Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. - AA, BB, CC, DD, EE, FF e GG intentaram acção declarativa contra HH e mulher II, pedindo a condenação dos RR. a:

“- reconhecerem o direito dos autores a acederem ao Jazigo de Família nº ..., no canteiro lateral direito do cemitério de Lordelo, concelho de Paredes, onde se encontra sepultado o filho e irmão deles, JJ;

- facultarem aos autores cópia da chave da fechadura da porta do referido Jazigo; e,

- absterem-se de praticar quaisquer actos que perturbem o exercício pelos AA. de tal direito, designadamente de nesse jazigo prestarem culto ao falecido aí inumado”.

Alegaram, para o efeito, que, desde que o seu familiar foi ali sepultado, em 1973, sempre acederam ao Jazigo para lhe prestarem culto e homenagem, o que sempre fizeram com o conhecimento e sem oposição de quem quer que fosse, nomeadamente dos RR., até ao ano de 2000, data em que, sem qualquer justificação, estes mudaram a fechadura que permite o acesso ao interior do jazigo, impedindo-os assim de prestarem o culto ao seu familiar, o que traduz um abuso de direito por parte dos RR., na modalidade de “venire contra factum proprium”.

Os Réus contestaram alegando, em síntese, terem permitido, a título provisório, a colocação da urna num gavetão do seu Jazigo, consentindo, até 1995, o culto dos AA., mas terem mudado a fechadura, com o propósito de salvaguardarem os seus direitos sobre o mesmo jazigo que estavam a ser esbulhados pelos AA., bem como para manter o seu direito ao culto de familiares que também aí se encontram sepultados. Concluíram pedindo a improcedência da acção.

A final, a acção foi julgada improcedente.

Apelaram, com inteiro sucesso os AA., pois que a Relação revogou o sentenciado e condenou os Réus no pedido.

Agora são estes que pedem revista, visando a reposição da decisão da 1ª Instância.

Para tanto, em termos úteis, levaram às conclusões:

(…);

4) O direito de culto não está consagrado na nossa legislação portuguesa, nem se pode depreender do artigo 71º, nº 2 do Código Civil dado que o mesmo aborda direitos de personalidade após a morte em termos gerais e não um direito de culto;

5) O direito de culto aos mortos é um direito social cortesia, de ordem moral e ética, ou seja um direito natural que é imperfeito e não tem natureza coerciva, não podendo ser objecto de sentença de condenação - conforme Ac. de 19/1 2/2006, no processo na 06A4210, do Supremo Tribunal de Justiça, sobre a mesma questão fundamental de Direito e idêntico quadro legislativo;

6) Os factos assentes constantes dos pontos 9, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28 e 29, resultam inequivocamente que a urna foi colocada no jazigo a pedido dos familiares dos AA. porque o cemitério de Lordelo era pequeno e lá ficou até hoje por mera tolerância no jazigo que há 60 anos é conservado às expensas dos RR. pública, pacificamente e sem oposição de quem quer que seja. Sabendo desta mera tolerância "favor" dos RR. em que se encontra a urna na capela, os AA. não podiam criar expectativas ou qualquer principio de confiança que esta situação se iria manter ad aeternum;

7) Pelo contrário, os AA. sabendo da situação de tolerância em que se encontrava colocada a urna no aludido jazigo e a oposição dos RR. a esta situação, impunha-se que retirassem e levassem para outro local onde pudessem prestar culto em intimidade, serenidade e paz como se impõe. Actuando deste modo, os AA. não tinham de prestar o culto em local cujo direito de concessão pertence aos RR. e contra a vontade destes que por relações de amizade no momento de sofrimento e angústia dos AA. pela morte do JJ e atendendo a um pedido seu, deixaram colocar a urna na aludida capela e que anos depois para além de não retirarem a urna ainda têm estes problemas;

8) Quem está de má fé em pleno abuso de direito (admitindo por hipótese de raciocínio a existência jurídica do direito de prestar culto aos mortos) são os AA. que em vez de retirarem a urna e porem fim à situação de tolerância em que a mesma se encontra na capela dos RR., aproveitam esse facto para se arrogarem como os mesmos direitos sobre a capela que os RR. e que mandam na mesma tanto quanto eles. Comportamento este que também justifica os RR, de impedirem os M. de acederem ao jazigo;

9) Ao decidir como decidiu o Tribunal recorrido violou, entre outras normas o artigo 402º do CC.

Os AA. apresentaram resposta em apoio do julgado.

2. - A questão decidenda é apenas a de averiguar se, com fundamento em abuso de direito, deve ser reconhecido aos Autores o direito de acederem ao Jazigo de Família dos Réus, para prestarem culto ao familiar daqueles ali sepultado.

3. - Vem assente o quadro factual que segue:

1. Em 02.09.1972 morreu JJ, em Nova Lisboa, Angola, durante o cumprimento do serviço militar, durante a Guerra Colonial.

2. JJ é filho da autora BB e irmão dos demais autores.

3. Relativamente à deliberação da Junta de Freguesia de Lordelo, Paredes foi emitido o alvará de 14 de Novembro de 1991, atribuindo ao R. a concessão de “um terreno no cemitério desta localidade para jazigo de Família – Jazigo n.º ...”;

4. Quando os réus compraram o jazigo tinha oito gavetas ou lugares para inumação encontrando-se totalmente ocupado;

5. O jazigo referido em 7. foi construído há mais de 100 anos;

6. Os autores participaram criminalmente contra os aqui réus acusando-os de terem pintado a urna, de terem tirado uma moldura de madeira com a imagem do falecido e uma estátua que também ai estavam colocadas, tendo sido absolvidos;

7. JJ foi transladado para Portugal e sepultado, no dia 14 de Janeiro de 1973, no Jazigo de Família n.° ..., no canteiro lateral direito do cemitério da freguesia de Lordelo, Paredes;

8. Ali, os familiares passaram a cuidar da urna, a adorná-la com flores e imagens religiosas e a prestar ao falecido as homenagens e culto que são devidos aos mortos;

9. Por deliberação da Junta de Freguesia de Lordelo, Paredes, exarada na Acta n.° ..., de ... de Setembro de 1991, o jazigo em causa foi vendido aos réus;

10. Desde o dia 14 de Janeiro de 1973 e até pelo menos ao ano de 1998, que os autores sempre tiveram acesso ao jazigo e sempre tiveram chave;

11. E desde aquela data sempre lá se deslocaram à vista de toda a gente, pública e pacificamente, sem oposição de quem quer que fosse;

12. Nem dos réus depois da compra do mesmo;

13. E na convicção de que exerciam direito próprio;

14. Em data que não se consegue precisar, mas durante o ano de 1998, os RR. de comum acordo entre si, mudaram a fechadura da porta do jazigo;

15. Sem dar qualquer justificação aos autores;

16. Recusando-se a fornecer aos autores uma cópia da respectiva chave;

17. Apesar das muitas solicitações que os autores foram fazendo aos réus;

18. Os autores dirigiram-se à Junta de Freguesia de Lordelo para reclamar o direito de visita à urna de JJ;

19. Pelo menos desde o ano de 1998, os autores encontram-se privados pelos RR. da possibilidade de entrarem no jazigo;

20. Entre as famílias dos autores e dos réus existiam laços de amizade;

21. À data referida no Facto 1°, o cemitério de Lordelo era pequeno e não dispunha de espaço para mais jazigos;

22. O pai do JJ, AA, pediu à mãe dos RR., LL, para colocarem o morto no já referido jazigo;

23. Devido ás relações entre as famílias, a referida LL deixou que a urna do JJ ocupasse um dos oito gavetões existentes no jazigo da capela;

24. A situação foi-se mantendo ao longo dos anos;

25. O Autor AA disse que a sua família tinha tanto direito sobre a referida capela quanto os RR. e que mandava tanto quanto eles;

26. Posteriormente à data em que os RR. mudaram a fechadura da porta do jazigo, os autores, por volta do ano de 2002, começaram a colocar flores directamente na porta do jazigo ou numa jarra que posteriormente colocavam na mesma;

27. Por essa altura, por ocasião do “dia de todos os santos”, os réus deixaram a porta aberta e apareceu pintada a urna do falecido JJ a tinta branca com caracteres ilegíveis, mas que parece estar escrito “não tiramos”;

28. Os réus, antes do “dia de todos os santos” de 2002, fizeram obras de fundo, restaurando toda a capela, procedendo à eliminação de todas fissuras de onde entrava humidade, pintaram o interior, exterior e portões, removeram ervas que tinham crescido nas paredes da mesma;

29. Estas obras, como todas as outras que os réus e familiares fizeram o longo dos últimos 60 anos, foram sempre custeadas por eles, efectuadas pública e pacificamente sem oposição de quem quer que seja;

30. A capela é constituída por oito gavetões, quatro na parede lateral direita e outros quatro na parte esquerda;

31. No chão existe uma tampa onde colocam os restos mortais sempre que se quer substituir uma das urnas.

4. - Mérito do recurso.

4. 1. - À questão colocada, responderam diferentemente as Instâncias.

Na sentença não foi reconhecida actuação abusiva, essencialmente na ponderação de que não ficaram provados quaisquer “factos que permitam concluir que, de acordo com as regras da boa fé, fosse legítimo aos AA. lograrem a expectativa de que os RR. jamais os impediria de aceder ao jazigo (…) e “que o culto que os AA. pretendem prestar ao seu falecido familiar apenas possa ser exercido no interior do jazigo em causa … que a sua trasladação para outro jazigo ou sepultura seja impossível ou excessivamente difícil e/ou onerosa de tal forma que a ser levada a cabo inviabilizasse o exercício do direito de culto por parte dos AA.”.

A Relação, por sua vez, declarou a existência de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium a prexto de que vindo os AA., há muitos anos, “dispondo do jazigo para celebrar o culto do seu familiar, com plena autorização dos Réus …, este arrastamento temporalmente relevante impede que os RR., sem motivo cabalmente justificado, venham agora negar o acesso dos Autores ao jazigo”.

4. 2. - Antes de mais será curial fazer uma aproximação à qualificação sob o aspecto jurídico da relação estabelecida entre as Partes à volta da inumação de JJ e permanência da respectiva urna no Jazigo-capela dos Réus.

Como reflectido pela matéria de facto provada, em termos de qualificação jurídica poderá dizer-se que a relação entre AA. e RR. emerge de um contrato de comodato, como previsto e definido no art. 1129º C. Civil como “o contrato gratuito pelo qual uma das partes entrega à outra certa coisa, móvel ou imóvel, para que se sirva dela, com a obrigação de a restituir”.

Estar-se-á, pois, perante um contrato real quoad constitutionem, gratuito, não sinalagmático, pois que entre as obrigações dele decorrentes para ambas as partes não há correspectividade, ou seja, o uso da coisa não beneficia de contraprestação.

É, na verdade, o que revela a factualidade que vem alegada e provada, em especial os pontos 22. a 24. dos fundamentos de facto: - o pai do JJ pediu à mãe dos RR. para colocarem o morto no seu jazigo, a qual, devido ao bom relacionamento entre as famílias, deixou que a urna do JJ ocupasse um dos oito gavetões existentes no jazigo, situação que se foi mantendo ao longo dos anos, até às desavenças e mudança de chaves.

Provada a existência de expressa autorização para ocupação de um dos gavetões do jazigo dos Réus, com o depósito daquela urna e disponibilidade da chave de acesso ao interior do jazigo-capela, o que é o mesmo que dizer que houve entrega de uma parte do imóvel, constituída por aquele gavetão, destinado e autonomamente utilizável com tal finalidade, sem que se demonstre, invoque ou aluda a qualquer outro título constitutivo de algum direito real a favor dos AA. ou limitativo do direito de propriedade dos RR., resta a referida relação de comodato a que é inerente a obrigação de futura restituição.

Não se está, em boa verdade perante uma situação de simples tolerância revelada por mera atitude de passividade dos Réus face a uma intromissão dos Autores no gozo do gavetão depositário da urna do seu familiar, de um acto unilateral destes que os RR. e/ou os seus antecessores se tenham limitado a suportar, não impedindo ou impedindo, mas também não autorizando nem reconhecendo.

Em suma, não se manifestam comportamentos de tolerância de que os AA. se tenham apenas aproveitado, de natureza não contratual, que, como previsto no art. 1253º-b) C. Civil, geram a figura de simples detenção ou posse precária.

Longe disso, insiste-se, a antecessora dos RR. autorizou a ocupação daquela parte do jazigo e cedeu o gozo da mesma, consentindo que fosse utilizada para o seu fim natural.

Há muito mais que aquela situação de passividade perante uma actuação de outrem, deparando-se com uma posição activa, a encerrar uma declaração negocial, que se resolve na entrega da coisa para proporcionar o respectivo gozo.

A circunstância de as Partes não terem convencionado prazo para a restituição nem para um uso determinado sob o ponto de vista de referência temporal, não exclui o negócio celebrado do enquadramento e regime jurídico do comodato, cuja validade não sai afectada.

Efectivamente, o nosso Código acolhe no âmbito do contrato de comodato, a figura do denominado comodato precário. É o que ocorre quando não tenha sido fixado prazo para a restituição nem determinado o uso da coisa, caso em que fica o comodatário obrigado a restitui-la quando o comodante o exija, denunciando o contrato (art. 1137º-2 C. Civil) (cfr. MENEZES LEITÃO, “Direito Das Obrigações, III, 2ª ed. 379); P. DE LIMA e A. VARELA, “C. Civil, Anotado, II, 4ª ed. 757).

Como se colhe da sua própria definição, é da natureza do contrato de comodato, como seu elemento essencial, a obrigação de restituir a coisa, cuja entrega “já é feita sob o signo da temporalidade”.

Com efeito, em razão dessa nota de temporalidade, a ordem jurídica não tolera um comodato que “deva subsistir indefinidamente, seja por falta de prazo, seja por ele ter sido associado a um uso genérico que, enquanto subsistir o comodatário será sempre possível” (ac. STJ, de 29/9/93, CJ/STJ, III, 47).

No art. 1137º-1 C. Civil estabelece-se que se a coisa foi entregue para uso determinado, o comodatário deve restituí-la logo que o uso finde, enquanto no n.º 2 do mesmo artigo se previne a situação de não ter sido convencionado prazo para a restituição nem determinado o uso da coisa, caso em que o comodante poderá, a qualquer tempo, denunciar o contrato e exigir a restituição.

É entendimento corrente, na doutrina e na jurisprudência, que, relativamente a empréstimo “para uso determinado”, a determinação do uso, contém, ela mesma, a delimitação da necessidade temporal que o comodato visa satisfazer, não sendo de considerar como determinado o uso de certa coisa se não se souber - nos casos em que o uso não vise a prática de actos concretos de execução isolada, mas de actos genéricos de execução continuada - por quanto tempo vai durar, caso em que se haverá como facultado por tempo indeterminado.

Deste modo, o uso só tem fim determinado se o for também temporalmente determinado ou, pelo menos, por tempo determinável.

Consequentemente, tem de concluir-se que, não se estipulando prazo, nem se delimitando a necessidade temporal que o comodato visa satisfazer, o comodante tenha direito a exigir, em qualquer momento, a restituição do local, denunciando o contrato, ao abrigo do disposto no n.º 2 do citado art.º 1137º (AA., ob. e loc. cit.; acs. STJ, de 13/5/2003 e 18/12/2003, procs. 03A1323 e 03B3612).

4. 3. - Perante o descrito enquadramento da situação fáctica, pensa--se que nada tem que ver com os reclamados direitos accionados pelos Autores o regime jurídico dos cemitérios, maxime na perspectiva, convocada pelo acórdão impugnado, do regime de concessão de bens públicos – parcelas de terreno para a construção de jazigos -, pois que nenhum litígio existe entre os Réus concessionários e o Ente administrativo (Junta de Freguesia) titular do direito de concessão.

O conflito restringe-se ao uso do Jazigo construído no bem concessionado, que é propriedade exclusiva dos RR. e, como tal, subtraído ao regime de direito público.

Também entendemos, pelas mesmas razões, que o problema passa ao lado da, também abordada pelas Instâncias, questão da existência de um efectivo direito subjectivo ao culto pela memória de pessoa falecida, subjectivado no art. 71º-2 C. Civil e do entendimento nesse sentido adoptado.

De resto, não foi esse o fundamento eleito pelos Autores para peticionarem o reconhecimento do direito de acesso, certamente por estarem bem cientes que a montante se ergue um outro conflito, centrado na permanência da urna, a que o impedimento do acesso se revela uma forma de pôr termo.

Quer dizer, em questão não está, no fundo, o impedimento do culto, por si mesmo e enquanto tal, mas a causa da manutenção desse culto, que é o depósito do corpo do falecido no gavetão do Jazigo dos Réus e, por isso, não terão os AA. pedido o reconhecimento de qualquer direito a ali manterem o caixão e a ocupação da correspondente dependência.

Sobre a questão do direito ao culto dos mortos, reposta nas conclusões 4. e 5. da alegação dos Recorrentes, dir-se-á apenas, como ponderado e decidido no acórdão de 19/12/2006 (proc. 06A4210), em que o aqui relator interveio como adjunto, que se reconhece a existência de um dever moral ou social de o permitir ou não impedir, dever que assume tal importância que o seu cumprimento assume a natureza de um dever de justiça.

Estar-se-á, consequentemente, perante obrigação natural, como prevista nos arts. 402º a 404º C. Civil.

Tais obrigações, porém, não são dotadas de coercibilidade do vínculo obrigacional, imperfeição que impede a possibilidade de exigir judicialmente o respectivo cumprimento, para impor coactivamente a satisfação do dever de justiça, como expressamente referido naquele preceito que as define.

4. 4. - Os Réus-recorrentes puseram unilateralmente fim ao contrato, pretendendo fazer cessar o direito de gozo concedido aos Autores, sendo que, em termos de extinção real, mudaram a fechadura.

A reacção dos AA., ora Recorridos, assenta, como dito, no abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”.

O instituto do abuso de direito, como princípio geral moderador dominante na globalidade do sistema jurídico, apresenta-se como verdadeira «válvula de segurança» vocacionada para impedir ou paralisar situações de grave injustiça que o próprio legislador preveniria se as tivesse previsto, de tal forma que se reveste, ele mesmo, de uma forma de antijuridicidade cujas consequências devem ser as mesmas de qualquer acto ilícito.

Quando tal sucede, isto é, quando o direito que se exerce não passa de uma aparência de direito, desligado da satisfação dos interesses de que é instrumento, e se traduz «na negação de interesses sensíveis de outrem» (COUTINHO DE ABREU, “Do Abuso de Direito”, pp. 43), então haverá que afastar as normas que formalmente concedem ou legitimam o poder exercido.

No caso, a norma a afastar será, como do anteriormente expendido resulta, a do citado n.º 2 do art. 1137º C. Civil, que defere aos Réus a faculdade de, a todo o tempo, denunciarem a relação de comodato.

Importa, pois, determinar se os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes saem ofendidos, designadamente de forma clamorosa, face às concepções ético-jurídicas dominantes, pois que é no âmbito da conduta tida por contrária à boa fé que há-de emergir o “venire”.

A boa fé, como princípio normativo de actuação – que é o conceito em que aqui releva (art. 762º-2 CCiv.) -, encerra o entendimento de que as pessoas devem ter um comportamento honesto, leal, diligente, zeloso, tudo em termos de não frustrar o fim prosseguido pelo contrato e defraudar os legítimos interesses ou expectativa da outra parte.

Circunscrevendo mais o problema, dir-se-á que se trata de saber se a conduta passada dos Réus, servindo de referência à conduta actual e sob valoração negativa, deslegitima esta última, ofendendo de tal modo aqueles valores que o direito de denúncia deve ter-se como perdido ou precludido.

Como pressupostos da imputação da consequência jurídica do venire contra factum proprium, o Prof. Baptista Machado (“Obra Dispersa, I, 416) enuncia: - (i) uma situação objectiva de confiança (uma conduta que possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação ao desenvolvimento futuro de certa situação); - (ii) investimento na confiança e irreversibilidade desse investimento (que o facto gerador da confiança se apresente como o determinante, em termos de causalidade, a influenciar as decisões da contraparte); - (iii) boa fé da contraparte que confiou (a confiança da contraparte só merecerá protecção jurídica quando esta esteja de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico)

No caso, não estando, em boa verdade, em apreciação uma declaração dos Réus no sentido de actuarem de determinada forma ou uma manifestação de intenção de não praticar certo acto agindo depois em termos contrários ao declarado ou manifestado, só em sentido amplo se estará perante a figura do “venire” (cfr. MENEZES CORDEIRO, “A Boa Fé no Direito Civil”, II, 742 e ss).

Aqui estar-se-á, crê-se, mais próximo da subespécie denominada “supressio”, quando admitida, pois que a invocada conduta contraditória assenta apenas no longo período em que os RR. não reclamaram a retirada da urna e franquearam a entrada no jazigo aos AA., que dispunham da respectiva chave.

Assim, não tendo os RR. posto termo à situação iniciada com o empréstimo do gavetão durante 25 anos, o exercício do seu direito de lhe pôr termo decorrido tão longo lapso de tempo contrariaria as regras da boa fé, pelo que não poderia mais sê-lo, ficando precludido.

Mas, também, a propósito desta figura, quando autonomizada em relação ao “venire”, se exigem requisitos ou condições para além do decurso do tempo, bem próximas das acima enunciadas. Assim: - (i) o titular deve comportar-se como se não tivesse o direito ou não mais quisesse exercê-lo; - (ii) deve haver previsão ou investimento na confiança (a contraparte deve confiar em que o direito não mais será feito valer); - (iii) Deve ocorrer uma desvantagem injusta (o exercício do direito acarretaria, para a contraparte, uma desvantagem iníqua) – ac. STJ, de 19/10/2000, CJ VIII-III-82).

Tendo agora novamente presente o quadro dos autos, não se detecta nenhum comportamento dos Réus que, objectivamente, isto é, tendo por destinatário um sujeito que use de cuidado normal, se mostre idóneo ou adequado a criar nos Autores a aparência de que jamais viriam a exercer o seu direito de pôr termo ao uso do gavetão do seu jazigo de família, ou seja, não se vislumbra conduta capaz de induzir nos AA. um estado de confiança que os tenha levado, designadamente, a não procederem ao traslado do corpo do seu familiar para outro local, tanto mais que se alteraram as relações entre ambas as famílias que tinham sido consideradas na concessão da autorização para colocação da urna ante a falta de terrenos e jazigos ao tempo existente naquele cemitério.

Menos ainda, pelas mesmas razões, é possível imputar aos RR. alguma falta de cuidado no sentido de, eles mesmos, deverem prever que, da aparência do seu comportamento, de mera inércia, poderia, à luz dos princípios enformadores da boa fé, criar a ideia de uma auto-vinculação a uma atribuição perpétua do uso da dependência.

Inexiste, numa palavra, base factual em que se possa fazer assentar a violação de fundadas expectativas, de investimento na confiança, que os AA. possam ter criado com o decurso do tempo.

Tal como inexiste, em contraponto, suporte factual que permita afirmar a indução de confiança na inalterabilidade da situação, por banda dos RR., de sorte que se possa agora dizer que a tenham frustrado ou traído.

Não concorrem, em suma, os pressupostos de violação do princípio da boa fé e, em particular, da confiança, pelo que fica arredado o instituto do abuso de direito, fundamento das pretensões dos Autores.

5. - Decisão.

Em conformidade com o exposto, acorda-se em:

- Conceder a revista;

- Revogar o acórdão impugnado;

- Repor o sentenciado na 1ª Instância, com a consequente improcedência da acção; e,

- Condenar os Recorridos nas custas.

Supremo Tribunal de Justiça,

Lisboa, 16 de Dezembro de 2010.

Alves Velho (Relator)

Moreira Camilo

Urbano Dias