Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

ACORDAM OS JUÍZES QUE CONSTITUEM O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AA, residente no lugar de Ventoso, freguesia de Lomar, concelho de Braga, propôs a presente acção, com processo ordinário, contra BB e CC, residentes no lugar de Bocas, freguesia de Esporões, concelho de Braga, pedindo que, na sua procedência, estes sejam condenados a pagar ao autor a quantia de €45.974,05, acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento, a título de indemnização, pelos danos patrimoniais e não patrimoniais, que sofreu, em consequência de um acidente de viação, por omissão do dever de vigilância sobre o seu filho menor, DD.

Na contestação, os réus arguiram, na parte que ainda interessa à apreciação do objecto da revista, a excepção da ilegitimidade passiva, porquanto o DD não é filho do BB mas apenas da CC, que se encontra desacompanhada do marido, e ainda porque a bola que, pretensamente, atingiu o autor terá sido arremessada no decurso de um jogo de futebol, em que participavam dois outros menores, EE e FF, filhos do citado BB e de GG e de HH e de II, respectivamente, sendo certo que os primeiros haviam celebrado com a “Ocidental – Companhia Portuguesa de Seguros, SA” um contrato de seguro que cobria os danos, eventualmente, causados a terceiros pelo filho, impugnando, também, a factualidade alegada pelo autor, quer no que concerne ao acidente, quer no que respeita aos danos dele resultantes.

Na réplica, o autor conclui como na petição inicial.

Admitidos os chamamentos, os intervenientes “Ocidental – Companhia Portuguesa de Seguros, SA”, HH e mulher, II, GG e JJ contestaram, impugnando a matéria alegada pelo autor, tendo a “Ocidental – Companhia Portuguesa de Seguros, SA” sustentado que a sua eventual condenação jamais poderá ultrapassar a cobertura prevista no contrato de seguro, que ascendia a €2.493,99, deduzida da franquia estabelecida.

A sentença julgou a acção, parcialmente, procedente, e, em consequência, absolveu os chamados HH e II do pedido, tendo condenado os réus BB e mulher, GG, CC e marido, JJ, a pagarem, solidariamente, ao autor a quantia de €25.512,81 (vinte e cinco mil, quinhentos e doze euros e oitenta e um cêntimos), deduzindo-se ao montante a cargo dos primeiros a quantia de €2.493,99 (dois mil, quatrocentos e noventa e três euros e noventa e nove cêntimos), pela qual é responsável a chamada “Ocidental - Companhia Portuguesa de Seguros, SA”, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento.

Desta sentença, os réus condenados interpuseram recurso, tendo a apelação sido julgada improcedente pelo Tribunal da Relação.

Do acórdão da Relação, os mesmos réus interpuseram recurso de revista, terminando as alegações com o pedido da sua revogação e substituição por outra decisão que, julgando improcedente a acção, determine a absolvição dos recorrentes do pedido, formulando as seguintes conclusões:

1ª - Os recorrentes não podem conformar-se com o douto acórdão proferido nos autos, enquanto julgou que "os Apelantes não demonstraram terem cumprido a sua obrigação legal de vigilância dos seus filhos menores, nem que os danos causados ao autor por acto dos seus filhos menores sempre ocorreria ainda que a houvessem cumprido" (cfr., p.f., pág. 8, citado douto acórdão).

2ª - A questão que os recorrentes ora submetem à apreciação deste Supremo Tribunal, é a de que, no entendimento destes, os factos dados como provados em 1a instância, e que o douto acórdão recorrido dá por reproduzidos, mormente a factualidade considerada provada nos pontos 3, 4 e 5 da matéria de facto provada (cfr., p.f., "Fundamentação", a pág. 3 do douto acórdão recorrido), é subsumível à previsão da 2a parte do art° 491°, do Código Civil, e não à 1a parte do citado preceito legal.

3ª - Entendem, pois, os recorrentes que, no caso concreto, e atendendo à matéria de facto dada como provada em 1a instância -designadamente, nos pontos 3, 4 e 5, da matéria de facto provada -, e à prova produzida na audiência de julgamento (bem como ao documento existente nos autos), a decisão a proferir nos autos, salvo o devido respeito, deveria ser a inversa, dando-se procedência à previsão contida na 2a parte do art° 491°, CC (e não à 1a parte do citado preceito legal, como o fez a douta sentença recorrida), absolvendo-se os recorrentes do pedido.

4ª - Assim, e salvo o devido respeito, entendem os recorrentes que o douto acórdão recorrido violou o disposto no art° 491° do Código Civil (CC).

5ª - Violação essa consubstanciada na procedência, perfilhada pelo douto acórdão recorrido, da "regra" contida na 1a parte do citado preceito legal (art° 491°, CC), e correspondentemente, na preterição (ou improcedência) da "excepção" contida na 2a parte do mesmo preceito legal.

6ª - Na sua petição inicial, o autor/recorrido baseou a sua pretensão

indemnizatória na figura jurídica da culpa "in vigilando” configurando a presente acção e dirigindo-a contra os réus/recorrentes enquanto pais de menores causadores de danos a outrem.

7ª - A este respeito, dispõe o art° 491°, do Código Civil (disposição legal em que o autor/recorrido, aliás, expressamente baseia a sua pretensão indemnizatória), sob a epígrafe de "Responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de outrem", que: "As pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras, por virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido".

8ª - Pode ler-se no douto acórdão recorrido (a págs. 7 do mesmo) que"o jogo de futebol na via pública praticado pelos menores constituía uma fonte de perigo de lesão para os transeuntes e para os bens nela existentes e nas imediações da mesma, pelo que os apelantes, ao permitirem a prática de tal jogo na via pública pelos seus filhos menores, incumpriram o seu dever legal de evitar tal perigo de lesão de bens alheios e, por conseguinte, incumpriram, por acção, a sua obrigação legal de vigilância dos seus filhos menores".

9ª - E lê-se ainda no douto acórdão recorrido (a pág. 8) que: "(...) os apelantes não demonstraram terem cumprido a sua obrigação legal de vigilância dos seus filhos menores, nem que os danos causados ao autor por acto dos seus filhos menores sempre ocorreria ainda que a houvessem cumprido".

10ª - Salvo o devido respeito, os recorrentes não podem concordar com as supracitadas considerações ou conclusões - transcritas nas conclusões 8ª e 9ª supra, e constantes do douto acórdão recorrido.

11ª - No entendimento dos recorrentes, a matéria de facto dada, na douta sentença recorrida, como provada sob os pontos 3 e 5 da "Matéria de Facto Provada", e transcritos no douto acórdão recorrido, consubstanciam ou traduzem, precisamente, a demonstração, exigida pela 2a parte (ou, se se preferir, pela parte final) do art° 491°, CC, de que (os recorrentes) "cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido".

12ª - No entendimento dos recorrentes, e salvo o devido respeito, ao dar como provada a matéria constante dos pontos 3 e 5 da "Matéria de Facto Provada", os quais se mostram devidamente transcritos no douto acórdão recorrido, as instâncias deveriam ter-lhe(s) subsumido a parte final do art° 491°, CC; ao invés ou em vez de lhe(s) subsumir a 1a parte do mesmo preceito legal.

13ª - Com efeito, pode ler-se no douto acórdão recorrido (a pág. 7 do mesmo) que "no caso em apreço, os menores causadores do facto danoso ao autor, jogavam futebol, com conhecimento e com autorização dos respectivos progenitores, num arruamento público", e que "no decorrer do jogo de futebol, a bola foi cair no interior do quintal do réu BB, donde o menor DD a arremessou, com as mãos, para o menor EE, a qual, porque este não conseguiu apanhá-la, foi embater numa pedra, inverteu a trajectória e foi parar à faixa de rodagem da Estrada Nacional n°101, onde circulava o autor conduzindo o seu ciclomotor, que, devido ao súbito aparecimento daquela bola na sua semi-faixa de rodagem, se despistou, caiu ao chão e sofreu danos, bem como o seu ciclomotor".

14ª - E, mais adiante, pode ler-se ainda no douto acórdão recorrido (a pág. 8 do mesmo): "(...) como aliás consta da sentença recorrida, a acção dos filhos menores dos apelantes causal dos danos ao autor foi o referido arremesso da bola, efectuado nas circunstâncias descritas".

15ª - No entendimento dos recorrentes, a matéria fáctica contida nos trechos (constantes do douto acórdão recorrido, a págs. 7 e 8 do mesmo, transcritos e destacados nas conclusões 13ª e 14ª supra, e, bem assim, a matéria constante dos pontos 3 e 5 da "Matéria de Facto Provada" (reproduzida no citado acórdão) deveria ser interpretada - subsunção do direito aplicável à matéria de facto provada, no sentido de considerar verificada ou preenchida a "excepção" prescrita na parte final do art° 491°, CC.

16ª - Isto é, no sentido de se considerar demonstrado, no caso em apreço, que os recorrentes "cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido".

17ª - Aliás, este entendimento dos recorrentes mostra-se perfeitamente plasmado no teor do douto despacho de arquivamento que o Exm° Senhor Magistrado do Ministério Público proferiu no Inquérito n°000387/01.8GTBRG (que correu os seus termos pelos Serviços do Ministério Público de Braga), a propósito, precisamente, do caso ora em apreço – e que se mostra junto aos presentes autos (fls. 160 a 168 dos autos).

18ª - No referido despacho de arquivamento (Inquérito n°

000387/01.8GTBRG, Serviços do Ministério Público de Braga), pode ler-se que: "No caso em apreço, sendo certo que o facto de jogar à bola numa via pública cria um risco típico, susceptível de criar um acidente de viação, a verdade é que apenas é previsível que esse risco seja criado na via pública onde se pratica a infracção e não numa via paralela separada por residências e respectivos jardins";

19ª - Pode ainda ler-se no douto despacho de arquivamento referido que: "(…) não era previsível para um pai médio (bónus pater famílias) o perigo de causar um acidente numa outra via pública, que não aquela onde os menores jogavam".

20ª - Concluindo-se, no referido despacho de arquivamento, que: "Não actuaram, pois, os arguidos com nenhum tipo de negligência consciente ou sequer inconsciente (...), na medida em que não previram e não era previsível para uma pessoa média - ao deixar os filhos a jogar à bola - o perigo de causar um acidente na faixa de rodagem de uma outra via pública separada por várias residências e respectivos jardins. Na verdade, não violaram um dever de cuidado objectivamente devido, na medida em que não seria exigível a um homem médio, medianamente conhecedor e diligente do meio social e profissional dos arguidos, colocado na situação concreta destes e com os conhecimentos especiais que aqueles detinham, que tivessem outro comportamento, por forma a evitar um acidente de viação noutra via paralela, existindo, entre as duas, várias residências e respectivos jardins".

21ª – Na competente audiência de julgamento, várias testemunhas

prestaram depoimento no sentido, em súmula, de que a rua (actualmente, denominada Rua dos Agrelos) em que os menores se encontravam a jogar à bola era uma rua sem saída, com muito pouco movimento, de uso quase exclusivo dos aí moradores, considerada pelos moradores como segura para os menores e para

terceiros, onde as crianças sempre jogaram à bola, sem qualquer reclamação, incidente ou acidente, afastada cerca de 40 metros da Estrada Nacional n°101, com várias casas e respectivos jardins e muros de permeio.

22ª - Assim, no entendimento dos recorrentes, estes cumpriram com o seu dever de vigilância, uma vez que, na sua convicção e pelo conhecimento que tinham da situação, no dia em apreço nos autos, os seus filhos estavam a jogar à bola numa rua sem movimento, afastada cerca de 40 metros da Estrada Nacional n°101, num sítio largo e plano, perfeitamente visível das suas casas (mesmo em frente à casa de um dos recorrentes, BB).

23ª - Na convicção e pelo que era conhecimento dos recorrentes, os seus filhos, naquela altura, estavam a jogar num sítio seguro, para os menores e para terceiros, sem movimento e afastado da Estrada Nacional, e mesmo em frente às suas casas.

24ª - Este contexto - especificado nas conclusões 21ª a 23ª supra - no

entendimento dos recorrentes, resultou suficientemente provado e mostra-se perfeitamente plasmado no ponto 5 da matéria de facto provada - reproduzido, que está, no douto acórdão recorrido.

25ª - No entendimento dos recorrentes, ao dar como provado o ponto 5 da matéria de facto provada, as instâncias - no que ao caso ora importa, o douto acórdão recorrido -, salvo o devido respeito, deveria(m) ter concluído que os recorrentes cumpriram cabal e suficientemente, com a diligência de um homem médio, colocado na sua situação, o dever de vigilância que sobre eles impendia.

26ª - E, assim, com o devido respeito, deveria(m) ter subsumido a este ponto 5 da matéria de facto provada a previsão da 2a parte do art° 491°, CC, onde se diz "salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância"; e, assim também, como consequência disso, deveria(m) ter absolvido os recorrentes do pedido.

27ª - Por outro lado, no entendimento dos recorrentes, sempre lhes seria impossível prever, por muito diligentes ou previdentes que fossem, que, num jogo de crianças, realizado numa via paralela, afastada 40 metros do local do acidente, com casas, jardins e muros de permeio, a bola iria a rolar para o jardim das traseiras (o mais afastado do local onde decorria o jogo).

28ª - E que uma criança, arremessando a bola à mão, com a intenção de a fazer chegar novamente ao local do jogo, num sentido oposto ao do local do acidente, que essa bola, para cúmulo do imponderável, iria ressaltar numa pedra, invertendo a sua trajectória, e saltando para trás da criança que a arremessou.

29ª - O próprio ressalto da bola, aliás, e por natureza, foi involuntário e imprevisto, mesmo quanto à vontade ou determinação da própria criança, quanto mais relativamente à dos recorrentes.

30ª - Sendo que, além disso, a trajectória que um corpo (no caso, uma bola) toma após um ressalto é sempre absolutamente imprevisível.

31ª - Este contexto - especificado nas conclusões 27ª a 30ª

supra, no entendimento dos recorrentes, resultou suficientemente provado e mostra-se perfeitamente plasmado no ponto 3 da matéria de facto provada – e que o douto acórdão recorrido reproduz (pág. 3 do mesmo).

32ª - No entendimento dos recorrentes, ao dar como provado o ponto 3 da matéria de facto provada, as instâncias - no que ao caso ora importa, o douto acórdão recorrido -, salvo o devido respeito, deveria(m) ter concluído – porque os recorrentes não poderiam prever um ressalto de uma bola numa pedra, nem, porque não podem interferir nem dominar as leis da Física, poderiam antecipar, prever ou alterar a trajectória que essa bola iria ter nesse ressalto - que, em face do concreto encadeamento de factos, na situação concreta, os danos se teriam igualmente produzido ainda que estivessem a controlar, naquele momento exacto, os menores.

33ª - E, assim, sempre com o devido respeito, deveria(m) ter subsumido a este ponto 3 da matéria de facto provada a previsão da 2a parte (ou parte final) do art° 491°, CC, onde se diz "salvo se mostrarem (...) que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido"; e, assim também, como consequência disso, deveria(m) ter absolvido os recorrentes do pedido.

34ª - O Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 15-06-1982 (BMJ, 318°- 430), explicita que: "O dever de vigilância, a que alude o art°491°do CC, deve ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso, não exigindo uma actuação constante dos pais que levaria a uma limitação de liberdade de movimentos prejudicial à educação dos filhos, contentando-se, naturalmente, com os cuidados que, segundo um juízo de normalidade, garantam a segurança destes".

35ª - Sendo ainda que, conforme se pode ler no Acórdão de 23-02-1988 do Supremo Tribunal de Justiça (BMJ, 374°- 466): "O dever de vigilância, tendo de ser entendido com as circunstâncias de cada caso, não se pode consubstanciar como mera actuação constante, incompatível com a liberdade de movimentos e com as necessidades quotidianas, devendo, apenas, exigir-se para a sua integração aqueles cuidados que, segundo juízo de normalidade, são de adoptar no caso concreto".

36ª - Por tudo quanto se alegou supra, no entendimento dos recorrentes e salvo o devido respeito, violou, pois, o douto acórdão recorrido, o disposto no referido art° 491°, 2a parte (ou, se se preferir, parte final), do Código Civil.

Nas suas contra-alegações, o autor defende que o acórdão não merece as críticas que lhe são dirigidas e que o recurso não tem outro objectivo que não seja protelar, o mais possível, a solução final.

As instâncias declaram demonstrados os seguintes factos, que este Supremo Tribunal de Justiça tem como aceites, nos termos das disposições combinadas dos artigos 722º, nº 2 e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil (CPC), mas reproduz:

1 - Cerca das 20 horas do dia 20 de Julho de 2001, o autor, seu dono, tripulava o ciclomotor, de matrícula ......-...---, pela estrada nacional n.º 101, no sentido Taipas-Braga, pela metade direita da faixa de rodagem, conforme esse sentido, e a uma velocidade não excedente a 40 Kms por hora – 1º a 3º.

2 - Ao Km 97, sito na freguesia de Esporões, concelho e comarca de Braga, o autor foi surpreendido pelo súbito aparecimento, na sua hemifaixa de rodagem, de uma bola – 4º.

3 – Essa bola foi arremessada com as mãos, pelo menor DD, que disputava um jogo de futebol com EE e FF, num arruamento situado do lado direito da estrada nacional n.º 101, atento o sentido Taipas-Braga, e paralelo a essa via, a partir do fundo do quintal do réu BB, no interior do qual a mesma caíra, e em direcção ao EE; porque este não tivesse conseguido apanhá-la, a bola foi embater numa pedra e, invertendo a trajectória, prosseguiu em direcção aquela artéria – 5º e 6º.

4 – Os menores disputavam o jogo, naquele local, com o conhecimento e autorização dos respectivos progenitores – 7º.

5 – A artéria onde os menores se encontravam a jogar dista cerca de 40 metros da estrada nacional n.º 101, interpondo-se entre ambas as residências dos réus e chamados, cada uma das quais é vedada por muros encimados por grades, cuja altura global ascendia a 1,5 metros – 9º e 10º.

6 - No local do sinistro, a faixa de rodagem da estrada nacional n.º 101 tem 7 metros de largura, é marginada, do lado em que confina com as residências dos réus e chamados, por uma berma com 3,8 metros de largura, e apresenta a configuração de uma recta, com o pavimento em betuminoso e em bom estado de conservação – 11º a 13º.

7 - Na altura, o pavimento estava enxuto – 14º.

8 - Ante o súbito aparecimento da bola, o autor despistou-se e caiu ao chão – 8º.

9 - Em consequência do sinistro, o autor sofreu fractura, tipo Barton, do punho direito, fractura do calcâneo esquerdo e escoriações dispersas pelo corpo – 15º.

10 – Do local do sinistro foi, imediatamente, transportado para o Serviço de Urgência do Hospital de S. Marcos, na cidade de Braga, onde foram desinfectadas as escoriações e efectuada redução ortopédica das fracturas que apresentava e colocada imobilização gessada no antebraço e mão direitos e na perna e pé esquerdos – 16º a 18º.

11 - Após o que recolheu a casa, onde permaneceu em repouso, durante cerca de dois meses, durante os quais apenas podia movimentar-se numa cadeira de rodas – 19º a 21º.

12 - Volvido o apontado lapso de tempo, retirou o gesso – 22º.

13 – Entre 30 de Agosto e 3 de Outubro de 2001, o autor só podia locomover-se com o auxílio de canadianas – 23º e 24º.

14 - Obteve alta definitiva, em 31 de Dezembro de 2001 – 25º.

15 - Como sequelas das lesões sofridas, ficou a padecer, definitivamente, de desvio radial de 10%, no punho direito, com diminuição da pronação e da flexão dorsal e deformidade desse punho, e de dor na execução de movimentos do pé esquerdo, o que lhe provoca dificuldades, em subir e descer escadas, levantar objectos pesados e dor ao caminhar – 26º.

16 – As mencionadas sequelas determinam-lhe uma incapacidade permanente geral de 15%, com rebate profissional – 27º.

17 - As lesões sofridas provocaram-lhe dores físicas intensas, tanto no momento do acidente, como no decurso do tratamento, dores essas no grau 3 numa escala de 1 a 7 – 28º e 29º.

18 - E as sequelas de que ficou a padecer continuam a provocar-lhe dores, incómodo e mal-estar, os quais vão acompanhá-lo durante toda a vida e que se agravam com as mudanças de tempo – 30º a 32º.

19 – As sequelas de que ficou a padecer provocam-lhe um dano estético de grau 2, igualmente, numa escala de 1 a 7 – 33º.

20 – Nasceu, no dia 14 de Agosto de 1946 – A).

21 - Na altura do sinistro, era, fisicamente, bem constituído, saudável e dinâmico – 34º.

22 – Trabalhava, por conta de outrem, como torneiro mecânico, auferindo um salário mensal de 713,28 euros, 14 vezes por ano, acrescido de 2,89 euros diários de subsídio de refeição – 35º a 37º.

23 - Por causa das lesões sofridas e dos tratamentos a que teve de submeter-se, esteve sem poder trabalhar, até ao dia 31 de Dezembro de 2001 – 38º.

24 – Ainda em consequência do sinistro, o 4BRG sofreu danos, cuja reparação importou na quantia de 633,22 euros – 39º.

25 - O autor despendeu ainda a quantia de 99,88 euros, em honorários médicos, 36,50 euros, em medicamentos, 16,98 euros, em taxas moderadoras, e 43,87 euros, em transportes para se deslocar aos tratamentos – 40º a 43º.

26 – O réu BB celebrou um contrato de seguro do ramo acidentes pessoais, com a “Ocidental - Companhia Portuguesa de Seguros, SA”, titulado pela apólice n.º 000000000, em vigor no dia 20 de Julho de 2001, e cujo teor, constante de folhas 237 e 238, se deu por, integralmente, reproduzido, mediante o qual esta assumiu a responsabilidade civil pela reparação dos danos causados a terceiros, pelo menor EE, até ao montante de 2.493,99 euros – B).

Tudo visto e analisado, ponderadas as provas existentes, atento o Direito aplicável, cumpre, finalmente, decidir.

A questão a decidir, na presente revista, em função da qual se fixa o objecto do recurso, considerando que o «thema decidendum» do mesmo é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, com base no preceituado pelas disposições conjugadas dos artigos 660º, nº 2, 661º, 664º, 684º, nº 3 e 690º, todos do CPC, consiste em saber se ocorreu o cumprimento ou se foi efectuada prova liberatória da culpa pelo incumprimento do dever de vigilância dos menores pelos seus progenitores.

DAS EXCEPÇÕES À PRESUNÇÃO LEGAL DA CULPA IN VIGILANDO

Sendo excepcional a responsabilidade civil por facto de outrem, a reparação do dano causado supõe, fora dos casos previstos na lei, a culpa pela não execução de uma obrigação que ao próprio incumbe, pessoalmente, e não aquele, e que se pode fundar, nomeadamente, na omissão do dever de vigilância (1).

E a omissão é causa do dano sempre que haja o dever jurídico de praticar o acto omitido, com a consequente obrigação de reparar esse dano, nos termos do disposto pelo artigo 486º, do Código Civil (CC).

A responsabilidade civil por omissões importa, para além do pressuposto específico que consiste no dever jurídico da pratica do acto omitido, a verificação dos demais requisitos legais, nomeadamente, a existência de um nexo de causalidade, de modo a que a realização do acto teria obstado, seguramente ou com a maior probabilidade, à verificação do dano (2) .

Dispõe o artigo 487º, nº 1, do CC, que “é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa”.

Efectivamente, a lei consagra situações de presunção legal de culpa do responsável, que implicam uma inversão do ónus da prova, mas que são ilidíveis, em princípio, mediante prova em contrário, nos termos do estipulado pelo artigo 350º, nºs 1 e 2, do CC, não se tratando, portanto, de casos de responsabilidade objectiva.

O Código Civil prevê a situação da «culpa in vigilando», em relação a outrem, estabelecendo o respectivo artigo 491º que “as pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras, por virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido”.

Trata-se de uma previsão situada, no âmbito dos denominados delitos complexos, porquanto engloba uma omissão, por parte das pessoas obrigadas à vigilância, por um lado, e um ilícito praticado pelo sujeito carecido de vigilância, por outro.

E esta situação contende com os danos causados por incapazes, presumindo-se a existência de culpa, por parte das pessoas que, em virtude da lei ou de negócio jurídico, estavam obrigadas à sua vigilância.

É que a lei nacional não confere um tratamento autónomo à responsabilidade civil dos pais pelos factos ilícitos praticados pelos filhos menores, que é abrangida no quadro geral da responsabilidade dos obrigados à vigilância de outrem.

Na perspectiva do direito português constituído, a responsabilidade dos pais pelos factos ilícitos praticados pelos filhos menores configura-se como uma modalidade de responsabilidade subjectiva, que visa, sobretudo, punir os progenitores pelo cumprimento defeituoso da sua obrigação de vigilância em relação aqueles.

A presunção de incumprimento do dever de vigilância justifica-se, por uma série de razões, designadamente, pela verificação de uma estreita relação entre a comissão de um dano pelo incapaz e a falta de adequada vigilância do mesmo, para que aconteça uma mais eficaz protecção do lesado contra o risco da irresponsabilidade ou da insolvabilidade do incapaz, autor material da lesão, para poder contribuir para um reforço da vigilância, quer em benefício de terceiros, como do próprio vigilando e, por fim, pela circunstância de as pessoas obrigadas à vigilância estarem em melhores condições do que o lesado com vista a demonstrar o cumprimento desse dever (3)..

No contexto da presente evolução do instituto da responsabilidade civil, orientada para uma função, predominantemente, reparatória dos danos, e, apenas, secundariamente, sancionatória de uma determinada conduta, a presunção de culpa significa algo mais do que uma mera inversão do ónus da prova, porquanto tem como objectivo tornar mais segura a protecção jurídica de uma certa categoria de interessados, situando-se o artigo 491º, do CC, na esteira da orientação que concebe a responsabilidade dos pais como uma obrigação de garantia perante terceiros, com vista a cumprir a actual tendência do instituto da responsabilidade civil para assegurar a reparação universal de todos os danos.

Nestes termos, a função do artigo 491º, do CC, consistiria, não em sancionar os pais pela violação culposa das suas obrigações ou em imputar, em termos de causalidade e de culpa, um dano a uma omissão daqueles, mas antes em responsabilizar alguém capaz de suprir a insolvabilidade do menor, para que a vítima não fique privada de indemnização, em suma, em servir de garantia para com terceiros.

Essa violação culposa do dever de vigilância, frequentemente, não existe, porquanto hoje é muito difícil aos pais acompanharem, fisicamente, os filhos menores, em todos os passos da sua vida, e impedirem sempre a produção de danos a terceiros, sendo, absolutamente, inevitáveis alguns imprevistos de ocasião.

O quadro sociológico em que, actualmente, se desenrola a vida familiar evidencia, em regra, que ambos os progenitores trabalham fora de casa, em locais distantes das suas residências, com a consequente e quase inevitável impossibilidade de uma presença física constante junto dos filhos, e que o espaço de autonomia e liberdade dos adolescentes tem vindo a ser, progressivamente, maior, o que atenua o grau de exigência dos progenitores relativamente à obrigação de vigilância e, simultaneamente, reduz a garantia das vítimas de adolescentes, criando espaços de irressarcibilidade do dano.

Aliás, a garantia do património dos pais pelos danos causados pelos filhos a terceiros era a contrapartida dos serviços que lhes prestavam, gratuitamente, tendo a responsabilidade dos progenitores subjacente a ideia de solidariedade familiar e bem assim como do poder de autoridade absoluto sobre os filhos, inerente ao estatuto de «chefe de família».

Entretanto, longe já vai o tempo do «pater famílias» e, até mesmo, dos «poderes especiais do pai como chefe de família», constante da redacção originária do artigo 1881º, do CC, a qual, por força da Reforma de 1977, foi substituída pelo «poder de representação» do filho sujeito ao poder paternal, acentuando-se o significado do «poder-dever» de ambos os progenitores, e não já, apenas, do pai, no exercício dos direitos e no cumprimento das obrigações dos filhos.

Com a desfuncionalização da família e a progressiva independência dos menores, a responsabilidade dos pais perde o significado originário de contrapartida do exercício deficiente do poder paternal, para evidenciar, com maior nitidez, a intenção de fazer funcionar o património dos progenitores como garantia face a terceiros, de acordo com a convicção de que é mais justo que sejam os pais do menor a responder do que a vítima inocente a suportar os danos causados pelo mesmo.

É a técnica da presunção de culpa, disfarçada ou a encobrir a responsabilidade objectiva ou pelo risco (4)., como se o menor fosse uma máquina ao serviço de uma empresa de produção, que seria a família, ou, então, um animal, cuja utilização envolve um perigo especial.

Por isso, o novo contexto social de abrandamento da autoridade dos pais e da mais rápida aquisição da maturidade dos menores, impõe que se proceda a uma interpretação actualista da norma do artigo 491º, do CC.

Sem embargo da presunção legal de incumprimento do dever de vigilância, são factos constitutivos da responsabilidade do obrigado, a demonstrar pelo lesado, a existência de um dever de vigilância de outrem, em virtude da sua incapacidade natural, tal como a menoridade (5), de fonte legal ou contratual, a cargo de outro sujeito, que essa vigilância tenha por objecto prevenir perigos resultantes de vigilandos, menores ou dementes, quer pela educação, quer através de cautelas normais, a apreciar segundo as circunstâncias de cada caso (6), a pratica de um facto, de natureza antijurídica ou ilícita, por parte do portador de incapacidade natural, e a produção de um dano, abstractamente indemnizável, na pessoa