Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A" , hoje, ... , e B , propuseram contra C, a fim de se a condenar a lhes devolver de imediato o posto de abastecimento de combustíveis B, sito no Largo António Gonçalves, Caldas das Taipas, com todos os elementos que o integram e em bom estado de conservação e a pagar à 2ª, a título de indemnização, 79.600.000$00 e juros de mora desde a citação, e todos os prejuízos que resultem da não entrega do aludido posto para além de 98.04.30, a apurar, durante o ano de 1998, com base em 190 contos de prejuízo por dia e, nos anos seguintes, a liquidar em execução de sentença.

Fundamento - resolução do contrato de cessão de exploração celebrado em 92.06.26 à 2ª, que com a 1ª celebrou uma ‘aliança comercial’, cedendo-lhe esta a posição contratual, por incumprido pela ré do que resultou ainda, para aquela, perda de interesse na sua continuação e lesão da sua imagem comercial e prestígio; prejuízos que do incumprimento e da não devolução do estabelecimento para a 2ª autora resultaram.

Contestando, a ré excepcionou a ineficácia da cessão da 1ª para a 2ª autora, o abuso da posição dominante, o abuso de direito e a nulidade da cláusula 6º do contrato de 92 legitimando, face à ausência de fornecimento pela 1ª autora, o recurso a outros fornecedores, impugnou e reconveio pedindo que a condenação da 1ª autora a cumprir integralmente esse contrato e a lhe pagar, de indemnização pelos danos patrimoniais 8.241.735$00, a actualizar pela inflação, e 20.000.000$00 pelos danos morais.

Replicando, a 1ª autora, após alegar a aceitação e reconhecimento, pela ré, do contrato de cessão de exploração celebrado entre as autoras e da posição de cessionária da 2ª autora, impugnou.

Em audiência (fls. 488), as autoras reduziram o pedido.

Julgada parcialmente procedente a acção e totalmente improcedente a reconvenção por sentença que, sob apelação das autoras e ré, a Relação manteve salvo quanto à condenação da ré na indemnização por danos morais, absolvendo-a aí do pedido.

Novamente inconformadas, pediram revista ré e autoras, concluindo, em suma e no essencial, em suas alegações -

A)- a ré, pretendendo a anulação das respostas aos quesitos 16, 37 e 38 e a remessa do processo à Relação e, de qualquer modo, a improcedência da acção e a procedência da reconvenção -

- face à resposta positiva constante do facto 45 é inadmissível a de ‘não provada’ aos ques. 16, 37 e 38;

- como inaceitável é que o tribunal se constitua ele próprio meio de prova e justifique as respostas a esses quesitos com a ‘lógica do negócio’ e as ‘regras da experiência’ dele próprio e

- embora a Relação não tenha sindicado esta ilegalidade, pode o STJ exercer censura, anulando o acórdão recorrido para o recurso ser de novo julgado pela Relação;

- não se provou que a A tivesse perdido objectivamente interesse na continuação do contrato e

- não se tendo previsto no contrato qualquer cláusula resolutiva convencional, apenas a legal, a resolução só podia fundar-se num facto danoso da ré ou uma razão de conveniência justificada - nem uma nem outra sucederam - e desde que a mora fosse convertida em incumprimento definitivo, o que não sucedeu;

- do comportamento da ré não era possível concluir que esta, tacita e posteriormente, consentiu na transmissão da posição contratual da 1ª para a 2ª autora - não conhecia os exactos termos do contrato e logo que os conheceu suspendeu as relações comerciais com esta, o que se justifica pois não lhe era indiferente a pessoa do contratante e decorriam diferenças da sua situação (encurtamento do prazo de 20 anos para 5 anos e 1 mês; não garantia de que, findo este prazo, a A retomasse o fornecimento); não era exigível à ré que aceitasse uma cisão do contrato inicial em dois novos contratos autónomos;

- seja como for, provados os danos patrimoniais e os morais causados pelas autoras, há que as condenar a pagarem indemnização ilíquida quanto aos primeiros e líquida quanto aos segundos;

- violado o disposto nos arts. 349, 350, 432, 801, 802, 806 e 808 CC, e 659-3 e 712-1 b) e 4 CPC.

B)- as autoras, pretendendo que a ré seja condenada no pagamento de indemnização a ambas por danos patrimoniais e morais -

- concluiu a Relação que a ré faltou voluntariamente ao cumprimento do contrato com a 2ª autora pelo que esta o resolveu valida e eficazmente;

- a ré, apesar da resolução, recusou-se a devolver o posto de abastecimento e manteve-se, até ser judicialmente obrigada a restituí-lo, a explorá-lo através de outros fornecedores, causando-lhes os prejuízos resultantes da impossibilidade da sua utilização e gozo, directa ou indirectamente, ficando, pois, impedidas de receberem o normal lucro da sua exploração;

- as autoras reclamam indemnização não pelos danos que levaram à resolução mas tão só por aqueles que derivaram do comportamento da ré posterior à mesma;

- estes danos integram-se no chamado interesse contratual negativo ou de confiança;

- os danos patrimoniais das autoras calculam-se, em 1997, entre 22 de Novembro (data da obrigação da entrega do posto e da sua reclamação pelas autoras) e 31 de Dezembro na base diária de 170.000$00/dia e, em 1998, na base diária de 190.000$00/dias tendo cessado em 9 de Julho, ascendendo o total a 42.900.000$00, montante a que deve ser deduzida quantia de 1.618.493$00, objecto da redução do pedido;

- a circunstância de na sentença afirmar que o prejuízo não se encontra ‘concretamente determinado’ não impede o tribunal de condenar naquela quantia, fixando-a por equidade;

- a não condenação em indemnização por danos não patrimoniais contradiz o teor dos factos 40 e 32, configurando a decisão uma clara alteração da matéria de facto, o que, neste caso, estava vedado à Relação;

- deve, nesse tocante, ser mantida a sentença condenando a ré a pagar às autoras a indemnização de 1.500.000$00;

- em qualquer caso, nulo o acórdão na parte decisória relativa aos danos morais por os fundamentos de facto estarem em manifesta oposição com a decisão tomada nesse âmbito;

- violado o disposto nos arts. 668-1 c) e 712 CPC, e 433, 434, 289, 798, 562 e 566-3 CC.

Contraalegaram as autoras defendendo a improcedência da revista da ré.

Colhidos os vistos.

Matéria de facto que as instâncias (sem prejuízo do que, quanto à Relação, se referirá) consideraram provada -

1- a 1ª autora celebrou com a ré, em 92.06.26, um denominado contrato de exploração, através do qual aquela declarou conceder a esta a exploração do seu posto de abastecimento de combustíveis sito no Largo António Gonçalves, nas Caldas das Taipas, exploração essa a efectuar no próprio nome da ora ré e sob sua responsabilidade, declarando ambas acordar em que, salvo autorização expressa da A, a ora ré não poderia fazer no P.A. outros comércios além dos que lhe são próprios, declarando ainda a ré obrigar-se a: manter o P.A. em estado irrepreensível e funcionamento dentro do horário aprovado pela A e correspondente à categoria do estabelecimento e da A e exercer a sua actividade em conformidade com as políticas e programas comerciais em uso pela A, designadamente no que se refere à qualidade de serviço e de atendimento do público, obrigando-se, por seu lado, a A a prestar à ora ré a assistência técnica que se tornasse necessária (cláusula 3ª); usar de toda a sua diligência e cuidado operacional para salvaguardar quaisquer tipo de derrames, fugas, explosões, etc, que possam fazer perigar a qualidade do meio ambiente, comprometendo-se a avisar a A de quaisquer anomalias concernentes ao equipamento instalado, incluindo tanques e condutas, logo que verificadas. No caso de não ter havido comunicação atempada dessa anomalia ou no caso de se concluir que a ocorrência produtora de danos se deveu a culpa da ora ré, seria a esta que caberia a responsabilidade da cobertura do dano produzido (cláus. 4ª-1); uma vez a A avisada de tal anomalia, competir-lhe-ia tomar todas as medidas que entendesse necessárias para a corrigir, podendo suspender entregas ou enchimentos em qualquer tanque que se mostrasse afectado ou em qualquer posto cujas bombas carecessem de reparação até que a anomalia verificada estivesse reparada sem incorrer em qualquer tipo de responsabilidade perante a ora ré (cláus. 4ª-2). Mais declarou a A não abrir mão dá posse do P.A. nem do material e instalações nele existentes, declarando a ora ré considerar-se depositária deles, como representante especialmente nomeada para esse efeito pela A, que, por seu turno, se reservou o direito de livre acesso, e inspecção, de modificar as instalações, realizar obras, etc. (cláus. 5ª), declarando ambas acordar em que a A seria fornecedora exclusiva do P.A. quanto aos produtos em que negoceia - produtos esses que eram combustíveis, lubrificantes, produtos especiais e outros derivados do petróleo - os quais poria à disposição da ora ré nas quantidades ou qualidades que entendesse (cláus. 6ª) e em que a A, nos produtos a fornecer, creditaria as comissões normais deduzidas da quantia de $50 por cada litro de gasolina e de gasóleo vendidos, fixa durante os primeiros cinco anos de contrato (cláus. 7ª--1) e, para além destas percentagens, a ora ré pagaria à A 10% do total da facturação anual conseguida no mini-mercado, bem como no snack bar; excluindo as vendas de jornais, revistas e tabacos, taxa esta que poderia ser revista trimestralmente (cláus. 7ª-2).

Declarou ainda a ora ré obrigar-se a cumprir pontualmente as obrigações de pagamento em que se constituísse por força dos fornecimentos feitos pela A, segundo o estabelecido nas políticas de crédito da A (cláus. 8ª), a manter em dia a sua escrita e facilitar o seu exame a empregado idóneo da A, sempre que esta o entendesse necessário (cláus. 9ª), declarando ambas acordar em que a ré seria inteiramente responsável pelo pessoal que prestasse serviço no P.A. devendo fazer as provisões que considerasse adequadas para o pagamento de indemnizações motivadas por despedimento ou cessação unilateral do contrato e cumprindo a legislação laboral em vigor (cláus. 10ª), declarando ambas que qualquer transacção que envolvesse directa ou indirectamente uma cessão de quotas, por parte dá ora ré ou dos seus sócios carecia de prévia autorização da A e que caso a ora ré não cumprisse o disposto nesta cláusula caberia à A o direito de rescindir o contrato nos termos da cláus. 12ª (cláus. 11ª).

Mais declarou a ora ré obrigar-se a acatar e implementar todas as políticas que a A decidisse como convenientes para a correcta exploração do P.A. objecto do contrato em causa, devendo esta dar àquela conhecimento das referidas políticas por escrito (cláus. 12ª), acordando ambas em que o contrato seria para vigorar por 20 (vinte) anos, a partir da data da sua celebração, mas considerar-se-ia imediatamente findo logo que qualquer das partes o pretendesse, para o que a outra parte deveria ser avisada mediante carta registada e expedida com 30 dias de antecedência, bem como se consideraria imediatamente findo nos termos gerais do direito, sempre que a segunda outorgante deixasse de cumprir ‘qualquer’ das obrigações que ficaram exaradas, e/ou a A tornasse impossível a sua execução (cláus. 13ª) e que, findo o contrato, a ora ré deveria retirar todos os bens e mercadorias que lhe pertencem no prazo máximo de 30 dias (claus. 14ª);

2. do acordo referido em 1. resultava a integração da ré na rede de distribuição da A ;

3. a 1ª autora e a ré cumpriram o clausulado do acordo referido em 1. durante cerca de 4 anos;

4. em 1996, a A e a B decidiram, a nível internacional, operar conjuntamente a comercialização de produtos petrolíferos no Mercado Europeu;

5. em Portugal, esse objectivo foi atingido mediante a celebração entre as duas autoras de um contrato que denominaram ‘... ’;

6. a A deixou de comercializar combustível, mantendo a exploração dos lubrificantes;

7. no âmbito de tal contrato, as autoras celebraram, em 96.11.29 o contrato denominado ‘cessão de exploração’ mediante o qual a 1ª autora cedeu à 2ª a exploração do seu estabelecimento de comercialização de combustíveis e de prestação de serviços, estabelecimento que integrava, nomeadamente, todas as unidades em que o mesmo se dividia, inclusive o estabelecimento de comercialização de combustíveis e prestação de serviços da ré, bem como os direitos que permitiam a respectiva utilização e o equipamento que nelas se encontrava instalado, os contratos de exploração, de exclusividade de fornecimento e de exclusividade de distribuição de combustíveis, estabelecendo que a cessão de exploração era consentida pelo período de 1 de Dezembro de 1996 a 31 de Dezembro de 2001, prorrogável por acordo das partes, sendo o seu período inicial de 5 anos e 1 mês;

8. no dia da celebração de tal contrato, a 1ª autora enviou à ré uma carta registada com aviso de recepção, informando da celebração de tal contrato e que a 2ª autora passaria a explorar o negócio de comercialização de combustíveis e prestação de serviços da 1ª autora;

9. nessa mesma carta a 1ª autora informou ainda a ré que, durante uma fase transitória, cuja duração estimava em cerca de seis meses, por diversas razões, nomeadamente de ordem técnica, continuaria ela própria a actuar como distribuidora de combustível e prestadora de serviços, embora já por conta da 2ª autora;

10. a carta referida em 8. e 9. foi recebida pela ré em 96.12.06;

11. as autoras não enviaram à ré cópia do contrato referido em 7.;

12. e a ré desconhecia os exactos termos do mesmo;

13. desde a data referida em 10. e até meados de Outubro de 1997, a ré procedeu à revenda de produtos que sabia serem da marca dá 2ª autora - ‘B’;

14. em 97.05.09 terminaram as obras de redecoração do posto de abastecimento, que passou a ostentar a marca ‘B’;

15. a identificação do posto de abastecimento com o logotipo da 2ª autora foi por esta imposta à ré;

16. foi feita pela 2ª autora e pela ré uma pequena reinauguração do posto;

17. a ré emitiu documentos, nos quais se denomina ‘Posto de Abastecimento B das Taipas - C ’;

18. e, desde a referida data - 96.12.06 - , passou a encomendar e a pagar à 2ª autora os produtos que esta lhe passou a fornecer,

19. e passou a pagar à 2ª autora, a título de remuneração pela exploração do posto de abastecimento a quantia de 0$50, por cada litro de combustível;

20. em 97.10.13 a ré enviou à 1ª autora uma carta, na qual referiu que, ‘tendo apenas nesta data tomado conhecimento do conteúdo do contrato de cessão de exploração celebrado no dia 19 de Novembro de 1996, no Cartório Notarial de Lisboa entre a A e a B e, por outra lado, face ao comportamento e atitudes comerciais da B - designadamente vários cortes de abastecimento de combustíveis sem qualquer fundamento - vimos comunicar a V. Exas. que não aceitamos a cessão da, posição contratual da A para a B nos contratos connosco celebrados e em consequência exigimos o cumprimento integral dos referidos contratos de cessão de exploração e de exclusividade segurados com a A ;

21. em 97.10.16 a ré enviou à 2ª autora uma carta comunicando que se encontravam «suspensas» as relações comerciais com a ‘B’;

22. a partir de Outubro de 1997 a ré passou a depositar as rendas devidas pela utilização do equipamento na conta bancária da ‘A,’;

23. por razões de confiança, à Ré não era indiferente a pessoa do seu contraente;

24. na sequência dos factos referidos em 20. e 21., a ré, em 97.10.18, recusou-se a receber o abastecimento de combustível que a 2ª autora se propunha fazer,

25. posto o que não houve, por parte das autoras, qualquer interpelação ao cumprimento da ré,

26. nem as autoras fixaram à ré qualquer prazo posterior;

27. na sequência dos factos referidos em 20. e 21., a 1ª autora, interpelada pela ré, não forneceu o posto de abastecimento por esta explorado;

28. a ré manteve o gozo do referido posto de abastecimento impedindo a 2ª Autora de fornecer e de aí vender os produtos que comercializa,

29. o que fez com, que a 2ª autora perdesse o interesse na continuação do contrato;

30. em 97.10.21, a 2ª autora enviou à ré uma carta registada com aviso de recepção, na qual declara que ‘como é do conhecimento de V. Ex.as., desde 1 de Dezembro de 1996 que a B é titular da posição contratual emergente para a 1ª outorgante do contrato de exploração celebrado em 26 de Junho de 1992 entre V. Ex.as e a A . Assim, a B é a legítima titular de todos os direitos e obrigações que emergem do citado contrato e que pertenciam anteriormente à A facto, aliás, já expressamente reconhecido por V. Exas., não obstante o teor da missiva que nos enviaram no dia 13 de Outubro de 1997’ e onde refere que os factos descritos em 21.e 24. ‘constituem violação das obrigações assumidas por V. Ex.as no contrato de exploração supra citado, nomeadamente, das cláusulas 3ª, 6ª e 12ª’ e que ‘nos termos do nº 2 da cláusula 13ª o incumprimento das obrigações emergentes do contrato de exploração constitui fundamento para a resolução do mesmo’ com justa causa. Assim, nos termos do nº 2 da cláusula 13ª, vimos, pela presente, declarar resolvido, a partir desta data, o contrato de exploração supra citado. Nos termos das cláusulas 1ª, 5ª e 14ª, intimamos V.Ex.as a retirar, no prazo de 30 dias, das instalações propriedade da A todos os bens e mercadorias que vos pertencem. Mais intimamos V.Ex.as a absterem-se de utilizar o equipamento e instalações propriedade da A, ficando V. Ex.as., expressamente proibidas de receber fornecimentos de combustíveis de outras companhias nessas instalações e proceder à respectiva comercialização;

31. à 1ª autora foi sendo dado conhecimento do desenrolar do processo que culminou no envio da carta referida em 30.;

32. a ré socorreu-se de outros fornecedores;

33. a ré abasteceu-se de combustível que adquiriu a outro fornecedor que comercializou no posto de abastecimento que tem a marca da 2ª autora;

34. a 2ª autora teve conhecimento do referido em 33. em data não concretamente apurada mas posterior à carta referida em 30. e próxima do dia 24 de Outubro de 1997;

35. em 97.11.22 deslocaram-se ao local representantes das autoras para receberem o posto de abastecimento;

36. a ré recusou-se a proceder a tal devolução;

37. após tal recusa a ré continuou a comercializar os produtos de outras companhias no posto que, à excepção do logotipo ‘B’, exibia os demais sinais identificativos da imagem comercial da marca da 2ª autora, nomeadamente, o equipamento e decoração pela mesma utilizados;

38. a recusa de proceder à devolução do posto causou à 2ª autora, no ano de 1997, um prejuízo não concretamente determinado, sendo que a margem média de lucro de venda de produto combustível da ‘B’ no Posto de Abastecimento das Taipas, no período de 1 de Janeiro até 18 de Setembro de 1997, era de 12$017 por litro, sendo de 13.693 litros a média diária de entregas de combustível efectuadas pela ‘B’ nesse mesmo período e a taxa de exploração aplicada de $50 por litro de combustível, taxa essa que se manteve até ao final do ano de 1997, para postos de abastecimento equivalentes;

39. tal recusa causou à 2ª autora, no ano de 1998, até 30 de Abril de 1998, um prejuízo não concretamente determinado, sendo que a taxa de exploração a aplicar pela ‘B’ aos postos de abastecimento equivalentes ao Posto das Caldas das Taipas no ano de 1998 foi de 1$84 e que no ano de 1998 as vendas de combustível da ‘B’ diminuíram em relação ao ano anterior;

40. o facto de a ré comercializar produtos de outra marca num posto de abastecimento ‘B’ lesa a imagem e prestígio da 2ª autora;

41. a ré tapou o logotipo ‘B’;

42. a imagem comercial dos postos da marca da 2ª autora compõe-se, nomeadamente, do conjunto formado pelo equipamento e decoração que utiliza, facilmente identificável ainda que, seja tapado o logotipo;

43. existe uma forte concorrência local e regional entre as diversas marcas de combustíveis e lubrificantes;

44. a suspensão de relações entre a ré e a 2ª autora levou as pessoas a crerem e a afirmarem que a ré teria incumprido os seus compromissos comerciais, mormente em termos de pagamento de combustíveis;

45. através da exploração do posto de abastecimento a ré obtinha um lucro traduzido na diferença entre o preço por que adquiria os bens ao concedente e o preço por que os revendia a terceiros, deduzido da taxa de exploração devida nos termos do contrato referido em 1.;

46. a ré mantém o interesse que tinha no fornecimento do combustível pela ‘A’;

47. o posto de abastecimento de combustíveis em causa nos autos foi entregue às autoras em 98.07.09 (auto de entrega nos autos de providência cautelar comum apensa).

Decidindo: -

1.- Teor dos quesitos 16, 37 e 38, os quais obtiveram a resposta de ‘não provado’ -em consequência a ré deixou de auferir o lucro que previsivelmente auferiria, entre Novembro até à presente data, no valor de 8.241.735$00, tendo em conta o rendimento médio anual e a quantidade de combustível revendido por mês? (16º)

(este ques. articula-se directamente com o anterior cuja redacção era - interpelada pela ré, a 1ª autora recusou-se a fornecer o posto de abastecimento explorado pela ré -, e que obteve a resposta constante do facto 27)

em consequência do comportamento da 1ª autora, a ré deixou de receber lucros que previsivelmente auferia, tendo em conta a sua rentabilidade média anual e a quantidade de combustível revendido por mês desde Novembro de 1996? (37º) os quais ascendem - até à data da contestação - ao montante de 11.189.256$00? (38º).

O facto 45 corresponde à resposta ao ques. 20 cujo teor era - a retribuição da ré consistia no lucro traduzido na diferença entre o preço por que adquire os bens ao concedente e o preço por que os revende a terceiros?

A Relação considerou «não escritas as expressões atrás assinaladas» (fls. 806) - não é inequívoco o que com isso quis significar.

Na realidade, embora afirme que os ques. 1 (a resposta ‘provado’ encontra-se no facto 29, o qual se articula com o facto 28) e 7 (a resposta ‘provado’ é o facto 40) envolvem uma conclusão, o certo é que delas nada assinalou (apenas sublinhara o facto 28). Pelo discurso que veio a desenvolver (vd. fls. 806-807 na parte relativa a «fundamentação dadas aos quesitos 1º (‘provado’) e ...), a resposta a este quesito foi mantida.

Cumpre focar um outro aspecto, dada a posição das autoras (contraalegações - fls. 927 a 930 e concl. 1 a 6 a fls. 946-947 e em que pede se declare nulo aí o acórdão e se o revogue) - a circunstância de a ré não ter reclamado da redacção dada ao ques. 1 (se o tivesse feito, só no recurso de apelação que interpôs poderia reclamar do despacho era. 511-5 CPC67 e art. 511-3 CPC95) e, daí, não ter legitimidade para na apelação a impugnar (ac. STJ de 97.06.17 in CJSTJ V/2/126), não inibe quer a 1ª instância quer a Relação de considerar «não escrita» a resposta que caia sobre a alçada do art. 646-4 CPC.

Questão diversa é saber se a resposta dada envolveu apenas «facto» ou antes uma «conclusão de direito» e aí falhou a Relação - o que dela consta é matéria de facto, traduzida desde logo num estado ‘subjectivo’ (grosso modo, pois é em relação a uma sociedade) e não se pode confundir com o disposto no art. 808-2 CC. Quando muito seria uma conclusão de facto (não de direito), a qual ainda é ‘facto’.

O interesse do credor deve servir de ponto de referência para o efeito da apreciação da gravidade ou importância do inadimplemento capaz de fundamentar o direito de resolução (lição colhida de Baptista Machado), mas não basta uma perda subjectiva do interesse na prestação, antes essa perda de interesse há-de resultar duma análise e apreciação objectiva da situação de facto (CC- 808,2), e compete ao tribunal discutir e formular a respectiva conclusão (esta, de direito).

Razão lhes assiste para se não poder manter o decidido nesse segmento do acórdão.

Todavia, do que mais adiante se exporá decorre a desnecessidade de, com base nisto, o processo retornar à Relação.

2.- O nexo causal, enquanto tratado como matéria de facto, é insindicável pelo STJ - é tão só a materialidade fáctica que aí se está a considerar, pelo que a sua fixação pertence às instâncias.

Porém, saber se entre ela e o provado como facto existe uma relação de causalidade adequada é matéria de direito e como tal cognoscível pelo STJ.

A realidade, o facto concreto, determinável no seu conjunto e âmbito, susceptível de juízos empíricos, será causa adequada se em abstracto e em geral se revelar apropriado para provocar o dano (CC- 653).

São, pois, dois os momentos a considerar segundo a teoria da causalidade adequada - a existência (a sua fixação) de um concreto facto condicionante de um dano e revelar-se ele em abstracto e em geral apropriado para provocar o dano; ali, matéria de facto mas aqui, questão de direito.

Enquanto facto tem de ser alegado e provado por quem põe a causa de pedir, pelo demandante (em acção ou em reconvenção).

Na sua formulação, os quesitos 16 e 37 (e, por arrastamento, o ques. 38) misturam a questão de direito (evidenciada por «em consequência ...») com o que é matéria de facto - mais o segundo que o primeiro, certo, pois neste (o 16º) ainda se poderá subentender um apelo à causa naturalística. Ao submeterem os quesitos, com a redacção dada, à prova está o tribunal a transferir para os meios de prova a produzir a função de julgar e, isso sim, é inadmissível.

O facto 45 encerra em si apenas matéria de facto e não implica que, em relação à parte que nos ques. 16, 37 e 38 encerra matéria de facto, a resposta tivesse de ser afirmativa.

A Relação, muito embora sem proceder à distinção, concluiu que ‘a resposta negativa ... resultou, como da sua fundamentação flui, da ausência de prova a eles referente’ (fls. 807).

No que concerne ao «facto» e porque não é caso de prova vinculada, não é passível de censura o seu julgamento pela Relação.

3.- As autoras consideram nulo o acórdão na parte decisória relativa aos danos morais por os fundamentos de facto estarem em manifesta oposição com a decisão tomada nesse âmbito - a não condenação em indemnização por danos não patrimoniais contradiz o teor dos factos 40 e 32.

A enunciação feita revela, todavia, que, a haver, não é nulidade do acórdão mas será sim erro de julgamento.

Independentemente da equivocidade acima referida, não restam dúvidas que o ‘facto 40’ não é facto mas sim conclusão de direito e essa deve e tem de ser reservada ao tribunal. Para dela se conhecer há que tratar da matéria de facto provada, nomeadamente, dos factos 32, 33, 37, 41, 42 e 43, a se conjugarem com a resolução - se válida e eficaz - do contrato de 92.06.26 e com (facto 47) a data e causa da devolução do posto de abastecimento.

Porque conclusão de direito não se pode ter por escrito o dito ‘facto 40’ (CPC- 646,4).

4.- Nas suas alegações, as autoras quer ao concluírem (fls. 912 e ss. - concl. 1 a 23) quer ao definirem (fls. 918) a pretensão não respeitaram o pedido formulado.

Na petição inicial, a leitura das als. b) e c) a fls. 13 revela inequivocamente que só a 2ª autora pediu que a ré fosse condenada a (lhe) pagar indemnização.

Assim, e no respeito pelo princípio do pedido, a haver condenação em indemnização, só poderá, relativamente às autoras, proceder quanto à 2ª.

5.- O cerne do litígio é a resolução do contrato celebrado em 1992 - ser ou não válida e eficaz.

Por isso, há que começar por caracterizar, segundo o seu conteúdo, o contrato e ver o que aí foi estabelecido a respeito da extinção da relação contratual.

A solução do diferendo pressupõe que se defina quem é (foi, se a resolução for válida e eficaz) o contraente, pois que entre as autoras foi firmada uma ‘aliança comercial’.

6.- Em 1992, entre a 1ª autora e a ré foi concluído um contrato pelo qual aquela cedeu a esta a exploração do seu posto de abastecimento de combustíveis sito nas Caldas das Taipas para que a ré, como distribuidora e actuando com a imagem empresarial daquela, negociasse os produtos daquela em seu (da ré) nome e por sua conta.

Por esse contrato, a 1ª autora controlava a actividade da ré e assegurava-lhe a venda de uma quota (não tem de ser fixa, o seu volume é condicionado quer pelo grau de penetração no mercado e, por sua vez, este pela eficácia da distribuição), sendo de referir ainda que, o controle da primeira sobre a segunda e a definição e execução de uma determinada política comercial, expressamente prevista a incidir não só sobre a distribuição, como sobre a orientação e direcção desta.

Isto em resumo o que se retira do facto 1, nomeadamente, das cláusulas 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 8ª, 9ª e 12ª.

Caracterizado um negócio misto - contratos de cessão de exploração e de distribuição, sendo que aquele foi querido como meio para a concretização e desenvolvimento deste, a razão daquele foi a possibilidade de se atingir a finalidade da distribuição do produto da 1ª autora. Principal, portanto, o contrato de distribuição.

Dentro deste, foi acordado um conteúdo que permite caracterizá-lo na modalidade de franchising, aqui, franchising de distribuição.

Com efeito, a 1ª autora concedeu à ré o privilégio (franchise) de comercializar os bens autorizando-o a utilizar obrigatoriamente os seus (daquela) sinais distintivos do comércio, fornecendo-lhe o know-how, a assistência, inclusive técnica, método e directrizes por ela prescritas, integrando-se na rede de distribuição daquela (factos 1 e 2); pelos benefícios disto resultantes, foi acordado o pagamento pela ré de royalties (cláus. 7ª), suportando os custos e riscos da exploração, e actuava em seu nome e por conta própria (cláus. 7ª e 10ª); a ré aceitou a obrigação de adquirir com exclusividade à 1ª autora os produtos por esta comercializados (cláus. 6ª).

Um maior desenvolvimento jurídico da qualificação do contrato, em Pinto Monteiro in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia III/303 e ss, e na RLJ 130/31 e ss e 133/140 e ss, no ac. STJ in CJSTJ IX/II/62 e na parte (fls. 593-597) - bem estrutura e alicerçada esta - da sentença.

Acrescente-se que se está perante uma relação contratual duradoura concluída intuitu personae.

Regime jurídico aplicável - o do contrato atípico de franchising apenas se podendo recorrer às normas que regulam o de cessão de exploração onde elas não colidam com o regime daquele (CC- 405 e ainda por analogia, ao abrigo do art. 10 CC, o regime do dec. lei 178/86, de 03.07, por mais próximo ser o do contrato de agência, sem prejuízo de normas que apenas a este se aplicam).

7.- Franquiadora (a 1ª autora) e franquiada (a ré) acordaram ainda (cláus. 13ª-2) que o contrato se consideraria imediatamente findo nos termos gerais de direito logo que a aqui ré deixasse de cumprir qualquer das obrigações exaradas ou que a aqui 1ª autora tornasse impossível a sua execução.

Cláusula resolutiva tácita, o que é permitido por lei (CC- 432,1).

Neste caso, deveria a ré retirar todos os bens e mercadorias que lhe pertencessem no prazo máximo de 30 dias (cláus. 14ª).

Imediatamente findo ainda logo que qualquer das partes o pretendesse (cláus. 13ª).

Neste caso, a outra parte deveria ser avisada mediante carta registada e expedida com 30 dias de antecedência (cit. cláus.).

Por carta de 97.10.21 (facto 30) a 2ª autora comunicou à ré a resolução contratual com fundamento - para o efeito invocando a cláus. 13ª-2 - em violação, pela ré, das obrigações que assumiu, nomeadamente pelas cláus. 3ª, 6ª e 12ª, incumprindo as obrigações emergentes do contrato.

Exposto o regime clausulado, a este ponto retornarmos se para quem exerceu o direito de resolução (a 2ª autora) se tiver valida e eficazmente transmitido a posição contratual da franquiadora (a 1ª autora).

8.- Em 96.11.29 foi celebrado entre as autoras um contrato de ‘cessão de exploração’, na sequência do acordo que, a nível internacional, concluíram, pelo qual a 1ª cedia à 2ª a sua posição contratual na relação contratual firmada com a ré.

Nesse mesmo dia, a 1ª autora comunicou a ré a celebração deste contrato e que, por força do mesmo, quem passaria a explorar o negócio de comercialização de combustíveis e prestação de serviços, seria a 2ª, se bem que, numa fase transitória cuja duração prevista era de 6 meses, continuaria a 1ª a actuar como distribuidora de combustível e prestadora de serviços, embora já por conta da 2ª autora.

Não houve consentimento prévio do franquiado ( a cláus. 11ª não