Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

ACORDAM OS JUÍZES QUE CONSTITUEM O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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AA e marido, BB, propuseram a presente acção declarativa, com processo comum, sob a forma ordinária, contra CC, todos, suficientemente, identificados nos autos, pedindo que, na sua procedência, a ré seja condenada a reconhecer o direito de propriedade dos autores sobre o prédio, identificado no artigo 1º da petição inicial [1], a reconhecer o direito de passagem, a favor desse prédio, pelo caminho, nos termos descritos nos artigos 13º a 35º da petição inicial [2] e a abster-se de perturbar o exercício da posse correspondente aos referidos direitos de propriedade e passagem [3].

Subsidiariamente, para a hipótese de improcedência dos pedidos, referidos em [1], [2] e [3], pedem a condenação da ré a reconhecer que sobre o seu prédio se encontra constituída, a favor do prédio dos autores, uma servidão de passagem, pelo modo, condições e formas, aludidas nos artigos 61º a 91º da petição inicial [4].

Ainda, subsidiariamente, para a hipótese de improcedência do pedido anterior, pedem a condenação da ré a reconhecer a constituição de uma servidão de passagem no seu prédio, pelo modo, condições e formas, aludidos nos artigos 92º a 107 da petição inicial [5].

Finalmente, pedem, para qualquer uma das hipóteses enunciadas, a condenação da ré a restituir-lhes, definitivamente, a posse do caminho [6], a pagar-lhes uma sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da decisão que venha a ser proferida [7] e a abster-se de perturbar a utilização da passagem ou servidão em causa [8].

Alegam, para o efeito e, em resumo, que são donos e legítimos proprietários do prédio rústico, sito no lugar de ..., …., Barcelos, por o terem adquirido, em 6 de Fevereiro de 1995, por escritura pública de doação, sendo certo que, por si e antepossuidores, desde há mais de 20 anos, vêm cultivando o referido prédio, cortando mato e pinheiros, de forma pública, pacífica e de boa fé.

O acesso a pé, de carro, de trator, de carro de animais ou de qualquer outro tipo, desde o caminho que liga a EN 103 à Igreja de … e até ao referido prédio sempre se fez, desde tempos imemoriais, através de um caminho, cujo leito ignoram a quem pertence, com cerca de 5 metros de largura que, no sentido sudeste/noroeste, inicia o seu trilho, no referido caminho que liga a EN 103 à Igreja … e que, em determinado troço do seu percurso, entra no prédio da ré, certo que, por si e antepossuidores, vêm, desde há mais de 40 anos, utilizando e usufruindo de tal caminho, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, sucedendo, porém, que a ré ou alguém a seu mando colocou, no mês de Março de 2006, uma cancela fechada a cadeado, junto à embocadura do referido caminho, impedindo-os, com isso, de acederem ao seu prédio.

Para a hipótese de ficar demonstrado que o leito do caminho faz parte do prédio da ré, o certo é que adquiriram, por usucapião, o direito de servidão de passagem sobre esse prédio, a favor do prédio deles, sendo que, não ficando tal aquisição demonstrada, a servidão mostra-se constituída, por destinação de pai de família, pois que a área de terreno que engloba o prédio dos autores, da ré e de outros prédios contíguos para nascente pertenceu, em tempos, ao mesmo dono.

Para a hipótese de não ficar demonstrada a aquisição originária do direito de servidão de passagem, uma vez que o seu prédio é encravado, podem exigir a criação de uma servidão de passagem sobre os terrenos vizinhos, certo que o prédio da ré é o que menos prejuízo sofre com essa constituição.

Na contestação, a ré, que pediu a condenação dos autores como litigantes de má fé, em multa e indemnização de €1000,00, argui a excepção peremptória decorrente do facto de o acesso ao prédios dos autores sempre se ter realizado, directamente, para o caminho público que liga o lugar da Igreja à EN 103, caminho esse que se situa, na estrema sul do prédio daqueles, sucedendo que os autores e o proprietário do prédio, sito a poente, procederam, sem qualquer autorização ou licenciamento municipal, ao fraccionamento dos respectivos prédios, já que aquele proprietário do prédio confinante, a poente, cedeu aos autores a metade norte do seu prédio e estes cederam-lhe a metade sul do respectivo prédio, que confrontava com o caminho público, resultando dessa operação que o prédio dos autores ficaria encravado e sem acesso para o caminho público e, por impugnação, nega, parcialmente, os factos alegados na petição inicial.

Na réplica, os autores concluem como na petição inicial, pedindo a condenação da ré como litigante de má fé, em multa e indemnização.

Na tréplica, a ré, conclui, igualmente, como na contestação.

A sentença julgou a acção, parcialmente, procedente, por procedência do pedido subsidiário e, em consequência, declarou que os autores são proprietários do prédio rústico, sito no lugar de ..., freguesia …, concelho de Barcelos, descrito na Conservatória do Registo Predial desse concelho, sob o número ..., e inscrito na respectiva matriz predial, sob o artigo …, a confrontar, a nascente, com o prédio rústico da ré, sito no lugar de …, freguesia ..., concelho de Barcelos, e inscrito na respectiva matriz predial, sob o artigo 38, condenando a ré a reconhecer esse direito de propriedade dos autores [A] e declarou a constituição de uma servidão legal de passagem sobre o prédio rústico da ré, sito no lugar ..., freguesia ..., concelho de Barcelos, inscrito na respectiva matriz predial, sob o artigo 38, a favor do prédio rústico dos autores, anteriormente, referido, passagem essa, a pé, de tractor, de carro de animais ou de qualquer outro tipo, a exercitar pela faixa de terreno descrita nas alíneas j) a n) dos factos provados [B], absolvendo a ré do demais peticionado pelos autores [C].

Desta sentença, os autores e a ré interpuseram recurso, tendo o Tribunal da Relação negado provimento ao recurso dos autores e concedido provimento ao recurso da ré, que absolveu dos pedidos.

Do acórdão da Relação de Guimarães, apenas os autores interpuseram agora recurso de revista, terminando as alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem, na totalidade, na parte ainda útil:

1ª – O acórdão recorrido não se pronuncia sobre os pontos de facto impugnados pelos Recorrentes, contrariamente ao que sucede com a matéria impugnada pelos RR.

2ª - Nos termos do artigo 660°, n.° 2 do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 713°, n.° 2 do mesmo diploma, o Tribunal a quo deveria resolver todas as questões que os Recorrentes tivessem submetido à sua apreciação.

3ª - O douto acórdão do Tribunal a quo é nulo, nos termos do artigo 668°, n.° 1, alínea d) do Código de Processo Civil, aplicável por remissão do artigo 716°. n.° 1 do mesmo diploma.

4ª - A eventual existência de outro prédio por onde a comunicação com a via pública gere menos prejuízos constitui um facto impeditivo do direito alegado pelos AA., pelo que o ónus de alegação e prova compete à parte contra quem a invocação é feita, ou seja, à R., nos termos do artigo 342°, n.° 2 do Código Civil.

5ª - Aliás, caso assim não se entendesse, a prova afigurar-se-ia excessivamente onerosa para os AA.

6ª - O conceito de menor prejuízo na constituição de uma servidão de passagem é composto por vários elementos dos quais resulte que o prédio onerado sofre menos diferença em relação ao estado em que estaria se não fosse constituída a servidão e ao mais próximo do natural.

7ª - No que respeita ao outro prédio onde poderia ser constituída uma servidão de passagem, situado a Sul, está assente que foi aí edificada uma habitação.

8ª - É indubitável que uma servidão constituída num prédio onde existe uma habitação é mais onerosa para o prévio serviente do que uma servidão constituída num prédio rústico de natureza exclusivamente agrícola ou florestal.

9ª - Atentas as características e a configuração da faixa de terreno em causa, incluída no prédio da R., verifica-se que este mesmo prédio não sofre diferença significativa em relação ao estado em que estaria se não fosse constituída a servidão.

10ª - Tal faixa de terreno, para além de atravessar um prédio de natureza rústica, situa-se numa extremidade desse mesmo prédio, o que reforça o diminuto

prejuízo que a mesma pode representar.

11ª - Como está provado, o trilho para o exercício da servidão através do prédio da R. já existe, contrariamente ao que sucede nos demais prédios.

12ª - O percurso mais curto significa para o prédio da R., em comparação com os demais prédios confinantes, uma menor área de terreno atingida pela servidão e, por via disso, necessariamente, um menor prejuízo.

13ª - A menor área de terreno atingida pela passagem, as características e

configuração da passagem e a inexistência de habitação no prédio serviente permitem concluir que a servidão legal a constituir no prédio da R. é a menos onerosa.

14ª - O prédio da R. mantém intacta a sua natureza e as suas características e não vê afectadas as suas potencialidades com a constituição da servidão.

15ª - A decisão do Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 342° e 1553° do Código Civil.

16ª - Caso o Tribunal a quo considerasse, de facto, não ter sido produzida prova suficiente, deveria o mesmo usar dos poderes conferidos pelo artigo 712°, n.° 4 do Código de Processo Civil, ordenando a repetição do julgamento de modo a se apurar qual o prédio que sofre menos prejuízo com a constituição da servidão.

Nas suas contra-alegações, a ré conclui no sentido de que não merecem qualquer provimento as conclusões do recurso, que deverão ser julgadas improcedentes, mantendo-se, consequentemente, a douta decisão recorrida.

O Tribunal da Relação entendeu que se devem considerar demonstrados os seguintes factos, que este Supremo Tribunal de Justiça aceita, nos termos das disposições combinadas dos artigos 722º, nº 2 e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil (CPC), mas reproduz:

1. A aquisição, por partilha da herança, do direito de propriedade sobre o prédio rústico, denominado ..., sito no lugar de ..., …, Barcelos, composto de mato, com a área de 1800 m2, a confrontar do norte com DD, do sul com caminho, do nascente com EE e do poente com FF, inscrito na respectiva matriz predial, sob o art. 37, encontra-se inscrita, desde 21.01.01, na Conservatória do Registo Predial de Barcelos, a favor de GG – A).

2. Por escritura pública de 6 de fevereiro de 1995, a referida EE e marido declararam doar à autora, que, por sua vez, declarou aceitar tal doação, o prédio, referido em A), com as características dele constantes – B).

3. Esta escritura foi objecto de escritura de rectificação, lavrada no dia 31 de outubro de 2002, no sentido de ficar a constar que o prédio doado tinha a área de 2.329 m2 – C).

4. A ré, por si, antepossuidores e anteproprietários, há mais de 30 anos, sempre fizeram obras e melhoramentos no prédio rústico, sito no lugar ..., …, Barcelos, inscrito na respectiva matriz predial sob o art. …, cultivando-o, usufruindo frutos e rendimentos, zelando por ele, pagando as contribuições devidas, ininterruptamente, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, agindo como seus donos e na convicção de terem essa qualidade e de não lesarem direito alheio – D).

5. O prédio, referido em A), confronta a nascente com o prédio, referido em D) – E).

6. O prédio, referido em A), que confrontava a poente com prédio de FF, por virtude de uma troca de terrenos com o prédio deste último, ocorrida em data não, concretamente, apurada, mas posterior a 1990, passou a confrontar a poente com o prédio de HH – 2º.

7. Antes da troca de terrenos, referida em 2º, o prédio, referido em A), confrontava a poente com o prédio de FF, em toda a sua extensão – 42º.

8. O prédio, referido em A), antes da troca de terrenos referida em 2º, tinha cerca de 9 metros de largura e confrontava a sul com caminho público – 43º.

9. Desde há mais de 20 anos, os autores, por si e antepossuidores, utilizam o prédio, referido em A), com as características, referidas em 2º, usufruindo e colhendo os frutos e rendimentos, cortando mato e pinheiros, zelando pela sua conservação e manutenção – 3º e 4º.

10. Existe uma parcela de terreno que, no sentido sudeste/noroeste, inicia o seu trilho no caminho público que liga a Igreja ... à EN103 – 6º.

11. A faixa de terreno, referida em 10º, descreve uma curva para a direita, entrando, alguns metros depois, no prédio referido em D), continuando no sentido sul/norte, flectindo, depois, para nascente, em linha recta, abandonando o prédio referido em D) e passando o seu trilho a percorrer um outro prédio – 7º, 8º, 9º, 10º, 11º e 12º.

12. A faixa de terreno, referida em 10º e 11º, apresenta um trilho de passagem com uma largura não, concretamente, apurada, mas não inferior a 2 metros, calcado, pisado e delimitado a nascente com muros – 13º e 14º.

13. A faixa de terreno, referida em 10º e 11º, tem no início do seu trilho, no sentido sudeste/noroeste, uma inclinação ascendente – 15º.

14. A parcela de terreno, referida em 10º, 11º, 12º e 13º, inclui-se no prédio referido em D) – 30º.

15. Durante o mês de março de 2006, a ré, ou alguém a seu mando, colocou uma cancela fechada a cadeado – E).

16. A cancela, referida em 15º, foi colocada, junto à embocadura da parcela de terreno com o caminho público, que liga a Igreja ... à EN 103 – 22º.

17. O prédio, referido em A), que confrontava a sul com o caminho público que liga o lugar da Igreja à E.N. 103, por virtude da troca de terrenos referida em f), deixou de confrontar com o referido caminho público – 28º.

18. Após a troca de terrenos, referida em 6º, o prédio, referido em A), ficou sem qualquer possibilidade de aceder ao caminho público que liga o lugar da Igreja à E.N. 303 – 24º.

19. Após a troca de terrenos, referida em 8º, 17º e 18º), a passagem para o prédio, identificado em A), com as características referidas em 6º, através da faixa de terreno referida em 10º, 11º, 12º e 13º, é, de todas as soluções possíveis, a mais curta – 41º.

20. Em data não, concretamente, apurada, mas posterior a 1990, sem autorização ou licenciamento municipal, os proprietários do prédio que, então, confrontava a nascente, em toda a sua extensão, com o prédio referido em A), cederam uma parte a norte do seu prédio, em contrapartida da cedência de uma parte a sul do prédio referido em A), parte essa localizada junto ao caminho público que liga o lugar da Igreja à E.N. 103 – 46º e 47º.

21. Em consequência do referido em 20º, o prédio, referido em A), deixou de confrontar a sul com o caminho público que liga o lugar da Igreja à E.N. 103, passando aquele outro prédio a confrontar, em toda a sua extensão sul, com o referido caminho público – 48º.

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Tudo visto e analisado, ponderadas as provas existentes, atento o Direito aplicável, cumpre, finalmente, decidir.

As questões a decidir, na presente revista, em função das quais se fixa o objecto do recurso, considerando que o «thema decidendum» do mesmo é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, com base no preceituado pelas disposições conjugadas dos artigos 660º, nº 2, 661º, 664º, 684º, nº 3, 690º e 726º, todos do CPC, são as seguintes:

I – A questão da nulidade, por falta de pronúncia, sobre os pontos de fato impugnados pelos autores.

II – A questão da suficiência dos fatos integrantes da constituição de servidão legal em benefício de prédio encravado.

III - Eventualmente, ainda, a questão da ilicitude do fracionamento e da nulidade do loteamento.

IV – E, também, eventualmente, a questão do abuso de direito.

I. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO

Invocam os autores que o acórdão recorrido padece de nulidade, por omissão de pronúncia sobre a sua impugnação quanto ao sentido das respostas dadas aos pontos 5º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º e 21º da base instrutória, em violação do disposto pelos artigos 668º, nº 1, d), 660º, nº 2 e 716º, nº 1, todos do CPC.

Apreciando o acórdão impugnado, constata-se que o mesmo conheceu sobre a impugnação da matéria de facto, relativamente aos pontos 5º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º e 21º da base instrutória, tal como tinha sido solicitado pelos autores, razão pela qual inexiste o vício da nulidade, por omissão de pronúncia, sobre essa concreta questão a decidir que, efetivamente, o foi.

II. DA SUFICIÊNCIA DOS FACTOS INTEGRANTES DA SERVIDÃO DE PASSAGEM EM BENEFÍCIO DE PRÉDIO ENCRAVADO

II. 1. Alegam os autores que a menor área de terreno atingida pela passagem, as características e configuração desta e a inexistência de habitação no prédio serviente permitem concluir que a servidão legal a constituir pelo prédio da ré é a menos onerosa.

Porém, o acórdão recorrido revogou a sentença proferida, em sede de 1ª instância, que havia declarado a constituição de uma servidão legal de passagem sobre o prédio rústico da ré, a favor do prédio rústico dos autores, a exercitar pela faixa de terreno descrita nos números 10º, 11º, 12º e 13º, dos factos provados, considerando, enfaticamente, que “Com interesse para a apreciação da questão, provou-se apenas que, após a mencionada troca de terrenos, a passagem para o prédio identificado dos Autores, com as características referidas em f), através da faixa de terreno referida em j), l), m) e n) é, de todas as soluções possíveis, a mais curta e nada mais, o que está muito longe de permitir a conclusão de que é através do prédio da Ré que a passagem provoca o menor prejuízo.

Deste modo, o que se terá forçosamente de se concluir é que os Autores não lograram provar os factos necessários para se declarar a constituição de uma servidão legal de passagem a favor do prédio deles sobre o prédio da Ré, uma vez que a factualidade apurada não permite concluir que era através deste prédio e não do outro que a constituição da servidão de passagem provocaria o menor prejuízo, desta forma procedendo o recurso da Ré, deste modo ficando também prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas”.

Regressando à factualidade que ficou demonstrada, importa reter, no essencial que à questão decidenda interessa, que o prédio rústico, denominado ..., sito no lugar de ..., …, Barcelos, que o acórdão recorrido, no segmento que já transitou em julgado, declarou ser propriedade dos autores, confronta, a nascente, com o prédio rústico da ré, inscrito na respectiva matriz predial, sob o artigo 38, e, a poente, com prédio de HH.

O referido prédio dos autores, por virtude da troca de terrenos, deixou de confrontar com o caminho público que liga o lugar da Igreja à E.N. 303, ficando sem qualquer possibilidade de aceder ao mesmo, fazendo-se agora o ingresso nesse caminho, através de uma faixa de terreno, que se situa na área do prédio da ré, que, no sentido sudeste/noroeste, inicia o seu trilho no caminho público que liga a Igreja ... à EN103, no sentido sudeste/noroeste, com uma inclinação ascendente, descreve uma curva para a direita, entrando, alguns metros depois, no prédio da ré, continuando no sentido sul/norte, flectindo, depois, para nascente, em linha recta, abandonando o prédio desta e passando o seu trilho a percorrer um outro prédio, com uma largura não, concretamente, apurada mas não inferior a dois metros, calcado, pisado e delimitado, a nascente, com muros.

A isto acresce que a passagem para o prédio dos autores, pelo traçado acabado de descrever, sendo certo que aquele prédio, anteriormente, confrontava com o prédio de FF, em toda a sua extensão, e a sul com caminho público, na sequência da troca de terrenos operada, é, de todas as soluções possíveis, a mais curta.

Finalmente, os prédios rústicos dos autores e da ré são ambos de cultivo, sendo certo que a faixa de terreno por onde se acede ao prédio daqueles se encontra calcada, pisada e delimitada, a nascente, com muros.

II. 2. A servidão legal de passagem, em benefício de prédio encravado, está prevista, no artigo 1550º, nº 1, do Código Civil (CC), para a situação em que “os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos”.

Na verdade, o titular de um prédio encravado tem o direito potestativo de exigir a criação de uma servidão de passagem por um prédio rústico vizinho, escolhido de harmonia com os critérios consagrados pelo artigo 1553º, do CC, que define o lugar da constituição da servidão, precisando que “a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados”.

Com efeito, são dois os princípios definidos pelo artigo 1553º, do CC, referindo-se o primeiro à determinação do prédio por onde há-de estabelecer-se a comunicação com a via pública, e o segundo ao lugar e ao modo de exercício da servidão, uma vez fixado o prédio onerado

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Para tanto, o proprietário do prédio encravado não pode limitar-se a alegar factos demonstrativos do encrave e da confinância com esse prédio por onde pode alcançar a via pública, devendo ainda alegar factos que permitam concluir que é, através do mesmo e pelo modo e local escolhidos, que a passagem causa menor prejuízo e se torna menos gravosa, tomando-se em consideração “o uso efetivamente dado ao prédio encravado”

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Ora, os autores, na petição inicial, invocam que “de facto, como foi aliás anteriormente alegado, o prédio referido no artigo 1o desta peça é encravado” (93°), “pois não possui qualquer comunicação directa com a via ou o domínio público” (94°), “pelo que os AA. não podem de forma nenhuma aceder ao seu prédio sem atravessar os prédios vizinhos que, por sua vez, tenham comunicação directa com a via pública” (95°), “ora, o prédio confrontante com o prédio dos AA. que menos prejuízo sofreria com a constituição da servidão é o prédio da R., supra identificado” (100º), “de facto, o prédio da R. situa-se a Nascente e Sul do prédio dos AA., precisamente entre este e a via pública” (101º), “logo, a passagem pelo terreno da R. afigura-se, de todas as soluções possíveis, a mais curta” (102º), “contrariamente, a ser constituída num dos outros terrenos vizinhos, a servidão de passagem até à via pública seria muito mais longa e sinuosa” (103º), “o que acarretaria avultados prejuízos ao prédio onerado” (104º), “para além do mais, o prédio dos AA. situa-se numa cota superior à dos prédios confrontantes” (105º), “sendo que o prédio da R. é o único, à data, cujo acesso para o prédio dos AA. descreve uma rampa” (106º) e “neste sentido, entendem os AA. que detêm a faculdade de exigir que seja constituída uma servidão de passagem no terreno da R supra identificado, pois que é através desse prédio que a passagem causa menos prejuízo e se torna menos inconveniente” (107º).

Assim sendo, os autores alegaram a factualidade bastante para sustentar o pedido, parte da qual não veio a integrar a base instrutória, não obstante as respostas dadas aos vários pontos desta peça processual, sobre a questão em apreço, terem sido consideradas suficientes para a procedência do pedido, em sede de 1ª instância.

II. 3. A lei não define o conceito de «menor prejuízo», que deverá ser obtido de acordo com uma visão global do instituto, formado por diversos elementos que permitam concluir que o prédio serviente sofre menos diferença em relação ao estado em que estaria se não fosse constituída a servidão e como o seu proprietário tem do mesmo uma utilização mais aproximada à natural.

Dispunha o artigo 2310º, do Código Civil de 1967, que continha o lugar paralelo ao actual artigo 1553º, do Código Civil, que “a passagem será concedida pelo lado por onde haja de ser menos prejudicial aos donos dos prédios sujeitos”.

O termo «menos prejudicial» era, então, entendido, como equivalente ao trajeto mais curto, mas subordinando-se sempre este critério do trajeto mais curto ao princípio do «menor prejuízo» para o prédio serviente, “tanto na escolha dos prédios, dentre os que circundam o encravado, como na fixação neste do ponto de partida do traçado do caminho”

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Caberá, pois, ao julgador a ponderação dos critérios, físicos e económicos, e dos elementos prevalentes que conduzam à afirmação do princípio do menor prejuízo para o prédio serviente, ou do “lugar menos inconveniente para os prédios sujeitos”

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, no âmbito do equilíbrio de interesses que o legislador pretende prosseguir nesta matéria.

No elenco dos critérios físicos, destaca-se o que resulta de o prédio serviente apresentar com a passagem uma menor diferença relativamente ao seu estado anterior e ainda o de um eventual alargamento da área já subtraída ao domínio do proprietário do mesmo prédio onerado.

No quadro dos critérios económicos, saliente-se a diminuição da utilidade económica do prédio serviente, para além do que resulte, estritamente, da privação da faixa de terreno de passagem, subtraindo a rentabilidade da exploração.

II. 4. Resulta da matéria de facto que ficou demonstrada, neste particular da ponderação dos critérios acabados de mencionar, que o traçado da passagem no acesso ao prédio dos autores que se definiu é o mesmo que já existia, antecedentemente, encontrando-se o percurso calcado, pisado e delimitado, a nascente, com muros, não tendo sofrido qualquer alargamento ou prolongamento que implicasse uma subtração de área superior aquela que já acontecia no passado, não representando qualquer diminuição suplementar da utilidade económica que para a ré já advinha do trânsito pelo seu prédio.

Assim sendo, da conjugação dos critérios e princípios acabados de considerar, impõe-se concluir que o traçado que permite ao prédio dominante realizar o acesso ao caminho público, através de uma faixa de terreno, que se situa na área do prédio da ré, que, no sentido sudeste/noroeste, inicia o seu trilho no caminho público que liga a Igreja ... à EN103, no sentido sudeste/noroeste, com uma inclinação ascendente, descreve uma curva para a direita, entrando, alguns metros depois, no prédio da ré, continuando no sentido sul/norte, flectindo, em seguida, para nascente, em linha recta, abandonando o prédio desta e passando o seu trilho a percorrer um outro prédio, com uma largura não, concretamente, apurada, mas não inferior a dois metros, calcado, pisado e delimitado, a nascente, com muros, está constituído pelo lugar e modo menos inconvenientes para os prédios onerados, incluindo o prédio rústico da ré.

Considerando que o prédio rústico dos autores não confina com a via pública, não dispondo de condições de acesso à mesma, mas confronta, a nascente, com o prédio rústico da ré, é por este prédio que se faz agora a ligação a esse caminho, através de uma faixa de terreno delimitada, com uma largura não, concretamente, apurada, mas não inferior a dois metros, calcada, pisada e delimitada, a nascente, com muros, sendo este o traçado que, entre todas as soluções possíveis, é o mais curto.

Finalmente, os prédios rústicos dos autores e da ré são ambos de cultivo, sendo certo que a faixa de terreno por onde se acede ao prédio dos autores se encontra calcada, pisada e delimitada, a nascente, com muros.

Diz-se, no acórdão recorrido, que “… a comunicação do prédio dos Autores pode ser estabelecida através do prédio da Ré mas, pelo menos, também através do prédio do FF, independentemente de se considerar que a parcela trocada tenha mantido ou não a sua natureza rústica, uma vez que nos parece não haver razões sérias que impeçam que uma servidão legal de passagem possa recair, não só sobre prédio rústico, como prevê o artigo 1550º, n.º 1, mas também sobre quintais e logradouros que se integrem em prédios urbanos…”.

Porém, a servidão legal de passagem, apenas, recai sobre prédios rústicos, conforme resulta da parte final do artigo 1550º, nº 1, do CC, ou seja, “os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública,…, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos”, por se entender que a solução oposta colidiria com a intimidade de que deve rodear-se a habitação ou o domicílio ou com as exigências próprias do exercício da atividade instalada no prédio

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E a faculdade que os proprietários de quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos têm de subtrair-se ao encargo de ceder passagem, nos termos do disposto pelo artigo 1551º, nº 1, do CC, “é porque, logicamente, [este preceito] prevê que o dono do prédio encravado a possa obter”

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, mas mais não significa de que se não está perante um direito potestativo do titular do prédio dominante de requerer a servidão legal de passagem, através de “quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos”, mas, tão-só, de uma faculdade, que o proprietário do prédio serviente pode afastar, sendo certo que a servidão legal de passagem, em benefício de prédio encravado, constitui um direito potestativo do titular do mesmo.

De todo o modo, o proprietário por cujo prédio o trânsito deva ser feito pode opor-se ao traçado em projeto, alegando que o caminho, se passar por um prédio vizinho, será menos prejudicial do que pelo seu, posto que menos cómodo e um pouco mais dispendioso para o dono do traçado, ou exigir que, no seu próprio prédio, o traçado seja num sentido mais longo, porque o trajeto mais curto