Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Recurso de Revista nº 832/07.9TBVVD.L2.S2

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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I— RELATÓRIO

AA e marido BB, residentes na ..., ..., ..., intentaram a presente acção declarativa com processo comum ordinário demandando CC, residente na Rua ..., nº … – ….º ….º, Lisboa, peticionando a condenação desta a ver declarada a anulação ou a nulidade formal do testamento que a falecida mãe de ambas, DD, efectuou no Consulado-Geral do Brasil em Lisboa, em 23/06/2005

Alegaram, para tanto, em síntese, que a 1.ª autora é a filha mais velha, sendo ela e a ré as únicas filhas da falecida, e que o referido testamento é nulo e inválido porquanto a mãe era cidadã exclusivamente portuguesa, sempre residiu em Portugal, e nunca foi ao Brasil.

A lei aplicável à sucessão por morte é a lei pessoal do autor da sucessão que no caso é a portuguesa (arts. 62.º e 31.º, n.º 1, ambos do Código Civil – CC). No testamento brasileiro a mãe das autora e ré, deixou 1/2 dos bens sitos no Brasil à ré, aproveitando a quota disponível de 1/2 da lei brasileira (art. 1789.º do Código Civil Brasileiro, Lei 10.406 de 10/01/2002 – CCB), o que contraria a legítima de 2/3 da lei portuguesa.

Por força do princípio da universalidade da herança, os tribunais portugueses são competentes para a partilha de bens de portugueses mesmo que situados no estrangeiro.

A falecida só podia fazer testamento de forma válida num cartório notarial português, a não ser que se encontrasse acidentalmente num país estrangeiro, caso em que poderia fazer o testamento num consulado português (art. 4.º, n.º 2, al a), do Código do Notariado – CN).

Em matéria de forma das disposições por morte rege o art. 65.º, n.º 1, do CC, que estabelece uma conexão alternativa, mas ela não é aplicável ao caso; a lei brasileira não permite que um consulado brasileiro lavre testamentos de portugueses residentes em Portugal.

A lei brasileira (art. 1785.º do CCB) diz que a sucessão se abre no lugar do último domicílio do falecido; a admitir-se a validade do testamento brasileiro, estar-se-ia perante dois testamentos e duas disposições de quotas disponíveis, uma eficaz num inventário a realizar em Portugal para os bens portugueses e a outra a utilizar num inventário a realizar no Brasil para os bens brasileiros.

Contestou a ré, excepcionando a ilegitimidade da autora enquanto cabeça-de-casal da herança e a incompetência territorial do tribunal e, por obscuro nos termos em que foi formulado, pediu que tudo o que consta do pedido para além do que acima foi consignado seja considerado como não escrito.

Por outro lado, impugnou os factos alegados pelos autores e os efeitos que eles querem retirar dos não impugnados, entendendo que: não há qualquer violação do disposto nos arts. 62.º do CC, e 4.º, n.º 2, al. a), do CN; nem incompetência do consulado brasileiro para a celebração do testamento; nem violação da legítima; nem ocorre competência exclusiva dos tribunais portugueses para a acção do inventário.

A ré acrescenta que aceita que é a lei portuguesa a competente para o cálculo da legítima e que considera que a deixa testamentária só em concreto é que poderá vir a ser tida como inoficiosa, o que se terá de apurar em sede de inventário.

Os autores replicaram, defendendo a improcedência das excepções deduzidas (cf. fls. 110 a 117).

Foi decidida a incompetência territorial do Tribunal de ... no sentido defendido pela ré, passando a acção a ser tramitada pelas Varas Cíveis de Lisboa (cf. fls. 125 e verso).

Depois de ultrapassados alguns incidentes, no despacho saneador a ré foi absolvida da instância por ineptidão da petição inicial (cf. fls. 188 a 190), decisão revogada por acórdão da Relação de Lisboa datado de 22/04/10 que ordenou o prosseguimento dos autos (cf. fls. 235 a 245), e após uma audiência preliminar, considerando-se que o processo o permitia sem necessidade de mais provas, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, declarando-se ineficaz o testamento efectuado pela falecida DD, elaborado em 23/06/2005 no Consulado-Geral da República Federativa do Brasil, e condenando-se a ré no reconhecimento dessa ineficácia (cf. fls. 277 a 289).

Inconformada, apelou a ré, e a Relação de Lisboa acordou, por maioria, em 23/11/11, em julgar o tribunal português internacionalmente incompetente para conhecer do pleito, absolvendo a ré da instância (cf. fls. 362 a 374), decisão que acabou por ser revogada por Acórdão deste STJ, de 19/06/12 (cf. fls. 454 a 460), declarando a competência do tribunal português e determinando a baixa do processo à Relação para conhecimento da apelação.

Nesta sequência foi proferido o acórdão da Relação sob recurso, de 25/10/12, que, por unanimidade, julgou procedente a apelação revogando a sentença do tribunal de 1.ª Instância e, em sua substituição, julgou a acção improcedente e absolveu a ré do pedido (cf. fls. 474 a 482).

Mantendo a sua discordância, os autores interpõem, agora, recurso de revista, para este Supremo Tribunal, concluindo, assim, as suas alegações (cf. fls. 493 a 498 verso):

1.ª - A cidadãos (exclusivamente) portugueses, como é o caso dos presentes autos, e estando o testador em Portugal, só e exclusivamente os Notários portugueses são capazes de fazer e/ou de celebrar os seus testamentos.

2.ª - O Acórdão recorrido fundamentou-se, maxime, na validade e na eficácia do “testamento brasileiro”, ora em apreço, da Mãe de A. e R. nestes autos, remetendo para o Inventário a questão de saber se a disposição testamentária é inoficiosa ou não... Ora,

3.ª - A inoficiosidade de um testamento (e até, antes dessa "questão", a "validade" de um testamento e, depois desta, a sua "eficácia"...) não é definida nem tratada, como é consabido pacificamente, na prova “sumária” de um processo de Inventário; mas, antes, num processo autónomo (e até, sempre que possível, "prévio" ao Inventário)!...

4.ª - Como é que, num "vulgar" Inventário, se vai tratar de uma hipotética inoficiosidade, "ainda por cima" adveniente de um testamento brasileiro, "espertamente" celebrado, contra a lei portuguesa, por uma cidadã exclusivamente portuguesa, residente no Porto, e que, nem como simples "turista", havia sequer, alguma vez, ido ao Brasil?! ...

5.ª - Do entendimento, expresso no Acórdão recorrido, discordamos total e frontalmente, pois que viola as disposições da lei portuguesa quer quanto às "sucessões", quer quanto à "forma" e quer quanto à "substância" (do testamento). Entretanto,

6.ª - Desde já, em 1.° lugar e por mera economia processual, dá-se aqui, como inteiramente reproduzido tudo o que até à presente data foi por nós alegado e apresentado nos autos, mormente a p.i. bem como todos os documentos juntos, nomeadamente o "Manual Consular Brasileiro", bem como todos os Acórdãos, a que se fez referência nos vários articulados...

7.ª – Efectivamente, dispõe a alínea a), do art. 64.°, do Cód. Civil, que cabe à lei pessoal do autor da Herança ao tempo da declaração, ou seja, ao tempo da realização do testamento regular, a saber: a) - a interpretação das respectivas cláusulas e disposições, salvo se houver referência expressa ou implícita a outra lei; Ora,

8.ª - O testamento da finada D. DD, mãe da A. e da R., faz referência ao artigo 1846.° do Cód. Civil brasileiro, no qual se dispõe que a legítima é de metade dos bens do de cujus; e tal disposição é contrária ao disposto no art. 2159.º, do nosso Cód. Civil, que considera a legítima dos filhos em 2/3 (dois-terços) da Herança do de cujus

9.ª - O texto do "testamento brasileiro" da finada D. DD, feito no Consulado-Geral do Brasil, em Lisboa, diz expressamente que ...."podendo, portanto, dispor da metade do seu património, a chamada parte disponível..." Assim, temos, concretamente, a vontade da testadora de se submeter à lei brasileira, ou seja, usufruir da quota disponível da lei brasileira que, como vimos, é superior à quota disponível existente no Código Civil Português. Ora, ao querer, como quis, submeter-se à lei brasileira, a testadora pretendeu fugir ao imperativo da lei portuguesa e remeter-se para a lei brasileira, que poderia dar mais valores à Ré, ora e aqui Recorrida, como, de facto, o fez !

Daí que,

10.ª - O testamento em apreço retrata uma “fraude à lei”, prevista pelo art. 21.° do Cód. Civil, pois que a Finada, ao querer que o seu testamento fosse regido pelo art. 1846.°, do Cód. Civil brasileiro, quis criar uma situação de direito fraudulenta – a menção àquele preceito brasileiro –, para "fugir" à aplicação da sua lei pessoal – a lei portuguesa.

11.ª - Fez, assim, a douta Sentença da 1." Instância, uma aplicação correcta da Lei à situação de facto, ao contrário do douto Acórdão agora em recurso.

12.ª - Aliás, muito se admiram e estranham as “contas aritméticas”, que o Sr. Desembargador-Relator a quo se deu ao trabalho de fazer, e às conclusões a que chegou, pois que se tivesse lido bem a relação de bens, doados à R., ora Recorrida, teria compreendido que esta está mais que beneficiada, mesmo sem o testamento ora em análise.

13.ª - Como consta dos autos e do “Manual Consular Brasileiro”, os consulados do Brasil no Exterior, será melhor dizer-se “no estrangeiro” — aliás, como os consulados portugueses “no estrangeiro” –, só podem exercer funções de Notário para os cidadãos brasileiros (para os seus cidadãos que se encontrem no estrangeiro...) e nunca para os estrangeiros, nomeadamente para os portugueses residentes em Portugal, como era o caso da testadora (falecida mãe de A. e R.).

Efectivamente,

14.ª - Por muitas “contas de matemática” que se possam fazer, ½ (metade) de uma unidade é sempre superior a 1/3 (um-terço) da mesma unidade — e temos de realizar que a Herança da finada é uma única "unidade"!... E é matéria assente, pacificamente, que a falecida testadora, D. DD, era cidadã exclusivamente portuguesa, residente em Portugal (e que, aliás, nunca tinha ido ao Brasil, mesmo como simples "turista"...) e que a lei que regula a sua sucessão é a lei portuguesa; e é a esta última que têm de se submeter os seus herdeiros (a A. e a R.), as quais, por sua vez, também são cidadãs exclusivamente portuguesas.

Aliás,

15.ª - Se a referida Finada não quisesse valer-se da quota disponível brasileira, não havia razão para ela não ter usado a faculdade de deixar à R., aqui Recorrida, tudo o que pretendia no seu testamento (português) de 19 de Maio de 2005, em que, ao contrário, até "soube" retirar a pessoa do seu Marido... Honni soit qui mal y pense !

16.ª - A douta Sentença da 1.ª Instância analisou muito bem o testamento "brasileiro" ora em crise e verificou precisamente esta "anomalia", no comportamento da testadora, anomalia essa que é facilmente comprovada pela “duplicação” de testamentos... num lapso de tempo de (apenas...) cerca de 1 (um) mês !... Também, é de estranhar que a finada testadora teve de ir, “já velha”, do Porto, onde residia normalmente (há décadas...), para Lisboa (para a “casa” da R., ora Recorrida), para poder fazer tal testamento “brasileiro”, tendo até se identificado, neste último, como “residente” na casa da R., aqui Recorrida, quando a referida finada sempre residiu até morrer na cidade do Porto... Tal comportamento da Finada faz constatar uma vontade deliberada dela “fugir” às disposições legais portuguesas, em matéria de sucessões, e querer reger a sua sucessão por uma outra Lei, que, como já se viu, consignava uma quota disponível de valor superior à da lei portuguesa.

17.ª - No nosso “direito de conflitos” o instituto da “fraude à lei” constitui um instrumento de justiça da conexão e um limite ético colocado à autonomia privada na modelação do conteúdo concreto dos elementos de conexão”, como ensina Luís de Lima Pinheiro, in "Direito Internacional Privado"- vol. I - pgs. 385. Efectivamente, a aludida testadora não conseguiu a final “defraudar” a lei portuguesa, porque o seu decesso foi muito próximo à tentativa de “defraudação”: — o testamento é de 23 de Junho/2005 e o decesso é de 13 de Setembro/2005...

18.ª - Outro aspecto, muito importante de referir e que foi “afastado” pelo douto Acórdão recorrido, é a defesa da legítima de um filho. Como bem analisou e estudou a douta Sentença da 1.ª Instância (que ora e aqui se pretende fazer “revigorar”, para todos os devidos e legais efeitos...) e como os AA., ora e aqui Recorrentes, articularam na sua p.i., de Fls., o fim da presente acção foi, e é, a defesa da legítima da signatária, a qual, com tantos e tantos testamentos de sua Mãe, é injusta e seriamente afectada. Na verdade,

19.ª - Se vamos atender aos testamentos, a R., ora Recorrida, teria uma quota disponível pelo testamento de 19 de Maio de 2005 e outra quota disponível pelo “testamento brasileiro”, o feito no Consulado-Geral do Brasil, em Lisboa, ora em crise, ou seja, haveria uma deixa testamentária de ¾ (três-quartas) partes da Herança da finada Mãe (de A. e R.)... E, se esta situação não consubstancia uma descarada “fraude à lei” e uma ofensa da “ordem pública internacional”, então não se sabe que “situação…” consubstanciará uma violação de ordem pública internacional...

20.ª - E, não se diga que a referida testadora quis “revogar” os seus testamentos anteriores (portugueses), pois que o que a testadora quis dizer é que revogava os testamentos anteriormente feitos para os bens do Brasil — efectivamente, a mesma testadora já havia feito testamento para os bens do Brasil em que deixava a sua quota disponível aos seus 4 (quatro) netos... Ora, a R., ora e aqui Recorrida, só perante a presente acção é que veio “dizer” que apenas queria a quota disponível portuguesa, pois que, anteriormente e em família, sempre disse que tinha direito às duas e, como tal, queria proceder. E, por fim, o douto Acórdão recorrido violou frontalmente o disposto nos Arts. 21.º, 22.º, 64.°, 65.°, 2159.° e 2186.°, todos do nosso Código Civil.

Não foram oferecidas contra-alegações.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

●

O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, salvo as questões de conhecimento oficioso, nos termos dos artigos 684.º, nº 3 e 690.º, nº 1, do Código de Processo Civil

[2]

– por diante CPC.

São as seguintes as questões que importa apreciar e decidir, indelevelmente imbrincadas, e que serão tratadas em conjunto:

a) Validade (ou invalidade) formal do testamento público realizado pela falecida mãe da 1.ª autora e da ré, em 23/06/2005, no Consulado-Geral da República Federativa do Brasil, em Lisboa.

b) Verificação da eventual ocorrência de fraude à lei e/ou de violação da ordem pública na feitura daquele testamento.

II-FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

Vem fixada das instâncias a seguinte matéria de facto:

I. Autora e ré são as únicas filhas de EE e DD (1).

II. DD apenas teve a nacionalidade portuguesa e sempre residiu em Portugal, tendo nascido em …/…/19… na freguesia e concelho de …, sendo filha de FF e HH (5).

III. E veio a casar em …/…/19… com EE (falecido em …/…/20…), tendo falecido em ../…/20…, tendo residência habitual há décadas na Rua ..., n.° …, na freguesia de …, no Porto (6).

IV. A falecida efectuou em 09/03/1994, no extinto 6.º Cartório Notarial do Porto, o “testamento” cuja certidão se encontra a fls. 178 a 181 dos autos e nos exactos termos em que aí consta, que são, entre o mais, o seguinte:

“Institui herdeiro da quota disponível aquele seu marido [...]; se, porém, este lhe não sobreviver, então institui herdeira da mesma quota disponível sua filha CC [...]” (2).

V. Efectuou igualmente em 17/05/2005, no 4.º Cartório Notarial do Porto, o “testamento” cuja certidão se encontra a fls. 182 a 184 dos autos e nos exactos termos em que aí consta, que são, entre o mais, o seguinte:

“Institui herdeiro da quota disponível da sua herança, sua filha, CC [...]” (3).

VI. Efectuou ainda em 23/06/2005, no Consulado-Geral da República Federativa do Brasil, em Lisboa, o “testamento público” cuja cópia certificada se encontra a fls. 185/186 dos autos e nos exactos termos em que aí consta, que são, entre o mais, o seguinte:

“[...] perante mim [...] Cônsul-Geral, compareceu como outorgante testadora, DD [...]. E [...] pela outorgante [...] me foi dito, [...] que de sua livre e espontânea vontade, decide fazer o seu testamento e disposição de última vontade, revogatória de qualquer outro anterior feito, como de facto, pela presente escritura e na melhor forma de direito, ora o faz, declarando o seguinte: [...] que de acordo com o acima exposto e respeitando o disposto no art. 1846 do CCB, ou seja, a parte legítima de suas filhas, e, podendo, portanto, dispor da metade do seu património, a chamada parte disponível, pelo presente testamento, a outorgante testadora quer e determina que após o seu falecimento a parte disponível de seu património no Brasil, ou seja, 1/3 (hum terço) dos prédios e respectivos terrenos situados na Rua … n° … e …, bem como todos e quaisquer bens móveis, imóveis, semoventes, conta-correntes, poupanças, aplicações financeiras, acções e outros, fiquem para a sua filha CC [...]. Assim o disse na presença das [duas] testemunhas, do que dou fé [...]. Certifico e dou fé, por haverem sido fielmente observadas todas as solenidades e formalidades especificadas no art. 1864 do CCB. Em fé do que escrevi e assino em público com a outorgante testadora, e as testemunhas, e faço selar com o selo de armas deste Consulado-Geral do Brasil em Lisboa” (4).

VII. No Manual de Serviço Consular e Jurídico, da Subsecretaria-Geral das Comunidades Brasileiras no Exterior do Ministério das Relações Exteriores do Brasil consta, nomeadamente:

Capitulo 2.°, Secção l.ª, 2.1.7, “As funções consulares são: [...] e) prestar ajuda e assistência aos nacionais, pessoas físicas ou jurídicas do Estado que envia; f) agir na qualidade de notário e oficial de registro civil e exercer funções similares, assim como outras de caráter administrativo, sempre que não contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor” (7).

VIII. Consta ainda no Capitulo 4.°, Secção l.ª, 4.1.5, “Somente os brasileiros e os portadores de carteira Registro Nacional de Estrangeiros – RNE válida podem valer-se dos serviços de natureza notarial e de registro civil prestados pelas Repartições Consulares brasileiras, com exceção do reconhecimento de firmas de tabeliões estrangeiros, de portadores de carteira Registro Nacional de Estrangeiros-RNE válida e da autenticação de documentos expedidos por órgãos oficiais na jurisdição do Posto” (8).

DE DIREITO

A)

Validade (ou invalidade) formal do testamento público realizado pela falecida mãe da 1.ª autora e da ré, em 23/06/2005, no Consulado-Geral da República Federativa do Brasil, em Lisboa.

O pedido da presente acção – e que, ao cabo e ao resto, motiva a interposição deste recurso de revista, ponderando a solução suportada pelo acórdão recorrido –, consiste, essencialmente, na obtenção da anulação ou declaração de nulidade do testamento que DD, a falecida mãe da 1.ª autora e da ré, efectuou no Consulado-Geral da República Federativa do Brasil, em Lisboa, em 23/06/2005, nomeadamente por ter sido lavrado contra a lei e em fraude à lei ao pretender dispor do valor de duas diferentes quotas disponíveis: a portuguesa e a brasileira.

As instâncias decidiram em sentidos diametralmente opostos, como facilmente se alcança da leitura das respectivas decisões.

Para a 1.ª Instância, a situação descrita configura um caso de ineficácia daquele testamento (e não de nulidade ou de anulabilidade), na ordem jurídica portuguesa, quer por conformar, por um lado, uma situação de fraude à lei – art. 21.º do CC –, quer por se traduzir, por outro lado, na violação das normas de protecção conferidas aos herdeiros legitimários nacionais – cf. arts. 2159.º, n.º 2, e 2156.º, ambos do CC –, as quais plasmam um princípio de ordem pública internacional – art. 22.º do CC (cf. fls. 277 a 289).

Para a Relação, diversamente, não sendo aquele testamento nulo por qualquer vício formal, nem ocorrendo obstáculos formais à sua eficácia em Portugal, igualmente não se regista qualquer situação de violação dos dispositivos insertos nos arts. 21.º e/ou 22.º do CC, sendo certo que a lei substantiva aplicável à sucessão da falecida mãe das 1.ª autora e da ré é a lei portuguesa – seja segundo as normas de conflitos portuguesas – arts. 25.º, 31.º, n.º 1, e 62.º, todos do CC –, como de acordo com as normas de conflitos brasileiras – art. 10.º do Decreto-Lei n.º 4.657, de 04/09/1942 – Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Refere-se no acórdão recorrido, além do mais, a propósito da (eventual) ofensa à legítima (segundo a lei portuguesa), que “(…) quer os tribunais do Brasil (em eventual inventário que lá seja instaurado), quer o tribunal português (no inventário que já está instaurado), vão aplicar, quanto à legítima, as regras das sucessões do direito português, o qual dispõe, neste caso de existência de duas filhas, não sobrevivendo cônjuge à testadora, que a legítima é de dois terços (art. 2159 do CC)”.

E, mais adiante: “Qual a consequência de a testadora ter feito uma disposição que faz referência à lei brasileira, em que a parte indisponível é de apenas ½? (Art. 1.845 do CCB: São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Art. 1.846 do CCB: Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima).

A consequência é apenas a de, se tal deixa se concretizar numa ofensa à legítima, ou seja, numa liberalidade inoficiosa, ela ter de ser reduzida, se o outro herdeiro o requerer, em tanto quanto for necessário para que a legítima seja preenchida (arts. 2168 a 2170, ambos do CC – e o direito brasileiro tem disposições paralelas nos arts. 1.966 a 1.968 do CCB)” (cf. fls. 478 verso, pág. 10 do acórdão).

Em consonância considerou-se que “(…) não há razão para, neste momento (neste processo), se falar de um testamento que ofende a legítima.

Caso se apure, em inventário – cuja relação terá de englobar todos os bens da herança (inclusive os situados no Brasil, ao menos para se calcular a legítima) – que o testamento se traduz numa liberalidade inoficiosa (numa ofensa à legítima) então, a requerimento da filha prejudicada, ter-se-á de proceder à redução da liberalidade” (cf. fls. 479, pág. 11 do acórdão).

A seguir, a propósito do art. 21.º do CC (“Fraude à lei”), refere-se no acórdão sob recurso, “(…) a situação dos autos não se subsume [a]o art. 21 do CC porque com o facto de a falecida ter ido testar no Consulado do Brasil não criou nenhuma situação de facto que evitasse a aplicação da lei portuguesa. O que resulta claramente do que já se disse atrás, pois que a lei aplicável (à sucessão) continua a ser a lei portuguesa”.

(…) “O art. 21 do CC aplicar-se-ia, sim, se a falecida se tivesse tornado brasileira para poder ter uma quota disponível maior. Aí sim, ela teria criado uma situação que levaria ao afastamento da lei portuguesa que, se não o tivesse feito, seria a lei aplicável” (idem, fls. 479).

Por fim, em breve alusão ao art. 22.º do CC (“Ordem pública”) afastou a aplicação da norma em apreço, sem se alongar em grandes considerações, rechaçando, basicamente, a invocação, por banda da recorrente, e da própria sentença, de algumas decisões de tribunais superiores (cf. fls. 480 e verso, págs. 13 e 14 do acórdão).

Por tudo isso, decidiu o acórdão recorrido, a final: “(…) julga-se o recurso procedente e revoga-se a decisão recorrida e em sua substituição julga-se a acção improcedente e absolve-se a ré do pedido” (cf. fls. 482, pág. 17 do acórdão).

Com o devido respeito, o acórdão recorrido afigura-se-nos algo complexo na sua formulação, estrutura e desenvolvimento, e a solução final a que chega não se antolha, de todo, a mais adequada e conforme à legislação aplicável, como se irá demonstrar subsequentemente.

Sempre se adianta que o caso apreciado tem contornos assaz curiosos e não muito debatidos nos tribunais superiores: deparamo-nos com uma situação em que foram outorgados, sucessivamente, por uma mesma pessoa, de nacionalidade portuguesa e residente em Portugal, três testamentos, os dois primeiros em Cartórios Notariais portugueses – concretamente em 09/03/1994 e 17/05/2005 – e o terceiro, e último, no Consulado-Geral da República Federativa do Brasil, sito em Lisboa, transcorrido pouco mais de um mês relativamente ao segundo testamento – especificamente em 23/06/2005 – atinente aos bens da testadora sitos naquele país e com referência à lei brasileira.

Situamo-nos, pois, perante uma situação jurídico-privada internacional, que põe em contacto duas ordens jurídicas diversas – a portuguesa e a brasileira –, havendo que aplicar as normas de conflitos de leis, de acordo com os princípios do Direito Internacional Privado (DIP) português, a fim de indagar qual a lei aplicável para decidir, desde logo, a questão da validade do último testamento feito por DD (falecida mãe da 1.ª autora e da ré), no Consulado-Geral do Brasil, em Lisboa.

Recorda-se, antes de avançar, que o STJ não está vinculado por qualquer qualificação jurídica antes operada pelas instâncias, sendo livre nessa tarefa, ex vi do estatuído no art. 664.º do CPC, tratando-se a questão decidenda de matéria de carácter eminentemente de direito.

Em termos gerais, no âmbito do direito interno material, a qualificação jurídica é a operação pela qual se procura definir o tipo ou categoria jurídica que a norma contempla, consistindo em procurar determinar, de entre as várias normas, qual é aquela que estabelece o regime ou disciplina jurídica adequada à situação factual apresentada para resolver.

No âmbito do DIP, por seu turno, a qualificação assume uma dupla acepção: a) numa acepção lata, resolve os problemas de interpretação e aplicação da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos técnico-jurídicos utilizados na sua previsão; b) numa acepção restrita, a qualificação, por sua vez, “é tradicionalmente concebida como a operação pela qual se subsume uma situação da vida, ou um seu aspecto, no conceito técnico-jurídico utilizado para delimitar o objecto da remissão”.

[3]

A qualificação em DIP tem de ter em conta dois níveis – o do Direito material e o do Direito de Conflitos – e a pluralidade de ordens jurídicas em presença.

[4]

In casu, cumpre proceder à determinação da lei aplicável, perante as normas de conflitos do ordenamento jurídico português, às sucessões por morte e, mais especificamente, à sucessão testamentária.

De acordo com Baptista Machado: “Pelo que respeita à determinação do estatuto sucessório básico ou estatuto sucessório tout court, deve partir-se da consideração que hoje prevalece por quase toda a parte, no plano do direito material, a ideia de que a devolução de todos os elementos da herança deve ser submetida às mesmas regras, de acordo com a noção romanista de que a sucessão opera a transmissão de uma universalidade jurídica. Mas nem sempre assim foi: nos direitos germânicos e no direito anglo-americano a sucessão nos móveis era submetida a regras diferentes daquelas que presidiam à sucessão nos imóveis, mesmo no plano do direito material. E é isto que ainda hoje sucede em alguns dos Estados que compõem os USA”.

[5]

Na mesma linha, Luís de Lima Pinheiro explicita: “A tradição estatutária, apesar de algumas hesitações, saldou-se por um fracionamento da sucessão por morte entre sucessão imobiliária, submetida à lex rei sitae, e sucessão mobiliária, regida pela lei do domicílio do autor da sucessão. Estas soluções são ainda hoje seguidas por vários sistemas nacionais, como é o caso do francês, inglês e dos EUA. Diferentemente, Savigny defendeu a unidade da lei aplicável à sucessão, mediante a aplicação da lei pessoal do autor da sucessão, que era na sua construção a lei do domicílio. Esta concepção evita as dificuldades do fracionamento quanto à repartição do passivo da herança e traduz, ao nível do Direito de Conflitos, o princípio romanístico da universalidade da sucessão. A aplicação da lei pessoal ao conjunto da sucessão também corresponde à proeminência dos interesses do autor da sucessão e da respectiva família nesta matéria”.

[6]

Vasco Taborda Ferreira sustentava, também, que: “A lei competente – a lei nacional do de cujus – é aplicável, em princípio, a todas as fases do fenómeno sucessório. Admitimos, com a melhor doutrina, que o direito português consagra o princípio da unidade e universalidade da herança”.

[7]

Coerentemente, o legislador português seguiu, nos arts. 25.º e 62.º do CC, esta concepção, mandando aplicar à sucessão por morte a lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste, sendo essa lei pessoal, segundo o art. 31.º, n.º 1, do CC, a lei da nacionalidade do indivíduo.

Seguindo, novamente, Luís de Lima Pinheiro: “Esta regra é aplicável tanto à sucessão legal, legítima ou legitimária, como à sucessão voluntária, em que os herdeiros podem ser instituídos por testamento ou por pacto sucessório”.

[8]

É sabido que a sucessão mortis causa distingue-se em sucessão legal e sucessão voluntária, conforme o título ou fonte da vocação seja a lei ou o negócio jurídico – cf. art. 2026.º do CC.