Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. Relatório

1. AA deduziu (um primeiro) incidente de incumprimento do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, contra BB, relativo ao filho menor de ambos, CC, pedindo:

- Se decida pelo incumprimento dos pontos 1, 3, 4, 6 e 7 da sentença de regulação das responsabilidades parentais e se ordene o respectivo cumprimento à requerida;

- Se condene a requerida em multa nos termos do artº 181º nº 1 da OTM, no valor de 1 249,50€ que reverterão a favor do menor, mas geridos pelo pai.

Alegou, inicialmente e em síntese, que a requerida vem violando, reiteradamente, os pontos 3, 4, 6 e 7 da sentença, impedindo que o menor esteja ou contacte com o pai, bem como vem tomando decisões relativamente à vida do menor sem ouvir o pai; concretamente, que no dia 24/05/2013 a requerida tomou a decisão de retirar o CC do colégio que este frequentava sem o informar, recusando-se a prestar informação de qual o estabelecimento de ensino que a partir de então passou a ser frequentado pela criança; e que o menor teve uma situação clínica complicada, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica e internamento hospitalar entre 11/02/2013 e 18/02/2013, recusando-se a mãe a prestar informação ao pai.

Em 13/06/2013 o requerente apresentou novo requerimento no processo, afirmando que desconhece onde se encontra o menor, seu filho, tendo sinalizado a situação do menor na CPCJ.

No dia 11/07/2013, o requerente dirige novo requerimento aos autos comunicando que no dia 03/06/2013, ele a sua mãe, foram conduzidos sob detenção perante um Juiz, para primeiro interrogatório judicial, por alegados indícios da prática de factos que integram o crime de abuso sexual de crianças agravado, relativamente ao menor CC.

2. Notificada a requerida para se pronunciar apresentou alegações, a 04/11/2013, defendendo a improcedência do incidente de incumprimento, afirmando que participou criminalmente contra o requerente por violência doméstica, o que deu origem ao proc. N.º NUIPC.94/12……; a 19/05/2013, na sequência de uma visita do menor ao pai e avó paterna, suspeitou de abuso sexual sobre o menor, que a levou, a partir dessa data, a proteger o CC dos contactos com o pai e a escusar-se de dar informação sobre o menor ao pai, tendo deduzido queixa-crime; em 16/07/2013, o Tribunal …., no processo que corria termos como apenso B, decidiu atribuir à requerida o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, suspendendo os direitos de participação em decisão, visita e contacto do requerente com o CC, o que veio legitimar a atitude da requerida; que a 24/102013 foi proferida acusação criminal contra o requerente e avó paterna; desde a data da sentença nos autos principais, a 15/02/2013 e até 19/05/2013, tudo fez para que o CC falasse diariamente com o pai; retirou o CC da escola, em finais de maio de 2013, sem consultar o requerente, por ter consumado as suspeitas de abuso sexual sobre o CC, sendo que o requerente teria acesso e contacto com o menor com a colaboração daquele colégio; por ocasião da intervenção cirúrgica do menor, a 11/02/2013, enviou ao requerente várias mensagens, respondendo às questões que o requerente lhe colocou sobre a situação clínica do CC; nas férias de Natal, o CC esteve com o requerente/pai de 29/12/2012 a 06/01/2013 e que nas férias de Páscoa o menor não esteve com o pai porquanto este queria levá-lo para a Ilha …., local que na opinião da Requerida não era adequado face à recente intervenção cirúrgica do menor e à inexistência de condições médicas para o socorrer naquela ilha.

3. O Ministério Público (MP) emitiu parecer no sentido de não se verificar o alegado incumprimento, pois, alegando a mãe que o impedimento colocado aos contactos do menor com o pai, se devem ao facto de existirem indícios de prática de abusos sexuais por parte do pai e avó paterna, e tendo sido suspenso o direito de visitas, a 16/07/2013, por decisão proferida no apenso B, é entendimento do MP que a mãe agiu na convicção de que estava a proteger o superior interesse do filho.

4. Cumprido o contraditório relativo ao parecer do MP, o requerente veio opor-se, alegando que o incumprimento se reporta também à violação do dever de informação e que a decisão que suspendeu o direito de visitas foi objecto de recurso, tendo sido alterada pelo Tribunal da Relação … que ordenou visitas supervisionadas, as quais nunca foram permitidas pela requerida, requerendo a ulterior tramitação dos autos, com a realização da audiência de julgamento.

5. Por despacho de 16/06/2014, foi ordenada a suspensão destes autos até obtenção do resultado da avaliação psicológica ao menor, decidida no âmbito do apenso B, a qual tinha em vista aferir da relação do menor com o progenitor e da adequação da implementação de um regime de visitas com o mesmo, ainda que supervisionadas; e o resultado do recurso interposto do despacho de não pronúncia, relativo aos factos alegadamente praticados pelo progenitor e avó paterna na pessoa do menor, no âmbito do processo-crime que correu termos sob o n.º 3873/13 ... .

Junto o Acórdão da Relação ….., proferido a 24/01/2017, que confirmou o acórdão absolutório do progenitor e avó paterna e o relatório pericial do menor, ordenou-se o prosseguimento dos autos.

6. O progenitor intentou novo incidente de incumprimento, a 05/06/2017, (apenso G) alegando que a requerida saiu do território nacional sem autorização do requerente e do Tribunal, requerendo:

- O reconhecimento judicial do incumprimento;

- As diligências que permitam a entrega da criança ao requerente e;

- A condenação da requerida em multa pelo limite previsto no artº 41º nº 1 da RGPTC e;

- Em indemnização não inferior a 5 000€ a atribuir em partes iguais ao requerente e ao menor.

Foi determinada a incorporação deste incidente nos presentes autos de incumprimento que se encontravam em curso e prosseguiram os autos com a designação de nova conferência de pais, agendada para 07/09/2017.

7. O requerente peticiona a condenação da requerida em multa e indemnização em valor não inferior a €5.000,00, por má-fé processual.

Em resposta, a requerida peticiona a condenação do requerente em multa não inferior a €6.000,00 e igual montante de indemnização a favor da Requerida, por litigância de má-fé.

8. Realizou-se nova conferência de pais, a 07/09/2017, à qual apenas comparecerem os advogados das partes, não tendo sido possível alcançar o acordo.

O MP teve vista nos autos e promoveu a notificação das partes para alegações, relativamente ao suscitado 2º incumprimento.

A requerida veio pronunciar-se afirmando que, à data em que saiu do país com o menor, detinha a guarda exclusiva do mesmo e o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, estando ainda o progenitor inibido de ter quaisquer contactos com a criança por ordem do tribunal, concluindo pela inexistência de incumprimento.

9. Realizou-se a audiência de julgamento.

Foi proferida sentença, com

o seguinte teor decisório

:

“IV – Decisão

Pelos fundamentos de facto e de direito acima expostos, decide-se:

1. Julgar improcedentes, por não provados, os incidentes de incumprimento da sentença de regulação das responsabilidades parentais deduzidos pelo progenitor contra a progenitora, deles absolvendo a Requerida.

2. Julgar improcedente a litigância de má-fé de Requerente e Requerida.”

10. Inconformado, o requerente interpôs recurso de apelação, pugnando pela respectiva procedência e consequente revogação da sentença e condenação da requerida no incumprimento do regime das responsabilidades parentais e como litigante de má-fé.

11. O Tribunal da Relação …. conheceu do recurso e decidiu:

“Em face do exposto, acordam na … Secção Cível do Tribunal da Relação ….., julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revogando em parte a sentença recorrida, reconhecem o incumprimento do regime de regulação das responsabilidades parentais, na vertente das visitas e, dos contactos diários telefónicos e/ou por meios electrónicos entre o menor e o pai e, condenam a requerida/recorrida no pagamento de uma multa correspondente a 15 (quinze) unidades de conta.

Custas: pelo recorrente e pela recorrida na proporção de metade para cada um.”

12. Desse acórdão foi interposto recurso de revista, admitido no Tribunal recorrido, com efeito meramente devolutivo.

13. Foram apresentadas as seguintes conclusões do recurso de revista (transcrição):

1. O presente recurso respeita apenas à parte do Acórdão (ponto 3.3.1.2) que considera que a ora recorrente incumpriu o regime das responsabilidades parentais e a condena no pagamento de uma multa correspondente a 15 unidades de conta.

2. O douto acórdão recorrido fez errada aplicação dos factos ao direito e errada interpretação do art.º artº 41º nº 1 do RGPTC pelo que, nos termos do art.º 674º n.º 1 al. a) do CPC deve ser revogado e mantida inalterada a decisão da 1ª instância.

3. Na verdade, o douto acórdão recorrido não teve em conta que as circunstâncias de vida da ora recorrente, do menor e mesmo do recorrido que existiam em 2017 e atualmente são radicalmente diferentes das que existiam quando as responsabilidades parentais foram definidas.

4. A recorrente e o menor vivem em … e o recorrido vive em …. quando, na altura em que as responsabilidades parentais foram definidas viviam, respetivamente, em … e nos …...

5. Não atendeu igualmente que devido a essas circunstâncias, nomeadamente a distância geográfica e a diferença de fusos horários, várias das cláusulas do regime deixaram de ser aplicáveis (cláusulas 4ª, 5ª e 6ª) e, relativamente às outras (cláusulas 3ª e 7ª), era impossível à recorrente cumprir o regime das responsabilidades parentais.

6. A cláusula 4ª era e é inaplicável porque apenas vigorava enquanto o menor não frequentasse o 1º ciclo do ensino básico e, quando o regime em causa foi resposto (17/03/2017) o menor já frequentava aquele nível de ensino.

7. A cláusula 5ª é igualmente inaplicável não só porque intimamente relacionado com o disposto na cláusula 4ª como também porque as viagens previstas no regime em análise são …….… e não …….….

8. A cláusula 6ª é também inaplicável e, mesmo que assim se não entenda seria impossível de cumprir, uma vez que a residência da mãe já não é em …., mas no …..

9. A cláusula 3ª era impossível de cumprir pelos motivos seguintes:

10. Em primeiro lugar a recorrente não saberia para onde mandar o menor porque a residência verdadeira do ora recorrido era dela desconhecida.

11. Em segundo lugar, o tempo despendido em viagens consumiria parte da semana prevista no regime referido. Para além, dos tempos de deslocação e de espera nos aeroportos existe uma diferença horária de 7, 8 ou 9 horas entre o … e, respetivamente …, … e os …..

12. Em terceiro lugar, em março de 2017 o menor CC tinha 8 anos de idade o que significa que nas primeiras férias de Natal em que esta cláusula se poderia aplicar o menor teria 9 anos de idade. O tribunal não quereria certamente que a recorrente enviasse o menor sozinho (mesmo que acompanhado por uma hospedeira) numa viagem de mais de 24 horas com várias escalas (dependo do lugar onde se situasse a residência do pai). É difícil conceber que uma tal decisão cumpra o dever de respeito pelos superiores interesses da criança. O regime das responsabilidades parentais é omisso quanto a quem custearia tais viagens na medida em que as viagens ali previstas são entre …. e os …...

13. Em quarto lugar, na altura e até muito recentemente estava em vigor uma proibição do menor sair de território nacional pedida pelo recorrido tal como é referido pelo douto acórdão recorrido. O que significa que se o menor fosse ter com o pai aos ….. ou mesmo a … não conseguiria retornar ao …, não só pela proibição existente como porque o objetivo do recorrido foi sempre retirar o menor CC à mãe.

14. Em quinto lugar, porque o douto acórdão recorrido não avaliou devidamente que o pai e o menor não se viam há quase 4 anos quando o regime das responsabilidades parentais foi reposto e não se veem, atualmente, há mais de 7 anos e que na altura em que não se viam há cerca de um ano foi aconselhado o estabelecimento de visitas supervisionadas por técnicos de psicologia. Nestas circunstâncias não pode ser exigível à mãe que proporcione encontros presenciais com o pai (que já vimos serem impossíveis dadas as distâncias geográficas existentes) sem avaliação prévia e acompanhamento do menor e do progenitor nem que enviasse o menor com 9 anos de idade, uma vez por ano para ter com um pai que sempre teve pouco contacto com o filho.

15. A cláusula 7ª também é de impossível ou muito difícil cumprimento não só porque entre …. e o …. existe uma diferença horária de 7 horas, ou seja, às oito horas da manhã de … são três horas da tarde no ….. A esta dificuldade acrescem os horários dos trabalhos da recorrente e do recorrido e o horário da escola do menor, horas de dormir etc. o que significa que, objetivamente, as comunicações não são fáceis, mas, verdade seja dita, também não são de todo impossíveis.

16. Acontece como se deixou demonstrado supra que o menor revelou ansiedade e relutância em falar com o pai e o recorrido insegurança no contacto com o menor.

17. Por outro lado, nestes anos todos, o recorrido não tentou, uma única vez, contactar seja de que forma for a recorrente para falar com o menor! O recorrido não teve tempo nem vontade para contactar o menor seja através de um telefonema, de um email, de uma anacrónica carta enviada pelo correio… nada.

18. Esta indiferença em contactar o menor é consistente com falta de interesse que ele sempre demonstrou durante a vida deste. O recorrido sempre teve pouco contacto com o menor, mesmo quando ainda viviam na mesma casa, porque viajava muito e, quando não viajava estava sempre muito ocupado aparentemente com os seus afazeres profissionais.

19. Ora perante as dificuldades de comunicação já referidas, esta indiferença do pai e relutância do menor não é exigível à mãe que seja proativa em promover os contactos entre ambos.

20. Sendo impossível cumprir a quase totalidade das cláusulas do regime das responsabilidades parentais dado que a situação de vida da recorrente e do recorrido se alterou substancialmente desde a data em que tal regime foi decidido, não pode haver incumprimento por parte da recorrente. A única cláusula que seria possível cumprir seria a 7ª e que é de cumprimento muito difícil senão impossível pelas razões já expostas supra.

21. Errou igualmente o douto acórdão recorrido porque não fundamentou, como estava obrigado, porque é que o incumprimento da mãe, a existir, deve ser considerado culposo fazendo, assim, errada aplicação dos factos ao direito e errada interpretação do art.º artº 41º nº 1 do RGPTC.

22. Não pode merecer censura o comportamento de uma mãe que perante a falta de demonstração de interesse do pai em contactar o filho e perante a resistência do filho em querer falar com o pai não é proativa em facilitar tais contactos. A recorrente agiu, como o fez sempre, na defesa do seu filho, na defesa dos superiores interesses da criança. E agiu bem face ao desinteresse do pai que, realce-se, é consistente com os comportamentos que sempre demonstrou relativamente ao filho.

23. Mesmo que assim se não entenda e sem conceder, também não existe consciência por parte da recorrente da ilicitude do seu comportamento.

24. A ora recorrente estava e está convencida de que o regime em causa é impossível de cumprir e, na parte, em que o poderia ser dado o total desinteresse do pai e resistência do menor, não lhe cabe a ela proporcionar esse tipo de contacto.

25. Para além do referido, era necessário que o douto acórdão recorrido tivesse fundamentado porque é que a a conduta que imputa à recorrente merece especial censura e, para o fazer, teria que analisar as circunstâncias em que o regime das responsabilidades parentais poderia ser cumprido e o que seria ou não exigível à ora recorrente. Nada disso fez o Tribunal da Relação …. limitando-se a constatar o incumprimento culposo da recorrente por entender que esta tinha consciência “(…) que tinha de passar a cumprir os deveres que fossem possíveis de por em prática” que, no entender do douto acórdão recorrido são o “(…) direito de visita – que apesar da distância poderia ser cumprido, pelo menos, em altura de férias do menor – mas também quanto ao direito de contacto com o pai, estabelecidas nas cláusulas 3ª, 6ª e 7ª do regime que foi reposto pela sentença de 17/03/2017.”

26. Ora como se deixou demonstrado supra tais deveres não eram possíveis de pôr em prática ou não cabia à ora recorrente pô-los em prática (no que se refere ao contacto diário com o recorrido) dado o desinteresse deste último e a resistência do menor. Não sendo possíveis de pôr em prática não existe nenhum incumprimento por parte da recorrente.

Termos em que deve o presente Recurso ser considerado procedente revogando-se o douto acórdão recorrido na parte em que considera existir incumprimento do regime das responsabilidades parentais por parte da ora recorrente e a condena a pagar uma multa correspondente a 15 unidades de conta, assim se fazendo a necessária JUSTIÇA.

14. O recorrido contra-alegou defendendo a inadmissibilidade do recurso de revista, atento o art.º 988.º do CPC.

Colhidos os vistos, cumpre analisar e decidir.

II. Fundamentação

16. De facto

Vieram dados como provados das instâncias os seguintes factos:

1. CC nasceu no dia ……..2008, filho de Requerente e Requerida.

2. No processo de regulação das responsabilidades parentais (atual apenso E) instaurado pelo progenitor contra a progenitora a 07.03.2012 no Tribunal Judicial …., …., …, onde então ambos os progenitores e o menor residiam, foi proferida decisão provisória, a 16.07.2012, que definiu convívios do CC com o progenitor, não menos de 48h semanais, incluindo pernoita, devendo o(s) período(s) ter duração unitária não inferior a 24h, a ser acordados pelos progenitores; mais se definiu um período de férias com o progenitor não residente (o pai), com a duração mínima de duas semanas, dividido em períodos unitários não inferiores a 5 (cinco) dias.

3. Nesse mesmo processo, a 21.09.2012, foi alterado/aditado o regime provisório, segundo o qual:

“1 - As responsabilidades parentais são exercidas por ambos os progenitores, incumbindo aos dois a decisão acerca das questões de particular importância;

2 - O CC residirá a título principal com a mãe;

3 - Em cada dois meses o CC viverá com o pai pelo menos duas semanas, que poderão ser seguidas ou interpoladas;

Além das referidas duas semanas o menor poderá e deverá conviver com o pai em períodos de algumas horas, sempre que se encontre na mesma zona geográfica;

3 - As deslocações serão pagas em partes iguais por ambos os progenitores;

4 - O pai contribuirá mensalmente com a quantia de 150,00€ (cento e cinquenta euros) a título de alimentos;

5 - As férias escolares serão repartidas em partes iguais por ambos os progenitores; Deverá, ainda, ser fomentado o convívio do menor com a família alargada, aqui se incluindo irmã, tios, primos e avós por se considerar que o mesmo é estruturante para a formação da sua personalidade e para melhor conhecimento das suas origens.

Os contactos por telefone e internet com o progenitor ausente no momento deverão ser reforçados.”

4. Nesse mesmo processo, a 15.02.2013, após julgamento, foi proferida decisão final, nos seguintes termos.

1) As responsabilidades parentais serão exercidas em conjunto, considerando-se questões de particular importância, designadamente e nos termos supra expostos: a alteração de residência do CC que implique uma mudança geográfica para um local distinto; autorização para intervenções cirúrgicas que impliquem o uso de anestesia geral e/ou não sejam consideradas «pequenas cirurgias»; alteração de escola para estabelecimento privado ou vice-versa; actividades extracurriculares (por exemplo, Conservatório, prática de desporto, etc.); toma de medicação «permanente» (ou pelo menos