Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam em Conferência no Supremo Tribunal de Justiça

I - Relatório

1. “DECISÕES E SOLUÇÕES - MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA”, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 685º, 666º e 615º n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil (CPC) arguir a nulidade do acórdão proferido em 14 de julho, que absolveu a ré dos pedidos, nos termos do artigo 615º, n.º 1, al. d), do CPC, apresentando a seguinte reclamação:

«1. Dispõe o art.º 615º n.º 1 al. d) do Cód. Proc. Civil que é nula a sentença “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”

2. Sendo tal preceito aplicável também aos acórdãos proferidos em sede recursiva, nomeadamente aqueles proferidos, em revista, pelo Supremo Tribunal de Justiça, por via da remissão expressa contida nos arts. 685º e 666º do Cód. Proc. Civil.

ISTO POSTO

3. Coligido o douto acórdão proferido, constata-se que o mesmo concedeu total provimento à revista, revogando o acórdão recorrido e absolvendo a Ré do pedido.

4. Com efeito, ajuizou-se, além do mais que:

“(…) nos contratos de adesão, em que uma das partes não negociou as cláusulas do contrato, que apenas se limitou a subscrever sem poder influenciar o seu conteúdo, o legislador vem em auxílio da parte mais fraca, estabelecendo no diploma das cláusulas contratuais gerais (art.º 19, al c) do DL n.º 446/85, de 25-10) um controlo judicial mais apertado da cláusula penal. Esta norma dispõe, relativamente aos contratos estabelecidos entre empresários, como ocorre no presente caso, que são proibidas as cláusulas penais desproporcionais aos danos a ressarcir, abrangendo esta proibição as cláusulas que visam a prévia fixação de montantes indemnizatórios. Esta norma vai mais longe do que a norma ínsita no art. 812º do Código Civil, num duplo sentido: nos pressupostos, porque se basta com a mera desproporcionalidade sem exigir requisitos de manifesto excesso; e nas suas consequências, porque consagra a nulidade da cláusula desproporcionada (artigo 12º e 13º do DL n.º 446/95) e não a mera possibilidade de redução do seu montante.

Assim, no caso concreto há de avaliar-se a proporcionalidade entre a quantia fixada na cláusula penal e o valor dos danos.

(…)

Tendo em conta estas considerações gerais sobre a desproporção da cláusula penal, regressa-se agora ao caso concreto.

No presente caso estamos perante a previsão de uma cláusula penal no valor de 50.000,00 euros, que fixa a indemnização a pagar pela Ré, em caso de incumprimento de qualquer uma das obrigações de não concorrência assumidas pela subscrição da cláusula 17ª do mesmo contrato. A obrigação cuja violação foi imputada (e provada) à Ré foi a obrigação desta não exercer, direta ou indiretamente, enquanto sócia, titular de participações sociais noutras sociedades, trabalhador, prestadora de serviços, independentemente do regime laboral ou contratual, e por qualquer meio, atividade concorrente com a da Autora, durante dois anos imediatamente seguintes à cessação do contrato. (…)

Ora, no mesmo contrato, ao estipular-se o seu prazo, acordou-se que o mesmo vigoraria pelo prazo inicial de 1 ano, com a possibilidade de renovação sucessiva por iguais períodos, desde que na vigência do período anterior o mesmo tenha garantido uma faturação mínima à Autora e á sociedade do grupo da Autora “Decisões e Soluções – Consultores Financeiros, Lda” , em conjunto, pelo menos € 15.000,00, pois, caso tal não se verificasse, aquelas poderiam denunciar o contrato para o fim do prazo em curso (facto provado n.º 10, cláusula 16.ª do contrato).

Admitia-se, pois, como adequada, uma execução do contrato de agência, o qual previa uma atuação da Ré a nível nacional (cláusula 5ª n.º 5) que proporcionasse, em conjunto, às duas sociedades principais, uma faturação anual no valor mínimo de € 15.000,00.

Ora, apesar de estarmos perante a exigência de um valor mínimo, não existindo outros dados que atenuem a relevância deste nível de faturação, a previsão de que a continuação do desenvolvimento de igual atividade pela Ré, no ano seguinte à cessação do contrato, mas circunscrita à zona geográfica de ..., era suscetível de causar, unicamente à Autora, uma quebra de faturação no montante de € 50.000,00 é manifestamente exagerada.

Se o valor mínimo admissível de faturação das duas sociedades principais por ação da Ré em todo o território nacional, tinha sido contratualmente previsto no montante anual de € 15.000,00 (Cláusula 16ª, paragrafo 1º), a avaliação prospetiva da quebra de faturação anual, apenas da Autora, naquele restrito espaço geográfico, ..., em € 50.000,00, revela-se um cálculo exorbitante.

Em conclusão, sendo o montante da cláusula penal estabelecida no contrato de agência celebrado entre a Autora e a Ré manifestamente desproporcionado em relação ao valor dos prejuízos prováveis no momento da celebração do contrato, esta cláusula é nula, nos termos dos artigos 12º e 13º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.

Ao concluir-se pela nulidade da cláusula penal que a Autora pretendia acionar, ficam prejudicadas as questões do abuso de direito e do conhecimento da possibilidade de redução da cláusula penal.

Tendo a Autora, na presente ação, acionado a cláusula penal, que se declara nula, sem peticionar, subsidiariamente, o valor real dos prejuízos sofridos com a violação do pacto de não concorrência pós-contratual, a ação tem que improceder, pelo que o recurso de revista interposto deve ser julgado procedente, revogando-se decisão recorrida e absolvendo-se a Ré do pedido formulado. (…)

5. Tal como resulta do trecho da decisão supra transcrito, julgou este Supremo Tribunal a ação improcedente, única e exclusivamente por virtude da declaração de nulidade da cláusula penal associada à violação da obrigação de não concorrência post pactum finitum vertida na cláusula 17ª do contrato celebrado entre as partes, e ao abrigo do disposto nos arts. 12º, 13º e 19º al c) do DL n.º 446/85.

6. Porém, e salvo o devido respeito por diverso entendimento, entende a A./Recorrida que, ao proferir tal decisão e julgando a cláusula nula na sequência da aplicação de tais preceitos legais, este Mmo. Tribunal extrapolou o âmbito dos seus poderes de cognição, incorrendo nulidade por violação do disposto nos arts. 608º n.º 2 e 635º n.º 5 do Cód. Proc. Civil.

7. Verificando-se, igualmente, a nulidade do douto acórdão recorrido, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 615º n.º 1 al. d) do Cód. Proc. Civil, por ter incorrido em excesso de pronúncia.

VEJAMOS

8. Coligidos os presentes autos, constata-se que a douta sentença proferida na 1ª instância, julgou a presente ação improcedente, absolvendo a R. do pedido, e apresentando o seguinte fundamento:

“(...) o art.º 13º, n.º 1 al g) do Decreto-lei n.º 178/86 de 03/07 não deixa margem para dúvidas quando afirma que o agente tem direito a “uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato”

Na medida em que não resulta dos factos provados que a cláusula em questão tenha sido objecto de negociação individual e que a ré tenha voluntária e expressamente abdicado da compensação a que tem direito pelo período de inatividade, tratando-se de um contrato de adesão, como vimos acima, apenas se pode concluir que a autora violou clamorosamente a lei ao ter estipulado uma cláusula de não concorrência que inclui igualmente uma cláusula pela (cujo pagamento vem peticionar nos autos), sem ter ela própria providenciado pelo cumprimento das obrigações legais

que sobre si recaíam de prever uma compensação pelo período de inactividade cujo desrespeito reclama.

Assim sendo, a autora desrespeitou e desconsiderou abertamente as obrigações que para si derivam do art. 13, n.º 1 al g) do Decreto-Lei n.º 178/86 de 03/07. E age de uma forma absolutamente abusiva quando vem exigir em Tribunal o cumprimento pontual de um contrato imbuído de uma clausula ilegal, estipulada unilateralmente por si. (…)

Consequentemente, verificam-se aqui duas modalidades do abuso de direito na sua vertente de “tu quoque”, a saber, a autora (1) exerce a posição jurídica violada pela própria (ao exigir o cumprimento de uma cláusula ilegal unilateralmente formulada) e (2) exige a outrem o acatamento da situação já violada (só vê as obrigações emergentes da cláusula de não-concorrência para a ré e nunca para si própria); em suma, a autora violou as obrigações que sobre si recaiam na previsão da cláusula, omitindo uma compensação que era devida ao agente pelo período de inactividade por força da cláusula de não concorrência e vem agora exigir á ré o cumprimento de uma cláusula ilegal cuja invalidade foi por si (pela autora) provocada.

Consequentemente, a pretensão da autora deve ser paralisada ao abrigo do abuso de direito, na sua modalidade de “tu quoque” (art.º 334º do Cód. Civil)”

9. Não versou tal decisão sobre a eventual aplicação aos autos, e para efeitos de aferição da validade da cláusula penal do disposto nos arts. 12º, 13º ou 19º do DL 486/85, de 25 de outubro, disposições que, sempre se diga, a R. não invocou em sede de contestação, apenas suscitando a aplicação de tais normas em sede de recurso de revista.

10. Inconformada com a decisão proferida na 1ª instância, a A. interpôs recurso de apelação.

11. Não foi apresentado pela R. recurso subordinado.

12. Em sede de apreciação das questões colocadas pela A. em sede de apelação, foi proferido douto acórdão pelo Tribunal da Relação e de cujo teor decisório decorre que o mesmo incidiu sobre apenas sobre uma concreta questão:

“Da (in)verificação de abuso de direito no exercício, pela A., do direito à indemnização contratualmente convencionada para a violação da obrigação de não concorrência”.

13. Foi esta a questão apreciada e dirimida no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, desde logo, porque foi com fundamento no instituto do abuso de direito que, na 1ª instância, se julgou a ação improcedente.

14. Assim, e em sede de apelação, foi doutamente entendido que:

“(…)

Passando agora à questão da validade da cláusula penal, começaremos por salientar que na decisão posta em crise também não se questiona – em abstracto – a validade de uma cláusula penal estabelecida para o caso de incumprimento, no contexto do contrato de agência (ou subagência), da obrigação de não concorrência temporária do agente após a cessação do contrato. Tal possibilidade decorre, de resto, da faculdade concedida às partes de fixar livremente, dentro dos limites da lei, o conteúdo dos contratos.

Considerou, porém, a sentença que, tratando-se de um contrato cujas cláusulas não foram objeto de prévia negociação individualizada entre as partes, do facto de não ter sido neles prevista qualquer compensação à agente pelo período de inactividade posterior à cessação do contrato, resultava um manifesto e excessivo desequilíbrio contratual que acabaria por se traduzir numa intolerável restrição à liberdade de concorrência e iniciativa económica privada.

Nessas concretas circunstâncias seria ilegítimo o exercício do direito à indemnização prevista na cláusula penal.

Numa breve nota dir-se-á que, aceitando embora que a ré possa não ter tido qualquer influência na estipulação do teor das cláusulas em questão, resulta dos factos descritos nos pontos 27 e 28 da sentença que a ré, ao outorgar os contratos em questão, estava perfeitamente ciente do teor e alcance de todas as cláusulas neles contidas.

A questão que se coloca é, portanto, a de saber se, objetivamente, as cláusulas de um contrato de agência através das quais se convenciona a não concorrência temporária do agente após a cessação do contrato e uma indemnização para o caso da violação dessa obrigação a título de cláusula penal, são nulas e de nenhum efeito quando o contrato é omisso acerca da compensação devida ao agente pela obrigação de não concorrência temporária.

Tal omissão representa a violação de alguma norma ou princípio que se imponha à vontade das partes?

Tal omissão viola, de forma manifesta os limites impostos pela boa fé ou pelo fim social e económico do direito, tornando ilegítimo o exercício dos poderes que o direito incorporado nas cláusulas em questão encerra?

Procuraremos de seguida justificar a resposta negativa a tais questões. (…)

(…)

Na perspetiva da sentença impugnada ocorreriam os pressupostos dessa modalidade de manifestação do abuso de direito na medida em que a autora, tendo elaborado as cláusulas dos contratos de subagência celebrados com a ré, fez deles constar a obrigação de não concorrência temporária do agente estabelecendo para o seu incumprimento uma cláusula penal, sem que tenha correspondentemente previsto o direito a uma compensação ao agente pelo cumprimento dessa mesma obrigação contratual.

Consistindo essa omissão no facto ilícito pressuposto pelo abuso de direito na modalidade de abuso de direito em causa, a exigência da indemnização previamente fixada por incumprimento da obrigação de não concorrência por parte do agente ficaria inviabilizada por abuso de direito.

Não acompanhamos a sentença impugnada neste entendimento.

Sem pôr em causa que os termos do contrato foram previamente elaborados pela autora, não impendia sobre ela a obrigação legal de neles fazer menção à compensação devida à ré pela não concorrência durante determinado período após a cessação da vigência dos contratos de agência.

De acordo com o regime legal do contrato de agência, o direito do agente a uma compensação pela obrigação temporária de não concorrência após a cessação do contrato não está dependente de acordo das partes ou de estipulação contratual, antes resulta directamente da lei, mais precisamente, do artigo 13º alínea g) do Decreto-Lei 178/86, de 3 de julho com as alterações introduzidas pelo Decreto lei 118/93 de 13 de Abril.

Se é certo que a obrigação de não concorrência temporária do agente lhe confere o direito a uma compensação, esta não fica excluída pelo facto de o contrato celebrado ser omisso acerca do concreto valor a receber pelo agente.

Não se trata, portanto, de um pressuposto da validade do pacto de não concorrência nem da cláusula penal conexa. (…)

Daí que a omissão nos contratos outorgados entre as partes de qualquer referência à compensação pela não concorrência após a sua cessação não tenha como consequência a nulidade do contrato ou a das clausulas de não concorrência temporária nele inseridas que respeitam o respetivo regime legal atrás descrito.

Da mesma forma que não invalida a clausula através da qual as partes fixaram, por acordo, o montante da indemnização exigível em caso de incumprimento da obrigação de não concorrência,

Retomando então a análise acerca dos requisitos do abuso de direito na modalidade do “tu quoque" que fundamentou a sentença impugnada, dir-se-á que não ocorre a violação de uma norma jurídica por parte da autora que pretenda agora beneficiar, não assumindo essa natureza a omissão à referência ao valor da compensação a atribuir à ré pelo cumprimento da obrigação de não concorrência que, de resto, esta não observou.

Essa circunstância afasta o excesso dos limites da boa fé, tornando inaplicável o instituto do abuso de direito nessa modalidade invocada.

Ao exigir o pagamento do valor da indemnização acordada pelas partes para o caso de incumprimento da obrigação de não concorrência por parte da ré em relação á atividade por si desenvolvida no mesmo ramo de actividade comercial e zona geográfica antes de ter decorrido o período temporal estabelecido, a autora limita-se a exercer o direito que o contrato lhe confere.

Em conclusão, não pode manter-se a decisão que, apesar de reconhecer a validade formal das cláusulas de não concorrência por parte da ré e da conexa cláusula penal, declarou ser ilegítimo o exercício do direito à indemnização peticionada.

Verificados que estão os demais pressupostos da responsabilidade contratual, nomeadamente as condições de funcionamento da cláusula penal e tendo sido previamente estabelecido o valor da indemnização a prestar pela ré em caso de incumprimento da obrigação de não concorrência temporariamente pós a cessação dos contratos, a acção deverá ser julgada procedente. (…)

15. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, tendo sido esta – a da verificação ou não de uma situação de abuso de direito - a questão submetida em sede de recurso de apelação e, naturalmente, objeto de decisão pelo Tribunal da Relação, e não tendo a R. recorrente em sede de apelação suscitado a ampliação do objeto de recurso (como sempre o poderia fazer, ao abrigo do disposto no art.º 636º do Cód. Proc. Civil, nomeadamente para aferição da validade da cláusula penal), deveria a mesma balizar o âmbito de intervenção do Supremo Tribunal de Justiça.

16. Certo é que, como dimana expressamente do douto acórdão proferido em sede de apelação, não esteve nunca posta em crise a validade da cláusula penal associada ao incumprimento da obrigação de não concorrência.

17. (…) Com efeito, como é consabido, a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina, para além das demais, uma importante limitação ao seu objeto, limitação essa decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.

Assim o tem afirmado a Doutrina e a Jurisprudência, escrevendo-se a esse propósito no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de novembro de 2016 (in www.dgsi.pt, processo n.º 861/13.3TTVIS.C1.S2) o seguinte:

“De acordo com a terminologia proposta por Teixeira de Sousa[1], não pode deixar de se ter presente que tradicionalmente seguimos, em sede de recurso, no âmbito do processo civil, um modelo de reponderação que visa o controlo da decisão recorrida e não um modelo de reexame que permita a repetição da instância no Tribunal de recurso.

Para se concluir no sentido de que os recursos destinam-se à apreciação de questões já antes levantadas e decididas no processo e não a provocar decisões sobre questões que antes não foram submetidas ao contraditório e decididas pelo Tribunal recorrido.

Com efeito, em sede recursória o que se põe em causa e se pretende alterar é o teor da decisão recorrida e os fundamentos desta. A sua reapreciação e julgamento terão de ser feitos no seio do mesmo quadro fáctico e condicionalismo do qual emergiu a sentença proferida e posta em crise.

A este propósito, também Abrantes Geraldes [3] explicita que os recursos se destinam a permitir que um Tribunal hierarquicamente superior proceda à reponderação da decisão recorrida, objetivo que se reflete na delimitação das pretensões que lhe podem ser dirigidas e no leque de competências suscetíveis de serem assumidas.

O mesmo é dizer que devem circunscrever-se às questões que já tenham sido submetidas ao Tribunal de categoria inferior e aos fundamentos em que a sentença se alicerçou e que resultaram da prova produzida e carreada para os autos, salvo, naturalmente, as questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos imprescindíveis ao seu conhecimento.

Não permitindo a lei que nos recursos sejam discutidas questões novas que não foram suficientemente submetidas ao escrupuloso respeito pela regra do contraditório, a fim de obviar que, numa etapa desajustada, se coloquem questões que nem sequer puderam ser convenientemente discutidas ou apreciadas. (…)

(cfr. Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 17/01/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 413/18.1T8PNF.P1, disponível na íntegra em www.dgsi.pt)

18. Ora, coligidas as alegações de revista e respetivas conclusões – e tal como foi oportunamente assinalado nas contra-alegações, constata-se que as efetivas questões que a recorrente veio suscitar em sede de revista, consubstanciaram-se no seguinte:

- violação de lei substantiva, por erro de interpretação e aplicação de normas jurídicas aplicáveis ao caso sub judice, concretamente o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, previsto no Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (cfr. Conclusão B)

- nulidade da cláusula penal associada ao incumprimento da obrigação de não concorrência, nos termos do art.º 13º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (cfr. Conclusão D)

- violação do disposto no art. 13º alínea g) do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, e dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade (cfr. Conclusão H)

- repristinação da decisão proferida na 1º instância, fundamentada no exercício abusivo do direito por parte da A./recorrida (cfr. Conclusão N)

- redução da cláusula penal (cfr. Conclusão O)

- atribuição de uma compensação pela assunção da obrigação de não concorrência (cfr. Conclusões Q a S)

19. Atendendo ao conteúdo do douto acórdão proferido em sede de apelação, considerou a A. que em sede de revista, por via das aludidas decisões e questões ali dirimidas, o Supremo Tribunal de Justiça apenas poderia aferir da única questão que compôs a apelação e que foi decidida no douto acórdão recorrido: “Da (in)verificação de abuso de direito no exercício, pela A., do direito à indemnização contratualmente convencionada para a violação da obrigação de não concorrência”.

20. Desde logo porque a R. não pôs oportunamente em causa – como poderia fazer mediante ampliação do objeto de recurso – a validade da cláusula da qual emerge a obrigação de não concorrência, nem a validade da cláusula penal à mesma associada.

21. O que faz apenas em sede de recurso de revista.

22. Onde, aliás, veio suscitar a nulidade da cláusula penal, invocando um fundamento nunca até então nunca trazido aos autos (i.e. a nulidade fundada na aplicação do art.º 13º do RJCCG)

23. Perante esta realidade, não tendo a R., em momento oportuno, manifestado o seu inconformismo com o decidido na 1ª instância a respeito da validade das cláusulas contratuais em apreço, tal segmento decisório consolidou-se (vide o disposto no art.º 635º n.º 5 do Cód. Proc. Civil).

24. O que inabilitava a R. a suscitar, aqui em sede de revista, todas e quaisquer questões que, pese embora tenham sido afloradas na 1ª instância, mas não foram levadas a douta sindicância do Tribunal da Relação (situação que oportunamente se suscitou em sede de contra alegações de revista).

25. No caso concreto, tais questões compreendem todas aquelas suscitadas na revista, com exceção do conhecimento do abuso de direito, já que foi apenas com este fundamento (e não outro) que foi julgada improcedente a ação na 1ª instância e revogada a mesma no Tribunal da Relação.

26. No modesto entendimento da A., ora exponente, todas as questões levantadas pela R./recorrente em sede de revista, que não a que contende com o instituto do abuso de direito, extravasaram o âmbito do recurso de revista.

27. Sendo, pois, verdadeiras questões novas.

28. Na sequência do que se aflorou supra, é consabido que, atentos os poderes de cognição do Tribunal de recurso, há uma impossibilidade legal do tribunal conhecer de “questões novas” (excetuando aquelas que sejam de conhecimento oficioso, o que não é o caso), posição essa que encontra arrimo na nossa Jurisprudência, de forma praticamente unânime.

29. Diz-se no sumário do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 14/03/2019, proferido no processo n.º 294/15.7T8EPS.G12:

“I – Os recursos ordinários pressupõem o reexame da decisão proferida dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu, não sendo meio para obter decisões novas”

30. O que se verifica nos autos, é que na revista, veio a R./recorrente tentar suprir a sua falta de alegação fáctica e jurídica a respeito da eventual nulidade da cláusula penal, levantando, só agora, a questão da pretensa aplicação do art. 13º do RJCCG suscitando tal questão que era, nesse momento, verdadeiramente inédita nos autos.

31. E, de forma que constitui um gritante extravasar dos poderes de cognição deste Supremo Tribunal, no douto acórdão aqui posto em crise ajuizou-se, ao abrigo do disposto nos arts. 12º, 13º e 19º al c) do DL n.º 446/85, que “é nula, por desproporção em relação aos danos previsíveis, a cláusula penal que fixa para o incumprimento da obrigação de não concorrência um valor de € 50.000,00, em relação ao exercício da mesma atividade profissional pela ré, em ..., quando no momento da celebração do contrato, se estimou como valor mínimo da faturação anual para o conjunto das empresas do grupo, em todo o território nacional, uma quantia de 15.000,00 euros”

32. Reitere-se que a aplicação do disposto nos arts. 12º, 13º e 19º al c) do DL n.º 446/85 para efeitos de aferição da validade da cláusula penal em apreço, não foi aflorada em sede de apelação, e por conseguinte, não foi invocada, nem na 1ª instância, nem em sede de ampliação do objeto da apelação, nem foi objeto de pronúncia no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação.

33. Sendo certo que, recordando as doutas palavras ínsitas no acórdão proferido pela Relação “passando agora à questão da validade da cláusula penal, começaremos por salientar que na decisão posta em crise também não se questiona – em abstrato – a validade de uma cláusula penal estabelecida para o caso de incumprimento, no contrato de agência (ou subagência) da obrigação de não concorrência”.

34. Não se questionou esta validade em abstrato e em concreto, pois a sentença proferida na 1ª instância dirimiu a questão por apelo ao abuso de direito e não por apelo à (in)validade da cláusula penal.

35. Decisão essa com a qual a R. se conformou.

36. Pelo que, e sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, não poderia ter sido conhecido o objeto do recurso de revista, na parte em que extravasava a questão que contendia com o instituto do abuso de direito.

37. Não podia a recorrente pugnar em sede de revista pelo conhecimento de questões novas e muito menos poderá pretende ver sindicada (novamente) a questão da validade das cláusulas em apreço, pois que uma decisão nesse sentido sempre incorreria em violação do disposto no art.º 635º n.º 5 do Cód. Proc. Civil.

38. Dado que, estava definitivamente ajuizada a questão relativa à validade do pacto de não concorrência e da cláusula penal ao mesmo associada, tendo sido doutamente decidido que as mesmas não padecem de invalidade.

39. A única questão que se mostrava ainda por apurar nos autos, consistia na aplicação ou não do instituto do abuso de direito.

40. Sucede que, não obstante, e face ao supra descrito, se impor ao Supremo Tribunal de Justiça que decidisse pelo não conhecimento do objeto do recurso, em tudo o fosse para além da questão atinente ao instituto do abuso de direito, tendo sido tal questão expressamente suscitada nas contra-alegações,

41. Este Supremo Tribunal não tomou uma qualquer posição concreta sobre o assim requerido pela recorrente nas contra-alegações

42. E, em franca violação do disposto nos arts. 608º n.º 2, 635º n.º 5 e 615º n.º 1 al d) do Cód. Proc. Civil, proferiu decisão por apelo ao disposto nos arts. 12º, 13º e 19º do DL 446/95, julgando nula a cláusula penal inserta no contrato, dando, pois, cobertura ao conhecimento de uma questão nova e contraditória diante do vertido na decisão da 1º instância (nessa parte não impugnada).

43. Face ao supra expendido, e salvo o merecido respeito por entendimento diverso, deverá julgar-se verificada a nulidade do acórdão proferido, por violação do disposto nos art.º 608º n.º 2 e 635º n.º 5 do Cód. Proc. Civil e, ainda, verificada a nulidade consagrada no art.º 615º n.º 1 al d) do Cód. Proc. Civil, ex vi art.º 666º do Cód. Proc. Civil.

44. Nulidade essa que se deixa expressamente alegada, para todos os devidos efeitos legais.

NESTE TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE V. EXA. DOUTAMENTE SUPRIRÁ DEVERÁ PROCEDER A PRESENTE ARGUIÇÃO DE NULIDADE, ANULANDO-SE O DOUTO ACÓRDÃO PROFERIDO E PROFERINDO-SE NOVA DECISÃO QUE, NOS MOLDES SUPRA DESCRITOS, SE CONTENHA NO ÂMBITO LEGALMENTE ADMISSÍVEL DO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO».

2. A reclamada nada veio dizer em resposta à reclamação.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

1. A reclamante veio impugnar o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça proferido neste processo, em 14 de julho de 2022, que revogou o acórdão recorrido e absolveu a ré dos pedidos formulados.

A reclamante pede a nulidade do acórdão por excesso de pronúncia (artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC), com base nos seguintes argumentos: i) a nulidade da cláusula penal associada à violação da obrigação de não concorrência decretada pelo Supremo Tribunal de Justiça com base nos artigos 12.º, 13.º e 19.º, al. c), do DL n.º 446/85 constitui uma questão nova, não decidida pelas instâncias e que foi apenas suscitada pela ré no recurso de revista; ii) o Supremo decretando a nulidade d