Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A" requereu, ao abrigo do Regulamento 1347/2000, de 29.05, do Conselho da União Europeia, a execução da decisão temporária do tribunal de Consenza, Itália, proferida em acção de separação judicial de pessoas e bens, de 01.12.06, confiando-lhe a guarda dos menores B, C e D, filhos do casal requerente - E.

Após oposição com base em risco grave para as crianças se ordenada a sua entrega por ficarem sujeitas a perigos de ordem física e psíquica numa convivência com o requerente, prosseguiram os autos tendo por sentença de que o requerente apelou, procedido a oposição.

A Relação suspendeu a instância de recurso com fundamento em causa prejudicial, até decisão transitada na acção que aquele, ao abrigo da Convenção de Haia sobre o Rapto Internacional de Crianças de 80.10.25, contra esta requereu a fim de ser ordenada a entrega judicial dos menores e o seu imediato regresso a Itália, por a requerida os ter trazido para Portugal em 01.06.21, onde se mantêm sem consentimento do requerente (as instâncias julgaram procedente a oposição pelo que não ordenaram o regresso dos menores a Itália, tendo o ora recorrente recorrido de revista, recurso esse recebido como de agravo - rec. 2.687/03, 1ª sec.).

Contestando, a requerida excepcionou o risco grave para as crianças se ordenado o seu regresso por ficarem sujeitas a perigos de ordem física e psíquica numa convivência com o requerente.

Em articulado superveniente, alegou o requerente aquela decisão temporária.

Prosseguindo até final, procedeu a oposição, por sentença confirmada por acórdão da Relação, pelo que, de novo inconformado, recorreu (agravo 2.687/03, 1ª sec.).

Do acórdão a determinar a suspensão da instância de recurso agravou o requerente que em suas alegações concluiu, em suma e no essencial -

- nulo o acórdão por omissão de pronúncia (sobre a arguida não aplicabilidade do art. 15-2 e) do citado Regulamento e sobre a arguida inconstitucionalidade material do art. 671 CPC) e por oposição entre os seus fundamentos e a decisão (invocação de uma decisão proferida com fundamento na al. a) daquele nº 2 para manter o despacho com fundamento na citadas al. e));

- são diversas a causa de pedir e o pedido numa e noutra acção e porque a causa tida como prejudicial não se insere na matéria de poder paternal é inaplicável aquela al. e);

ccc - confunde o acórdão a figura do ‘valor extraprocessual das provas’ com a inexistente figura do ‘valor extraprocessual de decisão em matéria de facto’;

- o disposto no art. 671 CPC é materialmente inconstitucional quando interpretado e aplicado no sentido de que «o trânsito em julgado de uma decisão proferida na âmbito da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças ter força obrigatória fora do processo em que veio proferida, para projectar efeitos em uma decisão proferida em acção própria de regulação do poder paternal, não obstante ausentes os requisitos exigidos pelos artigos 497º e 498º, ambos do CPC»;

- incurso nas nulidades previstas pelo art. 668-1 c) e d) CPC;

- inconstitucional o art. 671 CPC;

- violado o disposto nos arts.:- 13, 14, 15-2 a) e e), 20, 21, 22, 26, 29 e 32 do citado Regulamento; 1 a), 8, 16 e 19 da citada Convenção; 383-4, 497, 498 e 522, 671 CPC; 174 a 185 do dec-lei 314/78, de 27.10; 20-4, 202, 203 e 204 Const; art. 8 da Declaração Universal dos Direitos do Homem; art. 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Na sua conclusão 15ª, a fls. 16, requereu que se submeta ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, com pedido de urgência na sua solução, a interpretação da expressão contida no art. 15-2 e) do citado Regulamento a fim de o mesmo se pronunciar sobre se abrange ou não uma decisão proferida na âmbito do processo especial previsto pela citada Convenção de Haia.

Sem contraalegações.

Suscitou o Exº Procurador-Geral Adjunto, em seu douto parecer, a questão prévia da inadmissibilidade do recurso.

Ouvidas as partes, contrariou o requerente a procedência da questão prévia.

Colhidos os vistos.

Matéria de facto, além da referida acima no relatório, com interesse para os autos e considerada como provada pelas instâncias -

a)- em Portugal, os menores B e C encontram-se a frequentar o 6º ano e o 1º do Ciclo do Ensino Básico, respectivamente, e a menor D o Jardim de Infância, todos em Borba,

b)- e integram o agregado familiar dos avós maternos desde 01.06.21 e residem numa habitação com boas condições;

c)- o relacionamento familiar é harmonioso e afectuoso;

d)- foi instaurado no Tribunal Judicial de Vila Viçosa por E (mãe dos menores) acção de regulação do exercício do poder paternal contra o ora requerente;

e)- a progenitora acompanhou todo o processo de crescimento e desenvolvimento dos menores e prestou-lhes todos os cuidados diariamente;

f)- a menor B revela extrema dependência afectiva da progenitora;

g)- os menores revelam desejo de permanecerem junto da mãe;

h)- o ora requerente bateu no filho C quando aquele tinha um mês de vida;

i)- o ora requerente bateu por diversas vezes nos menores com um cinto;

j)- os menores têm medo da presença do pai;

l)- quando vieram para Portugal eram crianças nervosas, inseguras e amedrontadas;

m)- o ora requerente não prestava auxílio à família, não dava atenção e carinho aos filhos,

n)- quando a mãe dos menores foi operada, não alimentava as crianças nem lhes prestava quaisquer cuidados;

o)- por isso, uma das irmãs da ora requerida deslocou-se a Itália para cuidar das crianças.

Decidindo: -

1.- Suscitou o Exº Procurador-Geral Adjunto, como questão prévia, a irrecorribilidade do acórdão (OTM- 150 e CPC- 1410 e 1411-2).

Ouvidas as partes.

Analisado o acórdão, conclui-se que o juízo emitido não foi proferido segundo critério de conveniência ou oportunidade, por o interesse dos menores aconselhar a adopção desta ou daquela medida.

Assentou antes em, perante a eventualidade de as decisões (a definitivamente proferir) sobre a excepção oposta em cada um dos processos, poderem conflituar (se os processos se ignorarem um ao outro), tornando ou possibilitando a desestabilização das crianças (se sujeitas a um vai e vém).

Certo que o interesse do menor está subjacente, mas também o está o da estabilidade e o da certeza na administração da justiça.

Quanto a qualquer deles não foi um juízo de conveniência ou de oportunidade que foi emitido - ao julgador não se colocou para proferir a decisão avaliar se o regresso dos menores a Itália era oportuno e, por outro lado, afigurou-se ser dever de quem administra a justiça prevenir a eventualidade de decisões contraditórias sobre a mesma questão excepcionada.

Admissível o recurso.

2.- Com muita frequência se vem verificando que sob a capa de arguição de nulidade de acórdão mais não se expressa que divergência por à decisão se imputar erro de julgamento.

Não se pronunciar sobre a inaplicabilidade de um norma tendo-se expressamente por aplicável outra não constitui nulidade de acórdão, apenas poderá tornar a decisão incursa em eventual erro de julgamento.

3.- Não basta alegar que foi invocada uma questão mas que sobre ela o tribunal não se pronunciou. Apenas haverá omissão de pronúncia se este tinha o dever de sobre ela se pronunciar e o não fez no acórdão.

Taxado de nulo por não se ter pronunciado sobre a arguida a inconstitucionalidade do art. 671 CPC.

Decidindo, a Relação considerou que não era ainda chegado o momento para sobre a referida arguição se pronunciar, o que, a suceder, teria lugar em momento posterior (quando e se houvesse lugar a conhecer do objecto do recurso).

Acresce que, para a decisão tomada, não teve como necessário invocar o disposto no art. 671 CPC.

Significa tudo isto que a Relação se pronunciou no sentido de não ter de conhecer da questão. Saber se este julgamento está ou não correcto não constitui nulidade mas apreciar se houve ou não eventual erro de julgamento.

4.- Ainda de eventual erro de julgamento, que não de nulidade de acórdão, se trata o que o recorrente tem como terceira nulidade (os fundamentos estarem em oposição com a decisão), erro sob um duplo aspecto - aplicação de uma norma por outra por ele, recorrente, tida como a adequada; e o irá ser referido nos dois nº seguintes.

5.- O recorrente não questiona a matéria de facto acima descrita mas sim o seu uso (o seu valor extraprocessual) por ter sido produzida e fixada noutra acção (aquela que para esta foi tida como causa prejudicial).

Na argumentação expendida pelo recorrente há um sofisma - quer por se invocar toda a matéria de facto naquela fixada quer ao se indicar qual a origem que justifica a seu uso nesta acção o tribunal socorreu-se de uma figura inexistente (valor extraprocessual da decisão de facto) pelo que toda ela tem de ser retirada desta acção; se, porém, apenas fossem invocados alguns dos factos aí fixados ou se não indicasse a origem a justificar o seu uso, a figura seria a do valor extraprocessual da prova (e ter-se-ia de discutir se tinha ou não o valor conferido).

Os factos fixados correspondem à realidade, portanto. A questão (que neste ponto se coloca) resume-se a saber se podem ser invocados neste processo, problema que se não confunde com a insindicabilidade pelo STJ da matéria de facto (CPC- 729,1 e 2).

6.- Ambas as acções referidas no relatório supra (esta e uma outra) decorrem entre as mesmas partes, só entre elas. Através delas, o seu autor (comum em ambas, o aqui recorrente) visa obter, além do reconhecimento da respectiva decisão, o mesmo efeito prático - o regresso dos menores a Itália, para ficarem confiados à sua guarda.

Na oposição deduzida em cada uma há um núcleo de matéria de facto comum a ambas e através dele, a aqui recorrida, procurou integrar excepção à procedência do pedido de execução dessas decisões.

O regime de produção de prova em qualquer destes dois processos é idêntico, oferece às partes as mesmas garantias.

A prova produzida no primeiro obedeceu ao princípio do contraditório e conduziu à fixação de determinada matéria de facto.

No presente processo, o tribunal respeitou o que ali fora fixado após a produção da prova testemunhal (a matéria de facto que interessa à excepção invocada) e foi a ela que recorreu para fundamentar a decisão (de índole processual).

Correcto, pois, ter-se a Relação valido do disposto no art. 522-1 CPC (muito embora sem o ter invocado) e usar, para a decisão processual que proferiu, a matéria de facto fixada nos termos descritos antes.

7.- Causa prejudicial e litispendência não são sinónimos, figuras distintas e de efeitos completamente diversos.

Sucintamente, se dirá que ali não há repetição de uma causa (CPC- 279), enquanto a há aqui (CPC- 497 e 498).

Suspensa a instância de recurso por existir causa prejudicial.

Importa ver se a decisão na presente causa depende do julgamento da outra quanto à matéria da excepção aí invocada.

Viu-se antes que um dos efeitos visados em qualquer delas é o regresso dos menores a Itália (onde ficariam confiados à guarda do pai). Viu-se ainda que a oposição deduzida em ambas contém um núcleo comum através do qual a recorrida excepcionou, opondo-se a que esse efeito opere.

Num primeiro momento importa indagar da lei se a excepção arguida é prevista como oponível e, de seguida, saber se essa matéria de facto pode integrar essa excepção.

Dispõe a citada Convenção de Haia que o regresso do menor pode não ser autorizado se a pessoa que se lhe opuser provar que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável (art. 13 b)).

Por seu turno, dispõe o citado Regulamento (art. 15-2) que uma decisão em matéria de poder paternal dos cônjuges proferida por ocasião de um processo matrimonial não será reconhecida se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do Estado-Membro requerido, tendo em conta os superiores interesses do filho (al. a)) ou se for inconciliável com uma decisão ulteriormente proferida em matéria de poder paternal no Estado-Membro requerido (al. b)).

Legalmente a excepção podia ser oposta.

Comum a estas disposições, a consideração da primazia de que o interesse do menor deve gozar.

A guarda ou custódia e a confiança do filho integram-se na situação jurídica complexa em que se define o poder paternal, o qual, na feliz expressão de Castro Mendes (in O Direito da Família, pag. 243) «não é um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, mas de faculdades de conteúdo altruísta, que devem ser exercidas primariamente no interesse do menor (e não dos pais), e de exercício vinculado ou funcional» (sublinhado e itálicos, nossos).

O interesse do menor e sua primazia têm consagração não só na lei ordinária (CC, OTM, etc) como na Lei Fundamental (Const- 36 e 67 a 69) e ainda no plano internacional (interessando ao caso, além das nestes autos referida, cfr. a Declaração dos Direitos da Criança bem como a DUDH).

Não consta dos autos o resultado final que o processo referido na al. d) da descrição da matéria de facto pelo que o discurso não pode ser estabelecido em função daquela al. e) do art. 15-2 mas tão só da sua al. a).

Tanto basta, por outro lado, dispensando outra e pertinente fundamentação, para que falhe de todo o apoio à pretensão para se submeter ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, com pedido de urgência na sua solução, a interpretação da expressão contida no art. 15-2 e).

8.- O requerente pediu a execução de decisão temporária do tribunal de Consenza, Itália, proferida em acção de separação judicial de pessoas e bens, a lhe confiar a guarda dos seus filhos, todos menores.

Trata-se, portanto de decisão em matéria de poder paternal dos cônjuges proferida por ocasião de um processo matrimonial.

Tendo em conta os interesses dos menores e face à prioridade que lhes é reconhecida, pode a execução da decisão proferida por tribunal italiano, já de si não definitiva, ser manifestamente contrária ao valor e natureza que àqueles a lei e doutrina conferem, valor que os leva a se integrarem na ordem pública quer nacional quer comunitária quer universal.

Os tribunais nacionais não deixam de reconhecer a decisão estrangeira e, de acordo com o expressamente previsto nos diplomas internacionais referidos, reconheceram a admissibilidade de à sua executoriedade ser oposta a excepção deduzida. A Relação, prevenindo a eventualidade de conflito de decisões - por ter sido interposta revista no outro processo e a matéria excepcionada ser integrada pelos mesmos factos e visar o mesmo efeito (pelo que a teve como prejudicial para este), suspendeu a instância de recurso.

Correcta a sua decisão.

9.- Prejudicado assim o conhecimento da questão da inconstitucionalidade do art. 671 CPC bem como das violações assacadas a múltiplas disposições, muitas das quais sem conexão alguma com o objecto do agravo.

10.- Entretanto, aquele agravo foi decidido por douto acórdão de 03.11.25, de que, nos termos do art. 514-2 CPC, se junta fotocópia certificada para acompanhar o processo no seu regresso à Relação.

Termos em que se nega provimento ao agravo.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 13 de Janeiro de 2004

Lopes Pinto

Pinto Monteiro

Lemos Triunfante