Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na comarca de Santa Maria da Feira, A e mulher B vieram pedir contra Transgás - Sociedade Portuguesa de Gás

Natural S.A. a ratificação judicial de embargo da obra nova efectuada extrajudicialmente em 30 de Junho de 1995 relativamente às obras da requerida feitas nos prédios dela identificados no artigo 1. da petição, obras essas que consistiram no derrube de mais de 100

árvores e na movimentação de terras e que foram feitas nesse mesmo dia, para implantação de um gasoduto, mas contra a vontade dos requerentes e sem a requerida ter título de posse administrativa.

Ouvida a requerida, esta defendeu largamente a legalidade da obra e concluiu pela rejeição do pedido de ratificação deste embargo extrajudicial de obra nova.

Prosseguiu o processo a tramitação legal até que o meritíssimo juiz julgou improcedente esta ratificação de embargo de obra nova.

Desta decisão recorreram os requerentes mas a Relação negou provimento ao recurso.

Voltaram os mesmos requerentes a recorrer e, na sua alegação, concluíram assim:

I - o Decreto-Lei 11/94, de 13 de Janeiro que regulamenta o Decreto-Lei 374/89, não pode estar em contradição com este último, cujas normas têm plena aplicação;

II - prevendo a alínea a) do artigo 13 do Decreto-Lei

374/89 o direito de constituir servidão, toda a tramitação respeitante à constituição da servidão terá de observar as disposições substantivas do Código das Expropriações, tanto mais que o legislador utilizou a copulativa "e", que significa união, ligação, "ambas as situações";

III - porém, o que está previsto é tão (só?) um direito objectivo de constituição de servidão, no sentido de algo que se projecta para o futuro e para além das normas que prevêm tal constituição;

IV - a regulamentação e aplicação do Decreto-Lei 11/94, que estabelece as normas particulares e regulamentares a cumprir no que respeita às servidões, pressupõe que as servidões já se tenham constituído, não havendo norma alguma nem diploma legal que estatua a constituição da servidão - apenas prevê a sua constituição;

V - ora a agravada, em momento algum, comprovou ter praticado o acto de constituição da servidão, facultada que a lei lhe atribuiu, na qualidade de concessionária, sendo certo que enquanto investida de poderes públicos, tal acto teria obrigatoriamente de revestir forma escrita, nos termos do artigo 122 do Código do Procedimento Administrativo, o que a agravada reconhece com o envio aos proprietários das comunicações onde refere que "A indemnização será paga de uma só vez no acto da assinatura do contrato-promessa cuja celebração lhe será oportunamente proposta";

VI - nem as cartas enviadas pela agravada aos proprietários lesados com a implantação do gasoduto nem a aprovação do traçado poderão consubstanciar a constituição de servidão, porque o envio dessas cartas representa tão só o cumprimento de um formalismo legal

(artigo 12 n. 1 do Decreto-Lei 11/94) e a aprovação do traçado apenas define o momento a partir do qual a agravada poderá exercer o direito de constituição de servidão;

VII - e a entender-se que as servidões decorrem da lei e podem ser exercidas uma vez cumpridas as formalidades legais, não é defensável que os actos praticados pela agravada o foram na estrita legalidade por ter cumprido as exigências legais de publicitação;

VIII - é que a agravada não provou documentalmente, nem sequer alegou, que os editais (alínea a) do n. 1 do artigo 13 do Decreto-Lei 11/94) e as publicações

(alínea b) do mesmo diploma) tenham sido efectuadas, pelo que o acórdão recorrido não poderia ter dado como cumpridos tais requisitos de publicitação, cujo cumprimento, na tese defendida, se revela essencial e "conditio sine qua non" para que a agravada pudesse exercer, de forma efectiva "A poderes englobados nas servidões de gás" (artigo 15 do Decreto-Lei 11/94), sendo certo que a sua existência não é do conhecimento oficioso;

IX - por outro lado, para que possa constituir-se a servidão, terá de haver um acto prévio a declarar essa servidão de utilidade pública e urgente, o que a agravada não demonstrou com os documentos juntos, isto

é, a agravada não demonstra ter praticado o acto de constituição de servidão, sendo certo que tal acto terá de revestir a forma escrita (artigo 122 do Código de Procedimento Administrativo);

X - e não se diga que os Decreto-Lei 374/89 e o

Decreto-Lei 11/94 conferem, por si só, a constituição das servidões, pois eles apenas conferem a faculdade de as constituir;

XI - acresce ainda que às servidões de gás se aplica o

Código das Expropriações, nos termos do artigo 13 n. 3 do Decreto-Lei 374/89 porque o legislador aplica a copulativa "e";

XII - e não se diga que a servidão têm de ser imposta por lei, pois que a constituição de servidão poderá resultar de um acto administrativo, como o artigo 8 do Código das Expropriações; o que é necessário é que a constituição da servidão tenha por base uma disposição legal, o que, no caso, existe, mas já não existe o acto de constituição de servidão, não sendo suficiente a aprovação do traçado, que apenas define o momento a partir do qual a agravada poderá exercer o direito de constituição de servidão;

XIII - e também há título que legitima a conduta da agravada, já que, face ao artigo 13 n. 3 alínea a) citado, a agravada teria de possuir título de posse administrativa, para poder exercer os poderes respectivos à servidão em momento anterior à formalização da constituição desta; e só o Decreto-Lei 11/94 poderia assemelhar-se com uma autorização de posse administrativa, no sentido do artigo 17 do Código das Expropriações, mas, mesmo que assim se entendesse, tal diploma não pode produzir quaisquer efeitos, como autorização de posse administrativa; é que, nos termos do n. 2 do dito artigo 17, "a concessionária de serviço público pode ser autorizada pela entidade competente para declarar a utilidade pública da expropriação a tomar posse administrativa... desde que os trabalhos necessários à execução do projecto de obras aprovado sejam urgentes e aquela providência se torne indispensável para o seu início imediato ou para a sua prossecução ininterrupta", e a agravada não declarou a urgência dos trabalhos, não lançando mão da faculdade conferida pelo citado artigo 13 n. 1 alínea a) dado que a constituição das servidões segue as regras do Código das Expropriações, pelo que não poderá haver posse administrativa;

XIV - mas, mesmo que se coloque a hipótese de existência da declaração de urgência, considerando a data da publicação do Decreto-Lei 11/94, de 13 de Janeiro de 1994, o momento em que ocorreu a autorização de posse administrativa e a data da publicação do traçado, 28 de Abril de 1995, o primeiro momento em que se pode considerar como de investidura de posse, temos que, nos termos do mencionado artigo 17 n. 3 do Código das Expropriações, tal autorização de posse administrativa se encontra caducada por terem decorrido mais de 90 dias entre o momento da autorização e o momento da investidura;

XV - a agravada juntou o Aviso da Direcção-Geral de

Energia, publicado no D.R., II série, de 28 de Abril de

1995, em complemento do Despacho 113/93, de 15 de Dezembro, que aprovou o traçado do gasoduto, como tendo feito a afectação dos terrenos dos agravantes à passagem do gasoduto, tendo omitido deliberadamente que aquele em nada condiz, antes, viola claramente o PDM de Santa Maria da Feira, ratificado por Resolução do

Conselho de Ministros n. 56/93, de 19 de Julho, PDM este que tem a natureza de Regulamento Administrativo (artigo 4 do Decreto-Lei 69/90, de 2 de Março) e, sendo o Regulamento Administrativo diploma hierarquicamente superior ao Despacho, este é nulo se e quando viola aquele, por força do princípio "lex superiori derrogat legi inferiori" e, assim, por força da violação deste princípio e ainda nos termos do artigo 52 n. 1 alínea b) do Decreto-Lei 445/91, de 25 de Outubro (por terem sido licenciadas obras e trabalhos em violação do disposto no PDM) o traçado do gasoduto que afecta o prédio dos agravantes é nulo;

XVI - com a definição do traçado constante do PDM referido, os agravantes criaram a expectativa legítima e juridicamente relevante de que o gasoduto não atravessaria os seus prédios, expectativa protegida pelo princípio da "tutela da confiança legítima", corolário do princípio constitucional do Estado de Direito Democrático (artigo 2 da Constituição da República Portuguesa), pelo que, ao ser aprovado o traçado que difere do constante do PDM, há violação desta expectativa e, por conseguinte, o acto que aprova o traçado violado do PDM é um acto inconstitucional, e os tribunais não podem aplicar normas inconstitucionais

(artigo 207 da Constituição da República Portuguesa), sendo certo que a nulidade é de conhecimento oficioso;

XVII - deve ser dado provimento ao recurso, com as demais consequências legais.

Na sua contra alegação, a recorrida defendeu a manutenção do acórdão recorrido.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

Vem provada a matéria de facto seguinte:

1 - No dia 30 de Junho de 1995, pelas 8 horas, a requerida invadiu os prédios rústicos inscritos na matriz nos artigos 200 e 237, propriedade dos requerentes, para neles instalar o gasoduto e, para o efeito derrubou mais de cem arvores e procedeu à movimentação de terras em muitas centenas de metros quadrados, o que fez contra a vontade dos requerentes;

2 - entre as 9 horas e 30 minutos e as 10 horas daquele dia, na pessoa do representante da requerida que se encontrava no local, os requerentes notificaram este verbalmente de que as obras estavam embargadas e não podiam prosseguir com elas, notificação esta feita na presença das testemunhas C, D e E;

5 - apesar disso as obras continuaram com as máquinas a movimentarem as terras e a derrubarem árvores.

A - Estamos perante uma servidão administrativa de natureza especial: uma servidão necessária à implantação e exploração das infra-estruturas das concessões de serviço público relativos ao Gás natural, incidente sobre os imóveis abrangidos pelo projecto do traçado dessas infra-estruturas, cuja constituição não

é efeito directo e imediato da lei, pois que se exige ainda a prática de um acto da Administração.

O regime desta servidão administrativa está estabelecido no Decreto-Lei 374/89, de 25 de Outubro

(alterado pelo Decreto-Lei 274-A/93 de 4 de Agosto), nomeadamente nos seus artigos 10, 13, 14 e 15, no Decreto-Lei 232/90, de 16 de Julho (alterado pelo Decreto-Lei 183/84, de 1 de Julho), nomeadamente nos artigos 1 e 2, e principalmente no Decreto-Lei 11/94, nomeadamente nos artigos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 13, 14 e 15.

Pois bem, visto o disposto no artigo 3 n. 1 do Decreto-Lei 11/94, em consonância, de resto, com o anunciado no respectivo preâmbulo, a concessionária de serviço público relativa ao gás natural pode optar, com vista à implantação e exploração das infra-estruturas, pelo regime de servidões previsto no Decreto-Lei 11/94 ou pelo regime das expropriações por causa de utilidade pública nos termos do Código das Expropriações.

E como a concessionária optou pelo regime de servidões previsto no dito Decreto-Lei 11/94, segue-se que o Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei 438/91, de 9 de Novembro, é inaplicável, salvo em via subsidiária, como preceitua o artigo 25 daquele Decreto-Lei 11/94.

Contudo, os recorrentes têm opinião diferente, pois entendem que o direito de constituir servidão há-de respeitar as disposições substantivas do Código das Expropriações e isto porque tendo o Decreto-Lei 11/94 vindo regulamentar o Decreto-Lei 374/89, em cumprimento do artigo 18 alínea d) deste último diploma (após a alteração do Decreto-Lei 274-A/93, de 4 de Agosto), não pode contradizê-lo e acontece que, de acordo com a alínea a) do n. 3 do artigo 13 do Decreto-Lei 374/89, a aprovação do projecto de traçado dos gasodutos confere

à concessionária o direito de constituir servidões e expropriar, por utilidade pública urgente, nos termos do Código das Expropriações, bens imóveis, ou direitos a eles relativos, abrangidos pelo respectivo projecto de traçado, o que significa, segundo eles, que é aplicável o Código das Expropriações quer para a constituição da servidão quer para a expropriação por utilidade pública, dado que o legislador utilizou a copulativa "e", que quer dizer "ambas as situações".

Quid juris?

Em primeiro lugar o Decreto-Lei 11/94 é um diploma de categoria legislativa igual à do Decreto-Lei 374/89, pois ambos são decretos-lei, certo sendo que a expressão "regulamentação" utilizada no artigo 18 do

Decreto-Lei 374/89 não pretende significar que o diploma legal a publicar sobre o regime jurídico da Constituição de Servidões relativas ao gás natural tenha a categoria de um regulamento do Decreto-Lei

374/89 mas apenas quer significar que há-de ser fixado autonomamente o regime jurídico sobre tal matéria. E isto mesmo é confirmado pelo artigo 1 n. 1 do Decreto-Lei 11/94, onde se alude ao regime jurídico aplicável às servidões administrativas em causa bem como pelo preâmbulo deste último Decreto-Lei, na parte em que se refere ao desenvolvimento das normas do Decreto-Lei 374/89 e à definição de múltiplos aspectos de natureza processual e procedimento adequados à concretização e exercício dessas normas. Em suma, foi o Decreto-Lei 11/94 que veio estabelecer o regime jurídico das servidões necessários à implantação e exploração das infra-estruturas das concessões de serviço público relativas ao gás natural, dado que o Decreto-Lei 374/89 era, sobre tal matéria, quase completamente deficitário, mas de modo algum se pode dizer que aquele diploma legal regulamentou este

último. Objecto de regulamento foram outras matérias, como as normas de construção e de segurança das instalações, gasodutos e redes de distribuição (cfr. artigo 14 n. 1 do Decreto-Lei 374/89).

Em segundo lugar, não acompanhamos os recorrentes na interpretação do artigo 13 n. 3 alínea a) do Decreto-Lei 374/89.

É certo que o emprego da copulativa "e" e toda a redacção da alínea em causa favorece, a interpretação dos recorrentes, pois que uma redacção mais condizente com a nova interpretação seria: a) o direito de constituir servidões ou de, nos termos do Código das Expropriações, expropriar, por utilidade pública e urgente...

Trata-se da redacção menos feliz, portuguesmente falando. É que o Código das Expropriações não estabelece o regime aplicável às servidões administrativas, apenas aludindo à possibilidade da sua constituição no artigo 8, e dai não fazer sentido um texto da lei que estabelecesse que a constituição das servidões devia observar o regime fixado em tal Código.

Como também se não compreenderia que o Decreto-Lei

274-A/93 acrescentasse a alínea d), ao artigo 18 do

Decreto-Lei 374/89, dizendo que seriam objecto de regulamentação autónoma além de outras matérias, o regime jurídico da constituição de servidões relativas ao gás natural, e que o Decreto-Lei 11/94 viesse fixar o regime jurídico delas, caso tal regime fosse o que constasse do Código das Expropriações, o qual, porém, repete-se, não existe, o que é sinal certo e seguro da sem razão da tese dos recorrentes.

E acresce ainda que já o Decreto-Lei 232/90 tinha estabelecido, no seu artigo 2 n. 4 alínea b), que a aprovação do projecto de traçado do gasoduto tem como efeito o direito de constituir a servidão prevista no artigo 10 do Decreto-Lei 374/89, sem qualquer alusão ao

Código das Expropriações, pelo que bem clara ficou a inaplicabilidade deste Código à Constituição destas servidões.

Concluimos, portanto, que a servidão administrativa em causa se não rege pelo Código das Expropriações a não ser subsidiariamente (artigo 25 do Decreto-Lei 11/94), mas sim pelos Decretos-Lei supra mencionados, como leis especiais e pelo Decreto-Lei 181/70, de 28 de Abril de

1970, como lei geral de todas as servidões administrativas.

Deste modo, fica prejudicada toda a argumentação baseada na inexistência da declaração da urgência da expropriação e na inexistência da autorização da posse administrativa bem como na caducidade desta, dado só ter sentido para a expropriação por causa da utilidade pública a que se aplica o Código das Expropriações.

B - Os recorrentes dizem ainda que a servidão administrativa não foi constituída e que é necessário um acto para a constituir, uma vez que os Decretos-Leis

374/88 e 11/94 não conferem, só por si, a constituição da servidão e apenas conferem a faculdade de a constituir, não podendo consubstanciar essa constituição da servidão o envio das cartas pela agravada ou a aprovação de traçado dos gasodutos.

Como já se referiu a constituição desta servidão não decorre directa e imediatamente da lei, sem mais.

Com efeito, embora derivando da lei, esta servidão administrativa só se constitui após o cumprimento de certos pressupostos e a observância de determinadas formalidades, a saber:

- a aprovação pelo Ministro da Indústria e Energia do projecto de traçado do gasoduto, precedida de vários pareceres o que implica a declaração de utilidade pública da expropriação dos bens imóveis e direitos a eles relativos abrangidos pelo projecto e necessários à sua execução e o direito a constituir a servidão prevista no artigo 10 do Decreto-Lei 374/89 (artigos 12 n. 2 e 13 ns. 1, 2 e 3 alínea a) do Decreto-Lei 374/89 e 2 n. 4 alíneas a) e b) do Decreto-Lei 232/90);

- certos actos de publicidade e divulgação a cargo da

Direcção Geral de Energia (artigos 13 n. 4 do

Decreto-Lei 374/89 e 9 e 13 do Decreto-Lei 11/94);

- a opção da concessionária pelo regime da servidão administrativa e a comunicação de alguns dados aos donos dos imóveis (artigos 3 e 12 do Decreto-Lei 11/94).

Feito isto, fica constituída a servidão e a concessionária poderá dar início ao exercício efectivo dos poderes englobados nas servidões de gás (artigo 15 n. 1 do Decreto-Lei 11/94).

C - Os recorrentes também afirmam não ser provado que a

Direcção Geral de Energia tivesse afixado os editais e publicado os anúncios a que se referem, respectivamente, a alínea a) e a alínea b) do n. 1 do artigo 13 do Decreto-Lei 11/94 e, não obstante, na sentença de 1. instância, o meritíssimo juiz disse que tinha ocorrido a publicitação prevista nos artigos 12 e 13 do dito Decreto-Lei 11/94.

Isto é exacto.

Contudo, os recorrentes, na alegação do seu recurso para a Relação, não suscitaram esta questão, não recorrendo dela, pelo que, nesta parte, tem de considerar-se transitada em julgado aquela sentença da

1. instância, de harmonia com o preceituado nos artigos

672, 677 e 684 ns. 3 e 4 do Código de Processo Civil; de resto, aos tribunais de recurso só cabe apreciar as questões já decididas pelos tribunais hierarquicamente inferiores e não questões novas só levantadas perante eles, consoante jurisprudência pacífica (v. por todos, os acórdãos do S.T.J. de 6 de Janeiro de 1988, B.M.J. 373, 462, e de 26 de Maio de 1992, B.M.J. 417, 734) e a questão em causa não foi apreciada pela Relação.

D - Argumentam ainda os recorrentes que o Aviso da

Direcção Geral de Energia, publicado no D.R. II série, n. 99 de 28 de Abril de 1995, que aprovou o projecto detalhado do traçado do gasoduto não condiz e antes viola o PDM de Santa Maria da Feira, ratificado por

Resolução do Conselho de Ministros n. 56/93, de 19 de

Julho, PDM este que tem a natureza de um Regulamento Administrativo (artigo 4 do Decreto-Lei 69/90, de 2 de

Março) e por isso é diploma superior àquele despacho n.

113/93, de 15 de Dezembro que precedeu o dito Aviso, pelo que este Despacho é nulo, para além de que também o é nos termos do artigo 52 n. 1 alínea b) do

Decreto-Lei 445/91, de 25 de Outubro (por terem sido licenciadas obras e trabalhos em violação do disposto no PDM).

Mas esta é também uma questão que não foi decidida pelas instâncias, mau grado os requerentes a terem suscitado, pelo que, pelas razões supra aduzidas em C, não cabe ao Supremo debruçar-se sobre ela.

Competia aos recorrentes ter arguido a nulidade da omissão de pronúncia, dado esta não ser do conhecimento oficioso do tribunal de recurso, nos termos do n. 3 do artigo 668 do Código de Processo

Civil (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil

Anotado, volume V, 149 e 150; acórdão do S.T.J. de 19 de Maio de 1992, B.M.J. 415, 536), coisa que, todavia, não fizeram.

Mas, mesmo que assim não fosse, parece-nos que, contrariamente à Recomendação da Provedoria de

Justiça junta a este processo, o Despacho publicado em

28 de Abril de 1995, que teria violado o disposto no

PDM, não é nulo mas simplesmente anulável, dada a alteração introduzida pelo Decreto-Lei 250/94, de 15 de

Outubro, no artigo 52 do anterior Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, e, como acto administrativo anulável, podia ser atacado mediante recurso contencioso, nos termos dos artigos 136 ns. 1 e 2, 141 n. 1 do Código do Procedimento Administrativo, na redacção do Decreto-Lei 6/96, de 31/96, recurso este, porém, a interpor no prazo de 2 meses, de acordo com o artigo 28 n. 1 alínea a) do Decreto-Lei 267/85, de 16 de Julho, e não ser prazo de um ano. Ora, como não vem provado que tivesse sido interposto recurso contencioso, com êxito, ou seja, como não vem provada a anulação do dito Despacho ele mantém-se de pé, válido e eficaz e produz efeitos.

E, pelo que toca à eventual violação da confiança legítima dos cidadãos, corolário do princípio do Estado de Direito Administrativo consagrado no artigo 2 da Constituição, pensamos que inexistiu tal violação.

Tal princípio garante um mínimo de certeza e de segurança das pessoas quanto aos direitos e expectativas legitimamente criadas no desenvolvimento das relações jurídico-privadas, podendo afirmar-se que, com base em tal princípio, a Constituição não consente uma normação que afecte de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionalmente onerosa aqueles mínimos de certeza e de segurança, que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar

(acórdãos do Tribunal Constitucional de 27 de Agosto de

1991, 24 de Fevereiro de 1992, 17 de Março de 1992, in, respectivamente, D.R., II série, de 27 de Agosto de

1991, B.M.J. 414, 130, B.M.J. 415, 190). Ora, no presente caso, estamos seguramente longe de tão gravosa afectação do princípio da tutela da confiança legítima dos recorrentes, que confiaram no PDM.

De qualquer modo, esta questão não pode ser apreciada por este Supremo, como começamos por dizer no começo da alínea D.

Nesta ordem de ideias, improcedem todas as conclusões da alegação dos recorrentes, pelo que é de negar provimento ao recurso.

E - Acontece, porém entendermos que as obras da concessionária, ora agravada, não podiam ser embargadas.

O embargo administrativo está proibido pela alínea c) do n. 4 do artigo 2 do Decreto-Lei 232/90.

Mas, se é proibido o embargo administrativo que só pode ser ordenado pela Câmara Municipal com fundamento na falta de licença para as obras, inobservância das condições desta, dos regulamentos, posturas municipais ou planos de urbanização aprovados (cfr. alínea g) do artigo 62 da Lei 79/77, de 25 de Outubro), portanto com fundamento em razões de ordem pública por maioria de razão deve ser proibido o embargo requerido por particulares.

E o artigo 414 n. 2 do Código de Processo Civil preceitua que não podem ser embargadas, seja qual for o seu dono, as obras feitas em prédios cuja posse tenha sido conferida ao expropriante, em processo de expropriação por utilidade pública.

Mas idêntica a esta situação prevista neste n. 2 do artigo 414 é a situação sob análise, porque também nesta está subjacente o interesse público da concessão (na concessão, o concessionário exerce uma actividade pública por sua conta e risco mas no interesse geral - Freitas do Amaral, Direito Administrativo, volume III, edição de 1989, página 130) e também a concessionária está autorizada a iniciar as obras ao atingir a fase prevista no artigo 15 n. 1 do Decreto-Lei 11/94, tal como se lhe tivesse sido conferida a posse dos prédios.

Por isso é de aplicar por analogia este n. 2 do artigo 414 do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 24 de Setembro de 1996

Fernando Fabião,

César Marques,

Martins da Costa.

Decisões impugnadas:

I - Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira - 31 de Julho de 1995.

II - Tribunal da Relação do Porto - 18 de Dezembro de 1995.