Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

A, recorre da revista do acórdão da

Relação de Coimbra (pagina 64), que negou provimento a apelação sua, e confirmou a sentença (pagina 62 e verso) do tribunal do circulo da Covilhã, a qual julgou totalmente improcedente esta acção com processo ordinario simplificado, que a ora recorrente move a

B, C, e D, por aquele tribunal de circulo (paginas 31 a 33 verso).

A A, formulou estas conclusões, na sua alegação

(pagina 81):

I- o testamento deixado por D foi manuscrito por ele, em lingua francesa, no dia 23 de

Janeiro de 1978, dispondo dos seus bens para depois da morte.

II - esse testamento foi confiado pelo mesmo a um notario - E - e encontra-se depositado no seu cartorio;

III - e não contem rasuras ou entrelinhas, e os seus espaços em branco foram trancados por aquele notario.

IV - o D é cidadão português.

V - nos termos do artigo 2223 do Codigo Civil, esse testamento é valido, e produz efeitos em Portugal, pois foi respeitado o principio da solenidade;

VI - pois forma solene só poderá significar o mesmo que forma escrita,

VII - pelo que so ficaria excluida (ver "concluida", a pag. 46; e "excluida", a pag. 44 verso e 81 verso) daquele normativo a eficacia do testamento puramente nuncupativo.

VIII - a preocupação do legislador, ao restringir no artigo 65, II, Código Civil, o alcance do principio do

"favor testamenti", que inspira o seu n. I, é de garantir uma autenticidade ao testamento.

IX - ora, no caso vertente, não há dúvidas sobre a autenticidade das disposições para depois da morte, feitas pelo D, no dia 23 de Janeiro de

1978, já que foi confiado a um notario, e depositado no seu cartorio.

X - o acórdão da Relação violou os artigos 65, I e 2223 do Código Civil, pois

XI - estando as palavras "feitura" e "aprovação" neste ultimo preceito, separadas pela disjuntiva "ou", significa que o legislador se contenha com a observancia de uma forma solene, quer seja na feitura, quer na aprovação do testamento.

XII - não se pode, por outro lado, socorrer-se, nestes casos, das disposições legais portuguesas, que regulam a feitura ou a aprovação dos testamentos, pois que a exigencia principal do nosso legislador é que o testamento seja feito de harmonia com as leis do país em questão.

XIII - ora, dado que, pelo menos, na feitura foi sem dúvida observada uma forma solene, o testamento em causa produz efeitos em Portugal.

XIV - mas o depósito do testamento no notário, que o guardou, e "trancou" os espaços em branco, e que atesta como ele se identifica, como está redigido, quantas linhas escritas tem, como começa, como acaba, que não tem rasuras ou entrelinhas, e que atesta também a identidade do testador, D, equivale à sua aprovação para os efeitos do dito artigo 2223.

XV - e isto porquanto o legislador alude a uma forma solene, e não desta ou daquela forma solene de aprovação;

XVI - esta resulta, assim, do documento de pág. 20.

Nestas bases, a recorrente pediu a procedencia da revista, revogando-se o acórdão recorrido, e julgando-se a acção procedente.

Os recorridos alegaram no sentido de se negar provimento ao recurso (pags. 83 a 86 verso).

Já depois dos vistos aos Excelentissimos Adjuntos, foi solicitado ao Excelentissimo Adido Cultural junto da Embaixada de França, em Lisboa, o favor de nos enviar fotocópia dos preceitos legais franceses (sem tradução), relativos aos actos notariais de pags. 19 a

21; o que foi amavelmente satisfeito, achando-se a fotocópia junta de pags. 91 a 101.

Mantem-se a inexistência de questões, que obstassem ao conhecimento do recurso.

O acórdão da Relação considerou provado que (pag. 60 e v.):

I - no tribunal da comarca do Fundão, correm termos uns autos de inventário facultativo, por obito de D, que foi morador no Fundão, e faleceu em 8 de

Novembro de 1987.

II - nesse processo, estão habilitados como únicos herdeiros e interessados na partilha dos bens do D, a ora autora, como conjuge sobrevivo, e os réus B e D, como seus filhos únicos.

III - nas suas declarações de cabeça-de-casal, prestadas nesse processo de inventário, a ora autora declarou que o falecido D tinha deixado testamento da quota disponivel a favor dela, testamento feito em França.

IV - e juntou ao processo de inventário um documento manuscrito pelo falecido D, escrito em lingua francesa e datado de 23 de Janeiro de 1978, o qual se encontra fotocopiado a pag. 9 do presente processo, bem como a sua tradução para o idioma português, certificada pelo notário do cartório notarial do Fundão.

V - juntou ainda um documento, que constitui uma carta dactilografada, oriunda de "E - notaire", cujo teor foi dado como reproduzido; e bem assim a tradução respectiva, com certificação do mesmo notário português, mencionado no fim do n. IV anterior.

VI - o dito D tinha nascido na freguesia de Salgueiro, do concelho do Fundão, e estava registado como filho de F e G.

VII - o D era cidadão português; foi ele que escreveu, datou, e assinou o documento fotocopiado a pag. 9, cujo teor começa com a frase "ceci est mon testament".

Diz-se testamento o acto unilateral e revogável, pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da sua morte, de todos os seus bens ou de parte deles... - estabelece o artigo 2179, I do Código Civil, no seguimento literal do ante-projecto de Inocencio Galvão Teles, artigo 168, parágrafo 1 (em "Boletim" 54, pag. 84).

Foi precisamente isto que o D fez, na declaração por ele manuscrita, datada, e assinada, em Versalhes, no dia 23 de Janeiro de 1978, como se constata do documento fotocopiado a págs. 9 e 21.

As sucessões por morte são reguladas pela lei pessoal dos respectivos sujeitos (artigo 25), a qual e a da nacionalidade que tenham (artigo 31, I do Código Civil).

Portanto, sendo o testador D cidadão português, a lei a atender para regular a sua sucessão por morte é, em primeira linha, a portuguesa.

Esta não é, porém, uma regra rigida, pois o legislador português deu certa consagração à doutrina do reconhecimento internacional das situações juridicas criadas no estrangeiro: "... mas isto só no caso de entre a situação considerada e a lei ao abrigo da qual

(essa situação) se constituiu existir uma conexão que, olhadas as coisas da perspectiva do DIP (Direito Internacional Privado) local, possa reputar-se suficientemente estreita para fundamentar a aplicabilidade desse sistema...", em alternativa; como resulta do artigo 31, II do Código Civil - Ferrer Correia em "Revista de Legislação" 116, pag. 163, e

"Direito Internacional Privado - Alguns Problemas", edição de 1981, pags. 254 e seguintes.

Esse artigo 31, II, indica claramente qual é tal conexão, que deve existir entre o negócio juridico praticado por cidadão português em País estrangeiro, e a lei que neste vigore, e ao abrigo da qual o negocio jurídico surgiu: esse cidadão português deve ter residencia habitual no País estrangeiro, em referencia (obra ultimamente referida, pags. 254-255-257-258).

Sendo negócio jurídico o acto pelo qual os particulares auto-regulamentam os seus proprios interesses (Dias

Marques, "Nocões Elementares", 5 edição, pág. 49), o testamento é indubitavelmente um negócio jurídico, e de caracter unilateral (Mota Pinto, "Teoria Geral" I edição págs. 243-265; II edição, págs. 353; 386; Manuel de Andrade, "Teoria Geral da Relação Jurídica", edição de 1960, II, pag. 38).

A lei francesa (artigo 969 do Código Civil) prevê expressamente que o testamento possa ser alografo, ou seja todo escrito pela mão do testador (do grego "allos" + "graphein" - Cândido de Figueiredo, "Novo Dicionario da Lingua Portuguesa", 4 edição, pág. 290, do volume II); e exige então, para a sua validade, que ele seja totalmente escrito, datado, e assinado pela mão do testador, sem sujeição a qualquer outra forma

(artigo 970 do apontado diploma; e pág. 91).

Temos, portanto, que estes artigos 969 e 970 foram inequivocamente respeitados, como sucede com o seguinte artigo 1007, onde se exige que o testamento alografo seja depositado nas mãos de um notário, antes de ser executado; o que se verifica ter aqui ocorrido, da carta do Excelentissimo Notário de Versalhes E, fotocopiado a pág. 7, e referida pela Relação.

Foi também acatado o requisito do artigo 2223 do Código

Civil Português, de "forma solene" na feitura do testamento, já que esta expressão deve significar o mesmo que forma escrita, ficando apenas excluida a eficacia do testamento puramente nunarpativo, ou seja oral (do latim "nunarpatur" - Cândido de Figueiredo, obra citada - II, pág. 269).

Temos, assim, um testamento feito por cidadão portugues em França, com observancia da lei civil francesa, e numa forma solene; o que é a previsão do artigo 2223 do

Código Civil Português.

É certo que este preceito menciona "..uma forma solene na sua feitura em aprovação.." (nosso o sublinhado).

Mas o "ou" surge claramente como conjunção disjuntiva, no sentido de que basta a forma solene na feitura, ou então na aprovação do testamento, não sendo exigivel esse requisito de "forma" nas duas fases.

Aliás, não faria sentido que o artigo 2223 exigisse aprovação do testamento por notário ou outro funcionário estrangeiro, se à partida a respectiva lei local se tem como observada.

Essa aprovação é a que parte do funcionário consular português respectivo, em casos como o do artigo 255 do Regulamento Consular Português (decreto n. 6462, de 7 de Março de 1920): testamento cerrado de cidadão português, lavrado no estrangeiro, fora dos serviços consulares nacionais.

Sucede até que os funcionários consulares portugueses nenhuma ingerência podem ter nos testamentos alografos, feitos por cidadãos portugueses, em países onde a lei os admite como autênticos; e os reconhecimentos que façam da letra ou da assinatura respectivas não importam, por forma alguma, a aprovação do testamento, como dispõe o artigo 265 do mesmo Regulamento.

Limitações resultantes de a ordem jurídica portuguesa, em obediência ao principio da solenidade, ter banido o testamento alografo, escrito e porventura datado e assinado pelo testador, sem observância de qualquer outra formalidade - Oliveira Ascenção, "Direito Civil - Sucessões", edição 1981, pag. 75.

Temos, portanto, que o artigo 2223 do Código Civil Português não impõe a aprovação do testamento alografo, como o do D, quer ao notário francês, junto do qual se procedeu ao seu depósito, quer ao funcionário consular português da área, expressamente afastado desse acto.

As instâncias entenderam (págs. 32 verso a 33 verso, e

61 verso - 62) estarmos perante um testamento cerrado, no qual falta uma forma solene de aprovação, cuja exigência a Relação fez assentar tanto no artigo 2206,

IV, como no artigo 2223 do Código Civil; o que acarretaria a nulidade do testamento (artigo 2206, V).

Ora, aqui há varios reparos a fazer.

Se a ordem jurídica portuguesa reconhece eficácia e relevância em Portugal a testamento feito por cidadão português em país estrangeiro, com observância da lei estrangeira, observados que sejam certos requisitos de forma (artigo 2223, Código Civil) temos necessariamente que o enquadramento legal do testamento em referência deve ser dado por essa lei estrangeira, tida como observada, ou seja aqui a francesa, e não pela lei portuguesa.

Ora, à face da lei francesa, o testamento é alografo

(como vimos), contraposto ao testamento mistico (artigo

969, Código Civil Francês; pág. 91), expressão esta

última também usada para referir o testamento cerrado

(Melo Franco - Herlander Martins, "Conceitos e Principios Jurídicos" 1983, pag. 683).

É errada, portanto, a orientação das Instâncias ao qualificarem o testamento em referência como cerrado, e ao exigirem a verificação de todo o condicionalismo posto pelo artigo 2206 do Código Civil Português, para um testamento deste tipo, lavrado em Portugal, nomeadamente a sua aprovação por notário, sob a cominação de nulidade (pág. 62 e verso).

Aliás, qual notário? - o francês, certamente que não, pois a aprovação seria um acto redundante, pois parte-se da base de que o testamento, foi feito de harmonia com a lei francesa (artigo 2223); e o português tambem não, porquanto a letra e o espirito dos artigos 2206, IV, Código Civil, e 116-119 do Código Notariado não abarcam essa hipótese.

A orientação, que defendemos, de enquadrar o testamento, do D na lei francesa como testamento alografo, e não na portuguesa como testamento cerrado, permite-nos afastar o apoio que as Instâncias (págs. 33 e 61) encontraram no artigo 65,

II, Código Civil, pois "a observância de determinada forma..." respeita só ao momento da declaração das disposições por morte, e então bastava a observância da forma escrita na feitura do testamento (artigo 2223,

Código Civil); além de que forma de um negócio jurídico

é determinada figuração exterior, prescrita pela lei para as respectivas declaração ou manifestação de vontade (Manuel Andrade, obra citada, II, pág. 48), pelo que nunca abrangeria a aprovação do testamento, feita por notário, verificada a regularidade formal do documento (Oliveira Ascenção - obra citada - edição

1989, pág. 83). Ou seja, o instrumento de aprovação é algo que está para além da forma do testamento, pois representa o resultado de uma apreciação positiva dessa forma.

Daqui resulta não serem atendiveis os reparos das Instâncias, filiados nos artigos 65, II; 2206, IV e V;

2223 do Código Civil.

Outro, porém, vem, e muito forte, do já adiantado sob o n. 3; não se verifica a conexão entre o testamento do D e a lei francesa, que o regeu, exigida pelo artigo 31, II, do Código Civil, e consistente na residência habitual do testador em França, quando da feitura desse negócio jurídico unilateral.

Com efeito, em passagem alguma do articulado das partes, o D é apresentado como residindo habitualmente em França, então; até pelo contrário, ele é indicado como morador no Fundão (pág. 2 e verso, artigo 1), o que a Relação fixou (pág. 60, n. 1) - artigos 722, II; e 729, I, Código de Processo Civil.

Não basta, em sentido contrário a circunstância de esse cidadão português afirmar que morou em Versalhes, no seu testamento (págs. 9 e 21); pois não só a afirmação pode não ser exacta, como tambem dela não resulta que a eventual residência em Versalhes do D pudesse ser qualificada como habitual, tal como o artigo 31, II, exige.

É possivel que os litigantes hajam ficado aquem daquilo que poderiam ter alegado a este respeito, mas os tribunais só podem servir-se (fora excepções aqui sem interesse) dos factos articulados pelas partes, como resulta dos artigos 664 - 726, e 713 II, Código

Processo Civil; e, na nossa ordem jurídica vigora o principio da auto-responsabilidade das partes, segundo o qual elas conduzem (em grande medida) o processo, a seu próprio risco, suportando as consequências das respectivas omissões.

O D podia ter celebrado o seu testamento em França de conformidade com a lei portuguesa, perante o consul ou vice-consul português respectivo (artigos 251-253-255 do apontado Regulamento Consular); e o negócio jurídico produziria plenos efeitos no nosso País.

Também teria podido celebrá-lo em França, junto de notário francês, com observância da lei francesa, e por forma escrita; mas, então, o testamento só seria reconhecido em Portugal, e aqui produziria efeitos como tal, se o D residisse habitualmente em França quando da sua feitura - artigos 2223, e 31, II do Código Civil, encarados conjugadamente, como se impõe, já que esse diploma é um todo harmónico, e não dividido em compartimentos estanques, com preceitos impermeáveis entre si.

O que não podia era relevantemente, residindo no Fundão, ir a Versalhes testar segundo a lei francesa, e perante um notário francês; pois que, com tal atitude, violou o âmbito da sua lei pessoal, a portuguesa, que é a reguladora da sua sucessão por morte, sem que se verificasse a especial conexão exigida pelo artigo 31, II, Código Civil, para se transigir perante a lei estrangeira.

Do que resulta que o testamento em referência não pode ser reconhecido em Portugal, e a acção tem de improceder, tal como as Instâncias entenderam, se bem que por razões diversas, ficando desatendida a pretensão da A.

Razões porque negamos revista, com custas pela recorrente A.

Lisboa, 12 de Maio de 1992

Beça Pereira;

Vassanta Tamba;

Santos Monteiro.

Decisões impugnadas:

I - Sentença de 17 de Abril de 1990 da Comarca da

Covilhã;

II - Acórdão de 26 de Fevereiro de 1991 da Relação de

Coimbra.