Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na comarca de Lisboa,

A propôs contra

B a presente acção com processo ordinário, na qual pediu se decretasse o divórcio entre eles, com a declaração de ser o réu o único culpado e ainda que este fosse condenado a pagar-lhe a quantia de 1000000 escudos como reparação de danos não patrimoniais causados pela dissolução do casamento; pediu ainda lhe fosse concedido o apoio judiciário total.

Na sua contestação-reconvenção, o réu pediu a improcedência da acção e a procedência da reconvenção.

Veio a autora contestar a reconvenção e pedir a sua improcedência.

Prosseguiu o processo os seus termos até que foi proferida sentença que julgou improcedente a reconvenção e procedente a acção e ainda condenou o réu como litigante de má fé na indemnização de 500000 escudos.

Desta sentença recorreu o réu, mas a Relação confirmou a sentença recorrida.

Deste acórdão voltou a recorrer o réu, recurso este que foi admitido como de revista pelos relatores quer da

Relação quer do Supremo, mas, depois, a conferência qualificou-o como de agravo e como tal prosseguiu.

Na sua alegação, o recorrente concluiu:

I - o despacho de folhas 222/verso, em que se apoia o acórdão recorrido, labora em evidente erro material corrigível nos termos dos artigos 666 n. 2 e 667 n. 1 do Código de Processo Civil, correcção esta que só podia ser no sentido da não admissão do depoimento;

II - de qualquer modo, esse despacho, ao admitir o depoimento de parte do filho das partes, é ininteligível;

III - Que esse filho não podia ser depoente bem o viu o Tribunal ao chamar-lhe, a folha 231 in fine, declarante, na fundamentação da decisão de facto;

IV - nos termos do artigo 659 n. 3 do Código de Processo Civil, cumpre ao julgador da matéria de direito fazer o exame crítico das provas e fundamentar a sentença e, logo aí, devia ter sido apreciada a obscuridade ou ininteligibilidade de que padece a fundamentação da matéria de facto ao servir-se de um depoimento que executa um despacho ininteligível juridicamente, mas tal e qual, isto é, como depoimento da parte, mas como declarante, figura inexistente no processo civil;

V - ainda que o depoimento pudesse ser admitido, em execução de um despacho ininteligível, a verdade é que não podia ser tido em conta como pressuposto da decisão sobre a matéria de facto;

VI - com efeito, numa acção de estado tanto o acordo das partes como a sua inércia não podem ser relevantes em matéria de direitos indisponíveis, porquanto se sobrepõem os interesses de ordem pública;

VII - o facto de a confissão ser inadmissível, com base na indisponibilidade de direitos, bem justifica que a prova tenha de assentar em meios legalmente previstos e não no legalmente excluído, como forma de atingir, legalmente, a convicção;

VIII - deve ser revogado o acórdão recorrido.

Na sua contra-alegação, concluiu a recorrida deste modo:

I' - a matéria em que se fundamenta o recurso não é enquadrável nos artigos 721 e 722 do Código de Processo Civil;

II' - a questão do despacho de folhas 222/verso está ultrapassada pela decisão da Relação à qual o recorrente não fez o mínimo reparo, sendo que tal despacho não é obscuro nem ininteligível;

III' - só agora, nas alegações de revista, é que o recorrente se lembrou de suscitar tal questão, o que a lei não consente;

IV' - de todo o modo, nem aquele despacho nem o seu cumprimento tiveram influência na decisão da causa, conforme concluiu a Relação, cujo acórdão analisou e decidiu com total perfeição e justiça as questões suscitadas, pelo que deve ser confirmado.

Vêm provados, entre outros, os factos seguintes:

1 - Na acta de julgamento de 18 de Novembro de 1991, no qual estavam presentes a autora e o réu, consta o seguinte:

"Aberta a audiência o ilustre advogado da Autora pediu a palavra e sendo-lhe concedida disse:

- Tendo consultado o excelentíssimo advogado de defesa do Réu acordaram em requerer ao Excelentíssimo Tribunal que seja ouvido C filho da Autora e do Réu a fim de esclarecer a matéria dos quesitos 4.5, 4.8, 4.10, 4.13.

Mais requer o advogado da Autora que o mesmo C seja ouvido sem a presença quer do pai quer da mãe, uma vez que lhe foi transmitido pela Autora que ele próprio lhe terá dado conta de que assim se sentiria mais à vontade para dizer a verdade e de outro modo se sentiria muito condicionado.

Dada a palavra do ilustre advogado do Réu, pelo mesmo foi dito nada ter a opor ao requerido.

Em seguida o Excelentíssimo Presidente proferiu o seguinte:

Despacho:

O Tribunal admite o depoimento de parte do filho das partes C.

Em seguida, veio depor o filho do casal, C.

Em seguida, pelo ilustre mandatário das partes foi dito prescindirem da restante prova testemunhal".

2 - Contra o despacho referido no precedente número não houve qualquer reclamação nem dela foi interposto recurso.

Só pode prestar depoimento de parte quem for parte no processo (artigo 553 n. 3 do Código de Processo Civil) e, por outro lado, são inábeis para depor como testemunhas os ascendentes nas causas dos descendentes, e vice-versa (artigo 618 n. 1 alínea b) do Código de Processo Civil). E partes no processo são as pessoas que requerem e contra quem se requere a providência peticionada de que trata a acção, ou seja, os sujeitos activos ou passivos da acção (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Janeiro de 1993, Boletim do Ministério da Justiça 423, página 413).

Sendo assim, o dito C, filho da autora e do réu, não podia ser ouvido nesta acção seja como parte seja como testemunha.

Foi, pois, praticado um acto proibido por lei, com ofensa do ritualismo processual, e que influiu no exame ou na decisão da causa (artigo 201 n. 1 do Código de Processo Civil) porque o que disse o C Manuel serviu para fundamentar, nos termos do n. 2 do artigo 653 do Código de Processo Civil, as respostas aos quesitos 1, 2, 3, 4, 4.1, 4.3, 4.4, 4.6, 4.7, 4.8, 4.13, 9, 9.4 e 11 (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2. edição, 387; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Janeiro de 1993, Boletim do Ministério da Justiça 423, página 406).

Mas que espécie de nulidade é esta?

É uma nulidade secundária, porque nulidades principais são apenas as quatro referidas no artigo 202 do Código de Processo Civil, sendo todas as outras nulidades secundárias e abrangidas pelo citado artigo 201 (citado Manual de Processo Civil, páginas 388 e 391).

Como nulidade secundária, ela devia ter sido arguida pela parte logo quando foi cometida, dado que tanto o autor como o seu mandatário estavam presentes na audiência de discussão e julgamento em que a mesma foi cometida (artigo 205 n. 1 do Código de Processo Civil) e, por outro lado, certo é que a nulidade secundária não pode ser arguida pela parte que lhe deu causa ou que, expressa ou tacitamente, renunciou à sua arguição (artigo 203 n. 2 do Código de Processo Civil).

Ora, verifica-se que o réu não só deu causa à nulidade, concordando com a audição do C, como também a não arguiu no acto em que foi cometida, pelo que tem de dar-se como sanada tal nulidade.

De resto, o despacho em causa, que ordenou a audição do C, não foi objecto de recurso, tendo transitado em julgado, pois que o prazo de recurso é de 8 dias (artigos 677 e 685 n. 1 do Código de Processo

Civil) e daí que a questão esteja definitivamente arrumada.

Mas a questão pode também ser encarada a outra luz, partindo da ideia de que não houve nulidade.

Segundo o disposto no n. 3 do artigo 264 do Código de Processo Civil, o juiz tem o poder de realizar ou ordenar oficiosamente as diligências que considere necessárias para o apuramento da verdade, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.

Ora, se a audição do C se puder considerar como uma das diligências que o juiz pode ordenar à sombra deste preceito, claro está que nenhuma nulidade terá sido cometida.

O mencionado preceito consagra um princípio geral que tem aflorações noutros textos do mesmo código relativamente a várias espécies de provas, como, por exemplo, os artigos 645 n. 1 e 653 n. 1; trata-se de uma importante restrição ao princípio dispositivo no capitulo das provas, já que o juiz dispunha destes amplos poderes para tomar a iniciativa das diligências probatórias, coisa que não acontece no campo da alegação dos factos, onde já vigora um rigoroso ónus afirmatório das partes, nos termos da parte final do artigo 664 do Código de Processo Civil (Manuel Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, edição de 1963, páginas 183 e 184 e 347 e seguintes; Dr. Orlando de Vasconcelos Carvalho, Rev. dos Tribunais, Ano 17, páginas 99 e seguintes).

Pois, afigura-se-nos que a audição de C está coberta pela disposição do citado artigo 264 n. 3, de resto corroborado pelo também já citado artigo 653 n. 1, onde se diz que o tribunal, se não se julgar suficientemente esclarecido, pode ouvir as pessoas que entender e ordenar mesmo as diligências necessárias, tudo, como é óbvio, com, vista à descoberta da verdade, e isto não obstante ser filho das partes e não poder depor nem como testemunha nem como parte.

Na verdade, o artigo 264 n. 3 não põe quaisquer limites concernentes à pessoa a ouvir, designadamente se é ou não parte e se é ou não inábil para depor como testemunha, e certo é que os artigos 553 n. 3 e 618 n.

1 alínea b), atrás referidos só valem para as partes e não se impõem ao tribunal, pois que este está autorizado por aquele artigo 264 n. 3 a passar por cima do regime estabelecido nestes textos para as partes.

Significa isto que o C não podia ser oferecido como testemunha como também não podia ser requerido o seu depoimento como parte, mas nada obstava a que fosse ouvido pelo tribunal, o qual, naturalmente, terá valorado o que ele disse tendo em conta o facto de ser filho das partes.

Não terá, assim, existido qualquer nulidade.

Para além disto, não falta quem defenda ser inadmissível o recurso do despacho que ordenou a audição do C, por se conter dentro do poder discricionário do Juiz o decidir sobre a necessidade de diligências probatórias (artigo 264 n. 3) ou o ouvir testemunha não oferecida e com conhecimento de factos importantes para a decisão da causa (artigo 645 n. 1 ou o correspondente anterior artigo 646 (J. Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 2. edição, páginas 201 e

202; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Fevereiro de 1946, R.L.J. 79, página 103; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Outubro de 1988, Boletim do Ministério da Justiça 380, página 444; acórdão da Relação de Lisboa, de 6 de Julho de 1981, C.J. 1981, T4, página 149, acórdão da Relação de Coimbra, de 19 de Fevereiro de 1992, C.J. 1992, T1, 100) mas contra esta posição manifestou-se C dos Reis (R.L.J. 79, página 105, Código de Processo Civil Anotado, volume IV, páginas 464 e seguintes).

Não sem alguma hesitação, temos para nós que é defensável uma posição digamos intermédia que tenha em conta o conteúdo do despacho do juiz, o objecto da diligência probatória ordenada e o fundamento do recurso.

Como se tem doutrinado, são despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário aqueles que são determinados pelo próprio juízo livremente, sem quaisquer limitações subjectivas ou objectivas, ao abrigo de uma norma que lhe confira uma ou mais alternativas de opção, entre as quais o juiz deve escolher em seu prudente arbítrio e em atenção a um certo fim - no caso do artigo 264 n. 3 este fim é o apuramento da verdade (Castro Mendes, Direito Processual Civil, Recursos, página 41; Armindo Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III Recurso, página 204; C dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 253; Manuel Andrade, citado no referido acórdão da Relação de Coimbra de 19 de

Fevereiro de 1992).

E nas mesmas águas se situam os administrativistas.

Assim, segundo Marcello Caetano e Freitas do Amaral, o poder é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe a liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere; em regra, não há actos totalmente vinculados nem actos totalmente discricionários, antes acontecendo que os actos administrativos são vinculados em relação a certos aspectos e discricionários, antes acontecendo que os actos administrativos são vinculados em relação a certos aspectos e discricionários em relação a outros, sendo que estes últimos respeitam, em princípio, à liberdade de agir ou não agir, à decisão de praticar ou não o acto e ao recorrente da sua prática, à liberdade de ajuizar sobre a existência ou não dos pressupostos de facto de que a lei faça depender a faculdade de agir, além de outros (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10. edição, tomo I, páginas 490 e 491; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, volume II, páginas 111, 112, 134 e 145).

Pois bem, o despacho do juiz, proferido ao abrigo do n. 3 do artigo 264, pode conter aspectos vinculados e aspectos discricionários.

Alude-se em tal preceito, "aos factos de que lhe é lícito conhecer", o que seguramente pretende dizer que o juiz só pode ordenar as diligências probatórias para o efeito de apurar a verdade mas só dos factos articulados pelas partes (parte final do artigo 664 do Código de Processo Civil) e controvertidos (artigos 511 n. 1 e 653 n. 2, parte final, do Código de Processo Civil). Ora, neste aspecto, o despacho é acto praticado no uso de um poder vinculado, e como tal susceptível de recurso.

Mas um tal despacho, no tocante à liberdade de ordenar ou não a diligência probatória bem como ao juízo sobre se ela é ou não necessária para o apuramento da verdade, já envolve aspectos em que o juiz actua no exercício de um poder discricionário e por isso, com estes fundamentos, não é admissível recurso dele, de acordo com o preceituado no n. 1 do artigo 679 do Código de Processo Civil.

Julgamos ser esta a posição de Castro Mendes, quando distingue o recurso com o fundamento de que a decisão não representa a melhor forma de prosseguir o fim pretendido por lei, hipótese em que não é admissível, o recurso com o fundamento de que o condicionalismo de que a lei faz decorrer o poder discricionário não existe ou ainda com outros fundamentos, hipóteses em que a decisão já será recorrível (obra citada, páginas 42 e 43). Este autor, em Nota (página 43), chama a atenção para a analogia com o facto de a discricionaridade na avaliação da prova livre não ser susceptível de recurso e isto não impedir a possibilidade em suma, pelo Supremo, de uso que a Relação fez dos poderes conferidos pelo artigo 712 do Código de Processo Civil.

Ora, no presente caso, o que o recorrente ataca é a decisão do juiz com o fundamento de que não devia ter sido ordenada tal diligência, ou seja, a audição do C, mas, neste aspecto, como demonstramos, o juiz actuou no uso de um poder discricionário e por isso o recurso é inadmissível.

Temos portanto, três boas razões para negar provimento ao recurso.

Por tudo o exposto, nega-se o agravo.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 28 de Novembro de 1995.

Fernando Fabião,

César Marques,

Carlos Caldas.