Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I – No Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo, AA intentou, contra BB e mulher CC, acção declarativa de condenação, sob a forma comum com processo sumário, na qual formulou os seguintes pedidos:

a) Declarar-se, e os RR. condenados a tal reconhecerem, a nulidade do contrato promessa de compra e venda, datado de 15.02.1988, adiante junto, condenando-se os RR. na restituição do rés-do-chão esquerdo, objecto do contrato;

b) Caso assim se não entenda, declarar-se e os RR. condenados a tal reconhecerem que o mesmo contrato-promessa deixou de produzir quaisquer efeitos, quer por vontade unilateral, expressa e livre dos próprios RR, conforme alegado na petição inicial, quer por vontade da Autora, reconhecida pelos RR, devendo, assim, em alternativa declarar-se resolvido esse mesmo contrato, sendo os RR. condenados a restituírem à Autora a fracção “A”, correspondente ao rés-do-chão esquerdo do imóvel identificado no n.º 1 da p.i;

c) Em consequência, declarar-se e os RR. condenados a tal reconhecerem, que não têm qualquer outro título válido que legitime a ocupação que vêm efectuando do rés-do-chão, lado esquerdo poente, correspondente à fracção “A” do imóvel identificado no n.º 1 da petição de que a Autora é dona e legítima possuidora, sendo condenados a restituírem­no e entregarem-no à Autora, totalmente livre e desocupado de pessoas e coisas;

d) E ainda condenados a pagarem à Autora uma indemnização por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que causarem até entrega efectiva, a liquidar em execução de sentença, a compensar até montante igual ao valor do sinal pago, e a pagarem as custas e procuradoria.

Devidamente citados, os réus deduziram a sua defesa, por impugnação e por excepção (caso julgado) pedindo a procedência da excepção deduzida com a consequente absolvição da instância e que fosse julgada improcedente a acção, sendo absolvidos dos pedidos.

Deduziram ainda os RR. reconvenção, na qual formularam os seguintes pedidos:

1) Ser a autora-reconvinda condenada a reconhecer que os réus-reconvintes são donos e legítimos possuidores do aludido rés-do-chão esquerdo, hoje designado por fracção autónoma “A”, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 1487 e inscrita na matriz no n.º 3631, e garagem, objecto do falado contrato-promessa de compra e venda, com fundamento na prescrição aquisitiva ou usucapião ou ainda, para o caso de se vir a entender não existir a alegada posse dos réus-recorrentes, terem os mesmos réus-reconvintes adquirido tal fracção e garagem por usucapião, por força da inversão do título da posse.

2) No caso de se não admitir a pretensão feita em 1, deverá ser proferida douta sentença em que se opere a substituição da vontade dos outorgantes do aludido contrato-promessa, designadamente da autora-reconvinda, transmitindo-se a propriedade da fracção e garagem acima identificados a favor dos réus-reconvintes, nos precisos termos do prometido no mesmo contrato-promessa e demais articulado na contestação-reconvenção, fixando-se o prazo para o depósito no processo, por parte dos réus­reconvintes, do remanescente do preço em dívida.

Na resposta a autora alude à inexistência de caso julgado, porque a causa de pedir e pedidos nesta acção são diferentes dos mencionados nas outras acções (685/00 e 4078/05.2, que correram termos pelo 4.º Juízo Cível e 3.º Juízos Cível, respectivamente, do Tribunal Judicial de Viana do Castelo). Na presente acção foi deduzido o pedido de nulidade do contrato-promessa e a sua resolução, o que tal não tinha acontecido nas acções anteriores, e muito menos tinha havido decisão de mérito sobre tal matéria.

E impugna a matéria fáctica que fundamenta os pedidos reconvencionais, aflorando a existência de sinal que afasta a execução específica e o desinteresse na celebração do contrato prometido afirmado na acção 685/00.

Na tréplica os réus acabam por impugnar os factos alegados na resposta.

Findos os articulados, no despacho saneador, conheceu-se da excepção dilatória de caso julgado, do mérito da acção e da reconvenção, acabando por julgar parcialmente procedente a excepção dilatória de caso julgado, improcedentes os pedidos reconvencionais e parcialmente procedente a acção, declarando resolvido o contrato-promessa e condenando a autora a restituir o sinal aos réus e estes a entregarem à autora a fracção autónoma que ocupam.

Inconformados, os RR. interpuseram recurso de apelação, que foi admitido, no qual defenderam a revogação da decisão recorrida e a procedência do seus pedidos reconvencionais.

A Relação de Guimarães veio a proferir acórdão que julgou parcialmente procedente a apelação, no que tange à excepção dilatória de caso julgado e aos pedidos formulados nas alíneas b) e e) da petição inicial, pelo que revogou a decisão recorrida nessa parte, que declarou resolvido o contrato--promessa, condenando a autora a restituir o sinal aos réus e estes a entregarem a fracção à autora, absolvendo os réus da instância e, no mais, manteve a decisão recorrida.

De tal acórdão vieram, novamente, os RR. recorrer, formulando um pedido de revista extraordinária, recurso que foi admitido.

Os RR. rematam o seu recurso com as seguintes conclusões:

1. Não se conformam os Recorrentes com a douta decisão em crise, por entenderem que deveria ter sido julgado totalmente procedente o pedido reconvencional, relativo à execução específica do contrato-promessa em análise.

2. Efectivamente, o Venerando Tribunal “a quo” considerou terem-se verificado todos os requisitos legais que permitiam que fosse decretada a pretendida execução especifica, com excepção do depósito do preço restante, sendo esta a única razão da improcedência de tal pedido.

3. Ora, tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência mais recente deste nosso mais alto Tribunal, que o depósito do preço não é elemento constitutivo do direito à execução específica, mas tão só condição do respectivo exercício judicial.

4. Por outro lado, os Recorrentes requereram na petição inicial que lhes fosse fixado prazo para esse depósito, não tendo o Meritíssimo Juiz da Primeira Instância proferido qualquer despacho nesse sentido.

5. No entanto e, posto que julgou tal pretensão improcedente, entendemos que nem o teria de fazer, até porque é igualmente jurisprudência pacífica deste Tribunal que os juízes de qualquer instância podem ordenar “ex officio” que o requerente da execução específica proceda ao referido depósito.

6. Deste modo, a douta decisão em crise, salvo o devido respeito, para além de fazer uma incorrecta interpretação do referido dispositivo legal, ou seja, do disposto no artigo 830.º-5 do Código Civil, contradiz frontalmente a interpretação que lhe é dada e o sentido das decisões que foram proferidas neste nosso mais alto Tribunal, já transitadas em julgado, designadamente os doutos Acórdãos de 29 de Abril de 1999, de 16 de Janeiro de 2003 e de 1 de Julho de 2004, sendo certo que se trata, em todos estes processos, da mesma questão fundamental de direito.

7. Deste jeito, ao julgar o pedido reconvencional da execução específica do contrato-promessa em apreço improcedente, houve-se o Meritíssimo Julgador “a quo” com violação, além do mais, do previsto nos artigos 442.º-3 e 830.º do Código Civil.

Também a A. interpôs recurso simultaneamente como revista e revista extraordinária, não tendo sido admitido o segundo pela Formação de Apreciação Preliminar, tendo sido deixada ao Relator a apreciação do recurso de revista.

Após ter sido dado cumprimento ao disposto do artigo 703.º, n.º 2, do CPC, o Relator, proferiu o despacho de fls. 348 e seguintes, considerando não ser de conhecer do referido recurso, pelas razões que aduziu.

A A. veio reclamar para a conferência desse despacho, tendo, no entanto, sido mantida a decisão do Relator.

Tendo sido, por lapso, remetidos os autos à 1.ª instância, foram os mesmos devolvidos a este Tribunal, para apreciação da revista excepcional do RR.

Dispensados os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

II.1 – De facto

A matéria de facto fixada na acção 658/00 é a seguinte:

A A. AA foi casada com DD no regime de comunhão de adquiridos.

DD morreu no dia 24.08.1986.

No inventário n.º 198/86 da 3.ª secção do 2.º Juízo Cível do Tribunal de Barcelos foi adjudicada à A. a verba n.º 12 da relação de bens “leira de cultivo e feiro, sita no Lugar do Campo da Corguinha, da freguesia de Anha, comarca de Viana do Castelo, a confrontar do norte com caminho público e EE, do sul com caminho municipal, do nascente com EE e do poente com FF, descrita na CRP sob o nº 76.186 e inscrita na matriz predial rústica sob o art. 4565.

A A. e anteriores possuidores, há mais de 10, 20 e 30 anos que usam o terreno referido em C) ali construindo, à vista e com conhecimento de toda a gente, ininterruptamente, sem oposição de quem quer que seja, agindo como sua dona e na convicção de o ser.

No topo sul do prédio referido em C) a A. e o marido tinham começado a construção de um imóvel destinada à habitação, composto por rés-do-chão, andar e sótão, com 4 apartamentos, situando-se 2 no rés-do-chão, um do lado esquerdo e outro do lado direito e 2 no andar superior e sótão, também do lado esquerdo e outro do lado direito.

Na data do falecimento de DD encontravam-se já construídos os alicerces e grande parte da estrutura do imóvel, faltando acabamentos de exterior e interior.

A A. AA prosseguiu a construção e acabamentos do imóvel totalmente à sua custa, pagando materiais, mão-de-obra, licenças.

Por documento datado de 15.02.88 a A. prometeu vender ao R. marido, que prometeu comprar, o rés-do-chão esquerdo do prédio referido em E) pelo preço de Esc. 4.500.000$00 e uma garagem pelo preço de Esc. 500.000$00.

O R. marido entregou à A. como sinal e princípio de pagamento a quantia de Esc. 2.500.000$00.

O prédio referido em E) ainda não foi submetido ao regime da propriedade horizontal.

O R. marido intentou contra a A, em 1989, acção especial para fixação de prazo.

A A. em 1989, requereu notificação judicial avulsa dos RR. com vista à denúncia do contrato-promessa.

O R. marido reconheceu presencialmente a sua assinatura em 1989.

Na sequência do contrato promessa sob H), no início de 1988, após a A. ter colocado as portas de entrada e janelas no edifício — apartamento do rés-do-chão esquerdo, lado poente — os RR. trocaram a fechadura da porta.

Depositaram mobílias e outros bens pessoais no referido apartamento.

Impedindo o acesso da A. para completar as obras.

Os RR. passaram a habitar no rés-do-chão esquerdo aos fins-de­semana.

Os RR. fizeram ligações de uma casa situada a sul para abastecimento ao referido rés-do-chão esquerdo de água e electricidade.

A restante parte do preço referido em H) seria paga no acto da escritura.

Após a celebração do contrato referido em H) os RR passaram a habitar o apartamento.

Tendo passado a viver ali no Verão, fazendo melhoramentos.

Ininterruptamente.

À vista e com conhecimento de toda a gente.

Os RR insistiram várias vezes com a A. para esta efectuar a escritura definitiva.

Tendo aquele recusado.

O rés-do-chão do prédio referido em E) vale actualmente Esc. 11.760.000$00.

II.2 – De Direito

Como está claramente definido na decisão da Formação de Avaliação Preliminar já referida, o que está apenas em questão é saber se a Relação decidiu bem ao entender que:

“O tribunal recorrido decidiu pela improcedência do pedido reconvencional de execução específica deduzido pelos réus, porque a autora tinha incumprido definitivamente o contrato-promessa. E segundo a doutrina dominante, com destaque para Calvão da Silva, em “Sinal e Contrato--Promessa “, a execução específica só é permitida em situações de mora e não de incumprimento definitivo.

Por sua vez, os réus advogam que este instituto permite o incumprimento na sua globalidade, que abarca também o incumprimento definitivo.

É uma questão controversa na doutrina e jurisprudência. Há defensores de que a execução específica só pode ter como fundamento a mora e nunca o incumprimento definitivo. E isto porque visa a realização do contrato prometido, que só se pode concretizar se este for possível. E só acontece quando a situação seja apenas moratória, porque, apesar de retardado, ainda é possível a sua concretização por parte do devedor e o credor da prestação ainda tem interesse. E com a execução específica atinge-se o objectivo do contrato-promessa que é a concretização da prestação (Calvão da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, pág. 97 e 98, Ac. STJ 5/03/1996, CJ. (STJ) 1996, Tomo 1, 115; Ac. STJ. 18/06/1996, CJ (STJ), Tomo II, pág. 153; Ac. RL, 24/03/1992, CJ. Tomo II, pág. 146; Ac. RP. 11/06/1992, CJ. Tomo II, pág. 308).

Há outros defensores no sentido de que a execução específica pode ser exercida tanto numa situação de mora como de incumprimento definitivo, desde que neste caso seja ainda possível. E o caso que apontam é o de recusa expressa ou tácita de cumprimento, considerado equivalente a incumprimento definitivo. E neste caso justifica-se a execução específica, porque estamos perante uma situação em que alguém se comprometeu a celebrar o contrato prometido e, por razões não injustificadas, recusa-se pura e simplesmente a o cumprir. Desde que o credor da prestação tenha interesse na prestação, e esta seja possível, em termos objectivos, só não se concretizando por desistência do devedor, justifica-se plenamente o uso deste instituto em defesa do cumprimento dos contratos. Se assim não for, estar-se-á a premiar o incumpridor e a defraudar o fundamento do instituto da execução específica. Pois é nestes casos de recusa que melhor se coaduna a execução específica, que não deixa de ser um instrumento jurídico utilizado pelo credor da prestação para salvar o contrato. Com ele o credor vê o seu direito à prestação protegido, porque obtém, através do tribunal, a declaração de vontade que o devedor se recusa a prestar. Funciona, nestes casos excepcionais, como meio preventivo ao cumprimento dos contratos-promessa. Posição que nós abraçamos como a mais válida (José Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, Coimbra 1987, pág. 14 e segts; Ac. STJ, 21/05/1998, CJ (STJ), Tomo II, pág. 91; Ac. STJ, 3/10/1995, CJ (STJ), Tomo, V, pág. 44; Ac. STJ. 27/04/1999, CJ, (STJ), Tomo, II, pág. 60).

No caso em apreço, estamos perante uma situação de recusa de cumprimento, por parte da autora, sendo possível o cumprimento do contrato prometido. Na verdade, o prédio já está constituído em propriedade horizontal como decorre da confissão da autora, na sua petição e dos documentos juntos a fls. 19 e 20, onde consta a inscrição no registo da constituição de propriedade horizontal, com o número F20061222021-AP. 21 de 2006/12/22. É possível, juridicamente, a realização do contrato prometido, porque o prédio em causa já se encontra dividido em fracções. E os réus mantêm interesse na prestação porquanto formularam o pedido de execução específica. E isto compreende-se, porque a situação neste momento é diferente da que existia em 2000, aquando da acção 685/00, quando o prédio não estava constituído em propriedade horizontal. E daí que tenham pedido a resolução do contrato porque não viam outra alternativa. A de execução específica estava arredada por natureza, por impossibilidade. Daí que a sua vontade declarada tenha de ser interpretada no contexto desta situação concreta, não sendo censurável nem abusiva posição diferente, quando as circunstâncias se alteraram radicalmente.

Para que os réus possam exercer este direito potestativo de execução específica, tinham de ter depositado o preço em falta, antes da decisão de mérito. E isto, porque a sentença é constitutiva, transferindo o direito prometido, neste caso o de propriedade da fracção. E aquando da decisão já tal preço terá de estar garantido ao promitente vendedor. Se o depósito não vier a ser concluído, a acção terá de improceder, como resulta do disposto no artigo 830.º n.º 5 do C.Civil. O tribunal não poderá decidir condicionalmente.

No caso, os réus pediram ao tribunal a sua notificação para o depósito do preço em dívida. E este pedido está previsto no artigo 830.º, n.º 5 deste diploma. Não consta dos autos que os réus tenham sido notificados para a realização do depósito. Perante esta omissão estamos em presença duma nulidade secundária prevista e regulada nos artigos 201, 203, 205 e 206 n.º 3 do CPC. Como não foi reclamada perante o tribunal que a praticou, no prazo de 10 dias, após o seu conhecimento, por parte dos réus, que se concretizou com a notificação do despacho saneador sentença, sanou-se pelo decurso do tempo. Mesmo assim, verificando-se a o incumprimento definitivo por parte da autora, consubstanciado na recusa de cumprir, fundamento da execução específica, teremos de julgar improcedente o pedido por falta de depósito do restante preço (Ac. STJ 2/12/1992, BMJ. 422/335).”

Este Tribunal tem decidido praticamente, de forma uniforme, nesta matéria.

Assim nos acórdãos de 29.04.99 e de 1.07.2004, citados pelo R. entendeu--se que [s]e o R. não chegou a invocar a excepção de não cumprimento por suposta falta de pagamento de parte do preço, e se nem o A. chegou a requerer nem o juiz chegou a ordenar "ex-officio" a respectiva consignação em depósito, tendo o processo chegado ao fim com a procedência da acção, não pode ser assacada ao A. qualquer responsabilidade na falta de consignação em depósito, e muito menos, em termos preclusivos do seu direito à execução específica, se verificados os pressupostos desta.

No mesmo sentido, vão os Acórdãos deste Supremo Tribunal, de 21.02.1989, in BMJ n.º 384, p. 607, de 24.10.1994, in CJSTJ, Ano II, 1994, Tomo III, p.100, citados pelo igualmente invocado acórdão de 16.01.2003, com o esclarecimento de que pode ser a Relação a determinar o depósito, se sobre o mesmo nada tiver sido decidido até então (igualmente neste sentido os acórdãos de 4.2.2003, proc. 02A4350, e de 30.09.2004, processo n.º 03B3970, in

www.dgsi.pt

).

Já no acórdão de 08.07.2003, no processo n.º 03B1186, se decidiu que a consignação em depósito da prestação a que se refere o n.º 5 do art.º 830.º do Cód. Civil deve ser feita, imediatamente antes da prolação da sentença, mediante despacho judicial a fixar prazo para tal depósito.

No acórdão de 01.03.2007, processo n.º 07B477, considerou-se correcta a posição da Relação que entendeu não poder decidir-se a procedência da execução específica, sem o Tribunal determinar a fixação de prazo para consignação em depósito do preço.

Em sentido aparentemente divergente, identificámos o acórdão de 03-02--2009, processo n.º 08A3949, onde se decidiu, segundo o sumário:

“1– A consignação em depósito da prestação a que se refere o art. 830.º, nº 5, do C.C., deve ser feita imediatamente antes da prolação da sentença da 1.ª instância, mediante despacho judicial a fixar prazo para tal depósito.

II – Esse prazo é de natureza substantiva.

III – Tal prazo é improrrogável e o seu não cumprimento dá lugar ao incumprimento da obrigação, que conduz à improcedência do pedido, independentemente do mérito da causa, por não ser admissível a prolação de uma decisão condicional.”

Parece ser de sentido idêntico o acórdão citado pelo tribunal recorrido, para justificar a decisão de indeferimento da execução específica (ac. do STJ de 2.12.92, BMJ n.º 422, p. 335).

Na decisão atrás invocada de 3 de Fevereiro de 2009, não se trata, em rigor de uma decisão divergente, porquanto nela foi dado como provada a fixação, pelo juiz, do prazo para o depósito do preço e a parte requerente não o depositou.

Ou seja, ocorre uma falta da parte, pela qual é, justificadamente sancionada, por ter natureza substantiva o prazo previsto no n.º 5 do artigo 830.º do CC.(Neste sentido, cf. PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. Il, Coimbra Editora, Coimbra, 4.ª Edição Revista e Actualizada, p. 112).

Estabelece o art.º 830.º do CCIV 66, no seu n.º 5:

"No caso de contrato em que ao obrigado seja lícito invocar a excepção de não cumprimento, a acção improcede, se o requerente não consignar em depósito a sua prestação no prazo que lhe for fixado pelo tribunal".

Trata-se de prevenir situações em que à perda do prédio acresceria para o promitente vendedor o não recebimento de parte do preço acordado ainda em falta.

Ou, como afirmam PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA (obra e volume citados, pp. 105 e ss.), a "ratio essendi" do citado segmento normativo que é a de "evitar que uma das partes fique impossibilitada de invocar a excepção de não cumprimento, a que tivesse direito. Se se tratava, por exemplo, duma promessa de compra e venda, o tribunal não pode lavrar a sentença da venda () sem que o promitente-comprador depositasse o preço no prazo que lhe fosse fixado, para não acontecer que o promitente-vendedor ficasse despojado da coisa, sem o recebimento simultâneo do preço correspondente".

Acontece, que não incide sobre os RR. reconvintes qualquer obrigação de requererem a consignação em depósito.

Tal obrigação incumbia à A, sendo certo que a excepção de não cumprimento do contrato é, em termos doutrinários, uma excepção em sentido próprio, que, para que o juiz possa conhecer dela, tem que ser invocada, por quem dela queira valer-se.

Daí que, em princípio, a questão do depósito prévio da prestação em falta apenas deva pôr-se se for invocada pelo contraente contra quem a execução específica é pedida – cfr, neste sentido, Calvão da silva, Sinal e Contrato-Promessa, 8.ª edição, p. 156.

No entanto, como os RR pediram ao tribunal que fosse fixado prazo para depósito do remanescente do preço em dívida, isso dispensa, por respeito da boa fé e da expectativa assim criada na parte contrária, a efectiva dedução, pela A. da correspondente excepção.

Ao que acresce o entendimento que tem vindo a ser aceite jurisprudencialmente de que"o pedido de fixação de prazo para a efectivação do depósito aí previsto pode ser espontaneamente deduzido ou solicitado por qualquer das partes ou determinado ex officio pelo juiz do processo, neste último caso, perante a possibilidade abstracta de invocação da excepção de não cumprimento do contrato" (Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 21.02.1989, de 24.10.1994, de 29.04.1999 e de 18.06.2002, já citados.

A 1.ª instância não fixou qualquer prazo, o que bem se compreende, atenta a posição que veio a assumir, decidindo no saneador parcialmente procedente a acção e improcedente a reconvenção.

Parece claro que, para o julgador em primeira instância, fixar prazo para depósito do remanescente do preço, seria seguramente praticar um acto inútil, o que a lei proíbe.

Por outro lado, insurgindo-se os RR. contra a procedência parcial da acção e a improcedência da reconvenção, esta posição só se compatibiliza com a manutenção do seu pedido reconvencional e, naturalmente, da requerida fixação de prazo para depósito.

Ora, se a Relação entendia que a execução específica deveria proceder, desde que se demonstrasse o depósito do remanescente do preço, só teria que, previamente, fixar o respectivo prazo, e decidir, de seguida, em conformidade com o depósito ou a falta dele.

Como se diz no acórdão deste tribunal de 1.3.2007, atrás citado:

“…a obrigação de consignação em depósito do remanescente do preço por parte dos recorrentes, segundo a lei substantiva, depende da fixação pelo tribunal de um prazo para o efeito, ou seja, configura-se como condição de procedência da acção de execução específica.

O tribunal da primeira instância não fixou prazo para o cumprimento pelos recorrentes da sua obrigação de consignação em depósito do remanescente do preço em causa.

E devia fixá-lo, naturalmente de modo oficioso, o que nada tem a ver com juízos de certeza relativamente à excepção dilatória de direito material de não cumprimento prevista no artigo 428.º do Código Civil.

Trata-se, pois, de violação de lei substantiva, e não de violação da lei processual relativa às sentenças em geral, que foi considerada no acórdão recorrido.

A consequência é, por isso, a de revogação da sentença proferida no tribunal da primeira instância, a fim de, previamente à prolação de nova sentença, ser ordenado por aquele tribunal aos recorrentes para procederem à consignação em depósito do referido remanescente do preço em determinado prazo”.

Este entendimento mostra-se alicerçado na doutrina.

Diz ALMEIDA COSTA (Contrato-Promessa – Uma Síntese do Regime Vigente, 7.ª ed. Revista e actualizada, Almedina, Coimbra, 2001, p. 58 e ss.), mantendo a posição já assumida em “ O depósito do preço na acção de preferência, RLJ, Ano 129.º, p. 196:

"O n.º 5 do art. 830.º merece alguma atenção. Com efeito, a excepção do não cumprimento do contrato, não é do conhecimento oficioso. Porém, uma vez deduzida pela contraparte na respectiva contestação, cabe ao tribunal, antes de mais, averiguar se essa excepção se mostra ou não procedente, o que pode exigir a produção de prova na altura própria. Se a excepção proceder, o juiz deverá – mas só na decisão final que decrete a execução específica – tornar esta dependente da consignação em depósito, dentro do prazo que fixe, da contraprestação cuja falta se demonstre. Não se afigura aceitável, na verdade, entender que o legislador tenha pretendido transformar a consignação em depósito num pressuposto de apreciação do mérito do pedido de execução específica. A seguir-se a opinião contrária, correr-se-ia o risco de o tribunal ordenar a consignação em depósito, por admitir que se estava perante um contrato que permitia invocar a excepção de não cumprimento, e o autor ver a acção julgada improcedente pela simples falta dessa consignação, sem que fossem apreciados os fundamentos da execução específica.

A referida interpretação do n.º 5 do art. 830.º conduz à solução razoável em primeira instância. Mas, se há recurso para a Relação ou para o Supremo? Parece que em qualquer das situações o prazo estabelecido pelo juiz de 1.ª instância para a consignação em depósito da contraprestação da parte que pretenda a execução específica do contrato-promessa se conta a partir do trânsito em julgado da decisão final que lhes dê ganho de causa, o que poderá vir a acontecer apenas nos tribunais superiores. O aludido prazo é, sem dúvida, meramente acessório da pretensão de execução específica".

Se GALVÃO TELLES (Direito das Obrigações, 7.ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 137 e ss.) diverge deste entendimento é, designadamente, no que concerne ao momento em que deve ser ordenado o depósito (na pendência do processo na 1.ª instância), não trata, em concreto, a questão de o julgador da 1.ª instância não ter determinado tal depósito e não poder sustentar-se a falta de consignação em depósito pelo requerente da execução específica.

Por tudo quanto se deixou dito, é patente que os RR-Recorrentes têm razão, não podendo ser julgado improcedente o pedido reconvencional relativo à execução específica sem, previamente, a Relação lhes fixar prazo para a consignação em depósito do remanescente do preço.

IV. – Termos em que se acorda em revogar o acórdão da Relação na parte em que julgou improcedente o pedido reconvencional relativo à execução especifica do contrato e ordena-se que, se possível com intervenção dos mesmos Excelentíssimos Desembargadores, se notifiquem os RR. para, em prazo a fixar, consignar em depósito a parte do preço ainda não pago e depois se julgue de novo, nessa parte, a apelação.

Custas, a final.

Lisboa, 14 de Setembro de 2010

Paulo Sá (Relator)

Mário Cruz

Garcia Calejo