Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - Relatório

AA propôs, contra BB, acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais de CC, filha de ambos.

Realizada a conferência de pais, foi fixado regime provisório, no qual se determinou a residência da menor com ambos os pais em Portugal, ficando todas as despesas da criança a cargo do pai.

Os pais foram remetidos para audição técnica especializada, ficando a conferência suspensa. Designada data para a respetiva continuação, foi ouvida a técnica gestora do processo. Foi também aditada ao regime provisório a possibilidade de a menor viajar para a Dinamarca na época natalícia, com respeito pela repartição desse período festivo entre ambos os pais.

Os progenitores apresentaram alegações.

Realizada a audiência final, em que a mãe suscitou a nulidade de determinado depoimento, foi proferida sentença que, indeferindo essa arguição, regulou o exercício das responsabilidades parentais da menor, fixando, nomeadamente, a residência da criança com o pai e uma pensão de alimentos a pagar pela mãe. Mais precisamente, fixou o seguinte regime:

“1. Exercício das responsabilidades parentais:

a) Fixa-se a residência da criança junto do progenitor, AA;

b) O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente da criança incumbe ao pai, exercício que também competirá à mãe, quando temporariamente a criança com ela estiver, não podendo ela contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como são definidas pelo pai;

c) O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança (v.g. residência no estrangeiro, intervenção cirúrgica programada, opção pelo ensino público ou privado) compete de comum acordo a ambos os progenitores

2. Convívios:

a) A progenitora DD poderá conviver e estar com a filha nas férias de verão, num período de 30 dias, devendo os pais acordar nos respetivos períodos, com antecedência, entendendo-se adequado que tal aconteça até final do mês de maio de cada ano.

b) Neste ano, a menina passará as férias de verão com a mãe, entre 1 a 30 de agosto, salvo se houver acordo dos pais noutro sentido.

c) Em caso de sobreposição de férias dos pais, a criança passará metade desse período com cada um dos pais.

d) As férias do natal, ano novo e páscoa, serão repartidas na proporção de metade para cada um dos progenitores, devendo estes acordar os respetivos períodos, com a antecedência de 15 dias.

e) A mãe poderá estar com a filha em Portugal, sempre que quiser e puder, desde que sem prejuízo das suas atividades escolares e desde que avise o pai com, pelo menos, 15 dias de antecedência.

f) A mão poderá conviver com a filha por telefone ou por meios audiovisuais a horas que não prejudique o descanso e a escola da menor.

g) Sempre que o progenitor se deslocar à Dinamarca, assegurará que a CC conviva com a mãe, avisando esta, pelo menos com 15 dias de antecedência.

h) As viagens da CC para a Dinamarca e regresso a Portugal, no âmbito dos convívios com a mãe serão custeadas pelo pai.

3. Alimentos

a) A mãe contribuirá, mensalmente, a título de alimentos devidos à filha, com a prestação de €100,00 quantia que deverá depositar na conta bancária do pai até ao dia 8 de cada mês e que será atualizada, anualmente em janeiro (de acordo com o índice de variação de preços ao consumidor relativo ao ano anterior, conforme publicado pelo Instituto Nacional de Estatística).

b) As despesas de educação e de saúde da criança serão suportadas pelo pai.

Custas por ambos os progenitores, na proporção de ½ para cada um.”

Não conformada, BB interpôs recurso de apelação.

AA e o Ministério Público apresentaram contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença.

Por acórdão de 13 de janeiro de 2022, o Tribunal da Relação ... decidiu o seguinte:

“Por todo o exposto, acordamos em julgar procedente a apelação e, consequentemente, revogamos a sentença recorrida, ora regulando o exercício do poder paternal da menor CC nos seguintes termos:

a) A residência da menor é fixada junto da mãe, a quem competirá o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos da vida corrente da criança;

b) Quando a menor estiver com o pai, competirá a este o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos da vida corrente da filha, desde que não contrarie as orientações educativas mais relevantes definidas pela mãe;

c) O exercício das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida da menor (nomeadamente, residência da menor fora da Dinamarca e intervenções cirúrgicas e tratamentos médicos não urgentes) compete em comum a ambos os progenitores;

d) O pai poderá ver, estar e ter consigo a menor mediante combinação com a mãe;

e) Em caso de desacordo dos pais, o pai poderá ter consigo a menor, onde desejar:

1º - na primeira metade das férias escolares de Natal e na primeira metade das férias escolares de Verão nos anos ímpares e na segunda metade das férias escolares de Natal e na segunda metade das férias escolares de Verão nos anos pares;

2º - nos demais períodos de férias escolares;

3º - em fins de semana alternados, fora dos períodos referidos em 1º e 2º;

f) O pai contribuirá a título de alimentos para a menor com a quantia mensal de 1.000,00€, que depositará em conta bancária da mãe – cujo IBAN esta lhe indicará - até ao último dia de cada mês;

g) Tal quantia será automaticamente actualizada, em Fevereiro de cada ano, de acordo com a taxa de inflação publicada pelo competente organismo dinamarquês para o ano anterior. Custas pelo apelado”.

Inconformado, AA interpôs recurso de revista, formulando as seguintes Conclusões:

“A. O presente recurso tem por objecto o acórdão proferido, em 13 de Janeiro de 2022, pelo Tribunal da Relação ..., com o qual o Recorrente não se conforma, que deu provimento ao recurso interposto pela Recorrida, revogando a sentença recorrida e, substituindo-a por outra que regulou o exercício do poder paternal da menor CC, fixando a residência da mesma junto daquela.

B. Em primeiro lugar porque os factos provados não permitem concluir pela existência de uma figura primária de referência, pois, se é verdade que, por força da repartição de tarefas acordadas entre os pais, nos primeiros anos de vida, a Recorrida não trabalhou para se dedicar às lides da casa e acompanhar mais de perto a educação da menor, não é menos verdade que o Recorrente, mercê da sua flexibilidade em organizar o seu próprio tempo, esteve sempre presente e acompanhou igualmente a edução da menor.

C. De facto, como bem notou o Tribunal de 1.ª instância “A ausência do pai foi compensada com a disponibilidade da mãe, foram ambos cuidadores, a menor só beneficiou da mãe a tempo inteiro porque o pai investiu e trabalhou para isso, o que não faz do pai menos cuidador do que a mãe, o pai investiu no bem-estar da sua filha, tanto quanto a mãe.".

D. No mesmo sentido, concluiu a técnica da Segurança Social, Dra. EE, que realizou a audição técnica especializada, segundo a qual “Ambos os pais são investidos quanto à filha e têm competências parentais, quando a mãe se deslocava à Dinamarca a criança ficava com o pai e tudo corria normalmente (…)”, e que “Os dois progenitores participam nas atividades extracurriculares da criança” e que “a CC está bem integrada em Portugal, sendo esta a realidade que conhece melhor, e que seria vantajoso para si ficar em Portugal aos cuidados do pai e fixar-se um regime de visitas à mãe.”. De igual modo,

E. Também o Digníssimo Magistrado do Ministério Público junto do Juízo de Família e Menores ... - Juiz ... do Tribunal Judicial da Comarca ... não teve quaisquer dúvidas em afirmar, nas suas doutas alegações orais, que “Para mim parece-me é uma falsa questão e nessa perspectiva ambos eram cuidadores (…)”. Para além disso,

F. A conclusão do Tribunal da Relação ... acerca da figura primária de referência baseia-se num manifesto erro de interpretação da matéria de facto provada, ao sustentar que “mesmo depois de o casal se ter separado (embora continuem a viver na mesma casa) em Setembro de 2019, o pai só providencia tais cuidados na ausência da mãe”, o que, para além de manifestamente falso, não encontra respaldo na matéria de facto dado como provada. Além de que,

G. Resulta do processo prova documental – nomeadamente o relatório da audição técnica especializada – que, por si só, contradiz directamente a conclusão das Senhoras Desembargadoras relativamente à figura primária de referência.

H. Em segundo lugar porque o critério primary caretaker ou figura primária de referência encontra-se ultrapassado ou, mesmo que assim não se entenda, não poderia ter sido aplicado per se desacompanhado das restantes circunstâncias da vida da menor, como fez o Tribunal da Relação .... Com efeito,

I. Nenhum dos critérios contidos no Comentário geral n.º 14 (2013) do Comité dos Direitos da Criança sobre o direito da criança a que o seu interesse superior seja tido primacialmente em consideração, foram directa ou sequer indirectamente considerados no acórdão recorrido, nomeadamente:

(a) A opinião da criança;

(b) A identidade da criança (que inclui características tais como o sexo, a orientação sexual, a nacionalidade de origem, a religião e as crenças, a identidade cultural e a personalidade e a desejável continuidade da educação da criança, as suas origens étnicas, religiosas, culturais e linguísticas);

(c) Preservação do ambiente familiar e manutenção de relações (o termo “família” deve ser interpretado num sentido lato de modo a incluir os pais biológicos, adoptivos ou substitutos ou, quando aplicável, os membros da família alargada ou da comunidade nos termos dos costumes locais; a criança tem o direito “a manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos os pais);

(d) Cuidados, protecção e segurança da criança (os termos “protecção e cuidados” também devem ser interpretados em sentido lato, uma vez que o seu objectivo não é enunciado em termos negativos ou limitados - tal como “proteger a criança de danos” -, mas, pelo contrário, relativamente ao ideal mais vasto de assegurar o “bem-estar” e o desenvolvimento da criança. O bem-estar da criança, em sentido lato, inclui as suas necessidades básicas materiais, físicas, educativas e emocionais, bem como as necessidades de afecto e segurança);

(e) Situação de vulnerabilidade;

(f) O direito da criança à saúde;

(g) O direito da criança à educação.

J. O Tribunal da Relação ... apressou-se a concluir, sem mais, pela existência de uma relação mais estreita entre a Recorrida e a menor, que em todo o caso não existe, sem atender os demais critérios, ou seja, sem atender ao real superior interesse da menor (!).

K. No caso concreto, dúvidas não subsistem que o superior interesse da menor será melhor acautelado através da fixação da residência da mesma junto do Recorrente, na medida em que, conforme resultou provado, o mesmo encontra-se em melhores condições para promover um desenvolvimento pessoal, físico e emocional da menor, assegurando uma maior estabilidade, incluindo a nível emocional.

L. Para além disso, conforme resultou da decisão da 1.ª instância, o projecto de vida do Recorrente é o que melhor acautelar o superior interesse da menor. De facto,

M. Apenas o Recorrente apresentou um projecto de vida adequado ao desenvolvimento físico, psíquico e emocional da menor, o qual passa por manter o projecto de vida que ambos os progenitores para ela escolheram, no conforto da sua casa, do seu quarto, numa escola multicultural e, em suma, na estabilidade que só um lar pode transmitir, enquanto o projecto de vida apresentado pela Recorrida passar apenas por ir viver para a Dinamarca com a sua filha, numa cave de 26 m2, vivendo de favor em casa de uma amiga, terminar os seus estudos e inscrever a sua filha na escola.

N. Ao decidir pela fixação da residência da menor junto da Recorrida, o acórdão recorrido violou, pois, entre outros, o disposto no artigo 1906.º, n.º 6 e 8 do Código Civil, bem como os artigos 27.º, n.º 1 e 40.º do RGPTCO. Não obstante a natural capacidade de readaptação das crianças em geral, no caso de vir a ser forçada residir na Dinamarca, a menor será confrontada, num curto espaço de tempo, com três situações potencialmente traumáticas: a primeira a separação dos pais, a segunda uma alteração abruta de país, de cultura, de escola, de amizades e de rotinas em geral e a terceira o afastamento do seu progenitor do seu dia-a-dia.

P. Em terceiro lugar, o acórdão recorrido, ao fixar a residência da menor com a Recorrida com fundamento na identidade de género entre a criança e a Recorrida viola os princípios constitucionais da igualdade e do direito à família contidos, respectivamente, nos artigos 13.º e 36.º da Constituição da República Portuguesa.

Nestes termos, e nos demais de direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão do Tribunal da Relação ... e repristinando-se a sentença proferida em 1.ª instância, a qual regulou o exercício das responsabilidades parentais relativamente à criança CC, fixando a residência da mesma junto do pai, ora recorrente.

Só assim decidindo, farão V. Exas. a tão costumada e sã JUSTIÇA!

Requer ainda, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 651.º, n.º 2 e 680.º, n.º 2, a junção aos autos da informação técnica especializada elaborada pela Psicóloga FF”.

Por seu turno, BB apresentou contra-alegações com as seguintes Conclusões:

“I. O presente recurso vem interposto do acórdão do Tribunal da Relação ..., de 13 de janeiro de 2022, com a referência ..., no qual foi regulando o exercício do poder paternal da menor CC, que fixou a residência da mesma junto da mãe.

II. Por não se conformar como douto acórdão proferido, o ora Recorrente interpôs recurso do mesmo, para o Supremo Tribunal de Justiça, com base nos seguintes fundamentos: Os factos provados não permitem concluir pela existência de uma figura primária de referência;

O critério primary caretaker ou figura primária de referência encontra-se ultrapassado ou, mesmo que assim não se entenda, não poderia ter sido aplicado per se desacompanhado das restantes circunstâncias da vida da menor;

O acórdão recorrido, ao fixar a residência da menor com a Recorrida com fundamento na identidade de género entre a criança e a Recorrida viola os princípios constitucionais da igualdade e do direito à família contidos, respectivamente, nos artigos 13.o e 36.o da Constituição da República Portuguesa.

III. Discorda a Recorrida do recurso apresentado.

IV. Alega o Recorrente que “não resulta dos factos provados que a Recorrida seja a principal prestadora de cuidados à menor CC.”

V. Com base nos factos dados como provados pelo Tribunal de 1.ª Instância, nos pontos 8, 17, 18, 23, 24, 28, 33 e 35, o Tribunal da Relação ... concluiu que:

“...foi a mãe que, “a tempo inteiro”, tratou da filha desde que ela nasceu, tanto que deixou os estudos e nunca trabalhou (pontos 8. e 33. dos factos provados). Fê-lo sem interrupções, mesmo quando, em 2018 e 2019, se deslocava à Dinamarca por razões académicas (pontos 28. e 35. dos factos provados) ...dispondo a mãe das competências necessárias para amar, cuidar e acompanhar a filha no seu desenvolvimento, era expectável que viesse ela a constituir a principal referência na vida da criança, mercê do seu papel de principal cuidadora (só residualmente assumindo o pai tais funções) ...foi a mãe que, “a tempo inteiro”, tratou da filha desde que ela nasceu, tanto que deixou os estudos e nunca trabalhou (pontos 8. e 33. dos factos provados). Fê-lo sem interrupções, mesmo quando, em 2018 e 2019, se deslocava à Dinamarca por razões académicas (pontos 28. e 35. dos factos provados) ...E só em 2020, por períodos de uma ou duas semanas, se separou da criança - por ter ficado impedida de a levar consigo –falta que a CC sentiu (pontos17., 23. e28. dos factos provados) ...o pai só providencia tais cuidados na ausência da mãe (pontos 2., 7., 18. e 24. dos factos provados). E não há notícia de que a CC tenha evidenciado sentir a falta do pai durante os períodos em que acompanhava a mãe à Dinamarca.”

VI. E com base nos factos dados como provados, concluiu que “a solução que menos afectará a estabilidade emocional da CC e que lhe permitirá, com menor sofrimento, enfrentar esta situação de inevitável transição e perdas, será a de conservar a especial e securitária relação diária entre mãe e filha, ou seja, será a de determinar a residência da CC com a mãe.”

VII. Pelo que, carece de fundamento a alegação do Recorrente segundo a qual os factos provados não permitem concluir pela existência de uma figura primária de referência.

VIII. Não existindo, portanto, qualquer erro manifesto de interpretação, pelo Tribunal da Relação ..., da matéria de facto provada, ao concluir ser a Recorrida a figura primária de referência, com a qual a criança mantém uma relação de grande proximidade, acautelando o acórdão recorrido devidamente o superior interesse da menor.

IX. Alega também o Recorrente que a figura primária de referência ou doutrina do Primary Caretaker, não deveria ter sido o critério relevante utilizado pelo Tribunal da Relação ..., para fixar a residência da CC junto da Recorrida, por se encontrar ultrapassado.

X. Importa distinguir o critério do Primary Caretaker ou figura primária de referência do critério da preferência maternal, segundo o qual as crianças, sobretudo na chamada primeira infância, devem ficar com as mães, assentando o referido princípio em razões históricas, sociológicas e culturais e, mesmo, em razões de ordem biológica, designadamente as relacionadas com a gestação, o parto, a amamentação, propiciadoras de grande proximidade física entre a mulher e os filhos), este sim ultrapassado.

XI. Este princípio da preferência materna perdeu atualidade e foi substituído pelo critério da figura primária de referência “Primary Caretaker”, sendo atualmente ambos os progenitores considerados numa posição de igualdade, de acordo com a Convenção dos Direitos da Criança e o art.º 36.º da Constituição da República Portuguesa.

XII. Refira-se ainda que, o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ... teve como base o critério do interesse objetivo da menor, referindo o mesmo que: “o modo como deve ser regulado o exercício das responsabilidades parentais da CC – em particular no que à sua residência respeita – atenderá, principalmente, ao critério do interesse objectivo da menor (artigos 1906º nº 5, 6 e 8 do Cód. Civ. e 40º nº 1 do RGPTC).

C) Por se tratar de um conceito indeterminado que, em cada caso, o juiz há-de necessariamente concretizar, escreve Maria Clara Sottomayor (Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, Almedina, Coimbra, 2000:32-34): “Da análise da jurisprudência resultam uma série de sub-critérios ou factores que servem de fundamento à determinação do interesse do menor. Estes factores são tantos e tão variados como as situações de facto que surgem perante o tribunal, mas apesar da sua heterogeneidade é possível enumerá-los. Podemos dividi-los em factores relativos à criança e factores relativos aos pais. Os primeiros englobariam as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, sexo e grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações da criança, a adaptação da criança ao ambiente extra-familiar de origem (escola, comunidade, amigos, actividades não escolares), assim como os efeitos de uma eventual mudança de residência causadas por uma ruptura com este ambiente, o seu comportamento social e a preferência por ela manifestada. Os segundos abrangem a capacidade dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos, o tempo disponível para cuidar destes, a saúde física e mental dos pais, o sexo destes (a preferência maternal ou o princípio da atribuição da guarda ao progenitor que tem o mesmo sexo da criança), a continuidade da relação de cada um dos pais com a criança, o afecto que cada um dos pais sente pela criança, o seu estilo de vida e comportamento moral, a sua religião, a sua situação financeira, a sua ocupação profissional, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos, a vontade que cada um deles manifesta de manter e de incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor. Existem, ainda, outros factores, não ligados à pessoa dos pais ou da criança, que contribuem para a decisão final. São eles, por exemplo, condições geográficas, como a proximidade da casa de cada um dos pais da escola dos filhos, condições materiais, como as características físicas de cada casa, a possibilidade de criação de um espaço próprio para a criança, o número de ocupantes da casa e condições familiares, a companhia dos outros irmãos e a assistência prestada a um dos pais por outros membros da família, por exemplo, os avós.”

D) Quando há que decidir com qual dos progenitores deve ser fixada a residência do menor, “o processo de decisão começa, pois, por uma selecção negativa, isto é, pela procura de aspectos a apontar fortemente contra a atribuição da guarda a um dos pais” (Maria Clara SottoMayor, obra citada, pág. 27). É o que Juan Montero Aroca (Guarda y Custodia de los Hijos, tirant lo blanch, Valencia, 2001:87-95) qualifica como “critérios negativos de atribuição”, entre os quais refere o consumo habitual de drogas ou de álcool, o exercício da prostituição, a prisão e a doença, mental ou física.

Avancemos desde já que, no caso em apreço, nada se demonstrou que possa justificar não poder/dever ser atribuída a guarda da criança a qualquer dos progenitores, por especiais condutas ou características que, liminarmente, o desaconselhem.”

Prossigamos, pois.

“Porque a continuidade na relação psicológica principal da criança é essencial para o seu bem-estar, principalmente quando a estabilidade da família se rompe com o divórcio ou com a separação dos pais”, o critério que “parece mais correcto e conforme ao interesse da criança, é que esta seja confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia, o chamado Primary Caretaker ou figura primária de referência. Esta regra permite, por um lado, promover a continuidade da educação e das relações afectivas da criança e por outro atribuir a guarda dos filhos ao progenitor com mais capacidade para cuidar destes e a quem estes estão mais ligados emocionalmente” (Maria Clara Sottomayor, obra citada, pág. 46-47).

XIII. Tendo sido consideradas pelo Tribunal da Relação de Évora todas as circunstâncias relevantes para concretizar o conceito do superior interesse da criança, ao contrário do que alega o Recorrente.

XIV. Constituindo o critério da figura primária de referência um sub-critério ou factor que serve de fundamento à determinação do interesse do menor.

XV. Alega ainda o Recorrente que a CC encontra-se perfeitamente integrada em Portugal, frequenta o primeiro ano no colégio “..., em ... e vive numa casa com todas as comodidades, encontrando-se o Recorrente, em virtude das suas condições económicas em melhores condições para provir por todas as necessidades da menor.

XVI. As condições materiais só por si, não constituem critério decisivo, desde que não seja posto em causa o superior interesse da criança.

XVII. A ora Recorrida dispõe das condições necessárias a nível habitacional, para garantir o bem estar e conforto da sua filha.

XVIII. No que se refere ao percurso escolar da CC, a mesma iniciou o 1.º ano do primeiro ciclo do ensino básico, no presente ano letivo, tendo integrado a nova escola, há poucos meses, pelo que não terá a mesma dificuldade de adaptação e integração no novo estabelecimento de ensino na Dinamarca, local onde irá residir com a mãe.

XIX. A continuidade do referido percurso escolar não é, de forma nenhuma, posta em causa com a decisão recorrida, uma vez que a criança já tem garantida a uma vaga na Escola ..., para que a mesma possa retomar imediatamente o seu percurso escolar na Dinamarca, sem qualquer interrupção.

XX. Alega o Recorrente que se encontra em melhores condições para promover e assegurar os contactos entre a menor e a Recorrida e a sua família alargada e terá maior disponibilidade, em função da sua situação profissional, para acompanhar a filha, o que não resulta da matéria dada como provada, apontando os factos provados em sentido contrário, nomeadamente, nos pontos 19, 28, 32 e 33.

XXI. No sentido de reforçar a posição assumida, segundo a qual o superior interesse da menor será melhor acautelado através da fixação da residência da mesma com o pai, vem o Recorrente, juntar aos autos parecer da Psicóloga FF, segundo o qual a menor deveria “continuar em proximidade do progenitor que não a condicione à deslocação para um espaço geográfico distante, com hábitos, costumes tradições e comportamentos diferentes aos da sociedade onde está inserida.”

XXII. O parecer em causa representa apenas a opinião do técnico que o subscreve, sobre a solução de determinado problema e têm a autoridade que o seu autor lhes confere.

XXIII. Relativamente à mesma questão, podem ser apresentados, por técnicos diferentes parecer não coincidentes, de acordo com a avaliação realizada pelos mesmos, não valendo como meio de prova pericial.

XXIV. Não concorda a Recorrida com o teor do parecer junto aos autos pelo Recorrente, uma vez que a mudança de residência da CC para a Dinamarca não constitui uma “deslocação para um espaço geográfico distante, com hábitos, costumes, tradições e comportamentos diferentes aos da sociedade em que está inserida.”

XXV. Pois tal como resulta dos factos provados nos autos, a CC é filha de pai e mãe Dinamarqueses, comunica com os pais na língua materna, desde o seu nascimento sempre foi com regularidade e frequência à Dinamarca, país no qual reside toda a família materna e paterna, bem como amigos, os quais esta visitou regularmente até 2020 e com quem sempre manteve uma relação de grande proximidade.

XXVI. Situação que apenas cessou na sequência da retenção do passaporte da CC, por parte do ora Recorrente, impedido desta forma o mesmo que a filha acompanhasse a mãe nas viagens à Dinamarca, privando-a do convívio com os familiares.

XXVII. Apesar de ter residido em ... e em Portugal, até ao momento, a CC mantém com a Dinamarca um forte vínculo, bem como com todos os seus familiares maternos, familiares paternos e amigos aí residentes.

XXVII. Alega também o Recorrente que o acórdão recorrido, “ao fixar a residência da menor com a Recorrida com fundamento na identidade de género da criança viola de forma gritante e de forma particularmente grave o princípio da igualdade entre progenitores.”

XXVIII. Invocando a violação do princípio constitucional da igualdade, bem como do princípio constitucional do direito à família contidos nos artigos 13.º e 36.º, ambos da Constituição da República Portuguesa.

XXVIV. Refere o acórdão recorrido que:

A “repartição de tarefas” acordada entre os pais (pontos 8., 32. e 33. dos factos provados) – totalmente legítima, diga-se – terá pretendido, nomeadamente, providenciar à CC os cuidados privilegiados de um progenitor (e não de um substituto), sendo certo que era o pai o único que trabalhava, obtendo, aliás, rendimentos mais do que suficientes para toda a família. Mas, dispondo a mãe das competências necessárias para amar, cuidar e acompanhar a filha no seu desenvolvimento, era expectável que viesse ela a constituir a principal referência na vida da criança, mercê do seu papel de principal cuidadora (só residualmente assumindo o pai tais funções).

E, efectivamente, foi a mãe que, “a tempo inteiro”, tratou da filha desde que ela nasceu, tanto que deixou os estudos e nunca trabalhou (pontos 8. e 33. dos factos provados). Fê-lo sem interrupções, mesmo quando, em 2018 e 2019, se deslocava à Dinamarca por razões académicas (pontos 28. e 35. dos factos provados). E só em 2020, por períodos de uma ou duas semanas, se separou da criança - por ter ficado impedida de a levar consigo – falta que a CC sentiu (pontos 17., 23. e 28. dos factos provados).

Não há dúvida de que o pai é inteiramente capaz de cuidar da criança e de assegurar as suas rotinas. Mas, mesmo depois de o casal se ter separado (embora continuem a viver na mesma casa) em Setembro de 2019, o pai só providencia tais cuidados na ausência da mãe (pontos 2., 7., 18. e 24. dos factos provados). E não há notícia de que a CC tenha evidenciado sentir a falta do pai durante os períodos em que acompanhava a mãe à Dinamarca.

Não se escamoteia a vinculação afectiva que – felizmente - a menor tem relativamente ao pai (ponto 16. dos factos provados). Mas o facto de a mãe sempre ter sido a sua principal cuidadora, aliado à idade e género da criança, apontam com segurança para a existência de uma ligação entre ambas mais forte e profunda que a ligação que a CC tem ao pai. E cremos ser esse o aspecto que mais decisivamente importa preservar.”

XXX. Como resulta do douto acórdão de 13 de janeiro de 2022, pelo Tribunal da Relação ... foram considerados diversos factores, nomeadamente, o facto de ser a Recorrida a principal cuidadora da filha desde que esta nasceu, ter cuidado da filha desde sempre, acompanhando e cuidando da mesma, constituindo esta a sua figura primária de referência, assumindo o Recorrido tais responsabilidades, apenas por curtos períodos, na ausência da mãe.

XXXI. Com base no princípio do superior interesse da criança, concretizado com os critérios supra referidos e atendendo à idade e género da criança, decidiu o Tribunal da Relação ..., fixar a residência da menor junto da mãe.

XXXII. Não constituindo tal decisão uma violação do princípio da igualdade quando acompanhada de fatores, que avaliados pelo julgador, à luz do interesse da criança, apontam para que a guarda seja confiada à mãe, tal como ocorre no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ....

Nestes termos, e nos demais de direito aplicáveis, deve ser negado provimento ao recurso do Recorrente, confirmando-se, na íntegra, o do