Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Revista excepcional 308/09.0TBCBR.C1

Recorrente: AA

Recorridos: BB, SA e outros

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I – AA – instaurou acção declarativa, com forma de processo ordinário, contra BB, S.A.; CC, S.A. – DD e EE, pedindo a condenação dos Réus a pagar-lhe, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, a quantia de € 164.680,00, acrescida de juros desde a citação.

Alegou, em síntese, que em 02/01/2006, sofreu acidente de trabalho de que resultaram lesões (entorse lombar e hérnia discal em L4/L5) e tendo accionado o contrato de seguro de acidentes de trabalho outorgado com a 1ª R, foi submetido a uma primeira intervenção cirúrgica lombar feita pelo 3º R (médico neurocirurgião) nas instalações clínicas da 2ª R, intervenção essa que não terá resultado razão pela qual o 3º R optou por nova cirurgia a qual também não trouxe melhorias ao A.

A 1ª R BB deu-lhe alta e o TTCBR fixou-lhe IPP de 46% a qual deve ser revista.

Como continuou com dores na coluna a 1ª R encaminhou-o para consulta de psicologia e programa de fisioterapia e em 22/10/2007, não obstante o seu estado de saúde continuar a deteriorar-se deu-lhe alta definitiva.

Alega que tem dificuldades de mobilidade motoras, inibições sexuais, depressão nervosa com ideias suicidas, problemas económicos, e dependência de terceiros.

Reclama uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, com base na violação pelo 3º R das “leges artis” que deveriam ter presidido à sua actuação aquando das intervenções cirúrgicas que realizou e também na violação do dever de informação e bem assim no facto de, quer o 3º quer a 2ª R terem dado alta prematura ao Autor quanto aquele ainda carecia de tratamento.

Contestou a 1ª Ré (fls. 66 e segs.), defendendo desde logo que uma vez que o A já foi ressarcido no âmbito do processo com o n.º 255/07.0 TTCBR, do Tribunal de Trabalho de Coimbra, verifica-se a excepção do caso julgado e, por outro lado, que não ocorrem pressupostos da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual) porque não houve erro ou negligência médica por parte do 3º Réu, nem violação do dever de informação.

Contestaram a 2ª e 3º Réu (fls. 85 e 112 e segs.) defendendo-se com idênticos argumentos.

O 3º R requereu a intervenção acessória provocada da companhia de seguros “FF – Companhia de Seguros, S.A.”, para a qual havia transferido a sua responsabilidade civil profissional através de seguro válido à data dos factos a qual contestou (fls. 139 e segs.), nos termos da defesa do seu segurado.

O A replicou (fls. 124 e segs.) contraditando a defesa por excepção.

No saneador (fls. 262 e segs.) julgou-se improcedente a excepção do caso julgado, afirmando-se a validade e regularidade da instância.

Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença na qual se julgou a acção improcedente absolvendo os RR do pedido.

Inconformado interpôs o A recurso de apelação na sequência do qual foi proferido acórdão que julgou improcedente o recurso mantendo a sentença absolutória recorrida.

II – Deste acórdão foi interposto recurso de revista excepcional o qual foi admitido.

Tendo em conta as conclusões da alegação do recorrente a questão que se coloca no presente recurso é a de saber se os RR e em especial o 3ºR cumpriu o dever de informação sobre os riscos que a intervenção cirúrgica comportava por forma a possibilitar ao recorrente uma decisão informada quanto a submeter-se ou não a uma segunda cirurgia; a partir da decisão quanto a esta primeira questão, e se for caso disso, coloca-se a questão de saber se estão reunidos os pressupostos da responsabilidade civil e consequente obrigação de indemnizar o A recorrente pelos danos sofridos em resultado da intervenção cirúrgica.

III – Factos provados –

1- A. celebrou com a Companhia de Seguros BB-…, S.A. um seguro de acidentes de trabalho, titulado pela apólice n…., junta a fls. 23 a 25, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

2- Correram termos pelo 1.º Juízo do Tribunal de Trabalho de Coimbra, registados sob o n.º 255/07.0TTCBR, autos de acidente de trabalho, em que o aqui A. aí figurava também como A.

3- Nesse processo foram realizados exames ao A., pelo INML, a 1 de Junho de 2007 e 7 de Dezembro de 2007, com o teor que consta a fls. 30 a 32 e 37 e 38, respectivamente.

4- Nesse processo foi a 19 de Fevereiro de 2008 realizada a tentativa de conciliação, a qual decorreu nos termos constantes de fls. 241 e 242, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

5- Posteriormente, a 14 de Abril de 2008 e 14 de Maio de 2008, tiveram lugar os exames por junta médica ao A. (psiquiatria e neurocirurgia) nos termos constantes de fls. 242 a 247, aqui dados por reproduzidos.

6- Por sentença proferida nesse processo a 20 de Junho de 2008, transitada em julgado, o A. foi considerado curado desde o dia 28 de Fevereiro de 2007, portador de IPP de 46%+IPATH, tendo a aí Ré Companhia de Seguros BB, S.A., sido condenada a pagar ao A. € 4.815,33 a título de pensão anual e vitalícia desde 28/02/2007 e ainda no pagamento do subsídio de elevada incapacidade no valor de € 3.884,29, quantias acrescidas de juros de mora, à taxa legal, a contar dos respectivos vencimentos até integral e efectivo pagamento.

7- A pensão atribuída ao A. foi objecto de remissão, tendo a BB pago ao A. o capital respectivo (€ 24.375,16) em 26 de Novembro de 2008.

8 - Nos anos de 2006 e 2007 o R. EE, mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.º …, junta a fls. 143 a 150, cujo teor aqui se dá por reproduzido, havia transferido a sua responsabilidade civil pelos danos ocasionados com a sua actividade de médico – neurocirurgia – para a Ré FF, …, S.A., até ao montante de € 600.000, limitado a € 300.000,00 em cada sinistro e até ao montante de € 300.000 a título de “Exploração” com uma franquia de 10% do valor dos danos resultantes de lesões materiais, no mínimo de € 125.

9 - Por determinação da BB o A. passou a ser seguido na CC, S.A. – DD, no âmbito dos Serviços Clínicos da Companhia de Seguros BB.

10- Após a realização de vários exames, nomeadamente um NC, uma ressonância magnética nuclear e um TAC, bem como de programa de fisioterapia, o Autor foi submetido a uma intervenção cirúrgica.

11- No dia 13 de Março de 2006, o A. foi operado pelo Réu, Dr. GG, na especialidade de Neurocirurgia, na CC, S.A. – DD.

12- O A. foi submetido a uma cirurgia lombar.

13- O A. realizou nova cirurgia a 9 de Outubro de 2006

14- A 27 de Fevereiro de 2007 o Autor teve alta dada pelos Serviços Clínicos da Companhia de Seguros BB.

15 - O A. foi examinado no Instituto de Medicina Legal no dia 1 de Junho de 2007.

16 - O A. O e exercia, até ao ano de 2006, a profissão de pedreiro, trabalhando por conta própria.

17 - No dia 2 de Janeiro de 2006, quando procedia a uma reparação no telhado, em M..., C..., o A. desequilibrou-se, o que lhe provocou um movimento de torção dorsal.

18 - O que lhe provocou primeiramente, uma sensação de formigueiro na zona lombar e, ao fim do dia, evoluiu para uma forte dor na coxa esquerda.

19 - Pelo que se deslocou aos Serviços de Urgência do Centro Hospitalar …, onde foi observado.

20 - Da referida torção resultou para o A. uma entorse lombar e hérnia discal em L4/L5.

21 - Em consequência, o A. accionou o seguro referido em 1)

22 - A cirurgia referida em i) e j) foi reputada pelo médico que o autor consultou – Dr. GG – como o meio adequado para corrigir a lesão que o afectava.

23 - Na sequência dessa cirurgia gerou-se “um pequeno componente de fibrose epidural antero-lateral esquerdo envolvendo a raiz de L5…”

24 - Em virtude disso, o A. foi submetido de novo a ressonância magnética nuclear.

25 - Perante o resultado de tal exame e face à fibrose pós-operatória, o R. GG optou por sujeitar o A. a nova cirurgia.

26- O que veio a realizar-se a 9 de Outubro de 2006.

27 - Não obstante as melhorias referidas no diário clínico do paciente nos dias 07 de Novembro de 2006, 05 de Dezembro de 2006 e 09 de Janeiro de 2007, esta cirurgia também não logrou atingir a finalidade terapêutica almejada, dado que o autor continuou a sentir dores na coluna.

28 - Aquando da alta determinada pelos Serviços Clínicos da BB (27/02/2007), o Autor continuava a padecer de dores na coluna.

29 - O que obrigou o A. a recorrer ao seu médico de família.

30 - Este concedeu-lhe baixa para o exercício da profissão.

31 - Segundo o relatório médico-legal junto ao processo que correu termos pelo Tribunal do Trabalho, 1 de Junho de 2007 o A. queixava-se de fortes dores lombares, com irradiação para o membro inferior esquerdo, não conseguindo sequer dobrar-se, e apresentava sintomas de depressão.

32 - A 29 de Junho de 2007 a situação clínica do A. foi revista pelos serviços da BB.

33 - Tendo-se concluído pela efectiva necessidade de encaminhar o A. para consultas de psicologia.

34 - Por determinação dos Serviços Clínicos da BB o A. realizou uma nova ressonância magnética e foi sujeito a novo programa de fisioterapia.

35 - A Ré BB, através dos respectivos Serviços Clínicos, deu alta ao A. a 22 de Outubro de 2007, apesar de nessa data o A. continuar a padecer de dores lombares intensas e com incapacidade para o exercício da sua actividade profissional habitual.

36 - Bem como com o estado depressivo referido nos documentos de fls. 34 a 36.

37 - Face a tal situação clínica, o seu médico de família deu-lhe novamente baixa.

38 - Situação que se mantém até à presente data, continuando o A. a ter a necessidade de se submeter a tratamentos de fisioterapia com vista a evitar o agravamento do seu estado.

39 - Devido às lesões que apresenta, o A. está incapacitado de desempenhar a sua actividade profissional e outras da mesma área técnico-profissional.

40 - O Autor padece de perturbação depressiva major com episódios depressivos major recorrentes, elevado risco suicidário, e deterioração cognitiva com deficits cognitivos vários.

41 - Tal quadro depressivo tem como causa o sofrimento físico que afecta o Autor de forma permanente, com dores lombares intensas que o assolam e que se propagam para o membro inferior esquerdo.

42 - Esse quadro depressivo deriva dos transtornos e ansiedade inerentes às intervenções cirúrgicas, bem como aos numerosos exames e sucessivos tratamentos, a que foi submetido, sem serem alcançados os resultados por ele esperados.

43- E da incapacidade que limita o A. de realizar as tarefas normais do seu quotidiano.

44 - O A. tem actualmente graves dificuldades de mobilidade motora, perdendo progressiva e irreversivelmente a sua autonomia.

45- O que faz com que o A. necessite do auxílio de terceiros para a execução das actividades básicas e normais do seu dia-a-dia.

46 - O A. sempre foi pessoa activa e trabalhadora.

47 - O A. está dependente de elevadas doses de medicação que lhe mitigam as dores.

48 - A situação em que o A. se encontra acarreta-lhe limitações e inibições para a sua vida sexual.

49- Por tudo isto, o A. tende a isolar-se, evita a convivência social e apresenta tendências de agressividade e irritabilidade, revelando dificuldade em controlar os impulsos.

50- Tais situações repercutem-se na sua vida familiar e geram nos A. sentimentos de culpabilidade.

51- O A. não tem qualquer esperança relativamente à sua vida futura, considerando o suicídio como a única saída para os problemas que vivencia.

52- Sempre lhe foi comunicado que a intervenção cirúrgica era o único meio adequado a corrigir a lesão resultante do acidente sofrido.

53-Não lhe tendo nunca sido referido pelos médicos que o seguiram que da mesma poderia resultar um agravamento da sua situação.

54- Julgando o A. que, após tal intervenção, bem como depois de cumprir rigorosamente o programa de fisioterapia prescrito, veria resolvidos – ou pelo menos minimizados – os seus problemas de saúde.

55- (eliminado)

56- Antes da segunda intervenção o R. GG Réu referiu ao A. que o mesmo teria, novamente, de ser intervencionado, (…) e que havia situações decorrentes de exames entretanto efectuados que só poderiam ser eficazmente examinadas com nova operação.

57- O A. interpelou o R. GG dizendo-lhe que não estava preparado para nova intervenção, dado o sofrimento que tinha tido com a primeira, uma vez que esteve cerca de dois meses totalmente dependente, já que não conseguia alimentar-se, nem sequer mexer-se, sendo a esposa quem o auxiliava em todas as tarefas do quotidiano.

58- O R. GG respondeu ao A. se, sendo ele um homem ainda novo, se queria manter em tal situação de inactividade e dependência, para o resto da vida.

59- Criando no A. a expectativa de que a segunda operação reporia a sua saúde integral ou, no mínimo, mitigaria a sua situação clínica.

60- (eliminado)

61- Actualmente, o Autor apenas aufere uma pensão da Companhia de Seguros BB no montante de € 230,20.

62- As intervenções cirúrgicas e tratamentos a que o A. foi submetido foram realizados nas instalações da Ré CC, S.A. por determinação da Ré BB.

63- A Ré CC, mediante contrapartida pecuniária, fornece à BB serviços de casa de saúde.

64- O R. Dr. GG exerce funções, no âmbito da sua actividade profissional.

65 - O A. começou por ser seguido na Clínica da Ré CC pelo médico Dr. HH que fez o diagnóstico das lesões de que o A. era portador e prescreveu os tratamentos registados no boletim clínico do A. junto a fls. 99 a 106.

66- Em meados de Fevereiro de 2006, o A. estava descontente com a evolução da sua situação clínica.

67- Tendo pedido uma consulta com o R. GG.

68- Em 21 de Fevereiro de 2006, o R. GG observou-o pela primeira vez tendo constatado que o quadro clínico do A. tinha evoluído para síndrome lombociático esquerdo.

69- O R. receitou nessa data ao A. a medicação habitual para esses casos e pediu a realização de TAC.

70- Tal TAC revelou hérnia discal L4-L5 esquerda.

71- Em face da ineficácia do tratamento conservador, o R. propôs ao A. intervenção cirúrgica com vista a extirpar a hérnia discal e debelar síndrome lombociático esquerdo.

72- O protocolo médico consensualmente aceite na comunidade neurocirúrgica consiste na indicação de cirurgia para os casos em que se verifique persistência da ciatalgia depois de 4 a 6 semanas de tratamentos conservadores ou até antes se existir défice motor progressivo.

73- O A. foi informado pelo R. GG daquele objectivo da intervenção, ou seja, de extirpar a hérnia e de eliminar a dor ciática e dos precisos termos em que se processaria.

74- A intervenção foi realizada em 13 de Março de 2006 e consistiu na extirpação de hérnia discal e dissectomia L4-L5 por abordagem interlaminar esquerda, tendo sido realizada sem quaisquer problemas ou incidentes.

75- A hérnia discal é uma das manifestações mais comuns da patologia degenerativa da coluna lombar.

76- O A. já apresentava lesões degenerativas em L4-L5, anteriores ao acidente, patentes na Ressonância Magnética efectuada em Janeiro de 2006.

77- O acidente de trabalho sofrido pelo A. pode ter sido o factor precipitante da hérnia e não a sua causa primária.

78- Na intervenção cirúrgica de 13 de Março de 2006 a hérnia de que o A. padecia foi debelada.

79- Em consequência da cirurgia, o A., até à consulta de 6 de Junho de 2006 referiu nas diversas consultas de acompanhamento pós-operatório que sentia uma melhoria.

79- Em consequência da cirurgia, o A., até à consulta de 6 de Junho de 2006 referiu nas diversas consultas de acompanhamento pós-operatório que sentia uma melhoria significativa, tendo desaparecido a ciatalgia.

80- Na consulta de 6 de Junho de 2006, o A. referiu ao R. GG que andava bem até ter caído na sua garagem sobre o lado direito, após o que terá piorado, informação do A. que o R. registou no relatório clínico.

81- Na sequência da queda, o A. passou a queixar-se novamente da dor ciática.

82- Realizada nova ressonância magnética, esta não foi conclusiva acerca da existência ou não de recidiva herniária.

83- Em face da persistência das queixas do A. e à ineficácia do tratamento médico, foi proposta nova intervenção cirúrgica para debelar a ciatalgia.

84- O que veio a ter lugar em 9 de Outubro de 2006.

85- Os achados operatórios desta segunda intervenção foram apenas fibrose epidural, pelo que a extirpação da hérnia tinha sido efectuada com sucesso.

86- O A., nas consultas subsequentes à segunda intervenção – 7 de Novembro de 2006, 5 de Dezembro de 2006 e 9 de Janeiro de 2007 – referiu que se sentia melhor, sobretudo quanto à ciatalgia.

87- Tendo-lhe sido prescrito tratamento fisiátrico e medicamentoso adequado.

88- Em 6 de Fevereiro de 2007, o A. voltou a queixar-se de dor ciática, tendo sido, de imediato, marcada nova ressonância magnética.

89- Exame que foi realizado no dia 27 de Fevereiro de 2007.

90- Deste exame resultou que o A. mostrava sinais moderados de fibrose epidural e ausência de resíduo herniário.

91- As dores que o A. diz ter não são consequência da errada execução intervenções cirúrgicas realizadas pelo R. GG, podendo ter como causa as lesões degenerativas da coluna lombar que já apresentava à data do acidente.

92- A queda que sofreu sobre o lado direito constitui causa suficiente para o agravamento dos sintomas dolorosos relativos às lesões degenerativas.

93- Em alguns outros casos ocorreram lombalgias residuais após as intervenções cirúrgicas como a efectuada pelo A.

94- Casos que aumentam no caso de haver lesões degenerativas.

95- As queixas por lombalgia residual é ainda frequente quando existem factores como síndrome depressivo ou em caso de litigação, como foi o caso perante o Tribunal de Trabalho e é agora, através da presente acção.

96- Todas as intervenções cirúrgicas, por constituírem tratamento invasivo e intrusivo, deixam fibroses epidurais, que mais não são do que cicatrizes internas, podendo aquelas ser mais ou menos extensas, e só em alguns casos são patológicas.

97- O R. GG agiu com os melhores cuidados possíveis, disponíveis na técnica profissional, com recurso às leis da arte e da ciência médica.

98- Recorreu às intervenções cirúrgicas de acordo com o diagnóstico que os meios auxiliares permitiam e de acordo com a sintomatologia apurada.

99- O A. foi alertado nas consultas pré-operatórias quanto ao facto de a cirurgia em causa ser de realização simples, apresentando quadro bastante favorável de recuperação, não obstante as dores que inelutavelmente se podem associar a uma intervenção cortante e invasiva.

100- Não se justificando, em face do problema concreto do A., de reduzida gravidade, do carácter menor da intervenção e da inexistência de riscos significativos, o relato de complicações anormais e imprevisíveis.

101- A Ré BB Mundial, devido ao acordo referido em 1), confiou os tratamentos a ministrar ao A. à Ré CC, que é um estabelecimento hospitalar privado.

102- O qual goza de elevada reputação e prima pela qualidade dos serviços que presta a todos os níveis.

103- A Ré CC confiou os tratamentos cirúrgicos de que o A. carecia ao R. GG, médico cirurgião que goza da maior reputação.

104- O R. GG presta serviço nos HUC e é um profissional sabedor, actualizado, muito experiente e diligente.

105- A Ré BB tinha e tem a certeza e garantia de que o estabelecimento hospitalar da Ré CC primava por ter serviços organizados, de forma a garantir o adequado restabelecimento e reabilitação dos pacientes e sinistrados submetidos aos seus cuidados.

106- O estabelecimento de saúde da Ré CC estava e continua certificado pelo Ministério da Saúde.

107- Possui alvará que atesta a verificação de todas as condições necessárias para a reabilitação das mais diversas cirurgias.

108-Em virtude disso a BB celebrou com a CC um acordo mediante o qual esta se obrigou e obriga a tratar os doentes que BB lhe envia, seja para a reabilitação de cirurgias da mais diversa índole e natureza, seja para a ministração dos mais diversos tratamentos.

109-O R. GG desenvolve a sua actividade profissional de médico cirurgião no estabelecimento hospitalar da Ré CC, a título de prestação de serviços, como profissional liberal.

110- No âmbito deste acordo, a Ré CC faculta ao R. GG as suas instalações e equipamentos e pessoal não médico e mesmo médico e de enfermagem para que todas as intervenções possam ser realizadas.

IV. Do mérito –

Começaremos a apreciação de mérito com um

breve enunciado da questão geral que de coloca e perspectiva da sua abordagem

– tal como se menciona no acórdão recorrido, o A recorrente não alicerça a responsabilidade civil (no caso contratual

[1]

) em erro ou falta na realização de acto médico-cirúrgico (por parte do neurocirurgião responsável aqui 3º R) mas sim na violação do dever de informação enquanto pressuposto fundamental do consentimento informado

[2]

, entendido este, tanto no campo ético como no campo jurídico, como uma autorização autónoma de um paciente para uma intervenção médica ou médico-cirurgica a qual é necessariamente precedida da prestação pelo médico da adequada informação e recomendação ou conselho

[3]

.

De acordo com a argumentação do recorrente a violação do dever de informação decorre da alegada circunstancia de o recorrido não ter alertado o recorrente para o risco de a intervenção cirúrgica poder não produzir efeitos no seu estado de saúde ou mesmo de este poder piorar em consequência da intervenção, razão pela qual o consentimento prestado não poderia ser considerado como um consentimento informado, sendo nessas referidas circunstancias inválido.

Colocada a questão nestes termos cabe sublinhar que o alicerce do direito à indemnização agora sustentado pelo A (recorrente) deixou, tal como inicialmente referimos, de ter por base qualquer acção ou omissão do médico na execução da intervenção cirúrgica (ou seja responsabilidade civil decorrente de erro médico por violação das leges artis) para se deslocar para um momento anterior (um ante) precisamente aquele momento em que o A (paciente) dá (ou deve dar) o seu consentimento para que se efectue a intervenção cirúrgica legitimando desse modo e através de uma conduta auto-determinada a actuação do médico.

Sublinhe-se desde já ser nosso entendimento que a verificar-se uma situação de intervenção médico-cirurgica não autorizada ou não validamente informada (consequentemente ilícita

[4]

) estaremos desde logo, tout court e independentemente de outros danos ressarcíveis, perante um dano não patrimonial

[5]

autónomo indemnizável.

Como se refere o Tribunal Supremo de Espanha, em decisão proferida em 4 de Abril de 2000 (e num contexto normativo idêntico ao nosso), decisão esta que acolhemos como elemento de referencia, um consentimento viciado em resultado de informação insuficiente sobre os riscos pode ser suficiente para constituir um dano moral grave e autónomo indemnizável em função da sua própria valoração e independente de outros danos materiais e morais consequentes ao resultado da intervenção não validamente autorizada.

Concluindo este breve enunciado da questão há, de acordo com o nosso entendimento, que distinguir os casos em que o direito à indemnização emerge de erro médico situação em que deverá abranger os danos morais e materiais e os casos em que a causa de pedir se funda exclusivamente na violação do dever de informar e consequente ausência de consentimento informado ou vicio de consentimento, situações estas em que, em principio, haverá lugar à reparação dos danos não patrimoniais relevantes consequentes á violação do direito à integridade física e moral do doente à qual acrescerá a eventualidade de uma indemnização por danos patrimoniais necessariamente decorrente da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil.,

Colocada a questão nos termos que acabamos de enunciar e dentro de uma análise de ordem geral que se justifica pela circunstancia de estarmos colocados perante um recurso de revista excepcional, cuja admissão se mostra fundamentada pela relevância jurídica e escassa jurisprudência nacional sobre a mesma, passaremos a fazer

uma referencia sobre a validade do consentimento (informado) do paciente como condição de licitude da intervenção médica

[6]

.

Constituindo uma intervenção médico-cirurgica (sobretudo e como é aqui o caso de natureza invasiva) uma violação objectiva do direito (com consagração constitucional no artigo 25ª CRP) à integridade física e moral do doente e sendo enquanto tal geradora de responsabilidade civil torna-se, no entanto, em condições normais licitas licita se previamente justificada com o consentimento livre, consciente e esclarecido do lesado (excepcionam-se desta regra geral os casos em que o consentimento é dispensado nomeadamente nas hipóteses legalmente previstas no nº 2 do artigo 156º CPenal); esta realidade é válida mesmo na perspectiva do direito penal configurando a intervenção não consentida o crime previsto e punido no nº 1 do artigo 156º CPenal, sendo certo, porém, que no artigo 157º do mesmo Código se enunciam as condições gerais de eficácia do consentimento (também numa perspectiva jurídico-penal, com obvias repercussões em matéria de responsabilidade civil por factos ilícitos – artigo 483º CC - a intervenção médico-cirurgica configura em abstracto uma ofensa à integridade física funcionando o consentimento eficaz como condição de exclusão de punibilidade).

Devemos pois ter em consideração que consentimento só se revelará válido e eficaz (quer na perspectiva da responsabilidade civil como da responsabilidade penal

[7]

) quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a necessidade, natureza e riscos da intervenção, mais precisamente quando lhe tiverem sido fornecidos os elementos suficientes para que a capacidade de decidir se revele consciente e livre

[8]

.

De uma forma geral e em conclusão que estabelece o quadro geral em que analisaremos a questão concreta que se nos coloca, poderemos afirmar que na relação médico/paciente o dever de informação por parte do médico (entendido como obrigação jurídica

[9]

) que se mostrará cumprido quando tenha sido fornecida a informação tida por relevante é prévio ao consentimento relevante

[10]

que após ser dada a informação será dado pelo paciente de forma consciente e livre; será de toda a importância lembrar que, de acordo com os princípios gerais do ordenamento civil, o consentimento do paciente enquanto declaração de vontade não pode estar afectado pelos vícios de vontade enunciados na Subsecção V do Código Civil (especialmente artigos 246 – falta de consciência da declaração – e 252 - erro sobre os motivos).

No seguimento do que referimos impõe-se agora uma

nota sobre o conteúdo (mínimo) do direito à informação (relevante)

.

Adoptando uma perspectiva que permanece, num quadro geral, actual uma decisão (arrêt) da Cour de Cassation francesa, de 21 de Fevereiro de 1961 (considerado nesta matéria o leading case da jurisprudência francesa

[11]

) estabeleceu como constituindo padrão do conteúdo do direito à informação/dever de informação a necessidade de transmissão de “uma informação simples, aproximativa, inteligível e leal por forma a permitir-ser ao doente uma tomada de decisão que ele considere como aquela que as circunstancias impõem

[12]

”; este padrão geral do conteúdo de direito á informação tem naturalmente a natureza elástica e genérica necessária que se apresenta como a mais adequada a diferentes tipos de paciente e a diferentes situações clínicas integrando como elementos fundamentais os relativos ás vantagens (ainda que prováveis) do tratamento ou intervenção e os (igualmente prováveis) respectivos riscos.

Estão na essência deste conteúdo típico de dever de informação as mesmas fundadas razões que estiveram subjacetes e determinaram o conceito de dever de informação que mereceu acolhimento no artigo 5º da Convenção de Oviedo (Convenção do Conselho da Europa para a Protecção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina, adoptada e aberta à assinatura em Oviedo, a 4 de Abril de 1997 e em vigor na ordem jurídica nacional desde 1 de Dezembro de 2001) o qual, de um modo geral, fala numa transmissão (ética e leal) de informação adequada sobre a finalidade e natureza da intervenção assim como respectivos riscos e consequências

[13]

[14]

e também da definição conceptual de direito e dever de esclarecimento consagrada no artigo 2.2 da Declaração dos Direitos dos Pacientes – Organização Mundial de Saúde (Europa), 1999

[15]

.

Partindo deste modelo tem por toda a Europa a jurisprudência

[16]

e mesmo alguma legislação (caso da Lei nº 2002/303 – Code de la Santé Publique, França, e Ley nº 41/2002, Espanha, que citamos a titulo meramente indicativo) procurado dar maior conteúdo ao direito a ser informado compreendido com uma destinação que finalisticamente procura uma tomada de decisão esclarecida e livre

[17]

; neste sentido e percorrendo as linhas gerais orientadoras vêm-se afirmando, de uma forma sempre evolutiva e adequada a uma realidade q