Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A, Lª., em acção que move a B, S.A., pediu que a ré fosse condenada a lhe pagar a quantia de 40776566 escudos, acrescida de juros de mora desde a citação, por a energia eléctrica consumida pelo Centro Comercial, não ter sido, pelo menos no período de Janeiro de 1993 a Setembro de 1996, integralmente medida e registada no contador de tripla tarifa, por estar invertida a polaridade de um dos TI, o que conduziu ao registo no contador só de 1/3 da energia eléctrica efectivamente utilizada, apurando-se um débito global de 38834825 escudos, a que acrescem 1941741 escudos de IVA à taxa de 5%.

Contestando, a ré excepcionou a prescrição e a caducidade do direito e impugnou, com o que concluiu pela absolvição do pedido.

Após resposta da autora, foi proferido saneador-sentença a julgar procedente a excepção de prescrição e improcedente a acção.

Apelou, com êxito a autora, tendo a Relação revogado a decisão por ter a prescrição como presuntiva e ilidida a presunção de cumprimento, com o que ordenou o prosseguimento dos autos.

Inconformada, pediu revista a ré, concluindo, em suma e no essencial, em suas alegações:

- o regime especialíssimo das prescrições presuntivas não é aplicável a todo e qualquer tipo de prescrição fixado e estipulado em lei especial nem pode ser aplicado analogicamente;

- a prescrição prevista no art. 10 n. 1 da lei 23/96 não é presuntiva - não o diz a lei e não é o simples facto de o prazo ser igual ao do art. 316 CC que a transforma em tal;

- a ré não confessou - expressa ou tacitamente - que não pagou os serviços prestados pela autora durante os meses e anos a que se refere a factura junta aos autos;

- esta refere-se a um erro de facturação no período nela indicado, caindo no âmbito do nº 2 daquele art. 10;

- expressamente alega que pagou os serviços prestados naquele período e o que não aceita é o alegado erro de facturação;

- violado o disposto no art.10-1 e 2 da lei 23/96 e 312 a 315 CC.

Contra alegando, defendeu a autora a confirmação do acórdão.

Colhidos os vistos.

Matéria de facto que as instâncias deram como provada:

a)- a autora é uma sociedade anónima, constituída nos termos dos DL 7/91, de 08.01, e 131/94, de 19.05, cujo objecto social é a distribuição e a venda de energia eléctrica;

b)- em conformidade com a citada legislação, a autora foi constituída por cisão da E.D.P. - Electricidade de Portugal, S.A., tendo-lhe sido transmitidas, sem quaisquer alterações, as relações jurídicas detidas pela E.D.P., conexas com o seu objecto social;

c)- no exercício da sua actividade, em 90.07.16, a E.D.P. celebrou com a ré um contrato de fornecimento de energia eléctrica para os serviços comuns do Centro Comercial;

d)- no âmbito desse contrato, a autora obrigou-se a fornecer à ré energia eléctrica com a potência contratada de 300 kVA, em baixa tensão mediante o pagamento pela ré da energia por si consumida;

e)- assim, em 1990, foi instalada a equipa de contagem que se destinava a registar e medir a energia consumida pela ré, a fim de proceder à correspondente facturação;

f)- em 96.08.09, a autora substituiu o contador de dupla tarifa, inicialmente colocado, por um outro de tripla tarifa;

g)- em 96.09.23, os serviços da autora terão constatado que a energia, consumida pela ré, não estaria a ser integralmente medida e registada, no respectivo contador, por ter havido inversão de polaridade de um dos transformadores de intensidade (T.I.);

h)- procedendo ao apuramento da energia, no entender da autora, consumida e não facturada, entre Janeiro de 1993 e Setembro de 1996, estaria apurado um débito global de 40776566 escudos;

i)- a autora remeteu à ré uma carta, datada de 97.01.16, dando conta da situação e solicitando o pagamento da energia que considerava haver sido efectivamente consumida pela ré e não facturada;

j)- por carta datada de 97.02.06, a ré respondeu recusando o pagamento solicitado, alegando não aceitar que lhe fosse facturada energia presumivelmente consumida;

l)- em 97.08.09, a autora intentou a presente acção e fê-lo para que a ré fosse condenada a pagar-lhe a aludida importância (40776566 escudos);

m)- não foi requerida citação urgente, havendo a ré sido citada em 97.10.01.

Decidindo:

1.- Aduz a recorrida que a alegação da caducidade é questão nova pois sobre ela se não pronunciou em recurso da sentença nem nas alegações que apresentou na Relação.

Pese embora seja difícil compreender a referência, a menos que se trate de duplicação, a recurso da sentença e alegações que apresentou na Relação, não assiste razão à recorrida.

Seguramente que não ignora que quem apelou foi a autora e não a ré, que excepcionou a prescrição e a caducidade (cont- 9 a) e b)), e que o saneador-sentença de que ela própria recorreu absolveu do pedido por julgar procedente a excepção da prescrição.

Não tinha a ré que, contra-alegando, expor e concluir sobre a outra excepção nem o facto de o não ter feito obsta a que o seu direito de defesa, sendo revogada a decisão sobre a primeira, possa e deva ser considerado e conhecido.

Aliás, a autora, no articulado de resposta, compreendeu que 2 foram as excepções opostas e contrapôs, a ambas em conjunto, a inaplicabilidade das respectivas normas face ao tipo de fornecimento (de um modo mais literal e formal, dir-se-ia que a autora até só respondeu à excepção de caducidade - cfr. art. 1 a fls. 67 e nele sublinhado bem como a conclusão a fls. 72).

E, na contra-alegação, a ré refere-se-lhe (arts. 2 b) e 3) este, de modo mais expresso, a fls. 110).

Embora improceda a questão suscitada pela autora recorrida, um outro comentário merece face à (in)inteligibilidade da causa de pedir (e, como decorre do exposto e do que no nº seguinte se dirá, não se pode concluir que a ré tenha compreendido ou interpretado convenientemente a petição inicial, pelo que a sua ineptidão deveria ter sido declarada - art. 193 n. 2 a) e n. 3 CPC, problema que, todavia, está ultrapassado) e a uma certa confusão que, neste processo, se estabeleceu.

2.- Distingue a lei (lei 23/96, de 26.07) tal como já antes o CC (arts. 887-891) as situações de crédito do preço do serviço prestado e de crédito da diferença de preço.

A causa de pedir é definida, em princípio, na petição inicial e pelo autor (CPC artigo 268).

Importa perceber em que concreto facto jurídico a autora baseia e deduz a sua pretensão.

Percorrendo-se o seu articulado inicial, é legítimo questionar se a autora se arroga credora do preço de toda a energia fornecida se só da diferença - não facturou a totalidade ou somente a relativa a 2/3 não registada e (presumivelmente? efectivamente?) fornecida ?

Compreende-se que, face a esta indefinição, se defendesse a ré excepcionando duplamente - com a prescrição do direito de exigir o pagamento do preço do serviço prestado) e a caducidade do direito ao recebimento da diferença do preço (art. 10 n. 1 e 2 da lei 23/96).

E, certamente apercebendo-se que a sua indefinição deu causa a um tal tipo de defesa, a autora, ao responder, como que esclareceu e precisou a causa de pedir - a concreta diferença entre a registada (e facturada) e a que tem por efectivamente consumida, sendo ao direito ao recebimento da diferença de preço que se arroga; daí o seu cuidado de sublinhar e literalmente se reportar só à excepção de caducidade (juntou a autora, à petição inicial, a título de documentação, um relatório de fls. 18 a 22, onde foi operando a resumos do que considerou em dívida e, provavelmente com isso terá querido indirectamente precisar que era o direito ao recebimento da diferença do preço que reivindicava).

As instâncias, sem questionarem qual a causa de pedir invocada e não discutindo a norma aplicável, apenas cuidaram da prescrição, o que não está correcto; menos ainda se o direito de que a autora se arroga tiver por base a diferença entre o registado e o consumido e não o preço do registado e consumido.

Matéria de direito e não resolvida de modo definitivo. Havia - e há - que dela conhecer.

3.- Interpretando o contrato em causa, quer na vertente das vontades nele expressas quer na perspectiva das leis 23/96, de 26.07, e 24/96, de 31.07, concluíram as instâncias que às excepções opostas pela ré se não podia contrapor o tipo de energia eléctrica fornecida (alegara tal a autora na sua resposta), uma vez que os conceitos de utente e de consumidor se não confundem (menos extensivo este que aquele) e que os de potência e tensão também não (interessando não a potência mas sim a tensão contratadas e esta foi a "baixa tensão").

Definitivamente resolvida esta questão, improcedeu de vez a invocação feita à sombra do nº 3 daquele art. 10.

4.- Uma vez que não foi sancionada a petição inicial, há que fazer a sua «leitura» pois que uma decisão de mérito pressupõe o conhecimento do que se quer e do porquê do pedido.

Os elementos acima referidos tomados no seu conjunto conduzem, nesta fase processual, à conclusão que a autora pretendeu reportar-se à diferença de consumos entre o registado e o efectivo e que é o direito daí derivado que quis fazer valer.

Recentemente, foi o Supremo, e pelos mesmos Juízes-Conselheiros que neste julgamento intervêm, chamado a pronunciar-se sobre idêntica questão (ac. de 98.05.06 in proc. 330/98, 1ª sec). Embora se a tenha abordado na perspectiva do CC, lei aplicável no tempo, não se lobriga razão para alterar a orientação, pelo que se seguirá de perto e no essencial, esse mesmo aresto, para depois se passar a considerar o disposto naquele art. 10 e se questionar, quanto à qualificação jurídica da figura, se inovou ou manteve a anterior.

Questão a decidir - se prescrição se caducidade do direito.

5.- Do enquadramento jurídico do contrato celebrado depende saber se, relativamente ao direito à diferença do preço apurada pela correcção da leitura do registo de energia eléctrica consumida, a lei fixa um prazo de caducidade ou se, antes, lhe serão aplicáveis as regras da prescrição (CC- 298 n. 2).

Para a caracterização do contrato desinteressa o facto relativo às leituras dos contadores pois que essas bem como um eventual erro havido se integram «na operação material ou executiva destinada à determinação do preço a pagar de harmonia com o contrato», limitando-se a facturação do débito respectivo a dar à ré «conhecimento do resultado das operações materiais» (Vaz Serra in RLJ - 106/85).

Porque nisso nenhuma declaração negocial há, irreleva para a mencionada caracterização.

Vem aceite, pela jurisprudência (acs. STJ de 72.03.14 e 94.05.31, respectivamente, in BMJ 215/239 e CJSTJ 94/II/121) e doutrina (Vaz Serra in RLJ - 106/86 e P. Lima - A. Varela in CCAnot - II/179), ser o contrato de fornecimento de energia eléctrica um contrato de compra e venda de coisa móvel, com preço fixado à razão de tanto por unidade, sendo devido o preço proporcional ao número ou medida real da coisa vendida.

Porém, não é uma relação obrigacional reiterada mas «uma unitária relação obrigacional duradoura» com «a especialidade de o âmbito das prestações das duas partes não depender apenas da duração temporal mas também, dentro dos períodos singulares, total ou parcialmente do montante do consumo efectivo e, portanto, da vontade do consumidor» (p. 86).

Esta caracterização não é, todavia, suficiente, para o enquadramento jurídico definidor do regime aplicável.

Embora a energia eléctrica seja coisa (CC- 202,1; cfr. M. Andrade in T.G. Rel. Jur. I/200 nota 2) e o contrato de compra e venda tenha por objecto a propriedade de uma coisa ou direito (CC- 874), importa saber se é venda de coisa determinada (CC- 887, para a venda ad mensuram, e 888, para a venda ad corpus), o que, desde logo, implica se defina o que se entende por «coisa determinada» para efeito da Secção III do Capítulo da compra e venda.

A. Varela (RLJ - 119/340-341) entende que se trata de coisas certas ou determinadas, as coisas na sua realidade concreta em que "a prestação a cargo do vendedor das coisas é a da entrega das coisas (concretas, especificadas, individualizadas, «espácio-temporalmente definidas»), que as partes tiveram diante de si".

A coisa vendida não é determinada pelo género (energia eléctrica) mas concretamente individualizada por elementos diferenciadores e que a definem - «em baixa tensão» e «potência contratada 300 KVA».

Não se trata, por conseguinte, de coisas indeterminadas, maxime de coisas genéricas.

Uma outra pergunta é legítima - determinada em função dela mesma (da sua qualidade, expressão empregue não só por contraposição com a seguinte mas ainda para significar que se não está a falar de "qualidades" ou do "conjunto de qualidades" e sim da realidade concreta) ou também da sua quantidade? Com efeito, por ex., in casu, a energia eléctrica é uma coisa determinada enquanto realidade concreta mas a quantidade fornecida não foi exactamente (em termos matemáticos) determinada no contrato embora ficasse nele mesmo determinável - coisa, pois, qualitativamente determinada e quantitativamente determinável.

Isto nada tem que ver com as obrigações reiteradas, periódicas ou repetidas. A questão está em saber se a previsão da norma requer que a quantidade total de mercadorias fique concretamente (de modo exacto, preciso) declarada no contrato ou se a quantidade declarada poderá ser também por referência à soma final daquilo que, em cada época, vier a ser determinado em execução do contrato (o que permitirá abranger as obrigações unitárias duradouras com a especialidade antes assinalada).

O exigir-se que a coisa seja determinada postula que ela, coisa, seja conhecida, o que de per si, não afasta a possibilidade de a sua quantificação, em vez de estar determinada, ser determinável.

Vaz Serra, após referir que «o objecto da compra e venda pode ser determinado por sinais genéricos, havendo, então, uma compra e venda de coisas genéricas» de que «é uma sub-espécie o contrato de fornecimentos sucessivos» conclui que «o contrato de fornecimento de água, gás ou electricidade parece ser um contrato unitário de compra e venda de coisas determinadas por um género» (p. 87);

Em si, os trabalhos preparatórios do CC66 encaminham num determinado sentido pois que, a propósito do actual artigo 887, referem - «as hipóteses aqui prevenidas são de divergência entre a quantidade real (número, peso, medida) do objecto vendido e a quantidade declarada no contrato, em caso de venda de coisa ou coisas determinadas» (I. Galvão Telles in B. 83/124). Por coisa determinada tem-se aí a que o é em si, isto é, em relação apenas à qualidade sem prejuízo de, no contrato, dever ser declarada a quantidade dessa coisa.

O aceitar-se essa noção, como realmente se entende dever ser (este também o sentido de A. Varela ao «não considerar, em princípio, incluídas no conceito legal de qualidades da coisa vendida os factores externos traduzidos no número, peso ou medição da coisa» - RLJ 119/344), não significa, sem mais, que se inviabilize a conclusão final de Vaz Serra (inaplicabilidade do disposto nos arts. 887 e ss CC a este tipo de contrato; atingindo, por fazer coincidir à quantidade que se declara a entrega do todo vendido e tendo--a como pressuposto do art. 887 CC que ela seja feita por uma só vez, o mesmo resultado, cfr., Batista Lopes in Da Compra e Venda, p. 125 tese que foi acolhida no ac. do STJ de 94.11.30 - proc. 85780, 2ª sec) mas tão somente que a discussão se desloca para a obrigatoriedade ou não da inclusão dessa menção tale et quale - «determinada» qualifica a coisa e apenas ela; passível de discussão se a quantidade tem de, sempre no contrato, estar determinada ou se pode ficar como determinável (a sua determinabilidade não poderá ser confiada a terceiro nem diferida no tempo).

«... sem embargo de no contrato se declarar quantidade diferente» (CC- 887).

Retomemos a lição de A. Varela - «a venda ad mensuram é a venda de coisa determinada com indicação da sua medida, em que o preço é fixado à razão de tanto por unidade» (RLJ - 119/311 nota 1).

«Indicação da sua medida» e «quantidade declarada» são expressões, aparentemente, não coincidentes a menos que, numa e noutra, a indicação e a declaração se reportem ou se possam reportar a "efectivamente indicada ou declarada no contrato" ou "a indicada ou declarada no contrato por referência a critérios pré-definidos que permitem a concreta determinação (por simples operações materiais de contagem, pesagem ou medição)" em ordem a atingir e fixar a prestação singular devida pelo comprador em cada período.

E à frente, «... a lei civil portuguesa, ao regular discriminada e sucessivamente os diversos tipos de vicissitudes que podem ocorrer no quadro paradigmático da compra e venda, tratou separadamente das deficiências relativas à contagem, pesagem ou medição das coisas vendidas (arts. 887 e segs) e da falta de qualidades (asseguradas ou essenciais) da coisa ... sinal de que não identificou o número, o peso ou a medição da coisa vendida com as qualidades da coisa alienada» (p. 345).

Nestes casos, o que se concretiza por um género não é a coisa (realidade concreta) mas uma sua qualidade extrínseca (a quantidade), pois, uma outra realidade e, desde que essa determinabilidade tenha sido convencionada - o que pressupõe, pois, o conhecimento e aceitação pelas partes, não há razão para excluir a aplicabilidade do disposto nos arts. 887 e seguintes CC.

Com efeito, não se trata de coisa determinada pelo seu género, pelo seu tipo abstracto (v.g., vinho, trigo), em que as coisas compreendidas nesse género podem ser indiferentemente substituíveis umas pelas outras, mas de coisa concreta ou especificamente determinada (energia eléctrica concretamente definida, no contrato, por certos elementos diferenciadores). O quantum desta coisa é-lhe extrínseco e concretiza-se pela contagem, pesagem ou medição (sendo esta concretização que irá permitir determinar, quando conjugada com o elemento «preço», a prestação singular do comprador)

Ao contrato de compra e venda de coisa determinada no qual a quantidade seja declarada por modo a que cada prestação singular (do vendedor e do comprador) fique determinada pela forma (operação material) nele mesmo convencionada, é aplicável, a verificarem-se os demais elementos da venda ad mensuram ou da venda ad corpus, o disposto nos arts. 887 e ss CC.

Contrato de fornecimento de energia eléctrica concretamente individualizada no contrato por elementos diferenciadores e que a definem - «em baixa tensão» e «potência contratada 300KVA».

Esta é coisa (móvel) e coisa determinada.

In casu, a quantidade da coisa vendida ficou desde logo, no próprio contrato, determinável - sendo contabilizada e facturada de acordo com a leitura mensal de aparelhos instalados e controlados pelo vendedor.

Aceita-se o referido no cit. ac. de 94.05.31 - «a coisa para ser certa e determinada, terá de ser conhecida pelas partes» e entende-se que a indicação feita no contrato nos termos antes referidos satisfaz plenamente o requisito apontado (quer a coisa em si quer a determinabilidade da sua quantidade são conhecidas pelas partes).

O fornecimento da quantidade total da coisa não é feito de uma só vez nele influindo não só o tempo como a vontade do consumidor, o que é reflectido na prestação singular.

Verificam-se os demais elementos da venda ad mensuram pressupostos pelo art. 887 CC.

O direito ao recebimento do preço caduca dentro de ... após ... (CC- 890).

Aqui, a expressão «caducidade» é aquela que reflecte não só a figura ‘querida’ pela lei como ainda aquela que o legislador encontrou para traduzir a solução mais adequada e acertada para defesa da parte que em tal trato é normalmente a menos poderosa (CC- 298, 2 e 9-3). Seguindo a lição de Vaz Serra, in B. 107/193, esta a conclusão a que se chega da interpretação da disposição legal em causa, olhando à razão de ser para ter sujeitado ao exercício durante certo período a vida desse direito e à finalidade da norma.

6.- Na mira da protecção do utente de serviços públicos essenciais (fornecimento de água, de energia eléctrica, de gás e serviço de telefone), manteve a lei a caducidade do direito ao recebimento da diferença de preço entre o correspondente ao consumo efectuado e o efectivamente facturado (art. 10-2 da lei 23/96) - neste momento e para o fim que temos vindo a considerar (qualificação jurídica da figura prevista), ainda não há que ter em conta o segmento da norma relativo ao «erro do prestador do serviço».

Quanto à qualificação jurídica, não se inovou, pois.

7.- Para se definir qual a lei aplicável há que conhecer quando nasce o direito em causa.

O direito ao recebimento da diferença de preço caduca dentro de 6 meses ou 1 ano após a entrega da coisa, consoante esta for móvel ou imóvel; mas se a diferença só se tornar exigível em momento posterior à entrega, o prazo contar-se-á a partir desse momento (CC- 890,1).

A energia eléctrica é coisa móvel (CC- 205,1).

A diferença reclamada reporta-se a cada prestação singular e esta tem carácter mensal.

A exigibilidade de cada não ocorre à medida em que a coisa é entregue nem no momento da leitura dos contadores, mas, de acordo com o convencionado e os usos nesse ramo, após a remessa da factura em que se dá a conhecer a leitura, a quantidade que se tem por efectivamente consumida e o preço a pagar - alguns dias após a remessa, depois de escoado o período de eventual reclamação. É cada prestação que se vence.

Eleja-se este momento ou, maxime, aquele em que a vendedora, após tomar conhecimento da deficiência e a ter comunicado à compradora e lhe ter remetido a factura da diferença global, a considerou exigível por aplicação do procedimento adoptado e convencionado para cada prestação singular (este segundo é o que temos por correcto à face do CC), o certo é ter decorrido entre qualquer deles e a propositura da acção um lapso de tempo superior a 6 meses.

Em 1996 e para os serviços essenciais acima referidos, veio a lei 23/96 definir o momento a considerar - o pagamento do consumo facturado (e não o do consumo que o prestador do serviço tem como o efectuado) e manteve o prazo de 6 meses (art.10-2). Porém, este diploma entrou em vigor 90 dias após a sua publicação, que ocorreu em 96.07.26.

Como observou Baptista Machado (in Sobre a Aplicação no tempo do novo CC, a p. 161 e ss), as hipóteses a que se refere o art. 297 são os casos mais flagrantes de situações jurídicas em vias de constituição ou de extinção e, por isso, a regra a aplicar em tais hipóteses seria a do art. 12 n. 2, 1ª parte, mas um pequeno desvio ou adaptação há que fazer.

Na medida em que o prazo tem a mesma duração o problema da aplicação da lei no tempo resolve-se em função do momento inicial do prazo - se o antecipa, a lei nova aplica-se aos prazos já em curso mas o prazo só se conta a partir da sua entrada em vigor, a não ser que, segundo a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar (CC- 297,1); se retardar o momento inicial do prazo, aplica-se a lei nova aos prazos já em curso, mas computar-se-á neles todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial (CC- 297, 2).

Segundo a factualidade assente, a facturação da diferença e a comunicação da razão de ser da mesma ocorreu em 97.01.16, pelo que o prazo de caducidade prescrito no art. 890-1 CC ainda não tivera início quando entrou em vigor a lei 23/96. Esta, pois, a aplicável.

Na sua contestação, a ré - de forma indirecta, nos arts. 2, 4, 8 e 24 a 32 e, directamente, no art. 34 b) in fine - alegou que pagou o consumo facturado (ou, acaso tenha havido erro, subfacturado), o que não foi contrariado na resposta.

Interessa saber se entre o pagamento da (sub?)facturação e a ora corrigida (nesta diferença consiste, caso exista, o erro) decorreu até à propositura da acção um período superior a 6 meses (art. 10-2) e, em caso negativo, relativamente a que lapso de tempo (períodos mensais) pode ser exigida a diferença sem que relevantemente lhe seja oposta a excepção de caducidade.

Trata-se de matéria de facto que interessa apurar para fundamentar uma correcta decisão de direito (CPC- 729,1 e 730-1) e que foi alegada se bem que indirectamente (e não de modo tão indefinido como a causa de pedir) - arts. 2, 8 e 34 b) da contestação e sua coordenação com a petição inicial, onde pela documentação junta, se observa que a periodicidade era mensal e que a última (sub?)factura considerada foi a de Setembro de 1996 (limite temporal do pedido formulado). A haver algum período não abrangido, portanto, a poder eventualmente vingar o direito da autora na parte respectiva, haverá que instruir a acção a fim de se saber se, relativamente a esse mesmo período, houve subfacturação e por erro do prestador do serviço.

A discriminação operada nessa documentação é, aliás, elucidativa ao referir, de um lado, a potência e o valor facturados mensalmente e, do outro, o consumo e valor calculados, também mensalmente.

Alegando a ré o pagamento do valor facturado, sem contestação da autora, reduz-se a questão apenas à determinação do momento desse pagamento.

8.- A caducidade do direito ao recebimento da diferença depende ainda de o erro provir do prestador do serviço.

A deficiência, na base da qual a autora formula o seu pedido, é relativa à medição da coisa vendida (a energia eléctrica) - defeito do contador que registaria menos 2/3 do que a energia efectivamente consumida, alterando assim a prestação singular devida em cada período mensal pelo comprador. Haverá, no peticionado pela autora, erro na facturação por o consumo real de energia ter sido diferente e superior ao lido o que, segundo alega, foi detectado após a verificação da inversão de polaridade de um dos transformadores de intensidade.

A haver diferença, a autora, em princípio, tem direito à mesma. Em princípio, pois outras razões podem não permitir a sua reivindicação (v.g. caducidade do direito) ou tornar legítimo que a expressão pecuniária da diferença não deva ser atribuída ou não o dever ser pela sua totalidade (v.g., prejuízo por, na composição dos preços dos produtos que vendeu, o comprador não ter podido, sem culpa sua e devido a causa imputável ao vendedor, feito reflectir, distribuindo-o entre todos eles, um dos custos de produção ou de o não ter podido reflectir na sua totalidade).

A autora não imputou à ré a troca da polaridade e reconhece que, pelo menos, entre Maio de 1992 e 96. 08.09 não efectuou qualquer intervenção no equipamento (pet. in.- 21, 17 e 20).

O acesso a esse equipamento por si instalado e sua propriedade (pet. in.- 12 a 17; cont- 10) e a fiscalização respectiva pertencia à autora.

A ter havido diferença entre o consumo registado e o efectuado e, consequentemente, a reflectir-se no preço devido, o erro é imputável a responsabilidade funcional da autora que, num largo lapso de tempo, não fiscalizou, o que lhe teria permitido detectar a anomalia e rectificá-la bem como à facturação.

9.- À caducidade não se aplica o disposto no art. 323-2 para a prescrição.

Impede a caducidade o reconhecimento do direito por parte daquele contra quem deva ser exercido (CC- 331,2).

A ré negou a existência do direito invocado pela autora, não o reconheceu.

De reconhecimento tácito também se não pode falar, pois, como disse o STJ, o pagamento das facturas posteriores a Setembro de 1996 «não traduz de qualquer modo, e menos ainda inequivocamente, que reconhecesse o dever de pagar as quantias que a autora indicou como anteriormente não facturadas» (cit. ac. de 72.03.14).

10.- A Relação, porque entendeu que a fixação dum prazo curto de prescrição, significava que se estabelecera uma prescrição presuntiva, revogou o saneador-sentença.

O critério distintivo entre a prescrição ordinária e a presuntiva não se reduz à duração do prazo nem do facto de este ser menor que os previstos nos arts. 309 e 310 CC se segue automaticamente a conclusão de que a lei estabeleceu uma prescrição presuntiva.

Antes de mais há que indagar se o nº 1 desse art. 10 contempla um caso de prescrição que tem na sua base uma presunção de pagamento, fundada em que essa dívida é normalmente satisfeita em curto prazo, não costumando as pessoas guardar (se é que o exigem) o recibo por muito tempo (já a prescrição dita «extintiva» - conquanto não seja causa de extinção de direitos; confere ao devedor a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor ao exercício do direito prescrito - não pode ser afastada com a prova de que a dívida não está satisfeita, vd. Vaz Serra in RLJ 109/248).

Desinteressa continuar na discussão da qualificação da prescrição prevista naquele nº 1 pois accionado foi não o direito ao preço mas o direito ao recebimento da diferença e à sua procedência opôs a ré a excepção de caducidade, sendo essa a que interessa instruir.

Concluindo:

- importa saber se quando a autora exercitou o seu direito ao recebimento da diferença do preço já ocorrera a sua caducidade, pondo termo a uma situação de incerteza (CCAnot- II/182);

- para o efeito, impõe-se ampliar a decisão de facto em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito (CPC- 729,3), o que é possível e deve ser feito nos termos antes definidos no nº 7 - 12º e 13º parágrafos;

- há que de novo ser julgada a causa, em harmonia com o direito aplicável acima definido (CPC- 730,1), se possível, pelos mesmos Exº Juízes Desembargadores que intervieram no anterior.

Termos em que acorda em revogar o acórdão e ordenar a baixa dos autos à Relação para os efeitos antes indicados.

Custas a final.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2000.

Lopes Pinto,

José Saraiva,

Garcia Marques.