Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1- No 6 Juízo Cível da Comarca de Lisboa, A, viúva de B, intentou acção especial de restituição de posse contra C, pedindo:

- que os bens e direitos que constituem o património da herança de B pertencem à legítima herdeira deste, a quem deverão ser entregues.

- que o arguido estabeleceu os herdeiros de parte substancial da herança devendo por isso, ser condenada a restituir à Autora a casa de morada de família com o respectivo recheio, numerário, cartões bancários, valores, documentos de um prédio urbano, sito na freguesia de Canas de Senhorim, concelho de Nelas, as chaves e o recheio deste prédio, documentos do carro de família, marca Mazda, de matrícula JV-38-07 e respectivas chaves e outros títulos pertencentes ao Autor da herança, no momento do seu falecimento.

- que a arguida causou às herdeiras os prejuízos a que se refere o artigo 20 da p.i., devendo ser condenada a indemnizá-las na importância a julgar - a final pelo Tribunal e multa como litigante de má fé.

A Ré, devidamente citada, contestou por impugnação.

Foi logo proferido saneador, onde a Ré foi absolvida do pedido, com fundamento na cumulação indevida do pedido e na falta dos requisitos que integram o conceito de posse por parte da A..

Em apelação, pelo douto Acórdão da Relação de Lisboa, de folhas 107 a 112, foi anulado todo o processo a partir do despacho de citação folha 7/verso, inclusivé, salvo pelo que toca à junção aos autos de procuração do apelado e de documentos, ordenando-se a citação da Ré, por funcionário judicial, para contestar, querendo, no prazo de vinte dias, sob pena de se considerarem confessados os factos alegados pelo apelante na petição inicial, e seguindo-se os termos do processo comum de declaração, na forma ordinária.

Tudo porque o douto Acórdão da Relação considerou que estávamos perante uma acção de petição de herança, prevista no artigo 2075 n. 1 do Código Civil e não de acção especial de restituição de posse.

Daí o presente agravo interposto pela Ré C.

2- Nas suas alegações a agravante conclui:

a) Existe já uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça transitada em julgado, no procedimento cautelar de restituição provisória de posse onde se não questionou a espécie e a forma do processo.

b) Quer na providência cautelar, quer na acção definitiva existe o pedido de restituição de posse da casa da morada de família, com base na "posse", no "esbulho" e na "violência".

c) O direito ao arrendamento para habitação da casa de morada da família pode ser transmissível ou caducar, mas não é um bem da herança.

d) Assim, quanto a este pedido, não pode o mesmo ser objecto de acção de petição de herança nos termos do artigo 2075 do Código Civil.

e) E não compete ao tribunal escolher qual dos pedidos deve ser sujeito à sua apreciação.

f) Verifica-se, pois, uma cumulação indevida dos pedidos nos termos do artigo 470 n. 1 do Código de Processo Civil.

g) O Acórdão recorrido não abordou este pedido de restituição de posse, tendo-se limitado a apreciar a questão relativa a bens de herança.

h) Deve, pois, ficar a valer a decisão da 1 instância, tendo havido violação ou, pelo menos, errada interpretação dos artigos 470 n. 1 e 103 do Código de Processo Civil e 2075 do Código Civil.

Não houve contra-alegações.

3- Colhidos os vistos cumpre decidir.

4- Anterior e prudentemente a A. instaurara contra a C acção de restituição provisória de posse, onde pediu a restituição da posse da casa de morada de família e de todos os bens, numerário, valores e documentos que são património da herança aberta pelo falecimento de B, que fora seu marido.

A petição foi liminarmente indeferida e por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Outubro de 1992, ficou aquela decisão a valer.

Pelo artigo 393 do Código de Processo Civil os requisitos de que depende a procedência do pedido de restituição provisória de posse são três: a posse, o esbulho e a violência.

"O benefício concedido, em tal caso ao possuidor de ser restituído à posse imediatamente, isto-é, antes de julgado procedente a acção tem a sua justificação precisamente na violência cometida pelo esbulhador: é, por assim dizer, o castigo de violência". Professor A. Reis Anotado volume III, páginas 667 e 668.

É a violência que compensa o facto da falta da característica típica das providências cautelares: o periculum in mora.

O invocado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça - folhas 67 a 69 - do apenso - acabou por desatender liminarmente o pedido de restituição provisória de posse.

Tal é completamente inócuo para a procedência da presente acção e é impossível falar de caso julgado.

5- O que determina a forma de processo a utilizar em cada caso é o pedido formulado pelo A - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 1988, Bol. 374, página 429, como jurisprudência uniforme, na esteira de muitos outros, nos Boletins 356, página 285 e 355, página 387.

No mesmo sentido o Professor A. Reis - Anotado III, 3 edição, páginas 288 e 289 "e como o fim para que em cada caso concreto, se faz uso do processo se conhece através da petição inicial, pois que nesta é que o A. formula o seu pedido e o pedido enunciado pelo A. é que designa o fim a que o processo se destina, chega-se à conclusão seguinte: a questão da propriedade ou impropriedade do processo especial é uma questão pura e simples, do ajustamento do pedido de acção à finalidade para o qual a lei criou o respectivo processo especial (Processo Especial volume I, páginas 8 e seguintes).

É o pedido e não a causa de pedir: se está esta em desacordo com o pedido, a nulidade não é erro na forma do processo, mas ineptidão de p.i., se aquela não justifica o pedido, não há nulidade, mas improcedência.

A acção de restituição de posse é uma acção que se destina a obter a recuperação de posse, de que se foi privado por esbulho.

O direito e o facto da lesão constituem a causa de pedir ou o fundamento da acção especial de restituição de posse, que se desdobra no ensinamento do Professor A. Reis, em fundamento de direito e de facto. Aquele é a posse; este o esbulho.

Ora o pedido, atrás referenciado, formulado pela A. não se consome nem em restituição de posse, nem em reinvindicação.

Como lapidarmente se anota no douto Acórdão recorrido estamos sim perante uma acção de petição de herança inserta no n. 1 do artigo 2075 do Código Civil "o herdeiro pode pedir judicialmente o reconhecimento da sua qualidade sucessória, e a consequente restituição de todos os bens da herança ou de partes delas contra quem os possua como herdeiro, ou por outro título, ou mesmo sem título".

Foi o que a A. fez: pediu judicialmente o reconhecimento da sua qualidade sucessória e a correlativa restituição de parte dos bens de herança.

Já o Doutor Cunha Gonçalves, Tratado, volume X, página 479 ao tratar da natureza desta acção opinava que ela não era pessoal, nem real, mas "mista", "é pessoal, quanto ao reconhecimento da qualidade de herdeiro; é real, quanto à entrega do quinhão de herança, pertencente a este herdeiro".

Ponto é que não haja ainda - como não há - partilha pois uma vez que ela é feita, o herdeiro só poderá então socorrer-se de uma acção de reivindicação - artigo 131 Código Civil - para obter a restituição de bens que lhe tivessem cabido em partilha.

Embora passando por uma habilitação, a acção de petição de herança visa "primordialmente obter uma sentença condenatória de restituição de uma universalidade de bens". Doutor Capelo de Sousa, página 41.

A sua individualidade própria, o seu cunho diferenciador caracteriza-se pelo facto de ela versar sobre uma universalidade de bens e ter como causa de pedir a sucessão mortis causa (sobre a distinção entre ela e a de reivindicação, face ao Código Civil de Seabra, Doutor Cunha Gonçalves, Tratado X, página 418 e Manuel Salvador, Elementos de Reivindicação, 1958, páginas 238 e seguintes e Suplemento 1962, páginas 203 e seguintes).

A A é viúva e não se chegou a divorciar de B - ver Acórdão da Relação de Lisboa folha 28 e respectiva folha 60.

dirigiu-se contra a Ré C, como pessoa que em seu entender possui os bens que pretende ver restituídos.

A acção de petição de herança é dirigida contra o possuidor - artigo 1251 - e por maioria de razão contra o possuidor precário de novo detentor - artigo 1253.

6- Ponto nuclear é a questão levantada pelo agravante na conclusão terceira das suas alegações: o direito ao arrendamento para habitação de casa de morada de família pode ser transmissível se caducar, mas não é um bem de herança.

E não sendo um bem de herança seria correcta a conclusão de que não poderíamos estar perante uma acção de petição de herança, quanto a tal pedido.

Mas não tem razão.

É sabido que a Reforma de 1977 veio fortalecer a posição do cônjuge; prevaleceu a atribuição ao cônjuge, de um direito de justa, em propriedade, sobre os bens da herança, à atribuição de um direito de usufruto.

Nasceu um novo conceito de família: a família conjugal (cônjuge e filhos); núcleo para o qual o cônjuge entra pelo casamento e os filhos pela filiação: a aplicação do regime matrimonial de bens poderia não proteger eficazmente o cônjuge sobrevivo.

Daqui nasce uma realidade protectora: a casa da morada de família.

Do n. 1 do artigo 1673 poder-se-ia dizer que ela é a casa de residência comum dos cônjuges, visando as exigências da sua vida profissional, os interesses dos filhos e a salvaguarda da unidade da vida familiar - há que proteger o interesse na manutenção da residência da família - n. 2 artigo 1682 - A. Pelo n. 1 artigo 2103 - A, aditado pelo Decreto-Lei n. 496/77.

"O cônjuge sobrevivo tem direito a ser encabeçado, no momento da partilha, no direito de habitação da casa de morada de família e no direito de uso do respectivo recheio, devendo tornas aos co-herdeiros se o valor recebido exceder o da sua parte sucessória e meação, se a houver".

O nosso legislador inspirou-se na nova redacção dada ao artigo 540 do Código Civil Italiano pelo artigo 176 da Reforma Italiana de 1975.

Semelhantemente fala de direito de uso do recheio e de direito de habitação de casa de morada de família.

Diferentemente, no direito português haverá pagamento de tornas, se for caso disso.

E no artigo 2103-C teve-se o cuidado de definir o que para aqui seria o "recheio", para que o aplicador do direito não fosse buscar a noção de recheio, que é diversa, incita no artigo 2263.

Estando correctamente definido o pedido da A., ele encontra-se efectivamente projectada na noção de acção de petição da herança: os bens objecto do pedido de restituição fazem parte da herança.

7- Termos em que negando provimento ao recurso, se confirma o douto Acórdão recorrido.

Custas pelo agravante, tendo em consideração o apoio judiciário.

Lisboa, 14 de Novembro de 1994.

Torres Paulo.

Cura Mariano.

Ramiro Vidigal.