Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

AA intentou, no 2.º Juízo Cível da Comarca de Portimão acção, com processo ordinário contra BB, CC, Câmara Municipal da Lagoa, Ministério das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente e Estado Português.

Pediu a condenação dos dois primeiros Réus a demolirem uma piscina, um muro, casa de máquinas e oliveira, o nivelamento do seu lote de terreno e a proibição do 1.º Réu a exercer medicina em sua casa.

Pediu, ainda, a condenação dos Réus no pagamento de 10.000.00 Euros a título de danos não patrimoniais e a título de danos patrimoniais na quantia a liquidar em execução de sentença.

No despacho saneador foram absolvidos da instância a Câmara Municipal da Lagoa e o Estado.

Na 1.ª instância a acção foi julgada improcedente e os Réus absolvidos do pedido.

O Autor recorreu para a Relação de Évora tendo arguido a nulidade da sentença – nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil; diz ainda que o M.º Juiz violou os princípios da cooperação e do contraditório; que a atitude dos Réus traduz um abuso de direito e que, finalmente, foi preterida a aplicação do artigo 1360.º do Código Civil.

Simultaneamente, recorreu de vários despachos, do modo de notificação da base instrutória, de não lhe ter sido permitido interrogar directamente as testemunhas e de, ao longo da audiência, terem sido preteridos os princípios da igualdade das partes, da cooperação, da boa fé processual, da correcção da urbanidade e do poder de direcção do processo.

A Relação julgou os agravos improcedentes e também improcedente a apelação.

O Autor pede, agora, revista concluindo, assim, e em síntese:

- Foram violados os artigos 335.º n.º 1 e 334º do Código Civil:

- É confundido direito com interesse, ao dizer-se que inexiste circunstância apta a conferir ao autor o direito conferido pelo art.º 1346.º do Código Civil, nem qualquer facto apto a limitar o direito de propriedade dos réus desenhado pelos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil.

- Se é certo que a propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, certo também é que isso não dá, ao proprietário o direito de construir, à superfície ou no subsolo, infra-estruturas por qualquer forma prejudiciais a terceiros.

- Ao dizer que a propriedade abrange o espaço aéreo, a lei civil pretende limitar a interferência de terceiros nesse espaço e não, propriamente, atribuir ao proprietário um espaço infinito – em altura – de actuação.

- Existem normas que regulam a construção em altura, tanto assim é que os RR. foram submetidos a fiscalização camarária, finda a qual foi concluído que a elevação do seu terreno violava o projecto aprovado e licenciado.

- A elevação do terreno dos RR./recorridos correspondeu ao desenvolvimento de um interesse pessoal destes, e não ao exercício de um direito, pelo que se apresenta clara e gravemente injusto exigir ao A. que se prive de alguma das facetas do seu direito de propriedade em prol de uma construção ilícita.

- À luz da norma supra transcrita, fica clara a grande discrepância de sacrifícios que a situação sub judice implica para cada uma das partes.

- Ao passo que, para os RR., a elevação do terreno responde a um mero capricho, já que a construção da piscina e do chuveiro poderia ter sido igualmente alcançada sem a predita elevação, para o A., ora recorrente, essa mesma situação implica privação do uso do seu jardim. e piscina, violação da sua propriedade, ofensa da sua privacidade e integridade psíquica.

- O comportamento dos RR. consiste num abuso de direito, o abrigo do preceituado no art.º 334.º do C. Civil.

- O direito de propriedade do R., ora recorrido, colide frontalmente com o direito do autor à sua qualidade de vida, e, logo, com o seu direito à integridade física e psíquica, e com o direito de reserva da intimidade da vida privada.

- A elevação do terreno, as construções nele levadas a cabo, bem como a actividade nele exercida por parte do réu, causaram, cfr. resulta dos autos, uma diminuição de incidência dos raios solares na propriedade do A., ora recorrente, a possibilidade de visão da casa do A. da zona do chuveiro do R. (e, logo, violação da privacidade do A.), e, por via do aludido, uma diminuição da qualidade de vida do A.

- A actividade médica exercida na propriedade do R. – não regularizada – consubstancia, pela inerente especificidade, – entrada e saída de grande nº. de pessoas, doentes, etc. –, diminuição da qualidade de vida do A., violação da sua privacidade, e oposição ao respectivo direito à integridade física e psíquica, cfr. consta dos autos.

- Devia ter sido aplicado correctamente o disposto, no art. 335.º do C.C., dando-se prevalência aos aludidos direitos do A., em detrimento do alegado direito de propriedade e de direito de exploração comercial de actividade médica do R., sendo que, no caso vertente, a mesma não estava regularizada, não tendo a propriedade do R. a devida licença para o efeito, nem as aludidas construções estava, legalizadas, cfr. consta dos autos.

- Devia o douto acórdão, recorrido ter considerado existir um abuso de direito por parte do R., nos termos do art. 334.º do C.C., pois excedeu o mesmo, manifestamente, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do seu direito de propriedade de exploração de actividade de medicina, com as construções e actividade em causa, no local em apreço.

- Atendendo a que a ratio do art. 1360.º do CC é evitar que sobre os prédios vizinhos haja violação com a vista, verifica-se dever o princípio inerente ser aplicado in casu, em face de tudo o supra exposto.

- Devia ter sido aplicado ao caso sub judice o artigo em causa, porquanto resulta dos autos que, existem ‘emissões’ que, efectivamente, prejudicam o A., no sentido de factos que se consubstanciam em ruídos, entrada e saída de pessoas para o consultório médico do R./ incómodos, a elevação do terreno com construções ilegais e inerente diminuição de sol no terreno do A.

- Acresce que, tal não resulta de um uso normal do prédio, sendo certo que – cfr. resulta dos autos – se trata de zona habitacional e não destinada a actividades v.g. médicas, bem como todos os terrenos estão nivelados de acordo com o relevo’ do solo, logo, verifica-se um uso anormal do prédio por parte do R. cfr. melhor descrito supra.

Ocorrem nulidades;

- Mais do que uma vez, o Mmo. Juiz a quo impediu a mandatária do A. de inquirir as testemunhas, ora porque entendia ter a verdade à vista, ora porque achava que a prova testemunhal não era legalmente aceite.

- Nenhuma das situações se verificou, pelo que o comportamento do Mmo. Juiz consistiu numa violação dos princípios do inquisitório e da cooperação, previstos, respectivamente, nos artigos 265.º/3 e 266.º, ambos do C.P.C.

- Tal comportamento constituiu numa afronta explícita e legalmente inadmissível ao princípio do contraditório e da defesa, bem como do princípio da igualdade das partes.

Padece a recorrida sentença de nulidade nos termos do n.º 1 do art.º 201.º do C.P.C.

- O disposto nos artigos 650.º e 638.º do C.P.C., têm forçosamente de ceder ante os supra elencados princípios.

A rea1ização audiência de julgamento nos supra id. autos ocorreu na estrada, junto às casas das partes.

- Confunde a decisão ora em apreço o meio probatório de inspecção judicial do local (art.º 612.º e ss. do CPC) – realizado, efectivamente, na data da primeira sessão da audiência de julgamento – com o local onde a audiência deverá ser realizada (art.º 622.º do CPC).

- A estrada não é o local próprio para se proceder à inquirição de todo um rol de testemunhas, para mais quando a inspecção ao local já foi realizada e quando o próprio juiz não permite que sejam colocadas questões às testemunhas relacionadas com “aquilo que está à vista”.

- Não se acha o pressuposto da “conveniência”, imposto pelo art.º 622.º para que se possa proceder à realização da audiência de julgamento em local diverso da sala de audiências, no Tribunal, com sacrifício de todas as condições necessárias ao bom exame e discussão da causa.

- A decisão recorrida encontra-se ferida de nulidade, nos termos do art. 201.º/l do CPC.

Mais ainda,

- O acórdão recorrido encontra-se em contradição com o Ac. da Relação do Porto de 08.03.1999; BMJ, 485- 487, nos termos do art. 754.º n.º 2 do CPC.

- Pronunciou-se o douto acórdão recorrido no sentido da não obrigatoriedade de entrega de cópia ou fotocópia legível da acta de audiência preliminar donde consta a base instrutória.

- Está em oposição com o decidido pelo Ac. da Relação do Porto de 08.03.1999, o qual se pronunciou, quanto à mesma questão fundamental de direito.

- Padece o acórdão recorrido de nulidade em virtude de se verificar omissão de pronúncia sobre questões de que devia apreciar.

Não foram especificamente apreciadas todas as questões trazidas no âmbito do presente recurso pelo A., designadamente: - do nivelamento do solo do terreno do R. e das inerentes consequências para o A.; - da ilegalidade da elevação do terreno dos RR.; - do exercício da medicina na casa do R.; - das indemnizações devidas ao A.

- Nos termos do disposto na al. d) do n.º 1 do art.º 668.º do C.P.C., padece a decisão recorrida de vício de nulidade, o qual se argui.

- Limita-se o acórdão recorrido a remeter a proferida em primeira instância, cfr. vertido supra.

“na sentença, o tribunal tem de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, sob pena de se verificar falta de fundamentação de direito” (Parecer do Prof. Calvão da Silva: Col. Jur., 1995, 1.º-7).

Acresce que, verifica-se erro na apreciação das provas, porquanto a apreciação das mesmas, e documentos juntos aos autos, in casu conduzem a que se verifique e constate a situação factual de ofensa do direito do A. à sua qualidade de vida, repouso, saúde (v.g. diminuição da luminosidade e calor), bem como respectivos e consequentes danos sofridos pelo A.

Não foram oferecidas contra-alegações.

A Relação pronunciou-se contra a suscitada nulidade do seu Acórdão.

Ficou assente pelas instâncias a seguinte

matéria de facto

:

1 - O autor é proprietário do prédio urbano sito no Sítio ...., lote 00, freguesia de Carvoeiro, concelho de Lagoa, inscrito na matriz predial urbana sob o nº 4379 e descrito na CRP de Lagoa sob o nº 899 (alínea A da especificação);

2 - Tal prédio destina-se a habitação, tendo de área coberto 260 m2, de área descoberta destinada a jardim 1.050 m2 e ainda uma piscina, tendo sido atribuído ao mesmo a licença camarária de utilização nº 51 do ano de 1994 (alínea B da especificação);

3 - O autor destina o imóvel de sua propriedade a habitação, constituindo a mesma a sua casa de morada de família, aí vivendo com os seus filhos, pernoitando, confeccionando as refeições, tratando do jardim e usando do mesmo para descansar, dormir e tratar, tal como a piscina (resposta ao quesito 1º);

4 - O autor não trabalha, estando em casa os dias inteiros e sendo inglês mudou toda a sua vida para vir viver em Portugal para gozar do bom tempo, ou seja, do sol, mergulhando e nadando na piscina e usufruindo o jardim (resposta ao quesito 2º);

5 - Os réus são donos do prédio urbano sito no Sitio .., lote 00, freguesia de Carvoeiro, concelho de Lagoa, inscrito na matriz predial urbana sob o nº 4612 e descrito na CRP de Lagoa sob o nº 902 (alínea C da especificação);

6 - Este prédio destina-se a habitação, tendo de área coberta 240 m2 e de área descoberta destinada a jardim 1.000 m2 (alínea D da especificação);

7 - Os réus, no seu imóvel, edificaram uma piscina, uma casa de máquinas, apuseram um chuveiro, edificaram um muro e o réu marido usa também essa casa como consultório médico (alínea E da especificação);

8 - O 1º réu tem uma sala de espera exterior e uma recepção, tendo aposto toldos identificativos do seu consultório (resposta ao quesito 11º);

9 - Da descrição predial do imóvel dos réus não constam a piscina, a casa das máquinas, o chuveiro, o muro nem a licença para utilizar o imóvel como consultório médico (alínea F da especificação);

10 - A casa dos réus fica ao lado da do autor e esta foi construída primeiro do que aquela (alínea G da especificação);

11 - Os réus elevaram o solo, pelo menos no local onde se encontra implantada a piscina que se encontra encostada ao terreno do autor, em mais de três metros (alínea H da especificação e resposta ao quesito 6º);

12 - E construíram um muro com mais de 2 metros a dividir o seu lote do autor (alínea I da especificação);

13 - Os réus substituíram parte do muro por uma vedação com rede verde compacta (alínea J da especificação);

14 - O muro da casa dos réus, que integra uma rede, projecta sombra sobre parte do jardim do autor durante todo o dia, lançando sombra sobre a piscina ao fim do dia no Verão e partir do meio da tarde no Inverno (resposta aos quesitos 7º e 9º);

15 - Os edifícios da urbanização onde se situam as casas de autor e réus são moradias apropriadas para habitação (resposta ao quesito 4º);

16 - Os lotes de terreno da urbanização eram nivelados pelo relevo do solo (resposta ao quesito 5º);

17 - Do local do chuveiro do réu vê-se a casa do autor (resposta ao quesito 10º)

Foram colhidos os autos

Conhecendo.

1 – Agravo

2 – Matéria de facto

3 – Omissão de pronúncia

4 – Abuso de direito

5 – Colisão de direitos

6 – Conclusões.

1 - Agravo

O agravo não será aqui conhecido.

Trata-se de matéria processual em que é questionado o Acórdão da Relação sobre decisão da 1ª Instância e em que não ocorre nenhuma das situações do n.º 2 – note-se que o Acórdão da Relação do Porto referido nas conclusões não traduz oposição com o ora impugnado – ou do n.º 3 do artigo 754.º do Código de Processo Civil.

E nem se diga que já estamos no âmbito da revista.

Como nota o Cons. Amâncio Ferreira (in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 6ª ed, 248): “… a violação da lei de processo, como fundamento acessório do recurso de revista, só é consentida se dela for admitido recurso, nos termos do artigo 754.º (artigo 722.º n.º 1)… o que se compreende por também só a verificação dessas situações possibilitar a interposição de um recurso autónomo de agravo”. (cf. Acórdão do STJ de 2 de Março de 2004, in “Acórdãos do STJ, XII, I, 93 e de 18 de Abril de 2006 – 06 A871).

Daí que se a matéria não podia ser objecto de agravo autónomo não poderá sê-lo como mero segmento de recurso de revista.

2 – Matéria de facto

2.1. Embora sem especificar quais os pontos que considera incorrectamente julgados o recorrente insurge-se contra a matéria de facto assente, referindo ter havido “erro na apreciação das provas”.

Mas sem razão.

No âmbito do recurso de revista a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, quanto à matéria de facto, é muitíssimo limitada, apenas podendo averiguar da observância das regras de direito probatório material, artigo 722.º n.º 2, ou mandar ampliar a decisão sobre a matéria de facto, artigo 729.º, n.º 3 (Acórdão do STJ de 17 de Março de 2005 – OSB2682 – onde ainda se decidiu caber às “instâncias apurar a factualidade relevante, sendo que na definição da matéria factícia necessária para a solução do litigio, cabe à Relação a última palavra. Só à Relação compete censurar as respostas ao questionário ou anular a decisão proferida na 1ª instância, através do exercício dos poderes conferidos pelos n.ºs 1 e 4 do artigo 712.º” – entre muitos outros.).

È que, salvo as excepções previstas na lei, o Supremo Tribunal de Justiça conhece apenas matéria de direito, “ex vi” do artigo 26.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro.

A regra é o Supremo Tribunal de Justiça limitar se a aplicar aos factos definitivamente fixados pelo tribunal “a quo” o regime jurídico pertinente.

As ditas situações de excepção (artigos 722º nº 2 e 729º nº 2 do Código de Processo Civil) ocorrem quando houver ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova, Isto é, o sindicar do modo como a Relação fixou os factos materiais só pode ocorrer, no âmbito do recurso de revista, se aquele Tribunal deu por provado um facto sem produção do tipo de prova que a lei exige como não dispensável para demonstrar a sua existência ou tiver incumprido os preceitos reguladores da força probatória de certos meios de prova (cf. Cons, Cardona Ferreira “Guia de Recursos em Processo Civil”, 103 –“ E há que ter, sempre presente, que o STJ, como se disse não julga matéria de facto (v.g.artº729º). Esta orientação não é alargada pelo artigo 727º (que ressalva os artigos 722º nº 2 e 729º nº2) porque, como não é demais sublinhar, o que pode estar em causa no STJ, é saber se se respeitou a lei quanto ao valor ou relevância dos meios de prova; e, no concernente á prova documental, na medida em que, mormente a parte interessada pode não ter podido dispor de certo documento até ao momento de se iniciar a fase de julgamento na 2ª instância, ou não ser previsível a sua pertinência...”).

2.2 - Aqui chegados resta verificar se a Relação, ao fixar a matéria de facto, incumpriu a segunda parte do nº 2 do artigo 722° do diploma adjectivo, isto é, se deu como provado um facto sem produção de prova legalmente indispensável para a sua existência ou se foram infringidas as normas reguladoras da força probatória de determinado meio de prova.

Parece evidente que não ocorreu nenhuma dessas situações de excepção, que, aliás, nem o recorrente identifica de forma apodíctica.

Vale, assim, a regra do nº 2 do artigo 729º do Código de Processo Civil, quedando intocada a factualidade provada, pois que o eventual erro na apreciação das provas, isto é, a decisão da matéria de facto baseada nos meios de prova produzidos e de livre apreciação do julgador, não cabe no âmbito do recurso de revista.

3 – Omissão de pronúncia e motivações

O recorrente assaca ao Acórdão “sub judice” as nulidades de falta de motivação e de omissão de pronúncia, respectivamente das alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil.

Vejamos:

3-1 Certo que, para que ocorra a primeira, é necessária a falta absoluta de motivação, ou seja, “a ausência total dos fundamentos de facto e de direito”. (Prof. A. dos Reis in Código de Processo Civil Anotado” V.140; “.... Não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”,apud “Manual de Processo Civil, do Prof. Antunes Varela, 669).

No artigo 668° da lei processual só cabem os vícios formais, aí taxativamente referidos, que não qualquer situação de erro de julgamento ou resultado de decisão, situação que, por vezes, as partes tendem a confundir. (Acórdão do STJ de 6 de Fevereiro de 1976, BMJ 254 - 196).

Se a decisão contém, como é o caso, os elementos de facto e de direito suficientes para revelar os motivos da opção final, não ocorre a nulidade de falta de motivação. (veja- se, ainda, o Cons. Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil, 111, 246).

O Acórdão recorrido não padece pois desta nulidade, antes tendo acatado o estatuído no nº 2 do artigo 653° da lei processual.

3-2 Outrossim, não se perfila qualquer omissão de pronúncia.

Dir-se-á, muito sucintamente que a omissão de pronúncia supõe a omissão de conhecimento de questão que o tribunal deve conhecer por força do nº 2 do artigo 660º (que não o, de forma detalhada, abordar todos os argumentos ou considerações, ou até juízos de valor produzido pelas partes) silenciando-as em absoluto.

Mesmo quando aborda a questão mas a considera prejudicada, ou já decidida, partindo de um pressuposto errado, não é caso de vício de limite, gerador de nulidade, mas de vício de conteúdo ou “errore in judicando”. (cf. v.g. Ac. STJ 23/3/02-P3720/01-4º).

É que a omissão de pronúncia tem ínsito o ostensivo ultrapassar de questão que o tribunal deva conhecer, por força do n.º 2 do artigo 660.º do Código de Processo Civil, que não o deixa de abordar, de forma detalhada, todos os argumentos, considerações, ou até juízos de valor produzidos pelas partes.

E necessário um total silêncio sobre questões sobre as quais deveria incidir o conhecimento, mas não se impõe o exaurir tudo o que é trazido aos autos em sede de dialéctica.

O Acórdão reclamado analisou e decidiu todas as questões relevantes que lhe foram postas e que, validamente – por sintetizadas nas conclusões da alegação – delimitaram o objecto do recurso.

E note-se a menos cuidada alegação do recorrente que não formularam, como se lhe impunha, proposições sintéticas finais, antes fazendo longo e repetido acervo de pontos conclusivos.

4- Abuso de direito

4.1- Insiste o recorrente que os recorridos abusaram do seu direito de tapagem, assim excedendo, manifestamente, os limites que a boa fé, os bons costumes e o fim económico e social do seu direito lhe impunham.

Cairia, em consequência, na situação do artigo 334.º do Código Civil.

Vejamos,

Da matéria de facto dada por assente resulta que os recorridos – donos do prédio de habitação confinante com o, também de habitação, do recorrente – edificaram uma piscina, com a respectiva casa de máquinas, e, pelo menos no local da piscina (localizada no limite do prédio do Autor) elevaram o solo em mais de três metros, construindo um muro, com mais de dois metros, a dividir o seu lote com o do Autor.

Antes os lotes estavam nivelados pelo relevo do solo.

Como consequência da elevação e do muro, parte do jardim do recorrente ficou sem sol durante todo o dia, sendo que a sua piscina ficou na sombra ao fim dos dias de Verão e a partir do meio da tarde no Inverno.

Não foram apurados os motivos que levaram os Réus a elevarem o solo.

Dispõe o artigo 1353.º do Código Civil que “o proprietário pode obrigar os donos dos prédios confinantes a concorrerem para a demarcação entre o seu prédio e o deles” sendo que o artigo 1356.º consagra o direito de tapagem consistente na faculdade do proprietário “murar, valar, rodear de sebes o seu prédio ou tapá-lo de qualquer modo.”

Certo que, como em qualquer outro direito, o de tapagem pode ser exercido de forma abusiva (cf. Profs. Pires de Lima e A. Varela, apud “Código Civil Anotado”, III, 204 e Dr. A. Santos Justo, in “Direitos Reais”, 2007, p. 250 que refere o caso de o proprietário “não ter interesse sério e procurar apenas fazer sombra na horta do vizinho ou prejudicar de outro modo as culturas do seu prédio”; cf., ainda, e v.g., o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Maio de 2004 – 04 A1443 – a decidir que “o exercício do direito de tapagem não é obrigatório mas não pode, através dele, procurar-se violar o direito de propriedade” dos danos de prédio confinante).

4.2- Movemo-nos no âmbito do direito de propriedade, consagrado constitucionalmente (artigo 62.º da Constituição da República) cujo âmbito, embora plenissímo, está sujeito a limitações de interesse público resultantes da sua função social (“inter alia” nos artigos 61.º, n.º1, 81.º, alíneas c) a e), 89.º e 96.º, n.º1 da lei fundamental).

No cotejo das normas do Regulamento Geral de Edificações Urbanas (RGEU)com as do Código Civil pode concluir-se que, embora complementando-se, aquelas visam fundamentalmente a tutela do interesse público, designadamente a segurança, a estética e a salubridade, enquanto a lei civil protege interesses meramente privados decorrentes das relações de vizinhança.

Note-se, aliás, que o chamado Direito de Vizinhança vem sendo autonomizado na dogmática jurídica.( cfr Prof. Oliveira Ascenção, “A Preservação do Equilíbrio Imobiliário Como Princípio Orientador da Relação de Vizinhança”apud ROA,67º,2007.5ss)

Ocorrem limitações de interesse privado, elencados, exemplificativamente no Código Civil. (cf. por todos o artigo 1305.º; cfr ,vg Ac. STA de 17 de Junho de 2003-01854/02e ,sob relato do Cons. Moreira Camilo o Ac. R.P. de 17 de Junho de 1999)

Tudo aponta para o modo de utilização normal do prédio, a aferir segundo critérios casuísticos (cf. Profs. P. de Lima e A. Varela, ob. cit., III, 178 – “o uso normal do prédio depende do seu destino económico, que deve ser apreciado objectivamente em relação a cada caso – e Prof. Henrique Mesquita, “Direitos Reais” – a alertar para as condições e usos locais já que, na sua óptica, “a medida e a classe dos males consentidos são, pois, diferentes no centro de uma capital, num bairro, numa povoação, ou numa aldeia.”).

Aqui chegados, cumpre questionar o eventual abuso de direito.

4.3- No caso “sub judicio” há que afastar desde já a modalidade do “venire contra factum proprium”.

Nessa perspectiva, refere o Acórdão de 15 de Maio de 2007 – 07 A1180 – desta mesma conferencia (e na linha do Acórdão, deste Supremo Tribunal de 30 de Março de 2006 – P.º 3921/05 – 4.ª) o exercício de uma posição jurídica surge em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente.

Como refere o Prof. Baptista Machado (in “Obra Dispersa”, 1, 415 e ss) o ponto de partida do venire é “uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira”, podendo “tratar-se de urna mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico.”

E sempre necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que com base nessa situação de confiança a contraparte tenha tornado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis.”

Está ínsita a ideia de “dolus praesens”.

Como se julgou neste Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 1 de Março de 2007 – 06 A457 1 – em que o, aqui, Relator foi Adjunto):

“Para haver abuso do direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, é necessário saber se a conduta do pretenso abusante – a Ré – foi no sentido de criar, razoavelmente, nos Autores uma expectativa factual, sólida, que poderia confiar na execução dos contratos promessa”.

Uma conduta para ser integradora do “venire” terá de, objectivamente, trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, em si, uma clara injustiça.

Ou seja, tem de existir uma situação de confiança, justificada pela conduta da outra parte e geradora de um investimento, e surgir uma actividade, por “factum proprium” dessa parte, a destruir a relação negocial, ao arrepio da lealdade e da boa fé negocial, esperadas face à conduta pregressa.

Não se busca o “animus nocendi” mas, e como acima se acenou, apenas um comportamento anteriormente assumido que, objectivamente, contrarie aquele.

Para o Prof. Menezes Cordeiro (apud “Da Boa Fé no Direito Civil”, 45) o “venire contra factum proprium” postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o “factum proprium” – é, porém, contrariado pelo segundo”.

E o mesmo Professor considera (agora, in, ROA, 58°, 1998, 964) que o “venire contra factum proprium” pressupõe: “1.º Uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no “factum proprium”); 2°- Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do “factum proprium” seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis”; 3°- Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do “factum proprium”, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo “venire”) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara; 4°- Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no “factum proprium”) lhe seja de algum modo recondutível.”

Mas não ocorreu, “in casu”,a nível do alegado e provado, nenhuma conduta anterior dos recorridos geradora na recorrente da “ilusão” de que estes tinham por estabilizada a situação de facto existente “ex ante”, ou seja uma violação da tutela de confiança.

Outrossim não é caso “supressio”, como sua “species” (cf. Prof. Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português, I, IV, 2005, 313 e ss e v.g., Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 2000, CJ/S.T.J VIII, 3, 83) por não se estar perante uma “posição jurídica que não tenha sido exercida em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé”. (cf., ainda, o Prof. Pedro Paes de Vasconcelos, in “Teoria Geral do Direito Civil”, 2.ª ed., 664).

A ser demonstrado seria uma situação de desequilíbrio, que na doutrina contém três modalidades: o exercício danoso inútil; “dolo agit qui petit quod satim redditurus est”; desproporção grave entre o exercício do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem. (cf. ROA, 65.º, Setembro 2005, 361, Prof. Menezes Cordeiro e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Março de 1997, CJ/ S.T.J – 1997, 1, 121).

Esta última modalidade (“desproporção grave”)pode caracterizar-se por um manifesto excesso no exercício do direito de propriedade, por e