Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Processo n.º 4136/18.3T8MTS.P1.S1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I - Relatório

1. AA, intentou ação especial de divórcio e separação sem consentimento do outro cônjuge, ao abrigo do disposto nos artigos 931.° e ss. CPC, contra BB, pedindo que fosse decretado o divórcio nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 1773.°, n.° 3, alínea a), 1782.°, n.°1, e 1785.°, n.°1, do Código Civil, bem como a regulação provisórias das responsabilidades parentais e da atribuição da casa de morada de família, nos termos dos artigos 1793.° , 1906.° do Código Civil.

Em ... 2018 faleceu o Réu.

CC, filha de Autora e Réu, representada pela curadora especial nomeada nos autos, DD, requereu habilitação de herdeiros para permitir a continuação dos autos de divórcio, ao abrigo do artigo 1785.°, n.° 3, para que a Autora, a final, perdesse a qualidade de herdeira legitimária do Réu, e a requerente passasse a ser a única e universal herdeira de seu pai.

Por decisão de … 2019, CC e a Autora foram habilitadas para com elas se prosseguir a ação de divórcio.

Em … 2019, teve lugar a tentativa de conciliação.

A Autora declarou que pretendia desistir do pedido formulado, ao que se opôs CC, representada pela curadora especial nomeada.

Sobre essa pretensão recaiu o seguinte despacho:

«Em face da desistência do pedido, e por se considerar que legalmente é admissível, à luz do disposto nos art. 285°, n°, 289°, n° 2 e 290° todos do Cód. P. Civil, homologo a desistência do pedido, extinguindo-se o direito que se pretendia fazer valer».

2. Inconformada, apelou CC, representada pela curadora especial nomeada.

Pela Relatora, no Tribunal da Relação, foi proferido o seguinte despacho:

«Foi interposto recurso da decisão que homologou a desistência do pedido de divórcio e de regulação das responsabilidades parentais formulado pela apelante, na sequência de óbito do apelado.

Nos termos do artigo 269.°, n.° 3, CPC, a morte de alguma das partes não dá lugar à suspensão, mas a extinção da instância, quando se torne impossível ou inútil a continuação da lide.

Por outro lado, afigura-se não ter a apelante legitimidade para prosseguir com a acção, nos termos do artigo 1785.°, n.° 3, CC, por o primitivo R. não ter deduzido pedido reconvencional.

Pelo exposto, entende-se que a causa da extinção da instância não é a desistência do pedido, cuja homologação é questionada, mas a impossibilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 277.°, alínea e), CPC, sem possibilidade de continuação do processo.

Por se tratar de enquadramento sobre o qual as partes não tiveram possibilidade de se pronunciar, notifique-as nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 3.°, n.°3, CPC».

As partes exerceram o contraditório, pronunciando-se a recorrente no sentido de não decorrer do artigo 1785.º, n.º 3, do CPC que o prosseguimento do processo contra os herdeiros do réu esteja dependente da dedução de pedido reconvencional e a autora concordando com a solução da extinção por impossibilidade superveniente da lide.

Após as partes se terem pronunciado sobre a questão suscitada pela Relatora, o Tribunal da Relação do Porto decidiu, por acórdão, julgar a apelação improcedente e confirmar a decisão recorrida, ainda que com fundamento distinto.

3. Novamente inconformada, CC, filha de Autora e Réu, representada pela curadora especial nomeada nos autos, interpõe recurso de revista, apresentando as seguintes conclusões:

«1. A aqui Recorrente nas conclusões de recurso que apresentou junto do Tribunal da Relação do Porto pretendia colocar em causa o despacho de 2 de Julho de 2019 proferido pelo Tribunal da 1ª Instância que considerou legalmente admissível a desistência do pedido formulado pela Autora AA.

2. Ora o Tribunal da Relação em vez de se pronunciar sobre o objecto do recurso, que como sabemos está delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 635º nº 1 e 639 nº do CPC) pronunciou-se sobre questão diferente: entendeu que tendo falecido o Réu a acção de divórcio não pode prosseguir.

3. E tem o entendimento de que a disposição do artigo 1785º nº 3 do Código Civil ( “ O direito ao divórcio não se transmite por morte, mas a acção pode ser continuada pelos herdeiros do autor para efeitos patrimoniais, se o autor falecer na pendência da causa; para os mesmos efeitos, pode a acção prosseguir contra os herdeiros do réu”) “apenas é reconhecida ao autor ou seus sucessores, o que bem se compreende, pois só o autor deduziu pedidos contra o réu. O Réu só gozará de idêntica faculdade se tiver deduzido pedido reconvencional, o que não sucedeu no caso dos autos”.

4. Ora, desde logo e salvo melhor opinião, entende a aqui recorrente que o acórdão é nulo por violação do vertido no artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC : “ É nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento “.

5. E no caso concreto é claro a existência desta nulidade pois o referido normativo processual, quando se refere a “questões” está a querer dizer que o conhecimento do juiz deve abarcar todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir invocadas e todas as excepções suscitadas, o que significa que o juiz só cometerá a indicada nulidade de excesso de pronúncia se conhecer de causa de pedir não invocada, o que é precisamente o caso !

6. Tanto mais que o Tribunal da 1ª Instância quando proferiu o despacho de 2 de Julho de 2019 já se tinha precisamente pronunciado sobre a questão da admissibilidade ou não do prosseguimento dos autos atento o falecimento do Réu!

7. E o Tribunal da 1ª Instância considerou que apesar do falecimento do Réu os autos podiam prosseguir conforme sentença proferida no incidente de habilitação de herdeiros, no apenso B, notificada a 03-04-2019 (ref.: ..., quanto à notificação e ref.: ..., quanto à sentença, com data de conclusão 02-04-2019)!

8. E esta decisão não foi objecto de recurso da apelada! Tendo por isso a mesma transitada em julgado! Não pode agora em sede de apreciação do recurso da aqui apelante vir o tribunal superior repristinar uma questão da qual já existe transito em julgado formal.

9. Ao pronunciar -se novamente sobre esta questão, de que não podia conhecer, além de violar o artigo 618º nº 1, d) do CPC o acórdão violou o caso julgado formal ( artigo 620 º do CPC) pois não pode o mesmo tribunal e no mesmo processo e perante idêntico quadro factual e jurídico pronunciar-se neste acórdão em sentido contrário a uma questão já decidida em sede de primeira instância e que não foi objecto de recurso.

10. Entende assim a apelante que o acórdão recorrido é nulo por manifesta violação dos artigos 620 º e 618º nº 1 alínea d) do CPC.

11. Procedendo assim esta nulidade deve ser apreciada a questão suscitada pela apelante, quanto à possibilidade de a Autora desistir do pedido após despacho de prosseguimento dos autos para efeitos patrimoniais.

12. Ora, entende a aqui Recorrente que a sentença recorrida faz uma errónea aplicação do direito.

13. O direito ao divórcio para além de ser um direito profundamente pessoal, é intransmissível inter vivos et post mortem e só consente a exceção do prosseguimento da instância pelos herdeiros do A. ou contra os sucessores do R., se falecido na pendência da causa, e unicamente para efeitos patrimoniais, pois que o casamento acha-se dissolvido desde o momento da morte, que a ação visava atingir (ut artigos 1785º e 1788º, ambos do C.C.)

14. Tais efeitos respeitam – enquanto a herança estiver jacente - nomeadamente, à partilha dos bens dos cônjuges (arts. 1790º e 1791º) e à eventual indemnização pelos danos não patrimoniais causados pela dissolução do casamento (art. 1792º); ou a exclusão do cônjuge sobrevivo da classe dos sucessíveis do seu ex-cônjuge (art. 2133º-nº 3).

15. A morte de um dos cônjuges dissolve o vínculo conjugal e, assim, o desiderato visado pelo divórcio é alcançado de imediato, seguindo a ação apenas para os referidos efeitos patrimoniais, desaparecendo o direito potestativo da A., no que ao pedido de divórcio diz respeito (ou, consequentemente, à desistência do mesmo), o qual, por esse motivo, deixa de depender da sua vontade e do seu livre arbítrio.

16. Ao referir a lei que o direito ao divórcio não se transmite por morte, permitir a desistência do pedido, quanto ao divórcio, implica admitir que esse direito ainda existe e continua a estar na titularidade e na disponibilidade da A., mesmo após a dissolução do casamento que ocorreu no momento do decesso.

17. No despacho de que se recorre, é referido “homologo a desistência do pedido, extinguindo-se o direito que se pretendia fazer valer”. Ora, o direito que a Autora “pretendia fazer valer” deixou de existir com o mencionado óbito. Ao homologar a desistência do pedido, o tribunal viola o disposto no art. 1785º do Código Civil.

18. Convém efectuar o contexto do presente processo. A Autora AA intentou acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra o seu então marido BB. Sucede que o referido Réu faleceu em 06/12/2018 (suicidou-se). Sucederam lhe assim como herdeiros o seu cônjuge, AA e a filha (menor) CC.

19. A aqui Recorrente foi nomeada curadora especial de CC tendo a mesma requerido o prosseguimento da acção nos termos do artigo 1785º nº 3 do Código Civil.

20. Ou seja, não existem dúvidas de que a acção de divórcio pode prosseguir após a morte de um dos cônjuges, no caso, prosseguindo contra os herdeiros do réu. A questão que se coloca é se a Autora que intentou a acção de divórcio pode após o falecimento do réu, e tendo os herdeiros do Réu requerido que a acção prosseguisse para efeitos patrimoniais, desistir do pedido.

21. Entendemos que não, pois tal desistência viola os mais elementares princípios do direito e a própria ratio legis do disposto no artigo 1785º nº 3 do Código Civil.

22. Na verdade, com este artigo pretende-se que apesar da morte de um dos cônjuges o processo possa prosseguir para efeitos patrimoniais, nomeadamente que o cônjuge sobrevivo fique excluído da classe dos sucessíveis do seu ex-cônjuge (art.º 2133º nº 3 do Código Civil).

23. Ora no caso concreto a aqui Autora é que avançou com a acção de divórcio. Pretendeu assim a mesma que cessassem quer as relações pessoais quer as relações patrimoniais entre os cônjuges.

24. E caso o Réu tivesse falecido após a marcação da tentativa de conciliação (em que o divórcio iria ser convertido para mútuo consentimento) ou após a sentença que decretasse o divórcio a aqui Autora não seria herdeira daquele!

25. Ao desistir do pedido a Autora está objectivamente a prejudicar a filha menor do casal que seria a única e universal herdeira de BB.

26. Mas a Autora caso o Réu fosse vivo não iria desistir do pedido! Pois pretendia o divórcio! Ou seja, com o falecimento do Réu a Autora ao desistir do pedido conseguiu um efeito patrimonial que não obteria caso o mesmo apenas falecesse após o divórcio!

27. Entendemos assim que a aqui Autora ao desistir do pedido apenas após o pedido de prosseguimento do processo para efeitos patrimoniais está a abusar de um direito nos termos estatuídos no artigo 334º do Código Civil.

28. Citando António Menezes Cordeiro, Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas, Revista Ordem dos Advogados, Ano 65, Setembro 2005, Volume II: “I. Perante a presença efectiva do abuso do direito nas decisões dos nossos tribunais, viramo-nos para a previsão legal: o artigo 334.º. Recordemos, ponto por ponto, o texto em causa, base da subsequente exegese: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. O preceito começa pela estatuição: é ilegítimo o exercício (…). A ilegitimidade tem no Direito civil, um sentido técnico (7): exprime, no sujeito exercente, a falta de uma específica qualidade que o habilite a agir no âmbito de certo direito. No presente caso, isso obrigaria a perguntar se o sujeito em causa, uma vez autorizado ou, a qualquer outro título, “legitimado”, já poderia exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito em causa. A resposta é, obviamente, negativa: nem ele, nem ninguém. “Ilegítimo” não está, pois, usado em sentido técnico. O legislador pretendeu dizer “é ilícito” ou “não é permitido”. Todavia, para não tomar posição quanto ao dilema (hoje ultrapassado) de saber se, no abuso, ainda há direito, optou pela fórmula ambígua da ilegitimidade.

II. De seguida, o preceito exige que o titular exceda manifestamente certos limites. A expressão (8) liga-se aos superlativos usados por alguma doutrina, anterior ao Código Civil (9). Na época, lidava-se com uma construção sem base legal, de fundamentação doutrinária insegura e ainda desconhecida na jurisprudência. O uso de uma linguagem empolada visava captar o intérprete-aplicador, apresentando-se, além disso, como uma criptojustificação da proibição do abuso. Perante institutos modernos, a adjectivação enérgica não faz sentido. Além desse aspecto, temos outras dificuldades exegéticas. “Manifestamente” contrapõe-se a “ocultamente” ou “implicitamente”. Não parece defendível que se possa atentar contra a boa fé ou os bons costumes, desde que às ocultas. E também os fins económico e social do direito em jogo poderão não ser alcançados perante desvios não manifestos. Em suma: “manifestamente” deixa-nos um apelo a uma realidade de nível superior, mas que a Ciência do Direito terá de localizar, em termos objectivos.

III. Os “limites impostos pela boa fé” têm em vista a boa fé objectiva. Aparentemente, lidamos com a mesma realidade presente noutros preceitos, com relevo para os artigos 227.º/1, 239.º, 437.º/1 e 762.º/2 (10). Teríamos, então, um apelo aos dados básicos do sistema, concretizados através de princípios mediantes: a tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente. Trata-se de um dado a reter, mas que não poderemos deixar de confirmar.

IV. Os “limites impostos pelos bons costumes” remetem-nos para as regras da moral social. Também aqui é de presumir uma certa coerência sistemática: os bons costumes prefigurados no artigo 334.º equivalerão aos mesmos “bons costumes” presentes no artigo 280.º/1(11): regras de conduta sexual e familiar e códigos deontológicos. Mas assim sendo — e assim é — não se entende o porquê da especialização representada pelo artigo 334.º.

O artigo 280.º/1 parifica, para efeitos de nulidade do negócio, a violação da lei, dos bons costumes e da ordem pública; porque não entender que o próprio exercício dos direitos subjectivos se deve conter dentro das margens desses três factores? Introduzir, a tal propósito, o abuso do direito vem duplicar, sem necessidade, óbvias soluções já alcançadas.

V. Finalmente: o fim social ou económico do direito invoca uma determinada construção historicamente situada, a examinar de modo mais detido (12). Adiantamos que, no fundo, ela apenas apela a uma interpretação melhorada das normas, que dê valor à dimensão teleológica. Não exige a ideia de “abuso”.

VI. Fica-nos, ainda, um ponto: o da presença de um direito subjectivo. Sublinhamos, todavia, que a locução “direito” surge, aqui, numa acepção muito ampla, de modo a abranger o exercício de quaisquer posições jurídicas, incluindo as passivas: abusa do “direito” o devedor que, invocando o artigo 777.º/1, in fine, se apresenta a cumprir, na residência do credor, às quatro da manhã.”

29. No caso é manifesto que o abuso de direito da Autora verifica-se em torno da locução “venire contra factum proprium”. Voltando a citar Menezes Cordeiro na referida obra: “Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si, mas diferidas no tempo. Só que a primeira — o factum proprium — é contraditada pela segunda — o venire. O óbice que justificaria a intervenção do sistema residiria na relação de oposição que, entre ambas, se possa verificar. Há diversas sub-hipóteses. O venire é positivo quando se traduza numa acção contrária ao que o factum proprium deixaria esperar; será negativo caso redunde numa omissão contrária no mesmo factum. Sendo positivo, o venire pode implicar o exercício de direitos potestativos, de direitos comuns ou de liberdades gerais.”

30. E o principio basilar em que se alicerça a fundamentação do abuso de direito é o principio da confiança, ou seja, protege-se um lado ético das relações humanas, em que cada um deve ser coerente, não mudando arbitrariamente de condutas, com isso prejudicando o seu semelhante.

31. É manifesto assim o abuso de direito por parte da aqui Autora/Recorrida. E Citando acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/11/2013 no Processo 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1 in www.dgsi.pt: “O abuso do direito, nas suas várias modalidades, pressupõe sempre que “o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” (artigo 334.º do CC). E como já tivemos oportunidade de dizer em acórdão desta conferência de 11/6/07 [1], a proibição do comportamento contraditório configura actualmente um instituto jurídico autonomizado, que se enquadra, justamente, na proibição do abuso do direito, nessa medida sendo de conhecimento oficioso. No entanto, não existe no direito civil um princípio geral de proibição do comportamento contraditório, ou, dito de outro modo, “uma regra geral de coerência do comportamento dos sujeitos jurídico-privados, juridicamente exigível” [2]. Assim, o indivíduo é livre de mudar de opinião e de conduta fora dos casos em que assumiu compromissos negociais. Daí que, em princípio, o mecanismo disponibilizado pela ordem jurídica para possibilitar a formação da confiança na palavra dada e, consequentemente, na conduta futura dos contraentes seja só o negócio jurídico. Sabido, porém, que uma das funções essenciais do direito é a tutela das expectativas das pessoas, facilmente se intui que por si só o negócio jurídico, sob pena de cometimento de flagrantes injustiças em muitas situações concretas, não pode constituir o único modo de protecção das expectativas dos sujeitos na não contradição da conduta da contraparte; casos há em que, ainda antes do limiar da vinculação contratual, o agente deve ser obrigado a honrar as expectativas que criou, podendo exigir-se-lhe, então, que actue de forma correspondente à confiança que despertou; casos, isto é, em que não pode venire contra factum proprium. A delimitação de tais casos obrigou a doutrina e a jurisprudência a terem que precisar com o máximo de rigor possível os pressupostos da proibição desta modalidade do abuso, desde logo por se ter a noção de que este instituto, construído, todo ele, a partir da cláusula geral da boa fé, apenas deve funcionar em situações limite, como verdadeira válvula de segurança e de escape do sistema, e não como uma tal ou qual panaceia de que se lança mão sempre que a aplicação das regras de direito estrito pareça ser insuficiente para assegurar a solução justa do caso. Importa evitar a todo o custo, como escreveu o autor atrás citado, “a utilização da boa fé como um “nevoeiro” que serve para tudo” [3].

Assim, há desde logo um primeiro e fundamental pressuposto a considerar: a existência de um comportamento anterior do agente (o factum proprium) que seja susceptível de fundar uma situação objectiva de confiança. Em segundo lugar exige-se que, quer a conduta anterior (factum proprium), quer a actual (em contradição com aquela) sejam imputáveis ao agente. Em terceiro lugar, que a pessoa atingida com o comportamento contraditório esteja de boa fé, vale por dizer, que tenha confiado na situação criada pelo acto anterior, ignorando sem culpa a eventual intenção contrária do agente. Em quarto lugar, que haja um “investimento de confiança”, traduzido no facto de o confiante ter desenvolvido uma actividade com base no factum proprium, de modo tal que a destruição dessa actividade pela conduta posterior, contraditória, do agente (o venire) traduzam uma injustiça clara, evidente [4]. Por último, exige-se que o referido “investimento de confiança” seja causado por uma confiança subjectiva objectivamente fundada; terá que existir, por conseguinte, causalidade entre, por um lado, a situação objectiva de confiança e a confiança da contraparte, e, por outro, entre esta e a “disposição” ou “investimento” levado a cabo que deu origem ao dano. Os pressupostos enumerados não podem em caso algum ser aplicados automaticamente pois, como observa o autor que vimos a acompanhar, o venire contra factum proprium é, em última análise, “uma técnica....que não dispensa, e antes pressupõe, um controlo da adequação material da solução, com uma valoração global de todos os elementos à luz do ponto de vista da tutela da confiança legítima” [5]; por isso, todos aqueles pressupostos “deverão ser globalmente ponderados, em concreto, para se averiguar se existe efectivamente uma “necessidade ético-jurídica” de impedir a conduta contraditória, designadamente, por não se poder evitar ou remover de outra forma o prejuízo do confiante, e por a situação conflituar com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correcta e honesta – com os ditames da boa fé em sentido objectivo”[6]. Dentro desta mesma linha de pensamento, escreveu-se no acórdão do STJ de 12.2.09 (Revª 4069/08) que “no âmbito da fórmula “manifesto excesso” cabe a figura da conduta contraditória (venire contra factum proprium), que se inscreve no contexto da violação do princípio da confiança, que sucede quando o agente adopta uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte em função do modo como antes actuara”. Assim tem de ser, acrescentamos nós, justamente porque o princípio da confiança é um princípio ético fundamental de que a ordem jurídica em momento algum se alheia; ele está presente, desde logo, na norma do artº 334º do CC, que, ao falar nos limites impostos pela boa fé ao exercício dos direitos, pretende por essa via assegurar a protecção da confiança legítima que o comportamento contraditório do titular do direito possa ter gerado na contraparte.”

32. É assim manifesto que a sentença recorrida violou o vertido nos artigos 1785° n° 3 e 334° do Código Civil.

TERMOS em que deve revogar-se a sentença recorrida por tal ser de JUSTIÇA».

4. Apesar de estarmos perante um acórdão que confirma, sem voto de vencido, a sentença de 1.ª instância, o recurso de revista foi admitido, em virtude de não estar verificado o requisito negativo da dupla conformidade (artigo 671.º, n.º 3, do CPC), pela circunstância de a fundamentação das decisões das instâncias ser essencialmente diferente e por se tratar de um caso em que o recurso seria sempre admissível, por ter sido invocada a ofensa de caso julgado (artigo 629.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Civil (CPC).

5. Sabido que, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso, as questões a decidir são as seguintes:

a) Nulidade do acórdão recorrido por excesso de pronúncia (artigo 615.º, n.º 1, al. d), 2.ª parte, do CPC)

b) Nulidade do acórdão recorrido por violação do caso julgado formal (artigo 620.º do CPC)

c) Desistência do pedido, pela autora, e violação do artigo 1785.º, n.º 3, do Código Civil.

c) Abuso do direito

Cumpre apreciar e decidir.

II - Fundamentação

1. Em causa está uma ação de divórcio, sem consentimento do outro cônjuge, instaurada por AA contra BB, com fundamento em rutura definitiva do casamento ao abrigo do disposto no artigo 1781.º, al. d), do CC, na qual, para além disso, vem pedida a fixação de um regime provisório quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais da filha menor de ambos, CC.

O réu foi citado para a tentativa de conciliação a que alude o artigo 931.º, n.º 1, do CPC, sem que tal diligência se tenha chegado a realizar por, entretanto, face ao óbito do réu, ter sido declarada a suspensão da instância nos termos do artigo 270.º, n.º 1, do CPC (cf. despacho de 07-01-2019).

Por despacho de 23-05-2019, foi declarada cessada a suspensão da instância e designada nova data para realização da tentativa de conciliação.

À tentativa de conciliação compareceram a autora e DD (a curadora da filha menor da autora e do réu), a qual – fazendo fé no teor da ata e bem assim nos demais elementos que constam do processo –, terá sido declarada habilitada para prosseguir os autos no lugar que era ocupado pelo réu, na qualidade de curadora especial da filha menor daquele, para efeitos patrimoniais, em concreto, com vista a que a autora deixasse de ter a qualidade de herdeira do réu e a recorrente passasse a ser a única e universal herdeira do seu pai.

Nessa diligência, a autora declarou desistir do pedido, pretensão à qual a habilitada se opôs.

Porém, o tribunal de 1.ª instância, considerando tal desistência legalmente admissível, homologou-a por sentença, declarando extinto o direito que se pretendia fazer valer, nos termos dos artigos 285.º, 289.º, n.º 2, e 290.º do CPC.

O Tribunal da Relação proferiu acórdão, confirmando a sentença de 1.ª instância, mas com um outro fundamento, pois entendeu que a ação se extinguiu não por desistência, aqui completamente inócua, mas por impossibilidade superveniente da lide, nos termos conjugados do disposto nos artigos 1785.º, n.º 3, 2132.º e 2133.º, todos do CC, e do artigo 277.°, alínea e), do CPC), com fundamento na circunstância de o réu não ter deduzido pedido reconvencional e de, como tal, a instância não poder prosseguir.

O fundamento do acórdão recorrido, conforme se transcreve, foi o seguinte:

«A morte dissolve o vínculo matrimonial, tornando impossível a continuação da lide para efeitos pessoais.

De acordo com o artigo 1785.°, n.º 3, CC, o direito ao divórcio não se transmite por morte, mas a acção pode ser continuada pelos herdeiros do autor para efeitos patrimoniais, se o autor falecer na pendência da causa; para os mesmos efeitos, pode a acção prosseguir contra os herdeiros do réu.

Segundo a apelante, com o artigo 1785.°, n.° 3, CC, pretende-se que, apesar da morte de um dos cônjuges, o processo possa prosseguir para efeitos patrimoniais, nomeadamente que o cônjuge sobrevivo fique excluído da classe dos sucessíveis do seu ex-cônjuge (artigo 2133.°, n,° 3, CC).

É nesse pressuposto que a apelante, sucessora do réu, pretende o prosseguimento da acção para excluir a apelada herança do ex-cônjuge.

Sem razão, porém.

A legitimidade para o prosseguimento da acção para efeitos patrimoniais apenas é reconhecida ao autor ou seus sucessores, o que bem se compreende, pois só o autor deduziu pedidos contra o réu.

O réu só gozará de idêntica faculdade se tiver deduzido pedido reconvencional, o que não sucedeu no caso dos autos.

Assim sendo, falecido o réu, a acção apenas poderia prosseguir contra os seus herdeiros, por impulso da apelada.

Não se pode, pois, acompanhar a apelante quando afirma que, ao desistir do pedido, a apelada estaria objectivamente a prejudicar a filha menor do casal — ora apelante, representada pela sua avó paterna — que seria a única e universal herdeira de BB,

Nem quando diz que, ao desistir do pedido, a apelada conseguiu um efeito patrimonial que não obteria caso o mesmo apenas falecesse após o divórcio.

Com o óbito do réu, dissolveu-se o casamento e a apelada adquiriu ipso facto a qualidade de herdeira (cf r. artigo 2132.° CC).

E, de acordo com o n.° 3 do artigo 2133.° CC, o cônjuge apenas não é chamado à herança se à data da morte do autor da sucessão se encontrar divorciado ou sep