Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - Relatório.

Pelo 1 juízo cível da comarca do Porto, corre execução movida pelo Banco Borges e Irmão SA, contra A, tendo sido penhorada uma fracção autónoma de prédio urbano propriedade deste.

Citada a mulher do executado B, nos termos do artigo 825 n. 1 do Código de Processo Civil, para requerer a separação de bens, veio ela, por apenso, deduzir os presentes embargos de terceiro contra o exequente.

Alega que é terceiro, casou em regime de comunhão geral de bens, tinha posse do andar porque o habita, a dívida do marido é de aval, um mero favor e ela não retirou disso qualquer proveito, o que tudo conduz à inadmissibildade da penhora com restituição do andar à sua posse.

O embargado sustenta que a dívida é comercial, não está sujeita à moratória do n. 1 do artigo 1696 do Código Civil, face ao artigo 10 do Código Comercial pelo que os embargos devem improceder.

No despacho saneador foi logo decidido que a moratória estava excluída porque a dívida subjacente ao aval era comercial e, como fora requerida a citação do cônjuge do executado, julgou improcedente os embargos.

Sujeito a recurso por parte do embargante, esta decisão foi revogada no sentido de o processo prosseguir, a fim de se averiguar, perante a matéria de facto alegada e a provar, da natureza comercial, ou não, da relação subjacente.

O acórdão teve um voto de vencido quanto ao prosseguimento do processo, no sentido de a comercialidade substancial da dívida ter de ser provada em acção declarativa, proposta préviamente também quanto à mulher.

Baixado o processo à 1 instância e realizado o julgamento, foi proferida sentença a dar como improcedentes os embargos por se estar perante dívida substancialmente comercial e estar excluída a moratória, podendo penhorar-se bens comuns, uma vez que fora requerida a citação do cônjuge.

Interposto recurso desta decisão, pela embargante, foi negada a apelação e confirmada a sentença.

Volta ela a recorrer para este Tribunal terminando as suas alegações com estes pontos conclusivos:

1 - A dívida resultante deste aval, carece de definição prévia de que o fim visado com a contracção do aval - e não do aceite - fosse o proveito comum do casal.

2 - Esta definição há-de ser produzida através de uma acção declarativa de forma a que o Banco embargado convença a recorrente da comercialidade substancial da dívida, artigo 4 do Código de Processo Civil.

3 - Se o não fizer, terá de se sujeitar à moratória do artigo 1696 n. 1 do Código Civil.

4 - "O processo de embargos de terceiro destina-se a verificar se existe ou não ofensa da posse da embargante com a penhora. Porque o que é posto em crise é o título executivo, e o objecto dos embargos de terceiro circunscreve-se à discussão do âmbito da sua exigibilidade.

5 - Decidindo o contrário, ofende-se a previsão do artigo 50 n. 2 e a regra do artigo 45 n. 1 do Código de Processo Civil.

6 - "Porque o título executivo se forma antes da acção executiva, não é a decisão dos embargos de terceiro que pode fundar uma penhora ordenada e realizada com antecedência, à maneira de providência cautelar".

7 - Não há lugar a caso julgado formal pois, consoante se vê da primeira decisão do Tribunal da Relação, o acórdão vencedor não se pronunciou sobra a prévia necessidade de acção declarativa.

8 - Apenas se pronunciou sobre a necessidade de o processo prosseguir para a prova da natureza substancialmente comercial da relação subjacente.

9 - A decisão do prosseguimento do processo não tomou posição, porque também para tal não foi solicitada pelas partes, sobre a necessidade ou não de haver uma prévia acção declarativa.

10 - Pelo que se ofendeu o disposto no artigo 672 do Código de Processo Civil.

11 - Dada a autonomia das obrigações cambiárias é em relação ao aval que o exequente deve provar a comercialidade substancial e, relativamente ao aval não foi efectuada qualquer prova sobre a comercialidade substancial da dívida.

12 - Não foi efectuada qualquer distinção entre o aceite e o aval.

13 - A prova produzida recai sobre o aceite e a resposta aos quesitos dizem respeito ao aceite.

14 - Ofende-se desta forma o disposto nos artigos 10, 15 do Código Comercial, 1696 n. 1 do Código Civil, e 825 n. 2 do Código de Processo Civil, entre outros.

Conclui pela revogação da decisão.

O recorrido contra-alegou concluindo:

1 - Os embargos de terceiro são meio adequado para se discutir a comercialidade substancial da dívida e, consequentemente, para se decidir se há ou não lugar à moratória prevista no n. 1 do artigo 1696 do Código Civil.

2 - Tendo-se formado caso julgado relativamente ao ponto anterior, não pode suscitar-se novamente essa questão.

3 - Estando provada a comercialidade substancial da dívida, resulta inatacável a justeza da decisão recorrida.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

II - Fundamentos.

1 - São os seguintes, os factos provados:

O exequente-embargado é tomador e portador legítimo de cinco livranças que constituem folhas 4 a 8 da execução a que estes autos estão apensos (A).

O executado A prestou o seu aval à sociedade subscritora dessas livranças dadas à execução, livranças essas que, apresentadas a pagamento, não foram pagas (B).

Na execução a que estes embargos estão apensos, foi penhorada a fracção Z do prédio em regime de propriedade horizontal, sito na Praceta ..., Vila Nova de Gaia, correspondente ao 5 andar esquerdo, com entrada pelo n. 109, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n. 60029 a folhas 70 do Livro B-155 e inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o n. 4182 (C).

Essa fracção Z está no registo predial inscrita a favor do executado A, casado com a embargante no regime de comunhão geral de bens (D).

A embargante tem vivido, cozinhado e dormido na fracção penhorada (E).

O executado A é sócio gerente da sociedade Barros, Oliveira e Marques Lda., subscritora das livranças ajuízadas e nessa qualidade assinou as livranças com a firma da sociedade como subscritora (F).

As livranças dadas à execução representavam empréstimo de numerário feito pelo Banco exequente à sociedade subscritora dessas livranças (1).

A responsabilização do executado A pela dita sociedade naquelas livranças visou o recebimento por essa sociedade do montante desse empréstimo bancário (2).

A embargante é dona de casa (3).

É dos proventos que recebia na sua actividade comercial

(na sociedade subscritora das livranças) que A alimentava, vestia e pagava todas as despesas correntes e outras, do seu casal (4).

Sem a concessão do empréstimo referido nos quesitos (1) e (2) não ficaria assegurado o bom funcionamento da sociedade de que o executado A era sócio gerente e, consequentemente o recebimento por este da normal retribuição do seu trabalho (5).

2 - Antes de mais, há que ponderar se existe ou não caso julgado relativamente ao conhecimento neste processo, da comercialidade substancial da dívida.

O acórdão recorrido decidiu que estava preenchida a possibilidade de remeter, quanto a esta matéria, as partes para a acção declarativa, uma vez que o primeiro acórdão da Relação aceitara a discussão da comercialidade da dívida, nos embargos e determinou o prosseguimento do processo, a despeito de um voto de vencido no sentido de se impôr a propositura de acção declarativa para a apreciação dessa comercialidade.

A recorrente sustenta não haver caso julgado, sendo, não só legal, mas oportuna ordenar a remessa das partes para o processo declarativo para apreciação da comercialidade substancial da dívida.

A questão surge face ao voto de vencido, do qual se procura extrair a conclusão de que a posição vencedora teria implícitamente decidido que tal comercialidade pode ser apreciada neste processo, com força de caso julgado formal. Com efeito, ordenando o prosseguimento dos embargos, o acórdão pressuporia que a comercialidade pudesse ser apreciada neste e só neste.

Mas o voto de vencido, embora assente numa precedência lógica e de meios processuais relativamente à questão da comercialidade da dívida, não teve repercussão no acordão que não se pronunciou sobre isso, nem o seu conhecimento lhe foi solicitado por qualquer das partes; o acórdão apenas se pronunciou sobre a necessidade de o processo prosseguir por insuficiência de elementos de prova para uma decisão de mérito. Ora, para além de a decisão só constituir caso julgado nos precisos limites e termos em que julga (artigo 673 do Código de Processo Civil), acontece que a decisão implícita - como seria o caso - só se justifica quando a questão tenha sido posta e ventilada no processo, de harmonia com os próprios termos da causa, o que não aconteceu (cfr. J. A. Reis, Código de Processo Civil, anotado, volume V, 58 e seguintes). Não há assim violação do artigo 672 do citado Código pois não se verifica caso julgado implícito no sentido de que a comercialidade substancial da dívida só possa ser apreciada neste processo e não relegada para o processo declarativo.

3 - Mas mesmo não existindo decisão implícita, isto não quer dizer que não deva nos embargos de terceiro promovidos pelo cônjuge contra a penhora de bens comuns, na execução movida por dívida da exclusiva responsabilidade do outro cônjuge, poder discutir-se a comercialidade substancial da dívida, porque pode.

Para chegar a esta conclusão, convém ponderar as situações mais frequentes:

1 - Ser a dívida contraída só da responsabilidade de ambos os cônjuges; o título executivo a ambos obriga e não há dúvida de que respondem os bens comuns (artigo 1695 do Código Civil).

2 - Ser a dívida contraída por um só, mas poder ser responsabilizado o outro cônjuge pela obrigação

(dívidas contraídas em proveito comum); no exercício do comércio excepto se não forem realizadas em proveito comum, etc. (artigo 1691 do Código Civil). Esta responsabilização, que envolve a comunicabilidade da dívida, exige uma averiguação daqueles pressupostos que só a acção declarativa consente, pois não há título executivo contra o outro cônjuge, e à qual têm de ser chamados os dois cônjuges (artigo 19, 2 segmento, do

Código de Processo Civil, artigo 330 alínea d) do citado Código), a fim de o credor obter título executivo contra ambos para penhora nos bens comuns.

3 - Ser a dívida da exclusiva responsabilidade de um deles. Neste caso, a lei toma uma de duas atitudes: a) - em princípio, na defesa dos interesses da família, não permite a penhora nos bens comuns que só respondem depois de dissolvido o matrimónio, concedendo uma moratória forçada que apenas permite a penhora no direito à meação nos bens comuns, seguida da suspensão da execução quanto a esses bens até que, após aquela dissolução, possam ser penhorados tais bens (artigos 1696 n. 1 do Código Civil e 825 n. 1 do Código de Processo Civil). b) - em contados casos, e porque considera prevalentes os interesses de certos credores, a lei estabelece a dispensa de moratória, permitindo a penhora nos próprios bens comuns, forçando até a partilha, desde que o credor - exequente peça a citação do outro cônjuge para requerer a separação de bens (artigo 825 n. 2 do Código de Processo Civil), o que acontece, como situações mais salientes em relação às dívidas de crimes, indemnizações, custas e multas (artigos 1696 n. 3 e 1691 b) do Código Civil); dívidas provenientes de contrato de trabalho; dívidas fiscais; obrigações emergentes de actos de comércio mesmo que unilaterais (artigo 10 do Código Comercial).

Assim, se um credor, munido de título executivo contra um dos cônjuges procura obter, não a comunicabilidade da dívida, mas apenas desde logo a penhora em bens comuns, pode requerer essa penhora, contanto que peça a citação do cônjuge do executado como as normas acabadas de citar autorizam.

Não há, nestes casos que propôr prévia acção declarativa, até porque não se trata de responsabilizar o cônjuge do executado pela dívida, de que não é devedor, mas sim responsabilizar apenas os bens comuns.

Isto não obsta porém a que esse cônjuge não possa defender a sua posse nos bens comuns, provando não se verificarem os pressupostos aludidos, o que fará precisamente em embargos de terceiro (artigo 1038 e seguintes do Código de Processo Civil).

No que respeita aos títulos de crédito, de que promanam dívidas comerciais, surge porém uma situação mais complexa porque, segundo o Assento de 13 de Abril de 1978, a dispensa de moratória só ocorrerá se tais dívidas forem substancialmente comerciais, e não apenas formalmente devido à mera subscrição do título. Com efeito, dispõe ele: "nas execuções fundadas em títulos de crédito, o pagamento das dívidas comerciais de qualquer dos cônjuges, que tiver de ser feito pela meação do devedor nos bens comuns do casal, só está livre da moratória estabelecida no artigo 10 do Código Comercial, mesmo no domínio das relações mediatas, se estiver provada a comercialidade substancial da dívida exequenda".

Mas é questão que gira à volta da penhorabilidade de bens comuns, o que permite na execução discutir-se a eventual legalidade dessa penhora em embargos de terceiro.

O problema de saber a quem cabe o ónus da prova dessa omercialidade, se ao embargante, se ao embargado, é outro e não está posto nestes autos.

Os embargos de terceiro não se destinam apenas, como pretende a recorrente a discutir o âmbito da exigibilidade do título executivo, pelo que não houve ofensa dos artigos 50 n. 2 e 45 n. 1 do Código de Processo Civil.

4 - Uma vez que se concluiu poder, nos embargos de terceiro propostos pelo cônjuge, apreciar a comercialidade substancial da dívida para saber se ela está ou não sujeita à moratória pois disso depende a legalidade ou não da penhora nos bens comuns do casal, há que focar agora esta matéria.

A execução respeita ao aval prestado pelo executado em cinco livranças subscritas pelo mesmo como sócio gerente da sociedade sacadora.

Embora o aval seja um acto objectiva e formalmente comercial (artigo 2 do Código Comercial), por força do Assento citado, deve apurar-se se a dívida exequenda - no caso a do aval - é também substancialmente comercial, isto é, se a relação subjacente está intimamente ligada à actividade comercial do executado, porque, se assim for o artigo 10 do Código Comercial permite a dispensa da moratória e a penhora nos bens comuns.

Ora, dos factos provados conclui-se sem margem para dúvidas que, tanto o fim para que foram subscritas as livranças, como o fim a que se destinou o aval, implicam a natureza comercial das relações subjacentes.

A subscrição das livranças representou empréstimo de numerário feito pelo Banco à sociedade, e destinou-se à sua actividade comercial porque, sem a concessão desse empréstimo não ficaria assegurado o bom funcionamento dela.

Por sua vez, a concessão do aval visou o recebimento pela sociedade do montante desse empréstimo bancário e, sem este não ficaria também assegurado o recebimento por parte do executado, da normal retribuição do seu trabalho. É dos proventos que recebia na sua actividade na sociedade que o executado alimentava, vestia e pagava todas as despesas correntes e outras do seu casal, sendo a embargante dona de casa.

A intervenção do avalista não foi mera intervenção de favor, teve por fim assegurar não só o bom funcionamento da sociedade, como a percepção por ele, da normal retribuição do seu trabalho, com que fazia face às despesas correntes e não só, do seu casal. Por isso a relação subjacente ao aval é substancialmente comercial e da própria constituição da dívida, resulta o proveito comum do casal.

Ao contrário do que afirma a recorrente, a prova produzida esclareceu tanto a relação subjacente ao aceite como a subjacente ao aval, não se mostrando ofendidos, mas respeitados os artigos 10, 15 do Código Comercial, 1696 n. 1 do Código Civil e 825 n. 2 do Código de Processo Civil, visto ser legal a penhora ordenada.

III - Decisão.

Em conclusão decide-se, mas pelos fundamentos expostos, negar a revista, com custas pela recorrente.

Lisboa, 25 de Novembro de 1992.

Ramiro Vidigal,

Santos Monteiro,

Miguel Montenegro.

Decisões impugnadas:

I - Sentença de 89.11.17 do 1 Juízo Cível do Porto;

II - Acórdão de 92.12.06 da Relação do Porto.