Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

(1ª SECÇÃO)

I – RELATÓRIO

ADVISABLE KNOWLEDGE, UNIPESSOAL, LDA. instaurou uma acção declarativa comum contra TECHEDGE PORTUGAL, LDA. requerendo a condenação desta no pagamento da quantia de € 207.897,95, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento.

Alega que em 30/04/2016 celebrou com a Ré um contrato de prestação de serviço pelo qual se comprometeu a prestar-lhe serviços de consultoria e assessoria no âmbito de desenvolvimento de negócios na área da computação e das tecnologias de informação, mediante uma contrapartida mensal fixa de € 9.000,00; o contrato vigorou durante 37 meses, tendo sido denunciado pela Ré em 28/02/2019, com efeitos a partir de 31/05/2019; na sequência dessa denúncia, invocando a cláusula 9ª, n.º 1, alíneas a) e b), do contrato, solicitou a Autora à Ré o pagamento de uma compensação no valor de € 171.000,00, bem como o montante de € 27.750,00, correspondente a 1/12 de € 9.000,00 por cada mês de duração contratual; ao que a Ré se recusou, desse modo incorrendo em incumprimento contratual gerador da respectiva responsabilidade nos termos dos artigos 406º, 798º e 799º, todos do Código Civil.

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Contestou a Ré, excepcionando a nulidade cláusula 9ª do contrato por se tratar de uma cláusula simulada; sem prejuízo dessa nulidade, porque se trata de uma verdadeira cláusula penal não tem a A. direito ao pagamento de qualquer quantia a esse título por não ter sofrido danos na sua esfera jurídica com a denúncia do contrato pela Ré ali prevista; assim não se entendendo, o montante fixado em tal cláusula é manifestamente excessivo e, por isso, sempre deve o tribunal proceder à sua redução para o montante de € 18.000,00 nos termos do artigo 812º, n.º 1, do Código Civil.

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Respondendo às excepções aduzidas pela Ré, defendeu-se a A. alegando que não estão presentes os requisitos da alegada simulação, pois nem sequer é por ela esclarecido quem é o terceiro que teria sido enganado; que o contrato em discussão foi celebrado por vontade e conveniência de ambas as partes, tendo, inclusivamente, sido redigido pela Ré; que com a cessação do contrato a A. deixou de receber a contrapartida financeira acordada, o que configura um dano efectivo; que a compensação convencionada no n.º 2 da cláusula 10ª do contrato em discussão, apenas corresponde a 50% da prestação antes recebida pela Autora; que a indemnização acordada na cláusula 9ª incorpora os direitos “cedidos” pelo Sr. AA à Autora quando deixou a gerência da Ré, bem como os demais prejuízos provenientes da cessação do contrato; por fim, que só se justificaria a redução da cláusula penal estipulada se ela fosse patentemente exagerada ou usurária por uma visível desproporção entre o seu valor e o dano efectivamente causado, o que não é demonstrado.

A final foi proferida sentença que julgou a acção procedente por provada e condenou a Ré “Techedge Portugal, Lda.” a pagar à Autora “Advisable Knowledge Unipessoal, Lda.” a quantia global de € 198.750,00, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, contados desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Inconformada, apelou a Ré para a Relação de Lisboa, a qual, julgando a apelação parcialmente procedente, revogou em parte a sentença, e, em consequência, condenou a Ré a pagar à Autora o montante de € 125.000, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, contados desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Irresignados, do acórdão da Relação interpuseram para este STJ recursos de revista a A. e a Ré.

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II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

São os seguintes os factos que vêm fixados pelas instâncias:

1° A Autora é uma sociedade por quotas que tem por objecto, entre outros, a prestação de serviços de consultoria e assessoria, no âmbito de desenvolvimento de computação e tecnologias de informação.

2° No dia 30/04/2016, a Autora e a Ré (então denominada “Realtech Portugal – System Consulting, Sociedade Unipessoal, Lda.”) celebraram o acordo escrito junto aos autos a fls. 5 a 17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

3º No âmbito do acordo escrito referido em 2°, a Autora comprometeu-se a prestar à ré, de modo exclusivo e mediante o pagamento da quantia mensal de € 9.000,00, “serviços de desenvolvimento empresarial e outros assuntos relativos a tecnologias de informação e informática”.

4 – No âmbito do acordo escrito referido em 2, concretamente na cláusula 9ª, n.°1, alíneas a) e b), Autora e Ré estipularam que “No caso de rescisão deste contrato por parte do cliente (...) o prestador de serviços tem direito a receber uma indemnização por todos os serviços prestados no âmbito do presente e que será igual ao seguinte: a. O montante correspondente à taxa fixa mensal prevista no parágrafo 1 da cláusula 3 multiplicada por dezanove (19); e b) um duodécimo da taxa fixa mensal prevista no parágrafo 1 da cláusula 3 por cada mês de duração deste contrato.”

5 – O acordo escrito referido em 2 foi celebrado sem prazo, tendo Autora e Ré estipulado que qualquer uma delas podia pôr termo ao mesmo mediante comunicação escrita com 90 dias de antecedência.

6 – A Autora prestou à Ré os serviços referidos em 3 durante 37 meses.

7 - No dia 28/02/2019 a Ré enviou à Autora, que recebeu, a carta junta aos autos a fls. 18 v°, com o seguinte teor: «Conforme o disposto na cláusula 8 do “services agreement” celebrado entre a Techedge Portugal Lda. (ao tempo denominada Realtech Portugal – System Consulting, Sociedade Unipessoal, Lda.) e a Advisable Knowlwdge, Unipessoal, Lda., em 30 de Abril de 2016, somos pela presente a denunciar o referido contrato, produzindo a denúncia efeitos no próximo dia 31 de maio de 2019.».

8 – AA, sócio único e gerente da Autora, foi director geral e gerente da Ré entre 05.05.2006 e 29.04.2016.

9 – No dia 30/04/2016 AA enviou à Ré a carta junta aos autos a fls. 80, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, comunicando, entre outras, a cessação dos seus serviços para a Ré.

10 – Até à presente data, a Ré não pagou à Autora os valores referidos na cláusula 9ª, n.º 1, alíneas a) e b) do acordo escrito referido em 2.

11 – No âmbito do acordo referido em 2, a Autora obrigou-se perante a Ré a não exercer concorrência com esta durante o período de 12 meses a contar do termo do contrato, caso a Ré assim o exigisse, o que não sucedeu.

12 – Após o termo do contrato referido em 2, a Autora não logrou angariar qualquer outro cliente durante três meses.

13 – O acordo escrito referido em 2 foi redigido pelos serviços de assessoria jurídica da Ré e outorgado pelo gerente da Techedge Espana SL, enquanto representante da entidade detentora de 100% do capital social da Ré.

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A revista da Ré.

Nesta revista, a Ré e recorrente encerra a sua alegação com as seguintes conclusões:

1. O presente recurso tem por parte objecto o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, o qual julgou a apelação apresentada pela Recorrente parcialmente procedente e, em consequência, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia global de € 125.000,00, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, contados desde a citação até efetivo e integral pagamento.

2. O Tribunal a quo, ao admitir que a clausula 9ª do contrato de prestação de serviços constitui um negócio simulado e, por consequência nulo, condenando, todavia, a final, a

Recorrente a cumprir o teor de tal cláusula, proferiu decisão que se encontra em contradição com os seus fundamentos, pelo que padece de nulidade, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC (aplicável ex vi art. 666.º CPC).

3. Declarada a nulidade, deve o Supremo Tribunal de Justiça substituir-se ao Tribunal a quo e decidir a pretensão da Recorrente, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 684.º do CPC.

4. Encontrando-se verificados os pressupostos (cumulativos) constantes do n.º 1 do artigo 240.º do C.C, configura a Cláusula 9.ª do contrato dos autos negócio absolutamente simulado, encontrando-se ferida de nulidade.

5. Tal nulidade apenas poderia ser afastada mediante prova da existência do acordo dissimulado.

6. O ónus de prova de tal acordo recaía sobre a Recorrida, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do C.C, prova essa que a Recorrida manifestamente não fez.

7. Deve assim este Supremo Tribunal de Justiça concluir pelo carácter absoluto da simulação, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 240.º do C.C, o que se requer.

8. Ou, caso assim não se entenda, mandar baixar aos autos à Relação, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 682.º do CPC, de modo a ser acrescentado um novo facto:

“As partes ao estipularem a Cláusula 9.ª do contrato dos autos não pretendiam que esta produzisse os efeitos que lhe correspondem”.

9. Tal conclusão terá inevitáveis repercussões no plano do silogismo judiciário, devendo

determinar a absolvição da Recorrente do pedido, com fundamento na nulidade da cl. 9.ª.

10. A redução da cláusula penitencial efectuada pelo Tribunal a quo é manifestamente insuficiente, não só porque assenta em critérios económicos não fundamentados, mas ainda porque o valor € 125.000,00 se mantém manifestamente excessivo atendendo aos factos do caso em análise,

11. Nomeadamente, porque não ocorreu qualquer incumprimento ou mesmo simples mora por banda da Recorrente do contrato; porque o contrato teve a duração global de 37 meses, tendo o valor pago pela Recorrente à Recorrida sido de € 333.000,00; porque a Recorrida terá estado apenas 3 meses sem obter receitas que teriam sido, a manter-se o contrato denunciado, no montante apenas de 27.000 euros; e porque tal quantia corresponde a mais de um ano de remuneração ao abrigo do contrato denunciado.

12. De facto, o montante de € 125.000,00 é manifestamente excessivo, designadamente quando enquadrado nos casos em que é a própria lei a definir a indemnização devida em caso de exercício de direito de desvinculação do contrato por uma das partes (vg, Decreto-lei n.º 74-A/2017, de 23 de Junho, e Regime Jurídico do Contrato de Agência).

13. Deve, por isso, a cláusula penitencial ser reduzida para montante em caso algum superior a 8,3% do montante previsto a título de compensação.

14. Caso assim não se entenda, sempre se dirá que a redução da cláusula penitencial pode também ter lugar por intermédio do instituto do abuso de direito, na modalidade de desequilíbrio no exercício de posições jurídicas.

Nestes termos, e com o douto suprimento de V. Ex.ªs, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por Acórdão que julgue a presente acção totalmente improcedente, por não provada e que, em consequência, absolva a Recorrente do pedido contra si formulado pela Recorrida.

Caso assim não se entenda, deve ser proferido Acórdão que reduza o montante a pagar pela Recorrente à Recorrida, nos termos peticionados.

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Não houve resposta ou contra-alegação da A./recorrida.

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São as seguintes as questões que surgem levantadas neste recurso:

Nulidade do acórdão recorrido por oposição entre os fundamentos e a decisão (art.º 615, nº 1, al.ª c)) do CPC);

Nulidade por simulação da cláusula 9ª do contrato celebrado entre a A. e Ré em 30.04.2016;

Redução da indemnização constante da referida cláusula.

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A nulidade do acórdão recorrido.

Argui a Ré/recorrente a nulidade do acórdão recorrido prevista na alínea c) do art.º 615 do CPC por haver oposição entre os seus fundamentos e a decisão.

Tal oposição foi assim expressa:

“ (…) nas páginas 24 e ss. do Acórdão recorrido, o Tribunal a quo reconhece na cláusula 9.ª uma verdadeira simulação, demonstrando a verificação dos respectivos pressupostos: a divergência entre a vontade real e a vontade declarada, o acordo ou conluio entre declarante e declaratário e, por último, a intenção de enganar terceiros.

Em suma, nas páginas 24 a 27 do Acórdão Recorrido, o Tribunal a quo expõe claramente por que razão considera preenchidos os pressupostos, impostos pelo art. 240.º do CC, para a verificação de simulação na estipulação constante da cláusula 9.ª.

Todavia, não obstante tal reconhecimento, ao qual acresceu a correcta reversão, para não provados, dos factos n.ºs 10 e 11 – i.e, recorde-se, os factos relativos à recondução da Cláusula 9.ª do contrato a uma cláusula de compensação pela cessação de funções de gerência de AA – o Tribunal a quo acabou (erradamente) por não concluir pela simulação absoluta da referida cláusula 9.ª (…)”.

Porém, não tem a Ré/recorrente razão quanto à verificação da invocada oposição.

O que o acórdão recorrido afirmou – e que, aliás, não merece a nossa concordância – é que os factos dados como provados pela 1ª instância que figuraram sob os nºs 10 e 11 do elenco então consignado seriam idóneos para a consubstanciação de um acordo simulatório, na modalidade de uma simulação relativa pela interposição fictícia da A. num negócio que dizia efectivamente respeito à Ré e ao seu ex-gerente. No entanto, por considerar que houve violação das regras probatórias de direito material respeitantes à prova da simulação pelos simuladores, veio o acórdão a dar aqueles factos como não provados. Não existe aqui, por isso, qualquer contradição porque o acórdão apenas concluiu que aqueles factos, caracterizando um acordo simulatório, não podiam permanecer provados por assentaram em prova proibida.

Donde a improcedência da arguição em apreço.

A nulidade da cláusula 9º do contrato.

No acórdão recorrido escreveu-se a propósito da cláusula 9ª do contrato celebrado entre A. e Ré em 30.04.2016:

“(…) Sem prejuízo do que fica dito, a verdade é que os factos provados sob 10 e 11 demonstram a existência de um negócio dissimulado.

(…)

O que ocorre é uma simulação subjetiva por interposição fictícia de pessoas, em que uma pessoa aparece com parte no negócio, mas, em virtude de acordo oculto, os efeitos dele destinam-se a outra pessoa, não adquirindo de facto o interposto a posição que exteriormente parece assumir (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26.11.2009, Ferreira de Sousa, 336/1999, de 9.3.2021, Pinto de Almeida, 2891/18). Ou seja, no que tange à cláusula 9ª do contrato sob apreciação, a intervenção da Advisable Knowledge, Lda. é a título de mero testa de ferro, havendo um acordo entre as duas partes formais no contrato, por um lado, e AA, por outro, no sentido de que os valores previstos em tal cláusula (máxime primeira parte) emergem de um crédito prévio de AA e se destinam a este, que não à Advisable Knowledge, Lda. Em suma, os factos provados sob 10 e 11 demonstram a existência de um negócio dissimulado entre as partes. (…)”.

Entendeu, pois, o acórdão recorrido que se encontrava demonstrada a matéria factual necessária e suficiente para a verificação de uma simulação relativa no negócio declarado através de uma interposição fictícia da A. (simulação subjectiva por se reportar aos sujeitos) que serviu para dissimular o verdadeiro interveniente e destinatário da cláusula 9ª do contrato – o aludido AA, ex-gerente da Ré.

No entanto, como a factualidade que respaldava essa dita simulação relativa emergia dos factos dados como provados na 1ª instância sob os nºs 10 e 11, e tinha havido desrespeito da restrição probatória de direito material do art.º 394, nº 2, do CC, os mesmos teriam que passar a ser considerados como não provados, desaparecendo o suporte da alegada simulação.

Na verdade, aí se veio a ponderar:

“(…) Destarte, estava preterido às partes (simuladores) fazer a prova do negócio dissimulado através de prova testemunhal e/ou de declarações de parte, como foi precisamente o caso. Tratando-se de factos cuja prova se estribou apenas em declarações de parte e depoimento testemunhal, em prova proibida, há que reverter tais factos 10 e 11 para factos não provados, consoante peticionado pela apelante, o que se determina. Note-se que não se mostra juntos aos autos qualquer princípio de prova escrita proveniente da Ré que dê azo à admissibilidade da prova testemunhal – sobre esta matéria, cf., desenvolvidamente, LUÍS FILIPE SOUSA, Direito Probatório Material Comentado, 2ª ed., Almedina, 2021, pp. 222-232. (…)”.

Nas conclusões 4ª, 5º, 6ª e 7ª da respectiva alegação diz agora a Ré ora recorrente:

“ 4. Encontrando-se verificados os pressupostos (cumulativos) constantes do n.º 1 do artigo 240.º do C.C, configura a Cláusula 9.ª do contrato dos autos negócio absolutamente simulado, encontrando-se ferida de nulidade.

5. Tal nulidade apenas poderia ser afastada mediante prova da existência do acordo dissimulado.

6. O ónus de prova de tal acordo recaía sobre a Recorrida, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do C.C, prova essa que a Recorrida manifestamente não fez.

7. Deve assim este Supremo Tribunal de Justiça concluir pelo carácter absoluto da simulação, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 240.º do C.C, o que se requer”.

Impõe-se aqui enfatizar que não se compreende em que substrato fáctico a recorrente se apoia para concluir pela prova de um negócio absolutamente simulado através da cláusula 9ª do contrato sub judice.

Com efeito, o que está demonstrado no acervo fáctico reunido pelas instâncias resume-se ao seguinte:

No dia 30/04/2016, Autora e a Ré (então denominada “Realtech Portugal – System Consulting, Sociedade Unipessoal, Lda.”) celebraram o acordo escrito junto aos autos a fls. 5 a 17;

No âmbito do acordo escrito referido em 2°, a Autora comprometeu-se a prestar à Ré, de modo exclusivo e mediante o pagamento da quantia mensal de € 9.000,00, “serviços de desenvolvimento empresarial e outros assuntos relativos a tecnologias de informação e informática”;

Na cláusula 9ª, n.° 1, alíneas a) e b), Autora e Ré estipularam que “No caso de rescisão deste contrato por parte do cliente (...) o prestador de serviços tem direito a receber uma indemnização por todos os serviços prestados no âmbito do presente e que será igual ao seguinte: a). O montante correspondente à taxa fixa mensal prevista no parágrafo 1 da cláusula 3 multiplicada por dezanove (19); e b) um duodécimo da taxa fixa mensal prevista no parágrafo 1 da cláusula 3 por cada mês de duração deste contrato.»

AA, sócio único e gerente da Autora, foi diretor geral e gerente da Ré entre 05.05 2006 e 29.04.2016;

No dia 30.04.2016, AA enviou à Ré a carta junta aos autos a fls. 80, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, comunicando a cessação dos seus serviços para a Ré”.

O art.º 240 do CC define a simulação como o acordo entre declarante e declaratário para a divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante com o intuito de enganar terceiros.

São assim requisitos da simulação:

A divergência entre a vontade real e a declaração negocial;

O acordo ou conluio entre declarante e declaratário para essa divergência (acordo simulatório);

O intuito de enganar terceiros (animus decipiendi).

A falta de um só destes requisitos exclui, como é óbvio, o vício da simulação do negócio.

Não se colhe do acervo fáctico – e, de resto, não foi sequer alegado – que foi intuito das partes outorgantes do contrato de prestação de serviço enganar alguém, e ainda menos, quem foi o terceiro alvo desse engano.

Mas também não deflui da mesma materialidade apurada – como já não decorria da factualidade carreada para os autos – que mediante o convencionado na cláusula 9ª do contrato de prestação de serviço de 30.04.2016 as partes tenham querido coisa diversa do declarado (simulação relativa) ou que não tenham querido de todo a prestação do serviço que declararam contratar (simulação absoluta).

A causa de pedir ou facto jurídico do qual emerge a pretensão da A. é um contrato de prestação de serviço (art.º 1154 do CC) celebrado com a Ré.

A circunstância de AA, até então gerente da Ré, ter na mesma altura comunicado a cessação de tais funções, passando então a exercer a gerência na A. – como seu único sócio – não significa que a Ré não pretendesse o serviço contratado com a A.. nem que esta o não quisesse realmente prestar.

E se porventura ao convencionarem o clausulado em 9º do referido contrato de prestação de serviço as partes tivessem almejado com isso “compensar” o referido AA pela cessação da gerência na Ré – o que, embora alegado, acabou por não ter sido dado como provado – tal corresponderia sempre ao livre exercício da sua autonomia negocial e liberdade contratual, autonomia e liberdade que, ao contrário do que se pretende no acórdão recorrido, não envolvia a suposta (porque não alegada) dissimulação de um negócio de outro tipo (negócio latente).

Na realidade, como gerente e único sócio da A. Advisable Knowledge, dispunha o referido AA de total liberdade para aceitar ou não as condições resultantes do referido contrato de prestação de serviço. Nunca foi alegado que as partes não queriam a prestação do serviço pela A., nomeadamente com a cláusula que ali foi inserida atinente ao pagamento pela desvinculação da Ré sem culpa ou motivo da A.

A escolha do modo de ressarcimento da A. concretamente adoptado pelas partes com a aludida cláusula para a desvinculação livre ou ad nutum da Ré nunca implicaria, em si mesma, um acordo simulatório ou dissimulatório, como parece ter sido axiomaticamente postulado no acórdão recorrido.

Para se poder falar em negócio dissimulado teria de ser descrito algum outro que as partes tivessem escondido atrás do contrato de prestação de serviço que declararam ter celebrado.

Note-se que não há cláusulas negociais simuladas: o que há é negócios com simulação do respectivo conteúdo (que se integram na modalidade da simulação relativa) por haver um elemento do negócio latente ou dissimulado “que aparece desfigurado no negócio ostensivo” (cfr. Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Almedina, 1972, V. II, pág.s 186-188).

De todo o modo, não foi invocado qualquer acordo simulatório para a prestação de serviço constante do documento escrito de 30.04.2016. Nem foi sustentado que o contrato que veio a ser celebrado envolvesse uma “interposição fictícia de pessoas” (simulação relativa subjectiva) nos moldes em que foi vislumbrada pelo acórdão recorrido através da presença da A. como “testa de ferro” do aludido AA.

A prestação do serviço foi efectivamente querida pela Ré e por ela solicitada à A., sem embargo de o aludido AA ser o seu único sócio.

Não há qualquer alusão a um negócio oculto, latente ou dissimulado com o contrato celebrado entre A. e Ré em 30.04.2016.

Em suma: os factos apurados não autorizam a qualificação do contrato identificado no facto provado em 2 do elenco dos factos provados como um negócio simulado, seja na modalidade de simulação absoluta, seja na modalidade de simulação relativa (esta mesmo na modalidade de simulação subjectiva).

Sobre a redução do valor constante da cláusula 9ª do contrato.

Insurge-se a Ré/recorrente contra a exiguidade da redução operada pela Relação do montante resultante da cláusula 9º do contrato celebrado com a A. em 2016, pugnando por uma redução ainda mais profunda por forma que a Ré seja condenada a pagar um valor em caso algum superior a 8,3% do montante estipulado.

Devendo essa redução/correcção operar-se com base no disposto no art.º 812 do CC, ou com base no abuso do direito (art.º 334 do CC), por a exigência do montante convencionado atentar contra a boa-fé e ser contrária ao valor económico e social do direito exercido.

Importa antes do mais, tomar posição sobre a natureza da cláusula em questão.

Em 1982, no seu Direito das Obrigações (Coimbra Editora, 4ª Edição, p. 350-351), definia Galvão Telles cláusula penal como “a convenção através da qual as partes fixam o montante da indemnização a satisfazer em caso de eventual inexecução do contrato”. E acrescentava: “Trata-se, como sabemos, de uma liquidação convencional antecipada dos prejuízos, tomando o termo liquidação no sentido técnico já nosso conhecido de determinação do montante de uma obrigação de quantitativo incerto. A liquidação da indemnização é feita, aqui, a forfait, visto não se saber ainda o valor real dos prejuízos nem mesmo se eles virão a produzir-se.”

Como assinala Pinto Monteiro, em Cláusula Penal e Indemnização, Coleccção Teses, Almedina, 1990, p. 601-602, esta construção tradicional do conceito de cláusula penal que caracterizou os sistemas romanistas correspondia ao chamado “modelo unitário”, porquanto a “Função omnipresente seria a indemnizatória, não ocupando a função coercitiva mais do que um plano meramente secundário e eventual”.

Abandonado o modelo unitário, mesmo pelos sistemas romanistas – prossegue o mesmo autor – haveria hoje (1990) que distinguir-se a cláusula de fixação antecipada do montante de indemnização, “em que as partes visam, tão só, liquidar antecipadamente, ne varietur, o dano futuro”, daquela “cujo escopo é puramente coercitivo e a sua índole, por isso, exclusivamente compulsivo-sancionatória (…), que alguma doutrina italiana chama “pena pura”, traduzindo-se a sua especificidade no facto de “ser acordada como um plus, como algo que acresce à execução específica ou à indemnização pelo não cumprimento”, não substituindo uma ou outra. Subsistindo ainda, ao lado delas, a “cláusula penal em sentido estrito” ou “cláusula penal propriamente dita”, ou seja, aquela em que “a pena visa compelir o devedor ao cumprimento” mas também “substitui a indemnização, quer dizer, não acresce a esta nem à execução específica da prestação”, levando “à satisfação do interesse do credor” (sobre cada uma destas várias modalidades, pode também ver-se o Ac. do STJ de 23.01.2015, p. no P. 3938/12.9TBPRD.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt).

O acórdão recorrido afastou a qualificação da cláusula 9ª do contrato como cláusula penal, subsumindo-a antes ao conceito de cláusula penitencial ou multa penitencial.

Fê-lo socorrendo-se do excurso que se transcreve:

“(…) A cláusula penal tem por fundamento a prática de um facto ilícito pelo devedor. Conforme refere NUNO PINTO OLIVEIRA, Ensaio Sobre o Sinal, Coimbra Editora, 2008, p. 73, «A cláusula penal concretiza-se na convenção por que se atribui ao credor a faculdade de exigir uma prestação (em regra, uma quantia em dinheiro) para o caso de o devedor não cumprir o contrato, ou de o não cumprir perfeitamente.»

Constitui realidade diversa, e sem consagração expressa no Código Civil, a denominada cláusula penitencial, cláusula de resgaste ou multa penitencial, a qual «consiste na convenção por que se atribui ao devedor a faculdade de realizar uma prestação diferente da devida (em regra, a faculdade de realizar uma prestação em dinheiro), arrependendo-se, desistindo ou desvinculando-se do contrato» - NUNO PINTO OLIVEIRA, Ensaio Sobre o Sinal, Coimbra Editora, 2008, p. 75.”

(…) A cláusula 9º integra uma genuína cláusula penitencial, cláusula de resgaste ou multa penitencial e não uma cláusula penal. Com efeito, o pressuposto de aplicação de tal cláusula não assenta num ato ilícito de uma das partes, num incumprimento contratual. (…) O que a Cláusula 9ª prevê é a possibilidade de o cliente se desvincular unilate