Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Revista 540/13.1T2AVR.P1.S1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

AA propôs esta acção contra BB, pedindo que esta fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 31.508, os rendimentos mensais futuros até à data da sua saída do estabelecimento prisional e juros de mora, alegando, em suma: tendo acordado com a R, Advogada, a interposição de recurso da decisão que o condenara na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, teve de cumprir tal pena porque o recurso que a mesma interpôs foi rejeitado, por extemporâneo, enquanto os outros coarguidos, condenados por crimes semelhantes aos praticados pelo A, obtiveram a suspensão da execução das suas penas de prisão, no âmbito dos recursos que apresentaram.

A R contestou, sustentando que seria muito reduzida a chance de sucesso da pretensão do A.

Foi proferida sentença condenando a R a pagar ao A as quantias de € 10.800 e de € 15.000, acrescidas de juros de mora, para reparação de danos patrimoniais e não patrimoniais, respectivamente.

A Relação do ..., julgando parcialmente procedente a apelação interposta pela R e improcedente o recurso subordinado interposto pelo A, condenou a R a pagar ao A (apenas) as quantias de € 5.432 e de € 6.000, acrescidas de juros de mora, para ressarcimento de danos patrimoniais e não patrimoniais, respectivamente.

O A interpôs recurso de revista desse acórdão, cujo objecto delimitou com conclusões que colocam a questão de saber se devem situar-se nos montantes de € 8.730 e de € 25.000 as quantias reparatórias dos danos patrimoniais e não patrimoniais, respectivamente.

*

A Relação considerou assente a seguinte factualidade:

1 - Por acórdão do Tribunal de Círculo de ... de 16/04/2009, o ora A AA foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de três anos e nove meses de prisão – fls. 132/174.

2 - A R, após ter sido substabelecida a 27/04/2009, acordou com o ora A. a interposição de recurso do antes referido acórdão, tendo-lhe este entregue, para o efeito, conforme solicitado por ela, a provisão de € 1.500.

3 - O recurso que a R interpôs foi rejeitado, por extemporâneo, no Tribunal da Relação de ..., por decisão do Relator de 25/03/2010 – fls. 15/17.

4 - A 30/03/2010, o ora A. dirigiu ao Exmo. Delegado de ... da Ordem dos Advogados o requerimento de fls. 20/22, no qual pede, além do mais, providências para instauração de um processo à ora Ré Dr.ª BB.

5 - O Conselho de Deontologia de ... da Ordem dos Advogados, pelo acórdão de 20/07/2012, constante de fls. 41/50, aplicou à ora Ré Dr.ª BB a pena de multa de € 3.000,00 e a pena acessória de obrigação de restituição ao ora A. dos € 1.500,00 que este lhe havia entregado (fls. 49).

6 - No Processo n.º 409/02.5PEAVR, o Exmo. Magistrado do M.º P.º liquidou a pena do ora A. pela forma que consta de fls. 24.

7 - As intervenientes SEGURO CC, SEGURO DD e SEGURO EE foram admitidas como intervenientes acessórias nesta ação e todas intervieram, efetivamente, apresentando as suas contestações e as respetivas Apólices de Seguro – fls. 252 e segs (SEGURO DD), fls. 355 e segs. (SEGURO CC) e fls. 464 e segs. (SEGURO EE), sendo a primeira e a terceira seguradora da Ordem dos Advogados e a segunda seguradora da ora Ré.

8 - O ora A tem promessa da entidade patronal de reingresso na sua anterior atividade profissional, por consideração ao seu profissionalismo nas funções que desempenhava antes de preso.

9 - A ora R já restituiu ao ora A os € 1.500 no cumprimento da decisão do Conselho de Deontologia de ... – doc. de fls. 388.

10 – O acórdão proferido pelo Tribunal de Círculo de ..., a 16/04/2009, no Processo n.º 409/02.5PEAVR, condenou os arguidos:

A) FF pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;

B) GG:

a) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;

b) pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 275.º, nº 3, do C. Penal, com referência ao art. 3.º, nº 1, alínea f), do D.L. nº 207-A/75, de 17/04, na pena de 1 ano de prisão;

c) em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos de prisão;

C) HH, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão;

D) AA:

a) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão;

b) pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6.º da Lei nº 22/97, de 27/06, na pena de 1 ano de prisão;

c) em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e nove meses de prisão – fls. 132/174.

11 – Deste Acórdão consta que os arguidos têm os seguintes antecedentes criminais:

A) o arguido FF foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:

a) em 01/03/2005, por um crime de furto simples, na pena de 150 dias de multa, à taxa de € 04,50 (já extinta pelo pagamento);

b) em 23/11/2006, por um crime de furto simples, na pena de 10 meses de prisão, suspensa por 2 anos, com regime de prova;

c) 06/12/006, por um crime de resistência e coação sobre funcionário, na pena de 225 dias de multa, à taxa de € 03,00 (já extinta pelo pagamento);

d) em 31/01/2007, por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 40 dias de multa, à taxa de € 05,00 (já extinta pelo pagamento);

e) em 07/07/2007, por um crime de injúria agravada e outro de ameaça, na pena de 5 meses de prisão, suspensa por 3 anos, com regime de prova;

f) em 19/10/2007, por um crime de ameaça, na pena de 5 meses de prisão, suspensa por 1 ano, com condições e acompanhamento do IRS.

B) o arguido GG foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:

a) em 01/04/2003, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 145 dias de multa, à taxa de € 04,00 (já extinta pelo pagamento);

b) em 28/11/2003, por um crime de condução sem habilitação legal e outro de ofensa à integridade física por negligência, na pena de 180 dias de multa, à taxa de € 02,00 (já extinta pelo pagamento);

c) em 27/10/2005, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 3 meses de prisão, suspensa por 1 ano e 6 meses;

C) o arguido HH foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:

a) em 03/05/2001, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 75 dias de multa, à taxa de 1.000$00 (depois convertida em 50 dias de prisão subsidiária, tendo mais tarde pago a multa, sendo a pena extinta);

b) em 04/07/2001, por um crime de desobediência, na pena de 50 dias de multa, à taxa de 900$00 (já extinta pelo pagamento);

c) em 31/01/2003, por um crime de apropriação indevida, na pena de110 dias de multa, à taxa de € 03,50 (já extinta pelo pagamento);

d) em 13/06/2003, por um crime de roubo e outro de burla informática, na pena única de 20 meses de prisão, suspensa por 3 anos (já extinta pelo cumprimento);

e) em 30/04/2004, por dois crimes de roubo, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa por 3 anos (já extinta pelo decurso do prazo de suspensão);

f) em 16/11/2005, por crimes de condução perigosa e sem habilitação legal, na pena única de 14 meses de prisão, suspensa por 30 meses, com regime de prova (já extinta pelo cumprimento);

g) em 26/06/2006, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa de € 03,00 (já extinta pelo pagamento);

h) em 19/03/2007, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa de € 05,00 (já extinta pelo pagamento);

i) em 15/02/2008, por um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 40 dias de multa, à taxa de € 06,00 (já extinta pelo pagamento);

j) em 01/07/2008, por um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 6 meses de prisão, suspensa por um ano (com condições);

D) o arguido AA foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:

a) em 25/09/2003, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa de € 04,00 (já extinta pelo pagamento);

b) em 05/12/2003, por um crime de ameaças, na pena de 70 dias de multa, à taxa de € 05,00 (já extinta pelo pagamento);

c) em 22/04/2004, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 50 dias de multa, à taxa de € 04,00 (já extinta pelo pagamento) - fls. 132/174.

12 – Do acórdão proferido pelo Tribunal de Círculo de ... consta, ainda, na fundamentação da convicção do Tribunal Coletivo, que “apenas o arguido AA falou dos factos, já perto do final da audiência, apenas para referir a proveniência da arma e que a mesma lhe pertencia” – fls. 157.

13 – No Acórdão do Tribunal da Relação de ... junto a fls. 585/610 foi decidido conceder parcial provimento aos recursos interpostos pelos arguidos FF, HH e GG e consequentemente:

a) revogar a condenação do arguido GG pelo crime de detenção de arma proibida, bem como o cúmulo jurídico efetuado, subsistindo assim relativamente a este arguido apenas a condenação na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, que se suspende por igual período, subordinando-se o arguido ao regime de prova;

b) suspendem-se as penas impostas aos arguidos FF e HH por período igual aos das penas de prisão que lhes foram impostas, respetivamente, 2 anos e 10 meses e 3 anos e 3 meses, subordinando-as ao regime de prova;

c) subordinar ainda a suspensão das penas impostas aos arguidos GG, FF e HH ao dever de entregarem, cada um deles, no prazo de 6 meses após trânsito em julgado, a quantia de € 1.000,00 ao Gabinete de Planeamento e de Coordenação do Combate à Droga.

14 – O recurso interposto pela R versava, apenas questões de direito, defendendo que a pena de prisão aplicada deveria ter sido suspensa na sua execução – fls. 33/39.

15 - A recusa da admissibilidade do recurso foi notificada à ora R por via postal registada enviada a 26/03/2010 – fls. 683.

16 – A R não comunicou o teor da Decisão de rejeição do recurso referida em 3 dos Factos Provados, apesar de ter sido interpelada para o efeito.

17 – A R, no mês de Fevereiro de 2010, mudou de escritório da Rua ..., em ..., para a Rua ... na mesma cidade e não comunicou tal facto ao A nem à Ordem dos Advogados.

18 – A situação de ignorância do trânsito em julgado do Acórdão só terminou quando o A, desconfiado de tanta demora, foi ao Tribunal de ... consultar os autos, e aí teve conhecimento do indeferimento do recurso por extemporâneo.

19 – O A, antes de dar início ao cumprimento da pena de prisão, trabalhava numa pizaria e auferia cerca de € 485/mês (alterado).

20 – O A tem um filho menor, nascido a 07/11/2009 – fls. 30.

21 – O A iniciou o cumprimento da pena de prisão a 08/02/2012 – fls. 617.

22 – Esteve cerca de 3 meses no Estabelecimento Prisional de ....

23 – E a seguir foi transferido para o Estabelecimento Prisional da ….

24 – Em 13/05/2013 foi “devolvido” à liberdade, passando a cumprir o remanescente da pena no seu domicílio” – fls. 617.

25 – Isto é, o ora A foi autorizado a cumprir a pena em falta no seu domicílio, foi-lhe aplicada pulseira eletrónica e obteve autorização para se deslocar do seu domicílio até ao seu posto de trabalho onde recomeçou a trabalhar em junho de 2013.

26 – Em 21/12/2013 passou a beneficiar de liberdade condicional – fls. 617.

27 – A família do A tem fracos recursos económicos, pelo que este apenas recebia a visita da família (designadamente da mãe, da companheira e do filho) duas vezes por mês.

28 – O A sofria por não poder acompanhar a vida diária do filho.

29 – E sentia sofrimento, angústia e constrangimento devido à sua situação de detenção em estabelecimento prisional.

30 – O A nasceu a 21/12/1983 – fls. 26.

31 – No Processo n.º 409/02.5PEAVR, o ali arguido e ora A:

a) foi notificado para comparecer na Esquadra de Investigação Policial da Polícia de Segurança Pública, no dia 29/06/2003, não tendo comparecido nem justificado a falta – fls. 618/619;

b) no auto de interrogatório de 09/02/2004 disse não desejar prestar declarações sobre os factos que lhe estavam a ser imputados – fls. 630/631;

c) foram-lhe aplicadas as medidas de coação de sujeição às obrigações resultantes do termo de identidade e residência e de obrigação de se apresentar aos sábados e às quartas-feiras entre as 09,00 e as 12,00 horas na Esquadra de ... da PSP – fls. 637/647.

*

Importa apreciar a questão enunciada e decidir.

A questão suscitada demanda que se averigue o preenchimento dos pressupostos do direito que o A exerce nesta acção e da correspectiva obrigação da R de indemnizar os danos (e respectivos montantes) que aquele alegadamente suportou porque, por falta de diligência da segunda na execução da prestação (interposição de recurso) a que se encontrava adstrita, perdeu a hipótese de obter uma decisão mais favorável no acima referido processo penal: a suspensão da execução da pena de prisão em que o mesmo fora condenado.

Trata-se, afinal, de saber se a invocada perda de chance pelo A sofrida de obter essa situação penal mais vantajosa, em consequência da actuação da R na execução do mandato – que, nestes autos, é incontroversamente ilícita e culposa –, confere àquele o direito, por um lado, à totalidade dos réditos correspondentes à contrapartida da sua prestação laboral [€ 8.730 (485 x 18 meses)], que, eventualmente, poderia ter mantido, se não tivesse sido privado da liberdade, e, por outro, a uma quantia de € 25.000 para o compensar dos danos retratados nos pontos 19 a 29 dos factos.

Assim, o recorrente, arredou todos os apontados “ses” para sustentar a sua pretensão numa linha de raciocínio que tem tanto de simples como de patente falha de substância. Bem vistas as coisas, essa pretensão assenta na sua mera convicção de que perdeu a hipótese de obter um conjunto de créditos laborais a que teria direito, caso mantivesse o emprego, bem como o normal gozo das vantagens colhidas da sua regular convivência sócio-familiar, que poderia ter mantido se não tivesse sido privado da liberdade, e de que tal teria sucedido devido a falta de diligência da R na execução da prestação a que se encontrava contratualmente adstrita.

A Relação, ponderando «que no recurso a interpor [pelo ora A] se defendia que a pena de prisão aplicada também deveria ser suspensa na sua execução», concluiu «pela existência de dano de “perda de chance” processual indemnizável, pois a conduta omissiva da ré/recorrente acarretou definitivamente a perda de possibilidade séria e real do Autor ver alterada essa decisão e obter uma decisão mais vantajosa – manter a sua liberdade». Partindo dessa ilação, entendeu que o quantum da indemnização deveria resultar da «utilidade económica realizável, diminuída de um coeficiente de redução proporcional ao grau de possibilidade» de o A a conseguir, tendo determinado, face aos factos apurados e com recurso a critérios de equidade, em 70% o grau de probabilidade de o A «alcançar o resultado final, a vantagem pretendida com o recurso que devia ter sido interposto». Assim, a 2ª instância arbitrou os montantes de € 5.432 [0.70 x € 7.760 (€ 485 x 16 meses) – correspondente ao valor bruto do rendimento laboral que o A, supostamente, poderia ter auferido durante a privação da liberdade – e de € 6.000, para ressarcimento de danos não patrimoniais, fundando este, de novo ou num segundo momento, em juízos de equidade.

Por sua vez, o recorrente, visando a reponderação de cada um dos dois montantes de € 5.432 e de € 6.000 arbitrados pela 2ª instância, com recurso a critérios de equidade, para reparar as sequelas patrimoniais e não patrimoniais, respectivamente, contrapropôs, para o efeito, os valores de € 8.730 (485 € x 18 meses) e de € 25.000, sustentando que não deveria verificar-se «qualquer redução relativa a percentagem de probabilidades de êxito do recurso», por entender que o grau dessa probabilidade se aproximava dos 100% e que a circunstância de a indemnização dos danos não patrimoniais ser fixado por recurso a critérios de equidade não impede a sua alteração pelo STJ «porque a equidade não pode ser sinónimo de arbitrariedade».

Ora, convém não deixar de ter presente que os alegados danos foram adequadamente causados, em primeira linha, pelo facto de o recorrente ter sido condenado em pena de prisão, o que apenas a ele próprio é imputável.

Depois, importa também reter que, sendo o dano a reparar o ponto de partida da apreciação que se imporia nesta acção, logo se constata que o recorrente não evidenciou que da conduta omissiva (ilícita e culposa) da recorrida resultaram na sua esfera jurídica os prejuízos patrimoniais cujo ressarcimento aqui pretende. Na verdade, de modo algum, se poderia afirmar que equivaleria a € 8.730 a diferença entre a situação que o património do recorrente apresenta e a que apresentaria se não se tivessem verificado as consequências patrimoniais decorrentes da falta de cumprimento da prestação debitória da recorrida, em conformidade com os princípios que disciplinam a obrigação de indemnização (

[1]

). Basta lembrar, como pertinentemente fez a recorrida, todas as despesas com alimentação, alojamento e lazer, que o A não suportou, ainda que forçadamente (

[2]

). Salvo o devido respeito, no julgamento feito pela Relação também não foi sopesada a necessidade de encontrar essa diferença, o que compensa – e, a nosso ver, generosamente – a não contabilização dos subsídios de férias e Natal que o recorrente, alegadamente, poderia ter recebido.

Também não podemos ignorar que a pretensão em apreço nos autos foi abordada, designadamente no acórdão recorrido, à luz do conceito da perda de chance, perspectiva em que poderia ser indemnizável (apenas) a perda da oportunidade –considerada autonomamente – de o ora A ter visto a sua pretensão – tal como entende que a mesma lhe assistiria – apreciada pelo Tribunal da Relação de ....

Todavia, não nos parece que a doutrina da perda de chance ou de oportunidade possa ser encarada em termos muito simplistas, por falta de apoio linear no nosso ordenamento jurídico, nomeadamente perante o disposto no art. 563º do CC (

[3]

), como é salientado pelo Ac. do STJ de 26/10/2010 (

[4]

): «a mera perda de uma chance não terá, em geral, virtualidade jurídico-positiva para fundamentar uma pretensão indemnizatória».

Realmente, essa doutrina não representa uma mera revisão ou ampliação do conceito de dano, antes deve ser assumida como uma ruptura com a concepção clássica da causalidade, que não nos parece ser absolutamente vedada pelo art. 563º do CC se for entendida em termos, não de aplicação geral e em termos ilimitados, mas com pressupostos e limites bem definidos (

[5]

).

Para este mesmo sentido, aliás, parece agora inflectir o actual Conselheiro Júlio Gomes, ao aceitar que a letra do art. 563º do CC «seria ainda compatível com um sistema em que o lesado apenas teria que demonstrar que a não ocorrência do dano seria mais provável do que a sua ocorrência (bastando 51% de probabilidades) sem a conduta do agente (…)», que, «(…) quando a chance ou oportunidade se tenha “densificado” e fosse mais provável a sua realização do que a sua não verificação, se considere existir já um lucro cessante suficientemente “certo” para que a fixação do seu montante possa ser feita pelo tribunal recorrendo à equidade (…)» (

[6]

).

Mas, o que essa doutrina aventa é, tão-somente, a possibilidade de, em determinadas situações, a relação causal entre o facto e a lesão, enquanto um dos pressupostos da obrigação de indemnizar, sofrer uma nova abordagem quanto à respectiva demonstração. Como expôs a Sra. Juíza Dra. Patrícia Costa (

[7]

), a essa luz, «o juízo de prova [do nexo de causalidade] não está dependente da ultrapassagem de um determinado limiar matemático de probabilidade, antes se fazendo apelo a conceitos de outra natureza, como sejam “a verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável” ou “estado de convicção assente num grau de probabilidade o mais elevado possível” (...) não tem que ser provado com certeza absoluta ou matemática; a prova é considerada suficiente quando leva à conclusão de que a existência do facto probando é mais provável do que o inverso (regra do more probable than not). Não é necessário, assim, que seja altamente provável, muito provável ou substancialmente provável. Mas, por outro lado, não é suficiente provar que existe uma possível relação causal entre o facto e a lesão. Este critério é entendido usualmente como determinando que o demandante deve demonstrar que a probabilidade de o demandado ter causado a lesão é superior a 50%.».

Neste campo, é igualmente muito relevante a feliz síntese conclusiva do Ac. do STJ de 5/2/2013 (

[8]

):

«O ordenamento jurídico nacional consagra a doutrina da causalidade adequada, ou da imputação normativa de um resultado danoso à conduta reprovável do agente, nos casos em que pela via da prognose póstuma se possa concluir que tal resultado, segundo a experiência comum, possa ser atribuído ao agente como coisa sua, produzida por ele, mas na sua formulação negativa, porquanto não pressupõe a exclusividade da condição como, só por si, determinante do dano, aceitando que na sua produção possam ter intervindo outros factos concomitantes ou posteriores.

Enquanto a teoria geral da causalidade, no âmbito da responsabilidade contratual, tem subjacente o princípio do “tudo ou nada”, porquanto obriga a que o risco de incerteza da prova recaia em conjunto sobre um único sujeito, a teoria da “perda de chance” distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, pelo que o lesante responde, apenas, na proporção e na medida em que foi autor do ilícito.

Ao ver desentranhado o requerimento probatório do autor, a ré fê-lo, desde logo, perder toda e qualquer expectativa de ganho de causa na acção, independentemente das vicissitudes processuais que a mesma conheceria, na hipótese de tal não haver sucedido, o que, por si só, representa um dano ou prejuízo autónomo para aquele.

A doutrina da “perda de chance”, ou da perda de oportunidade, diz respeito, não à teoria da causalidade jurídica ou de imputação objectiva, mas antes à teoria da causalidade física, pelo que a perda de oportunidade apenas pode colocar-se, verdadeiramente, quando o julgador, depois de aplicar as regras e critérios positivos que orientam e limitam a sua capacidade de valoração, não obtém a prova de que um determinado facto foi causa física de um determinado dano final.

O dano da “perda de chance” que se indemniza não é o dano final, mas o dano “avançado”, constituído pela perda de chance, que deve ser medida em relação à chance perdida e não pode ser igual à vantagem que se procurava, nem superior nem igual à quantia que seria atribuída ao lesado, caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final.

Para o que importa proceder a uma tarefa de dupla avaliação, isto é, em primeiro lugar, realiza-se a avaliação do dano final, para, em seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, após o que, obtidos tais valores, se aplica o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado desta operação a indemnização a atribuir pela perda da chance.».

Portanto, a doutrina da perda de chance ou de oportunidade propugna, em tese geral, a compensação quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais (

[9]

). Dito de outro modo, a chance, quando credível, é portadora de um valor de per si, sendo a respectiva perda passível de indemnização, desde logo quanto à frustração das expectativas que fundadamente nela se filiaram para o expectante, mas só poderá ser valorada em termos de uma possibilidade real de êxito que se frustrou (

[10]

). A vantagem em causa deve ser aferida em termos de probabilidade, reportando-se o dano ao valor da oportunidade perdida e não ao benefício esperado (

[11]

).

Por conseguinte, aderindo a uma tal proposta de solução jurídica da questão em apreço, sempre seria necessário que se concluísse, com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança, que, se não tivesse sido essa chance perdida em consequência da conduta negligente da R, o aqui A teria alcançado a suspensão da execução da pena de prisão (efectiva) de 3 anos e 9 meses em que fora condenado ou, em suma, que se verificou o seu real insucesso porque a R não fez o devido uso dos meios técnico-jurídicos requeridos pelas respectivas regras profissionais. Para tanto, exigir-se-ia a demonstração de, pelo menos, uma probabilidade de sucesso razoável no recurso a interpor – o que pressupõe uma profunda indagação quanto ao fundo da respectiva pretensão, assente na demonstração dos fundamentos agora invocados para o direito que nela deveria ter sido exercido –, sob pena de não se poder considerar verificada a certeza do dano (

[12]

).

Constata-se que a Relação realizou uma prognose póstuma sobre o resultado de tal recurso, se tivesse sido interposto, procurando colocar-se na perspetiva do tribunal que o teria julgado. Para tanto, entrando apenas em linha de conta com a medida da pena única imposta ao aqui A, com os respectivos antecedentes criminais e com o cotejo dessa sua apurada situação com a dos demais arguidos no referido processo penal, admitiu serem «sérias e reais» (no grau de 70%) as probabilidades de o A obter aquela suspensão, à semelhança do que sucedeu «relativamente aos restantes 3 coarguidos, condenados em penas semelhantes e com idênticos antecedentes criminais e que vieram a obter, em sede de recurso, a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas».

Embora o aqui demandante ache pouco, mostrando-se convicto de que a probabilidade de obter aquele objetivo se aproximaria dos 100%, há que reconhecer que a factualidade provada nestes autos é escassa para escorar a prognose sustentada pela Relação, de que adveio a aceitação de um grau de probabilidade de êxito desse putativo recurso bastante positivo ou favorável para o ora recorrente.

Ora, diferentemente do que foi feito, a questão da suspensão (ou não) de tal pena teria que ser obrigatoriamente abordada com base numa prognose sobre a perspectiva de ressocialização do aqui A, conforme imporia o art. 50º do CP: a execução da pena de prisão aplicada poderia ter sido suspensa se, atendendo à personalidade do mesmo, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior aos crimes e às circunstâncias destes o tribunal pudesse concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. O que significa que teria de ter sido negada a possibilidade de suspensão se os factos provados justificassem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de reinserção que a sociedade lhe oferecia, ou seja, se os julgadores não estivessem convictos desse prognóstico (favorável) (

[13]

).

Portanto, diferentemente do que parece pretender o recorrente, não estava em causa, apenas, o confronto entre o grau relativo da gravidade objectiva e da censurabilidade das condutas de cada um dos arguidos daquele concreto processo penal, pois haveria que averiguar também se o aqui recorrente colaborara para a descoberta da verdade, se revelara sentido autocrítico, assumindo a sua culpa, se tinha uma regular inserção sócio-familiar e laboral, se, enfim, perante todas as circunstâncias e condições pessoais que se apurassem, se poderia asseverar, com segurança, que a sua personalidade não forneceria qualquer contra-indicação à suspensão, i. é, que os factos apontavam para que a sua conduta, objecto daqueles autos, teria sido um incidente ocasional, sem repercussões negativas nas suas interacções sociais e, portanto, se existiriam elementos que fundavam a esperança no êxito do processo da sua reinserção social em liberdade, nada existindo que ensombrasse o vaticínio de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizariam de forma adequada as finalidades da punição.

É certo que o chamado “julgamento dentro do julgamento”, ou seja, a apreciação sobre a probabilidade de sucesso razoável de um procedimento frustrado pelo acto ilícito e culposo em causa traduz-se, enquanto tal, numa questão de facto, que não de direito (

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). Portanto, como se dirá, em princípio, essa questão é subtraída à cognoscibilidade do STJ, que apenas conhece de matéria de direito, não abarcando, pois, a matéria de facto, excepto quando a factualidade seleccionada for insuficiente ou deficiente para decidir a questão de direito.

É o que sucede neste caso: os factos nada nos dizem que fundasse a convicção de tal prognóstico favorável à suspensão da execução da pena, quanto à personalidade e condições pessoais do recorrente, o que só a este pode ser imputado.

Por outro lado, convém relembrar, antes de mais, que, para a determinação dos aludidos montantes indemnizatórios, a Relação socorreu-se de puros juízos de equidade, fazendo-o, aliás, em relação ao respeitante aos danos da segunda espécie (não patrimoniais), em dois momentos ou etapas sucessivas.

Ora, como é sabido, o STJ é, organicamente, um Tribunal de revista, razão pela qual, fora do