Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I - Da Tramitação Processual

"A" deduziu oposição, por embargos à execução para pagamento de quantia certa que lhe move B, alegando que a cessão de exploração de estabelecimento comercial pela qual esta lhe cedeu a exploração do seu café, casa de chá e pastelaria, denominado C, foi efectuada por 7200000 escudos por dois anos, a pagar em prestações mensais de 300000 escudos. A exequente reclama prestações de 351000 escudos, pretextando que o pagamento do IVA é da conta do embargante, o que verificou não ser verdade.

Contestou a embargada, excepcionando a intempestividade dos embargos e que resultou de acordo entre si e o embargado que fosse este a pagar o IVA.

No saneador foi julgada improcedente a excepção; o processo prosseguiu seus termos, vindo os embargos a ser julgados improcedentes e o embargante condenado como litigante de má fé.

Este, Irresignado, apelou com êxito parcial, pois viu retirada a condenação por litigância de má fé.

II - Do Recurso

1 - Das Conclusões:

Inconformado ainda, recorreu agora para este Supremo Tribunal, concluindo, deste modo, as suas alegações:

a - O Acórdão recorrido não se pronunciou sobre as questões de saber, se, no caso de cessão de exploração de estabelecimento comercial, há ou não lugar a IVA, violando, assim, o disposto no artigo 96º nº 1 e 660º, do CPC, pelo que padece de nulidade, nos termos da alínea a) do artigo 668º, ex vi do artigo 716º nº 1, do CPC.

b- Sobre o facto quesitado e correspondente ao artigo 11º da contestação

de embargos não é admissível prova testemunhal, nos termos dos artigos 111º do RAU, 89 alínea k) do C. do Notariado, 394º, 221º, 393º e 3771º nº 1 do CC.

c - Tendo tal facto sido levado à base instrutória tem de se considerar como não provado, dando-se como nula e de nenhum efeito a resposta de provado que sobre ele recaiu, considerando-se nulo o Acórdão recorrido, ao abrigo do disposto no artigo 668º nº 1 alínea c) e alínea d), in fine, ex vi do artigo 716º nº 1 do CPC.

d - O Acórdão é também nulo por existir oposição entre a decisão nele contida e os respectivos fundamentos, conforme se dispõe na alínea c) nº 1 do artigo 668º, ex vi do artigo 716º nº 1, do CPC.

e - Ao considerar ter havido acordo na mensalidade de 300000 escudos acrescida de 17%, o mesmo altera substancialmente os termos do contrato de cessão de exploração celebrado entre recorrente e recorrida.

f - Trata-se de um facto ou cláusula adicional a tal contrato,nos termos dos artigos 394º e 221º do CC, nula por falta de forma, nos termos conjugados dos artigos 11º do RAU, 89 alínea k) do C. do Notariado, 219º, 220º e 221º, do CPC, e por seu objecto ser legalmente impossível - artigos 280º nº 1 e 294º, do CC.

g - A cessão da exploração do estabelecimento comercial não está sujeita a IVA e, consequentemente, a liquidação e pagamento, nos termos do artigo 3º nº 4, conjugado com o nº 1 e com os artigos 1º e 2º, do Código do IVA.

Não houve contra alegações.

A Relação, apreciando o alegado sobre as nulidades, concluiu por as não lobrigar.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

2 - Da Matéria de Facto Fixada no Acórdão Recorrido:

Por escritura pública de cessão de exploração de estabelecimento comercial e industrial outorgada no Cartório Notarial de Bragança em 30 de Março de 1995 a exequente cedeu ao executado a exploração do seu estabelecimento comercial e industrial de café, casa de chá e pastelaria denominada C.

Tal cessão foi efectuada pela quantia de 7200000 escudos, importância essa a pagar em prestações mensais de 300000 escudos, até ao dia 8 de cada mês a que disser respeito, vencendo-se a primeira em 8 de Abril de 1995 e as restantes em igual dia nos meses seguintes (sendo o respectivo contrato feito pelo prazo de dois anos, renovável, por acordo das partes, considerando-se iniciado no dia um de Abril próximo).

Durante alguns meses, o embargante pagou a mensalidade de 351000 escudos, sendo a quantia de 51000 escudos respeitante ao IVA.

A mensalidade de 300000 escudos acrescida de 17% sobre aludida importância, resultou de acordo entre embargante embargada, importância (de 351000 escudos), aliás, que o embargante sempre pagou até Outubro de 1995.

3 - Das Questões a Decidir

São as seguintes as questões a apreciar

- se é admissível prova testemunhal sobre o facto quesitado, correspondente ao artigo 11º da contestação e, em caso afirmativo, se o objecto é legalmente impossível

- se há oposição entre a decisão recorrida e os seus fundamentos

- se o tribunal se pode ou não pronunciar sobre a exigibilidade de IVA

- se a cessão de estabelecimento comercial está ou não sujeita a IVA

4 - Da Oposição entre a Decisão Recorrida e os Fundamentos:

Dos factos dados como provados e da sua correlação com a decisão não se vislumbra existir qualquer oposição. Isso só aconteceria se não se tivesse dado como provada a matéria correspondente ao artigo 11º da contestação dos embargos.

Saber se podia recair sobre ela prova testemunhal é questão que não tem a ver com a arguida nulidade.

Não se verifica a nulidade da alínea c) do nº 1 do artigo 668º do CPC.

5 - Da Admissibilidade da Prova Testemunhal sobre facto quesitado:

Da escritura de cessão da exploração do estabelecimento comercial pela sociedade B ao embargante A consta, na parte útil:

1ª - O contrato de cessão de exploração, é feito pelo prazo de dois anos, renovável, por acordo das partes, considerando-se iniciado, no dia um de Abril, próximo.

2ª - A referida cessão é feita pelo montante global de sete milhões e duzentos mil escudos, importância esta, a pagar, pelo cessionário, até ao dia oito, do mês a que disser respeito, no local onde funciona o estabelecimento, em prestações mensais de trezentos mil escudos, cada uma.

3ª - Serão da inteira responsabilidade do cessionário, o pagamento de contribuições, impostos, taxas e multas devidas a quaisquer organismos, durante o prazo da cessão de exploração do estabelecimento, bem como, as despesas referentes a água, luz e telefone, respeitantes ao período da exploração, ou qualquer outra despesa do interesse dele, cessionário.

Para interpretar estas cláusulas foi formulado um quesito com os factos constantes do artigo 11º da contestação dos embargos, que diz assim: Resultou de acordo entre embargantes e embargado o pagamento da quantia mensal de 351000 escudos, ou fosse, a mensalidade de 300000 escudos, acrescida de 17% sobre a aludida importância, que o embargante sempre pagou, até Outubro de 1995. A resposta foi Provado.

Em causa está saber se seria possível quesitar esta matéria e sobre ela produzir prova.

A escritura pública, por meio da qual foi celebrado o contrato de cessão constitui um documento autêntico - artigo 369º nº 1 do CC. Como tal, faz prova plena dos factos que refere como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora - nº 1 do artigo 371º do CC; a sua força probatória só pode ser ilidida com base na sua falsidade - nº 1 do artigo 372º do CC.

Quer isto dizer que ficou plenamente provado o que os outorgantes afirmaram, mas não que a sua vontade não se encontrasse viciada.

Por sua vez o nº 1 do artigo 394º do CC diz ser inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer conversações contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores.

Do exposto resulta que não é admissível prova testemunhal contra o conteúdo de documento autêntico, no tocante à parte em que esta tem força probatória plena; também não é no que respeita às convenções contrárias ao documento na parte em que não tem força probatória plena; e também não é ainda relativamente às convenções adicionais, anteriores ou contemporâneas à formação do documento.

No caso presente, com o quesito formulado não se quis interpretar a declaração negocial para se determinar, por exemplo, qual o fim ou o motivo por que foi feita a cessão.

Quis-se, sim, averiguar se embargante e embargado acordaram em que a quantia mensal de 300000 escudos fosse acrescida do IVA, ou seja, de um acréscimo de 17% sobre ela.

Este acordo não pode deixar de consubstanciar uma convenção adicional ou acessória, contemporânea ou até anterior à formação do documento, que modifica substancialmente os termos do contrato, acrescentando algo ao que se declarou, com o que se torna mais gravosa a contraprestação, sendo, portanto, inadmissível prova testemunhal sobre ela.

De qualquer modo tal cláusula verbal sempre seria nula por não ter sido reduzida a escrito, já que a exigência de forma, no caso deste contrato de cessão, abrange, também, as cláusulas acessórias - artigo 221º nº 1 do CC.

É que o preço constitui a contraprestação da cessão do estabelecimento, cessão que é submetida a escritura pública também para permitir uma maior reflexão no tempo que decorre entre o ajuste do negócio e a sua concretização naquela: e se ao cedente é facultado um tempo de reflexão para pesar os prós e os contras de ver sair temporariamente do seu património a exploração do estabelecimento comercial, exploração que até pode levar à sucumbência deste, ao cessionário também é concedida a mesma oportunidade para reflectir sobre a bondade do negócio e a saída do seu património do correspondente preço - artigo 874º, ex vi do artigo 939º, do CC, artigo 11º do RAU e alínea m) do nº 2 do artigo 80º do Código do Notariado.

Por tal facto, tem de se ter por não escrita a resposta a este quesito, por ter sido dada sobre facto que só podia ser provado através da própria escritura - nº 4 do artigo 646º do CPC.

6 - Da pronúncia Sobre a Exigibilidade do IVA:

Dispõe o artigo 97º do CPC que se o conhecimento do objecto da acção depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie. A suspensão fica sem efeito se a acção penal ou a acção administrativa não for exercida dentro de um mês ou se o respectivo processo estiver parado, por negligência das partes, durante o mesmo prazo. Neste caso, o juiz da acção decidirá a questão prejudicial, mas a sua decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.

A regra é a jurisdição do tribunal comum.

No entanto, quando o objecto da acção depende do conhecimento de outras questões, quando estas são pressuposto da decisão de mérito, o preceito permite que o juiz do tribunal comum as decida, em vez de estar à espera da decisão do tribunal a quem competiria decidi-las se se pronunciasse. A suspensão da instância é um poder discricionário do juiz e, como tal, insusceptível de recurso - artigo 679º do CPC.

Como se diz no Acórdão do Tribunal de Conflitos de 1 de Junho de 1989, Bol. 388, 221, há um conhecimento incidentaliter tantum e não principaliter, pelo que pode ser renovado em segunda acção, ainda que sem efeito na decisão anterior.

Ora, no caso dos autos a questão da exigência do IVA não foi decidida nem a instância suspensa para que isso acontecesse.

No Acórdão recorrido acordou-se em que se trata de uma questão que não pode ser aqui decidida, por a respectiva matéria (existência, exigibilidade e sujeito passivo da obrigação tributária) ser do foro da Administração Fiscal.

No entanto, logo de seguida, admitiu-se prova ao quesito 11, onde se perguntava se resultou de acordo entre embargantes e embargado o pagamento da quantia mensal de 351000 escudos, ou fosse, a mensalidade de 300000 escudos, acrescida de 17% sobre a aludida importância.

Logo, houve uma pronúncia explicita sobre a exigibilidade do IVA, caso contrário não se compreenderia que o Tribunal admitisse o quesito e a prova sobre ele.

Assim, improcede a arguida omissão de pronúncia.

7 - Da Tributação em IVA da Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial:

A cessão de exploração - ou, se se quiser, a locação de estabelecimento comercial ou industrial - contrariamente ao que sucede no caso de trespasse, está sujeita ao imposto sobre o valor acrescentado.

Com efeito, face ao disposto no nº 4 do artigo 3º do CIVA (Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, aprovado pelo DL nº 394-B/84 , de 26 de Dezembro), não se considera transmissão, para efeitos de tal imposto, a cessão a título oneroso do estabelecimento comercial ou de uma parte dele, que seja susceptível de constituir um ramo de actividade independente, quando o adquirente seja, ou venha a ser, pelo facto da aquisição, um sujeito passivo do imposto - qualidade que embargante e embargada indiscutivelmente detêm, por se enquadrarem na previsão na alínea a) do nº 1 do artigo 2º do mesmo Diploma.

O nº 4 do referido artigo 3º consagra, assim, um regime excepcional dentro da mecânica do imposto, por forma a não criar obstáculos à transmissão de empresas na sua totalidade ou, pelo menos, de parte delas susceptível de constituir um ramo de actividade independente.

Naquela norma apenas se incluem, por isso, as cessões a título definitivo, estando excluídas as cessões temporárias de um estabelecimento comercial, de que é exemplo a cessão de exploração.

Figura que, por se considerar como prestação de serviços, se encontra sujeita a IVA, por aplicação, designadamente, do disposto na 2ª parte da alínea c) do nº 30 do artigo 9º do CIVA.

Com efeito, ao elencar as situações isentas de imposto o mencionado preceito exclui expressamente da isenção - e, por isso, a ele está sujeita - a locação de bens imóveis de que resulte a transferência onerosa da exploração de estabelecimento comercial ou industrial.

Resulta, assim, evidente, que a cessão de exploração está sujeita a IVA e dele não isenta.

No IVA, como imposto sobre o consumo que é, a carga fiscal há-de ser suportada pelo consumidor; se este não for o consumidor final e, por isso sujeito passivo do imposto, também não suportará, em princípio, qualquer encargo financeiro, na medida em que o CIVA - ao consagrar o método de crédito de imposto - lhe permite deduzir o imposto que suportou, em conformidade com o disposto nos artigos 19º a 21º.

Todavia, e precisamente por ser um imposto sobre o consumo, cabe, em regra, ao vendedor ou ao prestador de serviços cumprir os procedimentos impostos pelo respectivo Código, liquidando o imposto e substituindo-se ao Estado na sua cobrança.

Uma das principais obrigações que sobre aquele impende é, precisamente, a liquidação do imposto efectuada na factura ou em documento equivalente, a qual deverá conter todos os elementos referidos no artigo 35º do CIVA, obrigação que só não ocorre no caso de não ser obrigatória a emissão de factura, nos termos do nº 2 do artigo 36º, o que não é o caso.

Um desses elementos consiste na indicação do preço, liquido de imposto, bem como as taxas aplicáveis e o montante de imposto devido.

Ora, as contraprestações devidas pela cessão de exploração pressupõem a emissão de facturas com a indicação daqueles elementos - preço líquido de imposto, taxa aplicável e montante do imposto devido -, os quais deverão ser procurados no contrato que lhe subjaz, no caso, a escritura pública.

Nada constando de tal contrato, deverá entender-se que o preço da cessão aí mencionado será líquido de imposto. De outra forma, nunca estaria em concreto definido o valor da prestação. Bastaria que se alterassem as taxas do imposto para que aquela também sofresse alterações, para mais ou para menos, no seu montante.

Do mesmo modo, também não será legítimo alegar-se que o imposto fica a cargo da cedente, pois estar-se-iam a desvirtuar as regras de funcionamento do imposto.

Quando muito, poderiam as partes acordar expressamente que, no valor da contraprestação, estaria já incluído o valor do imposto devido mediante a aplicação de determinada taxa.

Cabe, por último, realçar que sendo a liquidação do imposto da responsabilidade da cedente - artigo 36º, nº 1 do CIVA - será ela a responsável pela sua não liquidação, sendo-lhe exigido o montante daí resultante - artigo 82º e 83º -, sem prejuízo de o adquirente poder ser solidariamente responsável pelo pagamento do imposto, ocorrendo qualquer das situações previstas no nº 1 do artigo 72º.

Deste modo, tendo em atenção que a resposta ao quesito 11º foi considerada como não escrita, tem de se concluir no caso dos autos:

A cessão de exploração de estabelecimento comercial está sujeita a IVA; obrigado ao pagamento é o cessionário, por não haver prova de que acordou com a cedente ter ficado o pagamento a cargo desta; o preço da escritura é liquido de imposto; a cedente, agora embargada, substitui-se ao Estado na liquidação e cobrança do imposto; o cessionário, ora embargante, está, por isso, obrigado a pagar à embargada as prestações mensais de 351000 escudos, que incluem 17% de IVA.

8 - Da Decisão:

Pelas razões expostas, diferentes das constantes do Acórdão recorrido, acorda-se em se negar a revista, com improcedência do embargos.

Custas pelo embargante.

Lisboa, 18 de Janeiro de 2000.

Aragão Seia,

Lopes Pinto,

Ribeiro Coelho.