Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

I. – Relatório.

“AA, Lda.”, antes denominada “BB, Lda.”, com sede em ..., intentou, no dia 23 de Abril de 2012, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra o “Banco CC, S. A.”, com sede em Lisboa, pedindo a resolução do contrato de permuta de taxa de juro celebrado entre Autora e Ré, em 17 de Abril de 2008,

por virtude da alteração anormal das circunstâncias

.

Para o pedido que impetra, a Autora alega:

- No dia 17 de Abril de 2008, celebrou com a sociedade bancária demandada, um contrato de permuta de taxa de juros, pelo período de cinco (5) anos – data de início do contrato em 28/07/2008 e data de vencimento em 28/07/2013;

- O contrato em apreço não representa qualquer possibilidade de ganho para a Autora, ao invés propina avultados e imanes ganhos para a demandada, tendo, na altura da propositura da acção gerado um prejuízo de € 218.042,02 e a manter-se o estado de coisas perdurarão, até final da execução do contrato, os prejuízos até ao montante de € 320.000,00;

- A situação de prejuízos decorre, no entendimento da Autora, da crise económica e financeira internacionais e da descida abrupta, inesperada, anormal e imprevisível da taxa Euribor a 3 meses que se verificou no último trimestre do ano de 2008;

- As partes, no momento da celebração do contrato, não representaram a situação que veio a ser gerada pelas convulsões económico-financeiras referidas e que veio a originar “um desequilíbrio brutal” no contrato, o que é passível de ofender os lídimos princípios da boa-fé contratual, por virtude de “uma drástica e anormal alteração das circunstâncias”;

- No contrato ajuizado, a Autora comprometeu-se a pagar, trimestralmente, uma taxa de juros sobre a quantia de € 2.000.000,00: a) a taxa fixa de 4,66% caso a Euribor a 3 meses (fixada no segundo dia útil anterior ao inicio do respectivo trimestre) fosse i) inferior a 4,15% ou ii) simultaneamente igual ou superior a 4,66% e igual ou inferior a 5,30%; b) a taxa variável de juros “Euribor a 3 meses” (fixada no segundo dia útil anterior ao inicio do respectivo trimestre) caso essa taxa seja i) simultaneamente ao igual ou superior a 4,15% ou ii) superior a 5,30%;

- Por seu turno o banco obrigava-se a pagar, trimestralmente, a taxa de juro variável “Euribor a 3 meses” calculada sobre a importância nominal acordada fixada no segundo dia útil anterior ao início do respectivo trimestre;

- O colapso bancário (Lehman Brothers) decorrente de empréstimos à habitação ancorados em obrigações classificadas pelas agências de rating com triplo A, a que se convencionou apodar de “subprime” desencadeou uma crise económico-financeira e, concomitantemente, uma descida acentuada da taxa de juro de referência para as operações bancárias, denominada “Euribor”;

- Os pressupostos em que assentou o negócio sofreram, no prazo de dois anos (2008-2009), uma variação nominal de 4,85% para 0,07%, o que induz uma alteração da base do negócio e um ratio negativo entre Abril de 2008 e Dezembro de 2010 de 80,54%, o que se repercutiria em 2011;

- A autora teve perdas, nos quatro trimestres do ano de 2009 de cerca de € 54.000,00; no ano de 2010 uma perda global de € 79.195,17; no ano de 2011 uma perda de € 68.804,18; e no primeiro trimestre do ano de 2012, uma perda de € 16.042,67, no total de € 218.042,02.

- A iniciativa da celebração do contrato partiu da entidade demandada, ainda que esta nunca tivesse subordinado a aprovação de linhas de crédito da outorga de contratos swap.

Na contestação que apresentou a entidade demandada, depois de um enquadramento da figura do swap – cfr. artigos 13 a 54 – refere que a demandante procurou limitar os custos de financiamento, pela fixação de uma taxa de juro referenciável que vigoraria durante o período de vigência do financiamento “passou a saber qual o custo máximo desse financiamento, uma vez que, independentemente, das variações da taxa de juro indexadas à “Euribor” esse custo nunca poderia ultrapassar a taxa de 4,66%” – artigo 59 da contestação.

Na réplica – cfr. fls. 89 a 93 – a demandante manteve a posição evidenciada supra.

No despacho saneador – cfr. fls. 103 a 123 – o tribunal de primeira instância decidiu “julgar improcedente, por não provada, a presente acção e, por via disso, absolver a Ré do pedido”.

Interposto recurso de apelação – cfr. fls. 209 a 235 – o tribunal de recurso, em decisão de, 15 de Janeiro de 2015 – cfr. fls. 547 a 573 – viria a “(..) negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.”

Na manutenção da discordância com as decisões das instâncias, foi interposto recurso de revista (excepcional) que viria a ser inadmitido por douta decisão de fls. 1252 a 1256, por estimar não se verificar o requisito invadeável da “dupla conformidade” entre a fundamentação das decisões.

Para a revista que almejam, impõe a recorrente o quadro conclusivo que queda extractado, infra.

I.a. – Quadro Conclusivo.

“1. Contraposto o Acórdão cuja revista se pede com os Acórdãos Fundamento tirados pelo Supremo Tribunal de Justiça no âmbito do proc. n.º 1387/11.5TBBCL.G1.S1, de 10/10/2013 (junto como doc. 1) e pelo Tribunal da Relação de Lisboa proferido no proc. n.º 2587/10.0 TVLSB.L1-6 (cuja cópia se juntou como doc. 2) constata-se a existência da contradição sobre as mesmas questões fundamentais de direito a que alude o artigo 672.º do Código de Processo Civil que possibilita a chamada revista excepcional no caso de "dupla conforme".

2. As questões jurídicas com solução jurisprudencialmente controvertida que justificam a admissibilidade da presente revista excepcional, subsumem-se a saber se um determinado contrato, pelas partes denominado de permuta de taxa de juros (contrato de swap); i) pode ser declarado objecto do instituto da alteração superveniente das circunstâncias prevista no artigo 437.º do Código Civil (conforme se defende no Acórdão fundamento do STJ); ii) e se o mesmo, quando meramente especulativo, pode ser declarado nulo, nomeadamente por se degradar num contrato de jogo e aposta, nos termos do artigo 1245.º do Código Civil (conforme se preconiza no Acórdão fundamento do TRL).

3. É convicção da Recorrente que o Acórdão recorrido andou mal ao não declarar a nulidade do contrato que está na génese dos presentes autos ou a sua resolução, mal se percebendo que, tendo o Tribunal a quo conhecimento da existência dos arestos que aqui se apresentam como "acórdãos fundamento", não tenha empreendido um esforço argumentativo numa lógica dialéctica quanto aos mesmos.

4. Antes dessa questão de fundo, a Recorrente assaca ao Acórdão recorrido o vício de nulidade por omissão de pronúncia (nulidade hoje prevista na alínea d) do artigo 615.º do CPC ex vi artigo 666.º do mesmo CPC) na medida em que deixou de apreciar o pedido ínsito nas conclusões 19, 20, 21, 22 e 26 das alegações de Apelação, no sentido de que fosse aditasse um conjunto de facto ao probatório que, no seu entendimento, que mantém, deveriam ter sido levados aos factos assentes por alegados pela Autora e não impugnados pelo Réu.

5. O Tribunal recorrido entendeu desnecessário proceder a tal ampliação sendo porém certo que os factos cuja adição ao probatório se pretende têm total e óbvia ligação às questões decididas: as conclusões 19, 20, 21 e 22 têm total e precedente relevância para a decisão da questão relativa à alteração superveniente das circunstâncias, sendo que o facto mencionado na conclusão 26 releva para a apreciação sobre a questão da natureza especulativa do contrato e a inerente nulidade que se pediu.

6. Com efeito, foi alegado e aceite nos articulados que os prejuízos sofridos pela Autora no âmbito do contrato dos autos resultam da crise económica internacional, concretamente da descida abrupta, inesperada, anormal e imprevisível da Taxa Euribor a 3 meses que se verificou no último trimestre de 2008 e a sua manutenção em níveis extremamente baixos. (vide artigos 15.º, 16.º, 18.º e 19.º da p.i.), sem que as decisões a quo os tenham inseridos no probatório apesar de plenamente provado por acordo.

7. Foi igualmente alegado e aceite que a conjuntura de 2007 (em que a taxa Euribor 3 meses oscilou entre os 3,89 % e os 4,81 %) presidiu ao espírito da celebração do contrato dos autos (vide artigos 31.º a 37.º da p.i.)

8. Foi igualmente também alegado e aceite que em 2008 a Autora teve ganhos sem qualquer expressão (vide artigo 77.º da p.i.). Neste particular, o Tribunal a quo decidiu plasmar no ponto 20 que "a autora teve ganhos em valor não apurado". Por não corresponder ao posicionamento das partes nos articulados, deverá ser revogado o ponto 20 do probatório e corrigido em conformidade com o alegado em 47 da p.i. e aceite pelo Banco Réu.

9. Igualmente omitiu o Tribunal, apesar de aceite pelas partes, que, tal como alegado em 13.º e 61.º da p.i. e aceite pelo Réu que - a Autora registou até ao primeiro trimestre de 2012 uma perda com o contrato que ascende a 218.042,02 €.

10. Como se disse, todos os pontos de facto salientados deveriam ter sido levados aos factos assentes, e, não o tendo feito, a primeira instância havia violado o n.º 2 do artigo 490.º do C.P.C. (hoje n.º 2 do artigo 574.º do NCPC) - norma que, de resto, igualmente foi violada pelo tribunal recorrido.

11. No que contende com o facto inserto na conclusão 26 da apelação, e que se pretendia, e pretende, ver aditado, que o swap dos autos não tinha a função que o Banco Réu alegou como sua razão de ser, deve dar-se como provado que: ... contrato dos autos não visava convencionar sobre o risco da taxa de juro inerente a operações de financiamento celebrados entre a Autora e o Réu, antes se concluindo que o contrato celebrado entre as partes é meramente especulativo.

12. Radica tal pedido de ampliação na medida em que, tendo o Banco Recorrido, na sua contestação, excepcionado que o contrato dos autos visava garantir a taxa de juro de um financiamento que concedera à autora Apelante - vide, entre outros, os artigos 55.º, 57.º, 58.º, 59.º, 60.º, 62.º, 69.º, 71.º, 72.º, 73.º, 77.º, 78.º, 81.º, 83.º, 96.º, 97.º, 112.º, 130.º, 137.º,139.º da Contestação, o que foi impugnado no artigo 29.º da Réplica - não o logrou provar, sem que tenha junto sequer um documento a comprovar tal alegação, cujo ónus lhe incumbia, e sendo ademais certo que tal prova só se poderia fazer por via documental por força do artigo 394.º e 351.º do Código Civil.

13. É por isso assente que o contrato dos autos não tinha associado qualquer financiamento, tendo as partes ficcionado um valor nominal (2.000.000,00€) que não correspondia a qualquer quantia real, não tendo o banco Réu oferecido qualquer meio de prova (necessariamente documental ou, como coloca em hipótese académica o Prof. Lebre de Freitas no Parecer junto aos autos com a Apelação e que se tem como integrante das presentes alegações, através do pedido de depoimento de depoimento de parte) para ilidir a presunção ínsita no n.º 1 do artigo 235.º do mesmo CC que determina "podem as partes estipular uma forma especial para a declaração; presume-se, neste caso, que as partes se não querem vincular senão pela forma convencionada."

14. No caso vertente, e como resulta evidente, todos factos invocados e que se pretendiam que fossem acolhidos pelo probatório têm relação com as questões decididas, pelo que não se pode aceitar que o seu "não conhecimento" seja justificado pela solução da questão de direito que o Tribunal entendeu ajustada em face dos factos transitados da primeira instância já que estes, os factos, são necessariamente questão a resolver precedentemente à questão de direito.

15. Em face do descrito no capítulo precedente, caberia ao Tribunal ad quem, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º do CPC ordenar que o processo baixe à Relação a fim de que a mesma seja reformada e ampliada em conformidade.

16. Todavia a questão da fixação da matéria de facto - quer proceda ou não a invocada nulidade - pode e deve ser vista de outro prisma, avocando o Supremo Tribunal de Justiça o poder de considerar, sem mais, a factualidade adquirida pelo processo à luz das regras processuais e de aquisição da prova na medida em que os fundamentos subjacentes à pretendida ampliação da matéria de facto que foi desatendida pelo tribunal recorrido não se circunscrevia a um erro de julgamento da apreciação da prova - no sentido de censura à análise crítica dos elementos de prova - mas sim à incorrecta aplicação (ou não aplicação) dos artigos 490.º (574.º, n.º 2 do CPC) e 235.º, 391.º e 394.º do Código Civil - neste sentido os Acórdãos do STJ citados no corpo das alegações (proc. 1727107.1TBSTS-L.P1.81, de 04/07/2013, proc. 886/2001.C2.S1, de 12101/2011, 1038/08.TBAVR.C2.S1, de 16/11/2011, 04S4094, de 15/02/2005, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

17. Devem pois ser tomados em consideração para posterior subsunção jurídica os factos acima sublinhados por terem sido admitidos por acordo e/ou, sendo factos exceptivos, devidamente impugnados na réplica sem que houvesse sido produzida prova em sentido contrário

18. No que contende com o cerne da questão o Tribunal recorrido andou mal ao não considerar nulo o contrato dos autos, desde logo pelas razões que enformaram o Acórdão fundamento do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23 de Março de 2013, segundo o qual o contrato de swap só o será verdadeiramente se o risco e o objectivo da sua cobertura existir. Inexistindo cobertura de risco (porque não existe nenhum financiamento subjacente cujo risco se pretenda - ("gerir”), conclui-se que foi contratada outra coisa que não um swap.

No caso do swap de taxa de juro que não vise cobrir um risco de variação de valor respeitante a determinada ou determinadas operações, económicas ou puramente financeiras, que pura e simplesmente não existem, há um contrato meramente especulativo, em que a troca mais não serve do que uma finalidade de jogo ou aposta ilícito, devendo ser declarado nulo quer por força do art. 1245.º do Código Civil quer por aplicação directa dos artigos 280.º e 281.º do Código Civil (ilicitude por falta de causa/objecto e por contrariedade à ordem pública).

20. Da análise do clausulado de um contrato de swap de taxa de juro, terá que resultar que a transferência ou imputação do risco que por via dele se opera é funcionalmente orientada para a cobertura de um risco. O swap de taxa de juro tem que ser construído como instrumento de cobertura de risco, para ser válido. Se assim não for, caímos inexoravelmente na constatação de que se trata de pura e dura especulação

21. Ora, atento o contrato dos autos (e no sentido defendido pelo Acórdão fundamento da Relação de Lisboa tal é quanto baste): conclui-se que o mesmo não contém qualquer referência expressa à realidade económica subjacente, ou seja, à realidade de que derivam os contratos, seja tal realidade financeira referenciada ao banco contraparte ou a terceiras entidades.

22. Efectivamente, embora se diga no contrato que serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, sob a epígrafe "racional do contrato" (facto 4), não se dilucida dos contratos e respectivos termos que risco em concreto se pretende "gerir", ou seja, por via de que realidade financeira/operação financeira subjacente as partes celebram o contrato.

23. A mera referência a esse racional do contrato não se mostra integrada em concreto, sendo impossível de se integrar por apelo a elementos constantes dos contratos (v.g. existência de financiamentos ou quaisquer contratos com componente sujeita a variação por via da oscilação da taxa de juro) e por isso situa-se no plano da abstracção.

24. Ou seja, a gestão de risco de taxa de juro que é mencionada no contrato é insusceptível de verificação/comprovação porque é afirmada num "vácuo financeiro" em que, por referência ao concreto contrato celebrado, inexiste a situação económica/financeira subjacente cujo risco se visaria supostamente cobrir.

25. Assim, e no sentido propugnado pelo Acórdão fundamento, do conteúdo contratual resulta a criação de um risco endógeno, pelo que o contrato dos autos não é um swaps de taxa de juros, mas sim um contrato de aposta, devendo ser proferido acórdão que decida pela respectiva nulidade à luz do regime do artigo 1245.º do Código Civil.

26. Acresce que a circunstância de o contrato dos autos não visar a gestão de risco mas criar, ele próprio, o risco, pode e deve ser perspectivado por outros ângulos que igualmente acarretam a sua nulidade.

27. Ele será também nulo como ensina Lebre de Freitas em excerto supra citado porque sendo puramente especulativo se queda "desviado da função que lhe deu origem para constituir um contrato de puro risco, o contrato de swap, por não haver norma específica que neste caso o permita, é nulo (fim contrário à lei: art. 281.º do Código Civil), sem que lhe aproveite o princípio da liberdade de negociar e estipular ".

28. Nulidade que se divisa também por contrariedade à ordem pública, nos termos da argumentação do recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça tirado no processo 531/11.7TVLSB.L 1.S1 de 29/01/2015 (que por não se encontrar ainda publicado se juntou como doc. n.º 3).

29. Como se diz nesse douto aresto: "A tolerância da ordem jurídica à especulação não é irrestrita e importa distinguir entre a especulação tida como proveitosa ao correcto funcionamento da economia e eticamente aceitável e a busca da álea em si mesma e independente de qualquer outro motivo que a sustente ou explique (i.e. com especulação hasardeuse) e a que se reconduz, no fundo, a correspondente geração de proveitos a partir da simples aplicação de uma determinada taxa vigente num certo momento a um mero valor nocional, não se vislumbrando qualquer razão que legitime uma equivalência entre a finalidade de imunização de um risco pré-existente ao swap ou seu contemporâneo e a tomada independente de um risco gerado por este, tanto mais que tal cor responderia a assumir como aceitáveis e toleráveis, pela sociedade, os enormes riscos sociais e económicos associados a essa prática.”

30. Continuando: "Não se demonstrando que as partes - e, em particular, a autora ­procuraram acautelar qualquer risco, fica por comprovar a existência de um " casamento" entre um hedger (que visa, por meio de um swap, prevenir um cenário de risco desfavorável) e um especulador (que formula previsões de sinal contrário e se dispõe a aceitar esse risco mediante o pagamento de uma compensação financeira), o que tornaria economicamente virtuosa (ou, por outras palavras, séria) e, nessa medida, aceitável e legitima especulação. "

31. Para concluir: "Confrontando a pura especulação viabilizada pelos contratos dos autos com os princípios e valores prevalentes na nossa sociedade (ainda que interpretados actualistícamente), ponderando as desutilidades sociais e económicas que aqueles são aptos a gerar e rememorando o que evola do artigo 99.º, al. c) da Constituição da República Portuguesa, facilmente se alcança a sua desvalia face a esses valores cogentes e ao bem comum, o que autoriza que se conclua pela sua contrariedade à ordem publica e, consequentemente, pela sua nulidade.".

32. O contrato dos autos é também nulo por n.º 2, art. 280.º CC) e abuso de direito (334.º CC) conquanto que se perceba a relevantíssima dicotomia criação vs cobertura de risco.

33. Tal dicotomia tem reflexos tanto para a circunstância de o contrato de swap não ter verdadeiramente inerente realidade financeira, como nas situações em que, independentemente dessa existência ou não, o risco resulta do próprio c1ausulado, i.e., das fórmulas encontradas pelas partes para dividir o risco da operação contratada.

34. De tal forma que, quando como no caso dos autos, o ganho previsto no contrato para uma das partes é infinitamente inferior ao ganho da outra, não se está a cobrir risco, está-se a criar risco, i.e., independentemente do cariz meramente especulativo ou não do contrato dos autos, é forçoso reconhecer-se que a arquitectura do contrato é de tal forma desequilibrada que não prossegue qualquer objectivo de cobertura de risco.

35. Trata-se do caso dos autos, como resulta do teor do contrato transcrito no facto 4. segundo o qual o máximo que a Recorrente poderia "ganhar" era o correspondente a 0,64% apenas quando e se a taxa de juro Euribor estivesse no intervalo entre 4,66 % e os 5,30 % nas exactas "Datas de Pagamento da Taxa" (termo utilizado no contrato), sendo que na Recorrente necessitaria efectivamente de uma cobertura de um hipotético risco - quando a Euribor a 3 meses fosse superior a 5,3 %, não existia qualquer protecção da subida da taxa de juros.

36. Em face deste programa negocial, o risco máximo que emerge para o banco Réu era de

0.64 %

e apenas nos casos que a Euribor a 3 meses se situasse entre 4,66% e 5,30%, enquanto que, por seu turno, o risco máximo da Recorrente no contrato de era de

4.66 %

, isto por trimestre e sobre um valor global de 2.000.000,00 €.

37. E não se diga, como o afirma o Acórdão Recorrido, que tal variação de taxa não é expressiva ("em não mais de 4%"), pois trata-se de uma desproporção, entre os riscos assumidos, na ordem dos

720%

, donde se constata um óbvio desequilibro na permuta das taxas que foi contratado, valendo aqui por inteiro as considerações tecidas pelo Tribunal da Relação de Guimarães, em Acórdão datado de 31 de Janeiro de 2013 supra citado sobre a imparidade das regras contratuais.

38. Ora, a desproporção enorme entre as margens de risco que cada uma das partes assumiu com a outorga do contrato, para além de violar o principio da boa fé e da equivalência que subjaz ao direito das obrigações e, em especial, aos contratos de "troca", é em si mesma ilustrativa de que muito dificilmente o dito objectivo de cobertura de risco seria alcançado.

39. Daí que se conclua que a probabilidade exponencialmente maior de um contraente sair beneficiado com o contrato revela que, verdadeiramente, não se procurou com o contrato cobrir qualquer risco, antes sim, especular.

40. E Sempre se diga, porém, que mesmo que fosse permitido o contrato de swap meramente especulativo, ele teria de se apresentar como tal e não como um produto cujo racional, de acordo com o que se no contrato expressamente "um objectivo de gestão de risco de taxa" - tal contradição implica um desvio funcional ou de causa que sempre configura causa autónoma de nulidade.

41. Subsidiariamente, sempre se poderá perspectivar a situação à luz do abuso de direito na modalidade do "desequilíbrio no exercício jurídico", em cuja categoria se integra "a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem" a que alude Menezes Cordeiro, em manifesta desconformidade com os princípios da boa fé objectiva e da justiça contratual e susceptível, de acordo com esse Autor, de integrar a previsão do art. 334º do CC na medida em que há um exercício que manifestamente ultrapassa os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

42. O efeito do abuso de direito é a declaração da anti-juridicidade do mesmo, pelo que a sua consequência deverá ser a nulidade do contrato dos autos com todos os seus legais efeitos.

43. Para o caso, que não se concede, de o contrato não ser considerado nulo, não se vêem razões para que, no presente recurso, este Supremo Tribunal decida de forma divergente do plasmado no proc. n.º 1387/11.5TBBCL.G1.S1, a cuja fundamentação se adere inteiramente e que aqui se convoca sendo, pois, aplicável à situação dos autos o regime da alteração das circunstâncias.

44. O facto de as taxas terem descido tão drástica e brutalmente não resultou de um comportamento normal, ou natural, da taxa Euribor, mas, como é sabido, da intervenção estatal, à escala Europeia, nomeadamente através das políticas de correcção monetária tomadas em reacção à crise consubstanciada na descida, igualmente "drástica e brutal" das taxas de referência do Banco Central Europeu que optou, para salvar os Bancos, como o recorrente, por "embaratecer' o dinheiro que emprestam aos bancos dele necessitados, e, consequentemente, o preço que o dinheiro que os bancos cobram uns aos outros (expresso precisamente pela na Euribor) igualmente desceu.

45. Com efeito, a alteração das circunstâncias de que tratam os presentes autos foi fruto de uma intervenção externa à composição da Euribor, que por sua vez foi motivada por uma crise económica e financeira que, por só, e dada a sua gravidade, nada teve de normal nem, muito menos, era esperada ou expectável pelas partes. Era, portanto, duplamente imprevisível e anormal.

46. O Acórdão recorrido confunde a aleatoriedade com o risco próprio do contrato, sendo que, como ensina - entre outras avisadas vozes da doutrina e jurisprudência que se deixaram citadas nas alegações - Oliveira Ascensão “ ... o facto de se recorrer à previsão legal do risco para caracterizar a alteração anormal não deve levar a concluir que o instituto não pode ser aplicado no domínio dos contratos aleatórios. É verdade que se o contrato é aleatório a parte aceitou o risco. Mas a alteração das circunstâncias funciona mesmo no domínio dos contratos aleatórios, porque o que estiver para lá do risco tipicamente implicado no contrato pode ser relevante. O que interessa é que a equação económica do negócio, tal como foi querida pelas partes, seja quebrada. "

47. Ao contrário do que resulta da decisão em recurso, é firme convicção da alegante que o ordenamento jurídico dá resposta à questão do óbvio e iníquo desequilíbrio contratual que os autos atestam, sendo que atento o quadro fáctico que consta do probatório [especialmente os pontos 13 a 24] bem como os factos que supra se impetrou fossem considerados provados por aceites, evidenciam a total e absoluta desproporção que fere de morte o equilíbrio mínimo que se deve exigir em qualquer contrato, mesmo naqueles em que se reconhece a existência de um elemento aleatório subjacente à sua celebração.

48. Como resulta dos factos provados, quando as partes formaram a convicção de contratar o elemento central da permuta andava na ordem média 4,5%.

49. Por essa razão, o contrato significava perdas para a Autora sempre que (mas apenas quando) a taxa de juro Euribor a 3 meses fosse inferior a 4,15%, e ganhos apenas quando (mas sempre que) a mesma taxa de juro de referência se situasse no intervalo entre os 4,55% e os 5,30%.

50. Todavia, resultando provado que essa taxa, que aquando da celebração do contrato ascendia a 4,85%, constata-se que a mesma desceu, por razões exógenas e inesperadas, para valores inferiores a 1 %!

51. Mais decorre dos pontos 21 a 24 que, a execução do contrato dos autos, a Autora, aqui Apelante teve um prejuízo que ascendeu, até à data da propositura da acção (Abril 2012) a 218.042,03 €;

52. Ora, considerando que o cenário em que o contrato foi celebrado é absolutamente distinto daquele que veio a ocorrer com a excepcional alteração das circunstâncias económicas e financeiras e ponderando que tal alteração gera obrigações excessivas, onerosas, imprevisíveis e unilaterais para a Apelante torna-se claro que a concreta situação contratual que os autos relatam redundou num grave e acentuado prejuízo, inquinando o contrato a ponto de se poder ter por certo que a sua manutenção viola o princípio da boa fé.

53. A crise económica internacional que teve origem na insolvência do Lehman Brothers (facto 15) trata-se de um acontecimento superveniente que feriu de morte o equilíbrio inicialmente fixado pelo contrato, sendo legítimo concluir, à luz da lógica e da boa fé, que as partes jamais contratariam nos termos em que contrataram se pudessem antever sequer a possibilidade de ocorrência dessa alteração.

54. As partes obrigam-se tendo em vista o quadro da realidade, que envolve o presente e suas perspectivas, pelo que se factos novos e imprevisíveis alteram, completa e irrecuperavelmente, as condições do contrato, impondo ónus excessivos somente a uma das partes, deve o poder Judicial, através dos mecanismos previstos na Lei, obstar à injustiça que se narrou na petição, e não, como o fez a Sentença que está na mira do presente recurso, quedar-se imóvel ao apelo do pacta sunt servanda.

55. E a este propósito, escreveu José de Oliveira Ascensão, no artigo supra citado que "Não matámos o pacta sunt servandi., conjugámo-lo com o rebus sic stantibus. Os pactos devem ser observados (princípio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princípio fundamental de justiça e de respeito da vinculação realmente assumida)".

56. De acordo com a teoria do sinalagma contratual, a perda de um contratante equivalerá tendencialmente o ganho do outro, donde se constata um óbvio desequilibro na permuta das taxas que foi contratado, pelo que tal desproporção das prestações não pode ter sido representado pela parte "beneficiada" (o Banco), a menos que usasse de dolo, nem, muito menos, pela Recorrida (pois, como consta do Parecer do Prof. Lebre de Freitas junto aos autos de apelação e que se invoca em beneficio da presente revista se o tivesse feito, teria ideações suicidas...).

57. Vale por dizer que as partes não representaram, à data da assinatura do contrato, e não obstante o que do seu clausulado resulta, que se pudesse verificar tamanha desproporção na troca das taxas acordada. E não representaram porque o histórico da Euribor - desde o seu início até à data da contratação, bem como a forma como essas taxas são normalmente determinadas não fazia supor, muito menos prever, o descalabro a que se assistiu: a crise económica e financeira, não previram a insolvência do Lehman Brothers, a intervenção europeia, nomeadamente do BCE na dimi