Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA instaurou a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, contra BB, Clínica Biscaia Fraga – Cirurgia Plástica e Estética, Lda. e Seguradoras Unidas, S.A., anteriormente designada A.M.A. Seguros, peticionando a condenação no pagamento de €12 844,58, a título de indemnização por danos patrimoniais e de €50 000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, quantias essas acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até integral pagamento.

2. Citados, os Réus apresentaram contestação.

Concluíram, pedindo a improcedência da ação e a sua absolvição do pedido e a condenação do Autor como litigante de má fé.

3. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, que decidiu:

“Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência:

I) condeno o R. BB e a R. Seguradoras Unidas, Lda, a pagar ao A.:

a) a quantia de € 10.426,65, acrescida de juros de mora a contar da citação, à taxa legal de 4% ao ano e até integral pagamento;

b) a quantia de € 20.000,00, acrescida de juros de mora vincendos desde a data presente sentença, à mesma taxa, até integral pagamento;

II) absolvo os RR. supra referidos do mais que contra si era peticionado e absolvo a R. Clínica Biscaia Fraga – Cirurgia Plástica e Estética, Lda, da totalidade do pedido.

Não se condena o A. como litigante de má fé”.

4. Não se conformando com esta decisão, os Réus interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação ....

5. O Tribunal da Relação ... veio a julgar o recurso de apelação improcedente, e confirmou a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª instância, sem voto de vencido, e com a mesma fundamentação, tendo mantido, os factos dados como provados e não provados pelo Tribunal de 1ª instância.

6. Inconformados com tal decisão, os Réus BB e Seguradoras Unidas, S.A. vieram interpor o presente recurso de revista, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

I. Com o presente recurso visa-se por em crise a decisão de direito proferida pelo Tribunal da Relação ... que confirmou a sentença de 1ª Instância que julgou a acção por parcialmente por provada e condenou os ora Recorrentes no pedido.

II. A revista deve ser admitida porquanto no caso em apreço se verificam as três situações a que alude o nº 1 do art.º. 672º do C. P. Civil.

III. (1) Está em causa uma questão cuja apreciação pela sua relevância jurídica é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Debate-se nos autos o resultado de uma cirurgia de aumento peniano com uma finalidade estética. O acórdão recorrido defende que se trata de uma obrigação de resultado e não de uma obrigação de meios como a propósito dos

mesmos factos

foi defendido pelo T. R. … e pelo …ª Juízo Cível dos Juízos Cíveis … nos processos identificados na motivação.

Acresce a esta controvérsia judicial a circunstância de estar assente nos autos que o paciente rompeu o protocolo médico, não tendo comparecido às revisões no pós-operatório. Constituindo a lipoplastia um enxerto de gordura, que inclusivamente pode ser rejeitado pelo organismo do paciente, e não se tendo dado como provados factos que revelem ter o médico violado a “legis artis” é da maior relevância jurídica determinar se ainda assim a obrigação é de resultado como defende o acórdão recorrido, ou é de meios, como defendem as outras duas decisões sobre os mesmos factos.

IV. (2) Está em causa interesse de particular relevância social. O caso em análise suscitou intenso debate televisivo, designadamente na ..., porquanto, como o próprio acórdão assume, ao considerar a obrigação de resultado na cirurgia estética, ao invés de uma obrigação de meios, veio defender algo em sentido contrário ao que até aqui tinha sido decidido pela maioria da jurisprudência.

V. A decisão recorrida veio ainda introduzir a questão da irrelevância do acompanhamento pós-operatório no resultado cirúrgico obtido, e a condenação do médico, independentemente de se ter provado a violação da “legis artis”, apenas com base no resultado obtido. O que em nosso entender pode levantar duas questões de alarme social; a primeira é a desconsideração da importância dos cuidados pós operatórios comummente assentes até agora como absolutamente essenciais no êxito cirúrgico, o que até pode conduzir a uma actividade médica defensiva, por receio de responsabilização do médico que apesar de ter cumprido todas as regras a que estava vinculado, não conseguiu obter o resultado pretendido pelo paciente, seja por riscos inerentes ao próprio acto, seja porque o paciente não cumpriu o protocolo pós-operatório. A segunda a um alarme das seguradoras, que a partir daqui terão de repensar toda a sua actividade seguradora de actos médicos, porquanto a responsabilidade do médico sobressai inesperadamente agravada.

Donde, também por esta razão a revista deve ser admitida.

VI. (3) Finalmente, o acórdão ora posto em crise está em total oposição com o acórdão transitado em julgado proferido pelo T. R. Porto, em 07.06.2006 de que se junta cópia. Donde, também por esta razão a revista deve ser admitida.

VII. O ora Recorrido contratou os serviços do Recorrente para entre outros serviços lhe prestar um serviço cirúrgico de aumento peniano por razões estéticas (conforme artigo 9º dos factos provados).

VIII. O serviço contratado consistia em retirar tecido adiposo – vulgo gordura – de uma parte do corpo do Recorrido e aplicá-la ao longo do corpo do pénis, uniformemente para que este aumentasse (cfr. artigo 11º dos factos provados).

IX. A terapêutica proposta e aceite pelo ora Recorrido implicava o tratamento em diversos tempos cirúrgicos, e ainda, o uso de extensor com vista ao aumento do comprimento do pénis e a manter o tecido adiposo distribuído de forma uniforme (cfr. artigo 11º, alínea d) dos factos provados).

X. Resulta dos factos provados – artigo 63 – que após a última cirurgia a que foi submetido, o A. ora Recorrido não compareceu às consultas de revisão prescritas pelo ora Recorrente.

XI. E em virtude disso, a partir dessa data, o A. ora Recorrido não efectuou o controlo clínico do tratamento respeitante ao uso do extensor.

XII. Resulta dos factos provados que o ora Recorrido apenas foi visto por médico urologista em 22.09.2012, ou seja, quase um ano e meio depois do último acto cirúrgico a que foi sujeito.

XIII. Não resulta dos factos provados que o R. ora Recorrente tenha violado a “legis artis”.

XIV. O Tribunal recorrido entende que a obrigação do médico no caso em análise se trata de uma obrigação de resultado, e uma vez que o paciente apresenta lesões se verifica a ilicitude do acto, e se presume a culpa, e que o facto de o paciente não ter comparecido no pós-operatório é irrelevante para a lide, assim como é irrelevante não ter permitido o acompanhamento do uso do extensor, uma vez que não provou que tratamentos lhe teria efectuado o médico nessas consultas para evitar o dano.

XV. Quanto ao facto da obrigação ser de resultado, e não de meios, como foi defendido a propósito do caso aqui em apreço, nas duas decisões judiciais supra citadas, temos que exigir ao médico a obtenção de um resultado num acto médico-cirúrgico que corresponde a um enxerto de tecido adiposo, é exigir-lhe um resultado impossível - bastava o enxerto não pegar.

XVI. Por conseguinte, a obrigação aqui em causa, contrariamente ao decidido, só podia ser de meios.

XVII. Contrariamente ao decidido para a verificação do pressuposto da ilicitude, não bastaria ao ora Recorrido demonstrar a não verificação ou a desconformidade do resultado obtido; seria necessário demonstrar que o médico incumpriu as “legis artis” concretamente aplicadas no caso em apreço, o que não sucedeu. Não há um único facto dado como assente donde resulta que o Recorrente não aplicou as melhores práticas médicas.

XVIII. Tendo em conta a conduta do paciente aqui Recorrido que incumpriu o protocolo pós-operatório a que se obrigou, condenar o médico pelo resultado obtido, tal como se fez, é confundir perigosamente o que seja causa adequada com causa sine qua non.

XIX. Verificada a ilicitude, por força do preceituado no art. 799.º, n.º 1 do Código Civil, incumbe ao médico afastar a presunção de culpa.

XX. No caso em apreço não se verificou a ilicitude, mas ainda assim o médico provou que o paciente não cumpriu a parte que lhe competia para o êxito do resultado médico obtido, e não se diga que a prova feita é irrelevante, quando resulta cristalino que o paciente quebrou o protocolo acordado.

XXI. Ora, não se pode impor ao médico a responsabilidade por um resultado em que não foram observados todos os pressupostos por si impostos à partida para a obtenção do mesmo.

XXII. Apesar de todo o supra exposto, apenas por mera necessidade de raciocínio, admitindo haver qualquer acto ilícito por banda do ora Recorrente, diz-nos o artigo 340º, nº 1, do Código Civil, “O acto lesivo dos direitos de outrem é lícito, desde que este tenha consentido na lesão”.

XXIII. O ora Recorrido deu o seu consentimento ao acto, e conformou-se com os resultados.

XXIV. Não fez qualquer reparo ao processo de obtenção desse consentimento na lide, pelo que o tema não foi objecto de contraditório.

XXV. Uma vez mais de forma insólita, vem o tribunal de recurso, argumentar que se trata de uma questão de direito, apurar se esse consentimento é válido, trazendo para a lide factos que as partes não trouxeram, o que também lhe estava vedado.

XXVI. Dissertar sobre o que foi ou não foi explicado ao paciente pelo médico sobre os riscos cirúrgicos, como faz o acórdão recorrido, não é uma questão de direito, é uma avaliação negativa do acto médico em causa, como sobressai de todo o acórdão.

XXVII. Diz o acórdão recorrido que não está provado que o risco da gordura poder espalhar-se de modo não uniforme, e nesses locais de acumulação não queridos, acabar a granular, tenha sido explicado ao A..

XXVIII. Seguramente não foi, porque esta afirmação encerra em si mesma uma avaliação do acto médico executado, absolutamente errada.

XXIX. Afigura-se-nos até que o tribunal recorrido viu o tratamento como uma injecção de gordura que se vai espalhando pelo pénis.

XXX. Todavia não é nada disso, e o que pode explicar o desacerto jurídico da decisão.

XXXI. Na liploplastia do pénis, a gordura, tal como a massa do pintor no dito tubo - exemplificação dada na motivação, é introduzida, se quisermos estendida em camadas, como se do barramento de um bolo se tratasse, por uma cânula, ao longo do corpo do pénis.

XXXII. Logo, não se pode espalhar, ademais porque a gordura não é líquida, é constituída por tecido adiposo.

XXXIII. Estendida a gordura o pénis tem de ficar em repouso para a mesma “pegar” “colar” com a gordura preexistente; daí o uso de extensor.

XXXIV. Se o pénis não ficar em repouso, se tiver relações sexuais precoces, a gordura retrai e acaba a granular; dai a importância das revisões do pós-operatório para aferir da forma como a mesma está a aderir ao corpo do pénis e efectuar as correcções necessárias.

XXXV. O tribunal recorrido, percebe-se na afirmação supra, não entendeu o tipo de operação em causa, por conseguinte não pode colocar em causa o consentimento informando dado pelo Recorrido, alegando que é uma questão de direito, partindo de factos, absolutamente errados, e que não foram carreados pelas partes para os autos.

XXXVI. Donde também não existiam razões para afastar a validade do consentimento informado prestado pelo paciente como se fez no acórdão recorrido.

XXXVII. Nos termos e pelas razões supra expostas, nunca a presente acção, pese embora a matéria de facto provada, poderia ter sido julgada procedente por provada, e confirmada esta decisão pelo Tribunal da Relação donde se pede em sede de recurso a revogação do decidido.

E conclui pelo provimento do recurso.

7. O Autor contra-alegou, pugnando pelo infundado da revista, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

1.- Os RR. interpuseram recurso de revista tendo invocado os três motivos do art. 672.º.1 do CPC.

2.- Os RR. invocam que a questão em causa tem uma relevância jurídica cuja apreciação é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito, estando em causa a discussão da obrigação de meios ou de resultado por parte de um médico (esquecendo a especificidade da medicina estética).

3.- Sendo que o que esteve em causa não foi apenas a obtenção de um resultado com o tratamento mas sim o dano causado ao A. com o procedimento levado a cabo, tendo o A. ficado muito pior do que estava.

4.- Quem procura a medicina estética é para alcançar um resultado estético proposto por um determinado profissional de saúde e não para obter uma determinada cura ou tratamento tradicionalmente considerado.

5.- O que foi já defendido pelos Acórdãos do STJ como o do Proc. n.º 1263/06.3TVPRT.P1.S1.

6.- O R. BB propôs ao A. uma obrigação de resultado como aliás o costuma fazer em diversos programas de televisão, onde nunca frisa que a obrigação é de meios e que o resultado, não sendo alcançado, nem sequer comporta uma indemnização pelo prejuízo sofrido... certamente que se o dissesse não teria tanta gente a procurar os seus serviços médicos…

7.- Sabendo-se que a cirurgia estética não é como as outras cirurgias médicas, há sim uma obrigação de resultado ou de quase resultado, não se tendo de forma alguma o A. conformado com o resultado.

8.-Não podem ainda afirmar os RR. que a questão tem uma particular importância de relevância social porque suscitou um debate televisivo na ..., pois se assim fosse, se a relevância social se diagnosticasse pela programação da ......

9.- As lesões do A. documentaram-se ainda durante o acompanhamento do R., ao contrário do que sucedeu com o relatado no Acórdão da Relação do Porto supostamente em oposição com o presente.

10.- Nem sequer foi junta a certidão do trânsito em julgado de tal Acórdão nem tão pouco a sua respectiva certidão judicial, tendo a acção originadora do mesmo

sido julgada totalmente improcedente por não provada, não tendo sido

alterada a matéria de facto.

11.- No Acórdão da Relação do Porto, o ali R. ilidiu a presunção de culpa que sobre o mesmo recaía, ao contrário do que sucedeu com o R. nestes autos e a ali A. nem sequer terminou o tratamento proposto, para além de naquele caso o ali R. demonstrou ter cumprido a legis artis, o que não sucedeu nestes autos.

E conclui pela improcedência do recurso.

8. A Formação de Juízes a que alude o artigo 672.º do Código de Processo Civil admitiu o recurso de revista excecional.

9. Cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objeto do recurso

Como é jurisprudência sedimentada, e em conformidade com o disposto nos artigos 635º, nº 4, e 639º, nºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil, o objeto do recurso é delimitado em função das conclusões formuladas pelo recorrente, pelo que, dentro dos preditos parâmetros, da leitura das conclusões recursórias formuladas pelos Réus / ora Recorrentes decorre que o objeto do presente recurso está circunscrito às seguintes questões:

i) Da natureza jurídica da obrigação contratual assumida pelo 1.º recorrente/médico: obrigação de meios ou obrigação de resultado?

ii) Da exclusão da ilicitude da conduta do 1.º Recorrente/médico por consentimento na lesão;

iii) Contribuição causal do Recorrido-paciente para a produção do dano.

III. Fundamentação

1. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

1.1. O 1º R. é cirurgião plástico, exercendo a sua actividade na 2ª R., clínica que o mesmo …. .

1.2. Entre a 2ª R. Clínica Biscaia Fraga – Cirurgia Plástica e a R. Seguradoras Unidas, SA, anteriormente denominada A.M.A. – Agrupacion Mutual Aseguradora, Sucursal em Portugal, foi celebrado o contrato de seguro de responsabilidade civil geral, titulado pela apólice nº ..., com início em 01/10/2009 e renovável anualmente, nos termos das condições gerais e especiais cujas cópias constam de fls 137 a 143 e de fls 143v a 145v, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido.

1.3. Da apólice relativa ao contrato aludido em 2 - consta como “Pessoa Segura” o R. BB.

1.4. Consta do artigo 2º das Condições Especiais aludidas em 2 - sob a epígrafe “Garantias”:

“(…) 1. Responsabilidade Civil Profissional

1.1 Riscos Cobertos

1.1.1 De acordo com as coberturas contratuais, fica segura a responsabilidade Civil Profissional do segurado perante terceiros, derivada de danos e prejuízos causados no exercício da sua profissão, exercida de acordo com a legislação vigente, e especialmente por danos que tenham a sua origem em: a) erro, omissão, imprudência, excesso ou desvio em diagnóstico e/ou tratamentos; b) Erro, omissão, ou imprudência, excesso ou desvio em intervenções cirúrgicas; (…)”.

2 – Em conformidade com o disposto no ponto anterior, a Seguradora garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis aos Segurados, em consequência de danos patrimoniais e/ou não patrimoniais decorrentes exclusivamente de lesões materiais ou corporais causados involuntariamente a pacientes ou terceiros em geral, em consequência das circunstâncias a seguir descritas: (…)

1.2 Exclusões

Sem prejuízo das Exclusões constantes das Condições Gerais que não sejam derrogadas por esta Condição Especial, ficam expressamente excluídas as reclamações derivadas de: (…) f) Reclamações com base em danos meramente estéticos, por não ter sido conseguida a finalidade proposta na operação ou tratamento; (…)”

1.5. No dia …de Julho de 2010, o A. apôs a sua assinatura no documento cuja cópia consta de fls 62v, intitulado “Termo de Autorização” e do qual consta:

“Declaro que consinto nas intervenções cirúrgicas a realizar (com a anestesia considerada necessária pelo cirurgião), e que aceito como bons os resultados obtidos pelas mesmas. Tomei conhecimento, por me terem sido devidamente explicados todos os riscos inerentes a estes actos terapêuticos, (…)”

1.6. O A. nasceu no dia .../.../1956.

1.7. O A. foi consultado pelo 1º R., a primeira vez, em … de Junho de 2010, data em que o mesmo o examinou na clínica 2ª R.;

1.8. O A. apresentava acumulação adiposa no abdómen, nas ancas e na zona púbica, apresentado o pénis 3 cms de diâmetro e 7-8 cms de comprimento em repouso;

1.9. O Autor procurou os serviços médicos do 1.º Réu, pretendendo ser submetido a cirurgia que permitisse a diminuição de gordura no abdómen, nas ancas e na zona púbica e o aumento peniano;

1.10. Na data referida em 7-, o 1º Réu examinou o Autor, efectuando palpação aos genitais e parte inferior do abdómen;

1.11. Na mesma ocasião, o 1º R. propôs ao A. a seguinte terapêutica, que este aceitou, com vista à obtenção do referido em 9-:

a) lipoaspiração e colheita de tecido adiposo da região púbica;

b) lipoaspiração e colheita de tecido adiposo da região abdominal/lateral/cintura;

c) lipoplastia peniana com vista ao aumento da espessura e extensão do pénis através de autoenxertia adiposa proveniente das áreas anatómicas referidas em a) e b);

d) uso de extensor com vista ao aumento do comprimento do pénis e a manter o tecido adiposo distribuído de forma uniforme, programado para cerca de 6 meses;

1.12. Nesse dia, o 1º Réu designou a data para a intervenção cirúrgica, a qual se veio a realizar no dia … de Julho de 2010, em regime ambulatório e com anestesia local;

1.13. Foi designado o dia … de Setembro de 2010 para o segundo tratamento, o terceiro para o dia … de Novembro de 2010 e os dias … de Fevereiro de 2011 e … de Maio de 2011 para a regularização morfológica;

1.14. No dia … de Julho de 2010 foram efectuadas pelo 1º R., na clínica 2ª R., colheita de tecido adiposo da região púbica, lipoplastia estruturante periférica aos corpos cavernosos e lipoaspiração púbica e hipogastro;

1.15. No dia … de Setembro de 2010 foram pelo 1º R., na clínica 2ª R., colheita de tecido adiposo da parede abdominal anterior, aplicação lipoplastia estruturante peniana, lipoaspiração da parede abdominal anterior e lateral e lipoplastia de rejuvenescimento facial;

1.16. No dia … de Novembro de 2010 foram realizadas pelo 1º R., na clínica 2ª R., colheita de tecido adiposo das ancas e cintura, lopoplastia estruturante e modelante peniana, lipoaspiração lateral/ancas/cintura e laser de rejuvenescimento facial;

1.17. No dia … de Maio de 2011 foram realizadas pelo 1º R., na clínica 2ª R., colheita de tecido adiposo da face interna da coxa esquerda e direita, aplicação de 20 cc na vertente direita e dorso do pénis para regularizar e excisão por incisão de 3mm de pequenos granulomas e quistos oleosos;

1.18. Após as intervenções referidas, o pénis do A. passou a apresentar tumefações de vários tamanhos, de consistência mole, móveis, não aderidas à pele ou planos profundos;

1.19. O referido em 18- provocava dores ao A. e perturbava o desempenho sexual do mesmo;

1.20. Na sequência do aludido em 18- e 19-, o A. teve que consultar um especialista em Urologia, consulta essa que teve lugar no dia …-09-2012, tendo sido sujeito a avaliação por “disfunção eréctil grave”;

1.21. Na data referida em 20-, em virtude das intervenções referidas de 14- a 17-, o A. apresentava:

- Deformação grave do corpo do pénis nos seus dois terços proximais, com irregularidade de contorno do órgão;

- Presença de múltiplos nódulos subcutâneos de dimensões variáveis, duros, móveis, que produziam aumento muito relevante do diâmetro do pénis nos dois terços proximais;

- Cicatrizes no terço médio do corpo do pénis;

1.22. Em virtude do referido em 18-, 19- e 21-, o A. sofreu preocupação, desgosto, angústia e sentia-se infeliz;

1.23. Em consequência do aludido em 18-, 19- e 21-, o A. veio a ser submetido a cirurgia de reconstrução do pénis no dia 18-07-2013 no Hospital ...;

1.24. A cirurgia em causa visou proceder à reconstrução do pénis, com exérese de lesões lipomatosas;

1.25. Em virtude das intervenções referidas de 14- a 17-, o A. continuou a manter dificuldades sexuais e nos dias …-10-2013 e …-11-2013 foi submetido a consultas médicas pelo especialista em urologia Dr. CC;

1.26. Nas datas referidas em 25-, o A. apresentava:

- pénis flácido com várias cicatrizes visíveis;

- deformação no corpo do pénis com deformação dos tegumentos superficiais (pele e tecidos subcutâneos);

1.27. O A. foi submetido a consultas de urologia no Centro Hospitalar ... em …-01-2014, …-03-2014 e …-05-2014;

1.28. E em …-03-2014, foi submetido a nova cirurgia na unidade hospitalar aludida em 27- para excisão de granulomas cicatriciais da face ventral do sulco balano-prepucial e da face antero-lateral esquerda do terço proximal dos pés, com diagnóstico histológico de granuloma de corpo estranho a fios de sutura num dos nódulos e nódulo cicatricial no outro;

1.29. E foi ainda observado em consulta externa em …-05-2014, tendo-lhe sido prescrita terapêutica tópica analgésica;

1.30. Em virtude das intervenções referidas de 14- a 17- e das cirurgias referidas em 23- e 28-, o A. actualmente apresenta duas cicatrizes operatórias, a maior das quais com 2 cm de comprimento e no dorso, na transição para a glande, numa extensão de cerca de 1,5 cm, apresenta pequena zona de retração fibrocicatricial;

1.31. O A. pagou ao 1º R. pelas intervenções e tratamentos que lhe foram ministrados a quantia de € 3.500,00;

1.32.