Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

I – Relatório.

A demandante, “AA, Lda.”, intentou acção com processo ordinário, contra “EDP – Serviço Universal, S.A.”, pedindo que fosse reconhecida e declarada a “inexistência ou subsistência de qualquer direito da ré em reclamar da autora o pagamento do valor da factura referida em 8.º e, consequentemente, de suspender ou interromper o fornecimento de energia eléctrica à autora.”

Para o pedido que formula alinha a factualidade que, em síntese apertada, ressuma:

- No exercício da sua actividade de indústria de panificação, a demandante explora, no edifico onde labora a panificação, um estabelecimento de padaria, pastelaria e salão de chá;

- A demandante contratou com a demandada o fornecimento de energia eléctrica, tendo-lhe sido remetida em 30/05/2013, a factura como o nº …145, datada de 29/05/2013, no valor de trinta e dois mil setecentos e trinta e quatro mil e oitenta e um cêntimos (€ 32.734,81), relativa aos consumos de energia eléctrica entre 11/07/2008 e 23/07/2012;

- Por carta a demandante reclamou o não consumo dos factores ineridos na factura e que todos os fornecidos que haviam sido prestados haviam sido liquidados, devendo considerar-se prescritos ou caducados os direitos ao recebimento de quaisquer outras importâncias;

- Após troca de correspondência – cfr. artigos 9º a 16º e docs. de fls. 13 vº a 22 – que não terá merecido resposta da demandada;

- A demandante nega que a demandada tenha realizado qualquer inspecção, vistoria ou auditoria técnica aos equipamentos de contagem, ou a ter havido não terá sido efectivada ante a presença de representante da demandante;

- acresce que a demandante não foi informada de qualquer resultado de inspecções, vistorias e desconhece a existência de quaisquer autos ou relatórios, só tendo tido conhecimento de um “Auto de Vistoria do Ponto de Medição”, em 5/07/2013, sem que, contudo, nunca lhe tenha sido entregue ou remetido o referido auto;

- Impugna o referido auto – cuja anotações especifica de artigos 22º a 27º - apenas discrepando no campo das “Observações”, em que anota anomalias – cfr. artigo 29º - que contrasta com as demais indicações do auto (onde se estampa a não existência de referências anómalas), por referência a “manipulação dos equipamentos de medição”;

- A demandante não foi informada do direito que lhe caberia de reclamar - requer a vistoria da Direcção Geral de Energia e Geologia – sendo que, entretanto já tinha diligenciado pela realização da mencionada vistoria – cfr. artigos 36º a 38º;

- Impugna a correcção dos valores facturados – cfr. artigos 39º a 48º - após o que descreve a colocação do equipamento de medição – exposição em local de acesso ao público, com possibilidade de manipulação de pessoas estranhas à autora e respectivos funcionários, sendo que a desselagem do equipamento poderia ter ocorrido poa acção dos próprios funcionários da demandada.

A demandada depois de ter introduzido a questão prévia de alteração da designação da empresa que procede à distribuição da energia, por imperativo da legislação publicada em 2006 (Decreto-lei n.º 29/2006, de 15 de Fevereiro), passou à impugnação dos factos alinhados pela demandante – cfr. artigos 11 a 67, nomeadamente, que:

- A demandada, no âmbito de uma iniciativa de instalação de novos equipamentos de medição que permitissem a recolha de leituras através de sistema de telecontagem, agendou a deslocação de uma equipa técnica, ao local onde funciona o estabelecimento da demandante, para 9/01/2012;

- A equipa constatou que teria existido manipulação do equipamento de medição, ou seja objecto de procedimento fraudulento – “(…) a tampa exterior aos componentes estava desselada e que duas intensidades na placa de bornes estavam invertidas (intensidades S e T) (…) conforme auto que foi levantado no dia 09/01/12 por outra empresa os condutores dessas intensidades estavam cortadas”;

- A vistoria foi efectuada perante a Senhora BB, na qualidade de “cliente” ou “seu representante que acompanhou os trabalhos”, que assinou o auto tendo ficado com duplicado;

- O apuramento dos valores foi efectuado com as regras definidas, pelo RRC, para o sector eléctrico e pelo Decreto-lei nº 328/90, de 22 de Outubro – cfr. artigos 32 a 37, tendo a factura sido enviada para o cliente, com o valor apurado, em 29/05/2013, bem como o cálculo discriminativo, e que respeitava ao consumo efectuado entre 11/07/2008 e 23/07/2012.

Replicou a demandante – cfr. fls. 311 a 318 – em que reiterou, basilarmente, o já afirmado na petição inicial.

Após audiência de julgamento – fls. 358 a 362 – foi prolatada decisão em que se julgou “a acção parcialmente procedente e declara-se que a ré não tem o direito de suspender ou interromper o fornecimento de energia eléctrica com fundamento no não pagamento da factura mencionada no artigo oitavo da petição inicial.”

Da apelação interposta resultou a sequente decisão: “(…) delibera-se julgar procedente a Apelação e, revogando-se a sentença recorrida, e julga-se a acção totalmente procedente e consequentemente declara-se a inexistência do direito da Ré em reclamar da Autora o pagamento do valor da factura referida em 8.º e, consequentemente, de suspender ou interromper o fornecimento de energia eléctrica à autora.”

Interposto recurso (de revista) pela demandada, dessumiram os sequentes sumários conclusivos.

I.a). – QUADRO CONCLUSIVO.

“1. A Recorrida intentou acção declarativa contra a aqui Recorrente, pedindo, em suma, que fosse reconhecida e declarada: a) a inexistência ou subsistência de qualquer direito da Recorrente em reclamar da Recorrida o pagamento da factura n.º …145, no valor de € 32.734,81 (trinta e dois mil, setecentos e trinta e quatro euros e oitenta e um cêntimos); b) a inexistência ou subsistência de qualquer direito da Recorrente do direito de suspender ou interromper o fornecimento de energia eléctrica.

2. Em sede de contestação a Recorrente defendeu ter direito ao ressarcimento pelo valor do consumo de energia do qual a Recorrida irregularmente beneficiou, nos termos na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-lei n.º 328/90.

3. O direito da Recorrente foi devidamente reconhecido pelo Tribunal de 1.ª instância, quanto ao direito ao pagamento dos consumos irregulares, por ter resultado "(...) demonstrada que houve uma viciação dos aparelhos de medida dos consumos eléctricos (...)".

4. Contudo, decidiu o Tribunal da Relação não poder "dar-se como provada a alegada manipulação ou fraude nos equipamentos eléctricos (...)" alegando, em síntese que:

"I. não se demonstra que a Autora tenha sido cabalmente informada do que foi efectivamente constatado na vistoria, não lhe foi entregue cópia do auto de vistoria, nem foi informada do direito que lhe assistia de requerer vistoria à Direcção Geral de Energia e Geologia no caso de não concordar com as conclusões da alegada inspecção feita pelo fornecedor de energia eléctrica (...).

Toda esta conduta fez com que a Autora não tenha tido a possibilidade de exercer a defesa que a lei lhe permite, inviabilizando-­se, por isso, uma prova segura e credível daquilo que a Ré alega.

II -Não temos dúvidas que a actuação da Ré configura aquilo que se prescreve no artigo 344º, nº 2 do C. Civil: " Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo manda especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações".

Deste modo, não pode dar-se como provada a alegada manipulação ou fraude nos equipamentos eléctricos em causa e tudo o que daí decorre."

5. Inconformada com o acórdão proferido, que revogou totalmente a decisão recorrida, vem a Recorrente apresentar recurso do mesmo, por entender, essencialmente, que existe erro na aplicação e interpretação do disposto no Decreto-lei 328/90 de 22 de Outubro de 1990 à matéria de facto dada por provada, especialmente no que respeita ao direito de ressarcimento que assiste à Recorrente nos casos em que se verifica um procedimento fraudulento.

6. Resultou provado para o Tribunal de 1ª Instância, decorrente do teor do auto de vistoria junto como documento probatório e da restante prova testemunhal, que os técnicos da EDP Distribuição, após a inspecção feita ao contador da Recorrida, verificaram que a tampa exterior estava desselada e duas das três fases (ou intensidades) estavam invertidas.

7. Resultou igualmente provado que em consequência da inversão das duas fases de ligação ao contador, a energia efectivamente consumida na instalação da Recorrida não era registada nem facturada pela Recorrente!

8. Por último, resultou provado que, após o preenchimento do auto de vistoria ao contador, no qual foram inscritos os factos relacionados com as irregularidades detectadas, o mesmo foi assinado pelos técnicos da EDP Distribuição e pela Sr.ª BB, familiar directa dos sócios gerentes da Recorrida, isto é, mãe de um dos sócios e mulher do outro, para além de se ter identificado como pessoa responsável pelo estabelecimento no momento da vistoria ao contador.

9. Registada a anomalia e corrigida, impunha-se a contabilização da energia que havia sido consumida e não paga pela Recorrida, nos termos da lei em vigor, tendo sido emitida e enviada em Maio de 2013 a factura n.º …145, no valor de € 32.734,81 (trinta e dois mil, setecentos e trinta e quatro euros e oitenta e um cêntimos), para que a Recorrida procedesse ao seu pagamento.

10. Cumpre salientar, de acordo com a matéria que resultou provada e não provada, que em nenhum momento entre a realização da vistoria e a emissão da aludida factura, a Recorrida alguma vez tenha reclamado junto da Recorrente, quer do auto de vistoria quer do respectivo resultado, apesar de devidamente informada e ter inclusivamente presenciado da realização de todos os trabalhos e assinado o auto.

11. 0u seja, durante sensivelmente dez meses, a Recorrida conformou-se com o facto de ter sido detectada e reparada uma anomalia do contador da sua instalação, não contestou de forma nenhuma a acção dos funcionários que executaram a vistoria, nem tão pouco as facturas do fornecimento que foram emitidas posteriormente, de valor necessariamente superior ao habitual, sendo de concluir que a mesma sabia do problema ou, não sabendo, constatou que o mesmo existia.

12. Até que, lhe chega a factura n.º …145, no valor de € 32.734,81 (trinta e dois mil, setecentos e trinta e quatro euros e oitenta e um cêntimos), que até hoje a Recorrida não pagou, apesar de ter beneficiado da energia eléctrica e não ter de forma alguma manifestado discordância da acção de vistoria efectuada.

13.Verificado o procedimento fraudulento, a lei aplicável condiciona o ressarcimento do valor do consumo irregularmente feito à entrega do auto de vistoria e à prestação de informação sobre o direito da Recorrida requerer vistoria à Direcção Geral de Energia e Geologia?

14. Entende a Recorrente, à semelhança do Tribunal da 1ª Instância que, em função da matéria que resultou provada e da análise do dispositivo legal em causa, a resposta terá de ser forçosamente negativa.

15.Resultou provado que a acção de vistoria e o preenchimento do auto foram acções acompanhadas pela pessoa que se intitulou responsável pela Recorrida.

16.Não resultou provado que a pessoa em questão se tivesse recusado a assinar o auto, se tivesse recusado a que a anomalia do contador fosse reparada para assegurar a manutenção do fornecimento.

17. Este comportamento foi contrário do que sucede muitas vezes, em que as pessoas pedem que se aguarde pelos legais responsáveis das sociedades, gerentes, administradores, directores, antes de ser realizada qualquer acção, para que os mesmos a possam verificar pessoalmente e decidir entre duas possibilidades:

i) permitir a verificação do contador e sua reparação, caso seja detectada alguma anomalia, presenciando os trabalhos e assinando o respectivo auto; ou

ii) tendo permitido a verificação, não permitem a correcção da anomalia por discordarem do que lhes é transmitido e por pretenderem obter uma vistoria independente, aceitando nestas situações a contingência decorrente do corte de fornecimento até que tal vistoria independente seja realizada.

18. Apenas no caso de o consumidor não se conformar com a existência da anomalia e, bem assim, com a reparação é que o deve ser notificado do direito que lhe assiste em solicitar vistoria da Direcção Geral de Energia.

19. A vistoria da Direcção Geral de Energia do Ministério, prevista no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-lei n.º 328/90 de 22 de Outubro de 1990 só se justifica nos casos em que os consumidores optem por não permitir a correcção da anomalia.

20. Porque se os consumidores permitem, como permitiu a Recorrida, que seja feita a correcção é evidente que qualquer vistoria se mostra desnecessária porque irá concluir pela inexistência de qualquer anomalia, porque a mesma já foi reparada!

21. Nos presentes autos não resultou provado que durante a diligência levada a cabo pelos técnicos a Recorrida tivesse colocado em causa a realização e resultado da vistoria realizada, nem a rectificação da anomalia verificada.

22. Não tendo colocado em crise a realização e resultado da vistoria realizada e permitindo a sua correcção da anomalia o Decreto-lei n.º 328/90 de 22 de Outubro de 1990 não prevê nem obriga que a Recorrente tivesse notificado a Requerida, por escrito, do direito que lhe assistia de requer a vistoria à Direcção Geral de Energia porque a anomalia tinha sido rectificada!

23. 0 Decreto-lei n.º 328/90 de 22 de Outubro de 1990 regulamenta as situações de fraude através da captação de energia sem aparelhos de medição ou a montante destes, quer através da viciação destes aparelhos ou dos dispositivos de segurança e controle.

24.Nos termos do artigo 1º, nº 1 daquele Diploma, constitui violação do contrato de fornecimento de energia eléctrica consumida ou da potência tomada a (…) a viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal dos aparelhos da medida ou do controlo da potência, bem como a alteração dos dispositivos de segurança, levada a cabo através da quebra dos selos ou por violação dos fechos ou fechaduras.

25.Conjugando os factos descritos no auto de vistoria, que resultaram provados pelo Tribunal da 1ª Instância e que não foram colocados em crise no Acórdão de que se recorre, e do disposto no referido n.º 1 do artigo 1.º daquele dispositivo legal, é forçoso concluir que a desselagem do contador e a inversão das intensidades ao permitirem falsear a contagem de energia eléctrica configuram um procedimento fraudulento.

26.Também não merece qualquer reparo que a vistoria tenha sido efectuada na presença e com o conhecimento da Sr.ª BB, na qualidade de representante do cliente, conforme o disposto no n.º 1 do artigo 2.º do referido diploma legal [já sem considerar que resultou provado que a Sr. BB tem uma relação de especial proximidade com a gerência de Recorrida uma vez que é mão de um dos gerentes e esposa do outro].

27. Nesse sentido não subsistem quaisquer dúvidas que a Recorrida teve conhecimento imediato da vistoria, conforme prevê e pretende a lei e dela não reclamou durante a sua execução, nem nos dez meses que se seguiram!

28. Pelo que, o argumento assente na não entrega de cópia do auto não poderá prevalecer nem ter por consequência a declaração da inexistência do direito da Autora ao ressarcimento pela energia consumida e não registada, uma vez que, no máximo, tal facto conjugado com a restante factualidade apenas poderá configurar uma mera irregularidade, sem qualquer repercussão no direito da Recorrente ao recebimento do pagamento da energia efectivamente consumida.

30. Determina o n.º 1 do artigo 3º do Decreto-lei n.º 328/90 de 22 de Outubro de 1990 que, se da inspecção se concluir pela existência de violação do contrato de fornecimento de energia eléctrica o distribuidor [que não é a aqui a Ré e Recorrente] goza dos seguintes direitos:

a) Interromper o fornecimento de energia eléctrica, selando a respectiva entrada; e

b) Ser ressarcido do valor do consumo irregularmente feito e das despesas inerentes à verificação e eliminação da fraude e dos juros que estiverem estabelecidos para as dívidas activas do distribuidor.

31. Por seu turno, o n.º 1 do artigo 4.º daquele diploma legal prevê que: "O direito consagrado na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º só pode ser exercido depois de o distribuidor ter notificado, por escrito, o consumidor, (...) dos seus direitos, nomeadamente, de poder requerer à Direcção Geral de energia a vistoria prevista no artigo seguinte."

32. Resulta da análise conjugada dos artigos 4º, nº 1 e 5º, nº 2 do citado DL 328/90 de 22 de Outubro de 1990 que o direito a interromper o fornecimento de energia eléctrica, para que seja validamente exercido com os fundamentos supra referidos, só pode ocorrer depois de o distribuidor ter notificado o consumidor, por escrito, do valor presumido do consumo irregularmente feito e de o ter informado dos seus direitos, nomeadamente, o de requerer vistoria à Direcção Geral de Energia.

33. 0ra, no caso concreto não está sequer em discussão o direito à interrupção do fornecimento, porquanto esta interrupção nunca chegou a ocorrer e já havia sido objecto de decisão judicial anterior, transitada em julgado.

34. No caso concreto e como muito bem analisou e decidiu o Tribunal de 1ª Instância, a questão essencial a decidir reside na exigibilidade do pagamento da factura n.º …145, no valor de € 32.734,81 (trinta e dois mil, setecentos e trinta e quatro euros e oitenta e um cêntimos), para o que a lei não exige um comportamento idêntico ao previsto nas disposições supra referidas, pois está em causa o exercício do direito ao ressarcimento dos valores consumidos irregularmente!

35. Nesse sentido, conforme decidiu o Tribunal de 1.ª instância o "(...) DL 328/90 só faz depender a interrupção do fornecimento eléctrico da prévia informação ao consumidor dos seus direitos (art. 4.º,1). Essa dependência não existe quanto ao ressarcimento do valor do consumo irregular (...) ".

36. Pelo que, andou mal Tribunal da Relação do Porto ao decidir que a Recorrente não podia exigir o pagamento da quantia uma vez que não tinha previamente informado a Recorrida do "(...) direito que lhe assistia de requerer vistoria à Direcção Geral de Energia e Geologia no caso de não concordar com as conclusões da alegada inspecção feita pelo fornecedor de energia eléctrica",

37. Por resultar claro e inequívoco que tal exigência é apenas aplicável quando, em virtude da decisão do consumidor em não permitir a correcção da anomalia, a distribuidora tenha necessidade de proceder ao corte de fornecimento.

38. Pelo contrário "(...) o ressarcimento do valor dos consumos é um direito que assiste à ré por força do contrato de fornecimento de energia( ... )" conforme resulta decidido pelo Tribunal de 1.ª instância.

39. Sendo que a decisão do Tribunal da Relação impede a Recorrente de exercer um direito que é seu em virtude do incumprimento do contrato de fornecimento de energia eléctrica por parte da Recorrida.

40. Acresce que não pode a Recorrente concordar com o decidido pelo Tribunal da Relação relativamente ao facto de a"(...) Autora não ter tido a possibilidade de exercer a defesa que e lei lhe permite";

41. A Recorrente cumpriu criteriosamente o que a lei lhe impõe, sendo que em momento algum a Recorrida foi impedida de recorrer aos meios comuns caso entendesse que os valores inscritos na factura não eram devidos e/ou eram excessivos nos termos previstos no artigo 8.º do Decreto-lei n.º 328/90 de 22 de Outubro de 1990.

42. Se de acordo com o entendimento do Tribunal da Relação do Porto a Recorrida foi impedida de exercer o seu direito de defesa como se justifica estarmos nesta data a discutir judicialmente a exigibilidade de uma factura emitida em Maio de 2013?

Face ao alegado supra impõe-se a revogação do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, mantendo-se a sentença proferida em Primeira Instância no que respeita ao direito de ressarcimento que assiste à Recorrente nos casos em que se verifica um procedimento fraudulento.”

Por banda da recorrida, extracta-se o sequente sumário conclusivo.

1. “A decisão da Relação de que a ré recorre agora de revista assenta, como decorre da respectiva fundamentação, da reapreciação da matéria de facto decidida pela primeira instância, que conduziu a dar como «não provada a alegada manipulação ou fraude nos equipamentos eléctricos em causa e tudo o que daí decorre» (cf. fls. 513, 3.º parágrafo).

2. A diferença entre a decisão da primeira instância e a da Relação resulta, portanto, da modificação da base factual, sendo certo que, não provada a manipulação ou fraude nos equipamentos eléctricos como entendeu - e bem - a Relação, ter-se-ia necessariamente que considerar inexistente o direito da ré de haver o pagamento dos consumos «ocultos» alegadamente propiciados por essa manipulação.

3. Para considerar não provada a manipulação ou fraude invocada pela ré, o tribunal da Relação teve em consideração que toda a prova desse facto se estribou apenas «testemunhos com versões antagónicas sem haver documentação de um procedimento legal que visa alicerçar a fraude em elementos probatórios seguros e que garanta a defesa do consumidor sobre o qual a lei faz recair uma presunção iuris tantum da autoria da fraude» (fls. 511-512).

4. A ré, por sua culpa exclusiva (por não ter seguido os procedimentos devidos), não conseguiu apresentar

«uma prova segura e credível daquilo que alega

» (fls. 512, último parágrafo).

5. Com efeito, a omissão dos procedimentos devidos fez com que a própria ré tivesse que assentar a sua prova no depoimento de uma única pessoa (o técnico que terá efectuado a substituição do contador alegadamente viciado), no confronto com as declarações antagónicas de outras testemunhas (mormente a BB que presenciou a intervenção), sendo certo que tal testemunho indicado pela ré não se apresentou, aos olhos do tribunal de segunda instância, como uma prova «credível e segura» da existência de manipulação (designadamente em ordem a fazer recair sobre o consumidor a prova da autoria de tal suposta fraude).

6.Em contrapartida, caso tivesse seguido esses procedimentos sempre teria sido possível sujeitar os equipamentos supostamente manipulados a perícia por entidade independente e imparcial ou, pelo menos, exibir deles fotografias.

7.Ora, competindo à ré/recorrente a prova da manipulação fraudulenta imputada à autora/recorrida, entendeu o tribunal da Relação, com base na apreciação crítica que faz à prova carreada para os autos que a ré/recorrente, que a alegada manipulação ou fraude haveria de dar-se como não provada, com as legais consequências.

8.E, competindo à ré provar os factos em que assenta o seu direito a haver o preço dos supostos fornecimentos não registados, a circunstância de não ter feito prova segura e credível dessa factualidade e, por outro lado, ter inviabilizado com o seu procedimento omissivo «que a autora pudesse fazer a prova do contrário», importou que tivesse sido dada como «não provada a alegada manipulação ou fraude nos equipamentos eléctricos em causa e tudo o que daí decorre» (fls. 513, 3.º parágrafo).

9.A discordância da recorrente em relação à decisão da Relação não respeita, portanto, à interpretação e aplicação do Direito, mas tão-só e verdadeiramente ao estabelecimento da base factual.

10. No entanto, «os critérios de ponderação e valoração da matéria de facto adoptados pela relação, na formação da sua convicção probatória de segundo grau, transportam uma parametricidade meramente factual que escapa por natureza aos poderes de cognição do tribunal de revista», salvo nas situações do art. 674.°, n.º 1 do CPC (neste sentido, vide Ac. STJ de 13711/2003, disponível em

www.dqsi.pt

).

11. Nenhum reparo se podendo já fazer à decisão do Tribunal da Relação que alterou a matéria factual no sentido de dar como não provada a alegada manipulação ou fraude nos equipamentos eléctricos e à sua imputabilidade à aqui autora/recorrida.

12. Não podendo tal decisão em matéria de facto ser objecto de alteração/revogação em sede de revista sob pena de violação da regra da intangibilidade do caso julgado (formado em virtude da norma que subtrai as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal da Relação quanto à matéria de facto à apreciação em sede de revista pelo Supremo Tribunal de Justiça: o art. 674.° do CPC).

13. Ao STJ, como Tribunal de revista, apenas compete conhecer de direito, estando impedido de sindicar matéria de facto, cuja apreciação cabe em exclusivo às Relações, pelo que a pretensão da situando-se no plano da matéria de facto, não se contém nos poderes de cognição do STJ.

14. Entendimento contrário consubstanciaria a violação da autoridade de caso julgado constitucionalmente consagrado no art. 205.º da CRP, o qual constitui um afloramento do também tutelado princípio constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º da CRP).

15.Porém, mesmo que coubesse no âmbito da revista a reapreciação das provas e dos factos, sempre a decisão deste Supremo Tribunal de Justiça deveria ser no sentido de dar igualmente como não provada a manipulação ou fraude.

16.Com efeito, não pode ter-se como prova bastante da existência de procedimento fraudulento (designadamente em termos de fazer recair sobre o consumidor o ónus de provar que não é o responsável por tais actos) o testemunho de uma testemunha ligada à ré por vínculos de dependência económica e profissional não totalmente esclarecidos (técnico assalariado de uma empresa que presta serviços à ré em exclusividade), com uma credibilidade altamente duvidosa (não se coibiu de confessar ter sido acompanhado por um técnico não credenciado e ter colaborado activamente na falsificação do Auto de Vistoria em apreço nestes autos, permitindo que esse técnico não credenciado - cuja identidade não quis comunicar ao tribunal - assinasse falsamente o nome de outra pessoa) e com um depoimento contraditório com outros meios de prova (em especial o testemunho da BB).

17. Não tendo sido apresentada prova suficiente da existência de fraude em termos tais que tornem legítimo dá-la como praticada pelo consumidor, condições cumulativas da qual estava dependente o direito de ressarcimento invocado pela ré, nada há a apontar à decisão do tribunal da Relação.

18. Na verdade, como decorre do disposto no art. 3.º, n.º 1, do D.L. n.º 328/90, de 22/10, o direito de recebimento do consumo irregularmente feito está dependente a) da prova de fraude b) imputável ao consumidor, aliás tal conclusão retira-se fácil e rapidamente da leitura de tal normativo, o qual se transcreve: «se da inspecção referida no artigo anterior se concluir pela existência de violação do contrato de fornecimento de energia eléctrica por fraude imputável ao consumidor, o distribuidor goza dos seguintes direitos (...) ser ressarcido do valor do consumo irregularmente feito e das despesas inerentes à verificação e eliminação da fraude e dos juros que estiverem estabelecidas para as dividas activas do distribuidor».

19. Pelo que, ao decidir, o tribunal da Relação fez uma correta interpretação e aplicação do direito aplicável in casu, concretamente os normativos legais ínsitos no D.L. n.º 328/90, de 22/10.

20. Não tendo a pretensão da ré decaído por não se ter demonstrado que «a autora tenha sido cabalmente informada do que foi efectivamente constatado na vistoria, não lhe foi entregue cópia do auto de vistoria, nem foi informada do direito que lhe assistia de requerer vistoria à Direcção Geral de Energia Geologia» - não é esta a causa de improcedência -, mas porque - em virtude daquelas omissões - a ré/recorrente acabou por não lograr fazer prova segura dos factos que lhe cabiam quanto à existência manipulação e à imputação de tal comportamento à autora/recorrida, inviabilizando além disso a prova do contrário pela autora.

21. Contrariamente ao que a ré/recorrente pretende fazer crer nas suas alegações de revista (imputando esse entendimento ao acórdão proferido pelo tribunal da Relação), não é o ressarcimento do valor do consumo supostamente feito de forma irregular que está dependente da entrega do auto de vistoria e/ou da prestação da informação sobre o direito da recorrida requerer a Vistoria à Direcção Geral de Energia e Geologia, mas antes a prova segura e credível dos factos em que esse direito assenta.

22.Na verdade, a falta de entrega de tal auto, a não prestação da informação quanto ao direito da contra-análise e a retirada imediata do contador sem que a autora/recorrida, na qualidade de consumidora, pudesse em tempo útil questionar os factos que lhe eram imputados, colocou a autora numa situação de prova impossível e, ironicamente, inviabilizou a produção pela própria ré de uma prova credível e segura dos factos que invoca.

23.E foi essa incapacidade de prova segura por banda da ré em demonstrar a existência de fraude/manipulação e a sua imputação à autora/recorrida que importou o não reconhecimento do direito daquela a ser ressarcida pelos prejuízos/consumos que alegou serem-lhe devidos.

24. Ademais, não tem razão a ré/recorrente quando alega que a vistoria da Direcção Geral de Energia do Ministério, prevista no art. 4, n.º 1, do D.L. 328/90, de 22/10, só se justifica nos casos em que os consumidores optem por não permitir a correcção da anomalia, não sendo essa a conclusão a que se chega da conjugação do disposto no art. 4.º, n.º 1, e art. 5.º, n.º 1 e n.º 2 do D.L. 328/90 de 22/10.

25.Nos termos da lei, o dever de informação sobre o direito de requerer a vistoria não está condicionada à manifestação por banda do consumidor de que não permite a correcção da alegada anomalia detectada, antes existindo e subsistindo independentemente da atitu