Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

AA, BB e CC intentaram acção contra “Banco DD SA”, “GG SA”, e “Fundo de Resolução”, pedindo a condenação destes a pagar-lhes, solidariamente, as quantias de € 500.000, acrescida de juros, de € 20.000, a título de danos não patrimoniais, e, ainda, a de € 11.202,54 ao A marido, a título de danos patrimoniais.

Alegaram, para tanto, em suma:

- em 21/02/2014, o EE, por intermédio dum seu funcionário e gestor da conta bancaria dos AA, deslocou-se ao local de trabalho dos AA marido e filho, e convenceu-os a aplicarem € 500.000 em papel comercial emitido pela “FF SA”, sem lhes prestar as informações necessárias sobre tal produto e assegurando-lhes a ausência de risco e o retorno absoluto do capital investido, bem como uma taxa de juro anual nominal de 4.15% (uma rentabilidade superior à que vinham usufruindo), por um período de 9 meses, com data de reembolso em Novembro seguinte;

- Os AA, que não são investidores nem têm qualquer experiência relacionada com subscrição de instrumentos financeiros e desconheciam a FF, acreditaram na informação prestada pelo EE, pela confiança que detinham nele – induzidos pela “grandeza do EE”, transmitida publicamente, da publicidade do aumento de capital social – e no seu funcionário, bem como nas explicações dadas sobre o balanço e nos resultados das demonstrações da capacidade financeira e da solidez daquela empresa, constantes da ficha técnica e da nota informativa (de 16/01/2014), apresentando de capitais próprios de valores de 3 mil milhões de euros;

- No dia 25/02/2014, os AA entregaram ao funcionário do EE a quantia de 500.000, para depósito na sua conta à ordem e no dia

27/02/2014

o EE emitiu o documento de operação subscrição do dito papel comercial, no referido valor total de € 500.000;

- Mais tarde, através das notícias veiculadas pela comunicação social, os AA tomaram conhecimento de que o EE regista um prejuízo económico estrondoso e que as demonstrações sobre a situação económica e financeira da FF apresentada na nota informativa não correspondiam à realidade da empresa, tendo sido “forjadas” de forma a convencer a subscrição do papel comercial;

- O que levou os AA a entrar de imediato em contacto com o R GG, através do gestor de conta, de forma a serem elucidados sobre o estado em que se encontrava o seu depósito de € 500.000;

- O EE, o GG e o funcionário do EE e posteriormente do GG, todos, mantiveram a posição de garantir aos AA o retorno absoluto do capital investido e a taxa de juro anual nominal de 4.15%, e de que era nulo o risco do investimento que lhes fora proposto;

- Mais tarde, mais uma vez através das notícias veiculadas pela comunicação social, os AA tomaram conhecimento de várias decisões tomadas pelo BdP, como sejam: (1) a determinação, em

14/2/2014

, da proibição ao EE de comercialização de instrumentos de dívida do grupo GES, entre as quais a FF SA; (2) em Março de 2014, a determinação ao EE da criação da provisão de 700ME para assegurar o reembolso do papel comercial e a apresentação de uma garantia do seu pagamento, tendo o EE dado como tal a companhia de seguros Tranquilidade; (3) em Julho de 2014, o BdP e o EE afirmaram que foi criada uma provisão que assegurava o pagamento integral do papel comercial e o BdP, através do seu Governador, afirmou que, em caso de falência do EE, os investidores de papel comercial estavam salvaguardados e assumiu a dificuldade dos clientes distinguirem DPs de papel comercial; (4) em 3/8/2014, a medida de resolução do EE e a transferência da generalidade da atividade deste para o (banco de transição) GG, criado especialmente para o efeito; (5) e a utilização, para apoio à medida de resolução, do Fundo de Resolução, com domínio total sobre o GG, enquanto detentor único do respectivo capital social;

- Deste modo, os AA foram aliciados pelo EE, no dia

21/02/2014

, ao depósito na sua conta à ordem de € 500.000 para a subscrição de papel comercial daquela FF, quando este bem sabia que já se encontrava proibido de o fazer e que as contas que apresentou da FF não correspondiam à realidade, sendo que os AA desconheciam ambos esses factos;

- Aquando da resolução do EE, o GG informou os seus clientes de que a garantia e provisão passaram para si (banco de transição) e que mantinha a intenção de pagar;

- Nada foi reembolsado aos AA na data estipulada (25/11/2014), nem posteriormente;

- O gestor da conta pertencente aos AA onde foi depositado o montante supra identificado (€ 500.000) transitou para o GG, continuando a ser gestor até à presente data da mesma conta, que se mantém activa no GG;

- No ano de 2015, o GG deu conhecimento aos AA de que a sociedade emitente do papel comercial (FF), pertencente ao grupo do EE (GES), se encontrava em processo de insolvência;

- Esse processo de insolvência foi interposto pela própria FF, que fixou a data de

22/01/2014

como sendo a que a mesma começou a ser incapaz de cumprir as suas responsabilidades, realidade que o EE já conhecia em Janeiro de 2014.

Com tais fundamentos, os AA concluíram que o EE os conduziu de forma ilícita e fraudulenta à dita subscrição do papel comercial, agindo deliberada e conscientemente com o propósito de os enganar e de os fazer perder o montante de € 500.000, fruto das poupanças que fizeram durante as suas vidas de trabalho.

Os RR contestaram.

Em sede de saneador, foi declarada extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto ao R Banco DD, entretanto declarado insolvente, e o Sr. Juiz, por entender que os autos continham já todos os elementos necessários para uma decisão de mérito sem necessidade de prova adicional, proferiu logo decisão, absolvendo os demais RR dos pedidos formulados pelos AA.

A Relação julgou improcedente a apelação que os AA haviam interposto dessa decisão, a qual acabou por confirmar (excepto quanto a custas), mas afirmando que importava declarar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide quanto ao R GG, em conformidade com o disposto no artigo 277º e) do CPC, e concluindo que, consequentemente, o R Fundo de Resolução também não poderia ser responsabilizado, uma vez que, mesmo na perspectiva defendida pelos AA, este só seria responsável se aquele (NB) também o fosse.

Desse acórdão da Relação, os AA interpuseram recurso de revista, cujo objecto delimitaram com a questão de saber se inexiste inutilidade superveniente no que respeita ao R

GG

, suscitada nas seguintes conclusões (sic):

1. Salvo o devido respeito, que é muito, o mui douto Acórdão Recorrido, ao julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide do prosseguimento dos autos quanto ao GG, não fez uma correta aplicação da lei substantiva e da lei processual, violando o disposto no artº 277º alínea e) do Código de Processo Civil, uma vez que os Recorrentes não se podem conformar com a fundamentação e decisão.

2. O presente recurso submetido à apreciação dos Venerandos Conselheiros, vem interposto do Acórdão da Relação que julgou a apelação parcialmente improcedente e em consequência decidiu pela extinção da instância por inutilidade da lide, no que respeita ao GG.

3. Os fundamentos do Acórdão recorrido em síntese defendem que por via das deliberações adotadas pelo Banco de Portugal (BdP), existiu, uma retransmissão com efeitos retroativos da medida de resolução, para o EE, radicando sempre na esfera jurídica do EE e não na esfera do Banco de transição (NB), para tanto fundamentaram o Acórdão da seguinte forma:

4. O Tribunal da Relação fundamentou-se nas deliberações da medida de resolução, nas clarificações e ajuste do perímetro, em concreto na sub alínea (vii) da alínea b) do anexo 2, e que se transcrevem do texto do Acórdão: de 03 de agosto de 2014: ... «O Banco de Portugal integrou na categoria de “Passivos Excluídos” – responsabilidade do EE perante terceiro que constitua passivos ou elementos extra patrimoniais do EE que se mantiveram na sua esfera jurídica, não tendo sido transferidos para o GG – “quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude, ou da violação de disposições ou determinações, regulatórias, penais ou contraordenacionais”; de 11 de agosto de 2014 “quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais”; 29 de dezembro de 2015: “quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo contratação e distribuição de instrumentos: financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores designadamente as sub alíneas (iii) e (v) que fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade de vinculação contratual do EE e cuja existência se posso comprovar documentalmente nos arquivos do EE, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas”.

5. Foi com base nesta exposição (subalínea vii) que o Tribunal da Relação entendeu e concluiu que não houve transferência para o NB da responsabilidade na comercialização financeira do produto Financeiro comercializado aos Recorrentes ipelo SES;

6. Com o qual discordamos, por varias razões: (1) não existiu uma decisão judicial que apreciasse, a situação em concreto dos factos carreados para os autos. Ou seja, desconhecemos qual a decisão e o enquadramento dos factos ocorridos na data da aplicação financeira, tendo em mente que nessa data existia um impedimento à venda da aplicação, imposto pelo BdP ao EE; por desconhecer o enquadramento jurídico atribuído à aplicação à data de 3 agosto de 2014, data da resolução. Existiu dolo, a fraude, violação das disposições regulamentares e penais, contraordenacionais, aplicáveis no que diz respeita ao momento (27/02/2014), momento em que foi vendida a aplicação financeira descrita nos autos e consta dos factos apurados?; (2) por o BdP nos termos em que procede às varias clarificações, na verdade não excluiu esta concreta aplicação financeira da responsabilidade do NB; (3) por na data da resolução, quer na data em que se realizou a venda (posterior à data da proibição de venda imposta pelo BdP), o respetivo prazo de vencimento do crédito, ainda não se encontrava vencido, o qual só se venceu em Novembro de 2014; (4) por os presentes autos não se encontrarem descritos na decisão do BdP;

7. Perante a inexistência quer de uma decisão judicial que enquadre juridicamente os factos carreados para os autos, sobre a proibição da venda pelo BdP ao EE, quer da inexistência de exclusão pelo BdP do crédito dos Recorrentes, quer o não vencimento do crédito na data de resolução, não se descortina do douto Acórdão, em qual alínea da resolução, da retransmissão, enquadra o Tribunal da Relação, os factos carreados para os autos pelos Recorrentes. Pergunta-se existiu dolo? Fraude? O que é que existiu? Não sabemos.

8. A discordância com o Acórdão prende-se com a decisão proferida no ponto B), em que conclui o seguinte: “(…) B) Em particular clarificar não terem sido transferidos do EE para o NB, inter alia:

9. (…) qualquer responsabilidade que seja objeto dos processos em anexo entre os quais o BdP incluiu expressamente os presentes autos;”

10. Discorda-se em absoluto com a conclusão do Tribunal da Relação, em virtude de que nem o presente processo está descrito em anexo à deliberação, (aliás a deliberação é datada de 29 de dezembro de 2015 e os presentes autos deram entrada no ano de 2016), nem se encontra este auto expressamente incluído nessas deliberações tomadas pelo

correta aplicação do direito, violando o disposto nos artº, 118º nº 1 al.a), o artº, 122º nº 2, os artº, 501º a 504º todos do Código das Sociedades Comerciais, aplicável por força do 145º nº 10, violou o disposto no artº. 145º D nº 1 al. c), 145º H todos do RGICSF, uma vez, que independentemente das deliberações tomadas pelo BdP, as mesmas não podem estar acima das normas jurídicas aplicáveis às Sociedades Comerciais, no presente caso, das sociedades anónimas, da cisão, da irretroatividade das leis (artº. 12º do CC), cuja violação colocaria em causa o principio basilar da Segurança Jurídica, o que no presente caso permitia uma decisão diferente, no sentido de serem os Recorridos responsáveis solidários (do EE na reclamação de créditos pendente no processo nº 18588/16.2T8LSB), pelo reembolso das quantias investidas em papel comercial pelos Recorrentes, em data posterior à data da proibição de venda e com vencimento em data posterior à data de resolução,

12. Mais considerou o Douto Acórdão, que qualquer responsabilidade decorrente da violação dos deveres por parte do EE da comercialização e intermediação financeira, designadamente o dever de informação, em data anterior a 03/08/2014 por via das deliberações tomadas pelo BdP ficariam excluídas.

13. Assim atendendo aos factos apurados, sobre a data de comercialização e liquidação a debito que remontam à data de 25/02/2014 (ponto 2 dos factos apurados), ou seja, em data anterior a 03/08/2014, entendeu o Tribunal da Relação excluir a responsabilização do GG, concluindo pela extinção da instância por inutilidade superveniente da lide quanto a este R. GG;

14. Contrariamente ao decidido, entendem os Recorrentes que a responsabilidade dos Recorridos, vai muito além das medidas tomadas pelo BdP em termos de transmissão, medida de resolução, retransmissão tomada pelo BdP, mas sim advém de apesar de à data da comercialização existir uma proibição pelo BdP de venda de papel comercial, o EE vendeu aos AAA o papel comercial.

15. Entendem os Recorrentes que sobre esta questão em concreto não se pronunciou o Tribunal e não a enquadrou nas medidas tomadas pelo BdP.

16. O GG responde pelo valor depositado na conta do EE, por aplicação das normas comerciais vigentes na ordem jurídica interna, do primado da segurança jurídica, dos deveres da CMVM e do Banco de Portugal em fiscalizar e supervisionar as entidades financeiras, para que situações como a ora submetida a apreciação deste douto tribunal inexistissem, sem nunca nos esquecermos da separação de poderes essencial à segurança jurídica.

17. Ao contrário do decidido, os Recorrentes não têm dúvidas de que o GG é responsável pelo reembolso e como tal o Tribunal da Relação não poderia ter decidido pela extinção da instância.

18. Por ultimo e apenas por mera cautela, sem se conceder, entendem os recorrentes que a enquadrar a comercialização como válida, então as manifestações publicitadas pelo BdP, pelo GG e pela CMVM, sobre a constituição de uma provisão imposta pelo BdP ao EE, a transferência dessa provisão para o GG constituem manifestações claras e vinculativas de assunção da obrigação por parte do GG do reembolso do capital investido pelos Recorrentes.

19. Pode-se afirmar porque público e notório que o BdP impôs ao EE a criação de uma provisão patrimonial com a intenção clara e especifica de reembolsar os clientes que investiram em papel comercial do grupo EE e que essa provisão transitou para o GG.

20. Ora, relativamente à responsabilidade do GG, tal como supra já referido é fundamento da mesma, a assunção pelo próprio GG da obrigação do pagamento dos montantes investidos em papel comercial e, caso assim não se entenda, da garantia do seu pagamento, já após a aplicação da medida de resolução, para além e fora do âmbito desta.

21. Além de que, a própria responsabilidade assumida pelo EE de reembolso do papel comercial ESI e FF transferiu-se para o GG, S.A., nos termos da própria deliberação adotada pelo BdP e do perímetro de transferência por este definido em 04 de Agosto de 2014, pois que o EE registou nas suas contas uma provisão precisamente para fazer face ao reembolso da dívida GES subscrita por clientes, no valor de € 588,6 milhões, dos quais 446 milhões visavam fazer face ao reembolso da dívida emitida pela ESI e FF.

22. Com efeito, a constituição de uma provisão constitui reconhecimento da sua responsabilidade nos termos do direito comercial;

23. E a verdade é que do Balanço Previsional do GG à data da Deliberação de 03 de Agosto de 2014 consta essa provisão, o que significa que a responsabilidade para a qual foi constituída também foi transmitida ao GG.

24. Além de que, para a constituição do capital do GG, foi tido em consideração a dita provisão e a respetiva responsabilidade, pois que aquela provisão corresponde a uma rúbrica do balanço que concorreu para aferir daquele valor.

25. Acresce ainda que, a clarificação do BdP no que se refere à não transmissão para o GG de “quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do EE que (…) fossem contingentes ou desconhecidos”, convém ter presente que o passivo referente à obrigação de reembolso do papel comercial ESI e FF não era – e não é – contingente, nem era desconhecido, foi sim vendido aos Recorrentes em incumprimento pelo EE da decisão de proibição emanada pelo BdP, e a data de reembolso aos AAA ora recorrentes dos valores investidos, ocorreu a 22 de Novembro de 2014, ou seja, em data posterior à constituição do GG e por conseguinte deveria ser o NB responsável pelo reembolso.

26. Da decisão tomada pelo BdP decorre a constituição do GG SA e o assumir da transferência para o GG de ativos, passivos, e elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do EE, e como tal inexiste inutilidade superveniente no que respeita ao GG SA, o que se requer ao Supremo Tribunal de Justiça.

*

Importa apreciar e decidir a enunciada questão, para o que releva o antecedentemente relatado e a seguinte matéria de facto tida por assente pela 2ª instância:

1 - Em 25/2/2014 os AA entregaram a um funcionário do EE a quantia de € 500.000,00 para aquisição de papel comercial emitido pelo FF

2-Após a entrega destes cheques, no dia 27/2/2014 o EE emitiu um documento com o seguinte teor” Aviso nº 1010647 de 27/02/2014, origem DEO/Serviços de títulos, Tipo de Movimento: Liquidação a Débito, moeda EUR, Dossier de títulos nr 000141469965, tipo de operações Compra/ Subscrição em OTC ; Nr de ordem 21/02/2014 1012134, espécie FF 40ª EM código ISIN PTR34AJM1196, natureza do valor e forma de Apresentação L-PAPEL COMERCIAL M-ESCRT (NOMIM). Data da liquidação 27/02/2014, data valor 27/02/2014, contraparte EEI–Banco DD de Investimento, Valor nominal 50.000.00 .Montante Nominal 500.000,00 .Preço unitário 100.000000000% .Valor líquido de 500.00,00€ .Total liquidado € 500.000.

RELATIVAMENTE AO RÉU BANCO DD, SA, EM LIQUIDAÇÃO:

1º - Por deliberação do Banco Central Europeu, de 13/07/16, foi revogada a autorização do Banco DD, S.A. (“EE”) para o exercício da actividade de instituição de crédito.

2º - Desta deliberação não foi interposto recurso para o Tribunal Geral da União Europeia.

3º - Na sequência da comunicação de revogação, acima referida, o Banco de Portugal requereu a liquidação do Banco DD, tendo este requerimento sido distribuído à 1ª Secção de Comércio da Instância Central de Lisboa, J1, com o nº 18588/16.2T8LSB.

4º - Em 21/07 foi proferido despacho de prosseguimento da liquidação judicial, fixando-se o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos.

5º - Os AA reclamaram o seu crédito na liquidação com o nº 18588/16.2T8LSB.

RELATIVAMENTE AO RÉU GG, SA.

1º-No dia 3 de Agosto de 2014 o Banco de Portugal proferiu a seguinte deliberação:

Ponto Um: Constituição do GG, SA

É constituído o GG, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º - G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois: Transferência para o GG, SA, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco DD, SA.

São transferidos para o GG, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco DD, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

Ponto Três: Designação de uma entidade independente para avaliação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos para o GG, SA.

Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade ... & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos para o GG, SA.”

4º -Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do EE relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o EE;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo DD, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do EE, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas”.

5º - No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do GG, S.A. (“GG”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco DD, S.A. (“Banco DD” ou “EE”) para o GG, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do EE para o exercício da actividade ou da venda do GG, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o GG e o EE (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão.

5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do EE perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o GG SA, com excepção das seguintes (Passivos Excluídos) … (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”

6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do EE perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o GG SA, com excepção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do EE (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do EE nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo GG e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo EE.

8. A legitimidade processual do EE tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o GG das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o EE era réu a 3 de Agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao EE e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do EE (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do EE, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o GG.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do EE para o GG, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.

11. Esses pedidos não foram efectuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o GG.

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do EE para o GG (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao EE, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o GG, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do GG responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o GG seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à