Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Relatório

*

Na Vara Mista do Funchal, por apenso à causa principal, veio

AA, Ld.ª

,

deduzir embargos de terceiro contra

a A.

na acção principal (de despejo), actualmente, a

BB

.

A causa principal foi intentada

pela então senhoria, Predial Avessada S.A.

contra o

inquilino comercial, CC

, tendo sido formulado o pedido de despejo imediato por o R. ter cedido a sua posição contratual de arrendatário à embargante. No que aqui interessa ter presente, a acção de despejo referida procedeu, tendo sido decidido o despejo imediato do R.

Tal decisão transitou em julgado.

Na sequência, a A. requereu a emissão de mandados de despejo.

Foi contra a execução desses mandados que reagiu a embargante, por via dos presentes embargos de terceiro.

Alegou, em resumo, que, tendo na verdade, o primitivo locatário cedido a sua posição contratual à embargante, fê-lo com autorização da então senhoria, adquirindo, portanto, a posição de arrendatária directa, posição essa, aliás, reconhecida pela senhoria.

Consequentemente, a cessão do arrendado foi lícita, não existindo fundamento para a resolução do contrato.

Recebidos os embargos, só a embargada contestou, impugnando a factualidade alegada pela embargante, concluindo pela improcedência dos embargos, uma vez que nunca autorizou a cedência, nem reconheceu a embargante como arrendatária do local em questão.

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Nos demais articulados, mantiveram as partes, as suas posições iniciais.

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Fixaram-se os factos assentes e organizou-se a base instrutória.

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Realizado o julgamento e decidida a matéria de facto, foi proferida sentença final que julgou os embargos improcedentes, porquanto a embargante não provou a sua alegada qualidade de locatária.

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Inconformada recorreu a embargante para a Relação, mas sem êxito, visto que a apelação foi julgada improcedente, e confirmada a sentença recorrida.

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De novo inconformada, volta a recorrer a embargante, agora de revista para este S.T.J..

Conclusões

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Alegou tempestivamente a recorrente, formulando as seguintes conclusões:

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I) - Por ser terceira, dada a sua não-intervenção/participação no processo principal, cuja decisão de mérito não fez caso julgado contra si, a embargante e ora recorrente sempre teria direito a ver discutido nos presentes autos - e nesse sentido, dirigiu um pedido concreto e específico ao Tribunal - o fundamento de resolução do contrato de arrendamento invocado na ação de despejo.

II)- E isso é assim, na medida em que o que importa apurar ou indagar é se o fundamento invocado pela senhoria na ação de despejo lhe pode ser aplicado.

III)- Importa saber se o arrendado lhe fora ou não veramente cedido, sem autorização da senhoria, conforme a própria denuncia e alega.

IV)- E tudo isso de molde a decidir se a diligência judicial atacada, deve ou não ser mantida.

V)- Mas tal problemática acabou por não ser analisada nas instâncias, devido à forma como aí se resolveu o caso

VI) - O pedido aduzido pela embargante, na parte final da petição de embargos, é um pedido sensu thecnico que tinha de ser apreciado pelo Órgão decisor, traduzindo ao cabo e ao resto a única forma de se poder concluir, se sim ou não. a decisão proferida no processo principal lhe é oponível.

VII) - Não se podia dizer que a embargante não demonstrara a sua qualidade de arrendatária, sem cuidar primeiro de saber se a cedência fora ou não autorizada pela senhoria ou pelo senhorio.

VIII) - O facto de se dizer que a embargante não fizera a prova de que o comodato era eficaz em relação ao senhorio, quando o que se pretendia era saber se a cedência fora ou não autorizada pela senhoria, traduz um erro de julgamento.

IX) - Aliás, para que a situação jurídica ocorrida fosse um comodato, a senhoria teria que provar a existência da obrigação de restituição do bem no fim do prazo, o que não fez.

X) - Provou-se que CC não foi autorizado a constituir, com o filho, a sociedade comercial do tipo por quotas, mas o quesito que importava discutir não era esse, e sim o da autorização do senhorio para a cedência do locado, o que não aconteceu, dada a ausência de qualquer ponto de facto que aludisse a esse item específico e concreto da causa de pedir. Demais, esse assunto (o da autorização para a constituição da sociedade) apenas foi falado no julgamento sub specie facti, tendo sido olvidado por completo na fundamentação final.

XI) - Como quer que seja, não nos podemos esquecer que na ação principal, foi dado como provado desde a 1ª instância, que a autora havia sido posta ao corrente de que CC e DD pretendiam associar-se, invocação que se faz nos termos do artigo 522°, 1, do Código de Processo Civil.

XII) - A omissão referida atrás, para além de traduzir um erro de julgamento, consubstancia ainda uma clara insuficiência da matéria de facto que o Supremo pode apreciar, dado o caso de a Relação não ter feito uso, como devia, dos poderes de controlo que lhe permitiam mandar ampliar a matéria de facto.

XIII) - E quanto ao ónus da prova da não-autorização, o mesmo incumbe à senhoria e ora embargada, porquanto era isso que ela teria de provar contra inquilino e cessionária.

XIV) - Recai sempre sobre a exequente, perante cedente e cessionário, o ónus de prova de que não autorizara a cessão, como é sobre o exequente que recai o ónus de alegação e prova da situação jurídica realmente ocorrida.

XV) - E apenas seria necessário a embargante provar que a senhoria a teria reconhecido como tal, se esta lograsse provar que não concedera autorização para a cedência.

XVI) - As contradições denunciadas, quer ao nível da decisão sub specie facti, quer ao nível da fundamentação da decisão final, contradições essas que não foram supridas pelo Tribunal recorrido, inviabilizam a decisão de direito, conforme preceitua o artigo 729°, n° 3, do Código de Processo Civil.

XVII) - A causa de pedir dos presentes embargos assenta na cedência feita à sociedade embargante, e não na simples constituição desta mesma entidade.

XVIII) - CC não se demitiu, não abandonou o negócio, como não abandonou fisicamente o locado, não atribuiu o gozo do locado a terceiros e estranhos, apenas constituindo uma sociedade com o filho para tornar menos penosa/onerosa a gestão do estabelecimento e até como forma de perpetuar a memória do PAI, arrendatário do imóvel por muitas e muitas décadas.

XIX) - Nada mudou, nada se alterou, a modificação foi mais formal que substancial, não existiu verdadeira mudança ao nível do substrato pessoal do arrendatário e o prejuízo eventualmente sofrido pela senhoria foi de diminuta expressão, porquanto se manteve inalterado o intuitu personae.

XX) - CC sempre controlou e continua a controlar o estabelecimento comercial "Armazéns de .......o", na cidade do Funchal, conforme a opinião de duas testemunhas que mereceram crédito do Julgador.

XXI)- À luz da lisura e correção, não se justifica ou resulta injustificada, por clamorosa e manifestamente desproporcionada, a aplicação da sanção extrema da resolução do contrato.

XXII) - A interpretação feita pela instância a quo da finalidade dos embargos atenta contra o estabelecido no artigo 20° da Constituição da República Portuguesa, por não respeitar nem acatar o princípio fundamental de que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

XXIII) - A decisão recorrida violou, por erro de aplicação e de interpretação, os artigos 342°, 1 036°, 1 038°, f), 1 049°, 1 059°, 2 do Código Civil, 351°, 653°, 2, 659°, 3, 660°, 2 e 712°, 4 do Código de Processo Civil, 64°, 1, f), do RAU, como também o artigo 20° da CRP.

Nestes termos e nos mais de direito, deve ser, pois, concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e ordenando-se a ampliação da matéria de facto com vista à decisão de direito, como é de JUSTIÇA.”.

Os Factos

Na apelação, a recorrente impugnou diversos pontos da matéria de facto, por os considerar mal julgados.

A Relação reapreciando a prova, alterou dois desses pontos, que teve por não provados, mantendo as demais respostas impugnadas.

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Assim, é a seguinte a matéria de facto fixada pela Relação:

“1. A senhoria, ao tempo "P.....A........ SA", presentemente, por transmissões sucessivas, BB, moveu uma acção de despejo contra o seu inquilino CC.

2. Na sequência da decisão que decretou a resolução do contrato de arrendamento existente na titularidade do réu, a autora requereu mandado de despejo para entrega da loja sita na R............, nos .. a .., e Rua do ... nos ...e ..., cidade do Funchal, que é parte integrante do prédio urbano situado no mesmo local, inscrito na matriz predial respectiva sob o art. 1061.°.

3. O ex-inquilino CC é sócio e é gerente da sociedade embargante "AA, Lda.", gerente que, por si só, obriga a sociedade

4. Por a senhoria não ter autorizado o seu inquilino CC, a ceder o arrendamento à embargante, "AA, Lda.", a acção foi julgada procedente na 1.ª Instância, e confirmada no Tribunal da Relação de Lisboa e no Supremo Tribunal de Justiça.

5. A senhoria não fez por qualquer modo intervir na instância (principal) a dita sociedade comercial, "AA, Lda." nem tão pouco a demandou.

6. Em 30 de Junho de 2005, o ex-inquilino CC escreveu à "BB", usando papel da sociedade embargante, a pedir um prazo para proceder ao despejo, na sequência da decisão que o condenara.

7. A esta carta de CC, a pedido da "BB" foi, em resposta, enviada a "Armazéns de .......o; "AA, Lda", pelo mandatário da senhoria, a carta junta por cópia a fls. 29 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido e integrado para os devidos efeitos.

8. Porque os resultados dos sucessivos exercícios, implicavam e implicaram o pagamento de impostos elevados para um comerciante em nome individual, o locatário foi obrigado a mudar de escalão.

9. Atenta tal necessidade, pai e filho constituíram uma sociedade comercial de responsabilidade limitada.

10. Titulada a constituição da sociedade "AA, Lda.", o advogado que havia tratado das respectivas formalidades remeteu à senhoria cópia da escritura.

11. E mais solicitou que daí em fora, os recibos fossem emitidos em nome da sociedade recém-formada.

12. Após receber a carta datada de 28 de Janeiro de 1997 (supra referida) a "P.....A......., SA", então senhoria, pediu ao Dr. EE, advogado, por cartas datadas de 15 de Abril de 1997, o envio da "documentação justificativa da transmissão do arrendamento" a fim de ser satisfeito o pedido de passagem de recibos em nome da "AA, Lda".

13. Em resposta, o Dr. EE enviou novas cópia da escritura pública de constituição dessa sociedade.

14. E, por carta datada de 22 de Maio de 1997, informou que, "por razões contabilísticas, gestão e estratégia comercial, o arrendatário AA decidira constituir a sociedade por quotas denominada "AA, L.da"; referiu que "o que existiu foi a conversão de uma entidade (empresário em nome individual) noutra (sociedade por quotas) onde estes (pai e filho) exerciam conjuntamente a actividade de ferragens e materiais de construção há vários anos e sempre nos mesmos moldes e no mesmo local", e que "esta situação não configura qualquer violação da lei ou infracção ao contrato de arrendamento, mantendo-se este válido e eficaz".

15. A sociedade embargante deu início à exploração dos "Armazéns de .......o".

16. As rendas eram pagas nos escritórios do representante no Funchal da "P.....A......., SA", do Senhor BB e dos sucessores deste, e não directamente à "P.....A......., SA" ou à "BB", que não intervieram no recebimento das rendas.

17. A partir do momento em que a embargante iniciou a exploração dos "Armazéns .......o", foi ela quem passou a pagar as rendas.

18. A então senhoria, "P.....A......., SA", soube que a embargante, "AA, Lda.", explorava os armazéns que tinham sido arrendados a um dos sócios gerentes desta, o inquilino CC, na sequência das cartas que lhe foram enviadas pelo Dr. EE. Advogado, atrás referidas.

19. BB nasceu em 25 de Setembro de 1895 e morreu em 5 de Julho de 1996.”

Fundamentação

Como é sabido, é em função das conclusões que se determina o objecto do recurso, de modo que o tribunal “ad quem” não pode conhecer de outras questões, senão as suscitadas, a menos que se trate de questões do conhecimento oficioso.

Posto isto, cumpre analisar as questões suscitadas nas conclusões da revista, que, sendo várias, no fundo se reconduzem a saber qual o fundamento dos presentes embargos de terceiro, se essa problemática foi ou não analisada pela decisão recorrida, a quem pertence, no âmbito de embargos de terceiro, o ónus da prova, e, em qualquer caso, se a resolução do contrato se apresenta como solução manifestamente desproporcionada.

Como todas as questões se encontram interligadas, trataremos em conjunto toda a problemática suscitada.

Vejamos então.

Segundo o Art.º 351º n.º 1 do C.P.C. “Se qualquer acto judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro”.

Tais embargos podem ser deduzidos preventivamente, isto é, antes de realizada, mas depois de ordenada a diligência ofensiva da posse ou do direito de fundo (Art.º 359º n.º 1 C.P.C.).

Se conjugarmos tais dispositivos, com os art.ºs 1037º n.º 2 e 1285º do C.C., logo se vê que, em situações como a dos autos, é a posse precária ou em nome de outrem, isto é, a mera detenção, que o detentor (no caso, a embargante) quer fazer valer ao abrigo da tutela possessória, que excepcionalmente, a lei lhe concede.

Ora, tal detenção só será legítima, no caso concreto, se assentar na qualidade de arrendatário, obtida pela cessão da posição contratual do anterior inquilino, e, essa qualidade só advém ao cessionário se a cessão puder ser oposta ao senhorio, ou seja, se for por ele autorizada, ou, no caso de não ser exigível autorização, como anteriormente ao NRAU, acontecia no caso de trespasse, e hoje acontece,

também

, em caso de locação do estabelecimento comercial (cessão da respectiva exploração – temporária –), ter sido o negócio comunicado ao senhorio, no prazo de 15 dias, ou, em qualquer caso, se o senhorio reconheceu o cessionário como tal (cof. Art.ºs 1038º f) e g) e 1049º do C.C. e Art.ºs 64º n.º 1 f) e 115 do RAU – diploma aqui aplicável – ou os actuais Art.ºs 1083º n.º 2 e), 1109º e 1112º do C.C.).

Por outro lado, apesar de os embargos serem, agora, tratados processualmente como um incidente da instância executiva, não deixaram, por isso, de manter a sua estrutura essencialmente declarativa, embora precedida de uma fase introdutória, destinada à emissão de um juízo de admissibilidade ou inadmissibilidade.

Admitidos os embargos, segue-se a fase contraditória, que obedece às regras gerais do processo declarativo comum, sumário ou ordinário, conforme o valor, com a única especialidade indicada no Art.º 357º n.º 2 do C.P.C. (cofr. Lebre de Freitas – A Acção Executiva à Luz do Código Revisto – 2ª ed. – 230/239 –).

Ora, como se vê da petição de embargos, a embargante, o que efectivamente alega de essencial, é que, tendo-lhe o anterior locatário, cedido a sua posição contratual, fê-lo na sequência de autorização da senhoria (a então P......A....., representada pelo sócio BB), perfeita conhecedora de toda a situação que originou a dita cessão.

Quer dizer, é essa a causa de pedir alegada nos embargos, como fundamento do pedido, que se traduz, obviamente, na manutenção da embargante na posse do arrendado, na posição de arrendatária directa.

É certo que a embargante requer ainda, que os fundamentos da resolução invocados na acção principal de despejo, sejam discutidos nesta sede, posto que a sentença proferida na acção não faz caso julgado contra a recorrente/embargante.

Acontece que o assim requerido não constitui qualquer pedido, no sentido jurídico-processual do termo, como não faz nenhum sentido. De facto, é verdade que a embargante é terceira, porque não teve intervenção na causa principal e, por isso, a decisão aí proferida não faz caso julgado contra ela, mas isso não significa que tenha de voltar a apreciar-se a factualidade aí alegada pela A. (e provada). O que aí se discutiu fez caso julgado contra o então R., não tendo novamente, de ser aqui apreciado na perspectiva ali apresentada.

Tal matéria, não é para aqui chamada, como aliás, diz a recorrente na sua réplica (artigo 35).

O que ora se tem de discutir é exactamente a perspectiva contrária, isto é, a de que a cessão confessada pela embargante foi autorizada pela então senhoria, e isso, precisamente, porque o decidido na acção principal não pode ser aposto à agora embargante, ficando esta livre de demonstrar coisa diversa do que se provou na causa principal.

É neste sentido que deve interpretar-se a afirmação contida no acórdão recorrido de que os embargos não constituem propriamente um remédio para rediscutir os fundamentos de uma acção anterior.

Significa isto que, embora esteja aqui em questão o fundamento que esteve na base da resolução do contrato de arrendamento em causa, agora, o que tem de provar-se,

é que a cedência foi lícita

, porque devidamente autorizada pela senhoria, e portanto, que aquele fundamento de despejo não existe, o que quer dizer que a perspectiva fáctica discutida nos embargos é a inversa da que fundamentou a acção de despejo, o que, evidentemente altera o ónus da prova.

Portanto o

que há que indagar em sede de embargos, não é se a cessão não foi autorizada pela senhoria, mas justamente o contrário

, ou seja,

se foi devidamente autorizada, como alega a embargante

.

Seria essa alegada licitude da cedência que conferiria à embargante a qualidade de arrendatária e lhe garantiria a tutela possessória que reivindica.

Mas, como é óbvio, o ónus da prova pertence claramente à embargante, pois a licitude da cedência é fundamento da sua pretensão, nela assentando o direito que pretende fazer valer por via dos presentes embargos.

Como se disse, estamos perante uma verdadeira acção estruturalmente declarativa, aplicando-se as regras próprias do processo comum, entre elas as regras gerais sobre o ónus da prova, tal como formulado pelo Art.º 342º do C.C..

É, pois, a embargante que tem de provar os factos constitutivos do direito que invoca como fundamento dos embargos e que constitui a respectiva causa de pedir.

Aliás, se na fase introdutória dos embargos, pertence à embargante a prova sumária, indiciária ou informatória da probabilidade do direito que invoca (Art.º 353º n.º 2, parte final e 354º), também na fase contraditória (declarativa), terá de ser a embargante a provar os fundamentos de facto em que faz assentar o direito que invoca, até porque esse direito contraria outro já assente judicialmente e portanto com consistência atendível na fase executiva, embora o título executivo assim formado, não seja oponível à embargante, atenta a sua qualidade de terceiro.

Por outro lado, como resultava do disposto no Art.º 60º do RAU, e resulta hoje do Art.º 930º-B n.º 2 do C.P.C., o mandado de despejo deve executar-se, seja quem for o detentor do arrendado, a menos que este exiba qualquer dos títulos referidos nos preceitos citados, o que significa que é o detentor que, querendo suspender a execução do despejo, tem de provar documentalmente, que tem direito à detenção do arrendado, demonstrando a sua legitimidade para essa detenção.

Ora, se, para além dos meios de defesa postos à disposição do terceiro detentor pelos preceitos referidos, ainda se lhe consente a dedução de embargos de terceiro, como parece ser opinião dominante (mas não unanime), seria absurdo que, no âmbito destes, não lhe competisse o ónus de provar o direito em que os fundamenta, e ao contrário, se impusesse ao exequente, que dispõe de título executivo validamente formado em acção anterior transitada, o encargo de provar, perante terceiro com quem não contratou, a ilicitude ou ineficácia da cedência, em que igualmente não teve qualquer intervenção.

Essa prova, já ele a fez na causa principal, como lhe competia, pertencendo ao terceiro embargante provar a sua legitimação para a detenção do arrendado, o que, naturalmente, no caso de cessão da posição contratual, passa pela prova da licitude ou eficácia do negócio perante o senhorio, pois só nessa circunstância adquire a posição de arrendatário que sustenta o direito que pretende fazer valer nos embargos.

Ao que acaba de dizer-se, não obsta o facto do ónus da prova de não ter autorizado a cedência, pertencer a A. (aqui embargada) na acção de despejo, já que aí, era esse facto constitutivo do direito à resolução do contrato, enquanto que nos embargos, o facto constitutivo do direito invocado pela embargante é de sinal contrário, como se disse já, competindo-lhe evidentemente o ónus da prova.

Como ensina Manuel de Andrade “... é que não há temas probatórios fixos – pontos de facto quanto aos quais o ónus da prova haja de pesar sempre sobre determinado sujeito da relação material correspondente – .

O ónus probandi competirá a um ou outro desses sujeitos conforme a posição em que esteja na relação processual, o que importa, quanto a cada um dos sujeitos da relação material é a sua posição no processo – a pretensão que lá deduz –“ (cofr. Noções Elementares de Processo Civil – Reimpressão – 202 –).

No mesmo sentido escreve A. Reis “A regra de que incumbe ao autor a prova dos factos constitutivos e ao réu a prova dos factos impeditivos e extintivos há-de entender-se em termos amplos. Se o facto impeditivo ou extintivo, em vez de ser alegado pelo réu, for alegado pelo autor, a este cumpre prova-lo” (C.P.C. anotado – III – 293).

No sentido aqui defendido de que, em sede de embargos de terceiro, compete ao embargante a alegação e prova do direito alegadamente ofendido pela diligência judicial ordenada, confronte, entre outros os seguintes Acs. deste S.T.J.:

- 6/10/2011 – Revista n.º 165-B/2002.P1.S1 – 7ª Secção;

-14/01/2010 – Revista n.º 3359/07.5TVLSB.S1 – 7ª Secção;

- 27/10/2009 – Revista n.º 454/B/2002.S1 – 6ª Secção;

- 21/2/2008 – Revista n.º 15/08 – 7ª Secção;

- 23/9/2008 – Revista n.º 2347/08 – 2ª Secção;

- 2/12/2008 – Revista n.º 3568/08 – 1ª Secção;

- 4/10/2007 – Revista n.º 2370/07 – 7ª Secção;

- 13/11/2002 – Agravo n.º 2501/02 – 7ª Secção;

24/5/2001 – Revista n.º 1240/01 – 7ª Secção.

*

Improcedem, assim, as conclusões I, II, III, IV, V, VI, VII, XIII, XIV, XV e XVI.

Assente que o ónus da prova da licitude da cessão pertencia à embargante, e, portanto, ao contrário do entendimento desta, não era a embargada que tinha de provar

a não autorização

, fácil é constatar que tal prova não foi conseguida, como resulta muito claro das respostas aos quesitos.

*

Diz a recorrente que se provou que o inquilino CC não foi autorizado a constituir com o filho a sociedade comercial ora embargante, mas que o quesito que importava discutir não era esse e sim o da autorização da senhoria para a cedência do locado, o que não aconteceu, daí que, além do mais se verifique uma situação de clara insuficiência da matéria de facto a impor a respectiva ampliação.

Mais rigorosamente, diremos nós, que não se provou que o CC obteve permissão do falecido BB para a formação/constituição da sociedade, como se vê da resposta negativa ao quesito 6º.

Mas é óbvio que, considerada isoladamente tal resposta, ela é irrelevante.

O CC e o filho não necessitavam de qualquer autorização da senhoria para constituir a sociedade que, de facto, constituíram por escritura de 22/1/97.

O que o CC necessitava, isso sim, era de autorização da senhoria para ceder a sua posição contratual de arrendatário à sociedade que constituiu com o filho.

Seja como for, se era irrelevante a factualidade descrita no quesito 6º, se descontextualizada e considerada isoladamente, já teria relevância quando integrada num conjunto factual, todo ele dirigido no sentido de que a confessada cessão da posição contratual foi previamente autorizada pela senhoria.

E, é, sem qualquer dúvida, esse o sentido da factualidade alegada pela embargante na sua petição inicial, sem necessidade de grande labor interpretativo.

Daí que, apesar de a base instrutória não conter qualquer quesito, no qual se perguntasse directamente se a referida cessão foi autorizada, o certo é que dela consta o essencial da factualidade alegada pela embargante, toda ela com o referido sentido, de modo que, provada tal factualidade, provada estaria a alegada autorização para a cedência. (Veja-se a matéria de facto constante dos quesitos 1º a 12º, com particular relevância para os quesitos 10º e 12º, onde se refere expressamente a autorização da senhoria, autorização essa que, no contexto da factualidade alegada, não pode ser outra senão a autorização para a cedência).

Acontece que a maior parte dos aludidos quesitos tiveram resposta negativa (não provados) e as que foram restritivas ou positivas, excluíram das respostas qualquer alusão à autorização para a cedência, como ocorreu com a resposta ao quesito 12º e até, de certo modo, com a resposta ao quesito 4º.

Portanto, não há qualquer razão para ampliar a matéria de facto, como o pretendido, improcedendo as conclusões X, XI e XII.

Mas indo um pouco mais além, sempre se dirá que não bastaria a autorização prévia da cessão para legitimar a transmissão da posição de arrendatário de CC para a sociedade embargante,

Tal autorização suporia sempre que o negócio que

serviu de base

à cessão fosse

um negócio válido

, e como tal,

oponível à senhoria

.

Como ensinou Vaz Serra, citado por A. Varela “A posição contratual, pode ser cedida a título de venda, de doação, etc. donde resulta que a forma do contrato, a capacidade de dispor e de receber, os vícios do consentimento, as relações entre as partes, etc. têm de ser apreciadas tendo em conta a causa do contrato, isto é, a relação fundamental” (Das Obrigações em Geral – II – 4ª ed. – 383 –).

Vejamos melhor.

A cessão traduz-se no negócio por via do qual um dos outorgantes num contrato bilateral transmite a terceiro o complexo dos direitos e obrigações que lhe advieram desse contrato. Por conseguinte, como anota A. Varela (ob. citada), na cessão da posição contratual há sempre que distinguir entre dois contratos: o

contrato-base

e o

contrato-instrumento da cessão

, que é, exactamente, o realizado posteriormente para a transmissão de uma das posições derivadas do contrato-base.

Ora este contrato-instrumento, isto é, o contrato de cessão, pode concretizar-se através de diversos tipos de negócio, e

são esses negócios causais que servem de base à cessão, constituindo a sua relação fundamental, como diz Vaz Serra

, acima citado.

Mas, a embargante nada alega quanto ao negócio que esteve na base da confessada cessão da posição contratual de que foi a beneficiária/cessionária.

No âmbito do arrendamento, a cedência do gozo do arrendado a terceiro pode efectivar-se através de diversos negócios, designadamente por via de comodato, sublocação, locação de estabelecimento comercial instalado no arrendado ou trespasse, mas só neste último caso se configura um caso de cessão da posição contratual de arrendatário.

Porém, não tendo a embargante alegado qualquer factualidade relativa ao negócio que esteve na base da confessada cessão, não se vê como caracterizar tal tipo contratual.

Por isso mesmo tem razão a embargante quando diz que nada foi alegado ou provado que revele a existência de um contrato de comodato (col. Conclusões VIII e IX) entre o então inquilino e a embargante, ao contrário do que argumentou o acórdão recorrido, que, na sequência do decidido pelo S.T.J., na acção de despejo, assim qualificou o negócio subjacente à cessão.

Não pode, na verdade, falar-se de comodato, visto não existir matéria de facto que suporte tal conclusão de direito.

No entanto, a argumentação do acórdão não traduz qualquer nulidade por omissão ou excesso de pronúncia, mas antes ocorreu erro de qualificação jurídica, ou seja, erro de direito, que este S.T.J. podia censurar e corrigir, se fosse esse o caso.

Mas, não podendo dizer-se que o CC emprestou o locado à embargante, até porque, assumindo esta, que foi beneficiária de uma

cessão da posição contratual

do CC, nunca podia estar-se, perante o contrato de comodato, visto que em tal situação, ocorrendo a cedência do gozo do locado,

nunca se verificaria a cedência da posição contratual que o comodante detinha no contrato-base

, isto é, no contrato de arrendamento, pois que se mantém com o arrendatário.

Da mesma forma há que excluir o contrato de subarrendamento, visto que o sublocador continua a deter a posição jurídica-contratual de arrendatário, e pela mesma razão, sempre es