Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A propôs pelo 5º Juízo Cível do Porto a presente acção declarativa com processo ordinário pela qual, invocando o não cumprimento, e subsequente rescisão da sua iniciativa, de um contrato de empreitada para construção do seu Centro de Informação Tecnológica (Biblioteca), Fase B (Acabamentos), que celebrara com a ré B, à qual fizera um adiantamento de 102792509 escudos, mediante a prestação, pelo réu C, de uma garantia bancária de 102750000 escudos, pediu, considerando o valor dos trabalhos já efectuados, a condenação de ambos estes réus a pagarem-lhe em solidariedade a quantia de 100326321 escudos, com juros vencidos e vincendos à taxa legal, sendo no montante de 17728470 escudos os já vencidos.

A petição inicial foi indeferida liminarmente com fundamento na incompetência material do tribunal, dizendo-se ser a causa da competência do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra.

Em agravo da autora a Relação do Porto revogou a decisão recorrida, declarando ser o tribunal comum o competente em razão da matéria.

Coube então ao C a vez de agravar para este STJ, para obter a reposição do sentido da decisão da 1ª instância.

Ao alegar ofereceu as seguintes conclusões:

A- A causa de pedir e o pedido definem a acção e a competência do tribunal em razão da matéria;

B- A causa de pedir na presente acção é um contrato de empreitada de obra pública e o seu incumprimento, o que configura uma relação jurídico-administrativa, sendo o pedido formulado na acção a condenação na indemnização devida por aquele incumprimento;

C- É competente em razão da matéria para decidir a acção o Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, e não o Tribunal Comum - mais concretamente o Tribunal Cível do Porto -, pelo que a petição inicial deveria, tal como foi decidido no Tribunal da 1ª Instância, ter sido liminarmente indeferida;

D- O Acórdão recorrido violou o estatuído nos arts. 1º, 2º, nº 1, al. a), 9º, nº 1 e 2, 45º, nº 1 e 2 e 51º, nº 1, al. a), todos do DL nº 129/84.

A agravada defende a improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

A Relação deu como provada e/ou alegada a seguinte matéria de facto:

a) A autora, após concurso público, contratou com a primeira ré a empreitada aludida no nº 1 da petição inicial;

b) No âmbito desse contrato a autora fez à primeira ré vários pagamentos e um adiantamento no montante de 102750000 escudos;

c) Para que a autora autorizasse e viesse a fazer tal adiantamento, exigiu da primeira ré a apresentação de uma fiança/garantia bancária, de valor correspondente ao adiantamento pretendido;

d) Cumprindo essa exigência ou condição, a primeira ré apresentou à autora a garantia bancária nº 377-8292/91, de 20/12/91, até ao montante de 102750000 escudos, emitida pelo segundo réu (Doc. nº 4, junto a fls. 28);

e) Recebendo, então, a quantia correspondente;

f) Em Dezembro de 1993 a primeira ré, sem justificação nem autorização, paralisou completamente os trabalhos e abandonou a obra;

g) Perante essa conduta da ré, a autora tomou posse administrativa da obra, em 19/1/94, rescindindo depois o contrato de empreitada celebrado com a primeira ré, rescisão que esta aceitou;

h) À data da posse administrativa, o valor dos trabalhos realizados pela primeira ré era inferior ao valor pago pela autora, na importância de 100326321 escudos;

i) A primeira ré foi declarada falida no proc. nº 931 do 2º Juízo, 3ª secção,do Tribunal Cível da comarca do Porto, encontrando-se em curso o processo de liquidação do seu património;

j) A segunda ré e a autora reclamaram naquele processo o crédito titulado pela garantia bancária cujo pagamento aqui se pede;

l) A importância peticionada ainda não foi paga à autora por qualquer das rés.

Na fase processual em que os autos se encontram - apreciação do despacho de indeferimento liminar - não interessa propriamente o que se acha provado, mas antes o que foi alegado no único articulado produzido.

Por isso, as rectificações ou aditamentos que se mostrarem adequados no tocante ao que a Relação disse estar provado ou alegado estão, nesta última perspectiva, no âmbito da esfera de actuação do STJ, sem que possa dizer-se que com isso está a imiscuir-se na apreciação de matéria de facto, contra o disposto no art. 722º do CPC.

Pelo contrário, estará apenas a colher daquele articulado os elementos que dele constam e que são pertinentes à correcta caracterização do pedido e da causa de pedir, indispensáveis para a tomada de posição sobre a questão da competência material.

Neste campo, em princípio, o que definitivamente releva é o que se alega, e não o que se prova.

Assim, mostra-se útil acrescentar o seguinte:

1- Quanto à al. a) supra, e de acordo com os arts. 1º e 3º da petição, o contrato de empreitada destinava-se à construção do Centro de Informação Tecnológica (Biblioteca) da A, Fase B (Acabamentos), e, de acordo com expressas referências constantes das suas cláusulas 3ª, 10ª e 13ª, estava subordinado ao regime constante do DL nº 235/86, de 18/8;

2- Quanto à al. b), e de acordo com o teor dos arts. 4º e 5º, o adiantamento pedido foi de 102792509 escudos e foi feito nos termos da cláusula 10ª, onde se previa a possibilidade de ao empreiteiro ser feito adiantamento para aquisição de materiais sujeitos a flutuação de preços mediante apresentação de uma fiança bancária e nos termos do art. 191º do mesmo DL;

3- Quanto à al. c), e de acordo com o art. 6º, o montante da fiança pedida foi arredondado para 102750000 escudos;

4- Quanto à al. d), e de acordo com os arts. 33º a 35º, na dita garantia bancária o C declarou oferecer todas as garantias bancárias até ao montante de 102750000 escudos inerentes ao abono antecipado da empreitada, responsabilizando-se, dentro dessas garantias, por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até àquele limite se B, por falta de cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo;

5- Quanto à al. e), e de acordo com os arts. 7º e 9º, foi adiantada a quantia referida em 2.;

6- Quanto à al. g), e de acordo com o art. 15º e o doc. nº 9, para onde remete, a rescisão foi feita por carta de 2/2/94, onde se invocavam os arts. 139º e 211º e segs. do mesmo DL;

7- Quanto à al. h), e de acordo com os arts. 23º, 25º e 26º, o valor aí referido correspondia à diferença entre o valor da obra feita pela empreiteira - 239553532 escudos - e o valor facturado por esta e pago pela autora - 339979853 escudos -, incluindo o adiantamento referido em 5.

Quanto ao referido em j), corresponde ao alegado no art. 31º; mas, para além de ser matéria que não interessa para a caracterização da presente lide - ela respeita, pelo contrário, a pretensões deduzidas em outro processo -, há que referir que certamente só por lapso pôde a autora alegar que na falência da ré B reclamou um crédito titulado pela mencionada garantia bancária.

Na verdade, nessa falência só faz sentido a reclamação, pela autora, de um crédito emergente de qualquer contrato ou outra fonte de obrigação que criasse uma obrigação da falida para com ela, designadamente pelo não cumprimento, pela empreiteira falida, do contrato de empreitada de obras públicas que ambas celebraram, e nunca um crédito resultante de uma garantia bancária que apenas obriga o banco, e não a sociedade cuja responsabilidade é garantida.

A tese da Relação - aliás, com um voto de vencido, onde se põe a tónica no não cumprimento de um contrato administrativo determinante de indemnização - é a de que apenas estão em jogo questões de direito privado, sendo a causa de pedir, "ainda que não totalmente clara" - sic -, a garantia bancária prestada à autora, e não o contrato de empreitada.

E diz que do pedido formulado sobressai, igualmente, que só está em jogo a eficácia e o valor da garantia prestada.

Há que não esquecer que a acção foi proposta contra o banco que prestou a garantia acima referida e também contra a empreiteira.

O pedido formulado foi o de condenação dos réus a pagarem-lhe, em solidariedade que a autora radica no art. 627º do CC e no art. 101º do CCom, a quantia de 100326321 escudos, com juros vencidos e vincendos à taxa legal, sendo no montante de 17728470 escudos os já vencidos.

Não é posta em dúvida por ninguém, nem se vê como poderia sê-lo, a qualificação do contrato celebrado entre a autora e a primeira ré como sendo um contrato de empreitada de obras públicas.

No que à empreiteira respeita, o pedido consiste na diferença, para mais, entre o que recebeu da autora, em pagamento e adiantamento, e o valor da obra feita - diferença a cuja liquidação se procedeu depois da rescisão do contrato fundada no não cumprimento culposo por parte da empreiteira.

Não há na petição qualquer passagem que explique o pedido feito contra a empreiteira com recurso ao reembolso do adiantamento acima referido em 2..

Na verdade, não foi alegado que a empreiteira tivesse assumido, contratualmente, a obrigação de o restituir; pelo contrário, a própria autora enquadra esse adiantamento à luz da cláusula 10ª e do art. 191º do DL nº 235/86; e daqui somos remetidos para a consideração do disposto no nº 5 deste artigo e no nº 2 do art. 192º do mesmo DL, que se referem ao adiantamento para aquisição de materiais sujeitos a flutuação de preço e à forma de reembolso gradual do mesmo mediante dedução nos pagamentos previstos no plano contratual, não se falando em quaisquer outras obrigação e forma de reembolso.

A circunstância de nos arts. 40º e 41º da petição se referir que a quantia pedida é a que a empreiteira ficou a dever por não ter cumprido o contrato ao não proceder à execução do mesmo, como se obrigara, mais consolida a ideia segundo a qual é este não cumprimento o facto que a autora tem e invoca como gerador do seu direito sobre a empreiteira.

O art. 42º do mesmo articulado, onde se relaciona a dívida com o adiantamento feito, apenas tem razão de ser enquanto integrado no raciocínio conducente à responsabilização, não da empreiteira, mas do banco garante - e isto porque o banco responde pela importância adiantada que estiver em falta, com o limite do máximo que garantiu.

Deste modo, não podem as alegações produzidas pela autora em fase de recurso operar, em sentido diverso, uma correcta caracterização da causa de pedir em relação à empreiteira como sendo a garantia bancária prestada pelo C.

Esta causa de pedir só pode ser o referido não cumprimento.

Quanto à formulação do pedido contra a empreiteira, feita nos precisos termos que acima ficaram reproduzidos, não vemos em que medida se pode dizer que ele evidencia a sua única relação com a garantia prestada.

Igual formulação é típica de um pedido de indemnização, em dinheiro, por responsabilidade contratual.

Ora, se assim é, há que compulsar os arts. 3º, 4º, nº 1, al. f), 9º e 51º, nº 1, al. g), do DL nº 129/84, de 27/4.

Deles resulta a competência material dos tribunais administrativos para dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito de relações jurídicas administrativas, a qualificação do contrato de empreitada de obras públicas como contrato administrativo e a competência dos tribunais administrativos de círculo para conhecer das acções sobre contratos administrativos e sobre a responsabilidade das partes pelo seu incumprimento - tudo com ressalva da exclusão destas competências quando as acções tenham como objecto questões de direito privado.

No caso estamos perante uma acção deste último tipo: acção sobre a responsabilidade das partes pelo incumprimento de um contrato administrativo de empreitada de obras públicas.

Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. IV, pgs. 282-283, refere a propósito de contratos administrativos quatro tipos de acções, a saber: sobre interpretação, sobre validade, sobre execução e sobre responsabilidade contratual.

O regime de contratos de empreitada de obras públicas estava, à data, regulada pelo DL nº 235/86, de 18/8, elaborado pelo Governo ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 201º da CRP, como no seu preâmbulo se lê.

Assumiu-se, pois, como decreto-lei sobre matéria não reservada à Assembleia da República.

Ao contrário, o DL nº 129/84, de 27/4, foi elaborado pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, nos termos da al. b) do nº 1 do mesmo art. 201º, pois a matéria da organização e competência dos tribunais cabia na reserva relativa da competência legislativa da assembleia da república - art. 168º, nº 1, al. q), da CRP, versão de 1982.

No art. 220º, nº 1 e 2, do DL nº 235/86 prevê-se a sujeição a tribunais das questões sobre interpretação, validade ou execução de contratos de empreitada de obras públicas.

No seu art. 221º estatui-se que essas questões revestirão a forma de acção, a propor no tribunal administrativo de círculo competente.

O cotejo destes preceitos com o já citado art. 51º, nº 1, al. g) do DL nº 129/84 faz ressaltar o facto de naqueles se não referirem as acções sobre responsabilidade contratual, ao contrário do que neste último sucede.

Mas tal não pode significar que este último tipo de acções, respeitando a empreitadas de obras públicas, saia da esfera de competência dos tribunais administrativos.

Em primeiro lugar, porque a derrogação tácita - já que expressamente não foi declarada, como resulta do seu art. 235º - pressupõe a estatuição de um regime jurídico posterior que seja incompatível com regulamentação anteriormente existente; e os citados arts. 220º e 221º, não cobrindo todo o âmbito do também citado art. 51º, não afectam a vigência da parte sobrante deste último.

Em segundo lugar, porque tal solução seria manifestamente incoerente e desajustada face aos interesses regidos, pelo que a interpretação a fazer deve orientar-se num sentido que não consagre essa orientação - cfr. art. 9º, nº 1 e 3, do CC.

Em terceiro lugar, e com relevância definitiva, haveria nisso uma notória inconstitucionalidade orgânica, dada a reserva legislativa relativa a que se aludiu atrás.

Conclusão: a acção proposta contra a B, com fundamento no não cumprimento do contrato e versando a consequente responsabilidade contratual da mesma, cabe ao foro administrativo.

A questão da competência material não se põe exactamente da mesma maneira quanto ao C.

De facto, a causa imediata, ou próxima, da eventual responsabilização deste réu reside na garantia bancária que prestou a favor da autora, na sequência de solicitação que lhe feita pela primeira ré.

Mas não pode reduzir-se a isto a causa de pedir a ele pertinente.

Como é elementar, e consta da própria definição contida no art. 498º do CPC, a causa de pedir é o facto jurídico concreto de onde procede a pretensão formulada.

Ninguém defenderá que basta o banco ter prestado a garantia para que logo lhe possa ser exigido o pagamento daquilo que garantiu.

A aceitar-se a assimilação à fiança que quanto à garantia prestada a autora faz, logo o art. 634º do CC faz coincidir o seu conteúdo com o da obrigação principal, cobrindo as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor.

Mas trata-se de obrigação acessória - nº 2 do art. 627º do CC. "A obrigação que ele (o fiador) assume é a obrigação do devedor" - cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 6ª edição, pg. 477.

Também, em princípio, o fiador pode opor ao credor os meios de defesa de que o devedor afiançado poderia lançar mão - art. 637º do CC.

Tudo isto mostra que a causa de pedir quanto ao C é complexa, pois pressupõe, aliás com anterioridade lógica, a causa de pedir de que deriva a obrigação principal, à qual se adita a factualidade própria da concessão da garantia.

O C participa, na qualidade de garante, na relação jurídico-administrativa estabelecida contratualmente entre a dona da obra e a empreiteira.

Empreiteira e garante ocupam, em situação plural, a posição passiva na relação obrigacional que se terá formado a partir do não cumprimento culposo do contrato por aquela, tendo como conteúdo as respectivas consequências.

Quanto a qualquer deles a presente acção versa a responsabilidade pelo não cumprimento de um contrato administrativo.

Logo, também quanto ao réu C a conclusão quanto ao regime de competência material é a mesma que acima se consignou já.

A argumentação que em sentido contrário a agravada desenvolve resume-se, no que se não encontra já respondido com o que atrás se disse, à tese segundo a qual a questão a decidir envolve somente a aplicação de regras de direito privado, o que, nos termos do citado art. 4º, nº 1, al. f), afastaria a competência dos tribunais administrativos.

O que acima ficou dito em caracterização das questões que são objecto desta acção basta para repudiar a ideia assim avançada.

Saber se o agravante deve, e quanto, não passa apenas pela definição do regime aplicável à garantia bancária; pressupõe ainda, antes desta problemática, o apuramento da existência de qualquer responsabilidade a cargo da empreiteira; e a simples alegação, pela agravada, de que houve uma rescisão aceite pela empreiteira não exclui a necessidade de o tribunal averiguar, não só se tal rescisão operou os seus efeitos, mas também, e principalmente, quais os danos que da conduta faltosa desta advieram, o que implica a consideração do regime aplicável ao contrato de empreitada de obras públicas. Daí que se não possa, de modo algum, dizer que a rescisão fez esgotar-se a relação entre a agravada e a ré B; continua a ser de analisar, com recurso, além do mais, ao regime do DL nº 235/86 e às estipulações contratuais, a responsabilidade pelo não cumprimento, enquadrada no citado art. 51º, nº 1, al. g).

Assim, dá-se provimento ao agravo e revoga-se o acórdão recorrido, para que subsista, no seu lugar, a decisão da 1ª instância.

Sem custas, dada a isenção de que goza a agravada.

Lisboa, 14 de Janeiro de 1998,

Ribeiro Coelho,

Torres Paulo,

Cardona Ferreira.