Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na Comarca de Lisboa,

A e mulher B vieram, por apenso à execução ordinária movida pela União de Bancos Portugueses contra C, Apartamentos Turísticos, Limitada, deduzir os presentes embargos de terceiro, em que pediram a sua procedência, com a sua restituição à posse da fracção

"N" do prédio sito nos ..., concelho de Lagoa, completamente identificado na petição, tendo para tanto alegado serem promitentes compradores da dita fracção por 2500000 escudos, já pagos à promitente - vendedora, e em cuja posse real e efectiva se encontram desde 26 de Janeiro de 1984, e que por isso é ofensivo da sua posse a venda que foi ordenada na falada execução.

Contestou o Banco embargado a pedir a improcedência dos embargos, uma vez que os embargantes, mau grado gozarem do direito de retenção, são possuidores em nome alheio, sem direito a embargar de terceiro, para além de os embargos terem sido deduzidos fora de prazo.

Responderam os embargantes a dizer que basearam o seu direito na posse real e efectiva da fracção "N" e não no direito de retenção e que a partir de 15 de Março de 1991, data da sentença que deferiu a execução específica de contrato-promessa, passaram a ser proprietários da mesma.

Foi proferido o despacho saneador e organizados a especificação e o questionário.

Prosseguiu o processo a tramitação legal até que, feito o julgamento, foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes.

Desta sentença apelaram os embargantes mas a Relação negou provimento ao recurso.

Deste acórdão interpuseram os embargantes recurso de revista e, na sua alegação, concluem assim:

I - a partir da entrega das chaves do apartamento aos recorrentes, estes passaram a actuar em nome próprio e não em nome do promitente-vendedor;

II - exercitaram sobre a coisa um direito real, actuando uti dominus;

III - os recorrentes, que têm a posse causal e titulada do apartamento a partir da sua aquisição, podem juntar a esta posse dos seus antecessores (acessão de posse);

IV - em consequência da junção das posses, os embargantes adquiriram a propriedade do andar por usucapião, que retrotai os seus efeitos à data do início da posse, sendo o seu direito oponível a terceiros independentemente de registo;

V - os recorrentes são, assim, titulares de um direito de propriedade oponível ao exequente e simultaneamente, possuidores do apartamento penhorado;

V - o acórdão recorrido não valorizou adequadamente os factos e não fez correcta aplicação do disposto nos artigos 5 do Código do Registo Predial de 1956 e 1288 do Código Civil, pelo que deve ser revogado e os recorrentes mantidos na posse.

Não houve contra-alegação.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

Vêm provados os factos seguintes:

1 - no processo principal foi ordenada a venda por arrematação em hasta pública, além de outras, de diversas fracções do prédio urbano sito nos ..., designado por Bloco B, sujeito ao regime de propriedade horizontal, prédio inscrito na matriz predial urbana da freguesia ..., concelho de Lagoa, sob o n...., descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagos sob o n. .., a folhas ..., do livro ...;

2 - do referido Bloco B faz parte a fracção designada pela letra "N", composta de sala comum, quarto, casa de banho, pequena cozinha e terraço coberto, apartamento n. 410 (doc. de folha 13);

3 - os embargantes intentaram contra C, Limitada, a acção a que se refere a petição junta a folhas 5 a 7, cujo teor se dá como reproduzido;

4 - em 15 de Março de 1991, foi proferida na acção n. 7880, da 2. secção do 11. Juízo Cível de Lisboa, a sentença de folhas 40 a 42, nos termos da qual foram declarados produzidos os efeitos da declaração negocial de C e declarado que a sentença equivalia à escritura pública de compra e venda da supra mencionada fracção;

5 - a fracção supra referida no n. 2 foi objecto do contrato-promessa de compra e venda celebrado em 21 de Setembro de 1981, tendo a executada C, Limitada prometido vendê-la aos ora embargantes;

6 - a promitente vendedora, executada naqueles autos e o ora embargante ajustaram que o preço seria de 2500000 escudos, e, como sinal e princípio de pagamento, foi paga a quantia de 500000 escudos no acto da assinatura do contrato-promessa, tendo posteriormente sido entregue à promitente vendedora, nos termos da cláusula

5 daquele contrato, mais duas prestações de 500000 escudos como reforço do sinal e continuação do pagamento;

7 - em Julho de 1983, foi entregue à promitente vendedora mais a quantia de 500000 escudos, a pedido da mesma, que protestava ter dificuldades financeiras, vindo, pelas mesmas razões, a entregar mais a quantia de 480000 escudos, completando, assim, a prestação correspondente à entrega das chaves, segundo a cláusula 6 do citado contrato, em 26 de Janeiro de 1984;

8 - comprometeu-se a C, Limitada a que a escritura fosse celebrada até final do ano de 1984;

9 - a partir de 26 de Janeiro de 1984, data em que pagou a última prestação e em que foram entregues as chaves da fracção aos embargantes, passaram estes a ocupar o apartamento, tendo até feito as obras de acabamento necessárias;

10 - requisitaram a ligação da energia eléctrica e da água, que se encontra, assim, em seu nome, ocupando o apartamento em fins de semana e nos períodos de férias de Natal, Carnaval, Páscoa e nas férias de verão, tendo sido, aliás, com vista a tal ocupação que tinham

"comprado" o apartamento;

11 - desde aquela data de 26 de Janeiro de 1984 até hoje, os embargantes têm fruído e utilizado o apartamento mencionado, ocupando-o nos ditos termos, com conhecimento de todos os comproprietários, vizinhos, promitente-vendedora e demais pessoas que com esta situação de fruição entram em contacto, sem obstrução ou embaraço seja de quem for;

12 - do documento escrito formalizado do contrato-promessa junto por fotocópia a folhas 8 e 9, extrai-se ainda o seguinte: a) - a primeira parte da cláusula 4 reza assim: desde já fica convencionado entre as partes que a posse do apartamento, objecto do presente contrato e descrito na cláusula 3., é transmitida ao 2. contraente através de escritura pública notarial, podendo o mesmo alugar ou vender a sua quota parte, sempre e quando entender; b) - na parte final do documento consta o seguinte: todas as importâncias pagas, para além do sinal inicial, serão consideradas como reforço do mesmo.

Quando a penhora, o arresto, o arrolamento, a posse judicial, o despejo ou qualquer outra diligência ordenada judicialmente... ofenda a posse de terceiro, pode o lesado fazer-se restituir à sua posse por meio de embargos (artigo 1037 n. 1 do Código de Processo Civil). E o possuidor cuja posse for ofendida por diligência ordenada judicialmente pode defender a sua posse, mediante embargos de terceiro, nos termos definidos na lei de processo (artigo 1285 do Código Civil).

E aquilo que, nos embargos de terceiro para defesa de uma situação de posse, tem o embargante de provar é que está na posse da coisa que constitui objecto da diligência judicial, isto é, que exerce sobre essa coisa determinados poderes de facto (corpus) e com a intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos poderes exercidos (animus) (M. Henriques Mesquita, R.L.J. 125, página 282; Mota Pinto, Direitos Reais, Lições Coligidas por Álvaro Moreira e

Carlos Fraga, 1971, 189 a 191; Pires de Lima e Antunes

Varela, Código Civil Anotado, volume III, 2. edição, 5 e 9).

E o problema que aqui se põe é o de saber se esta posse, com corpus e animus, e não mera detenção, existe se promitente-comprador a quem foi antecipadamente entregue a coisa que é o objecto do contrato prometido.

É ponto sobre o qual a doutrina e a jurisprudência divergem.

Para Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, volume III, 2. edição, 6), o contrato-promessa não é susceptível, só por si, de transmitir a posse ao promitente-comprador, já que este, mesmo obtendo a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, só adquire o corpus possessório mas não o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.

E o mesmo defende Antunes Varela (R.L.J. 124, páginas 347 e 348).

Também Mota Pinto (Ob. Cit., 196) entende que se infere do artigo 670 alínea a) do Código Civil, a contrario não ser admissível a posse nos direitos reais de garantia, entre eles o direito de retenção sobre a coisa que é objecto do contrato-promessa de que os embargantes gozavam ao tempo da celebração do contrato-promessa (artigo 442 n. 3 do Código Civil) e posteriormente ao início de vigência do Decreto-Lei 379/86, de 11 de Novembro (alínea f) do n. 1 do artigo 755 do Código Civil), mau grado a remessa do artigo 759 n. 3 do Código Civil para as regras do penhor, isto é, para o citado artigo 670 alínea a), segundo o qual o credor pignoratício adquire o direito de usar, em relação à coisa empenhada, das acções destinadas à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono.

E assim também pensa M. Henrique Mesquita, Direitos Reais, edição de 1967, 80).

E parte da jurisprudência também vem defendendo que o promitente-comprador, titular do direito de retenção sobre a coisa que lhe foi antecipadamente entregue, não pode deduzir embargos de terceiro (entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 28 de Novembro de 1975, 29 de

Janeiro de 1980, 31 de Março de 1993, 23 de Janeiro de 1996, in, respectivamente, R.L.J. 109, página 334, R.L.J. 114, página 17, C.J. do Supremo, 1993, Tomo II, 44, C.J. do Supremo 1996, Tomo I, página 70).

Porém, opinião diferente tem Vaz Serra (R.L.J. 109, páginas 347 e seguintes e 114, páginas 20 e seguintes), para quem o promitente-comprador que toma conta do prédio e pratica actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade, sem que o faça por uma tolerância do promitente-vendedor, mas com a intenção de agir em seu próprio nome, passando a agir como se a coisa já fora sua, embora ainda a não tenha comprado, pratica actos possessórios sobre a coisa e com o animus de exercer em seu nome o direito de propriedade; daí o gozar dos meios possessórios que a lei reconhece ao possuidor para defesa da posse, com os embargos de terceiro, e, assim, a penhora da coisa em execução contra o promitente-vendedor autoriza o promitente-comprador a deduzir tais embargos de terceiro; no caso de antecipação da entrega da coisa, as partes, além do contrato-promessa, terão celebrado outro contrato inominado susceptível de protecção possessória, através do qual os promitentes-vendedores concederam aos promitentes-compradores o direito ao uso e fruição da coisa até à conclusão do contrato prometido ou resolução do contrato-promessa.

Por seu turno, Orlando de Carvalho (R.L.J. 122, página 106) sustenta que pode haver posse em certos direitos reais de garantia, como o direito de penhor e o direito de retenção, que conferem poderes de facto sobre a coisa, dado que a lei estabelece que o credor pignoratício tem o direito de usar, em relação à coisa empenhada, das acções destinadas à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono (artigo 670 alínea a) já citado), o que também vale, por força dos artigos 758 e 759 n. 3 do Código Civil, para o titular do direito de retenção.

Também A. Meneses Cordeiro (Direitos Reais, I Volume, páginas 561 e 562) diz que o penhor dá lugar à posse, o que, logicamente, vale para o direito de retenção, concluimos nós.

Finalmente, J. Calvão da Silva (Sinal e Contrato-Promessa, 112) refere que o beneficiário da promessa, titular do direito de retenção, pode usar das acções referidas no artigo 670 alínea a), ex-vi dos artigos 758 e 759 n. 3, já referidos, pelo que pode recorrer aos embargos de terceiro. E este autor, noutro lugar (B.M.J. 349, página 86, Nota 55) defende que, para se saber se houve posse ou mera detenção no poder de facto do promitente-comprador sobre a coisa objecto do contrato prometido, que lhe foi entregue antecipadamente, tudo depende do animus que acompanhe o corpus, isto é, se o promitente-comprador tiver animus possidendi, o que não é de excluir a priori, será possuidor, situação que pode ocorrer nos termos da alínea b) do artigo 1263 do Código Civil (v.g. o promitente-vendedor diz ao promitente-comprador que pode entrar para a casa e proceder como proprietário desde logo, como se ela fosse desde já sua, passando ele a actuar com animus rem sibi habendi, ou originariamente, nos termos da alínea a) do mesmo artigo 1263...), mas, se tiver animus detinendi, será detentor ou possuidor precário; e acrescenta que, em todos os casos de tradição da coisa para o promitente-comprador, a ocupação, uso e fruição da coisa por este é lícita e legítima, até à resolução do contrato-promessa ou celebração do contrato prometido, porque se constitui uma relação jurídica obrigacional que confere ao promitente comprador o direito relativo de ocupar, usar e fruir a coisa até uma daquelas duas referidas situações, seja qual for a classificação dada a essa relação jurídica; e certo é que o facto de o promitente-comprador gozar do direito de retenção da coisa é irrelevante para a questão de saber se houve posse ou mera detenção.

Pelo que toca à jurisprudência, parece ser de longe maioritária a corrente segundo a qual o promitente-comprador, tendo havido tradição da coisa, é um verdadeiro possuidor e não um mero detentor, ou pelo menos que, como titular do direito de retenção, goza de tutela possessória (artigos 758, 759 n. 3 e 670 alínea a), já citados) e por isso pode embargar de terceiro

(entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 18 de Novembro de 1982, 4 de Dezembro de 1984, 25 de Fevereiro de 1986, 16 de Maio de 1989, 22 de Junho de 1989, 21 de Fevereiro de 1991, 7 de Março de 1991, in, respectivamente, B.M.J. 321, página 387, 342, página 347, 354, página 549, 387, página 579, 388, página 437, 404, página 465, 405, página 456.

Da nossa parte, seguimos na esteira destes últimos, realçando o clarividente esclarecimento de Calvão da Silva, segundo o qual tudo se resume a saber se o corpus da posse exercido pelo promitente-comprador é ou não acompanhado do animus possidendi, isto é, se ele actua com animus rem sibi habendi.

De resto, tanto Pires de Lima e Antunes Varela como este último (locais citados) admitem situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse, pois que ele pratica os actos não em nome do promitente-vendedor mas em seu próprio nome, actuando uti dominus, e apontem, como exemplo, o caso de já ter sido paga a totalidade do preço e a coisa ter sido entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já, passando este, nesse estado de espírito, a praticar sobre a coisa diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

A esta luz, vejamos se, neste caso, os promitentes-compradores, os embargantes, agiram com animus possidendi, a acompanhar o corpus da posse.

A este propósito, vêm provados os factos seguintes:

- em 26 de Janeiro de 1984, os embargantes pagaram a totalidade do preço por que prometeram comprar, menos 20000 escudos (o preço total era de 2500000 escudos) e, nessa data, foram-lhes entregues as chaves da dita fracção;

- desde esse dia 26 de Janeiro de 1984, os embargantes passaram a ocupar tal apartamento, tendo até feito as obras de acabamento necessárias, requisitaram a ligação de energia eléctrica e de água, que se encontra, assim, em seu nome, ocuparam o apartamento em fins de semana e nos períodos de férias de Natal, Carnaval, Páscoa e nas férias de verão, certo sendo que fora justamente com vista a tal ocupação que tinham "comprado" o apartamento;

- desde esse dia 26 de Janeiro de 1984 até hoje, os embargantes têm fruído e utilizado o mencionado apartamento, ocupando-o nos termos acabados de referir, com conhecimento de todos os comproprietários, vizinhos, promitente-vendedora e demais pessoas que com esta situação de fruição entraram em contacto, sem obstrução ou embaraço de quem quer que fosse.

Pois bem, de todos estes factos, sobretudo do pagamento da totalidade do preço (é de presumir que os 20000 escudos a menos representam o preço das obras de acabamento que os embargantes tiveram de fazer), da feitura das obras de acabamento necessárias, da entrega das chaves do apartamento e da simultânea ocupação, para uso normal, do mesmo desde 26 de Janeiro de 1984, e da requisição da licença da luz e da água, pode, com suficiente segurança, inferir-se que os embargantes actuaram como se já fossem donos do apartamento, com animus possidendi, praticando tais actos possessórios em nome próprio e não em nome da promitente-vendedora.

É manifesto que não pode extrair-se conclusão contrária, ou seja, a posse em nome da promitente-vendedora, do facto de se ter clausulado que a posse do apartamento só se transferia através da escritura pública notarial ou do facto de se ter clausulado que todas as importâncias pagas, para além do sinal inicial, seriam consideradas como reforço do mesmo, pela simples razão de que, posteriormente, houve mudança de atitude, com a entrega das chaves e a ocupação do apartamento pelos promitentes-compradores.

Entendemos, pois, que têm de ser considerados verdadeiros possuidores e não meros detentores precários os embargantes neste processo, pelo que, ante o despacho a ordenar a arrematação em hasta pública da fracção em causa, diligência judicial ofensiva da posse deles, podem embargar de terceiro, nos termos do n. 1 do artigo 1037 do Código de Processo Civil.

Aliás, nos termos do artigo 670 alínea a), ex vi do artigo 759 n. 3, já referidos, o titular do direito de retenção tem o direito de usar, em relação à coisa retida, das acções destinadas à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono, portanto, também, dos embargos de terceiro.

Nos termos do artigo 819 do Código Civil, são ineficazes em relação ao exequente os actos de disposição ou oneração dos bens penhorados, sem prejuízo das regras do registo.

Isto é, a penhora torna ineficazes, em relação ao exequente, os actos de disposição ou oneração dos bens penhorados. Conjugada esta disposição com as regras do registo predial, daí resulta que os actos de disposição ou oneração registados depois do registo da penhora são ineficazes em relação ao exequente; há, pois, uma ineficácia relativa dos bens penhorados (Vaz Serra, R.L.J. 109, 22 e 174; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 67; Anselmo de Castro,

A Acção Executiva, Singular, Comum E Especial, edição de 1970, páginas 150 e seguintes).

Por ser assim e porque a aquisição do apartamento pelos embargantes só ocorreu em 15 de Março de 1991, portanto após a penhora do mesmo na execução - a sentença do juiz substituiu a declaração negocial da Algarviz, sentença esta que, porém, se ignora ter transitado em julgado - não interessa, para o êxito do recurso, apreciar a influência sobre ele da eventual aquisição por usucapião do apartamento pelos embargantes, dado tal aquisição ser ineficaz em relação ao exequente como não interessa apreciar se a invocação de usucapião foi tardia ou se estão verificados todos os elementos conducentes à aquisição por usucapião.

De resto, o que está em causa nos embargos de terceiro

é o direito de posse e não o direito de propriedade, pois este é defendido através da acção de reivindicação (acórdão do S.T.J. de 26 de Junho de 1991, B.M.J. 408, página 495).

Resta dizer que a posse não carece de ser registada, pelo que o artigo 5 do Código do Registo Predial não tem aplicação ao caso de defesa da posse, para esta ser eficaz em relação à penhora (acórdão do S.T.J. de 26 de Junho de 1991, acabado de citar).

Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, julgam-se os embargos procedentes e mantêm-se os embargantes na posse da fracção "N" em questão.

Custas pelo embargado.

Lisboa, 19 de Novembro de 1996.

Fernando Fabião,

Martins da Costa, (Votei a decisão, com a seguinte declaração: entendo que o promitente-comprador, a quem foi entregue a coisa prometida vender, é, em princípio, simples detentor ou possuidor precário; no caso presente, porém, atentos os factos provados, já se admite a existência de uma situação de efectiva posse)

César Marques. (com idêntica declaração)

Decisões Impugnadas:

1 - 4. Juízo Cível de Lisboa - 2. Secção - Processo N. 3564-B/91 - 18 de Abril de 1995;

2 - Tribunal da Relação de Lisboa - 2. Secção - Processo 558/95 - 11 de Janeiro de 1996.