Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

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Processo n.º 561/18.8T8CSC.L1.S1

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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça – 1.ª Secção

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I. Relatório

AERO VIP – COMPANHIA DE TRANSPORTES E SERVIÇOS AÉREOS, S. A., actualmente denominada Sevenair, S. A., com sede no Aeródromo Municipal de Portimão, Hangar 3, Montes de Alvor, 8500-059 Portimão, intentou contra BP PORTUGAL – COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES, S. A., com sede no Lagoas Park, Edifício 3, 2740-266 Porto Salvo, a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, pedindo que a ré seja condenada:

a) a pagar à autora uma indemnização no valor de € 547.977,07 (quinhentos e quarenta e sete mil, novecentos e setenta e sete euros e sete cêntimos), acrescida dos juros contabilizados à taxa legal de juros comerciais, desde as datas dos pagamentos realizados pela autora à ré até efectivo e integral pagamento;

b) a passar a praticar de imediato os preços dos combustíveis nos termos da cláusula 19.ª, n.º 3, do Contrato, sob cominação de pagamento de sanção pecuniária compulsória no valor de € 500,00 (quinhentos euros)/dia, nos termos do art.º 829.º-A do Código Civil;

c) no pagamento à autora de uma indemnização por danos futuros correspondentes ao valor da diferença entre os preços cobrados pela ré e aqueles que esta devia cobrar ao abrigo da cláusula 19.ª, n.º 1, pelos abastecimentos realizados pela autora em Cascais e Bragança de Janeiro de 2018 (inclusive) em diante, até que aquela comece a respeitar o estipulado na dita cláusula, a liquidar em execução de sentença.

Para tanto, alegou, em resumo, o seguinte:

A autora dedica-se, entre o mais, a promover a publicidade aérea, fotografia e filmagens aéreas, transporte não regular de pessoas e mercadorias, fretamento e aluguer de aeronaves, tendo a base da sua principal operação no Aeródromo Municipal de Cascais, onde tem estacionada grande parte da sua frota de aviões e donde partem e para onde se destinam as carreiras aéreas que opera.

Em 4 de Março de 2015, a sociedade Cascais Dinâmica – Gestão de Economia, Turismo e Empreendedorismo, E. M., S.A., que explora o Aeródromo Municipal de Cascais, celebrou com a ré um contrato de concessão do posto de abastecimento de combustíveis do referido aeródromo que abrangia a construção por esta e exploração de um posto de abastecimento de combustíveis, mediante o pagamento àquela de uma contrapartida financeira correspondente a um valor de € 0,090 por cada litro de combustível vendido no período de concessão, obrigando-se ainda a ré “a que o preço praticado no posto de combustível objecto da presente concessão não supere, em mais do que 5%, para abastecimentos a aeronaves idênticas, o preço praticado no mês anterior para o mesmo combustível em postos de abastecimento de combustível de aeronaves num raio de 30 quilómetros desde o posto objecto de concessão, salvo situações devidamente justificadas, e mediante acordo escrito celebrado entre as Partes.”, conforme cláusula 19.ª, n.º 3 do contrato.

O Aeródromo Municipal de Cascais, onde se encontra o posto de combustível da ré, situa-se em Tires, a menos de 30 km do Aeroporto Internacional de Lisboa (Aeroporto General Humberto Delgado), onde a GALP é concessionária.

No posto de combustível por si explorado no Aeródromo Municipal de Cascais, a ré desde Janeiro de 2016 (pelo menos) tem praticado preços bastante mais altos do que os 5% de limite máximo superior ao preço praticado no mês anterior pela concessionária GALP no Aeroporto Internacional de Lisboa, para o mesmo tipo de combustível – Jet Fuel A1 – para abastecimentos a aeronaves idênticas àquelas operadas pela autora naquele Aeródromo.

Como consequência directa desta conduta, a autora sofreu prejuízos directos que presentemente ascendem ao valor de € 315.081,94 (trezentos e quinze mil e oitenta e um euros e noventa e quatro cêntimos), montante correspondente à soma dos valores das diferenças entre o que a ré cobrou em 2016 e 2017 e o que, nos termos do Contrato, devia ter pago (€ 220.342,87 + € 94.739,07).

Em finais de 2015/início de 2016, a autora acordou com o Aero Clube de Bragança, entidade que explora o aeródromo daquela cidade, que a partir de Fevereiro de 2016 (pelo menos) o preço do combustível fornecido por este teria como referência o preço praticado pela BP em Cascais, o que foi formalizado em 5 de Abril de 2017.

Porque o preço do combustível praticado em Bragança estava indexado ao preço do combustível praticado pela ré em Cascais, o facto de esta cobrar um preço superior ao contratualmente estipulado com a Cascais Dinâmica, S. A., reflectiu-se nos preços pagos pela autora em Bragança, levando a que pagasse mais € 232.895,13 (duzentos e trinta e dois mil oitocentos e noventa e cinco euros e treze cêntimos) pelo combustível que abasteceu durante os anos de 2016 e 2017, em Bragança.

A ré contestou excepcionando a incompetência absoluta do tribunal e a ilegitimidade activa da autora e impugnando os factos alegados na petição inicial referindo desconhecer os preços praticados pela Galp e que apenas assumiu a obrigação relativamente aos preços por si praticados nos dois aeroportos. Sustentou que o contrato de concessão obriga apenas as partes que o celebraram e não implica qualquer prestação da ré para com a autora, não estando em causa um contrato a favor de terceiro, pois que apenas poderá obter um benefício reflexo. Acrescentou ainda ser alheia às cláusulas acordadas pela autora quanto ao Aeródromo de Bragança, sendo certo que se utilizou um preço de referência BP, S. A., sem que esta fosse consultada, só ela podendo ser responsabilizada por isso.

Conclui pela procedência das excepções e, assim não se entendendo, pela improcedência da acção com a sua absolvição do pedido.

A autora respondeu à matéria das excepções, pronunciando-se pela sua improcedência.

Dispensada a realização da audiência prévia, foi proferido

despacho saneador

, onde foram julgadas improcedentes as excepções dilatórias suscitadas e verificados os demais pressupostos processuais. Seguiu-se a fixação do objecto do litígio e a enunciação dos temas de prova.

Em 18 de Março de 2018, a autora corrigiu erros de cálculo constantes dos quadros vertidos nos artigos 20.º e 42.º da petição inicial e, em consequência, requereu a

redução do pedido para o montante de € 546.193,00, o que foi admitido em sede de audiência final

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Concluída esta, em 5 de Junho de 2019 foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou a ré BP Portugal – Comércios de Combustíveis e Lubrificantes, S. A., nos seguintes termos:

“1º. … pagar à autora à A. Aero Vip – Companhia de Transportes e Serviços Aéreos, SA (SevenAir SA), a quantia de € 324.989,08, acrescida de juros comerciais a contar de 01/03/2017 até integral e efectivo pagamento;

2º. … passar a praticar de imediato os preços dos combustíveis nos termos da cláusula 19ª, n.º 3, do Contrato, sob cominação de pagamento de sanção pecuniária compulsória no valor de € 500,00 (quinhentos euros)/mês, nos termos do art.º 829º-A do Código Civil;

3º. … no pagamento à Autora de uma indemnização por danos futuros correspondentes do valor da diferença entre os preços cobrados pela Ré e aqueles que esta devia cobrar ao abrigo da cláusula 19º, do contrato de concessão, pelos abastecimentos realizados pela Autora em Cascais de Janeiro de 2018 (inclusive) em diante, até que aquela comece a respeitar o estipulado na dita cláusula, a liquidar em execução de sentença; e absolvê-la do demais peticionado.”

Inconformadas, ambas as partes interpuseram recurso de apelação, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 18/2/2020, apreciado e decidido o que fora interposto pela ré, julgando-o procedente com absolvição da ré dos pedidos, e considerando prejudicado o recurso de apelação interposto pela autora.

Ainda não conformada, a autora interpôs recurso de revista e apresentou as correspondentes alegações que terminou com as seguintes extensas

conclusões

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“A. No âmbito do presente recurso discute-se o sentido e alcance de uma norma estabelecida num contrato de concessão de serviço público celebrado entre a Recorrida e uma entidade terceira: a Cascais Dinâmica – Gestão de Economia, Turismo e Empreendedorismo, E.M., S.A, entidade que tem a seu cargo a exploração do Aeródromo Municipal de Cascais.

B. Em 4 de Março de 2015, a sociedade Cascais Dinâmica celebrou com a Requerida

um Contrato de Concessão do posto de abastecimento de combustíveis do referido aeródromo, de forma exclusiva, pelo período de 15 anos, durante os quais a Cascais Dinâmica receberia o valor de €0,090 por cada litro de combustível vendido.

C. Sem prejuízo das demais cláusulas contratuais analisadas ao longo do recurso consta da Cláusula 19.ª, n.º 3 que: “O concessionário obriga-se a que o preço praticado no posto de combustível objecto da presente concessão não supere, em mais do que 5%, para abastecimentos a aeronaves idênticas, o preço praticado no mês anterior para o mesmo combustível em postos de abastecimento de combustível de aeronaves num raio de 30 quilómetros desde o posto objecto de concessão, salvo situações devidamente justificadas, e mediante acordo escrito celebrado entre as Partes.”

D. A Recorrente é uma sociedade que se dedica, entre outras, ao transporte de pessoas,

e exerce a sua actividade maioritariamente no território nacional, tendo a base da sua principal operação no Aeródromo Municipal de Cascais, onde tem estacionada grande parte da sua frota de aviões e donde partem e para onde se destinam as carreiras aéreas que opera.

E. A principal operação da Recorrente são as ligações Regionais diárias entre Bragança – Vila Real – Viseu – Cascais – Portimão, decorrente da execução de um contrato

de concessão de serviço público celebrado com o Estado Português.

F. A Recorrente é assim Utente do Aeródromo Municipal de Cascais, onde desde 2016

adquire combustível à Recorrida.

G. Contudo, a Recorrida não cumpre a cláusula de limitação de preços estabelecida no

Contrato de Concessão o que causou e causa prejuízos para a Recorrente, quer nos abastecimentos que executa em Cascais, quer nos fornecimentos que executa em Bragança, pelo que a Recorrente pretende ser ressarcida de tais prejuízos e pretende que a Recorrida seja condenada a cumprir o Contrato de Concessão, nos termos em que se vinculou.

H. As questões que se colocam em sede de Recurso de Revista relacionam-se com o sentido e alcance da mencionada cláusula, cuja interpretação e efeitos em relação à Recorrente mereceu respostas divergentes da 1.ª Instância e do Tribunal da Relação de Lisboa, impondo-se a análise jurídica dos seguintes temas: (i) o Contrato de Concessão: a protecção de utentes em sede de contrato de concessão de serviço público; (ii) a qualificação do Contrato de Concessão: o contrato a favor de terceiro e o contrato com eficácia protectora de terceiros; (iii) o sentido e alcance da Cláusula 19.ª, n.º 3 do Contrato de Concessão.

I. Impõe-se ainda a análise dos prejuízos sofridos pela Recorrente nos abastecimentos

realizados no Aeródromo de Bragança – questão cujo conhecimento pelo Tribunal a quo ficou prejudicada.

J. O contrato de onde decorre o direito reclamado pela Recorrente, é um Contrato de Concessão de serviço público do qual, pela sua natureza administrativa, decorrem relações de natureza privada que originam relações jurídicas complexas, nomeadamente a atribuição de um direito, ou pelo menos uma protecção, de terceiros: os utentes do serviço público concessionado.

K. O contrato de concessão de serviço público tem um elemento diferenciador dos demais contratos: a prestação de um serviço público por parte do concessionário (cfr. artigo 407.º, n.º 1, do CCP), tratando-se “, portanto, de uma forma de contratação que visa a «prossecução do interesse público» (art. 1.º-A do CCP), procurando assim a constituição de uma vantagem para a comunidade social que é servida nos diversos âmbitos da contratação”48(48 cfr. DIOGO COSTA GONÇALVES E FRANCISCO MENDES CORREIA, Parecer, p. 21).

L. De resto, a própria doutrina da referência o reconhece: “Ao contrário da generalidade dos contratos administrativos, o contrato de concessão de serviços públicos tem sempre subjacente o utente ou (mesmo que não existam utentes) terceiros a quem se dirige a prestação do serviço público”49 [49 cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, A concessão de serviços públicos (uma aplicação da técnica concessória), Almedina, 1999, p. 201].

M. É a circunstância de o contrato de concessão de serviços públicos configurar um

modo de satisfazer as necessidades de terceiros que justifica que os comandos constantes das suas cláusulas não assumam apenas uma eficácia inter-partes ou contratual, assumindo uma eficácia normativa ou regulamentar que vinculam o concessionário perante terceiros, em particular perante os utentes.

N. Tais situações reconduzem-se a direitos subjectivos públicos que encontram o seu fundamento em normas de direito público e que visam, pela sua própria natureza, a protecção de direitos de terceiros.

O. E esses direitos subjectivos, decorrentes da eficácia normativa dos comandos das cláusulas do contrato, podem naturalmente ser exigidos pelos utentes ou por terceiros junto do concessionário, como explica de forma particularmente feliz a doutrina: “Desde que os terceiros sejam titulares de um direito às prestações em que o serviço público se traduz, a satisfação desse direito cabe ao concessionário, por força de uma disposição com eficácia regulamentar; esses terceiros têm portanto um direito ao cumprimento do disposto nas cláusulas de efeitos regulamentares constantes do contrato de concessão, devendo ser lhes reconhecida legitimidade para usar os meios processuais que assegurem a tutela dessa posição

jurídica”50 (50 cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, A concessão de serviços públicos, p. 203).

P. É, assim, à luz da própria natureza do Contrato de Concessão que devem ser interpretadas as cláusulas dele constantes e analisados efeitos que o mesmo produz em relação a terceiros, sendo ainda de mister importância a natureza da sociedade concedente – a Cascais Dinâmica – que na sua qualidade de empresa municipal, “não surge no comércio jurídico como uma regular sociedade comercial”, antes actua com o escopo especial de “promover o empreendedorismo local e regional, no âmbito do desenvolvimento económico-social, turístico, turístico-cultural e da prática desportiva no Concelho de Cascais, de forma a contribuir para o desenvolvimento económico sustentável do Concelho”51 (51 Estatutos disponíveis in http://cascaisdinamica.pt/wp-content/uploads/CDN_Estatutos_2013.pdf).

Q. A natureza da própria entidade concedente impõe que se encontre orgânica e funcionalmente focada não só em prosseguir o interesse público para o qual foi criada, como também em maximizar esse interesse: “este pressuposto está também associado ao que CARNEIRO DA FRADA designa por «potenciação do efeito útil das estipulações contratuais», enquanto orientação hermenêutica que deve reger a actividade do intérprete-aplicador”52 (52 cfr. DIOGO COSTA GONÇALVES E FRANCISCO MENDES CORREIA, Parecer, p. 25).

R. Na análise da eficácia do Contrato de Concessão como um contrato com efeitos nas esferas jurídicas de terceiros, em especial da Recorrente, é essencial ter presente não só a sua natureza e função (os motivos subjacentes à necessidade que determinou a contratação), como a própria natureza e interesse de uma das partes contratantes, a qual pela sua natureza orgânica e funcional tem um, único propósito: servir os melhores interesses de quem vai beneficiar do serviço concessionado.

S. Do objecto do contrato sub judicio: construção e exploração de um posto de abastecimento de combustíveis no Aeródromo de Cascais; dos destinatários do serviço: as companhias aéreas que, tendo base no Aeródromo de Cascais, ali atestem as suas aeronaves e da inexistência de qualquer prestação de fornecimento à entidade concedente resulta, de forma inequívoca que os destinatários da principal obrigação do Contrato de Concessão – fornecimento de combustível – são os utentes – de entre os quais a Recorrente.

T. O que sai reforçado da Cláusula 11.ª, n.ºs 1 e 2 do Contrato de Concessão – que prevê a obrigação de manutenção do posto de combustíveis em perfeitas condições de utilização e na Cláusula 18.ª nos 1, 2 e 3 que prevê a obrigação de disponibilizar aos utentes um livro de reclamações, verificado periodicamente pela Cascais Dinâmica, a quem eram também devidas informações sobre as providências tomadas em relação às reclamações.

U. O contrato de concessão contém prestações (principais e acessórias) que não se dirigem a qualquer das partes, mas sim a terceiros ao próprio contrato, mas beneficiários deste: os utentes que utilizam o Aeródromo de Cascais, entre os quais, a Recorrente.

V. A cláusula 19.ª, n.º 3, do Contrato de Concessão contém um comando proibitivo para

a Concessionária/Recorrida que visa tutelar interesses públicos, com vista à garantia de uma leal concorrência com os postos de abastecimento do Aeroporto de Lisboa, consistindo num comando normativo ou regulamentar.

W. A natureza regulamentar deste comando proibitivo é reforçada pela obrigação da

Recorrida de comunicar mensalmente quer os volumes de combustível vendido quer o preço praticado sendo que, se na obrigação de informação sobre o volume de combustível vendido o interesse é exclusivo e serve unicamente a Concedente, na obrigação de informação sobre o preço praticado o interesse relevante já não é o da Concedente, mas sim o dos utentes do Aeródromo de Cascais, sendo o único interesse da Concedente garantir que o serviço público é prestado aos utentes em moldes competitivos.

X. É (também) da exclusividade da Recorrida que nasce a necessidade de limitar os preços de venda de combustível no Aeródromo de Cascais, numa dupla vertente: (i) manter o Aeródromo competitivo no mercado de abastecimento; (ii) proteger os utentes da prática de preços abusivos por parte da Recorrida.

Y. O comando constante da Cláusula 19.ª, n.º 3, do Contrato de Concessão, pelos motivos apontados, não tem só uma eficácia contratual inter partes, estabelecendo-se por via deste comando uma relação complexa entre as partes intervenientes no Contrato de Concessão e os utentes que irão utilizar o serviço público concedido.

Z. Assim foi decidido na Sentença de 1.ª Instância que, depois de ter concluído que a

cláusula em análise tem como destinatários os terceiros, utentes do Aeródromo, conclui que estamos perante um verdadeiro contrato a favor de terceiros.

AA. E, assim foi admitido no Acórdão recorrido que, depois de analisada a referida cláusula conclui que “Todavia, poderia ainda assim estar-se perante um contrato autorizativo de prestação a terceiro ou de contrato com efeitos reflexos sobre terceiros, mas no âmbito destes não surge para o terceiro beneficiário qualquer direito, deles emergente directa e imediatamente.”

BB. Assim também o concluem Diogo da Costa Gonçalves e Francisco Mendes Correia:

CC. “a cláusula 19.º/3 do Contrato de Concessão tem eficácia de proteção dos terceiros que adquiram combustível no posto de abastecimento do Aeródromo de Cascais.”53 (53 cfr. DIOGO COSTA GONÇALVES E FRANCISCO MENDES CORREIA, Parecer, p. 33).

DD. A cláusula 19.º, n.º 3 do Contrato de Concessão é uma cláusula que tem um âmbito

que extravasa a bilateralidade dos contratos prevista no n.º 2 do art. 406.º do CC.

EE. No entender da Recorrente, esta cláusula constitui um verdadeiro contrato a favor

de terceiros, nos termos do disposto no art. 443.º e seguintes do CC e que lhe confere

o direito a exigir da Recorrida o cumprimento da prestação, bem como o pagamento

de uma indemnização pelos prejuízos causados.

FF. Entendimento acolhido pelo Tribunal de 1.ª Instância que concluiu que “Não há

dúvida que face à cláusula 19º, n.º 3 e 4 inserta no Contrato de concessão celebrado entre a R. e a Cascais Dinâmica, SA este reconduz-se a essa figura contratual no que a essa cláusula concerne”.

GG. São três os requisitos para que se possa concluir pela existência de um contrato a favor de terceiro: (i) A assunção por uma das partes (o promitente, aqui Recorrida) da obrigação de efectuar uma prestação; (ii) Que essa prestação seja a favor de um terceiro, estranho ao negócio; e (iii) Que a outra parte (promissário, neste caso a Cascais Dinâmica), tenha um interesse digno de protecção legal nessa promessa.

HH. De acordo com a referida cláusula dúvidas não subsistem que a Recorrida se obrigou a limitar o preço a praticar no posto de combustível objecto da concessão, e fê-lo de forma livre – porque quis celebrar o contrato e não apresentou reservas – e esclarecida – porque teve acesso ao mesmo aquando da apresentação da sua proposta conforme exigido pelos Códigos dos Contratos Públicos, pelo que se encontra preenchido o primeiro requisito.

II. A Recorrente é um terceiro, destinatário da prestação: esta tem um direito a que o combustível para as suas aeronaves, fornecido pela Recorrida, não tenha um preço superior ao limiar definido no comando constante da cláusula 19.ª, n.º 3, do Contrato de Concessão.

JJ. A esta conclusão obrigam as normas jurídicas reguladoras da interpretação de negócios jurídicos, constantes dos artigos 236.º a 238.º do CC e o art. 9 do CC atendendo ao carácter normativo do comando em causa, inserido que se encontra num Contrato de Concessão.

KK. Concretamente, os elementos relevantes a ter em conta na referida interpretação

são o (i) elemento literal, (ii) o elemento sistemático, e (iii) o elemento teleológico54 (54 No mesmo sentido e, com adiante se verifica, Diogo Costa Gonçalves e Francisco Mendes Correia).

LL. O elemento literal da Cláusula em discussão não é absolutamente decisivo pelo que

o elemento sistemático – o seu contexto no âmbito de um Contrato de Concessão assuma especial relevância.

MM. Os contratos de concessão são uma das expressões mais relevantes daquilo a que a doutrina tem designado de micro - ordenamentos concessórios, ou seja, a formação de sub - ordenamentos especificamente aplicáveis a todos aqueles que podem estar, de alguma forma, abrangidos pelo serviço público em causa no contrato de concessão.

NN. Numa interpretação orientada para os lugares paralelos do sistema jurídico, tal comando tem uma evidente semelhança com aqueles que constam de regulamentos que acompanham os contratos de concessão de serviço público, pelo que à luz do elemento sistemático torna-se claro que da cláusula em análise decorre um direito subjectivo para a Recorrente — tal como ocorreria, sublinhe-se, se o mesmo comando constasse de um regulamento de serviço, aprovado após a celebração do Contrato de Concessão.

OO. E essa interpretação é também confirmada pelo elemento teleológico, atendendo-se à vontade das partes intervenientes, mas tendo em especial atenção a compreensão actualista do comando em causa: o sentido do comando em causa é beneficiar não apenas a competitividade em abstracto do Aeródromo, mas também todos aqueles que beneficiam directamente do combustível tendo de abastecer junto da Recorrida.

PP. Como já se deixou dito, é o interesse inerente à entidade concedente, parte no Contrato de Concessão, que determina a necessidade de, por um lado garantir a competitividade do Aeródromo de Cascais e, por outro lado, proteger os utentes mitigando os efeitos que uma situação de monopólio concedido à Recorrida pode gerar.

QQ. Na cláusula de limitação de preços em discussão retira-se – quer por via do elemento sistemático, quer por via do elemento teleológico do contrato – um interesse digno de protecção social da Cascais Dinâmica: conferir aos utentes um direito a que não lhes seja cobrado um preço que não respeite as normas a que a prática de preços está sujeita num mercado concorrente.

RR. Em síntese: de acordo com o elemento teleológico, o enunciado da cláusula 19.ª, n.º 3, do Contrato de Concessão pode — e deve — ser interpretado como atribuindo um direito subjectivo a um preço inferior a 5% a todos aqueles que recorrem ao serviço público prestado pela Recorrida.

SS. É a protecção dos utentes contra preços abusivos que determina (entre a promoção

do Aeródromo) o interesse social da Cascais Dinâmica no cumprimento do seu dever enquanto entidade pública.

TT. A existência de um efeito jurídico positivo determina a qualificação do contrato em

causa como um contrato a favor de terceiro.

UU. E a tanto não obsta o facto dos terceiros visados constituírem um universo indeterminado (mas determinável) de utentes.

VV. É comum que nos contratos de concessão esteja presente uma relação contratual a

favor de terceiro: “Um dos acérrimos defensores deste tipo de contrato à matéria em discussão foi o Conselheiro Cardona Ferreira, o qual, entende que o «terceiro seria o destinatário do contrato, apesar de não ser parte contratual» no mesmo (Ferreira, 2004: 72 e ss). Se ao terceiro não coubesse a faculdade de exigir o cumprimento do contrato estaríamos, portanto, na presença de um contrato a favor de terceiro, «mas impróprio»66 (Ferreira, 2004: 72 e ss). O referido autor considera que, no contrato de concessão, está presente «uma relação contratual de caráter privado» da qual resulta um contrato a favor de terceiro, «em benefício de um conjunto indeterminado de pessoas potencialmente utentes», que é «causa final da concessão a que reporta» (Ferreira, 2004: 76)”55 (55 Tiago Barbosa Leite, Tese de Mestrado, disponível em

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:i82KUVXFSgYJ:repositorio.ulusiada.pt/bitstream/11067/3856/1/Disserta%25C3%25A7%25C3%25A3o%2520de%2520mestrado%2520.pdf+&cd=1&hl=pt-

PT&ct=clnk&gl=pt).

WW. E, ainda, Diogo Costa Gonçalves e Francisco Mendes Correia quando admitem que “Com efeito, pode haver indeterminação inicial e um verdadeiro contrato a favor de terceiro, se as partes ainda assim pretenderem atribuir ao terceiro um verdadeiro direito de crédito, a fazer valer a sua situação jurídica modificada.”56 (56 cfr. DIOGO COSTA GONÇALVES E FRANCISCO MENDES CORREIA, Parecer, p. 39).

XX. Face ao exposto, a Decisão Recorrida incorre em erro de direito ao aplicar as normas relativas à interpretação dos negócios jurídicos — 236.º a 238.º do CC na interpretação do enunciado da cláusula 19.ª, n.º 3, do Contrato de Concessão e, em consequência, ao concluir que o mesmo não pode ser interpretado no sentido de ser atribuir à Recorrente um verdadeiro direito quer à prestação, quer à indemnização pelo seu incumprimento.

YY. E a tanto também não obsta quer a circunstância de não ter havido negociação —

como aliás é próprio nos processos de contratação administrativa — quer a não consideração do caderno de encargos do programa do procedimento e dos demais elementos do procedimento, já que o Contrato de Concessão reproduz, fielmente, as cláusulas do Caderno de Encargos sob pena de nulidade.

ZZ. Termos em que erra o Tribunal a quo na apreciação de direito impondo-se a revogação da decisão recorrida e sendo o contrato dos autos considerado como um contrato a favor de terceiros e, em consequência, ser considerada procedente por provada a presente acção, nos mesmos termos considerados pela douta sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância que nenhum reparo merecia na parte que deu vencimento à acção.

AAA. Caso assim não se entenda, o que por cautela e dever de patrocínio se admite, sempre deverá o presente contrato ser qualificado como um contrato com eficácia protectora de terceiros, conferindo à Recorrente uma tutela indemnizatória.

BBB.Ao contrário do entendimento da Recorrente e do entendimento acolhido pelo Tribunal de 1.ª Instância, entendeu o Tribunal da Relação que, do resultado interpretativo da cláusula 19.º, n.º 3 do Contrato de Concessão, não se poderia concluir estarmos na presença de um contrato a favor de terceiro, mas sim de um contrato com eficácia protectora de terceiros.

CCC. Também Diogo Costa Gonçalves e Francisco Mendes Correia, debruçando-se em exclusivo sobre a questão dos presentes autos, concluem que “Assim, o contrato de contrato de concessão sub judice deve ser qualificado como um contrato com eficácia de proteção de terceiro. Os utentes dos equipamentos concessionados são destinatários de uma proteção ex contratu que, não os encabeçando em qualquer direito de crédito contra a concessionária, lhes confere tutela indemnizatória em caso de incumprimento”57 (57 cfr. DIOGO COSTA GONÇALVES E FRANCISCO MENDES CORREIA, Parecer, p. 60.).

DDD. Porém, os mencionados Autores divergem do Tribunal a quo quanto à tutela indemnizatória: “não é verdade que o terceiro abrangido pela protecção do contrato não goze de tutela ressarcitória, em caso de