Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Processo n.º 5504/09.7TVLSB.L1.S1

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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I ─ No Tribunal da Comarca de Vila Nova de Gaia, AA, S.A. propôs acção declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma de ordinária, contra BB ─ Investimentos Hoteleiros, SA, pedindo que a mesma fosse condenado a pagar-lhe a quantia de Esc. 54.280.424$00 (cinquenta e quatro milhões, duzentos e oitenta mil, quatrocentos e vinte e quatro escudos) [sendo 45.966.415$00, a título de capital e 8.314.009$00, a título de juros vencidos, desde a data de vencimento das facturas até 14.07.99], acrescida de juros de mora vincendos, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, de 12% ao ano, contados sobre Esc. 45.966.415$00 (quarenta e cinco milhões, novecentos e sessenta e seis mil, quatrocentos e quinze escudos), até efectivo e integral pagamento.

Para tanto alega, em síntese, dedicar-se à actividade de transformação e comercialização de produtos de madeira e seus derivados e ter vendido à Ré, em cumprimento do “Contrato de Fornecimento” que com esta celebrou, diversos desses produtos, melhor identificados nas facturas juntas aos autos.

Emitiu a favor da Ré as notas de crédito juntas aos autos como doc. nºs 15 a 23.

Atingidas as datas de vencimento das mencionadas facturas, a Ré não procedeu ao pagamento das quantias em dívida, nem veio a fazê-lo posteriormente, não obstante as inúmeras diligências que junto da mesma empreendeu, pelo que seria credora da quantia global de Esc. 45.966.415$00, mercê do incumprimento do contrato de compra e venda celebrado.

Citada pessoalmente, a Ré veio contestar, por excepção e impugnação, tendo apresentado ainda reconvenção.

Invocou a excepção de incompetência territorial do Tribunal de Vila Nova de Gaia, e as excepções de cumprimento defeituoso e do não cumprimento do contrato.

Alegou para o efeito, também em síntese, que a Autora violou os prazos fixados para a entrega dos materiais, que algumas das entregas foram apenas parciais e que os materiais vendidos pela Autora apresentavam anomalias e imperfeições que a Ré foi sucessivamente detectando.

Mais alegou que as anomalias e imperfeições só podiam ser detectadas no momento em que a frente de trabalho na obra abria a colocação dos aros, portas e guarnições e que, logo que detectados os defeitos no material, imediatamente reclamou dos mesmos à Autora, exigindo a sua imediata substituição ou reparação; esses problemas não se limitaram às entregas iniciais e mantiveram-se nos materiais posteriormente entregues para substituição daqueles, obrigando à sua devolução e substituição permanentes e à necessidade de reparação de outros materiais, que não os fornecidos pela Autora.

Alegou ainda a Ré que, mercê dos sucessivos atrasos nos prazos de entrega e dos defeitos nos materiais e das suas sucessivas substituições, sofreu elevados prejuízos, nomeadamente com os custos incorridos na desmontagem dos materiais defeituosos e na montagem dos novos materiais fornecidos, bem como atrasos na execução de outros trabalhos e empreitadas subsequentes e delas dependentes, atrasos esses que se reflectiram na execução global da obra e impediram a abertura do hotel na data prevista.

Mais alegou que estão ainda por substituir/reparar materiais defeituosos, quer por desconformidade com as especificidades técnicas encomendadas, quer por deficiências, imperfeições e anomalias surgidas já depois da sua montagem e sem qualquer relação com esta ou com a sua utilização e manuseamento. A Ré alegou ainda que a Autora aceitou pagar os custos a incorrer e incorridos provenientes da substituição do material por si fornecido e defeituoso.

Logo, considerou ser a Autora responsável pelos custos directos com a substituição de material defeituoso (Esc.15.335.359$00) e pelos custos estimados para a retirada e substituição do material danificado (Esc.11.334.801$00), acrescidos de IVA, e computou em Esc.156.921.408$00 os lucros que deixou de auferir pelo atraso verificado na abertura do hotel, na medida da comparticipação da Autora.

Alegou, por último, que pagou à Autora a quantia de Esc. 35.471.468$00 (com IVA, Esc. 41.501.618$00) para pagamento de duas das facturas, pelo que, tendo em conta o valor da adjudicação (Esc.66.526.201$00), a Autora apenas teria direito ao pagamento da quantia remanescente (Esc. 31.054.733$00 e não os peticionados Esc. 45.966.415$00) e que os materiais das facturas que descrimina, no total de Esc. 1.054.245$00, já estão incluídos no contrato de fornecimento, sendo que, caso o seu fornecimento decorra da necessidade de reposição/substituição de material com defeitos, visa apenas regularizar o fornecimento.

Por fim, pediu que, caso a decisão final lhe venha a ser desfavorável, seja operada a compensação do crédito da Autora com o crédito da Ré.

Na reconvenção peticionou a condenação da Autora a:

– Proceder à reparação ou substituição de todos os materiais fornecidos à Ré que ainda apresentam defeitos ou, em alternativa, caso se recuse a fazê-lo, que se proceda à redução do respectivo preço em quantitativo a apurar na presente lide ou a pagar os respectivos custos de reparação ou substituição por terceiros;

– Proceder à redução do preço dos respectivos materiais, cuja reparação ou substituição não seja viável, e cujo montante seja apurado, nos presentes autos, em sede de peritagem;

– Cumulativamente, em ambos os casos, ao pagamento de uma indemnização por danos emergentes e lucros cessantes, no valor total de Esc. 188.125.495$00, acrescida de juros de mora legais vincendos até integral pagamento, sem prejuízo de outros danos emergentes das eventuais reparações ou substituições a efectuar.

A Autora replicou, pedindo que se julgassem improcedentes as excepções deduzidas pela Ré, bem como o pedido reconvencional por ela formulado.

Alegou ainda, sempre em síntese, que a Ré introduziu em várias ocasiões alterações ao contrato, no que respeita às medidas e quantidades do material a fornecer, o que impossibilitou a programação do respectivo fabrico e manteve indefinição quanto às quantidades e dimensões dos materiais, o que determinou os atrasos que a Ré invocou e que eventualmente se tenham verificado, sendo que a R. solicitou materiais que não constavam dos anexos ao contrato, materiais com dimensões impróprias para os locais a que se destinavam e colocou os materiais antes do momento próprio, ficando aqueles sujeitos a humidade, condições climatéricas adversas e a movimentações constantes, que determinaram os defeitos e anomalias invocados pela Ré e que eventualmente se tenham verificado.

Por fim, alegou que a Ré nunca assinalou no acto da entrega dos materiais quaisquer imperfeições ou anomalias nos materiais fornecidos, defendendo já se encontrar caduco o direito invocado pela Ré, de reclamar dos defeitos e anomalias, por já ter decorrido o prazo contratual e legal previsto no art. 471.º do CCom, ou no art. 917.º do CC, uma vez que aquela não denunciou os alegados defeitos no acto de entrega ou nos oito dias posteriores, nem intentou qualquer acção, nos seis meses subsequentes.

Pede intervenção acessória provocada da sociedade “N... Construcciones y Aplicaciones de la Madera, S.A.”, alegando para o efeito que a eventual perda da demanda concede-lhe o direito de responsabilizar a referida sociedade, produtora e fornecedora dos materiais que vendeu à Ré, pelos danos decorrentes de uma eventual indemnização arbitrada à Ré.

Pede, por último, a condenação da Ré como litigante de má-fé, por deduzir oposição cuja falta de fundamento conhecia, alterando a verdade material e omitindo factos relevantes para a decisão da causa, em multa e indemnização consistente no reembolso das despesas que suportou e honorários, que devem ser fixados em valor não inferior a 18.000.000$00.

A Ré treplicou, nos termos de fls. 351 e ss, pedindo que se julgassem improcedentes as excepções invocadas pela Autora na réplica.

Pede ainda a condenação da Autora, como litigante de má-fé, em multa e indemnização consistente no reembolso das despesas que suportou com a lide e honorários de advogado, a liquidar em execução de sentença, mas em valor nunca inferior a 18.000.000$00.

Foi proferido despacho a julgar o Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia incompetente em razão do território e competente o Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa.

Em sede de audiência preliminar foi proferido despacho de aperfeiçoamento, convidando a Ré, relativamente à matéria de facto alegada na reconvenção, a concretizar os defeitos de que padeciam os materiais fornecidos pela autora, que materiais deveriam ter sido entregues e em que momento, quais os materiais entregues que foram substituídos e quais não foram e em que momento deveriam ter sido substituídos (fls. 451).

Foi ainda proferido despacho a admitir a intervenção acessória provocada, requerida pela Autora/Reconvinda, da sociedade "N... Construcciones y Aplicaciones de la Madera, S.A."

A Ré veio apresentar reconvenção aperfeiçoada, nos termos de fls. 460 e ss, terminando por pedir a condenação da Autora a:

– pagar a quantia de Esc. 14.471.033$00 – Eur. 72.181,20, em que a Ré já incorreu para substituição e reparação de materiais defeituosos;

– proceder à reparação ou substituição de todos os materiais fornecidos à Ré (constantes dos Docs. 36 e 37 da Contestação) que ainda apresentam defeitos ou, em alternativa, caso se recuse a fazê-lo, que se proceda à redução do respectivo preço em quantitativo a apurar na presente lide ou a pagar os respectivos custos de reparação ou substituição por terceiros – que se orçam pelo menos, em Esc. 13.785.153$00 – Eur. 68.760,05;

– proceder à redução do preço dos respectivos materiais, cuja reparação ou substituição não seja viável, e cujo montante seja apurado, nos presentes autos, em sede de peritagem;

– cumulativamente, e em ambos os casos, ao pagamento de uma indemnização por danos emergentes e lucros cessantes, no valor total de Esc. 156.921.408$00 – Eur. 782.720,68 (setecentos e oitenta e dois mil, setecentos e vinte euros e sessenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora legais vincendos até integral pagamento, sem prejuízo de outros danos emergentes das eventuais reparações ou substituições a efectuar.

A Autora veio apresentar réplica à nova reconvenção, nos termos de fls. 528 e seguintes.

A interveniente acessória veio apresentar, a fls. 711 e ss, articulado de contestação ao pedido reconvencional, alegando, em síntese, que o material por si fornecido respeitou sempre os requisitos impostos pelo certificado de qualidade dos seus produtos e, por essa razão, qualquer defeito que o material aplicado pudesse apresentar apenas poderá resultar da sua inadequada aplicação ou manuseamento pela Ré.

Designou-se dia para realização de uma audiência preliminar, nos termos do art. 508.º-A do CPC., e realizada esta proferiu-se, por escrito, o despacho saneador, onde, além do mais, se relegou o conhecimento das excepções peremptórias de incumprimento e de caducidade para a sentença final, e foi admitida a reconvenção apresentada pela Ré a fls. 460 a 486, consignando-se que "nela não se vislumbra qualquer alteração ao pedido".

Elaboraram-se ainda as peças pertinentes aos Factos Assentes e à Base Instrutória.

Apreciados os requerimentos probatórios das partes, e efectuada a perícia requerida, designou-se dia para a realização da audiência de discussão e julgamento.

No final da audiência de discussão e julgamento, o Tribunal declarou quais os factos que julgava provados e não provados e de seguida, julgou a acção totalmente improcedente e o pedido reconvencional, deduzido pela Ré, parcialmente procedente, e, em consequência, decidiu:

a) Julgar procedente a excepção de não cumprimento do contrato, invocada pela Ré, reportada aos defeitos de que a coisa vendida padecia, não reparados pela Autora vendedora, considerando justificado pela mesma excepção o não pagamento pela Ré do remanescente do preço ainda em falta, absolvendo-o, por isso, do pedido de condenação respectiva, formulado pela Autora;

b) Condenar a Autora a substituir 36 portas (do 4.º ao 21.º) das antecâmaras dos elevadores – portas RF 2000 x 2300, a reparar o aro da casa-de-banho do quarto 515 e a substituir os aros e portas que ainda apresentam anomalias, estes a liquidar nos termos do disposto no art. 661.º, n.º 2, do CPC;

c) Condenar a Autora a pagar à Ré, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos com os defeitos ou vícios dos materiais que lhe vendeu, a quantia de € 543.666,83 (quinhentos e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e seis euros, e oitenta e três cêntimos);

d) Operar a compensação de créditos da Autora sobre a Ré, de € 22.270,30 (vinte e dois mil, duzentos e setenta euros, e trinta cêntimos), a título de remanescente do preço de venda devido pelo mesmo, com os créditos da Ré sobre a Autora, de € 543.666,83 (quinhentos e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e seis euros, e oitenta e três cêntimos, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos com os vícios ou defeitos da coisa vendida, declarando extinto aquele primeiro (preço) e limitando este segundo (indemnização), bem como a condenação da Autora referida na alínea anterior, a um remanescente de € 521.396,53 (quinhentos e vinte e um mil, trezentos e noventa e seis euros, e cinquenta e três cêntimos).

e) Condenar a Ré a pagar à Autora juros de mora, calculados à taxa supletiva legal para os juros comerciais, contados sobre a quantia referida na alínea anterior, desde a citação até integral pagamento;

f) Condenar a Autora a pagar à Ré as quantias que despendeu com a reparação dos danos no gesso, madeira, lambrins e papel colocado nas paredes junto às portas, a liquidar nos termos do disposto no art. 661.º, n.º 2, do CPC, até ao montante máximo de € 50.328,15.

Inconformada com tal decisão dela recorreu a A, tendo a Relação julgado parcialmente procedente o agravo, no sentido de que o pedido reconvencional se contem no originariamente deduzido e pela procedência parcial da apelação, com alteração da matéria de facto e condenação da A. a pagar à reconvinte uma indemnização, a liquidar em execução de sentença, quanto aos lucros cessantes, contabilizando-se os juros moratórios à data da sentença de liquidação, não havendo lugar a qualquer compensação e mantendo, no mais a decisão impugnada.

Deste acórdão vieram a R. e a A. interpor recursos de revista, recursos que foram admitidos.

A R. apresentou as suas alegações, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:

1. Em primeira instância, entendeu o douto Tribunal de 1.ª instância estarem reunidos os requisitos legais para que a Recorrida procedesse à reparação ou substituição do material com anomalias (uma vez que não se provou que a reparação/substituição é inviável) que forneceu à Recorrente;

2. E em conformidade, decidiu condenar a, ora Recorrida a “... substituir 36 portas (do 42 ao 212) das antecâmaras dos elevadores – portas RF 2000 x 2300, a reparar o aro da casa-de-banho do quarto 515 e a substituir os aros e portas que ainda apresentam anomalias, estes a liquidar nos termos do disposto no art. 661.º, n.º 2 do C.P.C.;” – al. b) da condenação”;

3. Esta decisão não foi alterada pelo douto Tribunal da Relação, no seu douto Acórdão a quo.

4. Em Agosto de 2011 o Tribunal do Comércio de Lisboa, 4.º Juízo, proferiu sentença de insolvência da ora Recorrida, cuja certidão foi remetida, via electrónica, para junção aos presentes autos;

5. Se, efectivamente, antes tais substituições e fornecimentos não se revelavam impossíveis ou demasiado onerosos, para a Recorrida, já que se enquadravam no seu objecto social, mercê da sua insolvência não é possível manter a condenação numa prestação de facere;

6. A qual deverá ser substituída por uma outra que quantifique essa obrigação;

7. Porque os preços das 36 portas (do 4.º ao 21.º) das antecâmaras dos elevadores – portas RF 2000 x 2300 – ponto 70 da fundamentação de facto – no montante unitário cada de 209.396$00, já com o desconto acordado entre as partes e acrescido de IVA, são os preços de 1997;

8. E porque o desconto já não poderá ser aplicado (seria a prestar pela própria Recorrida) e o IVA aumentou;

9. O mesmo sucedendo com os preços das portas e respectivos aros, constantes dos autos;

10. Ao decidir como decidiu, ainda que por desconhecimento da situação de Insolvente da ora Recorrida (e que a esta competia ter informado) o douto Tribunal da Relação de Lisboa aplicou, erradamente, o art.º 661.º, n.º 2, do CPC.

11. Porquanto, perante a insolvência da ora Recorrida, não haverá lugar a execução de sentença;

12. Pelo que, esta parte da decisão deverá ser revogada e substituída por uma outra que, em conformidade, condene a Recorrida no montante que, em Liquidação (art.º 378.º do CPC), vier a ser apurado para fornecimento e montagem dos referidos materiais;

13. Com interesse para a decisão das questões enunciadas, resultaram provados os factos 2, 3, 5, 6, 7, 9, 16 a 19, 22, 23, 25 a 28, 30 a 34, 36 a 46, 48 a 56, 58 a 74, 76 a 79, 86 a 123, 130, 131, 152, 182 a 186, 206 a 208;

14. Perante a factualidade acima transcrita, em 1.ª instância, decidiu o douto Tribunal “…a presente acção totalmente improcedente, e o pedido reconvencional, deduzido pela Ré, parcialmente procedente, e, em consequência, decido:

(...)

c) Condenar a Autora a pagar à Ré, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos com os defeitos ou vícios dos materiais que lhe vendeu, a quantia de € 543.666,83 (quinhentos e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e seis euros, e oitenta e três cêntimos);”

15. Em 2.ª instância, e reportando-se ao quantum e cálculo da indemnização, decidiu o douto Tribunal da Relação de Lisboa que o que se apurou foi “... apenas que por o hotel não ter aberto na data prevista, 31 de Dezembro de 1997 e ter sido inaugurado em 16 de Abril de 1998, situação para a qual contribuíram os factos descritos no art.º 20.º, a R. deixou de auferir lucros em montante não apurado e que o hotel tem 262 quartos, o preço médio por dia, em Setembro de 1998 era de 25 946$00 e que a taxa de ocupação desde a data de abertura do Hotel até Setembro de 1998 foi de 54,85%.”

16. Mais, entendeu que “... O raciocínio do Exmo. Juiz ao debruçar-se sobre os atrasos na abertura do hotel (...) é recorrer a critérios de equidade, nos termos do n.º 3 do art.º 566.º do CC, ainda que o não expresse (...) Ora, a equidade tem de ser factualmente justificada, sob pena de insusceptibilidade de controlo da decisão que a invoca. E o que aqui sucedeu é que a Exma. Juiz recorreu a dados não reportados ao período temporal em causa, ou seja, desde 31-12-97 até 16-04-1998, nomeadamente, taxa de ocupação e o preço médio do quarto.”

17. Ainda, entendeu o douto Tribunal a quo que estes dados são “… bastante falíveis, por comparação com o período em causa, atenta a inauguração da Expo-98 em Maio, evento que atingiu uma dimensão para além fronteiras (...)“;

18. E concluiu decidindo que a quantificação do prejuízo se deverá fazer via liquidação em execução de sentença, nos termos do disposto no art.º 661.º, n.º 2 do CPC;

19. Salvo melhor opinião, a douta sentença da 1.ª Instância não merecia esse reparo, pois, os valores peticionados pela ora Recorrente foram calculados com base nos seus próprios números;

20. Nomeadamente, o preço médio do quarto nos meses decorridos entre a sua inauguração e o mês de Setembro de 1998 e respectiva taxa média de ocupação até esse mês de Setembro;

21. Os quais foram devidamente provados e dados como assentes sob os números 119 a 123 da fundamentação de facto;

22. Mais, estes valores, reais, foram os obtidos pela Recorrente após a sua abertura com apenas cinco pisos, em Abril (pontos 119 e 120 da fundamentação de facto) até Setembro de desse ano;

23. Ainda, foram os valores obtidos sem que tivesse beneficiado de uma abertura na data prevista com a possibilidade de colocação do Hotel Dom Pedro Lisboa no mercado;

24. Com efeito, é do conhecimento notório e resulta das regras da experiência comum, que a abertura de um Hotel deve ser planeada por forma a que o mesmo seja colocado no mercado atempadamente;

25. O que, como resulta dos factos provados, maxime 27 a 33, 36 a 40, 42 a 50, 52, 60 a 63 e mercê da actuação da Recorrida, não foi o caso – a Recorrente não conseguiu agendar a inauguração do Hotel, nem na data inicialmente prevista – 31 de Dezembro de 1997 (ponto 16 da fundamentação de facto), nem em qualquer outra data até à abertura efectiva em meados de Abril, apenas com cinco pisos completos e prontos a utilizar pelos clientes (pontos 119 e 120 da fundamentação de facto);

26. O recurso aos números de Abril a Setembro de 1998 (da Recorrente) não deverão ser expurgados, pois, a realização da Expo 98 trouxe um acréscimo de dormidas a Lisboa, muito antes do início daquela Feira, quer por os “visitantes” estarem envolvidos nas obras de grande envergadura, em toda a zona oriente da cidade, quer por integrarem as delegações de cada País, para instalação dos respectivos pavilhões;

27. Daí que tenha sido dado por provado que em 1998 a procura foi muito superior à oferta e não apenas durante a realização da Expo 98 (de Maio a Setembro de 1998);

28. Salvo melhor opinião, ninguém poderá dizer com certeza matemática qual teria sido a taxa de ocupação do Hotel Dom Pedro Lisboa e respectivo preço/quarto/dia, caso o mesmo tivesse sido inaugurado em 31 de Dezembro de 1997;

29. Pelo que, o melhor critério será o recurso a esses factores no período subsequente à sua inauguração, por serem verdadeiros;

30. Pretender proceder à liquidação de outro valor, por referência a outros hotéis é que seria, salvo o devido respeito, desvirtuar a contabilização do prejuízo;

31. Pois, as médias de ocupação hoteleira são apuradas sem ter em conta a idade dos hotéis, se estão consagrados no mercado, se pertencem a cadeias internacionais, características e serviços próprios, etc., entre outros factores que influenciam e muito os respectivos resultados de exploração;

32. Essa, sim, seria (salvo o devido respeito) uma forma incorrecta de apurar o prejuízo da ora Recorrente;

33.Tendo sido dados por provados os factos alegados pela ora Recorrente, como fundamento do seu pedido reconvencional, não pode a consequente condenação da ora Recorrida, no respectivo pagamento, ficar dependente de outros possíveis factos não alegados, por nenhuma das partes, e nem demonstrados;

34. A ora Recorrida limitou-se a negar a verificação de qualquer defeito nos materiais que vendeu à ora Recorrente, fazendo recair sobre esta a exclusiva responsabilidade pelo atraso na conclusão da obra;

35. A ora Recorrida não alegou e nem provou que os valores indicados pela Recorrente estariam errados/viciados por qualquer forma, pelo que, remeter o apuramento do prejuízo causado à ora Recorrente, para execução de sentença, seria dar uma segunda oportunidade à Recorrida para aí deduzir a defesa que, oportunamente, não apresentou;

36. Isto é, enquanto que a Recorrente desde logo avançou os números e valores de que dispunha (e dos mesmos fez prova) a Recorrida nada fez e, por esta via da execução de sentença, teria, agora, a oportunidade de impugnar e avançar com novos factos que pusessem em causa aqueles outros;

37. Perante a factualidade acima descrita, constata-se que o único juízo de equidade, formulado pelo douto tribunal da 1.ª instância, foi a imputação, à ora Recorrida, de 1/3 da responsabilidade pelo atraso na conclusão da obra e inauguração do Hotel Dom Pedro Lisboa;

38. Não se alcança, porém, em que medida, a liquidação em execução de sentença permitirá alcançar um resultado diferente com base em fundamentação diversa da equidade;

39. Com efeito, atenta a dimensão da obra e a forma como os materiais fornecidos pela Recorrida iam sendo aplicados em obra e retirados e substituídos, como definir a medida da responsabilidade da Recorrida?

40. Veja-se, em especial, os factos assentes sob os números 19, 26 a 28, 30 a 33, 63 a 69 e 120;

41.Salvo melhor opinião, é inequívoca a impossibilidade de definir, por outra via que não a do recurso a juízo de equidade, a medida da responsabilidade da Recorrida, por contraponto com a da própria Recorrente e demais empreitadas;

42. Provado ficou que o fornecimento, pela Recorrida, de material defeituoso, foi detectado ainda em 1997, no início da respectiva montagem em obra, pelo que, mercê dos factos provados sob os números 9, 22, 23, 49 e 58 a 69 é, salvo o devido respeito, indiscutível que a Recorrida contribuiu para o atraso na conclusão da obra e abertura ao público do Hotel Dom Pedro Lisboa, ainda em 1997;

43. O que o douto Tribunal de 1.ª instância também determinou é que outros atrasos houve decorrentes de novos pedidos de material por parte da Recorrente, mas, atento ao facto de aquelas outras situações terem ocorrido desde o início do fornecimento, não poderia deixar de se definir a responsabilidade da Recorrida;

44. Como refere Prof. Castanheira Neves, a “equidade, exactamente entendida, não traduz uma intenção distinta da intenção jurídica, é antes um momento essencial na jurisdicidade” (apud. “Questão de facto – questão de direito”, 1967, 351); OU

45. Para o Prof. José Tavares, “a expressão da justiça num dado caso concreto” (in “Princípios Fundamentais do Direito Civil” 1, 50). “é uma justiça de proporção ou de equilíbrio fora das regras rígidas da norma.”

46. Entendeu o douto Tribunal de 1.ª instância não ser possível determinar a medida da participação da A. e da própria R. no prejuízo desta, e – acrescenta-se – tal determinação igualmente, se revela impossível de obter em sede de execução de sentença, pois, não há elementos concretos que permitam fazê-lo;

47. No entanto, apurados que estão factos concretos que permitem concluir pela verificação de dano, a imprecisão da medida da responsabilidade do culpado não deverá ser impeditiva do direito do lesado ao seu ressarcimento; antes, determinará o dever de decidir mediante recurso a um juízo de equidade;

48. A liquidação, em execução de sentença, não poderá aplicar-se a casos em que são alegados, peticionados e devidamente provados, valores e prejuízos concretos;

49. Não se está perante um caso de iliquidez, nem da falta de prova dos elementos que permitam fixar o quantitativo da dívida, sua origem, etc.,

50. Mas, um caso em que não é possível determinar em que medida a Recorrida contribuiu para o prejuízo da Recorrente, sendo que esta entendeu que aquela seria responsável por 100% do atraso verificado;

51. Assim, ao decidir como decidiu, o douto Tribunal a quo violou o disposto no art. 566.º, n.º 3 do C.C. – que impunha o recurso a juízo de equidade; e

52. Aplicou, salvo a devida vénia, erradamente o art. 661.º, n.º 2 do CPC.

Peticiona, a final, que se revogue o acórdão recorrido, substituindo a condenação da Recorrida em prestação de facere, no montante que, mediante incidente de liquidação, previsto no art. 378.º do CPC, se vier a apurar, e repondo, no mais, em vigor a sentença proferida pela 1.ª Instância.

A A. apresentou as suas alegações, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:

I – As respostas aos quesitos – rectius: o julgamento da matéria de facto – enunciadas na “Fundamentação de Facto” na Sentença e no Acórdão dos autos sob os pontos 8, 26, 27,28, 29, 30, 34, 36, 37, 39, 41, 44, 47, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 66, 71, 73, 74, 77, 78, 86, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106, 107, 111, 114, 115, 116, 127, 208 e 215 terão de ser dadas por não escritas nos termos do disposto no nº 4 do artigo 646º do Cód. Proc. Civil.

II – Com efeito, “defeituosos”, “imperfeições e anomalias”, “problemas”, “deficiências e anomalias”, “materiais deficientes”, “problemas com os materiais”, “deficiências ou anomalias”, “problemas detectados”, “dimensões erradas” e “defeitos” não constituem factos naturais e concretos mas “previsões” legais (cfr. Baptista Machado, Ob. cit, pág. 79) ou, “pelo menos” expressões absolutamente conclusivas, pelo que do respectivo julgamento não resulta uma concreta determinação daquilo em que aqueles consistirão relativamente a concretos e determinados materiais, isto é, faltam os factos, os elementos de facto, que integrariam tais conceitos, os quais não se encontram identificados, determinados, precisados, concretamente especificados e precisamente para os materiais a que respeitassem.

III – Dadas tais respostas por não escritas terá a reconvenção de naufragar por falta do pressuposto legal para a sua procedência, isto é, a prova dos factos materiais em que consistiriam os “defeitos” nos concretos materiais fornecidos, que determinaria a aplicação do regime jurídico previsto no art.º 913º e ss. do Código Civil. Na procedência da impugnação do julgamento da matéria de facto supra identificada deverá a acção ser julgada procedente e a reconvenção improcedente, revogando-se a sentença recorrida em conformidade.

Sem prescindir,

IV – Sem conceder o alegado em sede de reconvenção, entende a A. ser patente que, a existirem defeitos, ocorreu quer a (i) caducidade do direito de denúncia, quer a (ii) caducidade do direito de acção, conforme alegado em sede de Réplica(s).

V – (i) Relevam para o efeito os factos julgados provados, enunciados na sentença e no acórdão recorridos sob os nºs 1, 2, 3, 215, 19, 20 e 21 e, bem assim, o que consta do contrato referido no facto provado enunciado sob “1” sob as respectivas cláusulas 5 do ponto II – Condições Gerais e cláusula