Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

ACORDAM OS JUÍZES QUE CONSTITUEM O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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AA, residente na Rua C... C..., ..., 2° esquerdo, Porto, propôs a presente acção com processo especial de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, contra BB, residente na Rua A...de C..., ..., ...° direito, Porto, pedindo que, na sua procedência, seja decretado o divórcio entre o autor e a ré, dissolvendo-se o casamento celebrado entre ambos, alegando, para tanto, em síntese essencial, que, desde 31 de Março de 2005, vivem em casas separadas, nelas dormindo, comendo e reconstruindo as suas vidas, de modo pleno, divergente, irreversível e autónomo, com vontade de ambos em romper o matrimónio.

Na contestação, a ré argui a inconstitucionalidade da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, e, nesta sequência, pede que se declare que o autor seja considerado como o único culpado pelo divórcio a decretar [a], e bem assim como, na procedência da reconvenção que deduz, que este seja condenado a pagar-lhe a quantia de €7.500,00, a título de indemnização pelos danos causados com a sua conduta para com a ré [b], e ainda, mensalmente, a título de pensão, que seja condenado a pagar-lhe as quantias necessárias para suportar os gastos médicos e medicamentosos da ré, em virtude da alteração do seu estado psíquico e psicológico, com origem naquela mesma conduta [c].

Na réplica, o autor alega que as pretensões formuladas pela ré, na contestação-reconvenção, constituem acto anómalo e que a inconstitucionalidade arguida não tem fundamento.

Em sede de audiência preliminar, foi admitido, liminarmente, o pedido reconvencional, que, em seguida, foi julgado improcedente, na parte em que se solicitava a condenação do autor a pagar à ré a quantia de €7.500,00, a título de indemnização pelos danos causados com a sua conduta para com esta [b], e ainda, mensalmente, as quantias necessárias para suportar os gastos médicos e medicamentosos da ré com origem naquela mesma conduta [c], em virtude de os danos invocados por esta não serem susceptíveis de ressarcimento, à luz do preceituado pelo artigo 1792º, do Código Civil (CC), nem na anterior, nem na redacção vigente, introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, absolvendo-se, consequentemente, o autor desses pedidos.

A sentença julgou a acção, totalmente, procedente e, em consequência, decretou o divórcio entre o autor e a ré, considerando dissolvido o casamento celebrado entre ambos, em 16 de Outubro de 1993, mas improcedente o pedido reconvencional, não julgando inconstitucional a norma constante do artigo 8°, da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, e, em consequência, absolveu o autor do pedido.

Desta sentença, a ré interpôs recurso, tendo o Tribunal da Relação julgado improcedente a apelação e, em consequência, confirmou a decisão impugnada.

Do acórdão da Relação do Porto, a ré interpôs agora recurso de revista excepcional, que o colectivo da formação deste Supremo Tribunal de Justiça, a que alude o artigo 721º-A, nº 3, do Código de Processo Civil (CPC), admitiu, terminando as alegações com o pedido da sua procedência e, por via dele, que seja julgada procedente a excepção inominada de inconstitucionalidade deduzida pela recorrente, na contestação, e julgada improcedente na douta sentença recorrida [a] e declarado o recorrido, em conformidade com a matéria de facto, doutamente, apurada, como cônjuge, único ou principal culpado, formulando as seguintes conclusões, que, integralmente, se transcrevem:

1ª – A Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, conferiu, por força do respectivo artigo 1°, uma nova redacção ao artigo 1781°, do Código Civil, consagrando, na respectiva alínea d) desse mesmo artigo, um regime segundo o qual são fundamentos do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento;

2ª - Operou, ainda, a mesma Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, a desconsideração das violações ilícitas e culposas dos deveres conjugais, com a revogação do artigo 1787°, do Código Civil, praticadas antes ou depois do início de vigência da referida Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, tornando aqueles e a respectiva violação em regra sem sanção, nem efeito, no decretamento do divórcio, meramente relegado para o dever de indemnizar;

3ª - Para além disso, e por força da mesma Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, foram ainda introduzidas alterações de relevo e significativas na redacção e no regime do citado artigo 1781° do Código Civil, em matéria de dissolução do casamento por ruptura:

A - Alteração de redacção da epígrafe desse artigo 1781° - deixou de se designar ruptura de vida em comum, para designar-se ruptura do casamento ­e completa substituição da redacção das alíneas a) e b), no regime que lhe havia sido conferido pela Lei nº 47/98, de 10 de Agosto;

B - Na citada alínea a) do artigo 1781°, do Código Civil, dispunha-se que seria fundamento de divórcio litigioso a separação de facto por três anos consecutivos, e, por seu turno, na alínea b) do mesmo artigo, que o divórcio litigioso poderia ser decretado se a separação de facto ocorresse pelo período de um ano, e não ocorresse oposição do outro cônjuge. Ora, por um lado, a separação de facto relevante para que o divórcio seja decretado passou do período de 3 anos para 1 ano, e, por outro lado, deixou de relevar, na íntegra, a vontade adversa do outro cônjuge, requisito este totalmente suprimido. Por último, foi totalmente irrelevado, como fundamento do divórcio, a violação dos deveres conjugais;

4ª - A todos é reconhecido o direito fundamental de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade, regulando a lei os efeitos do casamento e da sua dissolução, conforme se dispõe no artigo 36°, números 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa;

5ª - Consequentemente, do casamento devem emergir efeitos que carecem de tutela legal, isto é, direitos e deveres para os cidadãos que, pela via matrimonial, pretendem constituir família;

6ª - O legislador ordinário ainda define o casamento como o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, emergindo do vínculo matrimonial, no plano pessoal, os deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência, e, para além disso, uma nova entidade juridicamente relevante, uma família e uma vida em comum - cfr. os artigos 1577°, 1671°, 1672°, todos do Código Civil;

7ª - Ora, o regime instituído Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, no que concerne às citadas alíneas a) e b) do artigo 1781° do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 47/98, de 10 de Agosto, em conjugação com a introdução da actual alínea d) do mesmo artigo 1781°, do Código Civil, colocou o casamento nas mãos da total disponibilidade subjectiva e potestativa da vontade e arbítrio de um só dos cônjuges na respectiva manutenção, por esta via introduzindo um elemento de afirmação individualístico, contraditório com o projecto de vida em comum em que o mesmo se alicerça;

8ª - Tal regime foi introduzido em completo desprezo pelos valores da família, à custa da estabilidade da vida familiar, em total desconsideração pelos interesses e direitos morais, sociais e económicos do outro cônjuge, independentemente do empenho que o mesmo coloque ou haja colocado nesse projecto de vida, sem qualquer estruturação desse regime que assente, sequer, na obrigatoriedade de ser ultrapassado um patamar de mediação familiar;

9ª - Com efeito, o novo regime instituído pelo legislador ordinário, traduz, em termos práticos, a ideia de que deixou sequer de ser a família (e o casamento que a estrutura) a forma de realização integral da pessoa humana, ao contrário da concepção constitucional, posto que todas as decisões de quem contrai casamento - v. gr. escolha de profissão, divisão de tarefas familiares, opção de residência e até à simples contratação de um crédito para habitação ­passarão, doravante, face às inconstitucionais opções do legislador ordinário, a ter de ser tomadas solitariamente, de outro modo se correndo o risco de tudo se esboroar de repente, por vontade de um dos cônjuges, dada a precariedade do vínculo matrimonial;

10ª - O aludido regime, introduzindo relevantíssimas alterações na própria natureza do casamento, que cessou de ser um vínculo estável - posto que não indissolúvel, nem tal se encontra em equação neste recurso - nem sequer ressalvou o regime de casamentos celebrados antes da sua entrada em vigor ou após a sua publicação, frustrando relevantíssimas expectativas depositadas pelos cidadãos na consistência jurídico-civil do vínculo que, de livre vontade, aceitaram contrair;

11ª - Atentas as considerações supra indicadas, revela-se inconstitucional o actual regime do artigo 1781°, alíneas a) e d), do Código Civil, na redacção da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, e, bem assim, a norma revogatória do artigo 1787°, do Código Civil, constante do artigo 8°, daquela mesma Lei, face às normas e princípios constitucionais constantes dos artigos 1°, 2°, 9°, alíneas b) e h), 18°, nº 2 e 36°, todos da Constituição da República Portuguesa, devendo, entre outros efeitos, serem conhecidas as violações de deveres conjugais invocadas e articuladas pela recorrente na contestação e ser declarada a existência de cônjuge único ou principal culpado;

12ª - Entende a recorrente, neste mesmo âmbito, decorrer da matéria de facto indicada sob os itens 2., 6., 7., 8. e 9., na douta sentença, que a mesma foi ilicitamente impedida de entrar na casa de morada da família, e lhe foi também vedado retirar os respectivos pertences e das suas filhas menores, sendo que, no que a este aspecto diz respeito, tal situação, só em parte, foi solucionada em razão de decisão judicial proferida em processo de regulação de poder paternal, o que configura a ocorrência de manifestas violações dos deveres de coabitação, assistência e respeito por parte do recorrido - cfr. artigo 1672°, do Código Civil;

13ª - Contudo, esses mesmos factos, nos termos em que se encontram expressos na douta sentença sob recurso, encontram uma conjugação dificilmente compaginável com a que consta nos itens 3., 4. e 5., da mesma decisão;

14ª - Desta, com efeito, resulta que desde 31 de Março de 2005 recorrente e recorrido manifestaram plena vontade em romper o vínculo conjugal, passando a viver de forma absolutamente autónoma;

15ª - Resulta, por sua vez, do que consta dos itens 2., 6., 7., 8. e 9., da douta decisão recorrida, que a recorrente não levou consigo, da casa de família, as suas roupas, material de trabalho, pertences, roupas e material escolar das filhas menores com quem passou a residir, tendo o recorrido entregue bens daquelas em sacos pretos, após a prolação de decisão judicial no sentido da entrega coerciva;

16ª - Tal afigura-se notoriamente ilógico e contraditório, devendo a aludida matéria de facto constante dos citados 3. a 9., ambos inclusive, ser entendida com o sentido de que a recorrente foi impedida pelo recorrido de aceder ao lar conjugal (cfr. item 7. da matéria de facto da douta sentença) - cfr. artigo 712°, nº 4, do CPC.

O autor prescindiu do prazo de apresentação das contra-alegações.

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Tudo visto e analisado, ponderadas as provas existentes, atento o Direito aplicável, cumpre, finalmente, decidir.

As questões a decidir, na presente revista, em função das quais se fixa o objecto do recurso, considerando que o «thema decidendum» do mesmo é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, com base no preceituado pelas disposições conjugadas dos artigos 660º, nº 2, 661º, 664º, 684º, nº 3, 685º-A e 726º, todos do CPC, são as seguintes:

I – A questão da alteração da decisão sobre a matéria de facto.

II – A questão da inconstitucionalidade da redução do prazo da separação de facto como fundamento de divórcio e da desconsideração da violação ilícita e culposa dos deveres conjugais.

I. DA ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

I. 1. Nas conclusões 13ª a 17ª, a ré sustenta, por se afigurar, notoriamente, ilógico e contraditório, que a factualidade constante dos números 3. a 9., inclusive, da sentença, deve ser entendida no sentido de que aquela foi impedida pelo autor de aceder ao lar conjugal e de retirar os respectivos pertences e das suas filhas menores, por existir oposição entre a matéria dos números 2., 6., 7., 8. e 9., por um lado, e 3., 4. e 5., por outro, «maxime», no que respeita aos factos do respectivo nº 7, ou seja, entre os segmentos onde se diz que “autor e ré, desde 31 de Março de 2005, manifestaram plena vontade em romper o vínculo conjugal, passando a viver de forma absolutamente autónoma”, por um lado, e que “a ré não levou consigo, da casa de família, as suas roupas, material de trabalho, pertences, roupas e material escolar das filhas menores, com quem passou a residir, tendo o recorrido entregue bens daquelas, em sacos pretos, após a prolação de decisão judicial no sentido da entrega coerciva”.

Tem sido afirmado, com insistência, que o Supremo Tribunal de Justiça aplica, definitivamente, o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, não podendo, por via de regra, ser objecto de recurso de revista a alteração da decisão por este proferida quanto à matéria de facto, porquanto compete às instâncias apurar a factualidade relevante, sendo, a este título, residual a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, destinada a averiguar a observância das regras de direito probatório material, a determinar a ampliação da matéria de facto ou o suprimento de contradições sobre a mesma existentes, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 729º, nºs 1, 2 e 3 e 722º, nº 3, do CPC

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Efectivamente, a decisão proferida pelas instâncias sobre a matéria de facto pode, excepcionalmente, ser alterada pelo Supremo Tribunal de Justiça, quando, consoante dispõe o artigo 729º, nº 3, do CPC, além do mais, “…o Supremo entenda que…ocorrem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica do pleito”.

A este propósito, consta da factualidade que ficou consagrada a seguinte matéria:

“2. Deste casamento existem duas filhas, menores: CC, nascida no dia 12 de Abril de 1995, e CC, nascida a 24 de Julho de 1997 - B).

3. Autor e ré encontram-se separados, desde meados de 31 de Março de 2005 - 1°.

4. Desde essa data e de forma consecutiva, as partes passaram a viver como estranhos, sem qualquer comunhão de vida, residindo em casas separadas (nelas dormindo, comendo, e reconstruindo as suas vidas de modo pleno) e de forma absolutamente autónoma - 2°.

5. Manifestam ambos plena vontade de romper em definitivo o seu casamento - 3°.

6. Na tarde do dia 31 de Março de 2005, a ré, encontrando-se na companhia das filhas menores do casal e da avó materna destas, foi abordada pelo autor, na via pública, na cidade do Porto, apresentando-se este exaltado, tendo ambos discutido, acabando a ré por apresentar duas queixas, contra o autor, na PSP - 4° a 11º.

7. A partir do dia 31 de Março de 2005, a ré passou a residir, juntamente com as filhas, em casa dos seus pais, em V. N. de Gaia, não tendo levado as suas roupas, material de trabalho, nem as roupas, brinquedos e material escolar das menores - 12° e 13°.

8. No âmbito do processo de regulação do exercício do poder paternal que correu termos sob o nº 3658/05. TBVNG, no Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia, foi ordenado ao autor que, no prazo de 10 dias, entregasse à ré todos os artigos de vestuário e higiene, bem como brinquedos, e material escolar das filhas que estivesse em sua casa - 14° e 21°.

9. Essa entrega foi feita em sacos pretos - 22°”.

Deste modo, não existe qualquer oposição entre os dois blocos de factos considerados, em especial, no segmento mais vincado pela ré, porquanto não é contraditório entre si o ter-se dado como provado que o autor e a ré se encontram separados, desde meados de 31 de Março de 2005 [3. (1º)], passando, desde essa data, a residir em casas separadas (nelas dormindo, comendo, e reconstruindo as suas vidas de modo pleno) e de forma absolutamente autónoma [4. (2º)], com plena vontade de romper em definitivo o seu casamento [5. (3º)], por um lado, enquanto que, por seu turno, a ré passou, a partir de então, a residir, juntamente com as filhas, em casa dos seus pais, não tendo levado as suas roupas, material de trabalho, nem as roupas, brinquedos e material escolar das menores [7. (12º e 13º)].

I. 2. Deste modo, não ocorre qualquer contradição na factualidade que inviabilize a decisão jurídica do pleito, pelo que não sendo de alterar a decisão sobre a matéria de facto emitida pelas instâncias, importa considerar demonstrados os seguintes factos consagrados pelo Tribunal da Relação, nos termos das disposições combinadas dos artigos 722º, nº 3 e 729º, nº 2, do CPC, que, em seguida, se reproduzem, integralmente, acrescentando-lhe, porém, um novo facto, sob os nº 13, com base no teor de um documento e bem assim como no preceituado pelos artigos 369º, nº 1 e 371º, nº 1, do CC, 659º, nº 3, 713º, nº 2 e 726º, estes do CPC:

1. Autor e ré contraíram casamento civil, com convenção antenupcial, em 16 de Outubro de 1993 - A).

2. Deste casamento existem duas filhas menores: CC, nascida no dia 12 de Abril de 1995, e DD, nascida a 24 de Julho de 1997 - B).

3. Autor e ré encontram-se separados, desde meados de 31 de Março de 2005 - 1°.

4. Desde essa data e, de forma consecutiva, as partes passaram a viver como estranhos, sem qualquer comunhão de vida, residindo em casas separadas (nelas dormindo, comendo, e reconstruindo as suas vidas, de modo pleno) e de forma, absolutamente, autónoma - 2°.

5. Manifestam ambos plena vontade de romper, em definitivo, o seu casamento - 3°.

6. Na tarde do dia 31 de Março de 2005, a ré, encontrando-se na companhia das filhas menores do casal e da avó materna destas, foi abordada pelo autor, na via pública, na cidade do Porto, apresentando-se este exaltado, tendo ambos discutido, acabando a ré por apresentar duas queixas, contra o autor, na PSP - 4° a 11º.

7. A partir do dia 31 de Março de 2005, a ré passou a residir, juntamente com as filhas, em casa dos seus pais, em V. N. de Gaia, não tendo levado as suas roupas, material de trabalho, nem as roupas, brinquedos e material escolar das menores - 12° e 13°.

8. No âmbito do processo de regulação do exercício do poder paternal, que correu termos sob o nº 3658/05. TBVNG, no Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia, foi ordenado ao autor que, no prazo de 10 dias, entregasse à ré todos os artigos de vestuário e higiene, bem como brinquedos, e material escolar das filhas que estivesse em sua casa - 14° e 21°.

9. Essa entrega foi feita em sacos pretos - 22°.

10. O avô materno dava à ré géneros alimentícios e guloseimas para as menores, sempre que estas passavam no seu estabelecimento comercial de venda deste tipo de produtos - 23°.

11. A ré era e é professora do 3° ciclo na Escola "A R...", em M... da M..., V... do C... - 26°.

12. Foram emitidas, em nome da ré, com datas de 5 de Fevereiro e 29 de Março de 2010, as facturas constantes de fls. 148 e 149 dos autos - 30° e 31°.

13. A acção deu entrada em juízo, no dia 20 de Março de 2009 – Documento de folhas 2.

II. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DO PRAZO DA SEPARAÇÃO DE FACTO COMO FUNDAMENTO DE DIVÓRCO E DA DESCONSIDERAÇÃO DA CULPA

II. 1. Defende a ré-reconvinte que se revela inconstitucional o actual regime do artigo 1781°, a) e d), do CC, na redacção da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, e bem assim como a norma revogatória do artigo 1787°, do CC, inclusa no artigo 8°, daquela mesma Lei, face às normas e princípios constitucionais constantes dos artigos 1°, 2°, 9°, b) e h), 18°, nº 2 e 36°, todos da Constituição da República (CRP).

A este propósito, diga-se, liminarmente, que a sentença proferida, em sede de 1ª instância, que o acórdão recorrido confirmou, decretou o divórcio entre o autor e a ré, considerando dissolvido o casamento celebrado entre ambos, com base na separação de facto por um ano consecutivo, incluída na previsão do artigo 1781º, a), do CC, e não, igualmente, com fundamento na existência de outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do matrimónio, a que se reporta a respectiva alínea d).

Dispõe o artigo 1781º, a), do CC, que constitui “…fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges a separação de facto por um ano consecutivo”.

Por outro lado, estipulava o artigo 1787º, nº 1, na versão resultante da Reforma de 1977, entretanto, revogado pelo artigo 8º, da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, que “se houver culpa de um ou de ambos os cônjuges, assim o declarará a sentença; sendo a culpa de um dos cônjuges consideravelmente superior à do outro, a sentença deve declarar ainda qual deles é o principal culpado”.

Por seu turno, preceitua a Constituição da República (CRP), que “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária” [artigo 1º], que “a República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa” [artigo 2º] e que “são tarefas fundamentais do Estado: garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático e promover a igualdade entre homens e mulheres [artigo 9º, b) e h), respectivamente].

E o artigo 18º, nº 2, da CRP, preceitua ainda que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”, para, finalmente, o artigo 36º, do mesmo diploma fundamental, estatuir que “todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade” [1.] e que “a lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração” [2.].

II. 2. O divórcio é, conjuntamente com a morte, uma das duas causas de dissolução e extinção do casamento válido [existente e não anulável ou nulo], em vida de ambos os cônjuges, nos termos do estipulado pelo artigo 1788º, do CC.

A legislação nacional, num manifesto propósito de desdramatizar o conceito de divórcio, optou, claramente, pelo divórcio por mútuo consentimento, face ao divórcio litigioso, como resulta da colocação sistemática daquela primeira modalidade a anteceder a segunda, mas, especialmente, da obrigatoriedade de o Juiz, na tentativa de conciliação prévia à contestação, no «divórcio litigioso», subentenda-se agora, no divórcio onde a lei continua a usar a terminologia antiga, por força do disposto pelo artigo 1407º, nº 2, do CPC, dever procurar “obter o acordo dos cônjuges para o divórcio…por mútuo consentimento”.

A definição do regime regulador do divórcio depende das concepções sociais e culturais, historicamente, adoptadas pelo legislador sobre o casamento, em função da sua maior ou menor incidência, contratual ou institucional, em sintonia com os três conceitos-modelo distintos sobre a sua natureza jurídica, adoptados pela doutrina e pela jurisprudência, isto é, o do «divórcio-sanção», o do «divórcio remédio» e o do «divórcio como simples constatação de ruptura do casamento».

Efectivamente, na evolução legislativa da história do direito ao divórcio, no que respeita à consagração do divórcio com fundamento em causas objectivas, impõe-se destacar algumas sequências temporais.

Desde logo, o Decreto de 3 de Novembro de 1910, que instituiu a Lei do Divórcio, foi o primeira a prever, com ampla admissibilidade, em várias das suas alíneas, a existência de causas objectivas de divórcio, consagrando a possibilidade do divórcio independentemente de culpa dos cônjuges.

Porém, o DL nº 47344, de 25 de Novembro de 1966, que revogou o Código Civil de 1867 (Código Civil de Seabra) e, simultaneamente, aprovou o Código Civil vigente, procedeu à eliminação, na modalidade do divórcio litigioso, de todas as causas objectivas, apenas passando a admitir as causas subjectivas de divórcio, dependentes de culpa, exclusiva ou predominante, de um dos cônjuges, com base na concepção da doutrina do «divórcio-sanção», que pretende censurar o acto culposo de qualquer dos cônjuges, só sendo admitido o divórcio, em caso de grave ofensa a um deles, mas em que, por seu turno, o único ou principal culpado deve acarretar com as respectivas consequências danosas.

E a culpa que estava subjacente ao modelo do «divórcio-sanção» era ainda reforçada com a criminalização de grande parte das violações dos deveres conjugais, o que constituía uma dupla sanção para o cônjuge infractor.

Em seguida, com o DL nº 261/75, de 27 de Maio, aconteceu o regresso ao regime das causas objectivas de divórcio, conquanto que, em forma mitigada, mediante a reintrodução da separação de facto, «livremente consentida», por um período de cinco anos, expressão esta, entretanto, desaparecida, por força do DL nº 561/76, de 17 de Julho, que se limitou a prever a mera situação da separação de facto, desacompanhada do qualificativo do «livre consentimento», embora agora por um período de seis anos consecutivos.

Tratava-se, então, da concepção do «divórcio como simples constatação da ruptura do casamento», objectivamente considerada, independentemente da imputabilidade da situação a um ou outro dos cônjuges e de qualquer indagação de culpas.

Entretanto, com a evolução dos tempos, começaram a admitir-se certas circunstâncias em que o casamento já não podia prosseguir os seus fins, independentemente da vontade dos cônjuges

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, tratando-se, em especial, de causas objectivas, que impossibilitavam ou comprometiam, de modo irremediável, o vínculo matrimonial, nomeadamente, a ausência prolongada sem noticias, a loucura e demência insanáveis e a doença contagiosa grave e impeditiva de uma vida e conjugação conjugal normal, o que constituiu a fase intermédia do conceito-modelo do «divórcio-remédio», de carácter híbrido, mas que estabeleceu a transição entre o figurino do «divórcio-sanção» e o modelo do «divórcio-constatação da ruptura conjugal».

Assim, com a Reforma de 1977, introduzida pelo DL nº 496/77, de 10 de Agosto, o divórcio litigioso passou a assumir duas vertentes, inteiramente, distintas, sendo uma a do «divórcio-sanção», fundada em razões subjectivas, ou seja, na culpa, consagrada na cláusula geral prevista pelo artigo 1779º, nº 1, do CC, em substituição da tipificação genérica do catálogo das causas de divórcio litigioso, segundo a qual “qualquer dos cônjuges pode requerer o divórcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração, comprometa a possibilidade da vida em comum”, e a outra a do «divórcio-ruptura da vida em comum», fundada em causas objectivas, não dependentes da culpa dos cônjuges, consagrada pelo artigo 1781º, do CC, reportando-se, como fundamento do divórcio litigioso, às situações de separação de facto por três anos consecutivos [a], de separação de facto por um ano se o divórcio for requerido por um dos cônjuges sem oposição do outro [b], à alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de três anos e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum [c] e à ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a dois anos [d].

Era já o «divórcio-sanção» como uma entidade em vias de ser ultrapassada e a adesão ao conceito-modelo do «divórcio-constatação da ruptura conjugal» como uma nova realidade destinada a ser o instrumento para a obtenção da felicidade de ambos os cônjuges

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, razão pela qual sempre que um deles entenda, mesmo numa perspectiva egoísta, que, pelo menos, para si, essa felicidade já não pode ser alcançada com o casamento, goza de legitimidade para requerer o divórcio, ainda que a responsabilidade pela falência do casamento lhe possa ser imputada, em exclusivo.

É agora a concepção do divórcio unilateral e potestativo, em que um dos cônjuges pode por termo ao casamento, por simples declaração de vontade singular, sem que haja lugar à apreciação da culpa ou à aplicação de sanções, o que acaba por significar que o fundamento da ruptura se traduz na inexistência de uma plena comunhão de vida entre os cônjuges, a que alude o artigo 1577º, do CC, isto é, numa expressão mais redutora, quando a «affectio conjugalis» e a cumplicidade entre os cônjuges baixou ao grau zero de satisfação para um deles, e em que a lei não pode sobrepor-se ou substituir-se à vontade do cônjuge que pretende a dissolução do seu casamento

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Trata-se, afinal, do direito ao casamento e do direito ao divórcio como duas faces inseparáveis da mesma moeda, expressão do princípio da autonomia da vontade

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, que, na hipótese do divórcio, pode ainda ser decretado, em consequência da vontade unilateral de um dos cônjuges, nos casos e termos previstos na lei, atento o estipulado pelos artigos 406º, nº 1 e 1781º, do CC, na sequência do entendimento que reconduz o casamento a um contrato dissolúvel pela vontade das partes, porque celebrado com vista à sua felicidade