Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

AA, nascido no dia 17 de Dezembro de 1955, foi julgado em processo comum (Pº 109/05.4GAVRS) perante tribunal colectivo, no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real de Santo António, a 26/7/2007, que decidiu:

a) Condená-lo como autor material de um crime de homicídio na forma tentada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 22°, 23°, 131° e 73° do Código Penal, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão, e como autor material de um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punível pelo artigo 6º da Lei n° 22/97, de 27 de Junho, na pena de 4 meses de prisão. Em cúmulo jurídico das penas aplicadas foi condenado na pena única de 3 anos de prisão;

b) Mais decidiu suspender, na sua execução, a aludida pena única de prisão pelo período de quatro anos, sob condição de o mesmo, no prazo de 6 meses, proceder ao depósito à ordem dos presentes a quantia arbitrada a título de indemnização civil, que foi de 3.750 €, ao abrigo do artº 50°, n° 1 e 51°, n° 1, alínea a) do C. P..

É da condenação crime que o Mº Pº veio interpor recurso para este S.T.J..

A – DECISÃO RECORRIDA. MATÉRIA DE FACTO

É a seguinte a matéria de facto dada por provada:

“Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos: Da acusação

1. No mês de Maio de 2005, o arguido residia na Urbanização M... F..., lote 32, Io andar, em M... G..., nesta comarca de Vila Real de Santo António;

2. No 1º andar do lote 31 dessa urbanização, vivia o ora assistente BB;

3. Nessa altura, o arguido e assistente desentenderam-se por razões que não foi possível apurar;

4. No dia 27 de Maio de 2005, cerca das 19.00 horas, nesse lugar, o arguido viu que BB conversava com a sua filha CC (que tinha ido visitar o pai), no passeio à porta de sua casa;

5. Nessa altura, o arguido aproximou-se do assistente e deu-lhe dois socos, fazendo com que este caísse ao chão;

6. Em acto contínuo, o arguido e assistente iniciaram uma luta, durante a qual o assistente deu uma cabeçada ao arguido, fazendo com que este caísse ao chão;

7. Depois, e enquanto o arguido ainda estava deitado no chão, o assistente colocou-se em cima do arguido e desferiu-lhe vários socos na boca, provocando-lhe sangramento e dores;

8. A luta entre arguido e assistente só terminou com a intervenção de CC, que ordenou a seu pai que parasse;

9. Então, o arguido foi em direcção a sua casa e, pouco depois, voltou com uma pistola em riste;

10. Tratava-se de uma pistola de alarme de marca «FN», modelo e número de série desconhecidos, fabricada para deflagrar apenas munições de alarme mas alvo de uma transformação que a tornou apta a deflagrar balas, com o calibre 6,35 mm (ou 25Auto), de dimensões desconhecidas, com o carregador introduzido e carregado com pelo menos seis munições de calibre 6.35 mm;

11. Com a pistola em riste, o arguido caminhou em direcção ao assistente e efectuou um disparo na direcção de CC, que correu a esconder-se atrás do veículo de matrícula ...-...-..., da marca Nissan, modelo Micra, pertencente à sua filha, e que aí se encontrava estacionado, passando o arguido e assistente a contornar o referido veículo, sendo que o assistente fugia e escondia-se ao mesmo tempo que o arguido procurava atingi-lo com tiros de pistola, disparando a pistola com a mão direita elevando a mesma por cima do carro;

12. Desta forma, o arguido efectuou pelo menos três disparos a uma distância não superior a quatro metros, com a intenção de acertar no corpo do assistente;

13. O arguido só deixou de disparar porque a pistola se encravou e de haver perdido as duas munições restantes, ao manipulá-la para a desencravar;

14. Dois dos referidos disparos acertaram no veículo com a matrícula ...-...-... e outro dos disparos atingiu o assistente na zona dorsal, do lado esquerdo;

15. De seguida, o arguido foi para casa, trocou de roupa e foi-se embora da urbanização no veículo de matrícula ...-...-..., de sua propriedade;

16.O disparo atingiu o assistente causou neste ferida inciso contusa com cerca de 4 cm, na região dorsal esquerda, a 1/3 da base do hemitorax posterior e, como consequência directa e necessária dores, e 15 dias de doença;

17. A pistola utilizada pelo arguido não se encontrava registada nem manifestada na Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública;

18.0 arguido não era titular de licença de uso e porte de arma de defesa;

19.0 arguido sabia que efectuava quatro disparos com uma pistola contra outra pessoa, a cerca de quatro metros de distância, querendo causar-lhe a morte;

20. Sabia igualmente que detinha e usava uma pistola de calibre 6,35 mm, não registada nem manifestada a seu favor na polícia e sem que fosse titular de licença de uso e porte desse tipo de arma;

21. Agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida;

Do pedido de indemnização civil

22. Aquando do descrito supra sob os n° 11 a 14, o assistente pensou que poderia vir a ser atingido pelos disparos de pistola, julgando que ia morrer;

23. Durante quinze dias, o assistente continuou a sofrer fortes dores em todo o corpo, principalmente na zona dorsal atingida pelo tiro;

24. Outros factos resultantes da discussão

25.0 arguido vivenciou uma dinâmica familiar isenta de referências significativas;

26. Ao terminar a 4a classe começou a trabalhar num café, permanecendo junto da família de origem, na Figueira da Foz, até aos quinze anos;

27. Nessa altura foi viver com um irmão mais velho, emigrando para França, onde permaneceu durante sete anos. Todavia, porque nunca se sentiu verdadeiramente adaptado e aceite como imigrante, regressou a Portugal;

28. Iniciou então um percurso de profissional como camionista de longo curso, sempre activo, área relativamente à qual expressa grande investimento e realização pessoal. Nos últimos anos trabalhou para empresas espanholas;

29. Ainda em França casou, tendo nascido dois filhos de tal casamento, actualmente com 28 e 30 anos, ambos residentes em Portugal e com os quais mantém um relacionamento distante;

30. Há dez anos, na sequência do divórcio, fixou-se no Algarve, altura em que inicia relação afectiva com uma companheira, relacionamento que já terminou, sendo certo que o arguido continua a ter o apoio e amizade de tal companheira;

31. Actualmente, o arguido vive hoje sozinho, embora mantenha relacionamento próximo com a antiga companheira, apoiando-a em termos materiais e afectivos, surgindo esta aliás como única referência afectiva próxima quando se procura a existência de elementos de identificação no meio;

32. Apesar do relativo isolamento social em que vive, o arguido expressa com facilidade bem-estar e vontade de continuidade na região, associando-a à única referência segura após os períodos em que passa em trabalho em Espanha;

33. Desde há cinco anos que trabalha para a empresa espanhola T..., S.L., com a categoria profissional de condutor mecânico, auferindo um vencimento líquido mensal próximo dos dois mil euros, o que lhe permite usufruir de uma situação económica estável e relativamente desafogada;

34. Neste momento, sentindo-se condicionado pelas medidas de coação em curso, faz viagens mais curtas, com ausências máximas do País por dois dias;

35. A detenção do arguido, ainda que transitória, teve cumulativamente um impacto muito significativo, pela noção de privação de liberdade e pela realidade quotidiana da vivência em estabelecimento prisional;

36.0 arguido assume com facilidade uma postura de censura/relativamente aos excessos em causa, elevando o valor da vida humana e a sua não sujeição a querelas particulares;

37.0 arguido está arrependido;

38. Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.”

Quanto aos factos não provados:

“Concretamente, não se provaram os seguintes factos:

I. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas na matéria de facto julgada provada, o arguido e assistente se desentenderam por razões relacionadas com o volume do som que o arguido usava quando ouvia música em casa;

II.O arguido, quando se aproximou do assistente, se lhe tenha dirigido dizendo «Cabrão, tu não mandas baixar a música...»;

III.A expressão referida no número anterior foi proferida pelo arguido apenas porque uma só vez o demandante ter-lhe-à pedido para baixar a música pois aquele após a meia noite tinha quase sempre quando se encontrava em casa a música em alto som, incomodativo não permitindo o descanso deste e sua família;

IV.O arguido tenha ido buscar a pistola a casa e que a pistola estivesse municiada com seis munições;

V.A CC tenha agarrado o arguido, procurando imobilizá-lo;

VI.O arguido, não obstante ter sido agarrado pela CC, tenha conseguido puxar a culatra da pistola atrás;

VII.O arguido tenha admitindo atingir o assistente e feri-lo em órgãos vitais e causar-lhe a morte, tendo aceite tal resultado, já que o que, a este propósito, se demonstrou em juízo foi o que está descrito na matéria de facto julgada provada e nos termos ali descritos;

VIII. No dia 27 de Maio de 2005 o assistente tenha acompanhado a filha até ao carro;

IX. Depois de o demandante se ter levantado foi novamente agredido e que, após ter tentado empurrar o arguido (em sua defesa), o assistente foi novamente agredido, caindo ambos ao chão, tendo-se provado apenas o que consta da matéria de facto julgada provada nos termos aí descritos;

X Mal o assistente se conseguiu levantar, cheio de dores, o arguido passado pouco tempo, surgiu-lhe com uma pistola que lhe apontou, tendo-se apenas provado o que consta da matéria de facto julgada provada;

XI.O arguido se tenha ausentado da urbanização ouvindo os gritos e a aflição em que se encontrava o assistente e a sua filha;

XII.O assistente sofre agora de muito mais dores do que sofria antes dos factos;”

B – RECURSO

No seu recurso, o Mº Pº formulou as seguintes conclusões:

“a) o arguido foi condenado, pela prática de um crime de homicídio tentado e de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. nos arts. 131 e 22 do CP, e art. 6 da Lei 22/97, nas penas de 2 anos e 10 meses de prisão e de 4 meses de prisão; em cúmulo, foi condenado na pena de 3 anos de prisão suspensa;

b) quanto á medida da pena do crime de homicídio tentado diz o próprio acórdão recorrido que "o grau de ilicitude dos factos é elevado", tal como "as exigências de prevenção geral são

elevadas ... sendo justificadamente grande o alarme social provocado por este tipo de condutas" ;

c) por outro lado, o arguido agiu com dolo directo e a culpa não se mostra atenuada;

d) como tal, atento o disposto no art. 71 do CP, a pena aplicada ao arguido pela prática do crime de homicídio tentado é desadequada;

e) pelo que o acórdão recorrido violou, por erro de interpretação, o citado art. 71 do CP;

f) a pena justa e adequada para o referido crime de homicídio tentado, face ao descrito e á norma referida, é a de 4 anos de prisão;

g) em cúmulo - mantendo-se a pena fixada no acórdão pelo crime de detenção ilegal de arma - deverá o arguido ser condenado na pena de 4 anos e 2 meses de prisão;

h) consequentemente, o acórdão recorrido deverá ser revogado nesta parte, condenando-se o arguido na pena de 4 anos de prisão pelo crime de homicídio tentado e, em cúmulo, na pena de 4 anos e 2 meses de prisão;

i) na decisão sobre a suspensão da pena são considerações de prevenção especial (de socialização) que têm papel central, constituindo as considerações de prevenção geral positiva um limite á eventual aplicação da suspensão da pena;

j) no caso em apreço a comunidade exige e necessita que a decisão do Tribunal considere grave e penalize efectivamente quem, nas circunstâncias descritas no acórdão, tentou matar outrem;

1) pois uma pena não-efectiva não fortalece a consciência jurídica da comunidade, não estabiliza as suas expectativas e é insuficiente para a defesa da ordem jurídica;

m) decidindo em contrário tornando irrelevante para a decisão sobre a suspensão da pena considerações de prevenção geral positiva e não julgando verificadas circunstâncias que obstavam a tal suspensão - o acórdão recorrido violou, por erro de interpretação, os arts. 50, n°:l e 40, n°: 1 do CP;

n) consequentemente, a decisão recorrida deverá ser revogada na parte em que suspende a pena de prisão aplicada, condenando-se o arguido na pena efectiva de prisão que lhe foi fixada.”

A resposta do arguido terminou com as conclusões que se seguem:

A) O douto Acórdão recorrido fez um interpretação correcta do disposto no artigo 71°, do Código Penal.

B) Ainda que o grau de ilicitude seja elevado, "Do ponto de vista da vontade, a culpa não se revela tão intensa como à primeira vista possa parecer, já que a decisão do arguido em adoptar o comportamento pelo qual responde foi tomada nas referidas circunstâncias de facto e fortemente motivadas por ela."

C) Atesta o douto Acórdão recorrido, por logrado provado, que o crime de homicídio, na forma tentada, foi cometido em circunstâncias especiais, pois, "foi cometido após o arguido ter sido agredido pela sua vítima, agressão que o deixou a sangrar. O comportamento posterior do arguido foi uma reacção a comportamento daquele que lhe bateu e foi tomada em acto quase imediato a essa agressão. Tal circunstância, se bem que, pelas razões apontadas, não justifica o seu comportamento, não pode deixar de ser ponderado pelo Tribunal como um factor que atenua a culpa do arguido."

D) Na exposição desenvolvida conducente à incorrecta apreciação da culpa, de que a mesma não deveria resultar atenuada, o Ministério Público apela às circunstâncias que terão, na óptica do Digno Magistrado, obstado ao ora Recorrido a concretizar os seus intentos de matar o assistente - "O arguido só deixou de disparar porque a pistola se encravou e haver perdido as duas munições restantes, ao manipulá-la para a desencravar" -, as quais não resultam provadas, mas, antes, "15. De seguida, o arguido foi para casa, trocou de roupa e foi-se embora da urbanização no veiculo de matrícula ...-...-..., de sua propriedade";

E) Ao mesmo passo que, enuncia e expande um juízo de prognose contra o então Arguido e ora Recorrido, em si, violador de um principio constitucional superior, in dúbio pro reo, consagrado no n.°2, do artigo 32°, da nossa Lei Fundamental.

F) O explanado pelo Ministério Público, com vista a uma eventual errada interpretação do disposto no artigo 71°, do Código Penal, falece pela insuficiente, descontextualizada e parcial apreciação e consideração do cotejo de factos dados por provados no douto Acórdão recorrido.

G) Resulta, pois, incontornável, a intocável, por boa e correcta, apreciação d conjunto de circunstâncias, in casu, lavrada no douto Acórdão, mostrando-se adequada, suficiente e justa a pena de 2 anos e 10 meses de prisão aplicada ao ora Recorrido, pela condenação do mesmo como autor material pela prática do crime de homicídio, na forma tentada.

H) Pelo que deve ser negado provimento à condenação do ora Recorrido na pena de 4 anos de prisão, mantendo-se a condenação do ora Recorrido na pena de 2 anos e 10 meses de prisão pelo crime de homicídio tentado.

I) Caso Vossas Excelências assim não entendam, o que só por mera exigência de exaustão de patrocínio se cogita, concluindo pela manifesta insuficiência e desadequação da pena de 2 anos e 10 meses de prisão, considerando, por consequência, que a pena justa e adequada é a ora reclamada pelo Ministério Público - 4 anos de prisão efectiva -, requer o ora Recorrido que a pena de prisão que venha a ser aplicada, em medida superior à doutamente aplicada ao ora Recorrido, seja suspensa na sua execução, na medida em que os requisitos exigidos pelo n.° 1, do artigo 50°, do Código Penal - a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste -, logrados provados no douto Acórdão Recorrido - e não impugnados no presente Recurso -, se mostram preenchidos, resultando, em conformidade, que a "censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

J) Por cautela, alega, ainda, o Ministério Público que no caso em apreço, Acórdão recorrido, ao não atender a considerações de prevenção geral positiva que constituem um limite à eventual aplicação da suspensão da pena de prisão, viola, por erro de interpretação, os artigos 50°, n.° 1 e 40°, n.°1, ambos do Código Penal.

K) Considerar-se, como considera o Ministério Público no presente recurso, que ao condenar-se o ora Recorrido numa pena de 2 anos e 10 meses de prisão, este não foi efectivamente punido, resulta, claro, do pensamento do Digno Magistrado que, e por estar em causa um crime contra a vida - crime de homicídio simples, na forma tentada -, o ora Recorrido só poderia ser efectivamente sancionado se, e independentemente do quantum, lhe tivesse sido aplicada uma pena de prisão efectiva.

L) O ministrado pelo Ministério Público, redunda na ilegal e inconstitucional conclusão que, estando em causa um crime contra a vida, e ainda que na forma tentada, independentemente de uma apreciação cuidada, adequada e casuística das circunstâncias subjacentes, a pena a aplicar pelas instâncias jurisdicionais será, inquestionavelmente, a pena de prisão efectiva.

M) Ora, e como bem decide o douto Acórdão recorrido, "na nossa lei penal não resulta (e bem) que a determinado tipo de crimes não possa corresponder uma pena de prisão suspensa na sua execução", ainda que, e sublinhe-se, esteja em causa um crime contra a vida. A decisão sim, e antes, ponderar o escopo da pena de substituição, nos termos que o Tribunal a quo logro irrepreensivelmente alcançar.

N) Aliás, se se quisesse reclamar do Estado, por via do poder punitivo de que os Tribunais se encontram investidos, a realização de juízos de valor social, servindo o homem - in casu, o então Arguido e ora Recorrido - como "um meio ao serviço de fins sociais", violar-se-ia, indesejavelmente, e de modo grave, a dignidade da pessoa humana, proclamada no 1o artigo da nossa Lei Fundamental, e, bem assim, o princípio constitucional da necessidade da pena (artigo 18°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa).

O) Resultando provado e doutamente ponderado e decidido, conforme vertido no douto Acórdão, que o ora Recorrido não carece de socialização, é pois defensável, ou melhor, imperativo que a pena a aplicar desça até perto do limite da moldura de prevenção - prevenção geral positiva - ou mesmo com ela coincida, assegurando-se, de modo pleno, a defesa do ordenamento jurídico, redundando na suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

P) Porque a culpa não é fundamento da pena, mas constitui seu limite inultrapassável (de prevenção), resultando a culpa do ora Recorrido atenuada, nos termos sobejamente dissecados nas presentes contra-alegações, a mesma constitui um óbice ao excesso da pena a aplicar, entenda-se, à pena de prisão efectiva reclamada pelo Ministério Público.

Q) Resultando a culpa diminuída, por força de todo o circunstancialismo considerado na douta Decisão recorrida e por cuja idêntica apreciação, in totum, se reclama a Vossas Excelências, é expectável, aceitável, sem necessidade de considerações de cariz intimidatório, de todo indesejável, que a comunidade não proteste por punição mais gravosa da aplicada ao ora Recorrido, por, a mesma não afectar as exigências de tutela dos bens jurídicos e de estabilização das normas.

R) Em face de todo o exposto, entende o ora Recorrido não assistir razão ao alegado pelo Ministério Público, fazendo o douto Acórdão recorrido uma interpretação correcta do disposto no artigo 50°, n.° 1 e no artigo 40°, n.° 1, ambos do Código Penal, devendo a Decisão recorrida ser mantida nos seus precisos termos, designadamente, na parte em que suspende a pena de prisão aplicada, negando-se provimento à requerida condenação do então Arguido e ora Recorrido na pena efectiva de prisão que lhe foi fixada.

Nestes termos e nos mais de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, se requer que:

a. a douta Decisão recorrida seja mantida nos seus precisos termos, por não ter sido violado nenhuma das disposições legais indicadas pelo Recorrente - artigos 71°, 50°, n.°1 e 40°, n.°, todos do Código Penal;

Ou, caso assim não se entenda,

b. concluindo-se pela manifesta insuficiência e desadequação da pena de 2 anos e 10 meses de prisão, considerando, por consequência, que a pena justa e adequada é em medida superior à doutamente aplicada ao ora Recorrido, seja a mesma suspensa na sua execução, na medida em que os requisitos exigidos pelo n.° 1, do artigo 50°, do Código Penal se mostram preenchidos.

Assim se fazendo a consueta JUSTIÇA!”

Já neste S.T.J., o Digno Magistrado do Mº Pº produziu parecer, em que concluiu que deveria ser dado parcial provimento ao recurso, fixando-se a pena pelo crime de homicídio tentado em quatro anos de prisão, e aplicando-se em cúmulo a pena de quatro anos e dois meses de prisão, suspensa pelo período de quatro anos, e sob a condição fixada no acórdão recorrido. Se assim se não entendesse, haveria que alterar o período de suspensão da pena aplicada, em conformidade com a nova redacção do nº 5 do artº 50º do C.P..

Colhidos os vistos os autos foram presentes a conferência.

C – APRECIAÇÃO

As duas questões a apreciar são a da medida da pena, e a da eventual aplicação da pena de substituição, de suspensão de execução da pena de prisão. Vejamos pois.

I – Medida da pena

Quanto à apreciação da medida da pena aplicada, temos perfilhado noutros arestos o entendimento que mantemos, caro a Figueiredo Dias, no termos do qual é possível a sindicância da escolha feita da medida da pena, como matéria de direito que é, “quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada” (in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197).

Isto dito, assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa.

Do mesmo modo, a chamada “expiação da culpa” ficará remetida para a condição de consequência positiva, caso venha a ter lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende uma interiorização do desvalor da ilicitude, e a aceitação da pena que o condenado tem para cumprir, com o que tal significa enquanto consequente reconciliação voluntária com a sociedade.

Assim, a ponderação da culpa do agente serve propósitos que são fundamentalmente garantísticos e portanto do interesse do arguido. Com este entendimento tem-se visto, aliás, uma consonância com o imperativo constitucional do nº 2 do artº 18º da Constituição da República, de acordo com o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.” Sendo certo que se não divisa, no texto fundamental, a eleição dum imperativo ético-penal da retribuição ou expiação da culpa, como interesse e muito menos como direito protegido constitucionalmente.

Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Por um lado, a expressão “em função da culpa do agente” não pode ser vista como um “piscar de olho à retribuição”. Por outro, fica aberta a porta a que a doutrina possa defender que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cf., sobretudo, F. Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.).

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

Duas notas a acrescentar: “a defesa de bens jurídicos”, mencionada no referido artº 40º, deve ser entendida, em sede de fins das penas, restritivamente, como prevenção geral positiva ou de integração. Na verdade, a defesa de bens jurídico-penais é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema penal globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas.

Na linha de Günther Jakobs, entender-se-á a prevenção geral positiva como fim de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, e, portanto, como “modelo de orientação para os contactos sociais”. Ou ainda como “réplica perante a infracção da norma, executada à custa do seu infractor” (In “Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, pág. 8 e segs.). No fundo, a pena surgirá, nesta perspectiva, como motivação para todos, em geral, no sentido de serem fiéis ao direito, como factor de reforço da confiança da população, no funcionamento do sistema repressivo penal, e, em última instância como instrumento de política social ao serviço da pacificação. Em relação à tradicional prevenção geral negativa, como intimidação dos potenciais criminosos, sobreleva agora a vertente positiva da prevenção geral, enquanto tranquilização das potenciais vítimas.

Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86).

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”.

Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

A culpa do agente quanto ao crime de homicídio situa-se, no caso, num patamar alto, porque a acção foi desenvolvida com dolo directo e a intenção de matar exteriorizou-se, entre o mais, na insistência revelada com o número de disparos efectuado. O grau de ilicitude do crime cometido é o inerente à forma tentada, mas de um crime que sendo de homicídio, e voluntário, atinge o bem mais valioso da nossa ordem jurídico-penal, em perfeita congruência, aliás, com a ordem de valores constitucional.

Do circunstancialismo do cometimento do crime ressalta, à partida, uma explicação para o mesmo (que não justificação), derivada de desentendimento e agressões mútuas, de facto ocorridas entre arguido e assistente, o que deixa legitimamente presumir que o arguido cometeu os crimes dos autos sob um estado grande de exaltação.

Mas, não pode ser escamoteado a realidade de, face à matéria dada por provada, a contenda do dia 27/5/2005 ter começado com os socos que o arguido deu no assistente. Depois de ter sido o arguido a iniciar a altercação, envolveram-se ambos em luta, a qual veio a terminar por intervenção da filha do assistente (ponto 8 da matéria de facto dada por provada). Não se nos afigura muito relevante que a cena tenha acabado devido a tal intervenção, certo que a factualidade apurada não aponta, minimamente, no sentido de ter sido para acabar com a agressão que o arguido foi a casa buscar a arma.

Inexistindo, pois, qualquer sinal de propósito seu defensivo, somos confrontados, simplesmente, com o intuito de o arguido querer matar o assistente. Disparou para tanto, pelo menos três tiros, um dos quais atingiu o ofendido, embora sem grandes consequências, e só não disparou mais porque a arma encravou caindo as munições que nela restavam, quando pretendia pô-la outra vez a funcionar. Após o crime, o arguido foi a casa, vestiu outra roupa, e afastou-se do local no seu automóvel.

O arguido mostrou-se arrependido pelo seu comportamento, e não tinha qualquer passado criminal registado. Cometeu o crime na sequência de uma altercação com a vítima. É tendo em conta estas circunstâncias que se entende, dever a pena situar-se abaixo do meio da moldura (1 ano 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses de prisão), mas não, como se decidiu no acórdão recorrido, perto do limite mínimo. Considera-se justa a aplicação da pena de quatro anos de prisão por este crime.

O arguido foi ainda condenado pelo crime de detenção de arma proibida do artº 6º da Lei 22/97 de 27 d