Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. - “DECO - Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor” requereu a aplicação de sanção pecuniária compulsória no montante de € 179.627,28 ao “AA, SA”, com fundamento em que, apesar de definitivamente proibido, em acção inibitória, de utilizar nos contratos de utilização de cartões de crédito/débito, duas das cláusulas neles insertas, mantém actualmente nos contratos cláusulas substancialmente idênticas às que foram declaradas nulas.

A Requerida (Banco) deduziu oposição, alegando que as novas cláusulas não coincidem com as proibidas, nem se lhes equiparam substancialmente, não havendo incumprimento nem lugar à aplicação da sanção, a qual sempre deveria ser inferior ao limite máximo previsto na redacção do preceito do Dec-Lei n.º 446/85.

O pedido foi julgado improcedente, mas a Relação, revogando a decisão, condenou a Requerida a abster-se de utilizar as cláusulas 7/n. e 11/b., por serem substancialmente equiparáveis às que lhe haviam sido proibidas, fixou a sanção pecuniária compulsória em € 179.500,00 e condenou a R. a dar publicidade à proibição.

O Banco pede revista, pedindo a reposição da decisão da 1ª Instância, a coberto das seguintes conclusões:

I - As cláusulas em apreço não são as cláusulas contratuais gerais que foram objecto de proibição definitiva nos autos à margem identificados e nem sequer se lhes equiparam substancialmente.

II- Assim, ao julgar que estas novas cláusulas se equiparam substancialmente às cláusulas anteriormente proibidas pelo S.T.J., o acórdão recorrido interpretou e aplicou erradamente o n° 1 do art. 32° do Decreto-Lei n° 446/85, de 25 de Outubro.

III- Quanto à sanção pecuniária compulsória, o valor fixado sempre se mostraria manifestamente exagerado, mesmo que, sem conceder, se admitisse a hipótese de ter existido, por parte do recorrente, alguma infracção da obrigação de se abster de utilizar ou de recomendar as cláusulas contratuais gerais que foram objecto de proibição definitiva.

IV - No caso concreto, ainda que se admitisse a existência das infracções, as mesmas não seriam de elevada gravidade quanto aos seus efeitos e, por outro lado, a culpa do recorrente também teria de ser considerada leve, pois nunca se estaria a tratar do desrespeito puro e simples, consciente e deliberado, da obrigação de o Banco se abster de utilizar ou recomendar determinadas cláusulas, mas sim da adopção de diferentes cláusulas, as quais só com grande e não pacífico esforço interpretativo poderão ser consideradas substancialmente equiparadas àquelas.

V- Assim, a sanção eventualmente a aplicar teria de ser substancialmente inferior ao máximo legal, pelo que o acórdão recorrido interpretou e aplicou erradamente o n° 1 do art. 33° do Decreto-Lei n° 446/85, de 25 de Outubro.

VI - Em qualquer caso, nem sequer poderia ser aplicada, no caso em apreço, qualquer sanção pecuniária compulsória, em virtude de não estar verificada a previsão do n° 1 do citado art. 33°, uma vez que esta disposição não prevê que também possa ser aplicada uma sanção pecuniária compulsória nos casos de utilização ou recomendação de outras cláusulas que se equiparem substancialmente às cláusulas contratuais gerais que foram objecto de proibição definitiva.

VII - Tratando-se de uma norma sancionatória, não é legítima a sua aplicação analógica, nem tão-pouco a sua interpretação extensiva, pelo que a sanção pecuniária compulsória deverá aplicar-se de forma exclusiva aos casos em que o demandado na acção inibitória persista na utilização ou recomendação das próprias normas que foram objecto de proibição definitiva, o que o recorrente não fez.

VIII - Ao condenar o recorrente no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória com fundamento na utilização de cláusulas que se equiparam substancialmente a outras anteriormente proibidas por decisão judicial, o acórdão recorrido interpretou e aplicou erradamente o n° 1 do art. 33° do Decreto-Lei n° 446/85, de 25 de Outubro.

A Recorrida respondeu em apoio do julgado.

2. - As questões propostas, como das conclusões da Recorrente se retira, são as seguintes:

- Se a sanção pecuniária compulsória é apenas aplicável aos casos em que o demandado na acção inibitória persista na utilização das próprias cláusulas que foram objecto de proibição definitiva, dela se excluindo as que substancialmente se lhes equiparem;

- Se as cláusulas em causa nos novos contratos se equiparam substancialmente às anteriormente proibidas; e,

- Se deve ser reduzida o montante da sanção, fixado no máximo previsto na lei.

3. - A decisão impugnada assenta no seguinte quadro fáctico, não posto em causa no recurso.

A. Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 251 a 265 do apenso, o banco executado foi condenado, no que ora interessa, a não mais utilizar nos seus contratos com particulares as cláusulas 16ª e 18ª das Condições Gerais dos contratos para uso de cartão de crédito constantes dos contratos então em vigor.

B. É o seguinte o teor da cláusula 16ª dos contratos em apreciação no aludido acórdão: «Em caso de não funcionamento ou avaria de uma máquina da rede, que o titular do Cartão pretenda usar, este não funcionamento ou avaria presumem-se não culposos no que respeita à Nova Rede - AA, correndo o risco de tal funcionamento ou avaria por conta do titular».

C. É o seguinte o teor da cláusula 18ª dos contratos em apreciação no aludido acórdão: «O Banco pode, a todo o momento, retirar ao Cliente sem direito a Indemnização a possibilidade de utilizar o Cartão Nova Rede sem prevenir ou justificar o motivo, devendo o utente restituir de imediato o Cartão ao Banco».

D. Após tal decisão, o Banco executado passou a utilizar nas condições gerais dos contratos de adesão ao uso de cartões de crédito as seguintes cláusulas:

- «7ª, al. n), «O Banco não pode em circunstância alguma ser responsabilizado pela eventual impossibilidade de utilização dos caixas automáticos ou dos Terminais de Pagamento Automático, pela não aceitação do cartão em qualquer estabelecimento, bem como por deficiência de atendimento, má qualidade dos bens ou serviços obtidos através da utilização do Cartão ou quaisquer outros incidentes que ocorram entre o Titular e o estabelecimento ou o proprietário do Terminal de pagamento Automático».

- «11ª, al. b), ou 6ª, al. j), «o Banco poderá cancelar o cartão dentro do período de validade e proceder à denúncia, do presente contrato desde que comunique essa intenção ao Titular com pré-aviso de 15 dias relativamente à data em que pretende proceder ao cancelamento. Decorrido o prazo de pré-aviso, o Banco fica autorizado a impedir a utilização do cartão».

4. - Mérito do recurso.

4. 1. - Aplicabilidade da sanção pecuniária compulsória em caso de utilização de cláusulas contratuais gerais que se “equiparem substancialmente” às concretamente proibidas por decisão definitiva.

A Recorrente defende a inaplicabilidade de qualquer sanção pecuniária compulsória, em virtude de não estar verificada a previsão do n° 1 do art. 33° do DL n.º 446/85, uma vez que a disposição não prevê que também possa ser aplicada a sanção nos casos de utilização ou recomendação de outras cláusulas que se equiparem substancialmente às que foram objecto de proibição definitiva e, tratando-se de uma norma sancionatória, não é legítima a sua aplicação analógica, nem tão-pouco a sua interpretação extensiva.

O regime jurídico das cláusulas contratuais gerais encontra-se, como é sabido, no Dec.-Lei n.º 446/85, de 25/10, revisto pelo DL n.º 220/95, de 31/8.

Relevam, para apreciação do objecto deste recurso, as normas dos arts. 31º-1 e 32º-1 e 2.

No n.º 1 do art. 32º estabelece-se que “as cláusulas contratuais gerais objecto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado, ou outras cláusulas que se lhes equiparem substancialmente, não podem ser incluídas em contratos que o demandado venha a celebrar, nem continuar a ser recomendadas”.

Por sua vez, o n.º 1 do art. 33º dispõe que “se o demandado, vencido na acção inibitória, infringir a obrigação de se abster de utilizar ou de recomendar cláusulas contratuais gerais que foram objecto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado, incorre numa sanção pecuniária compulsória que não pode ultrapassar o dobro do valor da alçada da Relação por cada infracção”, acrescentando-se no n.º 2 que (…), devendo facultar-se ao infractor a oportunidade de ser previamente ouvido”.

Ora, afigura-se-nos não ser necessário grande esforço interpretativo para que, lançando mão dos elementos literal, lógico e sistemático – art. 9º C. Civil -, em sede de mera interpretação declarativa, isto é, sem alargamento da letra da lei (interpretação extensiva) ou recurso à analogia, se terem como abrangidas pelo sentido e alcance da previsão do art. 33º-1 as cláusulas que se equiparem substancialmente às definitivamente proibidas na decisão proferida na acção inibitória.

Com efeito, este n.º 1 do art. 33º, inserido na regulação do regime da acção inibitória e respectiva decisão quanto à proibição de cláusulas contratuais gerais, nomeadamente quanto à sua concretização (art. 30º-1), prevê a aplicação da sanção pecuniária compulsória ao demandado que viole a obrigação de se abster de utilizar as cláusulas “que foram objecto de proibição definitiva”.

Sendo a questão apenas a de determinação ou fixação do âmbito do conceito de cláusulas contratuais gerais que foram objecto de proibição, responde o transcrito n.º 1 do art. 32º ao declarar expressamente que não podem ser incluídas em contratos que o demandado celebre no futuro as cláusulas que foram objecto de proibição, concretizadas na sentença, “ou outras que se lhes equiparem substancialmente”.

A equiparação entre as cláusulas efectivamente referidas na decisão inibitória e a das que se lhes “equiparem substancialmente”, com a inclusão de todas elas no campo de proibição de inclusão em contratos que o demandado venha a celebrar, como objecto da obrigação de abstenção ao utilizador de tais cláusulas, corresponde exactamente ao conteúdo da obrigação para cuja violação a norma do n.º 1 do art. 33º prevê a sanção.

Em boa verdade, este último preceito não faz mais que acolher, no seu quadro de previsão, o conceito e conteúdo da obrigação de abstenção de utilização das cláusulas que foram objecto de proibição definitiva, nos termos que resultam da norma que os define, o n.º 1 do art. 32º, referindo-se-lhe, por reenvio, como pressuposto.

A sanção pecuniária compulsória destina-se a forçar o demandado resistente a abster-se de um comportamento que lhe está proibido.

Não se tratando de uma medida executiva, não se está a coagir o condenado a cumprir uma obrigação, executando-a, mas a constrangê-lo a realizar o cumprimento devido, impondo-lhe o cumprimento de uma nova obrigação, agora pecuniária, subsidiária da inicial e principal de prestação de facto.

Sendo a obrigação incumprida imposta numa acção inibitória que, tendo por objecto a “imposição imediata de um comportamento” visando uma “tutela cautelar definitiva, conseguida mediante a técnica da acção de condenação” e tendo a sanção pecuniária compulsória como objectivo vencer a resistência do condenado que recuse adoptar o comportamento devido, bem se compreende que às cláusulas proibidas concretizadas na decisão inibitória se assimilem as materialmente equiparadas.

É essa equiparação que justifica, também, a imposição legal do contraditório a que alude o citado n.º 2 do art. 32º: - dado que a aplicação da medida pode depender da questão prévia de saber se a cláusula é ou não substancialmente idêntica à especificada na sentença, exige-se a audição prévia do requerido (cfr. ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO, “Cláusulas Contratuais Gerais”, pp. 57 e 64).

Improcede, pois, a pretendida inaplicabilidade da providência coerciva com fundamento na imprevisão das cláusulas substancialmente equiparadas às especificadamente proibidas na sentença inibitória no n.º 1 do art. 33º.

4. 2. - Equiparação substancial das Cláusulas já proibidas e actuais.

Assente que a aplicabilidade da sanção abrange as cláusulas que se equiparam substancialmente às proibidas, importa averiguar se, em concreto, a equiparação se deve ter por verificada.

Trata-se, essencialmente, de um problema de interpretação a que são aplicáveis as normas dos arts. 236º e ss. C. Civil, designadamente do n.º 1 desse preceito, havendo de valer, na determinação do sentido e alcance da declaração negocial aquele que um declaratário normal e médio devia entender perante o conteúdo das cláusulas (impressão do declaratário).

Em confronto, por um lado, a cláusula 16ª do contrato que foi objecto de apreciação na acção inibitória e a nova cláusula 7ª - n), com o conteúdo assinalado em B. e D. - 1º §, supra e, por outro, a cláusula 18º daquele por oposição à transcrita cláusula 11ª – b) ou 6ª – j).

Relativamente às primeiras, na interpretação feita pelo acórdão impugnado foi entendido que a nova cláusula tem um conteúdo mais impositivo que a anterior formulação, agravando mesmo a posição da contra-parte, caindo no âmbito da mesma proibição.

Não se diverge dessa posição, pois que, efectivamente, o que se consagra é uma cláusula de absoluta exclusão de responsabilidade relativamente à eventual impossibilidade de utilização de caixas automáticas ou terminais de pagamento, em vez da anterior presunção da ausência de culpa pelo simples não funcionamento ou avaria da máquina, com inversão do ónus da prova, vedada em sede de responsabilidade contratual.

Ocorre uma clara consumpção do conteúdo da anterior cláusula pela actual e, com ela, um patente agravamento da posição do aderente,

Mais que equiparado, o conteúdo material da cláusula, passando duma formal inversão do ónus da prova, embora susceptível de ter, ao menos em alguns casos, o efeito prático de exclusão de responsabilidade, agora para uma evidente e mais abrangente cláusula de exclusão de responsabilidade, supera as razões impositivas da proibição.

Quanto à segunda dupla de cláusulas, o resultado do confronto também não dissente daquele a que se chegou no acórdão impugnado.

A cláusula 18ª foi declarada nula e, consequentemente de uso proibido, por violação do disposto nos arts. 22º-b) e 18º-c) do DL n.º 446/85, pois que estipulava uma irresponsabilização total pela denúncia, sem exigência de qualquer pré-aviso.

Alega a Recorrente que passou a existir um aviso prévio para a denúncia, prazo que, em seu entender, é manifestamente suficiente para o cliente abrir conta noutra instituição de crédito emitente de cartões similares.

A Relação julgou que a nova cláusula não contém uma verdadeira denúncia, mas antes uma resolução, «ao viabilizar que o R. destrua o vínculo contratual, em plena vigência deste, sem necessidade de invocar qualquer motivo para tal», estabelecendo, “no fim de contas, uma verdadeira resolução ad nutum”.

Assim é, efectivamente.

O contrato de utilização do cartão de crédito/débito é um contrato de prestação continuada, por tempo determinado, que é o correspondente ao da validade do cartão.

Sendo a denúncia juridicamente definível como a declaração mediante a qual um dos contraentes declara ao outro que põe fim á relação contratual para o termo do prazo ou da sua renovação ou, não havendo prazo determinado, para certo momento futuro, em qualquer caso com certa antecedência (pré-aviso), ora fixada na lei, ora tida como razoável em razão da natureza, objecto e fins contratuais.

No caso, sendo, como dito, o contrato de duração limitada, a denúncia deve ter lugar para o fim do prazo convencionado (o de validade do cartão), não merecendo tutela, por se lhe não vislumbrar fundamento, o acolhimento de uma denúncia eficaz sem justa causa.

A cessação da relação contratual antes do termo do prazo convencionado pode também ocorrer por via da figura da resolução – art. 432º C. Civil -, destruição que pode ser convencionada ou assentar em fundamento legal, fundamento que, em qualquer caso, o contraente que a declara tem de provar sob pena de responsabilidade pelo incumprimento.

À luz destes conceitos, o que na cláusula surge com o nomen juris de denúncia não é na realidade mais que uma resolução sem fundamento legal ou convencional – destruição unilateral do contrato com prazo determinado antes do termo acordado, sem fundamento pré-acordado pelas partes ou justa causa -, com total irresponsabilização do contraente que põe unilateralmente termo ao vínculo.

Com efeito, temos como inegável que a mera estipulação de um prazo de pré-aviso para a denominada “denúncia”, não impede os titulares dos cartões de, sem necessidade de qualquer justificação, na vigência do contrato, serem privados da sua utilização, com frustração dos respectivos direitos e expectativas, que integram a prestação da entidade emitente (cfr., neste sentido, o ac. STJ, de 17/5/2007, proc. 07B1295, ITIJ).

De resto, mesmo que de denúncia se tratasse, o prazo de pré-aviso de 15 dias relativamente à data de cancelamento, por manifestamente insuficiente, em termos de normalidade, para abertura de conta em outra instituição e obtenção dos correspondentes meios de disposição dos fundos, sempre seria abusivo e contrário à boa fé (art. 16º do DL 446/85).

As cláusulas em análise mostram-se, pois, de equivalente conteúdo, ou seja, uma vez mais, substancialmente equiparadas.

4. 3. - Montante da sanção pecuniária compulsória.

No acórdão impugnado fixou-se a sanção pecuniária compulsória no montante de € 179 500,00, próximo do seu máximo legal quer é de € 179.567,28.

Teve a Relação como intensa e grave a culpa “dada a equiparação da substância das cláusulas utilizadas, contra a imposição da acção inibitória” e pôs em confronto a defesa do consumidor com a motivação económica, particular, do banco”.

A Recorrente imputa-lhe exagero invocando não se estar perante uma situação de desrespeito directo pelas cláusulas declaradas proibidas, mas apenas perante cláusulas que poderão ser-lhe equiparadas, diminuindo a culpa, que deve ser considerada leve, bem como estar diminuída a gravidade dos efeitos da cláusula por sempre existir um pré-aviso de 15 dias, lapso de tempo que permitiria o recurso a vário meios de pagamento.

Percorrido o quadro factual disponível, não fornece, ele, qualquer contributo para além dos elementos objectivos da infracção.

Haverá, pois, para ter em conta o desvalor da conduta da Requerida resultante da adopção de cláusulas materialmente equiparáveis àquelas cujo uso lhe foi vedado e, como bem se nota na decisão recorrida, a dimensão do bem jurídico ofendido no confronto com a motivação económica.

Nada, crê-se, que na previsão dos limites da sanção não tenha sido considerado pelo legislador.

Já será de realçar estar-se perante uma instituição bancária, que procede à utilização massiva deste tipo de contratos – apesar das apenas seis infracções trazidas aos autos - e a inserção em cada um deles de duas cláusulas já antes proibidas.

Concede-se, porém, que poderá não se justificar identidade de severidade quando esteja em causa o desrespeito directo pela proibição de utilização de cláusulas já declaradas proibidas ou o uso a cláusulas a elas equiparadas.

Aceita-se, também, que o pré-aviso de 15 dias, consagrado para a chamada “denúncia” era susceptível de, em boa parte, mitigar as consequências da resolução ad nutum.

Nesta conformidade, tem-se por mais justo e adequado fixar a sanção pecuniária compulsória em montante inferior ao seu máximo legal, para o colocar em 2/3 desse montante, ou seja, em € 120.000,00.

5. - Decisão.

Pelo que ficou exposto, acorda-se em:

- Conceder parcialmente a revista;

- Reduzir para o montante de cento e vinte mil euros (€ 120.000,00) a sanção pecuniária compulsória aplicada à Recorrente “AA, S.A.”;

- Manter, no mais, o decidido no acórdão impugnado; e,

- Condenar a Recorrente nas custas.

Lisboa, 21 Outubro 2008

Alves Velho (relator)

Moreira Camilo

Urbano Dias