Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I— RELATÓRIO

AA, Lda., com sede na Rua ..., nº .., …, ..., intentou acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra BB PLC, com sede em Avenida ..., nº …, ...º, …, Lisboa, pedindo que se declare a resolução do contrato celebrado entre as partes, por força da alteração das circunstâncias negociais que levaram à contratação, com base no artigo 437.° do Código Civil (CC).

Para tanto, alegou, em síntese, que em 26/10/2007, celebrou com o BB um “Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, com data de início a 30/10/2007 e de vencimento a 30/10/2012, tendo como valor de referência 5.000.000,00€;

Na mesma data, a sociedade CC – …, Lda., celebrou igual contrato com o BB, tendo como valor de referência 1.000.000,00€;

A sociedade CC, Lda., celebrou com a autora um contrato de cessão de posição contratual, com conhecimento e intervenção do BB;

Os dois contratos Swaps têm a mesma arquitectura e assentam na taxa Euribor a 3 meses;

Por razões relacionadas com a conjuntura económico-financeira mundial, que alteraram drasticamente as circunstâncias existentes à data da negociação pondo em causa o equilíbrio negocial e as regras da boa fé no cumprimento dos contratos, com a descida abrupta e imprevisível da taxa Euribor a 3 meses que se verificou no último trimestre de 2008 e a sua manutenção ao longo dos sucessivos trimestres, os Swaps actualmente não possibilitam qualquer ganho para a autora e garantem avultados ganhos ao BB;

Os contratos geraram à autora prejuízos que ascendem já a 503.482,97€ e continuarão a gerar perdas até ao final da sua execução que, tendo em conta a actual taxa de juro e os termos do contrato, se estimam em cerca de 320.000,00€.

Citado, o réu contestou, por excepção arguindo a incompetência dos tribunais portugueses, por violação do pacto de jurisdição, pedindo a absolvição da instância, alegando para o efeito, em síntese, que os contratos em causa são compostos por um contrato quadro denominado 1992 ISDA Master Agreement, elaborado pela International Swaps and Derivatives Association que contém as condições contratuais gerais; um conjunto de definições elaboradas pela mesma entidade com vista a interpretar o ISDA Master Agreement, conjuntamente designados por 2006 ISDA Definitions; as condições individuais concretamente acordadas entre as partes, constantes das Rate Swap Confirmations.

No que diz respeito à cessão da posição contratual, operada entre a CC, Lda. e a autora, rege-se pela Novation Confirmation, que especifica as particularidades daquela cessão, e pelas 2006 6+ISDA Definitions e 2004 ISDA Novation Definitions.

As partes receberam o ISDA Master Agreement de 1992, como o modificaram expressamente, constando tais modificações dos Amendment Agreements celebrados em 31/12/2007, entre a autora e o réu BB e a CC, Lda., e o BB.

Na Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement está escrito que “… no que concerne a qualquer litígio, processo ou procedimento relacionado com este contrato (“litígios”), ambas as partes acordam, irrevogavelmente, submetê-los à jurisdição dos Tribunais Ingleses, se as partes expressamente determinarem que este contrato é regido pela lei inglesa (…)”.

Os dois contratos Swaps estabeleceram nas respectivas Confirmations que o contrato e a Confirmation serão regidas e interpretadas de acordo com a lei inglesa, dessa estipulação decorre a atribuição da competência exclusiva aos Tribunais Ingleses para dirimirem o presente litígio;

A admissibilidade dos pactos de jurisdição é assegurada pelo art. 99.° do Código do Processo Civil (CPC).

Por impugnação, alegou por forma a contrariar a versão descrita pela autora e a demonstrar o infundado da pretensão formulada, concluindo por pedir a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.

Não foi apresentada réplica.

No despacho saneador, o tribunal conheceu daquela excepção, tendo decidido:

“... julga-se procedente a excepção dilatória da incompetência relativa dos Tribunais Portugueses por infracção do estipulado na convenção prevista no art. 99.° do Cód. Proc. Civil, e, em consequência, absolve-se a ré da instância” (fls. 548 a 552).

Inconformada, apelou a autora, tendo a Relação de Lisboa, por

Acórdão de 10/04/2014

, por unanimidade, assim decidido:

“ (…), acordam em julgar procedente a apelação, revogando a sentença recorrida e, consequentemente, declaram:

- Excluída do contrato “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” referenciado nos pontos 2 e 8 dos factos provados (Contrato de “Swaps” que incluem o celebrado pela autora e réu em 26/10/2007 e o celebrado entre a CC e o réu na mesma data, contrato que veio a ser objeto de cessão da posição contratual daquela sociedade a favor da autora, em 06/04/2009), a cláusula incorporada no mesmo por referência à Secção 13 (b) (i) do contrato-quadro denominado “ISDA Master Agreement”, que atribui competência jurisdicional aos Tribunais Ingleses para apreciar e decidir todos os litígios relacionados com o referido contrato;

- Declarando, em consequência, a competência internacional dos Tribunais Portugueses para conhecer e decidir o presente litígio, ordenando o prosseguimento da normal tramitação da presente ação.“.

Manifestando a sua discordância, veio o réu, BB, arguir a (a) nulidade deste aresto em requerimento autónomo, e, simultâneamente, (b) dele interpor recurso de revista para o STJ.

(a) Em suporte da pretensa nulidade do Acórdão da Relação de Lisboa, de 10/04/2014, considera o réu/recorrente, em síntese, que foi violado o princípio do contraditório, consagrado no actual art. 3.º, n.º 3, do NCPC (2013), porquanto se proferiu uma decisão surpresa, ao aplicar ao caso a alínea g) do art. 19.º do DL n.º 446/85, de 25/10, perfilhando uma solução jurídica jamais alegada e contemplada pelas partes no processo, sem que as mesmas tenham invocado factos concretizadores que permitam essa subsunção jurídica, pelo que o acórdão deverá ser qualificado de nulo, por violação do princípio do contraditório, com a consequente anulação de todos os termos subsequentes à referida omissão, nos termos do art. 195.º do NCPC (fls. 623 a 630).

(b) Na revista, o réu formula as sequentes conclusões recursivas (fls. 38/44):

“Da admissibilidade do presente recurso

1. A decisão sufragada pelo Tribunal a quo viola o pacto privativo de jurisdição livre e esclarecidamente acordado entre as partes e plasmado na Secção 13 (b) do ISDA Master Agreement;

2. A infracção das regras de competência internacional determina a incompetência absoluta do tribunal (cfr. artigo 96.°, alínea a) do CPC, aprovado pela Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho);

3. Considerando que (i) os Acórdãos da Relação que apreciem decisões interlocutórias que recaiam unicamente sobre a decisão processual podem ser objecto de revista nos casos em que o recurso seja sempre admissível e que (ii) é sempre admissível recurso com fundamento na violação das regras de competência internacional, deve o presente recurso de revista ser admitido ao abrigo do disposto nos artigos 671.°, n.° 2 e 629.°, n.° 2, alínea a), ambos do CPC.

Da inaplicabilidade in casu do regime das cláusulas contratuais gerais

Da não aplicação imediata da LLCG.

4. O Acórdão em apreço é nulo, por não ter sido dada ao Recorrente a possibilidade de se pronunciar sobre a aplicação aos Contratos da LCCG, bem como sobre a circunstância de, alegadamente, o foro eleito pelas Partes na Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement envolver graves inconvenientes para a Recorrida, questões que jamais foram consideradas até ao momento da prolação do presente Acórdão, nulidade esta que desde já se invoca.

5. As cláusulas contratuais gerais são conjuntos de disposições negociais pré-elaboradas, sem prévia negociação individual, a serem acolhidas em bloco e imutavelmente por quem as subscreve ou aceita (imodificabilidade). Não sendo o contrato apresentado como hermeticamente fechado, tendo a contraparte prévio conhecimento das suas cláusulas e a elas aderido livremente e sem restrições, podendo sugerir alterações, não estarão em causa contratos de adesão nem, consequentemente, a aplicação da LCCG;

6. In casu, os Contratos de Permuta de Taxa de Juro são contratos livremente discutidos e negociados entre as partes, tal negociação resultou inclusive em alterações ao ISDA Master Agreement (cfr. factos constantes dos arts.º 22.° e 23.° da Contestação, admitidos por acordo nos termos dos artigos 505.° e 490.° do CPC), constando tais modificações dos "Amendment Agreements" celebrados em 31.12.2007 entre o Recorrente e a Recorrida e entre a CC e o Recorrente (cfr. Docs. n.° 5 e n.° 6 juntos à Contestação);

7. Tendo à Recorrida sido dada a possibilidade de sugerir alterações, o que efectivamente sucedeu, tem-se por não verificada a característica de imodificabilidade que é essencial à sujeição do contrato ao regime das cláusulas contratuais gerais, pelo que não deverão as Cláusulas presentemente sob escrutínio ser classificadas de "cláusulas contratuais gerais".

Da inaplicação da LCCG em virtude da ratio do referido diploma legal.

8. A recondução de determinadas cláusulas ao conceito de "cláusulas contratuais gerais" - e, consequentemente, a aplicação da LCCG - tem, subjacente, a ideia de uma parte mais forte propor, sem margem para negociação, um conjunto de cláusulas que a favorece e que desequilibra o contrato inadmissivelmente em seu favor;

9. In casu, pese embora tenha sido o Recorrente a sugerir o recurso ao clausulado correspondente ao ISDA Master Agreement de 1992, não foi o Recorrente que elaborou o referido clausulado, sendo, antes, o mesmo uma proposta concebida e sugerida aos agentes de mercado por uma terceira parte (naturalmente alheio aos interesses quer do Recorrente, quer da Recorrida): a International Swaps and Derivatives Association;

10. Na medida em que a adesão a um modelo contratual sugerido por um terceiro obvia o risco que subjaz ao regime das cláusulas contratuais gerais – e que passa pela protecção da parte que, não tendo elaborado o contrato, se limita a aceitá-lo, nos termos em que este foi elaborado pela contraparte (presumivelmente a seu favor) – as disposições constantes do ISDA Master Agreement de 1992 (para que remetem as Confirmations assinadas pelas Partes) não devem ser classificadas de cláusulas contratuais gerais;

Do incumprimento do ónus de alegação que impende sobre a Recorrida.

11. O ónus da prova da negociação prévia de uma cláusula contratual, previsto no artigo 1.°, n.° 3 da LCCG, não só depende da demonstração que a LCCG é aplicável in casu - o que nos presentes autos não se verifica – como da alegação, por parte do aderente, de que tal cláusula não foi sujeita a negociação prévia. Ou seja: sobre o aderente recai o ónus de alegação da falta de negociação prévia, enquanto que sobre o proponente cabe o ónus de prova da sua verificação.

12. A questão de um determinado contrato (ou de uma determinada cláusula) revestir ou não a natureza de contrato de adesão não é de conhecimento oficioso, tornando-se para tal necessária a respectiva alegação, no momento processual próprio, de modo a possibilitar o exercício do contraditório, dos factos indispensáveis a essa qualificação;

13. In casu, não alegou a Recorrida (senão em sede de recurso de apelação) que o pacto atributivo de jurisdição acordado não havia sido sujeito a negociação prévia entre as partes, consubstanciando, nessa medida, uma cláusula contratual geral;

14. Pelo que não se afigura exigível ao Recorrente que o mesmo tenha de demonstrar que o pacto de jurisdição atributivo de jurisdição dos Tribunais Ingleses decorreu de uma concreta e prévia negociação sobre essa matéria;

Da efectiva negociação da cláusula constante da Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement

15. De acordo com o pacto de jurisdição celebrado entre as partes, constante da Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement, a determinação da existência ou não de um pacto de jurisdição e, em caso afirmativo, de qual o foro eleito pelas partes, encontra-se totalmente dependente da escolha da lei que rege o contrato;

16. Pelo que nos termos do ISDA Master Agreement cabe às partes decidir se pretendem ou não tornar eficaz o pacto de jurisdição constante a Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement;

17. In casu, a escolha da lei que rege os Contratos encontra-se plasmada na Rate Swap Confirmation de fls. 24/31 (tradução a fls. 326/328), as quais mais não são que as condições individuais concretamente acordadas entre as partes, ou seja, são condições contratuais por natureza objecto de negociação entre as partes, tal como aconteceu nos presentes autos;

18. Tendo a Recorrente e a Recorrida negociado e, em consequência de tal negociação, optado por escolher a lei inglesa como lei reguladora dos Contratos e sendo tal escolha determinante para tornar eficaz o pacto de jurisdição, nos termos da Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement, não pode senão considerar-se que o mesmo foi efectivamente objecto de negociação entre as Partes;

Dos (supostos) graves inconvenientes decorrentes para a Recorrida da jurisdição convencionada.

19. Para que uma determinada cláusula contratual geral seja proibida ao abrigo do disposto no artigo 19.° (g) da LCCG, é necessário que hajam sido carreados para os autos factos susceptíveis de preencher o conceito de "graves inconvenientes" decorrentes para o aderente do foro competente convencionado;

20. A Recorrida não só não alegou que o pacto atributivo de jurisdição aos Tribunais Ingleses para dirimir quaisquer conflitos emergentes dos referidos contratos, constante da Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement, é susceptível de lhe causar quaisquer "graves inconvenientes", como também não carreou para os presentes autos quaisquer factos que permitissem ao Tribunal recorrido concluir, oficiosamente, pela sua verificação;

21. Consequentemente, não podia o Tribunal a quo substituir-se à Recorrida, invocando a existência de "graves inconvenientes" decorrentes para esta última do foro convencionado, quando a mesma, podendo tê-lo feito, não o fez;

22. As Partes nunca foram convidadas a pronunciar-se sobre a questão da validade da cláusula constante da Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement face ao disposto no mencionado artigo 19.° (g) da LCCG, pelo que nunca o ora Recorrente teve a possibilidade de demonstrar que os inconvenientes (alegadamente) causados à Recorrida encontravam fundamento e justificação em interesses legítimos do Recorrente, assim afastando a aplicação do regime previsto no artigo 19.° (g) da LCCG e a consequente cominação de nulidade da cláusula em apreço;

23. Os inconvenientes invocados pelo Tribunal a quo para justificar a aplicação de tal normativo verificam-se sempre que as partes atribuem competência a tribunais estrangeiros, os quais se situam sempre num país estrangeiro (!), são sempre distantes da sede de (pelo menos) uma das partes e, quando as partes elegem os Tribunais ingleses, o sistema jurídico vigente é sempre muito distinto do português;

24. À luz deste entendimento, qualquer pacto de jurisdição seria inevitavelmente considerado nulo;

25. Tal decisão, para além de ilegal, é ainda gravemente lesiva de valores como a segurança do comércio jurídico internacional e dos compromissos assumidos pelo Estado Português, nomeadamente no que diz respeito ao cumprimento da legislação comunitária e aos princípios da certeza jurídica e disponibilidade das regras de competência internacional, plasmados no Considerando (11) do supra citado Regulamento (CE) 44/2001);

Do alegado incumprimento, pelo Recorrente, do dever de informação previsto no artigo 6.° da LCCG.

26. A Recorrida nunca invocou que o Recorrente houvesse violado o dever de informação que sobre si impendia por força do artigo 6.° da LCCG, muito menos no que respeita à cláusula atributiva de jurisdição, não tendo, portanto, cumprido o ónus de alegação que sobre si impendia. Consequentemente, não tem o Recorrente de fazer prova de que cumpriu adequadamente o dever de informação em causa;

27. Encontra-se provado nos presentes autos que (i) a Recorrida recebeu a versão portuguesa e inglesa do ISDA Master Agreement – do qual consta o pacto de jurisdição sub judice - e (ii) declarou perante o Recorrente que compreendeu o conteúdo de tal documentação (cfr. art.°s 22 e 23 da Contestação e Docs. n.°s 7 e 8 juntos à Contestação, admitidos por acordo nos termos e para os efeitos dos artigos 505.° e 490.° do CPC, na redacção anterior à Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho);

28. Destinando-se o dever de informação ínsito no artigo 6.° da LCGG a garantir a compreensão da "mensagem subjacente" ao clausulado contratual e declarando a Recorrida, de forma inequívoca, que efectivamente o compreendia, não impendia sobre o Recorrente, perante tal declaração, qualquer dever adicional de informação;

29. A Recorrida foi classificada como "investidor qualificado", de acordo com as regras de classificação de clientes decorrente da implementação dos critérios indicados pela MIFID ou DMIF (Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros), tendo tal classificação merecido a sua expressa aceitação e consentimento (cfr. Doc. n.° 10 junto à Contestação);

30. Atento o elevado grau de conhecimento da Recorrida no que tange ao tipo de Contratos em apreço, qualquer eventual falta de conhecimento pela Recorrida do clausulado contratual – e, em especial da cláusula atributiva de jurisdição dos Tribunais Ingleses –, que não se concede, só à Recorrida é imputável, por violação do dever de diligência que sobre si impendia.

31. Em face do exposto, forçoso é concluir que a douta decisão recorrida viola, pois, o artigo 8.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, o artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 44/2001, os artigos 3.° e 99.° do Código de Processo Civil e os artigos 1.°, 19.° (g) e 6.° do Decreto-lei n.° 446/85, de 25 de Outubro ("LCCG"), devendo, nessa medida, ser revogada.

A autora/recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido, tal como consta de fls. 632 a 650.

Por despacho de 09/07/14, proferido na Relação, foi admitido este recurso de revista (fls. 660 a 662).

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Posteriormente, a Relação de Lisboa, em novo

Acórdão, de 01/07/2014

, também por unanimidade, pronunciou-se sobre a nulidade arguida no mencionado requerimento autónomo (a) visando a sua anterior deliberação de 10/04/2014, considerando não se registar a nulidade processual arguida pelo réu, esgrimindo, fundamentalmente, que “não se compreende (…) que possa ser aventada a hipótese de ter sido proferida uma decisão surpresa quando a questão [das cláusulas contratuais gerais] estava suscitada no recurso e se interpretou e aplicou o regime jurídico emergente dos diplomas que recorrente e recorrido invocaram e discutiram nas alegações e contra alegações”, sendo certo, outrossim, que é de atender ao vertido no art. 5.º, n.º 3, do NCPC, pelo que “(…) a aplicação de uma norma não invocada pelas partes, não implica o accionamento automático e acrítico do princípio do contraditório” (fls. 651 a 659).

A esta seguiu-se nova deliberação da Relação de Lisboa,

em 14/07/2014

, que considerou não ocorrer qualquer nulidade no Acórdão lavrado em 10/04/2014, que havia sido arguida pelo recorrente na revista interposta (b)(fls. 663 a 665).

O réu interpôs novo recurso de revista do acórdão de 01/07/2014 que declarou não verificada a nulidade processual arguida, aduzindo as seguintes conclusões (fls. 670 a 690):

“Da admissibilidade do presente recurso

1. Do artigo 630.°, n.° 2, do CPC extrai-se a regra de que todas as decisões judiciais relativas à simplificação ou agilização processual, à adequação formal, ou às regras gerais da nulidade dos actos processuais admitem recurso quando contendam quer com os princípios da igualdade ou do contraditório quer com a aquisição processual de factos, quer com a admissibilidade de meios probatórios;

2. O Acórdão recorrido consubstancia, precisamente, uma decisão relativa a uma nulidade processual que contende com o princípio do contraditório, pelo que o mesmo é recorrível, devendo ser admitido em face do disposto no artigo 630.°, n.° 2, parte final, do CPC;

3. Por outro lado, o Acórdão subjudice configura uma decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 1.ª instância, versando sobre um vício processual que o Recorrente imputa em primeira e única linha ao Tribunal de 2.ª instância;

4. Considerando que o acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva, previsto no artigo 20.° da Constituição da República Portuguesa, incorpora no seu âmbito o direito de recurso, deve também por esta razão, ser o presente recurso admitido, conhecendo-se do respectivo objecto.

Da Violação do Princípio do Contraditório

5. O Tribunal a quo, por Acórdão proferido em 10.04.2014, determinou que o foro convencionado pelas Partes - e constante da Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement - "envolve graves inconvenientes" para a Recorrida sem que os interesses do Réu o justifiquem, sendo a mencionada a Cláusula nula nos termos e para os efeitos do artigo 19.°, alínea g) da LCCG;

6. A questão da validade (ou invalidade) da dita Cláusula à luz do disposto no artigo 19.°, alínea g) da LCCG nunca foi discutida nem invocada pelas Partes (maxime, pela Recorrida) nos presentes autos;

7. O facto de a Recorrida invocar a violação de uma norma concreta da LCCG (in casu, o artigo 21.°, alínea h)) não constitui o Recorrente na obrigação de prever a aplicação de uma qualquer outra norma do mesmo diploma (nomeadamente, o artigo 19,°, alínea g));

8. O simples facto de a Recorrida invocar, de forma e genérica e abstracta, a violação do regime da LCCG, também não constitui o Recorrente em tal obrigação;

9. A acolher-se o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, bastaria a uma das partes invocar a violação do regime da LCCG, sem especificação da norma alegadamente violada, e ver-se-ia a contraparte na contingência de demonstrar que a cláusula/contrato em questão respeitava todas as disposições daquele diploma;

10. A norma constante do artigo 21,°, alínea h) da LCCG não tem qualquer "relação de afinidade" com a constante do artigo 19.°, alínea g) do mesmo diploma: não só têm alcances e conteúdos diferentes, como têm também campos de aplicação distintos;

11. Ao contrário da exclusão ou limitação da tutela judicial, que é objectivamente verificável, a grave inconveniência para uma das partes pressupõe um juízo subjectivo, isto é, só as partes contratantes é que podem ajuizar se o foro convencionado lhes causa ou não graves inconvenientes. Não alegando as partes tal grave inconveniência, não cabe ao Tribunal substituir-se a estas, decidindo ex officio que tal grave inconveniência se verifica;

12. Nunca tendo a Recorrida invocado quaisquer graves inconvenientes decorrentes do foro convencionado, para efeitos da alínea g) do artigo 19.° da LCCG, não se pode considerar como sendo expectável para o Recorrente, que tal questão viesse a ser suscitada, podendo e devendo sobre ela se ter pronunciado;

13. A aplicação da alínea g) do artigo 19.° da LCCG pressupõe que tenham sido alegados factos concretizadores dos "graves inconvenientes" decorrentes para o aderente do foro convencionado e, eventualmente, dos "interesses" do predisponente que os justifiquem;

14. A Recorrida não carreou para os presentes autos quaisquer factos que permitissem ao Tribunal recorrido concluir, oficiosamente, pela sua verificação de graves inconvenientes, decorrentes para esta última do foro convencionado;

15. Ainda que os factos nos quais o Tribunal a quo ancorou a sua decisão resultem do contexto dos autos, a inconveniência da sua verificação depende necessariamente da respectiva alegação pela Autora, não podendo ser conhecida ex officio;

16. O artigo 19.° alínea g) da LCCG admite como válido o foro que cause graves inconvenientes para uma das partes desde que se verifique um correlativo de um interesse relevante da outra parte;

17. Não foi concedida ao Recorrente, principal "lesado" pela decisão proferida, a oportunidade de demonstrar o seu interesse no foro convencionado, assim afastando a cominação de nulidade da foro convencionado;

18. O conteúdo do princípio do contraditório plasmado no artigo 3.°, n.° 3 do CPC visa evitar "decisões surpresa", baseadas em fundamentos que não hajam sido previamente considerados pelas partes, traduzindo-se, à luz do entendimento consagrado pela Comissão Constitucional e Acórdãos do Tribunal Constitucional, na premissa de que nenhuma prova deve ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar;

19. A doutrina e a Jurisprudência têm entendido, de forma unânime, que se as partes não tiveram hipótese de aportar e debater factos – novos e condizentes com a realidade jurídica prefigurada pelo tribunal antes da decisão – que poderiam trazer alguma luz sobre a "questão nova", oficiosamente assumida pelo tribunal, então terão o direito de tentar refazer a actividade do tribunal de modo a encarrilar e adequar a estrutura do processo ao resultado decisório;

20. Considerando como solução adequada ao presente litígio uma questão não prevista peias Partes, deveria o Tribunal tê-las convidado a sobre ela se pronunciarem, independentemente da fase do processo em questão (instância de recurso);

21. Não o tendo feito, forçoso é concluir que o Tribunal da Relação de Lisboa, ao proferir o Acórdão de 10.04.2014 nos moldes em que o fez, violou o direito ao contraditório legalmente conferido às partes, previsto no artigo 3.° do CPC, constituindo, nessa medida, uma verdadeira decisão surpresa, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao considerar não verificada a nulidade arguida;

22. Em face do exposto, forçoso é concluir que a Decisão recorrida viola, pois, o artigo 3.°, n.° 3 e 195.° do Código de Processo Civil, devendo, nessa medida, ser revogada e substituída por outra que declare verificada a nulidade por violação do princípio do contraditório arguida pela Recorrente, com a consequente anulação de todos os termos subsequentes à referida omissão.

A autora contra-alegou, defendendo a manutenção do decidido (fls. 713 a 718).

Por despacho de 09/07/2014, proferido na Relação, foi admitido o recurso de revista (fls. 723/724).

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

●

O objecto dos recursos acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, salvo as questões de conhecimento oficioso, nos termos dos artigos 635.º, nº 4 e 639.º, nº 1, do Novo Código de Processo Civil

[2]

– por diante NCPC.

São as seguintes as questões suscitadas:

a) Se se registou a prolação de decisão surpresa, que inquina de nulo o processado subsequente ao Acórdão recorrido de 10/04/2014, incluindo o próprio aresto;

b) Se as partes estabeleceram (validamente), nos contratos de swap, um pacto privativo de jurisdição, por via do qual resulta a incompetência internacional do Tribunal Português.

Dada a afinidade das questões, concernentes aos Acórdãos de 10/04/2014 e de 01/07/2014, far-se-á a sua análise conjunta, começando, todavia, por razões de precedência lógica, pela revista mais recente.

II-FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

As instâncias consideraram provada a seguinte matéria de facto:

1. A autora dedica-se à fabricação de produtos de papel e alimentares.

2. Autora e ré subscreveram o instrumento particular denominado Rate Swap Confirmation, cuja cópia consta a fls. 24/31 (tradução a fls. 326/328), onde consta, para além do mais: “(...) Esta Confirmação constitui uma “Confirmação” tal como referido no Acordo Principal ISDA por si referido abaixo. As definições e disposições contidas nas Definições ISDA de 2006 (as “Definições 2006”), tal como publicadas pela International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA) estão incorporadas nesta Confirmação. (...). Além disso, V. Ex.ªs e nós concordamos em fazer todos os esforços razoáveis para negociar, executar e entregar um acordo forma do Acordo Principal ISDA (Multicurrency-Cross Border) (o “Formulário ISDA”), com as modificações que concordemos de boa fé. Após a execução de tal acordo pela nossa parte e por parte de V.Ex.ª esta confirmação será um suplemento a, formará parte de, e estará sujeita a esse a