Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- Questão prévia:

Como ponto preliminar, diremos que o «julgamento alargado» requerido pelo recorrente já depois de o processo ter ido aos vistos pelos Exmos. Adjuntos, não pode aqui ter lugar porque não foi requerido, por ele na sua alegação de recurso.

Além disso e principalmente, entendemos que o requerente não demonstra qualquer conflito jurisprudencial pois, como se sabe, este só se verifica quando os mesmos preceitos são interpretados e aplicados diversamente a factos idênticos, evidências que o recorrente se absteve de atestar. O requerente, nem sequer teve o cuidado de juntar cópia do acórdão que invoca.

Por outro lado, não vemos que a questão em apreciação no recurso esteja suficientemente dirimida e trabalhada na jurisprudência e doutrina de forma a que justifique uma uniformização jurisprudencial.

Por isso, decide-se não prosseguir e fazer seguir os trâmites da revista alargada.

II- Relatório:

1-1- AA, residente na Rua ..., 1172 – 4000-447 Porto, propôs a presente acção com processo ordinário contra L... e P... Ldª, residente na Rua de ..., 51, 4150-737, Porto pedindo que a R. seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 44.891,81.	Fundamenta este pedido, em síntese, alegando que em 26-06-1982 celebrou com a R. um contrato promessa de compra e venda do imóvel que identifica, mediante o qual a R., em comum e partes iguais, a ele A., e a BB esse prédio, sendo que a R. incumpriu esse contrato, razão por que pretende exigir dela o dobro do sinal que prestou.

A R. contestou invocando as excepções da prescrição (por já ter decorrido o respectivo prazo) e da revogação do contrato (em virtude de em encontro de contas o A. já ter sido completamente ressarcido da quantia que tinha dispendido, tendo o contrato-promessa sido revogado pelas partes).

Na réplica o A. pugnou pela improcedência da excepção da prescrição, sustentando que o respectivo prazo não havia decorrido integralmente, mas não respondeu à excepção da revogação do contrato.

Termina pedindo seja julgada improcedente a invocada excepção (da prescrição).

A R. ofereceu tréplica.

O A. arguiu a nulidade da tréplica.

Por despacho de fls. 110 a 114, ao abrigo do art. 208º nº al. a) do C.P.Civil, o A. foi convidado a proceder ao chamamento do outro promitente comprador, BB, para se associar a si, através de dedução do incidente de intervenção principal provocada, convite que, porém, o A. não aceitou.

Por despacho de fls. 121 a 126, o A. foi julgado parte ilegítima,

por preterição de litisconsórcio necessário activo

, absolvendo, em consequência a R. da instância.

O A. agravou deste despacho, tendo-se por acórdão de 25-1-2007 da Relação do Porto, negado provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

O A. veio então pedir a intervenção principal provocada de BB que admitida.

Foi designado dia para a realização da audiência preparatória, após o que se emitiu despacho ordenando o desentranhamento da tréplica e se proferiu despacho saneador onde se julgou, improcedente a excepção da prescrição, mas procedente a excepção da revogação do contrato, absolvendo-se, consequentemente a R. do pedido.

Não se conformando com esta decisão, dela recorreram o A. e a R., esta subordinadamente, de apelação para o Tribunal da Relação de Porto, tendo-se aí, por acórdão de 27-10-2008, julgado improcedentes os recursos (independente e subordinado), confirmando-se a decisão recorrida.

1-2- Irresignado com este acórdão, dele recorreu o A. para este Supremo Tribunal, recurso que foi admitido como revista e com efeito devolutivo.

O recorrente alegou, tendo das suas alegações retirado as seguintes conclusões:

1ª- Se o A. alegou no artigo 8º e 9º da p.i. que em 2004 considerava subsistente o contrato, o que reafirma no art. 14º da réplica e, por seu turno, ao defender-se a R. invoca, por seu lado uma prescrição extintiva após Junho de 1984 – arts. 19º e 21 – ao mesmo tempo que invoca um contrato inter alios, celebrado em 1983 e de que não possui prova – art. 34º da mesma peça -, parece que se fica sem saber se, para a R., subsistiu o contrato-promessa, mas o direito dele emergente está extinto por prescrição ou releva um acordo entre terceiros cuja comunicação não pode documentar nem provar.

Havendo, assim, três versões – a do A. de que fez várias interpelações à R., a última das quais por notificação judicial avulsa em 2004 e as duas da R. numa invocando a prescrição, o que pressupõe a subsistência da obrigação, todavia inexigível pelo decurso do tempo e noutra a inexistência desde 1983 dessa obrigação.

2ª- Considerar verificado o ónus de impugnação – confessio ficta – é interpretar erradamente o art. 490º nº 1 do C.P.Civil.

Isto até tendo em conta que, sendo aplicável às declarações da parte em processo civil, o regime dos arts. 236º e 237º do C.Civil, a desconformidade do sentido destas declarações da própria R., implicava averiguar qual a que, tratando-se de contrato oneroso melhor assegurava o equilíbrio contratual.

Ter conhecido do pedido em fase de saneamento com tal incerteza fáctica, revela erro na aplicação e interpretação dos arts. 490º nº 1, 510º nº 1 al. mb) do C.P.Civil.

3ª- Aceitar num julgado exigível caso de litisconsórcio necessário, o relevo de uma confissão ficta é interpretar erradamente o nº 2 do art. 353º em conjugação com a alínea a) do art. 354º do C.Civil, como 490º nº 2 do C.P.Civil, demais que, atento o regime da al. a) do art. 354º em conjugação com o nº 2 do art. 353º, ambos do C.Civil, no caso não tem relevo a confissão expressa.

4ª- Porque a R. invoca um facto extintivo, por revogatório de um contrato escrito e nem sequer revogação real, a ela incumbia fazer prova desse facto – art. 342º nº 1 do C.Civil, pois nada alega para ocorrer a inversão do ónus da prova no caso concreto.

E tal prova não admite formalismo menor que o do próprio contrato – art. 395º e mesmo 358º nº 4 e 361º do C.Civil –

5ª- Se a revogação só pode ser provada por documento escrito, dar como assente a revogação não real de contrato escrito e com base em factos de terceiros, por inobservância do ónus de impugnação, é fazer errada interpretação do art. 490º nº 2 do C.P.Civil, até pela sua relacionação com os normativos acima, bem como o nº 2 do art. 393º e nº 1 do art. 394º, ambos do C.Civil.

6ª- Porque se trata de erro que se traduz em ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixa a força de determinado meio de prova, está, face ao nº 2 do art. 722º do CPC, assegurada a recorribilidade junto do STJ.

Termos em que, pela correcta interpretação e aplicação do direito invocado, nomeadamente no que concerne aos arts. 353º nº 2, 354º al. a), 393º, 394º, 395º todos do C.C. e ainda 488º, 490º nº 2, 502º e 505º do CPC, deve ser revogada a decisão que conheceu do mérito da causa com base na procedência, por não especificação especificada da alegada “eventual revogação contratual, em que a R. nem sequer participou, ordenando a baixa para ser decidida a causa em função da matéria que se julgue assente e/ou controvertida, evitando-se, assim, que por um coadjuvante erro de interpretação da norma, se obtenha um irrecuperável enriquecimento indevido ao menos da representada do indiferente litisconsorte imposto como necessário.

A recorrida contra-alegou, pronunciando-se pela confirmação do acórdão recorrido.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

III- Fundamentação:

2-1- Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, apreciaremos apenas as questões que ali foram enunciadas (arts. 690º nº 1 e 684º nº 3 do C.P.Civil).

Nesta conformidade, serão as seguintes as questões a apreciar e decidir:

- Se na contestação deve o réu especificar separadamente as excepções que deduza e, caso o não faça, qual a respectiva consequência jurídica.

- Se o réu invocar uma excepção na contestação, se deve o autor responder-lhe através de réplica e, caso o não faça, qual a consequência jurídica que advém para si.

- Se o acórdão recorrido, agiu de forma legalmente correcta ao considerar como confessada a revogação do contrato, por confissão tácita do A.

2-2- Os factos a ter em consideração que o Tribunal de 1ª instância entendeu como provados por confissão ficta e por documentos, são os seguintes:

1- Mediante contrato-promessa de 29 de Junho de 1982, prometeu a R. vender, em comum e partes iguais, ao A. e a BB, o 2º andar do prédio urbano sito na Pr. ..., 00, no Porto, inscrito na matriz da freguesia do Bonfim sob o art. 9960 e descrito na 1ª Conservatória de Registo Predial do Porto sob o art. 52561.

2- Por apresentação 12 de 13-1-1982, a R. requereu na respectiva Conservatória do Registo Predial o registo da propriedade horizontal.

3- O preço convencionado foi de 9.000.000$00 tendo os promitentes-compradores pago na data da outorga do aludido contrato, em partes iguais, como sinal e princípio de pagamento, a importância de 7.600.000$00.

4- Mais tarde, em 12 de Agosto de 1982, entregaram os promitentes-compradores (o A. e o BB) à R., para pagamento integral do preço de 9.000.000$00, 700.000$00, cada um deles.

5- Foi o respectivo contrato-promessa outorgado na perspectiva, à data já concretizada, da constituição em regime de propriedade horizontal do respectivo imóvel.

6- Ficou convencionado que a escritura de compra seria outorgada no prazo de 30 dias a contar da data da inscrição na matriz da fracção correspondente a todo o 2º andar do identificado prédio.

7- O A. procedeu à notificação judicial avulsa da R. para comparecer no dia 23 de Novembro pelas 14,30 horas no 6º Cartório Notarial do Porto para celebração da escritura pública.

8- Efectuada em 15 de Novembro de 2004 a respectiva notificação, não compareceu nem se fez representar a R. no aludido Cartório Notarial a fim de aí se proceder à outorga da respectiva escritura.

9- O A., por sua vez, compareceu com o imposto municipal sobre transmissões onerosas de imóveis pago.

10- O A. e BB, sócio gerente da R., são sócios numa empresa de fabrico de conservas de peixe, com sede em Vila do Conde.

11- A fracção autónoma, objecto do presente processo, foi prometida comprar pelos dois sócios da empresa de conservas, na perspectiva de aí instalar uma sociedade de mediação internacional dos negócios da empresa de conservas de peixe.

12- Posteriormente os sócios abandonaram a ideia de constituir a sociedade de mediação.

13- Os dois sócios durante os anos de 1981 a 1984 adquiriram diversas sociedades que acabaram por vender, realizando, desde modo, negócios em que havia sempre contas a saldar entre eles.

14- No âmbito desse encontro de contas, foi o A. integralmente ressarcido da quantia que tinha dispendido na promessa de compra do imóvel objecto dos autos.

15- E foi ainda o contrato promessa objecto dos autos, revogado pelas partes durante o ano de 1983.

16- A presente acção deu entrada em 4 de Janeiro de 2005. -----------

2-3- Trata-se no presente recurso de saber-se se ocorre, ou não, a excepção peremptória da revogação do contrato-promessa. As instâncias concluíram que sim, o A., recorrente, defende que não.

No douto acórdão recorrido entendeu-se, em síntese, que nos arts. 27º 35º da contestação a R. alega que o A. e BB, sócio gerente da R., são sócios numa empresa de fabrico de conservas de peixe, com sede em Vila do Conde, sendo que a fracção autónoma, objecto do presente processo, foi prometida comprar pelos dois sócios da empresa de conservas, na perspectiva de aí instalarem uma sociedade de mediação internacional dos negócios da empresa de conservas de peixe, ideia que posteriormente abandonaram. Contudo, o preço do imóvel (que já havia sido pago integralmente pelos dois sócios em partes iguais) entrou em encontro de contas que havia entre os sócios, pois estes nos anos de 1981 a 1984 adquiriram diversas sociedades que acabaram por vender, realizando, desde modo, negócios em que havia sempre contas a saldar entre eles. No âmbito desse encontro de contas, foi o A. integralmente ressarcido da quantia que tinha dispendido na promessa de compra do imóvel objecto dos autos, sendo o contrato promessa revogado pelas partes durante o ano de 1983. Porém, atendendo ao tempo decorrido, não lhe foi possível encontrar o documento referente à dita revogação.

Acrescentou-se no aresto que o R. descreveu esta matéria sobre a epígrafe da impugnação, devendo-o, porém, ter feito, especificada e separadamente, como matéria de excepção. Pese embora esta omissão, nenhuma consequência jurídico-processual pode advir para ela, sendo também certo, que nos termos do art. 664º do C.P.Civil o juiz não está sujeito à alegação das partes no tocante ao conhecimento da matéria de direito. O princípio do contraditório não foi violado, visto que este princípio não se reporta às normas que o juiz entende aplicar, nem à interpretação que delas venha a fazer, mas antes aos factos invocados e às posições assumidas pelas partes. Ora, se o A. tomou conhecimento da posição assumida pela R. e pôde exercer sobre ela o respectivo contraditório, não o tendo feito porque não quis. Não colhe, assim, a alegação da recorrente quando afirma ter existido uma conduta abusiva por parte da R., motivo porque não haverá que apelar ao disposto no art. 334º do C.C..

Considerou-se depois que a R., ao invocar a revogação do contrato, se defendeu por excepção, razão por que a A. deveria, nos termos do art. 502º do CPC, ter respondido à matéria da excepção. Não o tendo feito, a consequência a considerar será a indicado no art. 505º do CPC, isto é, a prevista no art. 490º, serem considerados provados por admissão, os factos que a R. alegou como fundamento da excepção da excepção que aduziu na contestação.

Entendeu-se ainda que a revogação por mútuo consenso do contrato-promessa, não carece da forma exigida por lei para o próprio contrato abolido, motivo por que não ocorre a excepção ao ónus da impugnação especificada prevista no art. 490º nº 2 (factos que só poderão ser provados por documento escrito).

Por outro lado, a confissão não tem que ser expressa (art. 364º nº 2 do C.C.) para a declaração da declaração de revogação de acto negocial, sendo, por isso, perfeitamente válida a “ficta confessio”.

Quanto ao argumento de que a confissão tácita só seria relevante se não se estivesse perante uma situação de litisconsórcio necessário activo, considerou-se que isso não sucedia porque a revelia do litisconsorte só seria inoperante se para a prova da declaração de revogação do contrato fosse exigível documento escrito, o que não ocorria. No caso concreto, a não impugnação da matéria da excepção de revogação do contrato por parte do A., aproveita ao litisconsorte que igualmente silenciou. De facto, não faria qualquer sentido que os mesmos factos pudessem ser considerados provados em relação a um dos A. e não o fossem em relação ao outro, tanto mais que no caso, dá-se a coincidência que o litisconsorte é simultaneamente autor e sócio gerente da R..

Por fim considerou-se que não se está no domínio das relações jurídicas indisponíveis, razão por que se devem ter como confessados os factos alegados pela R.. quanto à revogação do contrato-promessa., são os mesmos eficazes em relação ao litisconsorte.

Considerou-se, assim, improcedente o recurso interposto pelo A..

Na revista, de essencial, repete a argumentação utilizada para a apelação, continuando a entender que não se pode ter como integrada a situação de confessio ficta.

Vejamos:

Através da presente acção, com base no incumprimento definitivo do contrato de promessa que identifica, pretende o A. que a R. lhe restitua o sinal em dobro (9.000.000$00 – 44.891,81 €).

As circunstâncias acima referenciadas, demonstram que a R., em relação a tal contrato, invocou na contestação a sua revogação. Concretamente referiu que no âmbito do encontro de contas que relatou, foi o A. integralmente ressarcido da quantia que tinha dispendido na promessa de compra do imóvel objecto dos autos, tendo sido o contrato-promessa revogado pelas partes.

Esta contestação foi efectuada sob a epígrafe de “impugnação”.

O A. na réplica não respondeu a esta matéria factual, razão por que nos termos dos arts. 490º nº 2 e 505º do C.P.Civil (diploma de que serão as disposições as referir sem menção de origem), se considerou confessados os factos articulados pela parte contrária sobre o assunto.

Entendeu-se, assim, como demonstrado, por confissão, que o contrato-promessa foi revogado pelas partes.

A questão que se coloca no presente caso, é a de saber se as instâncias, mais particularmente o acórdão recorrido, agiram de forma legalmente correcta ao considerarem como confessada a revogação do contrato.

Nos termos do art. 490º nº 1 “ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos articulados na petição”. Acrescenta o nº 2 da disposição que “consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito”.

Quer dizer, perante estes dispositivos fica claro que, em relação aos factos articulados pelo autor, deve o réu tomar posição concreta, impugnando-os (ónus de impugnação)(1). Se o não fizer, os factos aduzidos pelo autor, consideram-se admitidos por acordo, a não ser que estejam em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se sobre eles não for admissível confissão ou se só puderem ser demonstrados por documento escrito. Nestes casos excepcionais, o réu escusa de tomar posição definida sobre eles, não podendo eles serem considerados como provados, pese embora a respectiva falta de impugnação.

Estabelece, por sua vez, o art. 488º que “na contestação deve o réu individualizar a acção e expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor, especificando separadamente as excepções que deduza”.

Significa isto e para o que aqui interessa, que face a esta disposição é obrigatório distinguir claramente a defesa por excepção da defesa por impugnação, devendo o réu na contestação efectuar a correspondente separação.

Os motivos que determinaram a introdução da disposição no nosso ordenamento jurídico, refere-os o Dec-Lei 329 A/95 de 29/12 ao dizer no seu preâmbulo: “Em matéria de contestação, por razões de clareza e em concretização do princípio de boa fé processual, estabeleceu-se que o réu deverá deduzir especificada e discriminadamente a matéria relativa às excepções deduzidas e formular, a final, e em correspectividade com a exigência formal de dedução do pedido que é feito ao autor, as conclusões da sua defesa”.

No caso dos autos, não obstante a R., na sua contestação, tenha invocado a revogação do contrato (2), o certo é que o não fez, como devia, através de uma dedução especificada e discriminada da excepção. Introduziu, pelo contrário, tal matéria integrante de excepção, sob a epígrafe de defesa “por impugnação”.

Somos em crer que, não cumpriu, a R. o dispositivo deste artigo, mas como bem se refere no acórdão recorrido, essa preterição não tem qualquer consequência em termos processuais para essa conduta omissiva. Isto porque não se vê qualquer disposição que sancione essa irregularidade (3) e (4).

Pese embora esta circunstância, o certo é que a R. manifestou claramente a sua posição sobre a revogação do contrato, não podendo o A. ignorar essa posição.

Qual a consequência processual para o A. pelo facto de não ter tomado posição sobre a invocada revogação?

Já vimos que o réu, em relação aos factos articulados pelo autor, deve tomar posição concreta, impugnando-os. Se o não fizer, esses factos consideram-se admitidos por acordo, com as excepções acima referenciadas (5) .

E o que sucederá ao autor em relação à matéria de uma excepção deduzida pelo réu na contestação?

Estabelece o art. 502º nº 1 que à contestação pode o autor responder com a réplica, se for deduzida alguma excepção e somente quanto à matéria desta.

Ou seja, caso o réu invocar uma excepção na sua contestação, deve o autor responder-lhe através de réplica, mas apenas quanto à matéria da excepção. Caso não efectue a respectiva impugnação, nos termos do art. 505º, desencadeiam-se os efeitos previstos no art. 490º, isto é, os factos aduzidos pelo réu, consideram-se admitidos por acordo, a não ser que estejam em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se sobre eles não for admissível confissão ou se só puderem ser demonstrados por documento escrito.

No caso dos autos, foi precisamente estas disposições que foram aplicadas pelas instâncias, tendo-se considerado a revogação do contrato como admitida por acordo, com confissão do A..

Na revista, o A. defende que a tese da revogação contratual aduzida pela R., está em nítida oposição com a sua tese, vista no seu conjunto, pois conforme alegou no art. 8º e 9º da p.i., em 2004, considerava subsistente o contrato, o que reafirmou no art. 14º da réplica.

Com esta argumentação pretende o A. beneficiar da excepção do art. 490º, porquanto a posição assumida pela R. está em oposição com a postura dele, A., considerada no seu conjunto, defendendo, consequentemente, poder beneficiar da não aplicação, à situação, do efeito cominatório semi-pleno.

No art. 8º e 9º da p.i. o A. aludiu à interpelação da R. para outorgar o contrato definitivo, através de notificação judicial avulsa, que foi efectuada, não tendo a R. comparecido para concretizar a escritura. No art.14º da réplica refere que a obrigação da R., outorgar escritura, nunca foi satisfeita.

Face a esta posição podemos dizer, sem qualquer dúvida, que o A. não tomou posição sobre a factualidade aduzida pela R. na sua contestação e que conduziram à alegada revogação do negócio. Claro que para a viabilidade da propositura da acção, tinha o A. que partir do pressuposto da validade do negócio. Mas tendo a R. invocado factos que contendem e extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo A., parece-nos evidente que este deveria ter tomado posição sobre eles.

Não o tendo feito, nos termos das ditas disposições, não ocorre a primeira excepção do nº 1 do art. 490º (“salvo se -os factos – estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto), tendo sido certa a posição das instâncias de afastar a aplicação, ao caso vertente, desta exclusão.

Defende depois o recorrente que a R. invoca por um lado uma prescrição extintiva após Junho de 1984 (arts. 19º e 21º), ao mesmo tempo que invoca um contrato a que seria alheia celebrado em 1983 e de que não possui prova (art. 34º). Subsistiu o contrato-promessa, mas o direito dele emergente está extinto por prescrição, ou a R. pode invocar um acordo entre terceiros, cuja comunicação não pode documentar? Havendo três versões, a do A. que fez várias interpelações à R., a última da quais por notificação judicial avulsa, em 2004, e as duas da R., numa invocando a prescrição, o que pressupõe subsistência da obrigação, todavia inexigível pelo decurso do tempo e noutra a inexistência desde 1983 dessa obrigação. Considerar verificado o ónus de impugnação, confessio ficta, é interpretar erradamente o art. 490º nº 1.

Quanto ao acordo entre terceiros (a que o A. terá sido alheio), os factos alegados (e considerados provados), não denunciam esse alheamento por parte do A., visto que a R. mencionou que “foi, ainda, o contrato promessa objecto dos autos, revogado pelas partes”. Isto é, em tal revogação intervieram, não só a R., como o próprio A..

No que toca à possível contradição da R. ao, por um lado, invocar a prescrição do direito e pelo outro a revogação do contrato, parece-nos não existir qualquer incompatibilidade se bem que se possa aceitar que, por uma questão de coerência e método, se deveria, primeiramente, ter invocado a revogação do contrato (com a pertinente extinção do vínculo negocial) e para o caso de assim se não entender, invocar a prescrição com vista a considerar inexigível a obrigação pelo seu não exercício durante o lapso de tempo estabelecido na lei (vide art. 298º nº 1 do C.Civil). Porém, o não seguimento desta metodologia, não torna a posição da R. inapta, não se vendo, outrossim, que da aludida incoerência se possa retirar qualquer efeito jurídico-processual em seu prejuízo.

Face ao deixámos dito, consideramos sem relevância, a referência que o recorrente faz à circunstância de se dever aplicar às declarações da parte em processo civil, o regime dos arts. 236º e 237º do C.Civil, no sentido de se poder concluir que existem, por banda da parte contrária, versões contraditórias (numa a inexistência da obrigação e na outra a existência dela, sendo, porém, inexigível pelo decurso do tempo), visto que não constituem situações que mutuamente se excluam.

Sustenta depois o recorrente que aceitar num caso de litisconsórcio necessário, o relevo de uma confissão ficta é interpretar erradamente o nº 2 do art. 353º em conjugação com a alínea a) do art. 354º do C.Civil e 490º nº 2 do C.P.Civil. Desde que se decidiu, contra a sua opinião, de que no caso existiria uma situação de litisconsórcio necessário, tal posição faz renascer a segunda excepção prevista no nº 2 “…se não for admissível a confissão sobre eles …”. Dispondo o nº 2 do art. 353º do C.Civil que a confissão feita pelo litisconsorte é eficaz se o litisconsórcio for voluntário, embora o seu efeito se restrinja ao interesse do confitente, mas não é, se o litisconsórcio for necessário, a confissão não tem eficácia plena, por ser declarada insuficiente por lei (art. 354º al. a)), pelo que, no caso, não é admissível a confissão da invocada revogação do contrato.

A esta questão respondeu o acórdão recorrido, como já se viu, dizendo que “a não impugnação da matéria da excepção de revogação do contrato promessa por parte do autor, aproveita ao litisconsorte que igualmente silenciou. De facto, não faria qualquer sentido que os mesmos factos pudesse ser considerados provados em relação a um dos autores e não o fosse em relação ao outro, tanto mais que, no caso sub judice, dá-se a coincidência que o litisconsorte é simultaneamente autor e sócio gerente da ré. De resto, de acordo com o disposto no art. 683º/1 do CPC, o recurso interposto por uma das partes aproveita aos seus compartes no caso de litisconsórcio necessário, como é o caso dos autos. Por outro lado, como já atrás fizemos referência também não estamos no domínio das relações jurídicas indisponíveis, pelo que mostrando-se confessados pelo autor os factos alegados pela ré quanto à revogação do contrato promessa, são os mesmos eficazes em relação ao litisconsorte”.

Não podemos aceitar esta construção jurídica, afigurando-se-nos, salvo o devido respeito pela opinião contrária, algo incoerente, confusa e errada.

Como se viu acima, o art. 490º nº 2 depois de definir a regra de que se consideram admitidos por acordo os factos sobre que não recair impugnação, estabelece três excepções à regra. Já nos referimos à primeira excepção (caso de os factos articulados pelo autor estarem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto), sendo que a objecção colocada pelo recorrente nos leva a que nos pronunciemos sobre a segunda dessas excepções. Assim, aquela regra não funcionará, caso não seja admissível a confissão sobre os factos. E percebe-se que assim seja. A regra da disposição legal baseia-se numa confissão tácita. Se a parte contrária não impugnou especificadamente o facto é porque reconhece que ele é verdadeiro. Daí a presunção legal. Ora esta consideração já não pode valer para os casos em que não é possível a confissão expressa. Não pode admitir-se a confissão tácita em casos em que a confissão expressa não é admissível.

Como refere Alberto Reis (C.P.Civil Anotado, Volume III, 4ª edição, pág. 56 e 57) “quando o réu deixa de impugnar determinado facto alegado pelo autor, a lei dá a essa atitude o significado seguinte: o réu não impugnou porque reconhece a veracidade do facto; quer dizer, a falta de impugnação implica a confissão (confissão tácita). E como reconhecimento tácito da veracidade, por parte do réu, se junta à afirmação do facto, por parte do autor, daí o acordo a que alude o 2º período do art. 494º (agora 490º). Na base do acordo está, pois, a confissão tácita do réu. Mas é fora de dúvida que a confissão tácita não pode valer mais do que a confissão expressa; por outras palavras, não pode admitir-se a confissão tácita em casos em que não teria eficiência a confissão expressa. Por isso é que o art. 494º nos diz: se o facto que o réu deixou de impugnar for da natureza daqueles que ele não poderia confessar expressamente, cessa o funcionamento da sanção correspondente ao ónus de impugnação; o facto não se considera admitido por acordo”.

Quer isto dizer que através da excepção em análise, a norma em evidência dispensa a impugnação em relação aos factos não confessáveis(6).

E que factos serão esses?

A resposta à questão devemo-la buscar no C.Civil.

Como ponto prévio convém sublinhar que uma confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária (art. 352º do C.Civil). Evidentemente que o reconhecimento da revogação do contrato invocado pela R., constitui para o A. confissão, visto que constitui uma circunstância que o prejudica e beneficia a parte contrária.

Estabelece o art. 353º nº 2 deste Código que “a confissão feita pelo litisconsorte é eficaz, se o litisconsórcio for voluntário, embora o seu efeito se restrinja ao interesse do confitente; mas não o é, se o litisconsórcio for necessário”. Isto é,

em caso de litisconsórcio necessário a confissão feita pelo litisconsorte não é eficaz

. No caso, porém, de litisconsórcio voluntário a confissão será já válida, reduzi