Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça

AA intentou acção, com processo ordinário, contra BB e mulher CC, por si e em representação das heranças ilíquidas e indivisas abertas por morte de DD e EE.

Pede o reconhecimento como filha de EE, alegando, nuclearmente, que sua mãe (em finais de 1931/princípio de 1932) FF e aquele iniciaram relação de namoro, tendo mantido relações sexuais de cópula; que, na sequência, veio a nascer a autora, em 20 de Novembro de 1932, tendo sido elaborado o assento do seu nascimento sem menção da paternidade; que o EE sempre a tratou como filha e seus pais como neta; que aquele tratava os filhos da autora como netos; que só não reconheceu a paternidade por oposição de sua mulher e por, após o falecimento desta (em 9 de Dezembro de 2003) e até à sua morte, em 28 de Janeiro de 2004, ter sido “mantido em isolamento pelos Réus BB e CC; que o EE faleceu no estado de viúvo, sem descendentes e fez testamento a favor do Réu BB, tendo a sua mulher testado a favor dos Réus BB e CC.

Na Comarca de Oliveira de Bairro foi proferida sentença julgando a acção procedente.

Inconformados, os Réus apelaram para a Relação de Coimbra que, revogando a sentença recorrida, declarou a caducidade da Autora investigar a sua paternidade e absolveu os Réus do pedido.

A Autora pede revista, assim concluindo a sua alegação:

- Os Réus, no seu recurso, não cumpriram o disposto nos artigos 690.º, n.ºs 1 e 2, a), b) e c) e 690.º-A, n.º 1, a) e b) e n.º 2 do Código de Processo Civil impedindo o exercício do contraditório do n.º 3 deste preceito.

- Não podem, por isso, usar do direito do artigo 698.º, n.º 6 do Código de Processo Civil pelo que esse recurso devia ter sido julgado deserto.

- Mas sempre seria de rejeitar nos termos do n.º 3 do artigo 690-A.

- A sentença da 1.ª instância é de manter por, além do mais, cumprir o disposto nos artigos 1.º, 2.º e 26.º da Constituição da República e 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o recurso interposto (para a 2.ª instância) deve ser julgado não provido, com todas as consequências como é de Lei de Justiça!

- Porem, surpreendentemente, o Tribunal da Relação de Coimbra não se pronunciou sobre todas as questões postas, pela ora Recorrente, violando por isso o disposto do artigo 660.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.

- Aquando da prolação do despacho saneador foi verificada e declarada a inexistência de qualquer excepção que obstasse ao conhecimento do mérito e, dessa decisão não houve qualquer recurso.

- É inconstitucional e inconvencional o estabelecimento de um prazo para exercício de direito à identidade, à igualdade e à não discriminação (artigos 1.º, 2.º, 9.º b), 13.º, 16.º, 18.º, 19.º n.º1, 20.º, 26.º e 36.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa; artigos 2.º, 6.º, 7.º, 10.º, 12.º, 28.º, 29.º n.º2, e 30.º da CUDH; artigos 6.º, n.º 1, e 17.º da CEDH; e artigo 1.º do Protocolo n.º 12 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais) – direito este que a Autora, ora Recorrente, veio concretizar através da propositura desta acção - , pelo que se opõe à aplicação ao caso dos autos, da nova redacção do artigo 1817.º do Código Civil, introduzida pela Lei n.º 14/2009, de 1/4/2009, tanto assim que o Conselho da Europa sugere a revogação de todo o condicionamento das investigações de paternidade.

- O direito da recorrente a investigar a sua paternidade surgiu na sua esfera jurídica na data do seu nascimento que ocorreu em 20 de Novembro de 1932.

- Quando o direito da recorrente surgiu na sua esfera jurídica a acção interposta podia – nos termos do então vigente artigo 37.º do Decreto n.º 2 de 25/12/1910, que substituiu o artigo 133.º do Código de Seabra – ser intentada até ao decurso de um ano posterior à morte do investigado.

- O investigado EE, pai da Autora, faleceu em 28/01/2004.

- Do que vem de ser dito resulta que o direito da autora à propositura desta acção só caducaria a 27/1/2005. Porém,

- A presente acção foi interposta em 14/5/2004 (cf. rosto da PI e respectivo relatório de transmissão por fax). Isto é, foi proposta quando ainda faltavam cerca de 8 meses para se completar o prazo de caducidade.

- O prazo de caducidade é um prazo substantivo, integrador do próprio direito a intentar a acção, pelo que a lei nova não pode determinar quanto a direitos que a ele não estão sujeitos. Aliás,

- De acordo com o artigo 8.º do Código de Seabra “A lei não tem efeito retroactivo. Exceptua-se a lei interpretativa, a qual é aplicada retroactivamente, salvo se dessa aplicação resulta ofensa a direitos adquiridos.”

- A restrição do período temporal para intentar uma acção de investigação de paternidade efectuada pelo actual Código Civil e pela Lei n.º 14/2009, de 1 de Abril, nos termos do artigo 12.º do Código Civil actual, e das disposições constitucionais e convencionais adiante transcritas – é inaplicável ao caso dos presentes autos. Com efeito,

- Não restam dúvidas quaisquer de que a legislação aplicável ao caso em apreço não é a legislação presentemente em vigor.

- O Tribunal da Relação de Coimbra aplicou indevidamente a legislação actualmente em vigor, ou por erro de interpretação, o artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 47334, o qual, ao invés de afectar os direitos adquiridos pela Autora, até acrescentou prazo para outras situações, mas que não a da Autora.

- De resto a curada “ad litem” conformou-se com a sentença da 1.ª instância.

- Finalmente, é inequívoco que a Autora é filha biológica do investigado tendo gozado a posse de estado até poucos dias antes do seu decesso.

Contra alegaram os Réus BB e mulher em defesa do julgado.

As instâncias deram como assente a seguinte matéria de facto:

- FF nasceu a 29 de Maio de 1912, estando registada como filha de GG e HH e faleceu em 1999, no estado de viúva de II, filho deJJ e de LL.

- FF também usava e era conhecida pelos nomes de G...G... e de G da C...G...

- AA nasceu a 20 de Novembro de 1932, na freguesia de Troviscal, concelho de Oliveira do Bairro, estando registada como filha de FF e casou a 27 de Janeiro de 1951 com MM.

- No assento de nascimento de AA não foi feita qualquer menção à sua paternidade.

- EE faleceu a 28 de Janeiro de 2004, com 88 de idade, no estado de viúvo de DD e era filho de EE e de NN.

- Por testamento celebrado a 14 de Março de 2003, EE declarou que “no caso de sua mulher, DD, sua única herdeira legitimaria, lhe pré falecer, institui seu herdeiro universal BB”, a quem declarou impor a obrigação de zelar pelo jazigo-capela, no qual deverá ser sepultado com a sua mulher, acima do solo, colocando e substituindo semanalmente, as flores e procedendo à sua limpeza.

- Por testamento celebrado a 28 de Novembro de 2003, DD declarou não possuir descendentes ou ascendentes vivos e instituir seus únicos herdeiros na quota disponível dos seus bens, os seus primos BB e mulher CC.

- FF manteve relações sexuais de cópula completa com o investigado.

- Em resultado das quais FF engravidou e deu à luz AA.

- Depois do nascimento de AA, o pai de EE disse-lhe, algumas vezes: “a tua mulher não tem filhos, tu podias ir buscar a tua filha da C....”

- Quer EE quer o pai deste eram conhecidos pela alcunha de cigano.

- AA sempre evidenciou caracteres fisionómicos parecidos com EE.

- AA era alcunhada de “ciganucha” ou simplesmente “nucha” pelas pessoas da localidade.

- AA deu conhecimento do seu casamento a EE e ao pai deste, que lhe ofereceram 1.000$00.

- EE e EE mudaram-se para uma outra casa, em Bustos.

- Entretanto, tendo o marido de AA emigrado em 1958 para a Venezuela, passados cinco anos, esta também emigrou.

- AA ficou vinte e seis anos na Venezuela.

- Por volta de 1998, uma das filhas de AA, N.., foi visitar uma amiga, de nome D..., ao Hospital de Aveiro, onde se encontrou com EE e DD, que também visitavam a D..., prima de DD.

- EE manifestou felicidade por se ter encontrado com N...

- Em Novembro de 2003, N.., na companhia da sua amiga D..., foi visitar EE a casa deste, já doente.

- DD encontrava-se acamada e os bombeiros, que trouxeram entretanto EE, deitaram-no na cama, tendo-o deixado destapado e envolto apenas numa fralda, tendo sido N.., com a ajuda de uma empregada lá de casa, quem o cobriu com lençóis e cobertores.

- Uma vez AA procurou saber do estado de saúde de EE através do Dr. F...M..., médico de família daquele na altura.

- EE esteve internado na Clínica de Oiã e, durante tal internamento, na porta do seu quarto foi afixado um papel proibindo as visitas.

- Durante 2003, AA encontrou-se por algumas vezes com EE.

- O que aconteceu designadamente numa rua de Bustos.

- O investigado perto da sua morte disse perante a testemunha C... que era o pai de AA.

Foram colhidos os vistos.

Conhecendo,

1.	Âmbito do recurso. Matéria de facto.

2.	Investigação de paternidade.

3.	Caducidade.

4.	Conclusões.

1.	Âmbito do recurso. Matéria de facto.

Como é, por demais, evidente, o âmbito do recurso é limitado pelas conclusões da alegação, irrelevando o afirmado no seu corpo e não transitado para o acervo conclusivo.

Daí que nos limitemos a considerar o explanado “ab initio” como um seriar de argumentos que irão conduzir ao que, a final, surge seriado como as questões cujo conhecimento se impõe, sob pena – e só então – de omissão de pronúncia.

A recorrente pugna pela deserção do recurso de apelação pois, e segundo o seu ponto de vista, os então recorrentes impediram-lhe o exercício do contraditório previsto no n.º 3 do artigo 690-A, sendo que não deram cumprimento ao disposto nos artigos 690.º n.ºs 1, 2, alíneas a), b) e c) e 690-A, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 2 do Código de Processo Civil.

Antes de prosseguir deixa-se dito que tendo a acção sido intentada em 14 de Maio de 2004 é aplicável a redacção então vigente para os artigos 690.º e 690-A do Código de Processo Civil, respectivamente dos Decretos-Lei n.ºs 329-A/95, de 12 de Dezembro e 183/2000, de 10 de Agosto, que não o Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, este apenas aplicável às acções intentadas após 1 de Janeiro de 2008.

No tocante ao primeiro dos preceitos não resulta das alegações do recurso para a Relação que a recorrente o tivesse incumprido, já que desenvolveu todo um raciocínio, a integrar um silogismo judiciário, da qual subjazem as normas jurídicas que entenderam terem sido violadas, em que sentido que, na sua óptica, as mesmas deveriam ser aplicadas e que, no entendimento dos apelantes, deveria ter sido o regime legal.

Quanto ao artigo 690-A do mesmo diploma adjectivo, o certo é que pode considerar-se não ter havido incumprimento.

Detalhemos.

De acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, a garantia do “duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca pode envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, visando apenas a detecção e correcção de pontuais concretos e, seguramente excepcionais, erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto.

A decisão da 1.ª instância pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido a gravação dos depoimentos prestados, a decisão proferida com base neles tiver sido impugnada nos termos daquele artigo 690-A (aqui na redacção do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 183/2000, de 18 de Agosto).

Na redacção anterior (Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro) o n.º 2 exigia ao recorrente “sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.”

Após o diploma de 2000 ao recorrente cumpre apenas “indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 522-C”.

E o n.º 5 do mesmo preceito impõe à Relação a audição, ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, “excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas, para tanto contratadas pelo tribunal.”

Ou seja, o legislador, criando, embora, um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, tentou nas sucessivas formulações legais facilitar o acesso pela Relação, e pelas partes, à prova produzida na oralidade e imediação.

Inicialmente impôs a transcrição dos meios probatórios que teriam sido incorrectamente apreciados.

Mas ciente que tal actividade muito onerava as partes, por implicar o difícil e penoso ouvir gravações, com paragens, repetições, recomeços, para poder transcrever um discurso oral, com ritmo diferente da passagem a escrito, facilitou a tarefa permitindo às partes a indicação da localização (por números e voltas, respectivamente do disco de leitura óptica ou da fita magnética) dos pontos em apreço.

Mas, quiçá, reconhecendo a falibilidade e pouco rigor (por depender de “software” a variar segundo o equipamento de audição) acabou por facultar ao julgador o recurso à forma escrita (por mais precisa e exacta) embora não onerando as partes com a transcrição para não inutilizar a facilidade antes concedida.

Daí que se o recorrente transcrever a parte do depoimento (ou de outro meio de prova) de que discorda, e o pretende ver reapreciado, exerceu um “majus” não impedindo sequer o exercício do contraditório a que se refere o n.º 3 do artigo 690-A do Código de Processo Civil, antes, talvez, o facilitando.

Aliás, o ónus imposto aos recorrentes destina-se a disciplinar a impugnação da matéria de facto, evitando que tal se faça de forma vaga e genérica, apenas a traduzir o inconformismo contra o julgamento “in totum”.

Aqui, o recorrente alegou por forma a que fosse possível identificar precisamente os pontos da matéria de facto de cujo teor discordava e não só protestou, como juntou, transcrição integral (ao longo de onze folhas) da prova produzida precisando os elementos de prova que, tal como refere o aresto recorrido, embora “não seja modelar este tribunal sem esforço de maior, está em condições de determinar o objecto dessa impugnação e de identificar as razões da discordância dos recorrentes.”

Não há, em consequência, qualquer incumprimento de ónus processual, que imponha a rejeição do recurso nem omissão de pronúncia como a recorrente insinua ao citar o n.º 2 do artigo 660.º da lei processual.

2- Investigação de paternidade

A questão nuclear e que originou a improcedência da acção foi ter sido declarado ter caducado o direito da recorrente investigar a sua paternidade.

E fê-lo com a seguinte motivação: “Em conclusão, aplicando ao caso dos autos o n.º 1 do artigo 1817.º do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei n.º 14/2009, de 1 de Abril, “ex vi”, artigo 3.º da citada Lei, conclui-se que se verificou a caducidade da faculdade jurídica da autora investigar a sua paternidade com base exclusivamente na sua filiação biológica, a 28 de Janeiro de 1961, sendo certo que não se provaram os factos necessários à verificação de posse de estado de filha por parte da autora e relativamente ao investigado.”

Esta fundamentação suscita-nos várias reflexões, implicando exegese prévia sobre a caducidade do direito de investigar a paternidade.

2.1. Recuando ao Código Civil de 1867, verifica-se que, embora com uma moldura limitada à existência de pressupostos (escrito do pai, posse de estado, estupro violento ou rapto), não existia prazo para investigar a paternidade, podendo, em consequência, a respectiva acção ser intentada a todo o tempo.

Com o advento da República, e pondo a tónica (“terminus ad quem”) na morte do putativo progenitor, o artigo 37.º do Decreto n.º 2 de 25 de Dezembro de 1910 dispôs que a “acção de investigação da paternidade ou da maternidade, só pode ser intentada em vida do pretenso pai ou mãe, ou dentro do ano posterior à sua morte” ressalvando, contudo, algumas excepções.

Em nome da segurança jurídica, e preocupado com os bons costumes, o Prof. Gomes da Silva criticou asperamente um regime que permitia a instauração de tais lides mesmo depois da morte do pretenso progenitor.

Afirmou que essas acções apenas visariam “a exigência tardia de bens materiais (…) extorquidos, quiçá, muitas vezes com fraude, àqueles que desde há muito tinham legitima expectativa sobre esses bens”, defendendo ainda que a preocupação de buscar a paternidade só se justificava nos casos de menoridade dos investigandos para minorar “na medida do possível, os efeitos da ilegitimidade sobre a formação da personalidade”. E continuava (isto em 1959) pugnando pela inversão “nos termos do problema, quer para assegurar a protecção dos pais à grande maioria dos filhos ilegítimos, quer para proteger a família legitima contra investigações feitas em momento em que já não tem verdadeiro interesse social e em que a defesa da família é, na prática, muito difícil”. Concluia, enfim, que as investigações feitas por iniciativa dos filhos, por si ou representados, se efectuassem “o mais cedo possível, precisamente quanto mais úteis podem ser aos filhos e quando envolvam menos riscos de fraudes contra a família legitima.” (in “O Direito da Família no Futuro Código Civil” (segunda parte), BMJ, 88-86/87).

Trata-se, com todo o respeito, de um acervo de argumentos claramente datados, a exprimirem uma concepção de família e de sociedade já não perfeitamente coincidente com o tempo em que vivemos.

Se, por um lado, foi abolido o conceito de família/filiação ilegítima, por outro a tónica hodierna é posta mais nos direitos pessoalíssimos e no livre desenvolvimento da personalidade.

Em 1966 o legislador iniciou todo um percurso no sentido de se alcançar a verdade biológica da paternidade.

Só que o desenvolvimento da ciência ao tempo do Código Civil – e o seu lento acolhimento pelo legislador, sempre reticente perante o progresso e evolução – levaram o legislador a buscar a determinação da paternidade (já não tanto para a maternidade, por o nascimento ser um facto ostensivo e, normalmente, presenciado) com maior preconceito.

Por isso, o legislador de 1966 confrontado com a prova do insondável da procriação, estabeleceu pressupostos da acção, que depois da Reforma de 1977 foram convertidos em presunções legais (“tantum iuris”).

Estas consistentes em ilações tiradas de “um facto conhecido para firmar um facto desconhecido” (artigo 349.º do Código Civil).

Assim, e para alem da presunção de paternidade resultante do nascimento ou concepção, na constância do matrimónio da mãe (“pater is est…”) constante do artigo 1826.º da lei substantiva, e com as especificidades, e divisibilidade, estabelecidas nos artigos seguintes, topam-se as presunções elencadas no artigo 1871.º (n.º 1, alíneas a), b), c), d) e e) – que são, nuclearmente, a posse de estado, nas suas modalidades de “nomem”, “tractatus” e “fama”; o escrito do pai, a declarar inequivocamente a sua paternidade; a união de facto, ou “concubinato duradouro” entre a mãe e o pretenso pai; a sedução da mãe (se virgem ou menor ou se o consentimento para o trato sexual foi obtido “por meio de promessa de casamento, abuso de confiança ou abuso de autoridade”); a existência de relações sexuais do pretenso pai com a mãe durante o período legal da concepção (situado nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que procederam o nascimento – artigo 1798 do Código Civil).

São, como se disse, presunções “tantum iuris” com a especificidade de, ao invés dessa modalidade de presunção típica (para cuja ilisão é necessária a produção de prova em contrário, em todos os casos e por todos os meios de prova ou só a admitir em certos casos ou apenas com determinados meios de prova – cf. o artigo 350.º, n.º 2 do Código Civil e Prof. Vaz Serra – “Provas” – BMJ 112-128) mas de presunção atípica já que para a sua ilisão basta que, no espírito do julgador se formem “dúvidas sérias” sobre a paternidade (n.º 2 do citado artigo 1871.º).

Note-se que a possibilidade de ilisão por dúvida qualificada levou o Prof. Antunes Varela a afirmar que as presunções do n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil “não são peixe nem carne” – in RLJ, 117.º, 55.º, nota 1 (cf., ainda, o Dr. José da Costa Pimenta in “Filiação”, 1993, 150).

Do exposto resulta que o recurso a este tipo de presunções, até pela sua precariedade e apelo expresso aos conceitos de dúvida ou de incerteza, já constantes do artigo 346.º da lei civil, afasta, de algum modo, a dogmática da presunção.

Aqui, exige-se a prova em contrário para ilidir o que está assente por ficção legal.

Ali (no artigo 1871.º, n.º 2 do Código Civil) basta a contraprova tendente a criar a dúvida no espírito do julgador, deixando, tal como nas presunções judiciais, o critério da valoração dependente da “prudência” do juiz, liberando do encargo da prova o seu beneficiário mas em termos tais que não lhe garantem uma ficção legal plenissíma mas tão somente uma consequência lógica, normal, do facto base produzir determinado efeito jurídico desde que o percurso facto – efeito surja muito claro e isento de angústias intelectuais (dúvidas) do decisor.

Mas se o facto probando surge inequivocamente demonstrado por outro meio, a prova por presunção deixa de ter relevo ou, mais, deixa de ter razão de existir no caso concreto.

2.2. Vejamos na parte que releva, quanto à investigação da paternidade.

Na vigência do Código Civil de 1966, com o texto anterior à reforma introduzida pelo Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro, o legislador não dava prevalência absoluta à verdade biológica.

E assim é, ao contrário da redacção primitiva que consagrava condições – ou pressupostos – da admissibilidade da acção de investigação da paternidade a serem alegados, e demonstrados, a par da verificação da paternidade biológica.

Chegava-se ao ponto de julgar improcedente a acção embora demonstrada a filiação biológica se não estivesse presente qualquer dos pressupostos. (cf., a propósito, a indignação do Cons. Santos Silveira ao escrever que “é confrangedor ver a demonstração da filiação biológica ou real mas a demanda improceder” – in “Investigação de Paternidade Ilegítima”, 1971, p. 116-117).

Este sistema condicionado era justificado não só por razões sociais mas, e também, pelas dificuldades que então existiam para provar o vínculo de sangue. (cf., o Prof. Guilherme de Oliveira in “O Critério Jurídico da Paternidade”, 1998, p. 139).

Só, e como já se disse, com a reforma de 1997 se converteram esses pressupostos em presunções legais que, como se acenou, têm de situar-se em sede de ónus da prova mas sempre tendentes a lograr a demonstração da paternidade biológica, que é, afinal, o escopo primeiro deste tipo de lide.

Aqui chegados afiguram-se ainda curiais algumas considerações sobre a prova daquela filiação.

Se, em 1966, e ainda em 1977, não era fácil a determinação exacta da filiação biológica, o certo é que na última reforma o legislador já concedeu consagrar expressamente como meios de prova “os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”.

Quanto aos primeiros, recorria-se à conjugação dos grupos sanguíneos (ABO e factor Rhesus) que apenas garantiam uma possibilidade ou uma exclusão, sendo utilizados, sobretudo, para a criação das “dúvidas sérias” referidas no n.º 2 do artigo 1871.º citado.

Tinham entretanto sido abandonados os exames antropológicos e, de alguma forma, os heredobiológicos, considerados apenas com vocação auxiliar da prova. (cf., a propósito, o Cons. Simões Correia, “Da Investigação da Paternidade Ilegítima”, 1935, 151-157; Dr. Vítor Pereira Nunes, in “Tratado de Filiação Legitima e Ilegítima”, 1963, 638 e ss. e Cons. Santos Silveira, ob. cit., 377).

O grande avanço da ciência surge com o ADN (em português, ácido desoxirribonucleico) ou DNA (em inglês, deoxyribonucleic acid) como composto orgânico cujas moléculas contém as instruções genéticas que coordenam o desenvolvimento e funcionamento de todos os seres vivos e de alguns vírus, cuja estrutura molecular foi descoberta em conjunto pelo norte americano James Watson e pelo britânico Francis Crick, prémios Nobel da Fisiologia/Medicina, juntamente com Maurice Wilkins, em 1962.

Com aplicações na engenharia genética, na bioinformática, na nanotecnologia, na história e na antropologia, é na medicina legal – áreas criminal e civil – que através da determinação da impressão genética (ou perfil de ADN) que se torna de alta fiabilidade a identificação de pessoas, já que cada uma possui uma codificação diferente de instruções escritas, sendo que a dupla cadeia polinucleatídica constitui a molécula de ADN, cuja sequência de nucleatídeos codifica as instruções hereditárias, organizadas em genes, que codificam as inúmeras proteínas existentes nas células. (cf., v.g., W L Miller “Use of recombinant DNA technology for the production of polypeptides”, 1979, 118, 153-74; D. Job, “Plant biotechnology in agriculture”, 2002, 84 (11), 1105; Pierre Baldi, “Bioinformatics”; The Machine Learning Approach”, MIT Press, 2001; P Yin, R F Horiadi e S. Choi, “Programming DNA Tube Circumferences”, apud “Science”, 321, 824; Yaakov Kleiman “The Cohanim/DNA Connection: The fascinating story of how DNA studies confirm an ancient biblical tradition”, 2000; e, na parte que aqui mais releva, A. Jeffreys, Wilson V., Thein S., “Individual – Specific fingerprints of human DNA”, 1985, in “Nature”, 316 e “DNA Identification in Mass Fatality Incidents”, National Institute of Justice”, 2006).

Na investigação de paternidade a fiabilidade é quase total (superior a 99,99%).

Ao contrário se os perfis genéticos do filho e do presumível pai não coincidem em pelo menos dois dos indicadores submetidos à análise a paternidade é improvável em 100%.

Do exposto resulta que, actualmente, a paternidade biológica é determinável com todo o rigor e fiabilidade.

Ora situando-se a averiguação desta filiação no âmbito da matéria de facto, portanto da exclusiva competência das instâncias (cf., o Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Julho de 1978 – BMJ 279-19) e tendo sido formulado artigos (quesitos 7.º e 8.º) da base instrutória ao qual as instâncias responderam afirmativamente (Provado que “a FF manteve relações sexuais de cópula completa com o investigado” e que “em resultado dos quais Glória de Conceição engravidou e deu à luz AA”) tal matéria (aliás suportada pelo resultado exuberante de prova permitido – ADN) este Supremo Tribunal não pode deixar de considerar assente o vínculo biológico.

A partir de então, e na sequência do que antes se afirmou, irreleva a demonstração de qualquer outra presunção do elenco do n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil que só importariam para demonstrar a filiação biológica que já se mostra assente.

3- Caducidade

Resta, pois, analisar a questão da caducidade que o Acórdão recorrido entendeu verificar-se.

Prescinde-se da abordagem da afirmada não demonstração da posse de estado, pelas razões acima ditas, já que tratando-se de mera presunção para demonstrar o vinculo biológico, e estando este já provado, irreleva aquele tipo de prova.

No tocante à caducidade, a que se refere o n.º 1 do artigo 1817.º do Código Civil, bastaria invocar o Acórdão n.º 23/2006, do Tribunal Constitucional que declarou a sua inconstitucionalidade com força obrigatória geral, na medida em que estabelecia um prazo de caducidade para a propositura da acção de investigação de paternidade de dois anos com o “terminus a quo” na maioridade do investigante.

Da leitura deste aresto resultaram diversas interpretações.

3.1. Uma das correntes defende (e ali lê) a imprescritibilidade do direito de investigar já que aquela declaração do Tribunal Constitucional implica que a norma em crise fique definitivamente arredada do ordenamento jurídico, independentemente da redacção do segmento final.

É que, e para além do disposto no artigo 204.º da Constituição da República sempre a posição será indiscutível e defensável.

O estabelecimento da paternidade insere-se no acervo dos direitos pessoalíssimos de conhecimento da verdade biológica, da ascendência e marca genética e, afinal, da inserção numa genealogia com relevantes reflexos sociais e históricos.

O Doutor Paulo Otero conclui que a identidade pessoal tem uma dimensão absoluta ou individual, sendo infungível, indivisível e irrepetível e uma dimensão relativa, com a “história” ou “memória” de cada um, própria e exclusiva da sua identidade. (in, “Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano – um perfil constitucional de bioética”, 65 e 71 ss; cf., a propósito, e na parte da irrepetibilidade, “Clonagem – Uma Abordagem Ética e Legal”, apud, “O Direito”, 140.º (2008), III, do ora Relator).

Trata-se, em suma, do direito à identidade, direito inalienável e absoluto, sempre garantido pelos artigos 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1 da Constituição da República.

Mas mais se alegou, em restritiva interpretação do Acórdão n.º 23/2006 que não esteve em causa afirmar uma ilimitada averiguação da verdade biológica, já que o que se discutia era saber se o prazo de caducidade prevista no n.º 1 do artigo 1817.º do Código Civil era ou não razoável e de acolher.

Já antes o mesmo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 486/04, de 7 de Junho, acolheu a decisão sumária proferida no processo n.º 783/09 – 2.ª Secção, onde se ponderou, reportando-se àquele prazo do n.º 1 do artigo 1817.º: “Com efeito tem-se verificado uma progressiva, mas segura e significativa, alteração dos dados do problema constitucionalmente relevantes a favor do filho e da imprescritibilidade da acção, designadamente, com o impulso científico e social para o conhecimento das origens, os desenvolvimentos da genética, e a generalização dos testes genéticos de muita elevada fiabilidade. Esta alteração não deixa incólume o equilíbrio de interesses e direitos, constitucionalmente protegidos, alcançado há décadas, e sancionado também pela jurisprudência, empurrando-o claramente em favor do direito de conhecer a paternidade.” (…) “…nota-se também um