Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Por óbito de A ocorrido em 17 de Março de 1973, foi requerido, em 8 de Novembro de 1990, inventário facultativo, no qual figuram como interessados, B, filha do inventariado, concebida do casamento deste com C, e seu marido D, e ainda E e F, estes concebidos fora do casamento.

No despacho determinativo da partilha, entendeu-se ter caducado o n. 2 do artigo 2139 do Código Civil (primeira redacção). Com a entrada em vigor da Constituição da República Portuguesa ou, pelo menos, estar ferido de inconstitucionalidade e, por isso, se decidem que todos os filhos do inventariado concorreriam à herança deixada por este, em pé de igualdade.

E a Relação de Coimbra, através do Acórdão de 23 de

Janeiro de 1996, constante de folhas 160 e seguintes, confirmou aquela hermenêutica, concluindo que: "A abolição da discriminação entre filhos nascidos dentro ou fora do matrimónio, estatuído no artigo 36 n. 4 da Constituição de 1976, com a qual se harmonizou a lei civil, o artigo 2139 n. 2 do Código Civil, é aplicável às heranças abertas antes da sua entrada em vigor, por força do disposto no artigo 12 ns. 1 e 2 do Código

Civil, salvo nos casos já apreciados judicialmente ou naqueles em que, antes das referidas alterações, se desencadearam efeitos concretos derivados da situação objectiva, que por isso se subjectivou.

Inconformados com esse veredicto, os interessados D e mulher recorreram para este Supremo Tribunal, tendo concluído as suas alegações do seguinte modo:

1. Com a abertura da sucessão ficam conferidos aos herdeiros direitos que a ordem jurídica não lhe poderá já tirar, sob pena de violação do artigo 12 do Código Civil.

2. O processo de inventário visa apenas por termo à comunhão hereditária (artigos 1326 n. 1 do Código de Processo Civil e 2102 do Código Civil).

3. O disposto no artigo 36 n. 4 da Constituição não é aplicável às heranças abertas anteriormente, mas só posteriormente partilhadas, tal como já decidiu o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 26 de Outubro de 1978 (Bol. 283, página 321).

4. O Acórdão recorrido além de ter feito má aplicação do artigo 36 n. 4 da Constituição, violou os artigos 12, 2031 e 2102 do Código Civil, artigo 1326 do Código de Processo Civil.

Na sua contra-alegação a recorrida Irene sustenta que deve manter-se o Acórdão recorrido.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

Os factos estabelecidos pela Relação, com interesse para a decisão do pleito, são os seguintes: a) O inventariado A, faleceu em 17 de Março de 1973, no lugar de Embra, freguesia de Marinha Grande, onde tinha a sua residência habitual, no estado de viúvo de C, com quem fora casado em primeira e únicas núpcias de ambos, sem que tenha deixado testamento, doação ou qualquer outra disposição de sua última vontade.

2) Em 8 de Novembro de 1990, foi requerido o respectivo inventário facultativo, pelos interessados B e marido, D.

3) O inventariado deixou uma filha do casamento, a interessada B, casada com o dito S, segundo o regime da comunhão geral de bens.

4) O inventariado deixou uma filha, fora do casamento, a interessada E, solteira, maior;

5) e também, um filho, fora do casamento, F, solteiro, maior.

6) F e E, declararam, por escritura pública, realizada no dia 12 de Agosto de 1981, que aquele vendia e esta comprava, por 280000 escudos, o direito e acção à herança ilíquida e indivisa deixada por óbito de A.

7) Os bens deixados pelo inventariado, são os constantes da Declaração de bens de páginas 110 a 111.

O inventariado A, faleceu em 17 de Março de 1973, quando vigorava ainda a primitiva redacção do artigo 2139 n. 2 do Código Civil, que adoptava, como se sabe, uma atitude discriminatória relativamente aos então chamados filhos ilegítimos, ao determinar que cada um destes teria apenas direito, na concorrência à sucessão, a uma quota igual a metade da de cada filho legítimo.

Porém, aquando do despacho determinativo da partilha da herança por ele deixada, já tal regime havia sido abolido pelo artigo 36 n. 4 da Constituição da República Portuguesa de 1976 que estatuiu que os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminação.

Esta determinação veio a encontrar expressão adequada na redacção dada ao n. 2 do citado artigo 2139 do Código Civil, pelo Decreto-Lei n. 496/77 de 25 de Novembro quer, em conformidade com o mandamento constitucional, manda dividir a herança pelos filhos, quando for caso disso, sem atender à sua proveniência,

"em partes iguais".

Como no caso sub judice, a sucessão abre-se à sombra do velho princípio discriminatório, atrás equacionado, mas a partilha só vem a ocorrer quando já regiam as normas de ordem constitucional e civil que estabelecem o aludido princípio da igualdade entre todos os filhos, sem distinção, pergunta-se, agora, qual destes dois regimes lhe é aplicável.

A Relação de Coimbra, depois de alguma hesitação, ao decidir esta questão, no caso em apreço, pois, ab initio chegou a dar prevalência à Lei Antiga, ou seja,

à lei vigente ao tempo da abertura da sucessão, acabou, todavia, por, após invalidar a decisão tomada primeiramente, enveredar pela solução oposta, adoptado, deste modo, as normas vigorantes à data da partilha, e que, como se referiu, vieram consagrar o aludido princípio não discriminatório.

Esta decisão representa, sem dúvida, um retrocesso na evolução jurisprudencial sobre tal problemática e entra frontalmente em ruptura com a mais importante doutrina que sobre ela se tem debruçado.

Efectivamente a solução defendida pelo Acórdão recorrido chegou a ter alguma repercussão jurisprudencial, quando esta questão inicialmente se suscitou (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 17 de Junho de 1977, in Col., 1977, páginas 666 e seguintes;

Sentença de 28 de Agosto de 1977, in Col. 1977, página

787 e Acórdão da Relação de Coimbra de 3 de Março de

1978, Col. 1978, tomo 2 página 703), embora enfrentando já nessa altura a adversidade das outras decisões, ao mesmo nível, mas acabou por ser completamente abandonada pelos nossos Tribunais Superiores, certamente influenciados pelo rigor da exegése e dos princípios fornecidos pela nossa mais significativa doutrina que, em geral, desde logo se insurgiu contra tal solução, ou seja, contra a aplicação da Lei Nova - referida no artigo 36 n. 4 da actual Constituição - mesmo às sucessões abertas antes da entrada em vigor deste diploma.

É que, como bem salienta Capelo de Sousa (in Lições de

Direito das Sucessões, I, página 152, nota 209), "de acordo com os princípios gerais de aplicação das leis no tempo do artigo 12 do Código Civil, não revogado pela Constituição, presume-se que ficam sempre ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular e de acordo com os artigos 2031, 2032 e n. 2 do artigo 2050 do Código Civil é ao momento de abertura da sucessão, o qual coincide com o momento da morte do "de cuius", que tem lugar a vocação sucessória, retroagindo os efeitos da aceitação ao momento da abertura da herança". "Assim as sucessões que se tenham aberto antes de 25 de Abril de 1976" - data da entrada em vigor da Constituição - "continuam a ser reguladas integralmente pelo Código Civil de 1966 (cfr., ainda, deste mesmo Autor, A Constituição e o Direito das Sucessões, in Estudos sobre a Constituição, volume I, página 168 e nota 47).

Também o Professor Galvão Telles, (in Direito das Sucessões, 1971, páginas 286 e seguintes) ao versar, largamente, a aplicação do direito sucessório no tempo, conclui, a propósito do tema aqui enfocado, que: "os efeitos sucessórios globais definem-se pela lei vigente

à data da morte do de cuius, o último dos factos principais que estão na base desses efeitos. Assim, a fixação da hierarquia dos sucessíveis, a determinação dos efectivamente chamados, a definição dos seus direitos, são feitos pela lei do tempo do óbito".

Baptista Machado exprime este mesmo pensamento, em diversos passos da sua obra, "Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil. Salientaremos o seguinte (página 69): se a S.J. já se acha constituída à data da entrada em vigor da Lei Nova - ou porque se produziu o acto ora facto que a faz surgir, quando ela é de constituição instantânea (renúncia a um direito, acidente de viação, acessão natural, falecimento do autor da sucessão, etc) ou porque já se completou o processo constitutivo... - ela subsistirá depois desta data verificando-se, assim, uma espécie de sobrevivência, sob a Lei Nova, da situação criada à sombra da Lei Antiga".

Estas ideias, inspiradas nos mais rigorosos princípios que inspiraram o direito transitório e se espelham no artigo 12 do Código Civil, não foram minimamente abaladas pela posterior entrada em vigor da actual Constituição, nomeadamente pelo seu artigo 36 n. 4, já que, como atrás se referiu, transcrevendo-se o pensamento de Capelo de Sousa, a nossa Lei Fundamental não revogou as directivas do citado artigo 12 do Código

Civil, não se impondo uma eficácia retroactiva e, antes, respeitando as situações jurídicas constituídas anteriormente à sua entrada em vigor.

A não discriminação material só se aplica, assim, às heranças abertas depois de 25 de Abril de 1976. Às heranças abertas antes desta data continua a aplicar-se o regime anterior, pois "o que verdadeiramente releva é o momento da abertura da herança em que os herdeiros adquirem o direito a uma certa fracção ou quota, sendo aquele momento o facto constitutivo deste direito" (Costa Pimenta, in Filiação, página 18; também: Ferreira Pinto, in Filiação Natural, página 19, nota 35).

De resto foi este já o entendimento que na Assembleia da República, aquando dos debates parlamentares aí expressos acerca do alcance dos novos mandamentos constitucionais, o Professor Vital Moreira exprimiu, visando o preceito agora em referencia. Eis as palavras que então proferiu a este respeito: "Para citar apenas um exemplo expressivo quer dizer-se quer no dia da entrada em vigor da Constituição deixa, por exemplo, de existir qualquer distinção jurídica entre filhos legítimos, ilegítimos e que - se na consequência prática - todas as heranças, abertas a partir da entrada em vigor da Constituição deixarão de discriminar entre filhos legítimos, ilegítimos" (Diário da Assembleia Constituinte página 4329 do n. 39).

Não estava, portanto, na mente da Assembleia atribuir carácter retroactivo ao preceito inovador.

Como pondera o Professor Oliveira Ascensão (in Direito

Civil - Sucessão, 1981, página 324) o princípio da não discriminação, consagrado no artigo 36 n. 4 em apreço", não se aplica a sucessões abertas antes da modificação constitucional, pois as normas constitucionais não têm qualquer vocação da retroactividade".

Efectivamente "não é natural que o legislador constitucional pretendesse "expropriar" bens e direitos que os parentes legítimos, com base em regras de vocação necessárias então em vigor, houvessem adquirido de modo definitivo." (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Outubro de 1978, Bl. 280, página 321).

A seguir a orientação da retroactividade do preceito do artigo 36 n. 4 da Constituição haveria a possibilidade de alteração de todas as partilhas feitas no passado, em concorressem filhos nascidos dentro e fora do casamento, mesmo que constassem de escrituras ou de inventários, o que acarretaria o desprestígio das instituições jurídicas, intoleráveis situações de incerteza, até com graves repercussões no comércio jurídico, e enorme confusão e alarme social, que de modo algum se poderiam aceitar (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça citado e Professor Pereira Coelho, in Curso de Direito de Família, 1977-78, páginas 34 e 37 e seguintes vejam-se, ainda, no mesmo sentido, entre outros os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Outubro de 1980, Bol. 300, página 417; da Rel. de Coimbra de 17 de Julho de 1979, Bol. 291, página 346 e de 31 de Janeiro de 1979, Col. 1979, IV, página 35; da

Relação do Porto de 29 de Abril de 1977, Col. 1977, página 490).

Verdadeiro "cavalo de batalha" - passe a expressão, sem perda de respeito - em prol da tese contrária, sustentada pelo Acórdão da Relação de Lisboa de 17 de Junho de 1977 e pelo Acórdão da Relação de Coimbra de 3 de Março de 1975, já citados, é o argumento por maioria de razão construído a partir da redacção inicial do artigo 1878 n. 2 do Código Civil - agora transposto para o actual artigo 1797 n. 2 - onde se preceitua que o estabelecimento da qualidade de filho tem eficácia retroactiva.

O Acórdão recorrido também não hesitou em valer-se desta argumentação.

A este respeito, não mentimos em transcrever aqui, a critica certeira que tal hermenêutica mereceu ao Professor Capelo de Sousa (Lições cits, página 152 nota 209). Ei-la: "Também não colhe, a nosso ver, o argumento retirado da eficácia retroactiva do reconhecimento da filiação extramatrimonial, uma vez que tal reconhecimento tem apenas eficácia retroactiva para os efeitos próprios decorrentes de filiação nascida fora do casamento e, no caso em apreço, a legislação aplicável negava a um descendente "ilegítimo" de uma sobrinha o direito de representação em caso de concorrência com estirpes "legitimas" e mesmo que tal reconhecimento tivesse lugar após a entrada em vigor da Constituição de 1976, nem por isso e ao contrário do que pretende o acórdão" - esta censura reporta-se aqui em especial ao referido Acórdão da Relação de Lisboa de 17 de Junho de 1977, interessando, também este passo, em particular, ao caso sub judice - "haveria vocação sucessória para tal descendente uma vez que tal vocação seria regulada pela lei vigente à data da abertura da sucessão".

Simplificando: a retroactividade determinada pelo artigo 1878 n. 2 do Código Civil (anterior redacção) - a que corresponde o actual 1797 n. 2 do mesmo Código - não significa que não seja a Lei Antiga, com feição discriminatória, que continua a regular as heranças abertas durante a sua vigência. Efectivamente tal preceito em nada contribui para clarificar este problema.

Em suma: a actual redacção do n. 2 do artigo 2139 do Código Civil não se aplica às heranças abertas pelo menos antes da entrada em vigor da Constituição da República Portuguesa (25 de Abril de 1976), pois o que releva para definição da lei que lhes é aplicável é o momento da sua abertura.

E dissemos "pelo menos" porque é problemático saber se a modificação constitucional consistente na abolição do princípio discriminatório em causa, é imediatamente aplicável às sucessões abertas após a sua entrada em vigor, mas anteriormente à do Decreto-Lei n. 496/77; "E isto porque embora a discriminação seja contrária à Constituição (artigo 293 n. 1) é ainda necessário saber se o princípio constitucional é auto-aplicável" (cfr. Professor Oliveira Ascensão, ob. cit., página 324).

Mas esta questão não se suscita, neste caso, uma vez que a abertura da sucessão ocorreu muito antes ainda da alteração constitucional enfocada.

Assim, é-lhe aplicável a primitiva redacção do artigo 2139 n. 2 do Código Civil, que determinava que cada um dos filhos nascidos fora do matrimónio, então designados por filhos ilegítimos, na concorrência a sucessão, apenas teria direito a uma quota igual a metade da de cada filho legítimo.

Perante isto, deverá, então, proceder-se à partilha, no presente caso, do seguinte modo:

Somam-se os valores dos bens descritos com o aumento proveniente das licitações e o total divide-se em três partes por tantos serem os filhos do inventariado.

Porém, a parte a atribuir à filha nascida do seu matrimónio corresponderá ao dobro da de cada um dos outros dois filhos, nascidos fora do casamento.

A parte que caberia ao filho F será também adjudicada a sua irmã, E, por esta a ter já adquirido, como atrás se referiu.

Preenchimento de harmonia com as licitações.

Nestes termos, concede-se a revista, devendo proceder-se à partilha da herança do inventariado pela forma referida.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 4 de Junho de 1996.

Machado Soares,

Miguel Montenegro,

Fernandes Magalhães.