Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na comarca de Penafiel o Digno Agente do Ministério

Público propôs contra A, a presente acção oficiosa de investigação de paternidade, da qual pedira que B nascido em 29 de Outubro de 1988, apenas registado como filho de C fosse reconhecido como filho do réu.

Na sua contestação, o réu pediu a improcedência da acção dado não ter tido com a C relações sexuais, a qual, por sinal, as manteve com outro homem.

Foi proferido o despacho saneador e organizada a especificação e o questionário.

Seguiu o processo a normal tramitação até que, feito o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção procedente e condenou o réu como litigante de má fé, na multa de 10 UC.

Desta sentença apelou o réu, mas o Tribunal da Relação confirmou aquela sentença.

Do acórdão da Relação interpôs o réu recurso de revista e, nas suas alegações, concluiu assim:

I- Nas acções de investigação de paternidade que não se fundem em qualquer presunção legal incumbe ao autor a prova da paternidade biológica e cumulativamente a prova da exclusividade das relações sexuais em todo o período legal da concepção, e o autor, no caso vertente, não provou a exclusividade das relações de sexo entre o réu e a mãe do autor;

II- a acção deverá ser declarada improcedente , mas como o recurso alegava interpretação restritiva do

Assento de 21 de Junho de 1983, tal não veio a acontecer, sendo que tal sentença tem maior alcance social que jurídico;

III- o resultado dos exames hematológicos no estado actual da ciência e insuficiente para dar como assente a filiação biológica e, nessa medida, não deve ser vinculativo para o tribunal;

IV- não sendo aplicada a doutrina do Assento, há o desejo concreto de criar situações da desigualdade, nomeadamente para os réus que se submetem aos exames e para aqueles que não se submetem;

V- o acórdão recorrido violou, por erro de interpretação, o artigo 342, n. 1 do Código Civil, o artigo 516 do Código de Processo Civil e o citado

Assento de 21 de Junho de 1983, pelo que deverá ser revogado e o réu absolvido do pedido.

Nas suas contra-alegações, o digno Agente do Ministério

Público, além de referir que a condenação como litigante de má fé se deve manter mesmo no caso de provimento de recurso, dado o réu ter aceitado tacitamente esta condenação concluiu assim:

I- não obstante a mãe do menor se ter relacionado sexualmente com o réu e outro homem no período legal da concepção, afastada que foi a possibilidade de um deles, que não o réu, ser o pai biológico, provado ficou pelo autor a paternidade biológica do réu, certo sendo que o assento de 21 de Junho de 1983 pode ser interpretado restritivamente de modo a abarcar situações como esta;

II- de qualquer modo, será de admitir uma nova interpretação de "exclusividade sexual" de modo a abarcar situações como a descrita no número anterior;

III- a presente acção pode ser classificada como mista de laboratório e de exclusividade sexual;

IV- deve ser negada a revista e confirmado o acórdão recorrido, pois que não houve violação dos textos legais apontados pelo recorrente;

V- deve manter-se a condenação do réu como litigante de má fé, a qual nem sequer foi impugnada.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

Vêem provados os factos seguintes;

1- o menor B nasceu em 29 de Outubro de 1988 na freguesia de Telões, do concelho de Amarante, e foi registado como filho de C mas sem indicação do outro progenitor;

2- desde o ano de 1982, a mãe do menor vinha tendo relações de sexo completas com o réu, as quais se prolongaram até Maio 1989;

3- as relações de cópula entre ambos ocorreram designadamente nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor, certo sendo que, neste período de 120 dias, a C só teve relações sexuais de cópula com dois homens, sendo um deles o investigado e outro um indivíduo de nome D;

4- no Instituto de Medicina Legal do Porto, fizeram-se exames de sangue recolhido do menor, da mãe, do réu e do dito D, para estudo de marcadores genéticos, a fim de se determinar a paternidade, e, feitos esses exames, aquele Instituto concluiu que era de excluir a paternidade em relação ao D, mas não era de excluir em relação ao réu, sendo de 97,23% a probabilidade de este ser o pai, considerando por isso muito provável" tal paternidade.

Segundo o Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Julho de 1978 (Boletim do Ministério da Justiça,

279 - pág. 79), a averiguação da filiação biológica constitui matéria de facto da exclusiva competência das instâncias.

Esta ideia de que a filiação biológica constitui, na verdade, um mero facto incensurável pelo Supremo

Tribunal de Justiça já, antes, havia sido defendida por

Pires de Lima, em comentário a dois acórdãos (R.L.J.,

102, 280 e 103, 366 e 367) e, posteriormente, foi reafirmada por acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça

(Boletim do Ministério da Justiça 281, 355, 289, 332 e

310, 283).

Ora, no presente caso acontece que as instâncias, apoiadas nos factos provados, concluíram que estava assente, segura e firme a paternidade biológica do réu, pelo que este Supremo, como tribunal de revista, atento o disposto nos artigos 722 n. 2 e 729 n. 2 do Código de

Processo Civil e ainda no artigo 29 da Lei 38/87, 3 Suplemento de 23 de Dezembro, tem de aceitar que o menor C foi gerado pelo réu.

E, nas acções de investigação oficiosa, da iniciativa do Ministério Público a procedência da acção depende apenas da prova da filiação biológica, ou seja, da prova de que o investigante nasceu da cópula entre sua mãe e o investigado durante o período legal da concepção (artigos 1798, 1847 e 1865, n. 5 do Código

Civil).

Eis quanto basta para se negar provimento ao recurso.

Todavia, mesmo que se entendesse que este Supremo podia pronunciar-se sobre o facto da filiação biológica, para averiguar se ela se verificava ou não, ainda o recurso improcederia.

Vejamos.

Segundo o Assento deste Supremo Tribunal de Justiça, de

21 de Junho de 1983 (R.L.J. 116, 314, na falta de uma presunção legal de paternidade, cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que a mãe, no período legal da concepção, só com o investigado manteve relações sexuais.

Portanto, cabe ao investigante o ónus da prova da procriação, ónus este que pode ser preenchido através dos exames científicos a que alude o artigo 1801 do

Código Civil, mas também mediante a prova de algum dos factos que houverem a constituir presunções legais de paternidade ou, na falta destas, com a prova directa dos dois factos que condicionam a relação biológica da paternidade: a) o de que o investigado manteve relações de cópula com a mãe do investigante durante o período legal da concepção; b) o de que, ao longo deste período, a mãe do investigante apenas manteve relações de cópula com o investigado (Antunes Varela, R.L.J. 116, 318).

No caso sub-judice, estamos perante uma acção de investigação de paternidade oficiosa, em que não ocorrem as presunções legais de paternidade do artigo

1871 do Código Civil, e acontece não se ter provado a exclusividade das relações de cópula da mãe do investigante com o investigado, antes se provou que ela, no período legal da concepção, copulou com o investigado e com outro homem, o D acima referido.

Quid-Juris?

À primeira vista, atenta a letra do assento, pareceria ser de concluir pela improcedência da acção dado não se ter provado a exclusividade das relações sexuais da mãe do investigante com o investigado, no período legal da concepção.

Mas não é assim.

Logo o próprio Assento dá ideia do que o que verdadeiramente interessa não é bem a prova da dita exclusividade de relações sexuais mas antes a prova de que o pai biológico é aquele, que fecundou a mãe, coisa que também se pode provar por meios técnicos, porquanto nele se escreveu "sem a menor sombra de dúvida: pai biológico é o homem que manteve com a mãe a cópula fecundante; não pode ser outro. Por ser assim, a paternidade real, ou se determina por meios técnicos ou só pode ter-se por demonstrada quando a mãe, durante o período legal da concepção, não manteve relações sexuais senão com o investigado.

Por sua vez, Guilherme de Oliveira foi quem mais clarividentemente viu esta questão, ao retirar importância à exclusividade das relações sexuais ou fidelidade da mãe do investigante, admitindo a demonstração da paternidade biológica, não obstante ter havido relações sexuais da mãe com mais de um homem durante o período legal da concepção.

Escreveu este autor; "deve exigir-se a prova de que a coabitação da mãe com o pretenso pai foi a causa da geração - assim é que a paternidade do réu é muito provável, praticamente certa.

A vulgar prova da fidelidade da mãe durante o período legal da concepção é suficiente para demonstrar a causalidade das relações entre ela e o pretenso pai.

Mas essa prova não é necessária. Pode ter havido coabitação concorrente durante o período legal e, todavia ser visível a demonstração da paternidade biológica do réu porque se obtém uma prova hematológica que exclui a paternidade do terceiro...." (Estabelecimento da Filiação, 154 e 155).

Posteriormente, voltando ao assunto escreveu, referindo-se também à hipótese em que, provada a infidelidade, um exame de sangue exclua a paternidade do terceiro e ainda à hipótese em que um exame de maturidade do recém-nascido, leve a concluir que este não nasceu da coabitação com o terceiro. "Tanto num caso como noutro a acção pode ter êxito apesar de ter sido provada a coabitação concorrente. Afinal, a exceptio plurium não é facto impeditivo do direito do autor; é que o problema não está na infidelidade mas sim em averiguar se a coabitação entre o réu e a mãe do autor foi a causa do nascimento do filho, com ou sem fidelidade. O que importa é a averiguação deste nexo de causalidade, quer ele resulte da exclusividade das relações, quer ele resulte de outra prova" (Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, III,

Jurídica, 142).

Semelhante modo de encarar a questão veio "ser sufragado, na sua inteireza, por Antunes Varela, ao dizer que a tese de Guilherme de Oliveira corresponde no ponto em causa, à melhor interpretação da nova legislação (R.L.J. 117, 56). E não resistimos à tentação de repetir o que este insigne jurista, no mesmo local, disse: "Quid Juris, porém, se, depois de o autor ter alegado e provado inicialmente a exclusividade das relações entre o investigado e a mãe do investigante, o réu alegar e provar a exceptis plurium ou, para usar a terminologia de outros autores, a existência de uma coabitação concorrente, dentro do período legal da concepção?

É evidente que, nesse caso, criando o réu as tais dúvidas sérias de que fala a lei acerca da sua real paternidade, a acção improcederá por via de regra.

Se houver, no entanto, indicações seguras de que uma coabitação concorrente não devia ter sido causadora da concepção da criança (da fecundação do óvulo), nada obstará a que o tribunal a respeito de ter fracassado a pena da exclusividade das relações, reconheça a paternidade do investigado".

Pois bem, o caso vertente é precisamente o abstracto pelos dois juristas que acabamos de citar, porquanto se verificou uma coabitação concorrente mas em que foi excluído da paternidade biológica um dos dois homens com quem a mãe do investigante coabitou no período legal da concepção. Ora, como esta exclusão é cientificamente certa e segura, forçoso é concluir, antes de mais que se provou, designadamente o facto de a C só ter tido relações sexuais de cópula com um homem e com o réu no período legal da concepção, que foi o réu quem gerou o menor B.

Quanto à eventual inobservância do principio da audiência contraditória, ao que toca à prova pericial efectuada no Instituto de Medicina Legal do Porto, é de referir que ela se não verificou.

Tal principio está, de facto consagrado nos artigos 3, n. 1, parte final, 517 n. 1 do Código de Processo Civil onde, para além de quanto e bem se disse no acórdão recorrido, bastará dizer que se trata de provas pré-constituídas, a respeito das quais a lei apenas obriga a facultar à parte a interpretação tanto da respectiva admissão como da sua força probatória, nos termos da parte final do n. 2 do referido artigo 517.

Ora, o réu teve ensejo de impugnar a dita prova pericial e não o fez pelo que esta se deve considerar autêntica (artigo 370 do Código Civil) e com a força probatória material que lhe é conferida pelo artigo 371 do Código Civil (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra

Sampaio, e Nora Manual de Processo Civil, 2 edição, 488 e seguintes).

Estão assim respondidas ou prejudicadas todas as conclusões das alegações do recorrente, apenas restando dizer que se, mantém a sua condenação como litigante de má fé, porque, como o Digno Agente do Ministério

Público referiu, ele não impugnou, nesta parte, a decisão recorrida.

Pelo exposto, nega-se a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 25 de Fevereiro de 1993

Fernando Fabião;

César Marques;

Martins da Costa.