Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Lisboa:

A e B e mulher C, vieram propor a presente acção, com processo ordinário contra:

1- D,

2- E,

alegando em síntese:

Por contrato de arrendamento rural de 16 de Março de 1979, F, deu de arrendamento aos Autores a propriedade "Herdade da Serrinha".

Outorgou ela na qualidade de usufrutuária do prédio.

À data do contrato o primeiro Réu era o proprietário.

Em 25 de Fevereiro de 1982, a usufrutuária faleceu.

O contrato de arrendamento manteve-se até ao presente.

Em 15 de Novembro de 1988, o Réu D vendeu, por escritura pública a referida herdade ao Réu E, pelo preço de 28000000 escudos.

Os Autores apenas tomaram conhecimento da realização da escritura referida bem como das suas cláusulas, em 5 de Dezembro de 1988.

Não foi dado conhecimento aos Autores do projecto de venda e respectivas cláusulas referentes ao imóvel vendido antes da sua realização por escritura.

Face a esta factualidade os Autores pedem que lhes seja reconhecido o direito de preferência na venda do prédio referido e, em consequência, que lhes confira o direito de haver para si tal prédio, mediante o pagamento do preço, no montante de 28000000 escudos.

Os Réus contestaram, opondo, em síntese:

Os Autores foram previamente informados de todos os elementos susceptíveis de influir decisivamente na sua vontade de comprar o prédio e não actuaram manifestando o desejo de comprarem.

Se assim se não entender o exercício do direito dos Autores está inquinado por abuso pois criaram nos Réus legítimas expectativas de não quererem o imóvel para si o que excede os limites da boa-fé e ofende o fim social e económico do direito de preferência.

O julgamento culminou com a prolação da sentença que julgou provada a procedente a acção, atendendo, assim, na integra, à pretensão deduzida pelos Autores.

Esta decisão, veio a ser confirmada pelo Acórdão da relação de Évora de 18 de Novembro de 1993, constante de folha 232, para onde os Réus apelaram.

Inconformados, os Réus recorreram para este Supremo Tribunal, tendo concluído as suas alegações, do seguinte modo:

A) A comunicação exigida pelo artigo 416 do código Civil importa apenas que sejam dados a conhecer os elementos essenciais do negócio.

B) O recorrente D comunicou ao recorrido B o preço, a identidade do comprador e data da escritura, dando cumprimento ao artigo 416 n. 1 do Código Civil.

C) O recorrente D não deu a conhecer a consumação da compra e venda; comunicou o projecto de venda e cláusulas contratuais.

D) Os recorridos, recolhendo-se ao silêncio, ou seja, não manifestando a sua vontade de contratar, deixaram caducar o seu direito, nos termos do artigo 416 n. 2 do Código Civil.

E) Ao contraproporem, ao aviso de preferência, um negócio diverso, por preço menor, os preferentes renunciaram à preferência, o que cabe na previsão do artigo 217 n. 1 do Código Civil, ou seja, o que se deduz dos factos que, com toda a probabilidade revelam aquela renúncia.

F) A comunicação de renúncia não está validada por forma especial - artigo 219 do Código Civil.

G) Dos antecedentes factuais e das regras da experiência é possível concluir que o recorrido filho agia sempre em nome próprio e em nome de seu pai, também recorrido.

H) Abusa do direito o preferente que falta sucessivamente a diversos contratos de promessa de compra e venda celebrados com o obrigado à preferência que, avisado pelo próprio de que iria contratar com terceiro, não declara querer preferir, mas contrapõe um negócio diverso e que, por fim, vem (inopinadamente), mover uma acção de preferência.

I) Há venire contra factum proprium, o que é contrário à boa-fé.

J) O douto Acórdão recorrido violou respectivamente os artigos 416, 217 n. 1, 334 e 762 do código Civil.

L) Pelo que deve ser revogado.

Contra-alegando os Autores sustentam que deve confirmar-se o Acórdão recorrido.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

Os factos dados como provados pela Relação são os seguintes:

1- Generosa Simplício Pinto Monteiro, na qualidade de usufrutuária, em 16 de Março de 1979, deu de arrendamento aos Autores A e B o prédio misto denominado "Herdade da Serrinha", sito na freguesia do Escoural, concelho de Montemor-o-Novo.

2- Naquela data, o Réu D era dono do referido prédio.

3- Generosa Simplício faleceu em 25 de Fevereiro de 1982.

4- O arrendamento manteve-se e o D sempre recebeu a renda.

5- Em 15 de Novembro de 1988, por escritura pública celebrada no 26 Cartório Notarial de Lisboa, o Réu D vendeu ao Réu E, por 28000000 escudos, o prédio "Herdade da Serrinha", referido, inscrito sob o artigo 2, na matriz cadastral e sob o artigo 402, na urbana, descrito na Conservatória do Registo Predial de Montemor-o-Novo sob o artigo 7093 do Livro B-19, mostrando-se aquela aquisição inscrita a favor do Réu E, sob o n. 21373 do Livro J. - 29, da mesma Conservatória.

6- O Réu D não notificou pelo menos o Réu A do seu propósito de vender o prédio dos autos ao Réu E e das condições de aquisição exaradas no documento de folhas 9 a 12.

7- Em 5 de Dezembro de 1988, os Autores A e B tomaram conhecimento da realização da referida escritura de compra e venda.

8- E, pelo menos, o A. A tomou conhecimento das condições de compra e venda nessa data.

9- Em 10 de Agosto de 1987, o Réu D prometeu vender ao Autor B (que agia em seu nome e em nome do Autor A e este prometeu comprar, o prédio dos autos, ficando prevista a outorga da escritura de compra e venda até 10 de Fevereiro de 1988.

10- A escritura não veio a ser outorgada porque o Autor não conseguiu fundos para o pagamento do preço.

11- Em 15 de Março de 1988, o Autor B e o Réu D reduziram a escrito novo contrato-promessa de compra e venda, devendo a escritura definitiva ser outorgada até 28 de Julho de 1988.

12- A escritura foi marcada pelo Autor para o dia 15 de Julho de 1988 e não se efectuou por o Autor B não poder pagar o preço.

13- Por razões idênticas não se efectuou posteriormente tal escritura, em outras datas aprazadas pelo Autor B e por este não cumpridas.

14- Em 1 de Outubro de 1988, o Réu D escreveu ao Autor B a carta de folhas 34 a 35.

15- O Réu D posteriormente a esta data, mas antes de Novembro seguinte, informou o Autor B que já havia acordado a venda do prédio dos autos por 28000000 escudos, ao Réu E e que a escritura se iria celebrar em Novembro seguinte.

16- Nessa altura, o Autor B pretendeu ajustar com o Réu D uma nova promessa de compra e venda, nas condições das anteriores, mas com novos prazos.

Como deflui do artigo 416 n. 1 do Código Civil, o preferente tem direito a ser chamado à preferência (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Março de 1991, AJ 17, 15). Por isso o vendedor está obrigado a comunicar-lhe o projecto de venda e as cláusulas do respectivo contrato.

A comunicação a que se refere o preceito citado visa, portanto, dar ao preferente a possibilidade de preferir. Deste modo, ela só poderá, em regra, ser viabilizada após a proposta de terceiro interessado na aquisição da coisa, mas antes do vendedor aceitar essa proposta (cfr. Professor Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações I, página 492 Lacerda Barata, Da Obrigação de Preferência, página 128).

No caso sub-judice, a comunicação não tem o sentido indicado; é uma comunicação, não para o preferente exercer o seu direito de preferência, mas sim para lhe dar conhecimento duma decisão, já definitivamente tomada de vender o prédio a outrém, pois só assim se compreende, já estar, então, acordada a venda e a altura da outorga da escritura.

Não se trata, portanto, da comunicação a que se reporta o artigo 416 n. 1 e essa é para preferir; e esta, ou seja, a efectuada pelo Réu D, não o foi, como acabamos de ver.

Pode, pois, assentar-se no que os Réus não provaram, como lhes competia, ex vi do preceituado no n. 2 do artigo 342 do Código Civil (Professor Vaz Serra, Obrigação de Preferência, Bol. 76, página 165; Lacerda barata, ob. cit., página 158; Baptista Lopes, "Do Contrato de Compra e Venda..."páginas 327 e 348; Acórdão de 19 de Abril de 1979, Bol. 286, página 247; de 22 de Junho de 1986, Bol. 318, página 415, de 4 de Dezembro de 1984, Bol. 342, página 351, etc), terem feito a comunicação exigida pelo citado artigo 416 n. 1 do Código Civil, e, daí, o terem de arcar com as desvantajosas consequências inerentes a essa falta.

Ainda a propósito do ponto até agora ventilado, interessa salientar que os Autores eram co-arrendatários do prédio em referência.

Assim, a "comunicação" feita só poderia valer - isto sem prescindir da conclusão a que há pouco chegámos - para os fins da disposição legal enfocada, se tivesse ocorrido perante os dois.

Mas não: só foi efectuada perante um deles (o Autor B) e os Réus não provaram, e mais uma vez era sobre eles que impendia esse encargo (artigo 342 n. 2 do Código Civil), que esse Autor tivesse poderes para representar o autor nesse acto.

Mas se, inexiste "comunicação, nos termos do artigo 416 n. 1 do Código Civil, então não foi dada a possibilidade, aos Autores, do exercício do direito de preferência, e, daí, que esteja prejudicada a verificação de caducidade a que alude o n. 2 daquele mesmo artigo.

De resto, os réus não suscitaram esta questão na contestação e é neste articulado que toda a defesa deve ser deduzida (artigo 489 n. 1 do Código de Processo Civil).

A sua posterior invocação, apenas nas alegações por eles produzidas, não pode ser já objecto de conhecimento judicial, a menos que se tratasse de matéria de conhecimento oficioso, o que não é o caso (cfr. n. 2 do artigo 333 do Código Civil).

Sustentam, ainda, os recorrentes que "ao contrapor ao aviso de preferência, um negócio diverso, por preço inferior", os recorridos teriam renunciado à preferência.

Não sufragamos este entendimento.

Vejamos:

Havendo preferência legal - como é o caso - "o titular não pode renunciar ao direito ou poder legal, mas pode renunciar ao seu exercício em cada caso concreto" (Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Anotado I, 4 edição, página 392).

Portanto, só depois de lhe ter sido comunicado, para preferir, o projecto de alienação com as cláusulas contratuais, é que o preferente poderá renunciar ao seu direito, expressa ou tacitamente (Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. loc. cit.).

Assim a renúncia para ser válida pressupõe o cumprimento da obrigação de comunicar que impende sobre o vendedor (cfr. Acórdão da Relação do Porto de 26 de Outubro de 1989, Col. 1989, 4 edição, página 290).

Ora, como atrás se salientou, este pressuposto não ocorre, neste caso.

Há, pois, que considerar como prejudicada toda a argumentação vinculada pelos recorrentes, a este respeito, sem necessidade, mesmo de irmos mais além na crítica à sua posição, enquanto, sem justificação, atribui a renúncia do direito de preferência aos dois Autores, por actos só por um deles praticado, sem poderes para representar o outro.

Certo que os recorrentes insistem em que "seria contraditório com as regras da vida admitir-se que o recorrido B não estaria legitimado a agir em nome de seu pai, sendo certo que ambos são os arrendatários rurais e ambos em conjunto exploram a propriedade dos autos". Por isso, "os comportamentos tomados seriam comuns" e "todas as comunicações feitas pelo recorrido B se projectam na esfera de seu pai, o recorrido A".

Não perfilhamos esta posição.

Apelando, também, à normalidade dos factos ou ao curso natural das coisas, não se pode aceitar que os factos invocados pelos recorrentes - e, em verdade, só um deles, o de que ambos os recorridos são arrendatários rurais do mesmo prédio, pode ser atendido, pois o outro não consta do acervo factual apurado - sejam suficientes para fundamentar o seu raciocínio, ou seja, para se poder estabelecer, com base neles, o poder de representação alegado.

Pelo contrário: a importância dos actos visados e a gravidade do comportamento assumido perante eles (cfr. legitimidade para receber a comunicação e renúncia ao direito de preferência) constituem razões sólidas para se dever ser mais exigente na busca de bases factuais que eventualmente pudessem justificar o posicionamento dos recorrentes, quanto ao ponto sob consideração.

Mas, a verdade é que a factualidade disponível, para além da exígua é totalmente inexpressiva para poder dar corpo ao propósito dos Réus.

Daí que não seja legítimo, com base nela, subentender a existência da alegada representação.

E mesmo que as bases factuais de que partem os recorrentes fossem aceitáveis e atendíveis na sua globalidade, perante o objectivo por eles almejado, ainda assim em tal hipótese, eles só poderiam, quando muito (e nem tão longe se poderia ir), sugerir a existência duma procuração geral onde apenas se poderiam fundar poderes de mera administração, - os naturalmente correspondentes à alegada "exploração conjunta" do prédio arrendado no âmbito dos quais nunca se poderia compreender um acto como renúncia à preferência (cfr. por todos: Professor Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, II, páginas 61 e seguintes, Professor Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, páginas 404 e seguintes; Ewald Horster, A parte Geral do Código Civil Português - Teoria Geral de Direito Civil, página 431).

É que, como adverte, o Professor Castro Mendes, (Teoria geral do Direito Civil, II, página 288), "Para um acto de disposição tem, pois, de conferir-se procuração especial; e não é lícito dar procuração, por exemplo, "para fazer o que se quiser dos meus bens".

Pretender satisfazer tal exigência, quanto à renúncia, a partir dos factos apurados é, quanto à nós o mesmo que querer alcançar o inacessível; nem mesmo num campo puramente adminicular encontramos o menor vestígio que aponte nesse sentido.

Outro ponto:

Numa das conclusões das suas alegações, os recorrentes abordam o problema da forma da comunicação a que alude o n. 1 do artigo 416 do código Civil, com o anúncio de que ela "não está validada por forma especial - artigo 219 do Código Civil".

A suscitação desta questão não tem qualquer interesse nesta altura, uma vez que já assentámos em que não foi efectuada "comunicação" para preferir.

Não obstante, não se nos afigura despicienda tecer umas breves considerações a este respeito.

É vidente que os recorrentes optaram, na problemática abordada pela hermenêutica que lhes é favorável, ou seja, pelo que sustenta vigorar, aqui, em toda a linha, o princípio da liberdade de formas ou de consensualidade (artigo 219 do Código Civil), já que o acto por eles visado, como consubstanciando a comunicação para preferir, não foi reduzida a escrito.

Desfavorável aos Réus é já a lição do Professor Menezes Cordeiro, ao defender que "quando o contrato definitivo deve constar de documento" como sucede neste caso - "a comunicação tem de ser feita, pelo menos, por escrito, por aplicação directa ou analógica, do artigo 410 n. 2" (Direito das Obrigações I, página 493). Entendimento semelhante foi registado pelo Professor Galvão Telles (Direito das Obrigações, 4 edição, página 108), embora, ao que parece, o seu pensamento tenha evoluído, posteriormente, para uma solução algo diferente (ob. cit., 6 edição, páginas 151 e seguintes).

Para Lacerda Barata (in ob. cit., páginas 145 e seguintes) a comunicação para preferir e a declaração de preferência, no caso do contrato definitivo dever constar de escritura pública, só serão válidas se puderem ser convertidas, nos termos do artigo 293 do Código Civil, como proposta contratual e aceitação, respectivamente, num contrato-promessa, caso em que teriam necessariamente de ser reduzidas a escrito, de harmonia com o citado artigo 410 n. 2. No fundo, portanto, ainda a exigência de forma.

De harmonia com o pensamento dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela (Anotado, I, 4 edição, página 391) também na hipótese considerada por Lacerda Barata o negócio formado pelo encontro dos dois actos considerados valeria como contrato-promessa, mas a falta de redução a escrito desse acto (comunicação do obrigado à preferência e resposta do preferente) não as invalidaria, pois deles sempre germinaria a obrigação de contratar, fora do âmbito do contrato-promessa.

Trata-se, aqui, portanto, de aplicação, sem reservas, do princípio da consensualidade, também sustentada, para o caso considerado, pelo Professor Vaz Serra (Rev. Leg. Jur., artigo 109, página 299 e artigo 112, página 316; no mesmo sentido ainda, Baptista Lopes, ob. cit., página 324; Professor Varela, Das Obrigações em Geral I, 6 edição, página 345, nota 4; Professor Oliveira Ascenção, Direito Civil, Reais, 4 edição página 518).

É este também o caminho trilhado pela nossa jurisprudência (entre outros: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Abril de 1979, Boletim 286, página 247; e Rev. Leg. Jur. 42, página 313, de 24 de Julho de 1979, Boletim 289, página 311, de 12 de Junho de 1986, TJ n. 20/21, página 20; de 15 de Março de 1988, TJ n. 40, páginas 30 e seguintes).

É, também, para esta solução que propendemos, embora com algumas dúvidas. Não há necessidade, no entanto, de tomar aqui uma posição mais definida, dada a problemática equacionada ter perdido, nesta altura, qualquer interesse, como há pouco se salientou, visto a sua resolução estar prejudicada pela posição que tomámos acerca de outras questões, que se configuram como prejudiciais, em relação a ela.

Os recorrentes esgrimam, por último, com o abuso do direito, caracterizado, aqui, num "venire contra factum proprium".

Segundo eles, "abusa do direito o preferente que falta sucessivamente a diversos contratos de promessa de compra e venda celebrados com o obrigado à preferência que avisado pelo próprio de que iria contratar com terceiro, não declara querer preferir, mas contrapor um negócio diverso e que, por fim, vem inopinadamente, mover uma acção de preferência.

A situação assim desenhada nunca poderia justificar o recurso ao abuso do direito.

Vejamos: se os Autores, - na tese dos Réus - não exerceram o seu direito de preferência, no prazo legal (n. 2 do artigo 416) quando lhes foi dada a oportunidade para isso, nos termos do n. 1 do artigo 416, então teriam perdido esse direito, por via de caducidade.

Neste contexto, porém, a defesa dos Réus só poderia ter consistido na invocação da caducidade que implica a perda do direito e nunca do abuso do direito, que pressupõe a existência deste.

Se os Réus não opuseram, oportunamente, a caducidade é porque não quiseram utilizar esse meio de defesa, aceitando, que os titulares do direito o pudessem exercer.

E o mesmo se diga, mutatis mutandis, a propósito da renúncia: se ocorresse, só esta, pelas mesmas razões, poderia alicerçar a defesa dos Réus.

De todo o modo, o raciocínio dos recorrentes, inserido na conclusão transcrita, assenta num pressuposto que rejeitámos: o da bondade da comunicação feita, para os fins do artigo 416 n. 1. Ora, a nossa posição a este respeito é diametralmente oposta.

Mas a afirmação de um "venire contra factum proprium" apresenta outras dificuldades.

Como se sabe, "proibição de venire contra factum proprium representa um modo de exprimir a reprovação por exercícios inadmissíveis de direitos e posições jurídicas".

Aquela locação "traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exequente".

"Só se considera como venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do Autor (excertos do discurso do Professor Menezes Cordeiro, in Da Boa Fé no Direito Civil, II, páginas 742 e seguintes).

Pondo de banda, agora, os pontos já sopesados, a este respeito, (caducidade, renúncia), por totalmente impertinentes, é altura de ponderarmos sobre os restantes elementos carreados pelos recorrentes, em ordem à integração fáctica do "factum proprium". Consistem de fundamentalmente na "falta" recessiva de dois contratos-promessa, celebrados com o obrigado à preferência e na proposta de um outro contrato-promessa, perante a comunicação do 1 Réu de que ia vender o prédio em causa, ao outro Réu.

Mas, a construção do abuso de direito, a partir deste substrato tropeça, desde logo, num obstáculo intransponível.

É que os comportamentos alegadamente mais significativos, para os fins em vista, são na sua quase totalidade da única responsabilidade de um só Autor (o B). O outro Autor apenas interveio no primeiro contrato promessa, representado pelo Autor B.

Ora, sendo os Autores co-titulares de um só direito de arrendamento, donde emerge apenas um direito de preferência, de que ambos são também co-titulares, está, em tal conjuntura, afastada a hipótese da existência de abuso do direito, por actos, atinentes a um pretenso factum proprium, praticado por um só deles.

Por outras palavras: o comportamento de um só deles, a configurar-se como susceptível de desencadear uma situação de abuso de direito não atinge - diria "não contagia" - o outro e, daí, a sua importância para legitimar, nos termos do artigo 334, o exercício do direito de preferência, de que são ambos co-titulares e que só em conjunto podem fazer valer, mormente quando a ilegitimidade, decorrente do abuso, possa conduzir à perda desse direito.

Se assim não fosse, então isso equivaleria, no fundo, a poder um só dos co-titulares, no âmbito dos direitos reais, dispor do direito, a que julgamos inadmissível face ao nosso ordenamento jurídico.

Basta lembrar, aqui, a lição do artigo 1408 do Código Civil, que exige a unanimidade de todos os comproprietários para a prática de actos de disposição referentes a "toda a coisa ser parte especificada dela (cfr. por todos, Professor Mota Pinto, "Compropriedade...", in Rev. Direito Est. Soc. XXI, anos 1 a 4, página 102); lição que deve ser aqui arguida, por via analógica ou por ser portadora dum princípio geral (cfr. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, página 69, quanto à pobreza da nossa doutrina acerca do exercício colectivo dum direito).

De qualquer modo, os comportamentos enfocados, ainda que imputáveis a ambos os Autores, nem assim inculcariam uma situação de abuso de direito, pois o que eles exprimem é vontade firme e premente, "por parte dos mesmos, de adquirir o prédio em causa, o que nunca conseguiram apenas "por falta de fundos para o pagamento do preço", como se refere no acervo factual apurado.

Mas, a roda da fortuna é imprevisível e nada garantia, assim, ao 1 Réu, que os Autores, já não tivessem condições financeiras para concretizar o desejo de comprar o prédio, prosseguido desde o primeiro contrato-promessa, na altura em que fechou negociações com o 2 Réu.

A insistência dos Autores no seu propósito de compra, embora frustrado por falta de fundos, não deve funcionar portanto, como expressão de uma atitude de desistência mas antes como manifestação da manutenção da sua vontade e interesse em adquirir o prédio.

Assim, a situação descrita nunca se poderia moldar como um venire contra factum proprium, por tal inexistência da contradição de comportamentos que este conceito exige.

Nestes termos nega-se a revista confirmando-se o Acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

8 de Novembro de 1994.

Machado Soares.

Fernando Fabião.

Miguel Montenegro.