Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Processo n.º 148/14.4TVLSB.L1.S1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça,

I – Relatório

1.	AA e BB intentaram a presente ação declarativa contra CC e DD, ambos com domicílio profissional no Hospital ... (doravante Hospital ...), ..., e o SBSI - Sindicato dos Bancários do Sul e Ilhas (doravante SBSI), com sede em Lisboa, pedindo que os Réus sejam declarados solidariamente responsáveis pela incompletude da informação e esclarecimento prestados aos Autores sobre os efeitos da primeira cirurgia a que se submeteu, pelos danos sofridos pelos Autores desde a primeira intervenção até ao presente e, ainda, por todos os prejuízos que os Autores venham a sofrer, incluindo os danos patrimoniais, a incapacidade permanente e, também, os danos não patrimoniais; por último, que o último Réu – SBSI – seja condenado à prestação de assistência médica permanente e vitalícia à Autora - AA.

2.	Na última sessão da audiência final, os Autores concretizaram o pedido nos seguintes termos:

- € 350.000,00: a título de compensação pelos danos não patrimoniais e incapacidade;

- € 209.792,34: a título de indemnização pelos danos patrimoniais.

3.	Foi admitida a intervenção acessória provocada de ... - Companhia de Seguros, S.A., com sede em Lisboa, e de ...- Companhia de Seguros, S.A., com sede no Porto.

4.	Pelo Tribunal de 1.ª Instância foi proferida a seguinte decisão:

“Por todo o exposto, julgo a presente ação improcedente e, consequentemente, absolvo os RR. do pedido.

Custas pelos AA., sem prejuízo do apoio judiciário concedido à A. AA.

(…).”

5.	Inconformados, os Autores interpuseram recurso de apelação.

6.	Segundo o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4 de junho de 2019, retificado em conferência, pelo mesmo Tribunal, por acórdão de 19 de novembro de 2019:

“Pelo exposto e, de harmonia com as disposições legais citadas, julgando parcialmente procedente a apelação, decide-se condenar solidariamente os RR. a pagar aos AA. as seguintes quantias:

A título de danos patrimoniais a quantia de € 209.792,34, sendo €195.821,52, para o A., destinado ao pagamento ao R. Hospital e o remanescente para a A., até perfazer € 209.792,34, correspondente ao limite do valor a este título pedido.

Mais vai o R. SBSI condenado a prestar assistência médica permanente e vitalícia à A. AA, desde que por manifestações decorrentes do complexo das intervenções a que os autos aludem.

A título de danos não patrimoniais, a quantia global de € 300.000, sendo €275.000, para a A. e €25.000 para o A..

Custas por AA. e RR., na proporção do decaimento”.

7.	Em conferência, por acórdão de 19 de novembro de 2019 – mencionado supra -, o Tribunal da Relação de Lisboa apreciou as nulidades alegadas pelos Réus - tendo concluído pela sua não verificação - e o incidente suscitado – mediante o qual os Autores requereram “seja proferido despacho de especificação da decisão quanto às indemnizações por danos patrimoniais fixadas a favor do A. BB, no valor de 10.000,00 € pelo prejuízo na sua carreira profissional, e no valor de 1.000,00€ por gastos em gasolina, fixadas a fls. 55 a 56 do Acórdão proferido”.

8.	Irresignados, os Réus SBSI, DD e CC, interpuseram recurso de revista, apresentando as seguintes Conclusões:

“1. O Acórdão da Relação sofre de vícios que levam a que a sua revista possa ser fundamentada quer por violação de lei substantiva, quer por errada aplicação da lei do processo, quer ainda por se verificarem nulidades constantes do elenco da aplicação dos arts. 615º e 666º do CPC.

2. Ao alterar a matéria do nº 8 dos factos provados a Relação desconsiderou a figura da presunção judicial (art. 349º e segs. do Código Civil), existindo assim erro de direito que afecta tal decisão.

3. Na fundamentação da sentença da 1ª Instância, a M. Juiz formou a sua convicção com base nas declarações do R. DD, atendendo à própria posição dos AA. na p.i. em que invocam que o mesmo explicou as várias técnicas existentes e aconselhou a técnica do ..., sendo plausível que tenha mencionado também determinados riscos para a operação, o que aliás decorre expressamente das próprias declarações do R.

4. Tal juízo de probabilidade assenta num encadeamento de factos absolutamente lógicos, sendo que a Relação erra ao considerar que a 1ª Instância partiu de facto desconhecido pois, ao invés, partiu da prova produzida para firmar a opinião do julgador.

5. O raciocínio da Relação ao alterar o facto viola directamente os princípios das presunções judiciais, isto é, as regras da experiência, os princípios da lógica e os próprios dados da intuição humana.

6. Ao prestar-se um depoimento em 2018 em relação a uma conversa havida em 2008 é perfeitamente plausível, de acordo com as regras da experiência, que não haja memória dos detalhes da conversa, mas apenas das linhas gerais da mesma, sendo absolutamente fora do normal, para um qualquer profissional que entretanto praticou centenas ou milhares de actos idênticos, que tenha uma memória precisa de um facto inserido na corrente normal da sua vida profissional.

7. A expressão do voto de vencido no Acórdão da Relação constitui a via correcta para a sustentação da prova, quer assentando nas declarações de DD, que na utilização adequada e pertinente da figura da presunção judicial tal como foi feita na sentença da 1ª Instância.

8. Assim, por erro de Direito, deve ser desconsiderada a alteração feita pela Relação em relação ao facto 8 da matéria de facto provada, e igualmente o aditamento feito ao nº 11 do elenco dos factos não provados.

9. Ao decorrerem 10 anos não é plausível que um depoimento mencione as informações específicas que levaram a um consentimento informado, antes se compaginando as regras da experiência e da intuição com um testemunho credível como referem as linhas gerais de uma conversa havida muitos anos atrás.

10. O douto Acórdão da Relação pede e exige uma prova realisticamente impossível – a de exigir que, no caso concreto, um médico descreva o conteúdo específico de uma conversa havida 10 anos antes num quadro pré-operatório, sendo que o depoimento prestado é, por si só, claro e detalhado quanto ao teor de uma conversa que o médico tinha habitualmente em situações idênticas.

11. Se é certo que a jurisprudência vai no sentido de que cabe ao médico o ónus probatório de que prestou informações ao paciente, tal dever de informação abrange em sede de prova o diagnóstico e as consequências do tratamento referindo as vantagens previsíveis do tratamento e os seus riscos, não se exigindo uma referência à situação médica em detalhe – neste sentido o Ac. do STJ de 9.10.2014 Rel. Cons. João Bernardo.

12. Face ao erro de Direito e mantendo-se os factos provados na 1ª Instância, deve ser mantida a absolvição dos RR., uma vez que ocorreu consentimento informado validamente prestado pela A.

13. No caso concreto estamos perante uma obrigação de meios e não perante uma obrigação de resultado.

14. A falta de consentimento informado não constitui erro médico e se, por mera hipótese e sem conceder, se considerar que não foi validamente prestado o consentimento da A., há que considerar que não houve cumprimento defeituoso das obrigações assumidas pelo R. DD.

15. É o que decorre claramente das perícias efectuadas, as quais não foram questionadas ou postas em crise.

16. O que ocorreu foram complicações pós-cirúrgicas que não se relacionam com qualquer execução defeituosa por parte do R. DD.

17. Ao entender-se que houve deficiente informação médica abriu-se a porta a um aproveitamento ínvio, em que se constata um dano por ocasião da prestação debitória de um médico, mas em que não existe um comportamento desvalioso por parte daquele profissional.

18. Assim, e mesmo que se seguisse a tese probatória da Relação, não deveria ter sido aplicada a figura da falta de consentimento, mas sim a figura do consentimento hipotético.

19. Na verdade, a. escolheu o estabelecimento de prestação de cuidados de saúde e escolheu o médico, num percurso de saúde já anteriormente seguido noutra especialidade (endocrinologia) que apontou para cirurgia, pelo que há uma exigência de uma “informação menos informada, predispondo-se a aceitar as indicações médicas que receba nos mesmos termos e com o mesmo cuidado de confiança com que firmou a sua escolha” – neste sentido o Ac. do STJ de 18.03.2010 (Cons. Pires da Rosa).

20. E caso se considere que não houve cumprimento do dever de informação por parte do médico, o consentimento hipotético da A. deve ser acolhido in casu como a legítima defesa do médico perante a acção movida pela mesma, excluindo-se a ilicitude da sua conduta, com as legais consequências em sede de responsabilidade civil.

21. No caso concreto estão reunidos todos os requisitos exigidos para o consentimento hipotético, ou seja, foi fornecido ao paciente um mínimo de informação, existe a fundada presunção de que o paciente não teria recusado a operação se tivesse sido devidamente informado, a intervenção era medicamente indicada, conduzia a uma melhoria da saúde da paciente, visava afastar um perigo grave e a recusa da paciente não era objectivamente irrazoável no caso concreto da A. – neste sentido o Ac. do STJ de 02.06.2015 – Rel. Cons. Maria Clara Sottomayor.

22. O Tribunal da Relação aditou ao elenco dos factos provados a seguinte matéria “aquando da alta em 14 de Setembro de 2009, a. AA tinha febre”, facto que é obscuro e ambíguo quando entendido como único fundamento para a condenação da R. CC em sede de responsabilidade civil.

23. Perante tal facto, há que legitimamente indagar: Qual febre? Que febre? Com que evolução? Em que medida há responsabilidade se tal febre existiu? Qual a relação de causalidade entre o facto febre e todos os factos posteriores até à alta definitiva da A?

24. O douto Acórdão não segue qualquer linha de raciocínio entre o facto e os danos, limitando-se a generalidades.

25. Ao fixar um facto ambíguo e obscuro, sendo ininteligíveis os factos que o fundamentam, do qual se retiram conclusões em termos decisórios, o Acórdão está ferido de nulidade – alínea c) nº 1 do art. 615º do CPC.

26. Ao sustentar-se no art. 3º nº 3 da Lei 12/2005, com uma redacção que lhe foi dada pelo art. 45º da lei 26/2016, a qual entrou em vigor em 01.10.2016 – data posterior aos factos e à própria entrada da acção em juízo – a decisão incorre em manifesto erro de Direito.

27. À data dos factos o nº 3 do art. 3º da lei 12/2005 postulava que o acesso à informação de saúde era feito através de médico de habilitação própria, escolhido pelo titular da informação.

28. Tal erro de Direito inquina, irreversivelmente, todos os raciocínios do douto Acórdão.

29. Até à entrada em vigor da Lei 26/2016, vigorou em Portugal um sistema dualista de acesso aos dados de saúde, sendo que quando o processo clínico está depositado em instituição de saúde privada, como é o caso do Hospital do R. Sindicato, o acesso ao processo era feito através de médico indicado pelo titular, ao abrigo do nº 5 do art. 11º da Lei 67/98, do nº 3 do art. 3º da Lei 12/2005 e ainda do art. 100º nº 4 do Código Deontológico da Ordem dos Médicos.

30. Inexiste assim qualquer fundamento para inversão no ónus da prova, baseado numa alegada recusa sem fundamento de entrega do processo clínico, que não existiu, por falta de base legal aplicável, tendo sido feita errada aplicação do disposto no nº 2 do art. 342º do Código Civil.

31. A informação de saúde da A. foi solicitada não pela mesma e para ser entregue a um médico, por si indicado, mas sim por terceiros, sem poderes para tal e sem que o pedido fosse para o processo ser entregue a um médico, mas sim à mandatária.

32. A aceder a tal solicitação, seriam violadas as normas legais supra.

33. Foi assim legítima a não entrega do processo clínico por parte do R. Sindicato.

34. Mas, ao mesmo tempo, não ocorreu qualquer violação do dever de cooperação por parte do R. Sindicato, uma vez que entregou nos autos todo o processo clínico, o qual foi a base da realização das perícias efectuadas.

35. Ainda por esta via, se deve considerar afastada a inversão do ónus da prova, sendo certo que os registos clínicos estavam depositados no R. Sindicato e não na posse dos restantes RR., alheios aos mesmos.

36. E não havendo inversão do ónus da prova, cabia à A. provar que tinha febre no momento da alta, mas tal prova não fez, sendo que tal carga probatória não recai sobre os RR.

37. Por outra via, o douto Acórdão fez errada aplicação da presunção judicial, violando o disposto nos arts. 349 e segs. do Código Civil.

38. Com efeito, e sempre na base da presunção judicial, o douto Acórdão considera que “é de crer que, na realidade, a A. tinha efectivamente febre, visto que em 72 horas voltou ao Hospital, foi internada e teve os internamentos e intervenções descritos abundantemente na matéria de facto”.

39.Sendo as presunções judiciais situações em que, numa conexão entre factos provados e não provados, se justifica a existência dos último, à luz da experiência comum, da lógica corrente e da intuição humana, perante a prova dos primeiros, num quadro de alta probabilidade, inserir o facto não provado “febre no dia da alta” na sua ligação aos factos provados – na fórmula da decisão”internamentos e intervenções descritas abundantemente na matéria de facto” - ultrapassa visivelmente a aplicabilidade de tal figura.

40. A questão da febre ou não febre apenas poderia relevar para os factos constantes dos pontos 16 a 20 da matéria de facto provada, ou seja, os que se seguiram à alta, que motivaram reinternamento, operação e nova alta em 10.10.2008, sendo que os factos posteriores não têm relação de causalidade com estes.

41. O douto Acórdão teria de ser rigoroso e preciso na aplicação da figura da presunção judicial, estabelecendo factos objectivos e determinados para fazer a ligação entre factos provados e o facto não provado, algo que não ocorreu, pois limita-se a ligar a febre a todos e a qualquer um dos internamentos posteriores, como se a febre desse dia fosse a causa de tudo o que aconteceu depois, num conjunto de factos clínicos muito diversos e sem ligação entre si, com intervalos no tempo.

42. No caso concreto, a utilização da figura da presunção judicial para a fixação de um novo facto provado, pode ser sindicada pelo Supremo Tribunal de Justiça, pois a sua utilização no caso concreto, ofende norma legal (art. 349 do C. Civil) e padece de evidente ilogicidade.

43. Não é possível inferir por lógica, nem por regras de experiência, nem por intuição humana, que a pessoa que volta ao hospital 72 horas depois da alta já tinha febre no momento da alta.

44. Assim, por violação das regras que decorrem do art. 349º do Código Civil, não poderá ser considerado o aditamento ao facto 61 do elenco dos factos provados.

45. Mas, mesmo que tal não se entenda, tal facto não poderá ser dado por provado, uma vez que o ónus da prova do mesmo era da A., não podendo o Tribunal suprir tal ausência de prova.

46. E, por outra via, é errado responsabilizar a R. CC por todos os factos ocorridos posteriormente à alta, sem os especificar e sendo evidente a falta de ligação deles, quer em relação à febre, quer em relação entre si, sendo evidente a inexistência de nexo de causalidade entre a alta com febre e os factos que se seguiram, muitos deles intervalados entre si.

47. Na falta do nexo de causalidade, não podia a R. CC ter sido condenada nos termos em que o foi e o mesmo se diga, face aos factos supra, em relação ao R. DD, devendo ser revogado o Acórdão proferido e decidido tal como já foi decidido na 1ª Instância.

48. Por outra via, e sempre sem conceder, ocorre igualmente nulidade do Acórdão ao escrever-se na fundamentação que a responsabilidade da R. CC só pode ser equacionável a partir do momento em que a mesma intervém e, logicamente, não poder ser responsabilizada por qualquer valor gasto pelos AA. em data anterior a ....2008, que apenas poderia ser imputável ao 1º e 3º RR., sendo que no segmento decisório se escreveu algo diverso.

49. Com efeito, a decisão condena solidariamente todos os RR., sem destrinçar seja o que for em termos da responsabilidade da R. CC, sendo assim evidente a contradição entre os fundamentos e a decisão.

50. Por tal, também assim o Acórdão está ferido de nulidade, o que se invoca nos termos do art. 615/1 c) do CPC, com todos os legais efeitos.

51. Ao escrever-se na douta decisão que “a matéria de facto provada não espelha o concreto valor mensal que o A. deixou de auferir pela perda do cargo de gerente” e ao decidir-se que “uma vez que nada se provou quanto à evolução profissional do A. após a perturbação decorrente do que consta da matéria de facto descrita, e tendo ainda em conta que tal situação perdurou por cerca de 4 anos, temos por equitativo fixar em 10.000,00 euros tal valor. O mesmo se diga quanto a despesas com gasolina e desgaste de automóvel, tendo-se por adequado em função do período temporal e a frequência que resulta dos factos, fixar tal quantia em 1.000 euros”, ocorre nova nulidade da decisão.

52. Com efeito, se atentarmos na p.i. (arts. 114 a 117), há que assinalar que o A. nenhum pedido formula, a título de ressarcimento de danos patrimoniais, sendo que no art. 118 da p.i. o que o A. peticona é o valor de 50.000,00 euros, a título de danos morais.

53. Não tendo sido feita qualquer prova pelo A. em relação aos danos patrimoniais que haja sofrido, o Acórdão está duplamente ferido de nulidade, quer por pronunciar-se sobre questões de que não podia tomar conhecimento, quer por condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, nulidade que se vem arguir ao abrigo do art. 615/1 d) e) do CPC, com todas as legais consequências.

54. O valor atribuído à A. a título de indemnização por dano biológico é desajustado tendo em conta, por um lado, a idade da A. à data dos factos (47 anos), a esperança de vida média (32 anos) e a fixação do dano biológico em 15 pontos percentuais e, por outro lado, a jurisprudência mais recente sobre tal matéria.

55. Sem conceder, a condenação do valor da indemnização aos AA. a título de danos patrimoniais nunca deveria ser fixada em valor superior ao padrão da jurisprudência actual.

56. No que concerne aos danos não patrimoniais, não tendo sido provada a falta de diligência dos médicos, a falta de utilização dos meios adequados com as legis artis, o defeito no cumprimento ou que os médicos não praticaram todos os actos considerados necessários para alcançar a finalidade desejada, não há lugar a erro médico e, por consequência, inexiste incumprimento ou cumprimento defeituoso.

57. Na falta de prova de tais factos, não há lugar, no domínio da responsabilidade contratual à presunção de culpa dos médicos.

58. Pelo que, tal como em relação aos danos patrimoniais, não deveria ter sido fixada qualquer indemnização para ressarcimento de danos não patrimoniais a favor dos AA.

59. No entanto, e caso tal não se entenda, o valor fixado pela Relação é absolutamente desconforme à jurisprudência dos nossos Tribunais e, mais objectivamente, do Supremo Tribunal de Justiça.

60. Assim, e sem conceder, a condenação do valor da indemnização aos AA. a título de danos não patrimoniais nunca deveria ser fixada em valor superior ao padrão da jurisprudência actual.

61. Na hipótese de se entender que houve falta de prestação de informação para consentimento por parte do R. DD, não pode responsabilizar-se o R. Sindicato pela conduta do médico, uma vez que este não é auxiliar do cumprimento das obrigações do Sindicato (nº 1 do art. 800 do código Civil).

62. E inexistindo erro médico praticado pelos RR. DD e CC, não podem esses RR. e o R. Sindicato ser responsabilizado seja a que título for.

63. A douta sentença é nula por traduzir plúrimas situações enquadráveis nos arts. 615º e 666º do CPC, tendo feito errada aplicação e interpretação dos arts. 342º, 349º, 483º, 487º, 496º, 499º, 562º, 563º, 564º, 799º e 800º, todos do Código Civil, bem como do art. 3º nº 3 da Lei 12/2005, do art. 11 nº 5 da Lei 67/98 e do nº 4 do art. 100º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos.

Termos em que

Deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o Acórdão da Relação, sendo os RR. absolvidos de todos assim se fazendo os pedidos formulados pelos AA., JUSTIÇA!”

9.	...- Companhia de Seguros, S.A., e ... - Companhia de Seguros, S.A., nos termos do art. 634.º, n.os 1, 2, al. a) 3, e 4 do CPC, aderiram, na totalidade e sem reservas, ao recurso de revista apresentado por SBSI, DD e CC.

10.	Os Autores - AA e BB- apresentaram contra-alegações, com as seguintes Conclusões:

“1. Apesar de invocarem a violação da lei substantiva como fundamento do Recurso de Revista, em todos os pontos das suas conclusões, os Recorrentes põem em crise a prova produzida alegando que os factos foram erradamente dados como provados e como não provados, em virtude da aplicação da norma errada e da não aplicação da norma correta, tudo sem evidenciar qual o erro jurídico.

2. Os Recorrentes não aceitam a decisão sobre a matéria facto e pedem a sua alteração, por a mesma ter sido decidida com base em normas que no seu entender, não deviam ter sido aplicadas. Ou seja, os Recorrentes não põem em crise as normas do direito substantivo aplicados à matéria de facto julgada em duas instâncias e dada como assente,

4. os Recorrentes põem em crise a apreciação das provas, pedindo a alteração dos factos provados e não provados, mas sem invocar ofensa de disposição legal que exige certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5. Salvo melhor entendimento, o STJ não pode apreciar a forma como o Tribunal da Relação de Lisboa analisou e valorou os elementos de prova dos autos, conforme impõe a nº 4 do artigo 662º do C.P.C.

6. Os Recorrentes entendem que a matéria do nº 8 dos factos provados e nº 11 dos factos não provados não devia ter sido alterada pela Relação, porque a prova sobre tal matéria deve ser feita com juízo de probabilidade e não o tendo sido, há um erro de direito.

7. E os Recorridos entendem que a prova produzida (as declarações do R. DD e do A. BB) impunham decisão diversa, por não reunir os requisitos legais da presunção judicial (artigo 349º C.C), tal como melhor decidiu o Tribunal da Relação.

8. A não aplicação da presunção judicial, não implica qualquer violação dos princípios das presunções judiciais nem implica a violação dos artigos 349º e dos seguintes do C.C..

9. O julgador é livre de tirar ou não, conclusões presuntivas, para concluir que certos factos provados denunciam ou não, outros factos não provados.

10.O próprio Recorrente DD assume nas suas alegações e conclusões que não se lembra em 2018, da conversa que teve em 2008 e que é normal que não se lembre dos detalhes da conversa, logo,

11.Se o próprio Recorrente diz que não se lembra, não é aceitável que o Tribunal de 1ª Instância considere provados factos, que o Recorrente DD afirma não se lembrar.

12.Das suas declarações transcritas a fls. 26 do Acórdão Recorrido, o próprio Recorrente médico refere aquilo que diz em geral aos doentes e não aquilo que disse especificamente aos Recorridos.

13.O médico refere:

• “explico a técnica”;

• “explico quais os efeitos”;

• “explico, depois, como é que se processa a cirurgia”;

• “explico as complicações”.

14.Ora daqui, resulta o que refere em geral aos doentes, mas não resulta que o tenha referido concretamente aos A.A., logo, não é facto provado relativamente aos A.A..

15.O próprio médico não referiu nem alegou, qualquer probabilidade ou plausibilidade de ter referido os riscos gerais das cirurgias e os riscos específicos da cirurgia ... e com a agravante de ser em paciente obesa.

16.Da conversa especifica com os Recorridos, o Recorrente DD apenas disse:

• “foi tudo muito rápido”;

• “foi uma consulta”;

• “exames médicos”;

• “anestesia”;

• “operação”.

Reconhecendo que não houve qualquer esclarecimento dos riscos. E destes factos declarados pelo R. DD, não têm lógica, nem é coerente concluir que esclareceu os riscos gerais e específicos da cirurgia ... em obeso.

17.Assim, bem decidiu o Tribunal da Relação abstendo-se de considerar provado por presunção um facto, que o próprio Recorrido se absteve de presumir.

18.O consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre todas as possíveis consequências da cirurgia.

19.Para um cabal consentimento informado, o conteúdo da informação tem que conter, diagnóstico, incertezas e fundamentos, tratamento proposto e seus custos e dificuldades, efeitos secundários e riscos gerais e específicos e quanto maiores forem os riscos do tratamento ou da intervenção cirúrgica, maior é a necessidade de mais informação.

20.Para prestar a informação deve-se usar o critério do “paciente concreto”, ou seja, dar as informações que aquele concreto paciente precisa de saber ou desejaria conhecer para tomar a sua decisão, com a sua personalidade e capacidade cognitiva.

21.O ónus da prova de esclarecimento impende sobre o médico, pois teria que ser o Recorrente DD a provar que esclareceu todos os riscos gerais e específicos da cirurgia ... em paciente obesa.

22.Por muita pressa que os Recorridos tivessem devido à ansiedade inerente à operação, cabia ao médico Recorrente orientar e introduzir a calma necessária e adequada, porque o conhecimento está do lado do médico.

23.As presunções judiciais, simples ou de experiência (artigos 349º e 351º do C.C.), partem de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido e no caso vertente, o médico Recorrente apenas declarou aquilo que explica aos doentes em geral e não aquilo que explicou aos Recorridos e disse que explica as complicações, mas não disse quais.

24.Daqui não resulta qualquer facto conhecido referente ao esclarecimento aos A.A., que possa levar à probabilidade da existência de outro facto desconhecido.

25.Do exame pericial do I.M.L., existente aos A.A., constam todos os riscos gerais específicos da cirurgia ... (fls 474 a 479) do qual consta, nomeadamente que se trata de um pós operatório “habitualmente muito fácil e benigno. Contudo várias complicações infeciosas surgem em todas as estatísticas sobre tratamento cirúrgico do obeso; assumindo aliás, nestes doentes, particular frequência e gravidade.

26.As Complicações pós-operatórias das cirurgias bariáticas, inlcuem:

•	Riscos gerais à cirurgia:

- Complicações respiratórias.

- Complicações cardiovasculares.

- Trombose venosa e embolia pulmonar (coágulo de sangue no pulmão).

- Hemorragia.

- Problemas urinários.

- Reações alérgicas, nomeadamente a medicamentos.

- Complicações da ferida operatória.

- Morte. Há sempre um risco de morte associado a qualquer cirurgia, influenciado pelas condições associadas ao doente.

•	Riscos específicos: - Colecção intra-abdominal: estabelece-se quando há acumulação de líquido no interior do abdómen que pode tornar-se infectado (abcesso) e necessitar de drenagem por via percutânea ou cirúrgica. - Fistula (vazamento do conteúdo do estômago para o interior da cavidade abdominal).- Infeção.- Hemorragia. - Distúrbios nutricionais e metabólicos. - Alterações psicológicas.

27.Cabia ao médico provar que explicara aos A.A. todos esses riscos gerais e os riscos específicos da cirurgia ... acrescidos por se tratar de uma paciente obesa, o que não aconteceu.

28. O Recorrente DD não provou que explicou ou esclareceu aos Recorridos sobre os riscos gerais e específicos da cirurgia ... e inerentes a paciente obesa e depressiva.

29.Assim, cabe ao Tribunal da Relação decidir livremente, se das declarações do Recorrido DD e do A. BB, resulta dever ser dado como provado apenas aquilo que referiu lembrar-se dos A.A. ou se , com base nisso, devem presumir a conversa ocorrida com os A.A., que o próprio R. DD declara e assume não se lembrar. Inexiste ligação lógica entre as conversas com os doentes em geral e a conversa com os A.A. em específico.

30.O Tribunal da Relação é livre de formular convicção diversa do Tribunal da 1ª Instância e considerou não ser possível afastar a incerteza e situação de dúvida se foram ou não explicados os riscos gerais e específicos da operação ... e é livre de considerar não estarem reunidos os elementos necessários para aplicar os princípios da presunção judicial.

31.Nos termos dos artigos 4º e 5º da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina ratificada em Portugal em 2001, qualquer intervenção na área da saúde, deve ser efetuada na observância das normas e obrigações profissionais.

32.Mais referindo a regra geral do Consentimento – artigo 5º da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina: “Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efetuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido”.

33.Esta pessoa deve receber previamente a informação