Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I –

Relatório

AA, Unipessoal, Lda. intentou, no Tribunal Judicial do Funchal, acção ordinária contra BB, pedindo que fosse declarado resolvido o contrato de empreitada que ambos celebraram, por desistência injustificada deste, com a sua condenação no pagamento da quantia de 58.906,23 €, a título de danos emergentes e lucros cessantes e, subsidiariamente, no pagamento de 43.343,74 € relativamente a trabalhos feitos e devidamente facturados, com juros desde a citação.

Em suma, alegou que o R., enquanto dono da obra, mandou suspender o andamento da obra por si iniciada, reiniciando-a, logo no dia seguinte, por outrem com a utilização das ferramentas, materiais e utensílios que lhe pertenciam, e que, então, já lhe devia ter pago a verba total de 62.294,97 €, mas apenas lhe entregou 18.906,23 €, para além de 10.000,00 € a título de obras a mais.

Contestou o R., pedindo a improcedência da acção, com a alegação de ter pago, à data de 10.02.2004, por conta do preço da empreitada, 38.906,23 €, quando, face aos termos contratuais apenas teria que ter pago, até então, 28.906,14 €, e, como assim, apenas teria que pagar, após a execução da 2ª lage, 13.343,65 €; porém, na sequência da recusa da A. de lhe fazer a entrega de mais 10.000 €, como condição para proceder à betonagem da 2ª lage, retirou-se da obra sem executar aquela, dizendo que não executava mais nenhum trabalho, facto que o obrigou a concluir a obra com terceiros, sem utilização de quaisquer pertences da A..

Em reconvenção, pediu que fosse declarado resolvido o contrato por culpa exclusiva da A. ao não executar a 2ª lage, que lhe pagou 38.906,23 €, que, aquando do abandono da obra, a A. só tinha executado 35% da obra no valor de 27.234,36 €, sendo condenado a restitui-lhe a quantia de 10.906,23 € acrescida de juros legais.

Replicou a A., contrariando a defesa de excepção do R. e pedindo a sua condenação como litigante de má fé.

O processo seguiu a sua tramitação normal até julgamento, após o que foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e procedente a reconvenção.

Mediante apelação interposta pela A., o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou o julgado.

Continuando irresignada, pede, ora revista, a coberto da seguinte síntese conclusiva:

- As limitações a que o S.T.J. está subordinado, no tocante à matéria de facto, não o impede de pôr em causa a qualidade, ou seja, dificuldade de audição da gravação da audiência de julgamento, bem como não o impede de censurar a Relação pelo mau uso dos seus poderes na reapreciação da matéria de facto.

- Aliás, há manifesto erro na relevância dada à testemunha CC, por ter particular conhecimento dos factos, por ser encarregado da obra, mas a verdade é que só o era há meia dúzia de dias, já que a testemunha LC desempenhou tal função desde o início da obra.

- Há 10.000,00 € envolvidos que nada têm a ver com a questão dos autos, uma vez que teve a ver com a regularização de empréstimo que a A. havia feito ao R..

- Por outro lado, ocorreu pagamento de 10.000,50 € respeitante a trabalhos a mais, ou seja, de valor que não estava incluído no orçamento global da obra, e que consistiu na implantação de pilares regionais não previstos inicialmente.

- Ficou provado que o R. utilizou abusivamente materiais da A., deixados na obra e que serviam de suporte à escadaria já construída depois da A. ter sido expulso da obra.

- Por força das alterações solicitadas pelo R. não era possível, como se demonstrou, manter os valores inicialmente contratados.

- A circunstância de um tal JA estar a desenvolver a construção de sete moradias perto da obra em causa nos autos, levou a que aquele aliciasse o R. a expulsar a A. da obra, com a promessa de que, sendo um empreiteiro de maior dimensão e tendo ali ao lado todo o material necessário, concluiria a construção por menos dinheiro.

- O acórdão recorrido não teve em conta os trabalhos a mais, o valor do empréstimo do A. ao R. e a sua restituição, e imputou todos os valores entregues pelo R. à A., como parte integrante do valor orçamentado.

- O relatório pericial analisa o volume de obra realizado pela A. (50%), como correspondente a 50% do preço, como se a obra tivesse, nas suas diferentes fases, igual valor.

- Ora, toda a gente sabe que as fundações são uma fase da obra, que, pela sua natureza, se torna mais onerosa que as fases seguintes, pelo que não é correcto fazer corresponder 50% do volume de obra construída a 50% do preço orçamentado, erro em que ambas as instâncias caíram.

- O pedido reconvencional foi considerado procedente, com base em erro decorrente de tal incorrecto entendimento pericial, além de que não teve em consideração os 10.000,00 € correspondentes a “trabalhos a mais”, e deveria ter improcedido.

- Por ser assim, a B.I. deveria ter sido ampliada, de modo a se indagar o valor efectivo da obra realizada pela A., numa avaliação de quantidade/qualidade.

- Em qualquer caso, mesmo que assistisse razão ao R. (e não assistia!), este não poderia ter procedido, como procedeu, sem ter rescindido previamente o contrato.

- A petição formulada na reconvenção é inepta pois, há incongruência entre o pedido e a causa de pedir, sendo que a causa de pedir não podia ser o enriquecimento sem causa, atenta a sua natureza supletiva ou subsidiária, mas antes a resolução do contrato de empreitada (artigo 474° do Código Civil).

- O Tribunal da Relação deu-se conta, no acórdão recorrido, de tal incorrecção, que a 1ª instância deveria ter conhecido oficiosamente, mas, ao tentar salvar a situação, cometeu, por sua vez, nulidade, por excesso de pronúncia, ao conhecer de uma causa de pedir que não fora alegada, quando devia, pura e simplesmente, ter considerado improcedente o pedido reconvencional.

- Com tal procedimento o acórdão recorrido cometeu uma dupla nulidade – excesso de pronúncia – ao conhecer de causa de pedir do pedido reconvencional, que não a alegada – e omissão de pronúncia, por não ter conhecido a nulidade cometida pela 1ª instância (artigo 668º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil).

O recorrido não respondeu.

II –

Após as alterações introduzidas pela Relação, são os seguintes os factos dados como provados:

1 - A A. exerce a actividade comercial de construção civil, entre outras.

2 - Em 2 de Dezembro de 2003, a A. e R. celebraram um contrato de empreitada.

3 - O contrato de empreitada teve como finalidade a construção de uma moradia unifamiliar tipologia T3, no Sítio ...., freguesia de Gaula, concelho de Santa Cruz, em terreno do R..

4 - A empreitada iniciou-se em 5 de Janeiro de 2004.

5 - O prazo da empreitada foi estabelecido até ao dia 5 de Agosto de 2004, podendo ser prorrogado por mais sessenta dias.

6 - Foi estabelecido o preço global de 77.812,47 € (15.000.000$00), a pagar pela seguinte forma: no dia 5 de Janeiro de 2004, data do início da empreitada, 15.562,49 €;23.343,74 € logo que fosse executada a primeira laje, correspondente ao primeiro piso; 23.343,74 € logo que fosse executada a segunda laje, correspondente ao segundo piso ou cobertura; 15.562,49 €, no acto da entrega da obra acordada finalizada.

7 – No dia 8 de Março de 2004, os trabalhadores da A. procediam a trabalhos relativos à execução da 2ª lage da obra.

8 - O R. pagou à A. a quantia global de 38.906,23 €, sendo 10.000,00 € em 16 de Dezembro de 2003, 5.562,40 € em 15 de Janeiro de 2004, 10.000,00 € em 26 de Janeiro de 2004 e 13.343,74 € em 10 de Fevereiro de 2004.

9 - No dia 8 de Março de 2004 a A. exigiu ao R. mais um pagamento de 10.000,00 €, como condição sine qua non para que se procedesse à betonagem da segunda laje.

10 - A A. não fez chegar à obra qualquer carro betoneira para a execução da laje do segundo piso.

11 - A A. retirou-se da obra, com os seus trabalhadores, dizendo que não executava mais nenhum trabalho para o R..

12 - No dia 9 de Março de 2004 a A. não compareceu na obra, nem qualquer seu trabalhador.

13 - O R., face ao abandono definitivo por parte da A. da obra, cometeu a sua conclusão a terceiros.

14 - Quando a A. abandonou a obra, estava executado cerca de 35 % do seu total.

III –

Quid iuris?

Da leitura das conclusões com que a recorrente fechou a sua minuta de recurso resulta que a mesma colocou à nossa consideração várias questões, a saber:

1ª – Da bondade do juízo probatório firmado pelas instâncias;

2ª – Da necessidade da ampliação da base instrutória;

3ª – Se o pedido reconvencional é inepto;

4ª – Se o tribunal recorrido cometeu nulidade por omissão de pronúncia.

Da 1ª questão ocupou a recorrente as 10 primeiras conclusões, mas, acertadamente, logo na 1ª, deu conta da limitação (melhor: impossibilidade) de censura por parte deste Supremo Tribunal do juízo probatório a que as instâncias chegaram na fixação da matéria de facto.

Na verdade, não cabe ao Supremo emitir pronúncia sobre o juízo probatório firmado pelas instâncias, excepção feita aos casos previstos na 2ª parte do nº 2 do artigo 722º do Código de Processo Civil (“ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”) que não têm aqui aplicação.

Deslocada, portanto, a crítica contida nas conclusões referidas.

No que diz respeito à 2ª questão – necessidade de ampliação da matéria de facto –, importa dizer que a mesma foi já colocada à 2ª instância, sob a capa de erro no juízo probatório da 1ª instância.

Tal facto (repetição da mesma questão) não comporta em si algo de anormal.

Antes, pelo contrário, permite aclarar posições.

É que da ampliação da matéria de facto não curam apenas as instâncias, mas também o próprio Supremo.

Em relação àquelas rezam os artigos 650º, nº 2, alínea f) e 712º, nº 4, do Código de Processo Civil, respectivamente para a 1ª instância e para a Relação. Já quanto a este, é o artigo 729º, nº 3 do mesmo diploma legal que o permite.

É por esta exacta razão que podemos (devemos) dizer que a “questão-de-facto” nunca transita em julgado, acabando por ser o Supremo a sindicar em última instância a bondade do decidido na matéria. Ao fazê-lo, o Supremo está, verdadeiramente, a ocupar-se da “questão-de-direito”, fazendo, vistas bem as cousas, o caminho inverso do juiz da 1ª instância aquando da elaboração da base instrutória: aqui apuram-se, seleccionam-se os factos tendo em conta as várias soluções plausíveis do direito (artigo 511º, nº 1 do Código de Processo Civil), ali aplica-se aos factos apurados o regime jurídico julgado adequado (artigo 729º, nº 1, do mesmo diploma legal).

Mas, insiste-se, o que está definitivamente vedado ao Supremo é sindicar o juízo probatório firmado pelas instâncias, com as excepções já assinaladas.

A ampliação da matéria de facto, contida nos exactos poderes que aqueles preceitos legais permitem, está directamente relacionada com a alegação contida nos articulados e já não com o juízo probatório, como parece ter sido o vezo que a Relação tomou ao indeferir a pretensão da apelante.

Ora, a verdade manda dizer que nada do que foi alegado ficou pelo caminho: nem factos admitidos por acordo e não considerados (caso em que sempre o Supremo poderia considerar), nem controvertidos (que, inadvertidamente passassem o crivo da Relação, mas que o Supremo, devidamente atento, mandaria instruir ao abrigo da disposição legal citada supra), razão pela qual jamais pode proceder a pretensão da recorrente.

Saber se o pedido reconvencional é inepto é questão que, hic et nunc, se nos antolha como totalmente deslocada.

Com efeito, a ineptidão é nulidade que pode ser arguida pela parte até à contestação (artigo 204º,nº 1 do Código de Processo Civil) ou conhecida de officio, mas apenas até ao saneador (artigos 202º e 206º, nº 2, ambos do Código de Processo Civil). Ultrapassadas tais fases, sem arguição da parte interessada ou conhecimento por iniciativa do juiz, não cabe falar, com propriedade, de ineptidão.

Isto não significa, não pode significar, que uma petição inepta, pelo simples facto de ter passado a fronteira do saneador, tenha, ipso facto, ganho a virtualidade de produzir o efeito pretendido pela parte que formulou o respectivo pedido.

Claro que não.

Simplesmente, o que se poderá (e deverá), então, dizer é que o pedido é inviável e, consequentemente, que o pedido não pode proceder (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, Volume III – 3ª edição –, página 191).

Revertendo a questão para este plano – o da procedência ou improcedência do pedido –, é importante sublinhar que a recorrente colocou a questão concreta à Relação, (cfr. conclusão 7ª da apelação).

Mas fê-lo na base do erro do juízo probatório (“o pedido reconvencional deve ser declarado improcedente, uma vez que, como reconhece o próprio perito que subscreve o relatório que serviu de base à decisão (obra feita e em falta) com o respectivo custo”), não tendo, como devia, em conta eventuais erros de julgamento.

Queremos dizer que a crítica não se conteve no campo de aplicação do Direito aos factos e daí que tenhamos de dizer que sempre a sua pretensão estaria condenada ao insucesso.

Nanja que outra sorte poderia ter, mesmo que tivesse entrado no campo específico e próprio da crítica, pois não nos parece que a factualidade apurada pudesse dar outra solutio que a encontrada nas instâncias.

Paredes-meias com esta questão, ocupa a recorrente as duas últimas conclusões ao falar das pretensas nulidades por omissão de pronúncia por parte da Relação.

Questão esta já suscitada a respeito do julgado na 1ª instância.

Agora, junta-lhe uma outra, a de excesso de pronúncia por alegadamente ter conhecido da causa de pedir do pedido reconvencional.

Vejamos o que a este respeito se nos oferece dizer.

A nulidade por omissão de pronúncia é justificada pela recorrente pelo facto de a Relação ter dado conta do que diz ter sido um erro de julgamento (“a causa de pedir não podia ser o enriquecimento sem causa, mas antes a resolução do contrato de empreitada”).

Lendo e relendo o aresto impugnado, afigura-se-nos desajustada a crítica, tal é o acerto do mesmo no que tange à justificação para o R., enquanto dono da obra, ter resolvido o contrato face à conduta da A., enquanto empreiteira, traduzida no abandono da obra.

Ali ficou escrito:

“No caso em apreço temos que a A./empreiteira, não só retirou da obra, com os seus trabalhadores, estando a mesma construída no correspondente a 35% do seu valor, como afirmou que não executava mais nenhum trabalho para o Réu.

Tratando-se assim de recusa expressa, integrante de incumprimento definitivo”.

O abandono da obra por parte da A., empreiteira da obra, não pode deixar de significar recusa no cumprimento da obrigação a que está adstrita, incumprimento em suma.

Com efeito, ao afastar-se da obra, dizendo que não mais trabalharia para o R. não permite outra cousa que não seja recusa no cumprimento.

Aqui estamos perante um caso de verdadeiro incumprimento: a obrigação pode considerar-se definitivamente não cumprida nos casos em que o devedor declara abertamente não querer cumprir, embora podendo fazê-lo (Antunes Varela, Das Obrigações em geral, Vol. II – 6ª edição –, páginas 105 e 106, nota 2).

Calvão da Silva legitima a equiparação de declaração antecipada de não cumprir a incumprimento, dizendo que “não se justifica que o credor tenha de aguardar a data do vencimento para poder lançar mão dos meios jurídicos que lhe permitam desvincular-se do contrato”, certo que “concebida a obrigação como um processo que flui para o cumprimento, a legítima expectativa ou confiança do credor no adimplemento da prestação implica a existência de um intermediário e instrumental dever de conduta do devedor, que mantenha a fiducia do credor na prestação final, rectius, no cumprimento, actuação voluntária (prestare) e não forçada (prendere)”, “não havendo, portanto, razão para manter o credor vinculado, até ao vencimento, a uma relação jurídica que, em virtude de declaração séria, certa, segura, ante diem, de não cumprir do devedor, perdeu a força originária e desapareceu como vínculo em cuja actuabilidade final o sujeito activo possa confiar para satisfação plena e integral do seu interesse, razão existencial da obrigação” (Sinal e Contrato Promessa – 11ª edição –, páginas136 e 137).

O aresto impugnado, partindo da resolução do contrato por mor do comportamento deveras conclusivo da A., empreiteira da obra, rumou para os efeitos do mesmo, assinalando com total acerto a lição de Baptista Machado – “a resolução por incumprimento não faz desaparecer a relação contratual, antes a converte numa relação de liquidação” (Obra Dispersa, Vol. I, Pressupostos da Resolução Por Incumprimento, páginas 210 e 211) – para abandonar a tese do enriquecimento sem causa, consagrada na 1ª instância e como justificativa do efeito indemnizatório, mas no instituto da compensação, tendo por base a restitutio in integrum, sem descurar o respeito da regra da “compensatio lucri com damno”, acabando, desta forma, por seguir os ensinamentos de Pedro Romano Martinez (Direito das Obrigações – Contratos – 2ª edição – , páginas 488 e 489).

Salta, agora, à tona a injustiça da crítica ao aresto da Relação de Lisboa: ao contrário do afirmado na minuta e concretamente nas conclusões, não foi o instituto do enriquecimento sem causa que motivou a indemnização atribuída ao R.-reconvinte (nem vemos como o poderia ser), mas sim as regras normais da obrigação de indemnizar.

Ao dizermos isto, queremos também significar que nenhuma nulidade foi cometida pela Relação de Lisboa, seja ela por excesso, seja por omissão.

Daí que, também neste ponto concreto da arguição de nulidades, a razão não acompanhe a recorrente.

Uma palavra final dirigida ao que está contido na conclusão 13.

De acordo com o que nela vazou a recorrente, o R. não deveria ter procedido como procedeu sem ter rescindido o contrato.

O que ficou transcrito da lição de Calvão da Silva é suficiente para, também aqui, dizermos afoitamente que é injusta a crítica e, como tal, não merece acolhimento.

Em conclusão: improcede a tese que a recorrente, embora doutamente, colocou à nossa consideração.

4.

Decisão

Nega-se a revista e condena-se a recorrente no pagamento das respectivas custas.

Lisboa, aos 13 de Janeiro de 2009

Urbano Dias (relator)

Paulo Sá

Mário Cruz