Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa intentou ação declarativa ordinária contra Sporting Clube de Braga, S. C. Braga, SAD, Sportingbet PLC e Internet Opportunity Entertainment Limited, pedindo que:

a) Seja declarada a nulidade do contrato de patrocínio celebrado entre as RR.;

b) Seja declarada a ilegalidade da atividade das RR. Sportingbet em Portugal e da publicidade a essa atividade;

c) Sejam as RR. Sportingbet condenadas a se absterem de explorar por qualquer forma em Portugal jogos de lotarias e apostas mútuas;

d) Seja ordenada às RR. a proibição de efetuar qualquer publicidade ou divulgação ao sítio sportingbet.com bem como às 3.ª e 4.ª RR.;

e) Sejam as RR. solidariamente condenadas a título de sanção pecuniária compulsória no pagamento de uma quantia pecuniária não inferior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros) por cada infração a esta proibição;

f) Seja dada publicidade à decisão de proibição de divulgação e publicidade do sítio sportingbet.com e às 3.ª e 4.ª RR.;

g) Sejam notificados todos os órgãos de comunicação social portugueses do teor da decisão de proibição de divulgação e publicidade do sítio sportingbet.com e às 3.ª e 4.ª RR., devendo tal notificação ser pelo Tribunal ordenada realizar ao ICS-INSTITUTO DA COMUNICAÇÃO SOCIAL - Departamento de Meios de Comunicação Social, com sede no Palácio Foz, sito na Praça dos Restauradores, 1250-187 Lisboa, com o telefax nº 21.3221209, o qual, por sua vez e nos termos das suas atribuições (artº 3º, nº 1 do Decreto-Lei nº 34/97 de 31 de Janeiro alterado pelo Decreto-Lei nº 65/99 de 11 de Março), procederá à respetiva difusão através da publicação de anúncios tal como permitido pelo artº 70 do Código do Procedimento Administrativo (Decreto-Lei nº 442/91 de 15 de Novembro alterado pelo Decreto-Lei 6/96 de 31 de Janeiro).

h) Sejam as RR. solidariamente condenadas no pagamento à A. de uma indemnização a liquidar em execução de sentença, correspondente aos prejuízos sofridos com a atividade ilícita das RR. e ainda de juros moratórios que à taxa legal se vencerem sobre tal quantia desde a prática dos factos ilícitos até integral e efetivo pagamento.

Alegou para tanto e em resumo:

Possuindo o direito exclusivo de explorar os jogos de fortuna e azar, prosseguindo a mesma fins sociais, as RR. celebraram um contrato de patrocínio, destinado a vigorar para as épocas 2006/2007 e 2007/2008, segundo o qual as RR. Sportingbet assumiram a condição de “Patrocinador Oficial” dos RR. Braga e SAD.

Em todos os meios de comunicação social foi amplamente noticiada a celebração do aludido contrato de patrocínio, tendo sido noticiado que as RR. Sportingbet terão acordado no pagamento aos RR. Braga e SAD de um montante de um milhão e meio de euros.

Como contrapartida de tal pagamento, pretendem os RR. Braga e SAD que a R. Sportingbet passe a ser o respetivo Patrocinador Oficial, pretendendo ainda as partes publicitar e divulgar a marca e logótipo das RR. Sportingbet, constituída por uma imagem com os dizeres “Sportingbet” e por outra imagem com a indicação do sítio “www.sportingbet.com”- seguida da exclamação “Entra em Campo!”

As 3º e 4º RR exploram jogos de fortuna e azar no território português, através de sites na língua portuguesa e sem qualquer restrição ou autorização por parte da A., sendo que as apostas e concursos explorados pela ré são relativas à liga de futebol.

A atuação das RR. é ilícita pelo facto de lhes estar vendada a exploração dos jogos de fortuna e azar, estando tal reservado ao Estado por imposição legal, o qual o concede em exclusivo à A. e a violação de tal direito constitui contra-ordenação ou crime, consoante os casos, bem como a publicitação de tal atuação também levada a cabo pelas rés.

Em relação à conformidade de tal legislação com o direito comunitário, a A. pugna por esta em relação à legislação que concede a exclusividade ao Estado, dada as razões de ordem pública.

Em relação aos danos, alega o dos próprios consumidores, dada a inexistência de qualquer controlo no jogo em causa, e o impacto nos lucros da A. e a sua repercussão nos fins assistenciais prosseguidos pela mesma, em situação similar à usurpação de clientela decorrente da distorção do jogo em Portugal e cuja determinação deverá ser feita equitativamente pelo tribunal, dada a frustração de ganhos ou lucros cessantes da A. na ordem dos milhões de euros, mas cuja quantificação deverá ser feita em liquidação a relegar para execução de sentença.

Na contestaram que apresentaram, as

RR. Sporting Clube de Braga e Sporting Clube de Braga. SAD

, invocaram a cessação do contrato de patrocínio celebrado, o qual já não vigorou para a época desportiva 2007/2008, pugnando, assim, pela inutilidade superveniente do pedido de declaração de nulidade do contrato de patrocínio em causa, formulado sob a al. a), bem como dos pedidos formulados sob as als. d), e) e f)., para além de defenderem não estarem reunidos os pressupostos da responsabilidade civil para a condenação das RR. no pagamento de qualquer indemnização - concluindo no sentido da inutilidade dos pedidos formulados nas als. a), d), e) e f) da petição inicial; pela ilegitimidade da Ré Sporting Clube de Braga na presente demanda e, por via disso, ser a mesma absolvida da instância; e/ou, de todo o modo, ser a ação julgada improcedente, por não provada, sendo as RR. absolvidas do pedido.

Na sua contestação, a R.

Sportingbet PLC

, invocou a sua ilegitimidade alegando não exercer atividade de exploração de jogos e apostas, nem ter celebrado qualquer contrato de patrocínio com o Sporting de Braga e defendeu-se por impugnação, afirmando que não possui qualquer atividade em território nacional, pelo que a prestação de serviços on-line não está sujeita à regulamentação nacional e que a lei do jogo também não é aplicável ao caso, por se tratar de uma atividade on-line, inexistindo violação do código da publicidade.

E, da mesma forma, defende que não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil, mormente a ilicitude e o dano, inexistindo nexo de causalidade quanto aos prejuízos que alega e a atuação da ré.

Por sua vez, a R. Internet Opportunity Entertainment Limited apresentou contestação, invocando a incompetência internacional dos tribunais portugueses e defendendo-se por impugnação, defendendo que o direito da autora se encontra confinado ao território português do qual não faz parte a World Wide Web e os seus sítios internacionais, como é o sítio da R., não cabendo a esta restringir o acesso a serviços de Internet ou a qualquer site, por corresponder a uma violação inadmissível dos direitos e liberdades dos cidadãos. A restrição de acesso a diferentes endereços na Internet apenas pode ser decidida e imposta aos seus cidadãos pelos diversos Estados.

Quanto ao contrato de patrocínio celebrado entre a R. e a co-Ré Sporting Braga, SAD, o mesmo visava a apenas exposição da marca Sportingbet e não quaisquer dizeres, expressões ou afirmações que incitem ao jogo e apostas, pelo que o contrato de publicidade não era ilícito.

Mais refere a R. que o Sporting de Braga apenas envergou no seu equipamento referências à Sportingbet num único jogo amigável, sendo que o contrato de patrocínio foi revogado pelas partes, uma vez verificada a impossibilidade do seu cumprimento em face da decisão da providência cautelar decretada em primeira instância.

E, por entender que os fundamentos que sustentam a pretensão da A. são contrários ao direito comunitário,

suscitou a questão do reenvio prejudicial

.

A A.

replicou

mantendo tudo o alegado em sede de petição inicial, concluindo pela improcedência de todas as exceções invocadas, bem como o indeferimento do reenvio prejudicial invocado.

Foi realizada

audiência prévia

, no âmbito da qual se decidiu:

- Julgar

improcedente a invocada exceção de incompetência internacional e bem assim a invocada exceção de ilegitimidade das RR. Sporting Club de Braga e Sportingbet PLC.

- D

eclarar a extinção da instância relativamente aos pedidos formulados pela A. nas alíneas d) e e) da p.i., por inutilidade superveniente da lide, quanto às RR. Sporting Club de Braga e Sporting de Braga SAD.

-

Indeferir o

pedido de reenvio prejudicial

ao Tribunal de Justiça da União Europeia.

- E, conhecendo-se do mérito da causa, foi proferida

sentença

na qual, julgando-se a ação parcialmente procedente, se decidiu:

a) Declarar a nulidade do contrato de patrocínio celebrado entre as RR. Internet Opportunity Entertainment Limited e Sporting Club Braga SAD;

b) Declarar a ilegalidade da atividade das RR. Sportingbet PLC e Internet Opportunity Entertainment Limited em Portugal e da publicidade a essa atividade;

c) Condenar as RR. Sportingbet PLC e Internet Opportunity Entertainment Limited a se absterem de explorar por qualquer forma em Portugal jogos de lotarias e apostas mútuas;

d) Ordenar a proibição de as RR. Sportingbet PLC e Internet Opportunity Entertainment Limited efetuarem qualquer publicidade ou divulgação ao sítio sportingbet.com bem como às RR. Sportingbet PLC e Internet Opportunity Entertainment Limited;

e) Condenar solidariamente as RR. Sportingbet PLC e Internet Opportunity Entertainment Limited, a título de sanção pecuniária compulsória, no pagamento de uma quantia pecuniária não inferior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros) por cada infração a esta proibição;

f) Ordenar a publicidade da decisão de proibição de divulgação e publicidade do sítio sportingbet.com e às RR. Sportingbet PLC e Internet Opportunity Entertainment Limited;

g) Ordenar a notificação de todos os órgãos de comunicação social portugueses do teor desta decisão de proibição de divulgação e publicidade do sítio sportingbet.com e às RR. Sportingbet PLC e Internet Opportunity Entertainment Limited., devendo tal notificação ser realizada ao ICS-INSTITUTO DA COMUNICAÇÃO SOCIAL - Departamento de Meios de Comunicação Social, com sede no Palácio Foz, sito na Praça dos Restauradores, 1250-187 Lisboa, com o telefax nº 21.3221209, o qual, por sua vez e nos termos das suas atribuições (art. 3º, nº 1 do Decreto-Lei nº 34/97 de 31 de Janeiro alterado pelo Decreto-Lei nº 65/99 de 11 de Março), procederá à respectiva difusão através da publicação de anúncios tal como permitido pelo artº 70º do Código do Procedimento Administrativo (Decreto-Lei nº 442/91 de 15 de Novembro alterado pelo Decreto-Lei 6/96 de 31 de Janeiro).

h) Absolver as RR. do pedido de indemnização formulado pela A.

Na sequência e

no âmbito de recursos de apelação das

rés Internet Opportunity Entertainment Sportes) Limitede e Sportingbet, PLC

, a

Relação de .......

, julgou as apelações improcedentes e confirmou a decisão recorrida.

Inconformadas,

recorreram de revista as rés Sportingbet, PLC

e

Internet Opportunity Entertainment Limited

.

A ré Sportingbet, PLC

, na sua revista, formulou as seguintes

conclusões

:

1ª - Vem o presente recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de ....... que julgou totalmente improcedente o recurso interposto pela Recorrente da sentença proferida nos autos à margem referenciados, a qual, por seu turno, julgou a ação intentada pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa contra a Recorrente e outras Rés parcialmente procedente.

2ª - Com o devido respeito, quer ao nível da Ia instância quer ao nível da 2.a instância, verificou-se alguma ligeireza na análise e decisão, apoiando-se os Tribunais a quo no decidido no âmbito do processo Bwin, mas sem curar de verificar se a situação é a mesma e se nestes autos a Santa Casa fez prova dos factos que sustentam a sua pretensão como era seu ónus.

3ª - De acordo com o artigo 674.°, n.° 3, do CPC, excecionalmente, no recurso de revista, pode o Supremo Tribunal de Justiça apreciar o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa cometido pela Relação, se houver ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova, o que se verifica in casu.

4ª - Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça pode conhecer do jufzo de prova sobre a matéria de facto formado pela Relação quando esta deu como provado um facto sem produção da prova por força da lei indispensável para demonstrar a sua existência, ou quando ocorrer desrespeito das normas reguladoras da força probatória dos meios de prova admitidos no nosso ordenamento jurídico.

5ª - No recurso de apelação, a Recorrente impugnou a decisão da matéria de facto dada como provada nos pontos 9 a 11, 13, 22 e 23, por o Tribunal de Ia instância ter dado como provados factos que a Autora não logrou provar como era seu ónus nos termos do 342.°, n.° 1, do Código Civil, não resultando os mesmos provados "Dos documentos juntos e da posição concordante das partes" como se lê na sentença da 1.ª instância.

6ª - O Tribunal de 2.ª instância manteve a decisão da matéria de facto com base numa completa inversão do ónus da prova que viola claramente a regra contida no artigo 342.°, n.° 1, do CC e com preterição do artigo 662.°, n.° 1, do CPC, o qual impõe que a Relação altere a decisão da matéria de facto quando a prova produzida imponha essa decisão.

7ª - Não houve lugar a produção de prova testemunhal neste processo tendo sido apenas produzida prova documental, pelo que a decisão da 1.ª instância quanto à matéria de facto, como se lê na própria sentença, "tem por base ou documentos ou confissão das partes".

8ª - Os factos vertidos nos pontos 9 - A R. Sportingbet PLC é uma sociedade que se dedica à exploração, direta e indireta, através de meios eletrónicos, de jogos de fortuna ou azar, modalidades afins destes, concursos de apostas mútuas e diferentes formas de lotaria - e 10 - A Sportingbet detém a 100% a

Sportingbet.com

, nome comercial com que gira a R. Internet Opportunity Entertainment Limited - da decisão da matéria de facto foram alegados pela Autora, que não juntou qualquer documento para a respetiva prova, e foram expressamente impugnados pela Ré, pelo que não podiam ter sido considerados provados.

9ª - De acordo com ónus da prova consagrado no artigo 342.°, n.° 1, do CC, era a Autora que tinha que provar que a Ré se dedica à exploração de jogos de fortuna e azar, conforme alegou na petição iniciai, não era a Ré que tinha de provar que não se dedica a tal atividade; era a Autora que tinha de provar que a Sportingbet detém a 100% a

Sportingbet.com

, e que este é o nome comercial com que gira a R. IOE, conforme alegou na petição inicial, não era a Ré que tinha que demonstrar que tais factos não são verdade, como entende o acórdão impugnado numa completa inversão do ónus da prova!

10ª - O acórdão recorrido, ao não alterar a decisão da matéria de facto da 1.ª instância quantos aos pontos 9 e 10, com o fundamento de que a Ré não provou o contrário do alegado pela Autora, quando tais factos foram expressamente impugnados pela Ré e quando não foi junto pela Autora qualquer documento para prova dos factos que alegou (sendo que nos autos a única prova produzida foi documentai), violou a regra do ónus da prova prevista no artigo 342.°, n.° 1, do Código Civil e o artigo 662.°, n.° 1, do CPC, já que a prova produzida lhe impunha a alteração da matéria de facto no sentido de dar tais factos por não provados.

11ª - O facto 11 da decisão da matéria de facto - A R. Sportingbet concedeu à R. Internet Opportunity Entertainment Limited autorização para registar em seu nome e utilizar em seu benefício os domínios "

sportingbet.com

" e "

sportingbetplc.com

" e as marcas "Global Sportsbook & Casino sportingbet" e "sportingbet" - é, na verdade, uma mera conclusão expendida pela Autora na sua réplica, que não resulta dos documentos juntos pela Ré e, ainda para mais, foi dado por provado sem que à Ré, ora Recorrente, tenha sido dada a oportunidade de sobre esse "facto" se pronunciar, numa violação claríssima do princípio do contraditório vertido no artigo 3.°, n.° 3, do CPC.

12ª - De acordo com o artigo 342.°, n.° 1, do CC e o ónus da prova que consagra, foi a Autora que alegou na sua réplica que a Ré Sportingbet deu autorização ã Ré IOE para autorização para registar em seu nome e utilizar em seu benefício os domínios "

sportingbet.com

" e "

sportingbetplc.com

" e as marcas "Global Sportsbook & Casino sportingbet" e "sportingbet" (aliás em forma de juízo conclusivo...), logo era a Autora que tinha de provar tal facto; não era a Ré que tinha de provar que não deu a referida autorização como afirma o acórdão recorrido.

13ª - O acórdão recorrido, ao manter a decisão da 1." instância de dar como provado o facto 11 alegado pela Autora com o fundamento de que a Ré não provou o contrário e quando não foi junto pela Autora qualquer documento para prova desse facto nem foi dada a Ré a possibilidade de exercer o contraditório viola o disposto no artigo 342.°, n.º 1, do Código Civil, no artigo 3.°, n.° 3, do CPC e no artigo 662.°, n.° 1, do CPC, que lhe impunha a alteração da matéria de facto dando tal facto como não provado.

14ª - Quanto ao facto dado por provado no ponto 13. da decisão da matéria de facto - Neste sítio na Internet,

www.sportingbet.com

, as RR. Sportingbet promovem a participação pelos utilizadores de jogos de fortuna ou azar, lotarias e concursos de apostas mútuas - o mesmo foi alegado pela Autora e expressamente impugnado pela Ré, não resultando de nenhum documento junto pela Autora que a Ré Sportingbet é a titular do site em questão/do domínio e/ou que tem a sua gestão, sendo pelo contrário facto provado que “A R. Internet Opportunity Entertainment Limited é a empresa que exerce a gestão do sitio www.sportinget.com” (cfr, ponto 12 dos Factos Provados da sentença e mantida no acórdão recorrido).

15ª - Além disso, foi alegado e provado pela Ré nos autos que i) a Ré é uma holding matriculada no Reino Unido que tem por objeto a gestão das participações sociais de outras sociedades e não a exploração de jogos (cfr. Docs. n.°s 1 a 4 juntos com a Contestação); ií) a Ré Sportingbet não é titular dos sites

www.sportirigbet.com

e

www.sportingbetplc.com

(cfr. Docs. n.°s 5 a 8 juntos com a Contestação); e iii) a R. Internet Opportunity Entertainment Limited registou em seu nome os domínios "sportÍngbet.comn e "

sportingbetplc.com

" e as marcas "Global Sportsbook & Casino sportingbet" e "sportingbet" (cfr. Does. n,°s 5 a 8 juntos com a Contestação e mesmo, de algum modo, ponto 11. dos Factos Provados).

16ª - Recordando que apenas foi produzida prova documental nos autos, a Autora não logrou provar, pois, como era seu ónus nos termos do artigo 342.°, n.° 1, do CC que a Ré Sportingbet promove no site

www.sportingbet.com

a participação por utilizadores de jogos de fortuna ou azar, lotarias e concursos de apostas mútuas, apenas se podendo dar esse facto por provado em relação á Ré IOE que tinha a titularidade e gestão do site conforme matéria dada por provada, o que precisamente a Recorrente invocou em sede de recurso para o Tribunal da Relação de ........

17ª - Pelo que, ao manter a decisão de facto quanto a este ponto, o acórdão recorrido violou o artigo 342.°, n.° 1, do CC e a regra do ónus da prova nele vertido, bem como o artigo 662.°, n.° 1, do CPC, já que os factos assentes e a prova produzida impunham decisão diversa.

18ª - Os factos dados por provados nos pontos 22. e 23. da decisão sobre a matéria de facto - "Tal contrato visava publicitar e divulgar a marca e logótipo das RR. Sportingbet, constituída por uma imagem com os dizeres "Sportingbet" e por outra imagem com a indicação do sitio

www.sportingbet.com'

" e "Foram visíveis, até ao decretamento da providência cautelar, no próprio sítio dos RR. Braga e SAD,

www.scbraga.com

, logotipos com as legendas "sportingbet" e

www.sportingbet.com

, contendo cada um deles um link directo para o referido sítio internet das RR. Sportingbet' - foram alegados pe!a Autora e expressamente impugnados peia Ré.

19ª - É facto considerado provado na sentença que o contrato de patrocínio em discussão nos autos foi celebrado entre a Ré IOE e a Ré Sporting Braga, SAD - cfr. ponto 21 dos Factos Provados da sentença -, não sendo a Ré Sportingbet parte nesse contrato, e resulta da prova documental produzida peia Ré que quer a marca "Sportingbet" quer o domínio "

sportingbet.com

" estão registadas em nome da Ré IOE que é a titular do site e da marca, não sendo a Ré Sportingbet, que é uma holding, nem titular da marca, nem titular do site, nem responsável peia gestão do site (cfr. Does. n.° 5 a 8 e factos 11 e 12 dos Factos Provados da sentença).

20ª - Não só a Autora não conseguiu fazer prova, como era seu ónus nos termos do artigo 342.°, n.° 1, do CC, de que o contrato de patrocínio visava publicitar e divulgar a marca e logótipo da Ré Sportingbet, como pelo contrário, a Ré fez prova de que não efetuou qualquer publicidade em Portugal à marca ou ao site de que não é titular, pelo que os factos 22 e 23 apenas podiam ter sido dados por provados por referência a Ré IOE e não a Ré Sportíngbet.

21ª - Quanto a este ponto, lê-se no acórdão recorrido que "dos documentos constantes dos autos resulta que a IOE utiliza a marca e o logótipo da Sportíngbet, marcas que se encontravam registadas a favor desta, o que era visível na internet até ao decretamento da providência cautelar", mas, ainda que assim fosse, não são esses os factos vertidos em 22. e 23. como provados, pelo que ao não alterar matéria de facto quanto a tais pontos, o acórdão recorrido viola o ónus da prova do artigo 342.°, n.° 1, do CC, bem como o artigo 662.°, n.° 1, do CPC, já que os factos assentes e a prova produzida impunham decisão diversa.

22ª - Em suma, o Tribunal da Relação estava vinculado a modificar a decisão sobre a matéria de facto proferida pela 1." instância, face ao ónus da prova, aos factos assentes e à prova documental produzida, pelo que ao não fazê-lo violou o disposto no artigo 342.°, n.° 1, do CC e o artigo 662.°, n.° 1, do CPC.

23ª - Devendo, em consonância, este douto Tribunal alterar a decisão da matéria de facto nos termos do artigo 682.°, n.° 2, do CPC, dando por não provados os factos dos pontos 9, 10 é 11 da decisão da matéria de facto e retirando a referência à Ré Sportinbet relativamente aos factos 13, 22 e 23 da decisão da matéria de facto.

24ª - Em consequência da alteração da matéria de facto propugnada, impõe-se a improcedência dos pedidos formulados pela Autora contra a Ré Sportíngbet e a revogação do acórdão recorrido de manter a decisão da 1.ª instância de condenação da ora Recorrente em tais pedidos nos termos das alíneas b) a g) da sentença da 1.ª instância, verificando-se uma exceção perentória de ilegitimidade substantiva, que impede o efeito jurídico dos factos articulados pela Autora, nos termos do artigo 576.°, n.° 3, do CPC, conforme a Recorrente alegou em sede de recurso de apelação.

25ª - Uma coisa é a legitimidade processual da ora Recorrente face á causa de pedir e ao pedido outra a legitimidade substantiva da Recorrente no sentido de titular da efetiva e real relação jurídica controvertida aferida em função do fundo da causa pelo que, salvo o devido respeito, não deixa de ser inaceitável que o Tribunal da Relação remeta quanto a este fundamento do recurso para o artigo 30.° do CPC - referente á legitimidade processual - quando a Recorrente expressamente referiu nas suas alegações de recurso que não punha em causa a legitimidade processual mas a legitimidade substantiva...

26ª - O que a Recorrente defendeu e defende é que quer a pretensão da Autora quer a decisão dos Tribunais a quo assentam nos factos alegados e considerados provados de que a aqui Recorrente desenvolve atividade de exploração de jogos de fortuna e azar em Portugal através do site

www.sportingbet.com

e que fez ou visava fazer publicidade em Portugal à marca e ao site através de um contrato de patrocínio celebrado com o Sporting de Braga.

27ª - Tais atividade e publicidade face à lei portuguesa seriam ilegais, designadamente por i) violação do Decreto-Lei n.° 282/2003, de 8 de novembro, o qual estende o direito exclusivo de exploração de jogos de fortuna e azar atribuído à Santa Casa aos jogos oferecidos em suporte eletronico, nomeadamente na Internet, proibindo, assim, a utilização desses meios a qualquer outro operador e ii) por violação ao artigo 21.°, n.° 1, do Código da Publicidade que proíbe publicidade a jogos de fortuna e azar enquanto objeto essencial da mensagem.

28ª - Tais factos na base dos pedidos e da decisão devem considerar-se não provados, impondo-se a alteração da matéria de facto conforme propugnado na apelação e na presente revista, termos em que é forçoso é concluir que em termos substantivos a Ré Sportinget ora Recorrente não é a efetiva e real titular da relação material controvertida, não lhe sendo aplicável a lei portuguesa, devendo ser totalmente absolvida dos pedidos contra ela formulados.

29ª - Ainda que não se qualifique como uma ilegitimidade substantiva ou uma exceção perentória, relevante é que face á decisão da matéria de facto que tem de ser proferida em sede de recurso, os pedidos formulados pela Autora contra a ora Recorrente são totalmente improcedentes, pois que não desenvolvendo atividade em Portugal nem tendo efetuado publicidade em Portugal não só não é aplicável á Ré a lei portuguesa como a Ré não violou por qualquer forma a lei do jogo ou o código da publicidade ou qualquer outra lei portuguesa.

30ª - O acórdão recorrido ao manter a decisão condenatória da Ia instância violou, por isso, o disposto artigo 576.°, n.° 3, do CPC e as normas da Lei do Jogo, do Decreto-Lei n.° 282/2003, de 8 de novembro, e do artigo 21.°, n.° 1, do Código da Publicidade aplicadas, posto que tais normas são inaplicáveis à Recorrente e não foram, nem podiam, ser por ela postergadas.

31ª - Se se entender que a decisão da matéria de facto não deve ser alterada nos termos propugnados pela Recorrente, terá de se considerar que o estado do processo não permitia sem necessidade de mais provas a prolação de uma decisão de mérito e que o Tribunal a quo não estava em condições de proferir saneador-sentença nos termos do artigo 595.°, n.° 1, ai. b) do CPC, por persistirem factos controvertidos relevantes para a decisão, devendo a ação ter prosseguido para audiência de julgamento com a produção de prova requerida pelas partes.

32ª - Não considerando o Tribunal os factos dos pontos 9., 10., 11., 13., 22. e 23 da sentença como não provados teria, pelo menos, de se considerar tais factos controvertidos, sendo necessário produzir prova adicional sobre os mesmos, desde logo, prova testemunhal, conforme requerido pelas partes e admitido pelo Tribunal, não oferecendo a mínima dúvida que tais factos são absolutamente vitais para o desfecho da ação, deles dependendo a procedência ou improcedência dos pedidos formulados contra a aqui Recorrente.

33ª - Tendo em conta o período de 9 anos que mediou entre a data da entrada da ação e a data da decisão a única forma de assegurar o respeito desta imposição de que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão nos termos do artigo 611.°, n.° 1, do CPC seria a produção de prova requerida, maxime a prova testemunhal requerida pelas partes, e a realização de julgamento, conforme requerido pela aqui Recorrente, já que com a prova documenta! junto aos autos, a qual se reporta aos factos alegados em 2006, tal não seria possível.

34ª - O acórdão recorrido ao considerar que o Tribunal de 1.ª instância estava em condições de decidir do mérito da ação no despacho saneador por constarem dos autos elementos probatórios suficientes, quando ainda existiam factos determinantes da procedência ou improcedência da ação controvertidos e tendo decorrido 9 anos sobre a data da ação e de produção de prova documentai, viola o disposto no artigo 595.°, n.° 1, ai. b) do CPC.

35ª - Bem com viola o disposto no artigo 662.°, n.° 2, ai. c), e n.° 3, ai. a), do CPC, que lhe impunha a anulação da decisão proferida na 1." instância e remessa do processo ao Tribunal à 1." instância para elaboração dos temas áa prova tendo em conta os factos controvertidos e para realização de audiência e julgamento com inquirição das testemunhas arroladas pelas partes.

36ª - Mesmo sem alteração da matéria de facto peticionada e ainda que se entendesse que estavam reunidas as condições para proferir saneador sentença, não podia a Ré ter sido condenada nos pedidos formulados pela Autora nos termos em que o foi e que constam das als. b) a g) da sentença, por a condenação nos termos que constituem a causa de pedir pressupor que a atividade de exploração de jogos de fortuna e azar e a publicidade a essa atividade pelas Ré estava em curso no momento da condenação, o que o Tribunal não cu