Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- Relatório:

1-1- No Tribunal Judicial de Vila Viçosa, AA, residente na Rua ..., n.º 00, em Borba, propôs a presente acção de alteração da regulação do poder paternal contra BB, residente na Via ..., n.º 00, San Fili (Cosenza), em Itália, relativamente aos filhos de ambos, CC, DD e EE nascidos, respectivamente, em 19-5-90, 17-9-95 e 18-2-97.

Citado o requerido para deduzir oposição ao pedido, veio invocar a incompetência absoluta na ordem comunitária e internacional do Tribunal Judicial de Vila Viçosa, nos termos do Regulamento CE 2201/2003 de 27 de Novembro, com a consequente absolvição da instância, sustentando serem os tribunais italianos os competentes para conhecer do pleito.

Pelo despacho judicial de 5-4-2005, foi declarado competente para conhecer do pleito, o Tribunal Judicial de Vila Viçosa, julgando-se improcedente a excepção de incompetência internacional do tribunal invocado pelo requerido.

Não se conformando com esta decisão, dela recorreu de agravo para o Tribunal da Relação de Évora o requerido, tendo-se aí, por acórdão de 15-5-2008, julgado improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Novamente não se conformando com a decisão, dela recorreu o requerido para este Supremo Tribunal, recurso que foi admitido como agravo, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

O recorrente alegou, tendo dessas alegações retirado as seguintes conclusões:

1ª- Ao não reconhecer a incompetência internacional do Tribunal Judicial de Vila Viçosa, para julgar a presente acção, deixando de decretar a legal e consequente absolvição da instância, o douto acórdão recorrido violou o disposto pelos artigos 1 °, “b”, 2º, 3°, 7.° e 9°, do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio e violou, ainda, o disposto pelos artigos 8 nº 2, 10º, 15º e 17º, todos do Regulamento (CE) 2201/2003 de 27 de Novembro, assim como violou os artigos 105° e 288° nº 1, “a” do CPC.

2ª- Desconsiderou o douto acórdão recorrido que tanto o Regulamento (CE) 1347/200 de 29 de Maio, quanto o Regulamento (CE) 2201/2003 de 27 de Novembro, consagram a mesma e única solução jurídica: a da manutenção da competência do tribunal da residência habitual dos menores, anterior ao rapto internacional, para a apreciação de questões respeitantes ao poder paternal.

3ª- Em razão de ter o douto acórdão recorrido confundido, salvo o sempre o devido respeito, duas matérias distintas: a respeitante à decisão sobre o regresso imediato dos menores, ao abrigo da Convenção da Haia de 1980, Sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, com a que corresponde ao critério respeitante à fixação da competência internacional, para a discussão judicial do poder paternal, com a fixação judicial da sua residência, em sede de acção própria.

4ª- Por ter desconsiderado o jurídico sentido da expressão “regresso imediato”, atribuindo a esta, por equívoco, o significado de “regresso”, o douto acórdão recorrido acabou por tentar inutilmente, salvo sempre o devido respeito, equipará-la a uma decisão de guarda, no âmbito de uma acção própria de regulação do poder paternal.

5ª- Desconsiderando, por completo. que a competência internacional apenas se altera caso venha a ser proferia .”..uma decisão sobre a guarda…”, que autorize a criança a passar a residir no outro Estado-Membro.

6ª- O facto de o Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio, não ter previsto a sobreposição, desde logo, de uma decisão de regresso imediato, não afecta a competência para a acção de fundo, nem inibe que, por força de uma decisão de guarda, a residência legal dos menores continue a ser no Estado-Membro anterior ao rapto internacional, como inclusivamente já decorria do quanto disposto pelo seu artigo 15 nº 2, salvo sempre o devido respeito.

7ª- Não sendo possível estabelecer qualquer discussão jurídica a este respeito, nesta fase, por força do caso julgado, por já ter sido proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora, douto acórdão que reconheceu a decisão que regulou o poder paternal dos menores, em conformidade com o referido regulamento.

8ª- Por ocasião da instauração do presente processo, não apenas já havia sido reconhecida, na ordem interna, com seus legais efeitos, a douta decisão que regulou o poder paternal dos menores, colocando-os à guarda do pai, mantendo a residência destes em Itália, na casa de morada da família, como a recorrida não havia obtido qualquer decisão, mesmo cautelar ou provisória, que lhe tivesse atribuído a guarda dos menores.

9ª- Assim, ainda que não se pudesse reconhecer a incompetência internacional do Tribunal Judicial de Vila Viçosa, por violação do disposto pelos artigos 8° nº 2 e 10°, ambos do Regulamento 2201/2003, de 27 de Novembro, face ao rapto perpetrado pela recorrida, salvo sempre o devido respeito, por mero argumento, sempre se dirá que esta mesma incompetência decorreria da correcta aplicação, do quanto disposto pelo artigo 8° nº 1, deste mesmo regulamento.

10ª- Que deveria ter sido interpretado e aplicado, no douto acórdão recorrido, no sentido de respeitar-se os efeitos jurídicos do reconhecimento decretado, especialmente no que se refere à consideração da legal residência licita dos menores que, na data da instauração da presente, era em Itália, na casa de morada da família, por força da referida douta decisão judicial devidamente reconhecida, salvo sempre o devido respeito.

11ª- Mas ainda que assim não fosse e pudesse ser o Tribunal Judicial de Vila Viçosa considerado competente na ordem internacional, o que se admite apenas por hipótese de argumento, salvo sempre o devido respeito, ao permitir a alteração da reconhecida decisão de regulação do poder paternal, pelo próprio tribunal do Estado-Membro requerido, encarregado da sua execução, o douto acórdão recorrido violou o disposto pelos artigos 19°, 21° nº 1 e 24° n°3, do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio, assim como os artigos 26.°, 28°, nº 1 e 31° n° 3, do Regulamento (CE) 2201/2003. de 27 de Novembro.

12ª- Disposições que determinam o respeito pelo caso julgado, por parte do Tribunal do Estado-Membro requerido, encarregado da execução, que fica proibido de promover, “em caso algum”, especialmente em sede de acção de alteração, qualquer exame ou alteração da sua adequação.

13ª- Sob pena de restarem frustrados os objectivos comunitários perseguidos pelos referidos regulamentos, a expressão “…em caso algum...”, consignadas nos respectivos artigos antes referenciados, necessariamente alcançam qualquer tipo de invocação, mesmo que lhe seja emprestado carácter de “superveniência”.

14ª- Porque a referenciada proibição de revisão quanto ao fundo, da douta decisão reconhecida, conjugada com a obrigação comunitária da sua imperativa execução, pelo tribunal do Estado-Membro requerido, impede perante este possa ser instaurada e discutida, acção específica de alteração da regulação do poder paternal, que no entanto não obsta, naturalmente, a adopção de medidas cautelares.

15ª- Sendo certo que no caso presente o próprio douto acórdão recorrido assumiu, expressamente, ter praticado a proibida revisão quanto ao fundo, sustentando, equivocadamente, salvo sempre o devido respeito, que esta pode ter assento mesmo em “factos anteriores”, não tido como provados, no processo próprio, de regulação do poder paternal.

16ª- E por não ser a douta decisão que vier a ser proferida por este Venerando Supremo Tribunal de Justiça, sujeita a recurso, o recorrente requer, não obstante obrigatório, o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (cfr. artigos 68° e 234°, do Tratado CE), com pedido de aplicação da tramitação prejudicial urgente (tramitação acelerada), por tratar-se de processo respeitante ao poder paternal de menores, para que seja por este dada resposta, dentre outras questões que Vossas Excelências tenham por bem formular, às seguintes:

“Proferida pelo tribunal do Estado-Membro requerido, uma douta decisão de reconhecimento de uma sentença de regulação do poder paternal, em conformidade com o disposto pelos arts. 15º, 21º e 24º, todos do Regulamento (CE) 1347/2000 de 24 de Maio, bem como já requerida a sua execução, a superveniência da entrada em vigor do Regulamento (CE) 2201/2003, de 27 de Novembro, fez com que esta “deixe de produzir os seus efeitos executórios”, por ter sido proferida anteriormente a esta sentença de regulação, uma decisão de não regresso imediato dos menores, ao abrigo da Convenção de Haia de 1980, sobre os Aspectos Civis de Rapto Internacional de Crianças?

“Para efeitos de competência dos tribunais de um Estado-Membro, em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança, no âmbito do Regulamento (CE) 2201/2003, de 27 de Novembro, a expressão “que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data que o processo seja instaurado no tribunal “, consignada no nº 1 do seu artigo 8º, reporta-se a uma “residência de facto” da criança, ou reporta-se à sua residência legal juridicamente estabelecida, nomeadamente quando esta última decorre do reconhecimento de uma sentença que regulou o poder paternal e fixou a sua residência previamente reconhecida e declarada executória, na ordem jurídica do Estado-Membro requerido, nos termos do Regulamento 147/2000, de 19 de Maio, antes mesmo da instauração do processo que visa a alteração desta mesma sentença?

“A proibição de revisão quanto ao fundo, em caso algum, e “em caso algum” estabelecida pelos arts. 19º e 24º nº 3 do Regulamento (CE) 1347/200 de 29 de Maio, assim como pelos arts. 26º e 31º nº 3 do Regulamento (CE) 2201/2003 de 27 de Novembro, não impede que o tribunal do Estado-Membro requerido possa vir a decretar a alteração da decisão, já reconhecida para cumprimento, com a justificação de que factos anteriores a esta mesma decisão, especialmente conflituantes com os nesta consignados, não foram levados ao conhecimento do julgador que proferiu a referida decisão, no processo próprio em que veio proferida?

17ª- Mas ainda que não se pudesse admitir a impossibilidade jurídica de o tribunal do Estado-Membro requerido vir a decretar, fora do âmbito cautelar, bem ainda em sede de acção específica de alteração, qualquer medida destinada a alterar a decisão reconhecida, o que se admite por mero argumento uma vez mais, salvo sempre o devido respeito, o douto acórdão recorrido encontra-se ferido de nulidade parcial, nos termos do artigo 668.°, “d”, do CPC.

18ª- Porque ao deixar de conhecer o objecto do segundo recurso de agravo interposto pelo recorrente, no que respeita à nulidade processual, acabou por violar o quanto disposto pelos artigos 154º, 157º, 158º, 201º, 205°, 206º, 666.° nº 1 e 2, 668° nº 3, 716°, 755° nº 1, “a”, todos do CPC, salvo sempre o devido respeito.

19ª- Porque a arguição de nulidade de um despacho, por falta de fundamentação, em primeira instância, poder ser feita fora do âmbito do recurso, ao contrário do regime estabelecido para a sentença e para os acórdãos, salvo sempre o devido respeito.

20ª- Razão porque, enquanto não transitada em julgado a decisão que indeferir a nulidade arguida decorrente da sua falta de fundamentação, este não poderá ser tido como transitado em julgado, porque a própria possibilidade de interposição de recurso, depende da sua validade jurídica enquanto decisão, susceptível de gerar validamente efeitos, salvo sempre o devido respeito.

21ª- Até porque, não se pode impugnar, pela via do recurso, fundamentos que se desconhecem por completo, que deveriam ter constado da decisão, para que esta pudesse gerar validamente os seus efeitos jurídicos, dentre os quais o de possibilitar, o próprio regular exercício da via recursal, salvo sempre o devido respeito.

Nestes termos, requer o recorrente seja dado provimento ao presente recurso revogado o douto acórdão recorrido, para que:

a) seja reconhecida, com seus legais efeitos, a incompetência, na ordem internacional, do Tribunal Judicial de Vila Viçosa, decretando-se a absolvição da instância;

b) caso assim não se entenda, o que se admite por argumento, salvo sempre o devido respeito, seja afastada, por inadmissível e improcedente, a decretada alteração da regulação do poder paternal dos menores, restabelecendo-se, em todos os seus e efeitos a regulação do poder paternal estabelecida na sentença proferida pelo Tribunal Ordinário de Cosenza, reconhecida por douto acórdão transitado em julgado:

c) caso assim não se entenda, salvo sempre o devido respeito, o que uma vez mais se admite por argumento, requer seja reconhecida a nulidade parcial do douto acórdão recorrido, na parte em que não conheceu o objecto do segundo recurso de agravo interposto pelo recorrente, com seus legais efeitos.

O M.P. pronunciou-se pela improcedência do agravo.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II- Fundamentação:

2-1- Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes, apreciaremos apenas as questões que ali foram enunciadas (arts. 690º nº1 e 684º nº 3, ex vi do disposto no art. 726º do C.P.Civil).

Nesta conformidade serão as seguintes as questões a apreciar e decidir:

- Se o tribunal português tem competência internacional para conhecer do pleito.

- Se existe violação do caso julgado.

- Se ocorre a nulidade do acórdão recorrido por não conhecer do objecto do agravo interposto pelo recorrente.

2-2- No Tribunal da Relação com vista à decisão foram dadas como assentes, entre outras, as seguintes circunstâncias:

1- A requerente e o requerido contraíram matrimónio entre si no dia 21-04-90;

2- Desde que nasceram os menores residiram com os pais em Itália, na Rua ..., San Fuli, Província de Cosenza, local onde se situava a casa de morada da família;

3- No dia 21 de Junho de 2001 a requerente viajou com os três filhos para Portugal para passar um período de férias de Verão em casa dos avós em Borba.

4- Sem o consentimento do requerido, a requerente não mais retomou com os menores a Itália.

5- A requerente e o requerido separaram-se em Junho de 2001;

6- No dia 23-10-2001 foi intentada perante o Tribunal de Cosenza, Itália, acção de separação conjugal (judicial);

7- Nessa acção ambos os progenitores peticionaram a atribuição da guarda dos menores.

8- Por decisão provisória proferida a 6 de Dezembro de 2001 o referido tribunal decidiu confiar os menores ao pai;

9- Por sentença de Janeiro de 2002 do Tribunal de Família e Menores de Setúbal, proferida no processo de entrega judicial de menor nº 448/2001, foi decidido não ordenar o regresso imediato dos menores CC, DD e EE para o local da sua residência habitual em Itália.

Fundamentou o requerente a sua posição, no disposto na Convenção de Haia sobre o Rapto Internacional de Crianças, tendo sido proferido o indeferimento com base no disposto no art. 13º al. b), sendo que a decisão foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora e transitou em julgado.

10- Por sentença de 31.03.2004, proferida no processo n.° 1734/01. RGAC/B do Tribunal Ordinário de Cosenza (Itália), transitada em julgado em 22 de Maio de 2004, foi decretada a separação judicial entre a requerente e o requerido e atribuída a guarda dos menores CC, DD e EE ao pai.

11- Por Acórdão da Relação de Évora de 27-01-2005, transitado em julgado, concedeu-se o reconhecimento da sentença proferida pelo Tribunal Ordinário de Cosenza, em 31 de Março de 2004, para que a mesma produza os seus efeitos legais, designadamente para efeitos executórios (artigo 21.° do Regulamento (CE) n.° 1347/2001 de 29 de Maio de 2000), em território português.

12- A presente acção de alteração do poder paternal foi instaurada no dia 17-03-2005.

13- Desde o dia 21 de Junho de 2001, que a requerente Leopoldina Torres e os três filhos menores residem com os avós maternos, sendo um agregado familiar composto por seis elementos.

14- Os menores frequentam o sistema escolar adequado à sua faixa etária, bem inseridos socialmente e com bons níveis de rendimentos e aproveitamento escolar, transitando de ano.

15- São crianças assíduas, pontuais e cumpridoras das regras estabelecidas, criativas e organizadas.

16- Mantém um bom relacionamento com os amigos e primos. -------------------------------------

2-3- Como resulta do art. 101º do C.P.Civil, a infracção das regras de competência internacional, determina a incompetência absoluta do tribunal, incompetência que poderá ser arguida pelas partes ou do conhecimento oficioso do tribunal.

Estabelece o art. 65º nº 1 do mesmo Código, as circunstâncias em que os tribunais portugueses têm competência internacional para conhecer do pleito. Para o que aqui interessa, a disposição dá prevalência, em termos de competência internacional dos tribunais portugueses, ao que se estabelece em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais. Estes normativos prevalecem sobre o que as normas de direito interno estabelecem em termos de competência internacional.

A questão de competência neste âmbito surge quando no pleito se desenham elementos em conexão com outra ordem jurídica, para além da portuguesa. No caso, a italiana e a nacional. Trata-se de saber se a questão submetida a tribunal deve ser resolvida pelos tribunais portugueses ou se pelos tribunais italianos. Como refere Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 92) a competência internacional “é a competência dos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros. Verdadeiramente, do que se trata aqui é dos limites da jurisdição do Estado Português; de definir quando é que este se arroga o direito e se impõe o dever de exercitar a sua função jurisdicional”.

Itália e Portugal, como é sabido, constituem Estados da União Europeia.

Existem diplomas comunitários que estabelecem regras para a competência internacional dos tribunais dos Estados Membros, designadamente em sede de regulação do poder paternal. As respectivas normas, como já se disse, têm prevalência em relação às normas de direito interno.

Está em causa, no presente caso, uma alteração do poder paternal dos menores supra-indicados interposta no Tribunal Judicial de Vila Viçosa, tendente a modificar o poder paternal fixado por sentença do Tribunal Ordinário de Cosenza, Itália.

No Tribunal da Relação referiu-se que a questão a decidir se apresentava algo complexa em virtude a sucessão de dois diplomas comunitários, o Regulamento (CE) nº 1347/2000 do Conselho de 29 de Maio, em vigor na data em que correu termos nos tribunais italianos a acção em que foi regulado o poder paternal dos menores e em que correu perante os tribunais portugueses a acção visando o regresso destas a Itália, e o Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro, o qual entrou em vigor no dia 1 de Agosto de 1994, excepto os arts. 67º e 70º aplicável a partir de 1 de Março de 2005, que vigorava na data em que foi instaurada a presente acção de alteração do exercício do poder paternal.

O Regulamento 1347/2000 é aplicável, nos termos do seu art. 1º als. a) e b) aos processos cíveis relativos ao divórcio, separação de pessoas e bens e anulação do casamento e ainda aos relativos ao poder paternal em relação aos filhos comuns do casal por ocasião das acções matrimoniais referidas.

Por sua vez o art. 2º al. a) do diploma estabelece, para o que aqui importa, que são competentes para decidir as questões relativas ao divórcio, separação de pessoas e bens ou anulação do casamento, os tribunais do Estado-Membro em cujo território se situe a residência habitual dos cônjuges.

Acrescenta o art. 3º nº 1 que os tribunais do Estado-Membro no qual, por força do art. 2º, for exercida a competência para decidir de um pedido de divórcio, de separação de pessoas e bens ou anulação do casamento, são competentes para qualquer questão relativa ao poder paternal de filhos comuns, desde que o filho tenha a sua residência nesse Estado-Membro.

Face a estas normas e porque os pais e os menores tinham então residência habitual em Itália, os tribunais deste país tinham competência para decidir, como fizeram, a regulação do poder paternal dos menores.

Até aqui, não se levanta qualquer questão. O problema surge posteriormente, quando a mãe dos menores, sem o consentimento do progenitor, trouxe os filhos para Portugal, no Verão de 2001, mais concretamente em 21-6-2001. A partir daí, contra a vontade do pai, não mais os menores regressaram a Itália.

Entretanto, a instâncias do pai, foi instaurado no Tribunal de Família e Menores de Setúbal um processo (com o nº 448/2001) com vista a ordenar-se o regresso dos menores a Itália, mas esse regresso foi indeferido por sentença de Janeiro de 2002. Fundamentou o requerente a sua posição, no disposto na Convenção de Haia sobre o Rapto Internacional de Crianças, tendo sido proferido o indeferimento com base no disposto no art. 13º al. b) (existência de risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer modo, a ficar numa situação intolerável). A decisão foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora e transitou em julgado.

Quer dizer, o pai com base na dita Convenção de Haia (assinada pelo Estado Português e que tem por

objecto assegurar o regresso imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente e fazer respeitar de maneira efectiva nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante

– art. 1º als. a) e b) -) pretendeu que o foro português ordenasse o retorno imediato das crianças a Itália, onde tinham a sua residência habitual e onde havia sido regulado o poder paternal delas com a sua entrega a si. Porém, o requerente não logrou os seus objectivos, pois o retorno foi-lhe negado.

Estabelece o art. 3º da Convenção as condições em que a deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita, estipulando para o que aqui interessa, que isso sucederá quando tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa. A violação deste direito importa, em princípio, o regresso imediato das crianças ao local donde foram retiradas, devendo os Estados Contratantes tomar as medidas convenientes para a assegurar, nos respectivos territórios, que esse retorno se concretize (art. 1º nº 1 e art. 2º da Convenção).

Estipula, por sua vez, o art. 16º do mesmo diploma que “depois de terem sido informados da transferência ilícita ou da retenção de uma criança no contexto do art. 3º, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo da custódia sem que seja provada não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para o regresso da criança …”

Determina esta disposição a incompetência das autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida, para tomarem decisões sobre o fundo da custódia. Porém essas entidades já poderão tomar essas decisões, após resolução declarando não estarem reunidas as condições previstas na Convenção para o regresso da criança. É o que resulta desse art. 16º.

Estabelece o art. 12º da Convenção, como princípio geral e nas condições aí definidas, o regresso imediato ao local de onde foi retirada. Todavia, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar, para além de outra hipótese sem interesse para aqui destacar, que existe existência de risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer modo, a ficar numa situação intolerável” (art. 13º e al. b) do diploma). Ou seja, esta disposição introduz excepções ao princípio gera de regresso imediato do menor ao local de onde foi retirado.

Relacionando esta norma com o disposto no art. 16º, poder-se-á afirmar que logo que autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tome a decisão de não fazer regressar a criança ao seu local de origem, então essas autoridades assumem de imediato o poder de tomar decisões sobre o fundo do direito de custódia.

E percebe-se que assim seja.

A convenção visa, sem que se possa discutir do fundo da questão, promover o regresso imediato dos menores dos lugares de onde foram retirados ilicitamente. Comporta, porém, o procedimento expedito e usual, excepções que são, precisamente, as definidas no art. 13º. Não regressando os menores ao local de origem, é evidente que haverá que colmatar a situação decorrente, fazendo intervir as autoridades do Estado requerido para definirem a nova condição dos menores. Não seria aceitável que, justificando-se o não regresso dos menores ao lugar de onde foram retirados, se originasse um vazio, sob o ponto de vista de competência judiciária.

Portanto face à Convenção de Haia sobre o Rapto Internacional de Crianças, dado que o Tribunal de Família e Menores de Setúbal, no processo indicado, indeferiu o pretendido regresso dos menores a Itália, a partir desse momento, as autoridades judiciais portuguesas adquiriram competência para regular a custódia dos menores.

Refere-se no douto acórdão recorrido que, pese embora as autoridades judiciais portuguesas pudessem, a partir do dito momento, tomar decisões sobre o fundo do direito de custódia dos menores, o certo é que face à pendência da acção de separação/regulação nos tribunais italianos, não poderia ser instaurada uma nova regulação, sob pena de litispendência. Nessa circunstância ir-se-ia desencadear que o tribunal italiano se considerasse internacionalmente competente, com a consequente incompetência dos tribunais portugueses, de harmonia com o art. 11º do Regulamento 1347/2000 (então em vigor).

Sublinhe-se que esta hipótese é meramente teórica, visto que, na realidade, só após a decisão do Tribunal Italiano de Cosenza ter decretado a separação judicial entre a requerente e o requerido e ter atribuído definitivamente a guarda dos menores ao pai, é que foi instaurada a presente acção (vide factos provados). Nessa altura, pelos motivos indicados, já as autoridades judiciais portuguesas haviam adquirido a competência para regular a custódia dos menores (e fixar o regime de visitas).

Antes da instauração da presente acção foi publicado e entrou em vigor novo quadro jurídico relativo «à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental», revogando o Regulamento nº 1347/2000, o Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho. Este diploma entrou em vigor em 1 de Agosto de 2004, sendo aplicável a partir de 1 de Março de 2005, com excepção dos artigos 67º, 68º, 69º e 70º11 (1) caso. que aplicáveis a partir de 1 de Agosto de 2004.

A sentença do Tribunal Cosenza (Itália) foi proferida em 31.03.2004 (transitada em julgado em 22 de Maio de 2004) e, portanto, ainda em vigência do Regulamento 1347/2000.

Em 1 de Março 2005 entrou em vigor o Regulamento 2201/2003 que revogou o Regulamento 1347/2000 (art. 71º). Porém, reconhece e dá execução às decisões proferidas antes da data da aplicação do diploma (art. 64º nº 4), razão porque a sentença do tribunal italiano mantém eficácia.

Quando foi instaurado o presente processo de alteração do poder paternal (em 17-3-2005), já vigorava e tinha aplicação o Regulamento 2201/2003.

Portanto deve ser à luz deste Regulamento e também face à Convenção de Haia sobre o Rapto Internacional de Crianças, que se deve equacionar a situação vertente.

O Regulamento tem aplicação, para o que aqui importa, a matérias cíveis relativas ao divórcio, à separação e à anulação do casamento e ainda à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental (art. 1º nº 1 al. a) e b)), sendo que esta responsabilidade parental diz respeito, para além de outras, ao direito de guarda e ao direito de visita (art. 1º nº 2 al. a)).

Também o art. 11º, em paralelismo com o art. 4º do Regulamento 1347/2000, estabelece as condições de regresso, baseada na Convenção de Haia, de uma criança “que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado-Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas”.

O Regulamento 2201/2003 estabelece condições mais apertadas para a decisão de retenção de menores a que alude o art. 13º da Convenção. Designadamente no seu art. 11º nº 4 estabelece que o tribunal não pode recusar o regresso da criança ao abrigo da alínea b) do artigo 13º da Convenção de Haia, se se provar que foram tomadas medidas adequadas para garantir a sua protecção após o regresso. Além disso, o tribunal não pode recusar o regresso da criança se a pessoa que o requereu não tiver tido oportunidade de ser ouvida.

Mas este maior rigor não é aplicável ao caso, visto que a decisão de retenção dos menores do Tribunal de Família e Menores de Setúbal, foi proferida na vigência do anterior Regulamento.

E o certo é que, face ao disposto no art. 16º da Convenção, como já dissemos, após o Tribunal de Família e Menores de Setúbal, no processo indicado, ter indeferido o pretendido regresso dos menores a Itália (decisão de retenção), as autoridades judiciais portuguesas adquiriram competência para regular a custódia dos menores.

Com entrada em vigor do Regulamento 2201/2003, a possibilidade destas autoridades poderem “tomar decisões sobre o fundo do direito de custódia” não se alterou.

É certo que este Regulamento permite, após uma decisão de retenção proferida ao abrigo do artigo 13º da Convenção, uma outra decisão posterior que exija o regresso da criança, desde que proferida por um tribunal competente ao abrigo do regulamento, a fim de se garantir o regresso da criança, atribuindo à decisão força executória (art. 11º nº 8). Mas evidentemente que esta disposição, não retira a competência judicial que entretanto se estabeleceu por efeito da decisão de retenção proferida pela autoridade judicial portuguesa, sendo também certo que não existiu qualquer decisão ulterior específica exigindo o regresso dos menores a Itália.

Na 12ª consideração do Regulamento 2201/2003 refere-se que “as regras de competênc