Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Revista nº 1008/14.4YRLSB.L1.S1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

“AA SA e BB SA instauraram a presente acção contra CC SA (adiante abreviadamente denominada sociedade concessionária), BANCO DD SA, BANCO EE SA, BANCO FF, BANCO GG SA (anteriormente denominada por “BANCO HH”), BANCO II (anteriormente denominada BANCO JJ SA), BANCO KK (anteriormente denominado BANCO LL), BANCO MM e BANCO NN, visando a anulação do acórdão proferido no âmbito da arbitragem realizada em Lisboa e requerida pelas aqui AA e outros (entre os quais a OO SA) contra a R sociedade concessionária e outros, com o objectivo de dirimir o litígio resultante da divergência de interpretação das partes sobre o conteúdo e alcance da obrigação de aportação de fundos próprios, através da realização de prestações acessórias, no contexto da concessão do Túnel do ….

Mediante tal acórdão, fora decidido (com um voto de vencido) condenar as AA a pagar à R CC, a título de prestações acessórias, as quantias correspondentes à diferença entre o valor que já haviam pago a tal título e o valor máximo que estavam obrigadas a pagar, acrescidas de juros sobre os valores em causa desde 17-05-2012 até à data de pagamento, com os seguintes montantes: € 25.319.314,41 (a A AA) e € 468.876,19 (a A BB).

Para alicerçar a respectiva pretensão, as AA invocaram, em síntese, a falta de fundamentação da decisão arbitral bem como a sua violação da ordem pública do Estado português, por constituir um grave desequilíbrio na regulação dos interesses das partes e uma intolerável violação dos princípios da boa-fé, da liberdade de estabelecimento e de iniciativa económica, do abuso de direito e da autonomia da vontade, ao impor soluções desproporcionais e desequilibradas atentatórias do princípio da justiça material e implicar a atribuição integral do risco de frustração de uma actividade a uma das partes, uma responsabilidade insuportável dos accionistas que estes jamais assumiram expressamente e a desconsideração ilegítima da personalidade da sociedade concessionária.

As RR BANCO DD, BANCO NN e BANCO EE, adiante conjuntamente identificadas como “bancos”, deduziram oposição, defendendo, em suma, que a fundamentação da acção não é apta a consubstanciar qualquer ofensa dos princípios de ordem pública internacional do Estado português ou falta de fundamentação, esgotando-se na discordância relativamente à decisão arbitral. A essa oposição aderiram as RR BANCO FF, BANCO II, BANCO KK e BANCO MM.

A Relação de …, julgando a acção improcedente, absolveu as RR do pedido.

As AA interpuseram recurso desse acórdão da Relação, que designaram de apelação mas que foi recebido neste Tribunal como sendo de revista, cujo objecto delimitaram com as seguintes conclusões:

«A. O presente recurso deve ser admitido como de apelação, em razão de o Tribunal a quo ter julgado a ação de anulação em primeira instância.

B. Caso assim não se entenda, por aplicação do princípio da equiparação das decisões arbitrais às decisões judiciais, sempre deve o presente recurso ser admitido como de revista, não se aplicando, nesta hipótese, a limitação decorrente da chamada “dupla, conforme”;

C. A decisão arbitral objeto de impugnação no âmbito da ação de anulação viola o princípio da boa-fé ao impor uma solução desequilibrada e injusta ao exigir aos promotores que, não obstante a frustração do projeto, realizem os seus fundos próprios com o único objetivo de minorar as perdas dos bancos financiadores, eximindo-os, assim, em certa medida, do risco que assumiram e que não acautelaram;

D. O princípio da boa-fé impõe que se alcance uma solução justa, sobretudo quando a mesma é imposta pelo tribunal face à ausência de regulamentação expressa das partes contratantes. A boa-fé exige que as soluções impostas sejam efetivamente avaliadas de acordo com as consequências que as mesmas acarretam;

E. A decisão arbitral objeto de impugnação no âmbito da ação de anulação viola o princípio da autonomia privada ou da autonomia da vontade;

F. A decisão arbitral, ao sujeitar as Autoras ao cumprimento de uma obrigação que não declararam, quando essa declaração expressa se revelaria essencial, restringe a sua liberdade contratual.

G. Trata-se de uma obrigação imposta ou ditada sem correspondência na vontade expressa, declarada, do contraente. A decisão arbitral modela o conteúdo da obrigação sem correspondência com a vontade expressa do contraente, quando a mesma é, ou devia ser, fundamental à sua existência. Nesta medida, a decisão arbitral viola o princípio da autonomia privada ou da autonomia da vontade;

H. Ao contrário do que é afirmado no acórdão recorrido, as Recorrentes não pugnam por uma solução em que todos perdem muito, menos elas, que perdem pouco ou nada.

I. A decisão arbitral conduziu a um resultado manifestamente desequilibrado, ao condenar os promotores no cumprimento da obrigação de realizar as prestações acessórias, apesar de o projeto se ter impossibilitado;

J. Uma vez concluído que o quadro contratual não previa uma resolução para o problema, não se poderia ter chegado ao desequilíbrio manifesto pela via da integração de lacunas.

K. A sentença arbitral violou, assim, princípios da ordem pública internacional do Estado Português, como o princípio da boa-fé e o princípio da autonomia da vontade, sendo, por essa razão, anulável em face do disposto no artigo 46.°, n." 3, al. b), ii) da LAV;

L. Os princípios da boa-fé e da proporcionalidade, assim como o princípio da autonomia da vontade, integram a ordem pública internacional do Estado Português, e que, uma vez violados, acarretam a anulabilidade da decisão proferida.

M. A sentença arbitral constitui entende-se, pelas razões expostas, uma violação inadmissível da liberdade de iniciativa económica, expressa no artigo 61º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, entendida como a liberdade de reger livremente a organização em que assenta a empresa constituída para a prossecução de uma atividade.».

As RR recorridas (donas de bancos) apresentaram contra-alegações.

*

A este Tribunal impõe-se o enquadramento fáctico considerado fixado e relevante pela Relação na apreciação da decisão arbitral, entre o qual emergem os seguintes elementos:

1. - O Caso Base integrado no Contrato de Concessão contempla o «Equity Bridge Facility» do «Facility Agreement» e a «Part D Loan» do «EIB Facility Agreement»;

- O Caso Base integrado no Contrato de Concessão considera o «Equity Bridge Facility» do «Facility Agreement» e a «Part D Loan» do «EIB Facility Agreement» como Fundos Próprios, para efeitos da relação entre Fundos Próprios e Fundos Alheios.

2. Do Caso Base integrado no Contrato de Concessão resulta que o reembolso da «Equity Bridge Facility» seria feito com dinheiros pagos a título de Prestações Acessórias (nele designadas como «Prestações Suplementares»).

3. Do Caso Base integrado no Contrato de Concessão resulta que o reembolso da «Part D Loan» do «EIB Facility Agreement» seria feito com dinheiros pagos a título de Prestações Acessórias.

4. Do Caso Base resulta que, no final de cada um dos semestres do período de construção, as percentagens de Fundos Próprios e de Fundos Alheios seriam as seguintes:

Fundos Próprios

Fundos Alheios

30-06-2008	18,80%	81,20%

31-12-2008	17,56%	82,44%

30-06-2009	20,55%	79,45%

31-12-2009	17,66%	82,34%

30-06-2010	16,61%	83,39%

31-12-2010	16,14%	83,86%

30-06-2011	15,89%	84,11%

31-12-2011	15,73%	84,27%

30-06-2012	15,52%	84,48%

5. O Caso Base integrado no Contrato de Concessão é uma previsão do desenvolvimento financeiro do projecto em causa, pressupondo a execução desse projecto.

6. Os valores dos Fundos Próprios e os Fundos Alheios da CC (tal como definidos no Caso Base integrado no Contrato de Concessão) e a relação entre os mesmos, desde 31 de maio de 2008 até 31 de maio de 2012, foram os seguintes (valores em €):

Próprios	Alheios	Próprios	Alheios

27-05-2008	500.000	0,00	100%	0,0%

17-06-2008	4.500 000	0,00	100%	0,0%

30-06-2008	6.251.888,32	4.260.700,42	59,5%	40,5%

31-10-2008	10.101.888,33	8.510.700,42	54,3%	45,7%

04-02-2009	13.601.888,33	8.510.700,42	61,5%	38,5%

31-03-2009	14.882.914,81	19.069.850,42	43,8%	56,2%

31-07-2009	15.829.036,39	28.331.205,99	35,8%	64,2%

21-12-2009	18.112.380,72	41.270.157,02	30,5%	69,5%

30-12-2009	18.382.380,72	41.270.157,02	30,8%	69,2%

31-12-2009	18.612.380,72	41.270.157,02	31,1%	68,9%

30-11-2010	20.637.380,72	41.270.157,02	33,3%	66,7%

02-12-2010	23.112.380,72	41.270.157,02	35,9%	64,1%

18-02-2011	23.337.380,72	41.270.157,02	36,1%	63,9%

25-02-2012	23.612.380,72	41.270.157,02	36,4%	63,6%

31-05-2011	26.912.380,72	41.270.157,02	39,5%	60,5%

01-06-2011	29.612 380,72	41.270.157,02	41,8%	58,2%

21-05-2012	40.899.761,44	41.270.157,02	49,8%	50,2%

31-05-2012	40.899.761,44	41.270.157,02	49,8%	50,2%

7. Nesse período os fundos próprios dividiram-se do seguinte modo (valores em €):

Equity Bridge

Facility

Parte D

Loan

Capital

Social

Prestações

Acessórias

Total

31-05-2008	0,00	0,00	500.000	0,00	500.000

17-06-2008	4.000.000	0,00	500.000	0,00	4.500.000

30-06-2008	5.000.000	751.888,32	500.000	0,00	6.251.888,32

31-10-2008	8.100.000	1.501.888,33	500.000	0,00	10.101.888,33

04-02-2009	11.600.000	1.501.888,33	500.000	0,00	13.601.888,33

31-03-2009	11.600.000	2.782.914,81	500.000	0,00	14.882.914,81

31-07-2009	11.600.000	3.729.036,39	500.000	0,00	15.829.036,39

21-12-2009	11.600.000	6.012.380,72	500.000	0,00	18.112.380,72

30-12-2009	11.600.000	6,012.380,72	500.000	270.000	18.382.380,72

31-12-2009	11.600.000	6.012.380,72	500.000	500.000	18.612.380,72

30-11-2010	11.600.000	6.012.380,72	500.000	2.525.000	20.637.380,72

02-12-2010	11.600.000	6.012.380,72	500.000	5.000.000	23.112.380,72

18-02-2011	11.600.000	6.012.380,72	500.000	5.225.000	23.337.380,72

25-02-2012	11.600.000	6.012.380,72	500.000	5.500.000	23.612.380,72

31-05-2011	11.600.000	6.012.380,72	500.000	8.800.000	26.912.380,72

01-06-2011	11.600.000	6.012.380,72	500.000	11.500.000	29.612.380,72

21-05-2012	11.600.000	6.012.380,72	500.000	22.787.380,72	40.899.761,44

31-05-2012	1.111.731,80	576.220,24	500.000	38.711.809,40	40.899.761,44

8. Os fundos alheios (não incluindo neles a Equity Bridge Facility e a Part D Loan) dividiram-se do seguinte modo (valores em €):

Long Term

Facility A

Long Term

Facility B

Part A

Loan

Part A

Loan

Total

31-05-2008	0,00	0,00	0,00	0,00	0,00

17-06-2008	0,00	0,00	0,00	0,00	0,00

30-06-2008	0,00	0,00	1.746.887,17	2.513.813,25	4.260.700,42

31-10-2008	0,00	0,00	3.489.387,17	5.021.313,25	8.510.700,42

04-02-2009	0,00	0,00	3.489.387,17	5.021.313.25	8.510.700,42

31-03-2009	3.300.000	0,00	6.465.638,67	9.304.211,75	19.069.850,42

31-07-2009	3.300.000	3.900.000	8.663.794,45	12.467.411,54	28.331.205,99

21-12-2009	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

30-12-2009	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

31-12-2009	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

30-11-2010	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

02-12-2010	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

18-02-2011	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

25-02-2012	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

31-05-2011	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

01-06-2011	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

21-05-2012	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

31-05-2012	3.300.000	3.900.000	13.968.764,37	20.101.392,65	41.270.157,02

9. As Demandantes OO contrataram com o BANCO PP os dois financiamentos referidos nos n.°s 102 a 106 dos «Factos não Controversos» (

[1]

), que vencem juros nos termos aí referidos;

- Nos termos desses contratos, as Demandantes OO estão obrigadas ainda a pagar ao banco financiador comissões de gestão, à taxa anual de 0,5% sobre o capital financiado;

- Sobre o valor dos financiamentos, o dos respectivos juros e o da comissão de gestão incide imposto de selo, às taxas legais;

- A execução das garantias bancárias, nomeadamente por ter levado a um aumento do endividamento, numa óptica consolidada, do grupo societário que as Demandantes OO integram, contribuiu tendencialmente para o agravamento do custo do financiamento do mesmo grupo societário;

- As Demandantes OO partilham os custos dos financiamentos obtidos por uma das sociedades holding do grupo que integram de que beneficiam.

10. Por carta datada de 11 de julho de 2012, a Demandada CC desencadeou arbitragem contra o Concedente com o objectivo de, além do mais, ver declarado (i) o incumprimento definitivo pelo Concedente da obrigação de proceder à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Concessão e, subsidiariamente, (ii) a impossibilidade definitiva de cumprimento das obrigações emergentes do Contrato de Concessão, por motivos não imputáveis à Concessionária e (iii) a resolução do Contrato de Concessão;

11. Por despacho do Secretário de Estado das Finanças e do Secretário de Estado das Obras Públicas de 17 de junho de 2013, com o n.° 7841-C/2013, o Estado decidiu rescindir o Contrato de Concessão";

12. Em 31.12.2011, os contratos de cobertura de cobertura de risco de taxa de juro celebrados pela Demandada CC tinham um valor negativo potencial de 79.042.179,007';

13. Os valores reclamados à Demandada CC pelos Hedging Banks em agosto de 2012 com base na «early termination» dos contratos de cobertura de risco de taxa de juro somavam € 98.159.731,12.

*

Cumpre decidir.

A decisão objecto de impugnação por via da presente ação foi proferida no âmbito de arbitragem que, embora realizada em Lisboa, deve considerar-se internacional, por ter posto em jogo interesses do comércio internacional, atendendo à localização dos interesses de uma parte das empresas (bancos financiadores) nela envolvidas. Por isso, nos termos do art. 49º da LAV (Lei 63/2011), são-lhe aplicáveis as disposições desta lei relativas à arbitragem interna.

Não obstante essa natureza (internacional) da arbitragem, flui, necessariamente, do antecedentemente relatado que o litígio que lhe foi submetido tinha uma conexão substancial quase total – não meramente intensa – com o território nacional, onde a mesma foi localizada. As recorrentes visaram a anulação do acórdão proferido no âmbito dessa arbitragem, invocando, para estribar essa sua pretensão: i) a falta de fundamentação da decisão; ii) e a violação pela mesma da ordem pública do Estado Português, por ofender os diversos princípios arrolados.

Como se verifica pela leitura das conclusões delimitadoras do objecto do recurso, a pretensão das recorrentes circunscreve-se, agora, apenas ao segundo desses fundamentos cujo preenchimento as mesmas se propuseram demonstrar com o putativo atropelo dos princípios da boa-fé, da proporcionalidade, da autonomia da vontade e da liberdade de iniciativa económica e de estabelecimento.

Perante os termos da pretensão anulatória, que constitui o objecto deste recurso de revista, constata-se que, realmente, o art. 46º, nº 3, b), ii), da LAV, estatui que a sentença arbitral pode ser anulada se o tribunal estadual competente verificar que o conteúdo da sentença ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado português.

O princípio da autonomia privada reconduz-se a uma permissão genérica de conduta a todos os sujeitos da ordem jurídica, possibilitando-lhes estabelecer os efeitos jurídicos que se irão repercutir na sua esfera jurídica, através da liberdade de celebração do contrato e de fixação de conteúdo do mesmo. Porém, a constatação de ter havido um abuso ou um aproveitamento excessivo da autonomia privada implica o reconhecimento de que o contrato não assentou numa igualdade jurídico-económica, ou seja, afinal, em tal autonomia, o que conduz à contenção da liberdade contratual, mediante a intervenção do Estado, no interesse colectivo, munido dos comandos resultantes, tanto da falada cláusula da “ordem pública”, como dos da boa-fé e dos “bons costumes”.

Ora, a constatação de a arbitragem, em si mesma, ter como corolário o princípio da autonomia privada – que rege as relações dos particulares entre si, fundadas na sua igualdade jurídica e na sua autodeterminação – não colide com a aplicação de tal cláusula ao resultado de uma decisão arbitral com que se tenha pretendido solucionar um litígio emergente de uma situação da vida real, porquanto a reserva por ela imposta visa, precisamente, estabelecer limites a essa autonomia face a outros princípios ou valores que o ordenamento quer preservar. Com efeito, a ordem pública é um elemento limitador da liberdade das partes em contratar.

Deparamos, pois, com uma cláusula geral cuja actuação, à partida, não pode ser arredada apenas por estar em causa a “confirmação” de uma decisão com origem na autonomia privada, tanto quanto ao seu desencadeamento como ao mecanismo nela usado para solucionar o litígio que lhe foi submetido.

Com efeito, uma interpretação que fosse ao ponto de, quaisquer que fossem os particulares contornos dum caso em apreciação, considerar vedada a intervenção da reserva da ordem pública internacional em relação ao resultado da aplicação do contratualmente estipulado pelas partes no âmbito da respectiva autonomia conduzir-nos-ia, na prática, não apenas à proscrição da citada norma – porque a mesma, evidentemente, só se justifica para limitar, precisamente, a autonomia privada diante de outros princípios ou valores que o ordenamento jurídico quer preservar (

[2]

) – como à eventual afronta de princípios e valores fundamentais plasmados na nossa Constituição, de cujo primado já decorre a informação e a conformação de tal reserva (

[3]

).

Trata-se, portanto, de um conceito indeterminado, que, como os demais, em qualquer ordem jurídica, terá de ser concretizado pelo juiz no momento da sua aplicação, tomando em conta as circunstâncias particulares do caso concreto (

[4]

).

Estão profusamente exibidos nestes autos, nomeadamente na decisão recorrida, os múltiplos contributos, abstractamente, oferecidos pela jurisprudência (

[5]

) e pela doutrina na difícil tentativa de atenuar a vaguidade e a fluidez do conceito da “ordem pública internacional”. Não se justificando a inútil reprodução desses contributos, salientaremos apenas alguns dos pontos desse tema com mais estreita pertinência ao caso concreto, com a consciência de que se procura, não uma definição mas, sim, o estabelecimento, com valor aproximativo, de critérios de orientação.

Contudo, pensamos não poder ser dispensada a referência às recomendações da Associação de Direito Internacional (ILA) (

[6]

), para a atenção dos tribunais estaduais, a fim de facilitar a consistência e previsibilidade na interpretação e aplicação da ordem pública, por reconhecer a importância da finalidade na arbitragem, mas também o papel da ordem pública na defesa de princípios fundamentais. De entre tais recomendações, destacamos as seguintes:

- A finalidade das decisões obtidas no âmbito da arbitragem comercial internacional deve ser respeitada excepto em circunstâncias excepcionais, que podem advir, em particular, de o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral internacional ser contra a ordem pública internacional (1, a e b).

- A expressão “ordem pública internacional” é usada nas recomendações para designar o conjunto de princípios e regras reconhecidas por um estado, que, pela sua natureza, pode impedir o reconhecimento ou a execução de uma sentença arbitral proferida no âmbito da arbitragem comercial internacional, quando o reconhecimento ou a execução da referida sentença implique a sua violação por conta do procedimento nos termos do qual ele foi processado (ordem pública processual internacional) ou de seu conteúdo (ordem pública substancial internacional) (1, c).

- A ordem pública internacional de qualquer estado inclui: (i) os princípios fundamentais, relativos à justiça ou moral, que o estado deseja proteger mesmo quando ele não está directamente em causa (ii) regras concebidas para servir os interesses políticos, sociais ou económicos essenciais do estado, sendo estas conhecidas como “lois de police” ou “regras de ordem pública” (1, d).

- Um exemplo de um princípio fundamental substantivo é a proibição de abuso de direito (1, e).

- A fim de determinar se um princípio que faça parte do seu sistema jurídico deve ser considerado suficientemente fundamental para justificar a recusa do reconhecimento de uma sentença, o tribunal deve levar em conta, por um lado, o carácter internacional do caso e sua conexão com o sistema jurídico do foro e, por outro lado, a existência ou não de um consenso entre a comunidade internacional no que se refere o princípio em questão (convenções internacionais podem evidenciar a existência de tal consenso) 2(b).

- O tribunal só deve recusar o reconhecimento de uma sentença que poria em prática uma solução proibida por uma regra de ordem pública, formando parte do seu próprio sistema jurídico quando: (i) o escopo da referida regra se destina a abranger a situação em apreço; e (ii) o reconhecimento da sentença manifestamente perturbaria essenciais interesses políticos, sociais ou económicos, protegidos pela regra (3, b).

- Quando a violação de uma regra de ordem pública do foro não poder ser verificada através da mera revisão da sentença, só se tornando aparente após um exame minucioso dos factos do caso, o tribunal deve ser autorizado a realizar tal reavaliação dos factos (3, c).

Em termos muito genéricos, o conceito da ordem pública internacional caracteriza-se pela sua já referida imprecisão, pelo cariz nacional das suas exigências – que variam de estado para estado, segundo os conceitos dominantes em cada um deles –, pela excepcionalidade – por ser um limite a uma decisão arbitral putativamente estribada no princípio da autonomia privada –, pela flutuação e pela actualidade – intervém em função das concepções dominantes no tempo do julgamento, no país onde a questão se põe – e pela relatividade – intervém em função das circunstâncias do caso concreto e, particularmente