Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

I.

AA e mulher BB – aquele entretanto falecido, tendo sido habilitadas, em seu lugar, a sua mulher e a sua filha CC – instauraram a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra DD e mulher EE, pedindo que:

a) seja declarado, e os réus condenados a reconhecer, que sobre os prédios descritos na Parte III (alíneas a), b), c) e d) do n.º 8) da petição (propriedade dos réus) se encontra constituída uma servidão de aqueduto e servidão de presa a favor dos prédios descritos na Parte I (alíneas a), b), c) e d) do n.ºs 1, 2, 3 e 4) da petição;

b) seja declarado, e os réus condenados a reconhecer, que tal servidão (de aqueduto e presa) têm o trajecto e configuração descritas na Parte IV (n.ºs 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17) da petição;

c) seja declarado, e os réus condenados a reconhecer, que tal aqueduto (canalizações) e presa (tanque – hemitanque sul) se destinam a conduzir, represar e voltar a canalizar as águas descritas na Parte II (n.ºs 5, 6 e 7) da petição para os seus prédios;

d) sejam os réus condenados a abster-se de impedir que os autores entrem nos prédios identificados na parte III (n.ºs 8, 9 e 10) da petição, na medida do necessário para seguirem a canalização que por tais prédios leva as águas identificadas nas partes I e II (n.ºs 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7) da petição, até detectarem o local ou locais onde a circulação das águas foi cortada ou desviada ou (noutra qualquer hipótese) descobrirem o que impede que as suas águas deixem de cair no hemitanque sul do tanque ...;

e) cumulativamente, os réus se abstenham de impedir que os autores façam as reparações necessárias para que as águas identificadas voltem ao seu curso normal, caindo, pela canalização aí existente (que existia) no hemitanque norte da poça ...;

f) cumulativamente, sejam os réus condenados a proceder à entrega imediata de um duplicado da chave própria para a fechadura do portão de ferro que dá (sempre deu) acesso normal dos autores ao tanque ..., pelos prédios dos réus; ou tomem, os réus, as providências necessárias para que o portão nunca seja fechado à chave, para permitir o acesso dos autores ao tanque ... sempre que for necessário;

g) cumulativamente, que os réus sejam sujeitos a uma cláusula compulsória que consista no pagamento de € 150 por cada dia que impeçam o acesso dos autores aos prédios onde corre a canalização e se encontra o hemitanque sul do tanque ...;

h) cumulativamente, os réus sejam condenados a abster-se de perturbar de qualquer modo a recolha e condução das águas propriedade dos autores e acima identificadas: quer das minas donde têm origem para o hemitanque sul do tanque ..., quer do hemitanque para os seus prédios;

i) cumulativamente, os réus sejam condenados no pagamento de uma indemnização correspondente aos prejuízos causados, descritos na petição, mas que melhor serão calculados em execução de sentença.

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Os réus contestaram aceitando que são proprietários dos prédios e das águas referidas pelos autores, que foi construído o depósito de sete bicas, bem como a divisão do tanque, em dois, para onde correm as águas de quatro bicas para si, e de três bicas para aqueles, na parte sul.

Contrapuseram, contudo, que desde há 15 anos, os autores deixaram ao abandono o hemitanque sul, deixando de servir para a recolha das águas, porque junto ao mesmo uniram o tubo que trazia as águas das três bicas com aquele que as levava desse tanque, construindo um novo tanque no seu prédio para onde canalizaram todas as águas que seguiam para os seus prédios.

Negam ter impedido o acesso ao tanque ..., pois o mesmo sempre foi feito directamente pela Rua … por umas escadas em pedra.

Em 2002 pretendiam construir um prédio para a sua habitação a situar no prédio rústico onde está o tanque ... e, para que tal fosse possível, era necessário que os tubos subterrâneos que ali passavam fossem transferidos para outro local. Os autores autorizaram-nos a transferir a união dos tubos que existiam perto do tanque ... para outro local próximo do tanque novo.

Deduziram reconvenção pedindo que sejam declaradas extintas quaisquer servidões que eventualmente sobre os seus prédios se encontrem constituídas a favor dos prédios dos autores.

Na réplica, os autores argumentaram que nunca deixaram ao abandono o hemitanque sul do tanque ..., mas antes foram os réus quem impediu o acesso ao mesmo, desde Julho/Agosto de 2001, e procedido ao corte da canalização. Negam ter autorizado a transferência da união dos tubos.

Foi exarado despacho saneador, com selecção da matéria de facto assente e controvertida, tendo os autos seguido os seus termos, após o que se efectuou prova pericial e audiência final, com inspecção judicial ao local, vindo a ser proferida sentença que, julgando a acção parcialmente provada e procedente, “A) declara que:

a) sobre o prédio registado a favor dos Réus DD e mulher EE sob o n.º … - … e inscrito na matriz urbana sob o artigo … se encontra constituída uma servidão de aqueduto a favor dos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de ... sob os n.ºs …, …, … e … da freguesia …, melhor identificados no ponto 1. da fundamentação de facto, pertencentes às Autoras habilitadas BB e CC;

b) a servidão de aqueduto referida em a) é formada por tubos ora subterrâneos, ora visíveis à superfície da terra, com diâmetro variável entre 2,5 cm e 4 cm que entram no prédio descrito sob o n.º … através de uma abertura situada na sua confrontação sul, onde actualmente se encontra um portão em ferro, seguindo sensivelmente no sentido nascente – poente, com o trajecto desenhado no documento de fls. 42, até ao junto ao hemi-tanque sul ..., onde se unem, saindo para os prédios descritos sob os n.ºs …, …, … e … em trajecto paralelo e inverso;

c) o aqueduto se destina a conduzir as águas identificadas no ponto 6. da fundamentação de facto para os prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de ... sob os n.ºs …, 65/060387, … e … da freguesia … com vista ao aproveitamento para gastos domésticos das habitações, lima e rega dos terrenos;

B) condena os Réus DD e mulher EE a:

a) reconhecer o declarado supra em A) a), b) e c);

b) absterem-se de impedir que as Autoras habilitadas BB e CC entrem no prédio descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º … na medida do necessário para seguirem a canalização que pelo mesmo leva as águas referidas supra em A) c) até detectarem o local ou locais onde a circulação das águas foi cortada ou desviada e façam as reparações necessárias para que tais águas voltem ao seu curso normal, através da canalização com o trajecto referido supra em A)b);

c) entregar imediatamente às Autoras habilitadas um duplicado da chave própria para a fechadura do portão de ferro situado na confrontação sul do prédio descrito sob o nº… ou tomar as providências necessárias para que o referido portão nunca seja fechado à chave a fim de lhes permitir o acesso ao interior do referido prédio para as finalidades identificadas em B) b);

d) a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, o montante de € 75 por cada dia que impeçam o acesso ao primeiro prédio identificado em B) a);

e) a pagar a indemnização que vier a ser liquidada relativamente aos prejuízos decorrentes dos factos identificados nos pontos 25. a 27., 30., 32., 33. e 36. a 40. da fundamentação de facto.

C) absolve os Réus dos restantes pedidos formulados pelas Autoras habilitadas.

II. Julgando a reconvenção não provada e improcedente absolve as reconvindas habilitadas BB e CC do pedido formulado pelos reconvintes DD e mulher EE”.

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Inconformadas, ambas as partes apelaram para a Relação de Guimarães, que, por acórdão do pretérito dia 09-01-2014, julgou “parcialmente procedente a apelação, revogando as alíneas “c” e “e” do Ponto “B” da sentença, reportando a alínea “d” do mesmo ponto à violação da obrigação de permitir aos AA o acesso ao prédio dos RR sempre que as circunstâncias concretas imponham a inspecção dos tubos e mantendo em tudo o mais a sentença recorrida”.

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De novo, insatisfeitos, vieram recorrer, para este Supremo Tribunal, os réus e as autoras/habilitadas, estas, subordinadamente.

A concluir a minuta de recurso, os réus alinhavaram as seguintes conclusões:

1.º – Errou o Tribunal recorrido ao não ter declarado nula a sentença da primeira instância, pois não obstante ter concluído que os autores não alegaram os caracteres da posse correspondentes à pacificidade e publicidade, nem invocaram o «animus possidendi» – manteve como verificados os requisitos em falta, reconhecendo aos autores o direito à servidão de aqueduto sobre a água em causa.

2.º - Ora, dispõe o art. 668.º do Código de Processo Civil (atual 615.º) que é nula a sentença quando:

d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. O tribunal a quo usou ilegitimamente do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia);

3.º - No caso «sub judice», não obstante reconhecer que os autores não alegaram os requisitos da posse (pacificidade, publicidade e o «animus possidendi»), essenciais para a constituição do direito por usucapião, o tribunal a quo substituiu-se aos autores e deu tais requisitos por preenchidos, violando também o principio segundo o qual o tribunal não pode substituir-se às partes. O aplicável artigo 664.º do Código de Processo Civil estatui que o Juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, encontrando-se, todavia, condicionado aos factos articulados pelas partes. O art. 467.º do Código de Processo Civil impõe àquele que apresente petição a obrigação de formular um pedido. De acordo com o estatuído no art. 264.º do Código de Processo Civil, às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções.

3.º - O Tribunal da Relação não pode conceder uma tutela não pretendida aos autores por aqueles que a podia ter pedido mas o não fizeram, não lha pode impor em matéria onde pontifica a disponibilidade das partes. A nossa jurisprudência recente continua a apontar no sentido de que não pode o tribunal substituir-se à parte, sendo paradigmáticos dois acórdãos, da Relação de Coimbra e do STJ, datados respetivamente, de 28.01.2009 e 29.03.2012 (itij).

4.º - Pelo exposto, a decisão recorrida, por uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de ter conhecido de questões não alegadas, padece da nulidade prevista na já citada alínea d), do n.º 1, do art. 668.º do Código de Processo Civil, circunstância que ocorreu no presente caso.

5.º - Ainda que assim se não entenda – o que não se concede – sempre se alega que a Relação andou mal na parte em que reconheceu aos autores, por usucapião, o direito de servidão de aqueduto, não se verificando, no caso, os caracteres da posse correspondentes à pacificidade, publicidade e o «animus possidendi».

6.º - Desde logo, os autores não têm qualquer título de aquisição sobre as águas que teriam sido afetadas porquanto não articularam e não provaram que as águas das nascentes se encaminhassem através de obras visíveis e permanentes e feitas por mão-de-obra humana nos prédios onde existe a nascente para o dito Tanque ... situado no prédio dos réus, e respetiva posse como é exigido pelo disposto no art. 1390.º do Código Civil. Não adquiriram assim, o direito às águas das ditas nascentes pela forma exigida no disposto no art. 1390.º do Código Civil.

7.º - A usucapião só é atendida e considerada justo título de aquisição quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem captação e a posse da água nesse prédio – n.º 2 do citado artigo.

8.º - No caso concreto, não se provaram os elementos objectivos e subjectivos, para a aquisição por usucapião sendo a posse da mesma uma posse vocacionada para a usucapião. Com efeito, da leitura da matéria assente não resulta, por parte dos Autores, a construção de obras, no terreno ou prédio onde exista a nascente, obras essas que derivem de facto humano. Os factos provados não revelam as obras a que alude o n.º 2 do citado artigo 1390.º.

9.º - Por outro lado, nos pedidos formulados, os Autores não pedem o reconhecimento do direito sobre a água, mas apenas o direito de servidão de presa e aqueduto. Daí que o desfecho da ação nunca seria o que consta do acórdão recorrido. Ao condenar os réus nos pedidos formulados, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 1390.º do C. C. e 668.º, n.º 1, c) do CPC.

10.º - De qualquer modo, a decisão recorrida não pode manter-se, pois uma servidão de aqueduto só se pode constituir em prédios rústicos ou ...s muradas, nos termos do n.º 1, do art. 1561.º, do C.C. Ora, a Relação manteve a decisão do tribunal da primeira instância que declarou que se encontra constituída uma servidão de aqueduto sobre o prédio dos réus, identificado como urbano – prédio registado sob o n.º … – … e inscrito na matriz urbana sob o artigo 1514. Inexiste pois qualquer constituição de servidão sobre as referidas águas a favor dos prédios dos Autores e sobre o prédio dos Réus, por ser urbano.

11.º - Andou mal o Tribunal da Relação ao não condenar os autores/reconvindos no pedido reconvencional. A Relação não ponderou convenientemente o juízo de proporcionalidade que deve existir entre o grau de desagravamento do prédio serviente em resultado da extinção da servidão e a dimensão dos custos, inconvenientes e incómodos resultantes para o prédio dominante da alternativa ao uso da servidão.

12.º – A alternativa aportada pelos réus na planta de fls. 42, pela atual situação fáctica ao prédio dominante permite fruir aos autores e gozar, em toda a sua plenitude e extensão, todas as utilidades que eram satisfeitas pelo exercício da servidão.

13.º – Está dado como provado que, pelo menos a partir de 1987 os Autores deixaram de usar o hemi-tanque sul para recolha de águas identificadas em 6) a), substituindo-o pela união de dois tubos referidos em 16), junto ao hemi-tanque sul, construindo na mesma época nos seus prédios um novo tanque onde recolhiam as águas que sobravam do consumo nas habitações para as utilizar na rega dos campos [cfr. artigos 18, 19 e 20 dos factos provados].

Sendo que, após o momento referido em 36), a fim de não perderem a água, os Autores fizeram uma ligação na tubagem existente no caminho que confronta com os identificados em 11) e em 1) por forma a aproveitá-la no tanque nestes existente [artigo 39.º e 43.º].

14.º - Por isso, os Autores aproveitaram sempre a água para rega, quer através do tanque novo que construíram assim que deixaram de usar o hemi-tanque sul para recolha de águas localizado no prédio dos Réus, quer após a ligação que fizeram na tubagem existente no caminho que confronta com os identificados em 11) e em 1) por forma a aproveitá-la no tanque nestes existente [artigo 39.º e 43.º].

15.º - Daí que a decisão recorrida não se possa manter, e deve ainda ser anulada, por ser deficiente, obscura e contraditória a decisão sobre estes pontos concretos da matéria de facto (devia ter sido ativado o comando do artigo 712.º, 4 do CPC, atual 662.º).

Na verdade, se na resposta ao artigo 28.º da BI, foi dado como provado que a partir de 1987 os Autores deixaram de usar o hemi-tanque sul para recolha de águas identificadas em 6) a) [artigo 28.º], sendo que, na mesma época os Autores construíram nos seus prédios um novo tanque onde recolhiam as águas que sobravam do consumo nas habitações para as utilizar na rega dos campos [cfr. resposta ao artigo 30º], então não se pode manter uma resposta positiva aos quesitos 24.º e 27.º, afirmando que não é possível regar por aspersão o milho por falta de pressão da água, quando anteriormente se dá por assente que os Autores construíram um novo tanque para a rega.

16.º - O Tribunal da Relação devia, pois, eliminar a resposta dada pelo tribunal a quo que deu como provado a matéria do artigo 27.º da BI, segundo o qual Não é possível regar por aspersão o milho cultivado nos prédios dos Autores por falta de pressão da água [artigo 27.º]. Tal resulta dos depoimentos das testemunhas que depuseram sobre a matéria do quesito 27.º da BI, que continuaram a afirmar que sempre tiveram água para rega.

17.º – Também não se justifica a manutenção da alegada servidão de aqueduto, pois o facto de os caseiros terem água da rede pública é um factor a ponderar a favor da desnecessidade de tal servidão. É que os Autores alegam que a escassez da água obrigou os caseiros a recorrerem à rede pública, o que não é verdade, face à prova documental junta aos autos – cfr. certidão da empresa municipal de água (FF).

18.º - Com efeito, resulta dos autos, a fls. 51 e 52 do apenso A) da providência cautelar, que existe no local dos prédios dos Autores e Réus, rede pública de água desde, pelo menos, 1 de Fevereiro de 1993. Ao contrário do que ficou dito pelas testemunhas das Autoras e diversamente daquilo que foi declarado pela própria Autora no seu depoimento de parte, não foram os “cortes” dos tubos – alegadamente ocorridos no Verão de 2002 - que obrigaram os caseiros a consumirem água da rede pública. Para tal, basta atender na certidão da FF, a fls. 30 do volume do recurso de agravo, que certifica que os caseiros da autora possuem contrato de fornecimento de água desde 1993, e em vigor na data da emissão de tal certidão em 27 de Maio de 2003.

19.º – Acresce que, ainda assim, os caseiros dos autores não podem, legalmente, utilizar as águas das minas nas habitações, em obediência às normas previstas na legislação que regula os sistemas de distribuição pública e predial de água, destacando-se aqui as disposições previstas no DL n.º 306/2007, de 27/08, que estabelece o regime da qualidade da água para o consumo humano e que tem por objetivo proteger a saúde humana dos efeitos nocivos resultantes de eventuais contaminações; o Decreto-Lei n.º 207/94 de 6 de Agosto, do Decreto Regulamentar n.º 23/95 de 23 de Agosto e sobretudo o Regulamento dos sistemas públicos e prediais de distribuição de água e de drenagem de águas residuais nos concelhos de Guimarães e ... (este local o da situação dos prédios dos Autores e Réus), publicado em Diário da República, 2ª série, n.º 170, de 4 de Setembro de 2007.

20.º – No citado Regulamento destaca-se a obrigatoriedade de ligação às redes de distribuição de água de todos os prédios urbanos (sendo que, como se disse, no local dos prédios dos Autores e Réus, existe sistemas de distribuição de água desde, pelo menos, o ano de 1993), cabendo tal obrigação aos proprietários ou usufrutuários das edificações – cfr. artigo 10.º; o dever dos proprietários, usufrutuários ou superficiário dos edifícios servidos por sistemas prediais de distribuição de água, pedir a ligação à rede – cfr. artigo 26º e 30º; a proibição de ligações a outros sistemas, nomeadamente poços, furos, minas ou outros – cfr. artigo 69.º;

21.º - Ora, aplicando estas regras ao caso dos autos, resulta que o acórdão recorrido não pode proteger nem manter uma situação de ilegalidade, dando cobertura à utilização das águas das Autoras nas habitações dos caseiros, provindas de minas, quando tal é proibido pelas normas regulamentares acima citadas, punidas com coimas. E compreende-se que assim seja, pois o que aqui está em causa, é a necessidade de preservar a Segurança, o Ambiente e sobretudo a Saúde Pública.

22.º - A este propósito, atente-se na fotografia de fls. 562, correspondendo ao depósito situado nos montes e do qual provém alegadamente a água para os autores, sendo praticamente a céu aberto, no monte, não vigiada, tapada muito deficientemente com umas chapas de zinco, toda ferrugenta, sujeita às mais variadas violações, permitindo o acesso de qualquer pessoa ou animais e, por isso, insuscetível de ser consumida ou sequer utilizada por qualquer pessoa, pois a utilização de água contaminada, infetada ou empestada na lavagem de roupas ou na lavagem de divisões duma habitação (como o WC ou terraços) acarreta sempre riscos para os utilizadores dessas roupas ou desses espaços, podendo desencadear várias doenças, nomeadamente do foro dermatológico.

23.º – Mas a desnecessidade da alegada servidão de aqueduto ao prédio dominante (dos autores) assenta ainda no seguinte: como flui da sentença da primeira instância, nesta parte bem mantida pela Relação, foi considerado que a servidão de presa não chegou a constituir-se por não ter sido dado uso ao hemi-tanque sul do tanque ... pelo período de tempo necessário para a aquisição originária do direito.

24.º - Por outro lado, está dado como por provado que:

• 18. Pelo menos a partir de 1987 os Autores deixaram de usar o hemi-tanque sul para recolha de águas identificadas em 6) a) [artigo 28.º].

• 19. No momento referido em 18) os Autores uniram os dois tubos referidos em 16), junto ao hemi-tanque sul, fazendo com que as águas identificadas em 6) a) seguissem para os seus prédios inteiramente no interior de canalização [artigo 29.º].

• 20. Na mesma época os Autores construíram nos seus prédios um novo tanque onde recolhiam as águas que sobravam do consumo nas habitações para as utilizar na regra dos campos [artigo 30.º].

• 21. No tanque referido em 20) afluem águas canalizadas de variadas proveniências [artigo 40.º].

• 22. Devido ao referido em 18), o hemi-tanque sul está a partir-se, apresenta fendas, bem como água da chuva estagnada, ervas e lixo no seu interior [artigo 32.º].

• 34. Em 2002 os Réus pretendiam construir uma casa para habitação da família no prédio identificado em 11) [artigo 33.º]

• 35. Para tal construção fosse possível era necessário transferir os tubos subterrâneos que passavam na esquina do alpendre para outro local [artigo 34.º].

25.º - Resulta assim que, por iniciativa dos Autores, o hemi tanque Sul do tanque ..., localizado no prédio dos Réus, deixou de funcionar como tanque de recolha das alegadas águas. Na mesma época os Autores construíram nos seus prédios um novo tanque onde recolhiam as águas que sobravam do consumo nas habitações para as utilizar na rega dos campos [artigo 30.º], tanque este onde afluem águas canalizadas de variadas proveniências [artigo 40.º].

26.º - Nada impede que as águas provenham diretamente da nascente e entrem diretamente nas habitações ou no tanque novo que os autores construíram assim que abandonaram o hemi-tanque sul e daí siga para as habitações dos caseiros e rega. Esta solução foi admitida pelo próprio perito ouvido na audiência, GG (depoimento prestado em 20/05/2011, gravado em CD; início da gravação: 10:24:22; fim da gravação: 10:47:27);

27.º – Com efeito, a partir do momento em que os autores abandonaram o hemi-tanque sul não se justifica que as águas que provenham da nascente entrem pelo prédio dos réus, pois a nascente está localizada num nível ou cota superior em relação ao tanque novo que os autores construíram e às habitações dos caseiros, podendo fazer uma ligação direta da nascente – cfr. planta de fls. 42.

28.º - A partir do momento em que os autores deixaram de usar o hemi-tanque sul localizado no prédio dos réus para recolha de águas (cfr. ponto 18 dos factos provados), a alegada servidão de aqueduto deixou de trazer qualquer mais-valia significativa ao prédio dos autores (dominante), uma vez que, ao mesmo tempo, os autores construíram nos seus prédios um novo tanque onde recolhiam as águas que sobravam do consumo nas habitações para as utilizar na rega dos campos [artigo 30.º], tanque este onde afluem águas canalizadas de variadas proveniências [artigo 40.º].

29.º – Como os autores continuaram sempre a usufruir das águas – aliás, a construção do tanque novo que levaram a efeito é prova disso, pois evidencia a necessidade de recolhas das águas e evidencia grande quantidade de água (as fotografias de fls. 43 e 44 mostram a existência de passadores que, como se sabe, só se justifica a sua existência para fechar a água, quando esta abunda, como é o caso), deve ser julgada extinta a alegada servidão de aqueduto, já que deixa de se justificar o sacrifício imposto ao prédio serviente, dos réus.

30.º - E mesmo que, tecnicamente, isso implique a construção dum depósito pelos autores para «reter» as águas provindas da nascente, a localizar-se no prédio destes – como admitiu o caseiro, testemunha HH - não será sacrifício que não possam suportar, pois tal só valorizará o prédio dominante. A manter-se a decisão recorrida é que o prédio serviente fica desvalorizado.

31.º – A Relação não ponderou o conflito existente entre a necessidade dos Réus em terem direito a uma habitação condigna e a servidão em causa. Conforme alegado na contestação e resulta do senso comum, nenhum projeto de construção duma habitação seria aprovado pela Câmara Municipal se no terreno existissem tubos subterrâneos de água. Mas neste caso concreto, não se trata da construção duma habitação qualquer e este facto a Relação não ponderou convenientemente nos interesses em jogo.

Trata-se da primeira e única habitação dos réus, pois estes viviam num alpendre, muito em boa parte, quando os três filhos dos réus eram ainda menores, como resulta do depoimento de parte da Ré EE e do filho HH, referido expressamente no despacho da resposta à matéria de facto, que a Relação omitiu.

32.º - A manter-se a decisão recorrida, e a manter-se a alegada servidão de aqueduto nos termos nela definidos, os réus terão provavelmente que destruir a casa que construíram em 2005/2006 para permitir a passagem dos tubos.

Daí também que se diga que a Relação não fez uma ponderação correta dos interesses conflituantes presentes na relação jurídica em causa: por um lado, o interesse do proprietário do prédio serviente, com vista a fruir e gozar duma casa de habitação condigna; por outro lado, o interesse do proprietário dominante, em fruir da água da nascente pelo exercício da servidão, quando tem outras alternativas para dela fruir e gozar, como se viu anteriormente.

E, por isso, porque as utilidades podem integralmente ser fruídas e gozadas por outro meio que não o prédio serviente, deve operar-se a extinção da servidão.

33.º – A Relação devia ter em linha de conta que as utilidades retiradas pelo prédio dominante do exercício da servidão (utilização da água) são satisfeitas por meio alternativo (continuação da utilização da água), sendo grandes as vantagens trazidas ao prédio serviente pela extinção da servidão (direito a uma habitação condigna).

34.º – A Relação não ponderou corretamente as perdas e vantagens para apurar qual o interesse merecedor de tutela, neste caso, o interesse a uma habitação merecida. E, assim, neste caso, a manutenção da servidão revela-se comunitária e juridicamente insuportável no confronto com os sacrifícios que importa ao prédio serviente, mormente quando a manutenção da servidão se destine apenas a conservar o gozo de determinadas vantagens de mera comodidade para o prédio dominante. Errou assim a Relação ao manter a matéria constante nos pontos 26.º e 41.º da sentença da primeira instância.

35.º – Ponderando todas as circunstâncias concretas do caso, acima explanadas, resulta que a decisão recorrida não aplicou ao caso uma solução equilibrada. Não efetuou um juízo de proporcionalidade entre o grau de desagravamento do prédio serviente em resultado da extinção da servidão e a dimensão dos eventuais custos, inconvenientes e incómodos resultantes para o prédio dominante da alternativa ao uso da servidão.

36.º - A manutenção da servidão, é também juridicamente insuportável, configurando um abuso de direito, dados os sacrifícios que implica para o prédio serviente, excedendo, manifestamente, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico visado.

37.º – E assim é pois está dado como assente que as autoras tiveram sempre água; a água teve sempre caudal; as autoras é que tomaram a iniciativa de abandonar o hemi-tanque sul, construindo um tanque alternativo para recolha de águas; não foi constituída a servidão de presa; nada impede que as autoras façam ligação direta da nascente às casas; a água não pode ser aproveitada para consumo e lides domésticas; a rega por aspersão do milho importa a existência mecanizada, não provada, sendo houve testemunhas das arroladas pelas autoras que declararam que a rega não se ressentiu; por outro lado, a manutenção da alegada servidão de aqueduto pode conduzir à destruição da habitação dos réus. Por isso, como se disse, a manter-se a servidão de aqueduto, tal constituirá um abuso de direito.

Nestes termos, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, julgando-se procedente por provado o pedido reconvencional dos recorrentes, com as inerentes consequências.

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As autoras, por sua vez, remataram o recurso subordinado de revista, com as seguintes conclusões:

1. Deve, ao contrário do decidido no acórdão recorrido e na sentença de 1.ª instância, decidir-se pela procedência do pedido formulado pelos Autores, na sua petição, no sentido de ser declarado e os Réus condenados a reconhecerem que sobre o prédio registado a favor dos Réus se encontra constituída também uma servidão de presa, com o trajecto e características já definidas na douta sentença recorrida e tudo quanto de mais é peticionado pelos Autores no que a tal servidão de presa se refere;

2. Deve, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, condenar-se os R.R. a entregar imediatamente às Autoras habilitadas um duplicado da chave própria para a fechadura do portão de ferro situado na confrontação sul do prédio descrito sob o n.º … ou tomar as providências necessárias para que o referido portão nunca seja fechado à chave a fim de lhes per