX) - Tais prejuízos resultam necessariamente do facto de a preferente, pela procedência do pedido de preferência, vir a ter que desembolsar 1575 contos pela aquisição do prédio em lugar dos 600 contos constantes da proposta que lhe foi feita e aceitou, ou, no caso de improcedência daquele pedido, ficar privada do prédio que tinha o direito de adquirir por 600 contos;

X) - Tais prejuízos consistem, naturalmente, na diferença entre a situação em que estaria se aquela obrigação fosse cumprida (integrando no seu património o prédio contra o pagamento de 600 contos) e aquela em que se encontra tendo que desembolsar pelo prédio 1575 contos no caso de procedência do pedido de preferência, ou ficando privada do prédio no caso de improcedência daquele pedido);

XI) - Assim, e ao contrário do entendido pelo douto acórdão recorrido, é manifesto que se encontra provada a sua existência e nexo de causalidade com o facto dos referidos Réus, apenas não sendo possível afirmar, neste momento, o seu quantitativo, porque dependente de factos que neste momento se ignoram (procedência ou improcedência do pedido de preferência);

XII) - Consequentemente, deverá o seu quantitativo ser liquidado em execução de sentença, como o permite o artigo

564 n. 2 do Código Civil;

XIII) - Deste modo deve, na procedência do recurso, e revogando o douto acórdão recorrido, ser atribuído aos Autores o direito de preferência invocado, dado não ter caducado, e condenados os 1. a 8. Réus a pagar à 1.

Autora a indemnização que se vier a liquidar em execução de sentença".

Os autores também apresentaram contra-alegações.

4. Por seu turno, os réus - que não deixaram igualmente de oferecer contra-alegações - remataram as alegações com as seguintes conclusões:

"a) Nos presentes autos (que retratam uma "acção de preferência") os Autores - 1. Recorrente também cumulam uma (como que...) "acção de constituição de servidão" (onde eles pedem que sejam declarados "titulares de um direito de servidão de passagem..." - Cf.-. alínea f), do seu pedido), acção esta com uma causa de pedir totalmente diferente, de natureza diversa, de que, assim, resultam pedidos incompatíveis entre si, o que a Lei adjectiva não permite - artigo 470 do C.P.C.; b) O prédio vizinho, dos Autores - 1s. Recorrentes, não é um prédio encravado, tendo frente para a via pública confinante, como resulta expressamente do teor das respostas aos Quesitos 20 e 21 - Cf.: artigo 1550 n. 1 do C.C.; c) Não pode declarar-se o reconhecimento de uma servidão de passagem a favor de um prédio não encravado, como é o caso do prédio dos Autores - 1s. Recorrentes, dado que, para tal "declaração", primeiro tem sempre de se verificar a existência de um prédio encravado e só depois é que se pode reconhecer a existência de uma servidão, ainda que constituída por usucapião; ou seja, aquela primeira condição (existência, ou não, de um prédio encravado) prevalece e releva quanto à segunda (a forma ou o modo como a servidão é - ou foi... - constituída - se por contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença judicial ou decisão administrativa). d) Não pode haver servidão sem um prédio encravado... Do mesmo modo que, decorrentemente, também não pode declarar-se o reconhecimento de uma servidão de passagem (seja ela constituída por que modo for...) sem igualmente haver, como é por demais óbvio e líquido, um mesmo prédio encravado - o contrário seria um verdadeiro absurdo e/ou contra-senso, que a Lei não concede. Cf.: Artigos 1547 e 1550 n. 1, ambos do Código Civil. e) Também não pode decretar-se o reconhecimento de uma servidão de passagem sem se declarar e descrever convenientemente o modus da sua existência, o seu conteúdo, a maneira do seu exercício e a sua extensão - o que não vem expressa e devidamente enunciado na petição inicial. Por outro lado, f) O prédio dos Réus - 2s. Recorrentes (subordinados), aqui Alegantes, já não é um prédio rústico - mesmo ao tempo da propositura da presente acção (Junho/1991) -, sendo antes de natureza urbana, como se alcança do teor das respostas aos Quesitos 27, 32, e 42 a 52, de modo que o mesmo (prédio) já não pode ser onerado com uma servidão legal de passagem. Cf.: Artigos 204 n. 1, e 1550 n. 1, ambos do Código Civil".

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II

O acórdão recorrido deu como assentes os factos que a sentença da 1. instância considerou provados, nos termos que seguem:

Especificação:

"- Os 1s. Autores são titulares da raiz ou nua propriedade, sendo a 2. Autora do respectivo usufruto, de um prédio rústico denominado "Sobreiro da Cruz", parcela de terreno essa destinada a cultivo e em parte bravio, com a área de 9000 m2, sito no lugar da Lomba, freguesia do mesmo nome, Concelho de Gondomar, inserido a favor dos referenciados Autores na respectiva matriz sob o artigo 527 e descrito na C.R.P. de Gondomar sob o n. 0191/160490 - Lomba. (A)

- Prédio esse que confronta, a Sul, com um outro prédio rústico, a bravio, afecto a cultura de mato, pinheiros e eucaliptos, denominado "Forcado", com a área de 4500 m2, inscrito a favor dos 9s. Réus na respectiva matriz no artigo 526 e descrito na C.R.P. Gondomar sob o n. 10436, que aliás confronta também pelo norte com outro prédio rústico dos Autores. (B)

- Ambos os identificados prédios confrontam pelo nascente com estrada municipal. (C)

- Em 12 de Novembro de 1989, os primeiros oito Réus dirigiram à 2. Autora uma carta, dando-lhe conta da sua intenção de venderem o prédio identificado em (B), pelo preço de 600 contos, a pagar nas condições ali referidas (sinal de 100 contos e o restante no acto da escritura) e concedendo-lhe o prazo de 8 dias para declararem se pretendem usar do seu direito de preferência - doc. fls. 20. (D)

- Porque os Autores estavam interessados na sua compra, a Autora, logo em 17 de Novembro de 1989 - respondeu à citada carta dos Autores, (como é óbvio, deve ler-se réus) informando-os pretender usar a faculdade que lhes assistia e pedindo para ser indicado o dia e local para a concretização da transacção, nos termos propostos pelos ditos Réus - doc. fls. 21. (E)

- Porém, em 28 de Novembro de 1989, os Réus em causa escreveram nova carta àquela Autora informando que o valor inicialmente proposto, no montante de 600000 escudos, era um valor desajustado (...); que continuavam interessados na sua venda, mas pelo valor de 1500000 escudos; que tinham uma pessoa interessada, a Sra. Maria José Ferreira (aqui 9. ré); que o preço seria pago da seguinte maneira: sinal de 500 contos e os restantes 1000 no acto da escritura (...) e que esta deverá efectuar-se no prazo máximo de 2 meses, no Cartório Notarial de Rio Tinto - doc. fls. 22. (F)

- Por escritura pública de 26 de Abril de 1990, do cartório notarial de Rio Tinto, os oito primeiros Réus venderam à 9. ré (Maria José dos Santos Ferreira) o terreno denominado "Forcado", a bravio, sito no lugar de Forcado, Lomba, Gondomar, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 526 e descrito na C.R.P. de Gondomar sob o n. 10436, pelo preço global de 1575 contos, que declararam já terem recebido - docs. fls. 23 a 28 (G)

Respostas aos quesitos:

- Partindo da estrada municipal existe um caminho em terra batida, com a largura de cerca de 2,5m, bem marcado pela continuada passagem de rodados de carros e tractores, em dois trilhos paralelos. (1)

- O qual se desenvolve no sentido nascente-poente, de forma aproximadamente paralela à parede em pedra que serve de confrontação entre os prédios identificados respectivamente em (B) e (A). (2)

- A certa altura do seu percurso, percorridos cerca de

50 m., a contar do início, na referida estrada municipal, a aludida passagem bifurca-se em dois ramais, com as mesmas características referidas em (1) (3).

- Seguindo um dos ramais em frente, vai-se desembocar num prédio rústico, pertença de um tal Celestino Ferreira, constituindo o único acesso desse prédio à via pública.

(4)

E o outro inflecte para norte, penetrando no prédio rústico dos Autores, através de uma abertura na parede da vedação. (5)

- Achando-se o respectivo leito calcado e trilhado, e bem diferenciado dos terrenos marginais, para além da dita abertura na parede. (6)

- Desde há mais de 5, 10, 15 e 25 anos que os Autores e seus antecessores passam no referido "caminho" com carros e tractores para acesso à parte bravia do seu prédio. (7)

- Fazendo-o à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, nomeadamente dos donos do prédio em que a dita passagem se localiza, ininterruptamente, na convicção de exercer um direito próprio e de não lesar direitos alheios. (8)

- E é pela estrada municipal que se faz o acesso à parte cultivada do prédio dos Autores. (9)

- A vantagem da mencionada passagem resulta do facto de, assim, evitar o atravessamento da parte cultivada do prédio dos Autores para atingir a parte bravia, situada mais atrás. (10)

- Os Autores obtiveram prova da escritura pública (de fls.

23 a 28) em 1 de Março de 1991. (11)

- O prédio identificado (B) situa-se entre dois prédios pertença dos Autores. (19)

- Os três prédios em questão têm frente para a via pública. (20)

- E a sobredita estrada municipal, que dá acesso ao dito lugar da Lomba, a partir da EN que segue de Gaia para Castelo de Paiva, abrange o lado norte, ou nordeste, de tais prédios. (21)

- O dito Celestino Ferreira é dono e legítimo possuidor de um prédio, para o interior (sul), sem qualquer ligação à via pública. (23)

- A venda referida em (G) esteve vários meses "anunciada" num café do próprio lugar da Lomba. (26)

- O prédio em causa dá para construção. (27)

- Os Autores não responderam à carta especificada em (F)

(ou seja: a de 28 de Novembro de 1989). (29)

- Os Autores tiveram conhecimento do teor dessa carta.

(30)

- A ré Maria José mandou desbravar a dita parcela do terreno, procedendo-se aí ao corte de sobreiros. (32)

- A Autora B possui residência no lugar da Lomba, onde vão amiúde os seus co-Autores. (34)

- Onde, aliás, deflagrou um incêndio, no Verão de 1990.

(35)

- Estando, nessa altura, presente uma familiar (mãe do Autor A) foi a mesma esclarecida que tal prédio era pertença dos nonos Réus. (36)

- Os oito primeiros Réus resolveram efectuar uma avaliação

à dita parcela de terreno. (38)

- Os nonos Réus pretendem edificar, na parcela de terreno em causa, um armazém industrial, que servisse às "artes" dos mesmos. (42)

- Obra essa há algum tempo iniciada no local, e com projecto aprovado pela Câmara Municipal de Gondomar. (43)

- A qual foi orçada em 2800 contos. (44)

- Por conta do qual os nonos Autores já entregaram e pagaram a quantia de 1300 contos. (45)

- No tocante ao telhado dessa obra, que foi orçado em 1500 contos, os nonos Réus já entregaram e pagaram por conta a quantia de 500 contos. (46)

- Os nonos Réus, ao efectuarem a ligação da água à rede pública, despenderam a quantia de 50176 escudos e 40 centavos. (47)

- E a quantia de 30000 escudos no concernente ao "projecto" e respectiva licença municipal. (48)

- As sisas montaram a 126 contos. (49)

- O custo da escritura pública em referência, pago pelos nonos Réus, cifrou-se em 25460 escudos. (50)

- E pelo registo a seu favor, do prédio em causa, os nonos Réus pagaram, na CRP Gondomar, a quantia de 11450 escudos.

(51)

III

O acórdão recorrido equacionou as várias questões suscitadas nas alegações dos recorrentes - as quais delimitam o âmbito do recurso (artigos 684, n. 3, e 690, n. 1, do CPC) -, para todas elas buscando o enquadramento jurídico julgado adequado.

Uma nota prévia se justificará para dizer que, na sua grande maioria, as alegações ora produzidas neste recurso de revista, acompanham de muito perto, por vezes textualmente, as que foram oferecidas com o recurso de apelação (usa-se mesmo o termo "apelantes"), reproduzindo argumentação sobre a qual a decisão recorrida teve já o ensejo de reflectir e ponderar.

Sem embargo de a (im)procedência do pedido do reconhecimento do direito de preferência se apresentar como prévia e prejudicial (pelo menos quanto ao pedido de reconhecimento do direito de servidão e ao pedido reconvencional formulado pelos compradores), optamos por seguir a mesma (ou próxima) metodologia de abordagem que o acórdão recorrido, porventura ao arrepio de uma aproximação mais lógica.

Vejamos, então, cada uma das questões de per si, começando pelo

RECURSO dos RÉUS

1. Cumulação de Pedidos (reconhecimento do direito de preferência e reconhecimento do direito de servidão de passagem)

A decisão recorrida considerou que esses pedidos são perfeitamente compatíveis, a ambos correspondendo o processo comum, nada obstando, pois, à sua cumulação.

Antes do mais cumpre sublinhar, aliás na linha daquela decisão, que a questão ora em apreço "foi apreciada no saneador (fls. 84), e com trânsito" (com efeito, pode ler-se nesse despacho que inexiste a invocada ilegalidade de cumulação de pedidos, já que o pedido da alínea f) da petição inicial é um pedido de reconhecimento da existência de uma servidão de passagem, que não de "constituição de uma servidão", cabendo ao pedido em causa a forma de processo comum e não a especial).

É óbvio que nunca se poderia afirmar uma incompatibilidade processual entre esses dois pedidos, ambos seguindo a tramitação do processo comum de declaração.

Todavia, com mais rigor se dirá que o referido pedido formulado sob a alínea f) se apresenta claramente como um pedido subsidiário, como ressalta dos próprios termos:

"no caso de não ser reconhecido aos autores o direito de preferência, ser declarado que estes são titulares de um direito de servidão de passagem..." (e assim sendo, excluída fica à partida toda e qualquer incompatibilidade, pois o pedido subsidiário é para ser tomado em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior - artigo 469 do CPC).

2. Servidão de Passagem:

Confirmada foi a decisão da 1. instância na parte em que reconheceu aos autores o direito de servidão de passagem

- de carro e tractor, em benefício da parte a bravio do prédio dominante -, constituída por usucapião, sobre o prédio dos réus.

Réus que se insurgem contra o assim decidido, fundamentalmente por três ordens de razões: a) o prédio onerado já não é um prédio rústico (mesmo ao tempo da propositura da acção), sendo antes de natureza urbana; b) não pode decretar-se o reconhecimento de uma servidão de passagem, sem se declarar e descrever convenientemente o modus da sua existência: o seu conteúdo, a maneira do seu exercício e a sua extensão; c) não pode haver uma servidão, sem um prédio encravado.

Tendo o acórdão rebatido, com acerto, as razões acabadas de sintetizar - no tocante à matéria da alínea a), salientou que o que interessa é a natureza do prédio no momento em que é oferecido à preferência ou em que esta é exercida, e não a sua sorte futura, no que à alínea b) tange, remeteu para as respostas aos quesitos de onde constam esses elementos -, limitar-nos-emos a breves considerações suplementares sobre a matéria da alínea c).

Sobre ela, começa o acórdão por advertir para uma confusão: os autores não pedem a constituição de uma servidão de passagem, mas o reconhecimento de uma servidão de passagem constituída por usucapião, o que não pressupõe a existência de um prédio encravado (também os autores, nas contra-alegações - fls. 287 e 288 - recordam que jamais formularam qualquer pedido de "constituição de servidão", mas tão-só e apenas o de declaração do reconhecimento de uma servidão preexistente, constituída por usucapião).

2.1. Após os artigos 1543 e 1544 do CC nos darem a noção e conteúdo de servidão, dispõe o artigo 1547:

"1. As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.

2. As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos".

Há, pois, que distinguir entre servidões legais e voluntárias: aquelas derivam da lei, enquanto as segundas são constituídas no âmbito da autonomia da vontade.

Só as servidões aparentes podem ser constituídas por usucapião, considerando-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes (artigo 1548).

Os artigos 1550 e 1556 regem sobre servidões legais de passagem, dispondo o primeiro deles sobre a faculdade que o proprietário de prédio encravado tem de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.

2.2. Mas se a situação de "encravado" do prédio é essencial para o exercício desse direito potestativo, visando a constituição de uma servidão legal de passagem, o mesmo já não sucede no que respeita à constituição de uma servidão de passagem por susucapião.

Neste sentido se tem orientado a jurisprudência deste STJ, justificando-se, pela sua pertinência, um apelo mais detalhado ao acórdão de 1 de Fevereiro de 1994, Processo 84430, 1. Secção, de onde se extraem alguns passos mais significativos: na servidão de passagem adquirida por usucapião, a passagem faz-se através da faixa de terreno possuída e que é revelada por sinais visíveis e permanentes (n. 2 do artigo 1548) e não pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados, como sucede na servidão legal, face ao artigo 1553; pode a servidão de passagem adquirida por usucapião suprir a falta de uma servidão legal nos termos do artigo 1550, mas isso não lhe confere a natureza de servidão legal; as servidões constituídas por usucapião criam um direito de passagem ex novo por ser a usucapião um modo de aquisição originária, nada tendo a ver com o exercício do direito potestativo conferido pelo artigo 1550 (cfr., também, os acórdãos de 16 de Janeiro de 1996, Proc. 87824, de 2 de Outubro de 1997, Proc. 708/96, de 26 de Fevereiro de 1998,

Proc. 780/97 da 2. Secção).

Não colhe, portanto, a argumentação que os réus recorrentes vêm esgrimindo sobre este ponto, desde a

1. instância.

IV

A problemática suscitada pelo recurso dos AUTORES - que, a encerrar as suas conclusões, pedem lhes seja atribuído o direito de preferência (dado não ter caducado), e a condenação dos 1s. a 8s. réus a pagar à 1. autora a indemnização que se vier a liquidar em execução de sentença (conclusão XIII) - revela-se mais delicada e complexa, gerando alguma divergência a nível doutrinal e jurisprudencial.

1. Antes do mais, vejamos as normas legais pertinentes, que podem ser chamadas à colação nesta matéria específica.

Dispõe o artigo 1380 do Código Civil:

"1. Os proprietários de terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, gozam reciprocamente do direito de preferência nos casos de venda, dação em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prédios a quem não seja proprietário confinante. (...)

4. É aplicável ao direito de preferência conferido neste artigo o disposto nos artigos 416 a 418 e 1410, com as necessárias adaptações".

Estabelece por seu turno o artigo 416:

"1. Querendo vender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda e as cláusulas do respectivo contrato.

2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado o prazo mais curto ou o obrigado lhe assinalar prazo mais longo".

E reza assim o artigo 1410, n. 1:

"1. O comproprietário a quem se não dê conhecimento da venda ou dação em cumprimento tem o direito de haver para si a quota alienada, contanto que o requeira dentro do prazo de seis meses, a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação, e deposite o preço devido nos oito dias seguintes ao despacho que ordene a citação dos réus".

2. Comece-se por sublinhar e reter que a notificação/ /comunicação prevista no transcrito n. 1 do artigo 416 tanto vale para os pactos de preferência como para as preferências legais (mediante remissão feita caso por caso), aspecto em que não se detectam divergências (ver, por todos, Henriques Mesquita, "Obrigações Reais e Ónus Reais", Livraria Almedina, 1990, p. 208, nota 130, e Carlos Lacerda Barata, "Da Obrigação de Preferência",

Coimbra Editora, 1990, p. 19).

2.1. A comunicação para preferir levanta delicados problemas de ordem jurídica, em vários planos, situando-se a maior complexidade - por isso mesmo, compreensivelmente geradora de algumas divergências - a nível da sua natureza jurídica e efeitos.

Denominada "denutiatio" pelo CC italiano, deve ela indicar as "condições propostas por terceiro".

O CC brasileiro fala de "apontação", que deve indicar "preço e vantagens que terceiros oferecem pela coisa".

De várias disposições, a doutrina francesa retira que ela deve indicar as condições aceites por terceiros.

A moderna doutrina alemã chama a este dever de comunicar "deveres de prestação de informação derivados", por nascerem da lei e não de um acordo.

A doutrina italiana, em geral, considera a comunicação como uma proposta contratual, revogável para uns e irrevogável para outros.

2.2. Ocupando-se dos efeitos da comunicação prevista no artigo 416, n. 1 do CC, Vaz Serra (RLJ, ano 101, pp. 233 e ss.), distingue:

- se o contrato não depender de formalidades, a declaração do titular do direito de preferência de que exerce esse direito, aperfeiçoa o contrato, pois representa a aceitação da proposta contida na comunicação;

- se o contrato depender de forma não contida na comunicação e na declaração do preferente, observar-se-ão as regras gerais sobre cumprimento de obrigações sem prazo certo (artigo 777 do CC).

Assim, segundo o Professor que estamos acompanhando, quando a comunicação e a declaração do preferente constarem de documento assinado, ficou concluído entre as partes (proponente e aceitante) um contrato, não de compra e venda de imóvel, mas de promessa de compra e venda.

Essencialmente no mesmo sentido, se pronunciou Mário Júlio de Almeida Costa, "Direito das Obrigações", 6. ed.,

Livraria Almedina, 1994, pp. 373-374: a comunicação prevista pelo artigo 416 assume "ope legis" o carácter de uma proposta de contrato, revestindo a declaração de preferência o significado de uma aceitação; assim, pode o contrato ficar desde logo concluído se as partes manifestam a vontade de uma vinculação definitiva, com observância da forma legal para aquele necessária; quando assim não aconteça, a notificação e a declaração da preferência consubstanciam um contrato promessa, desde que satisfeita a forma exigida.

Sobre este ponto específico, Antunes Varela ("Direito das Obrigações", vol. I, 9. ed., p. 391), considera que se a notificação tiver já o sentido de uma proposta contratual, como normalmente acontece, e o contrato não depender de forma especial, a declaração de querer preferir feita pelo notificado aperfeiçoará desde logo o contrato, valendo como aceitação da proposta (neste sentido, também, a jurisprudência do STJ, como ressalta dos acórdãos de 17 de Abril de 1997, Proc. 820/96, 2. Secção, de 22 de Abril de 1997 e 14 de Janeiro de 1998, respectivamente Proc. 805/96 e 880/97, ambos da 1. Secção).

Segundo Inocêncio Galvão Teles ("Direito das Obrigações",

7. ed., Coimbra Editora, 1997, p. 168), a notificação para preferir e a declaração para preferir formam, pelo seu encontro, um contrato-promessa, desde que na hipótese concreta obedeçam ao formalismo legalmente prescrito para ele, possuindo a primeira o significado de proposta e a segunda de aceitação, corporizando as duas, no seu conjunto, a promessa bilateral ou recíproca de compra e venda.

Acrescente-se que este mesmo Professor, já antes havia ponderado (p. 162):

"Verdadeiramente, a preferência supõe que o obrigado a ela ajustou com terceiro fazer-lhe a venda em determinadas condições e se propõe vender ao titular nas mesmas condições (tanto por tanto). O obrigado à preferência poderá, na prática, seguir caminho mais curto, dirigindo-

-se logo ao beneficiário e manifestando-lhe a intenção de lhe fazer a venda nas condições tais e tais, independentemente de prévio ajuste com terceira pessoa.

Mas nesse caso, em bom rigor, sai-se do âmbito do instituto da preferência e o que se faz é um convite para contratar ou, quando muito, uma proposta de venda ou uma proposta de promessa de venda (consoante a comunicação revista a forma exigida para a venda ou apenas a exigida para a promessa)".

Também Antunes Varela (que desde há muito - RLJ, ano 105, p. 14 - escrevera que a comunicação prescrita pelo n. 1 do artigo 416 constitui uma verdadeira declaração negocial, traduzindo a proposta contratual correspondente ao projecto de venda que o obrigado à preferência leva ao conhecimento do preferente), faz idêntica advertência, ao ponderar que "é preciso não confundir, como na prática sucede muitas vezes, a notificação para preferência com a proposta de contrato que o obrigado à preferência dirija ao preferente antes de ter qualquer projecto ajustado de venda com terceiro. Ocorre, efectivamente, com relativa frequência, que o obrigado à preferência, decidido a contratar em determinadas condições antes de ter qualquer projecto negocial acertado com quem quer que seja, começa por comunicar ao preferente a sua vontade, perguntando-lhe se quer preferir nessas condições, se quer ou não usar do seu direito em tais circunstâncias. Quando assim aconteça, não existe ainda notificação para preferir, mas simples proposta para contratar, independentemente da designação que o autor dê à sua notificação" (ob. cit., 389-390; RLJ, anos 121-360, e 122-305; cfr. também os acórdãos do Supremo de 19 de Junho de 1997, Proc. 889/96, 2. Secção e de 8 de Julho de 1997, Proc. 939/96, 1. Secção).

No mesmo sentido, M. Henriques Mesquita, "Obrigações Reais e Ónus Reais", p. 207, pondera que um pressuposto sempre imprescindível é que esteja projectado, tendo as partes chegado já a completo acordo, um daqueles negócios que origina a preferência e o obrigado à prelação se proponha efectivá-lo.

3. Muitas outras questões se levantam neste domínio, embora nem todas envolvam a mesma ordem de dificuldade