Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

AA, intentou acção, com processo ordinário, contra o “Banco BB, SA” (actualmente “Banco CC, SA”) pedindo a condenação do Réu a repor na sua conta depósito (n.º 000/0000000) a quantia de 3.340.000$00, com juros de mora, à taxa legal, desde 31 de Maio de 1996 (sendo os vencidos no montante de 2.178.159$00) até integral pagamento.

Alegou, nuclearmente, ser titular daquela conta depósito, juntamente com DD; que em 31 de Maio de 1996 existia um saldo superior a 3.340.000$00; que, nessa data, a agência do Réu de Tomar debitou-lhe a quantia referida em resultado do pagamento de um cheque, supostamente preenchido e assinado, no mesmo dia, pela co-titular DD e endossado ao Réu; que a DD falecera em 21 de Janeiro de 1990, data em que a conta teria o saldo aproximado de 200.000$00; que as assinaturas do cheque não eram da autoria do titular do depósito; que os funcionários do Réu agiram negligentemente.

Em contestação o Réu disse ter feito queixa-crime para apuramento dos responsáveis, pelo que essa questão é prejudicial em relação a esta causa; que o seu funcionário não foi negligente; que as quantias depositadas eram a pensão de reforma da DD, que continuou a ser-lhe paga após a sua morte, não sendo devidos ao Autor.

Na 1ª Instancia a acção foi julgada improcedente, o Réu absolvido do pedido e o Autor condenado como litigante de má fé.

Mas a Relação de Coimbra anulou o julgamento para que fosse ampliada a matéria de facto.

Entretanto o Autor ampliou o pedido para, no caso de procedência, o Réu fosse condenado a transferir o saldo, até 31 834,60 euros, para a “Caisse Nationale D´assurance Vieillesse”.

De novo foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e condenando o Autor como litigante de má fé na multa de 3 UC s e em igual quantia de indemnização ao Réu.

Apelou o Autor para a Relação de Coimbra que confirmou a sentença apelada.

Pede, agora, revista formulando as seguintes conclusões:

1.ª O facto essencial a apreciar nos autos é este: no dia 31 de Maio de 1996 o réu — então BPA — entregou a quantia de 3.340.000$00 em dinheiro, no balcão de Tomar, ao portador de um cheque desse montante que aí lhe foi apresentado já com as “assinaturas” de saque e de endosso da sacadora, dizendo o portador que a titular se encontrava no exterior do balcão da agência, se fosse necessária a sua presença, por ser pessoa idosa, e cujo Bilhete de Identidade apresentou, sendo que esta já tinha falecido em 21 de Janeiro de 1990.

2.ª O A. era contitular da referida conta, cuja 1.ª titular era sua mãe DD, ex-emigrante em França e para aí tinham sido transferidas as pensões de reforma de sua mãe mesmo após o seu falecimento, sendo que as Caixas francesas vieram entretanto reclamar o retorno das verbas indevidamente enviadas para Portugal.

3.ª O A. considerando assim violado o contrato de conta estabelecido com o Banco veio pedir a condenação deste a repor na dita conta a mencionada quantia de 3.340.000$00 acrescida de juros legais desde 31-05-1996.

4.ª O A. foi condenado como litigante de má fé a indemnizar o R., por ter omitido a proveniência do dinheiro, ter pedido a sua restituição e ter omitido o óbito de sua mãe quer ao R. quer às Caixas francesas, factos considerados essenciais à descoberta da verdade.

5.ª Porém, o A. não pediu que o Banco fosse condenado a pagar-lhe a ele próprio o que quer que fosse mas sim que o Banco fosse condenado a repor na conta a mesma quantia que daí tinha indevidamente retirado e pediu também posteriormente que o Banco fosse condenado a transferi-la para as Caixas francesas.

6.ª Não está sequer provado factualmente que o A. tenha omitido ao Banco e às Caixas Francesas o falecimento de sua mãe, sendo certo que também não se demonstra que pretendesse ou pudesse beneficiar ele próprio com tal ocultação ou prejudicar o R.

7.ª Aliás, foi o A. que obrigou o R. a esclarecer a verdade sobre o pagamento do cheque, enviando-lhe a carta de 24-09-1998 cuja cópia está junta aos autos, onde logo explicava ao Banco que o problema era precisamente que as Caixas francesas iriam exigir a reposição do referido montante, receando o A. ver-se arrastado e envolvido nesse problema, dada a sua qualidade de herdeiro.

8.ª É assim descabido dizer-se que o A. ocultou ao Tribunal a proveniência do dinheiro e que este só com a contestação veio a ter conhecimento de tais factos, pois o que acontece é que o A. restringiu a acção à mesma causa de pedir que já naquela carta e cerca de dois anos antes tinha anunciado ao réu: sentir-se defraudado por ter sido cometida uma irregularidade numa conta de que era titular.

9.ª A condenação do A. como litigante de má fé não tem sustentação legal e corresponde em rigor a uma sanção imposta unicamente com base na opção deste por determinada causa de pedir que não contemplava nem tinha de contemplar a discussão quanto à propriedade das quantias transferidas para a referida conta, antes se baseando exclusivamente na violação dos contratos de conta e de cheque por parte do R.

10.ª O R. infringiu as mais elementares regras de prudência ao pagar ao balcão um cheque de 3.340.000$00 sem ao menos identificar a pessoa do portador a quem pagou aquele montante e de quem normalmente seria de exigir a assinatura, pois como portador do cheque que se apresentou no Banco a cobrá-lo deveria aquele ser também o último endossante.

11.ª Competindo ao Banco verificar a regularidade da sucessão de endossos, corno lhe era imposto pelo artigo 35.º da LUCH.

12.ª Se o Banco réu tivesse cumprido escrupulosamente os deveres contratuais que se lhe impunham ter-se-ia evitado que a conta fosse movimentada irregularmente e no mínimo seria facilmente identificado o beneficiário do pagamento irregular!

13.ª Não é despiciendo, contrariamente ao entendimento da Relação, que se tenha mencionado no verso do cheque uma conferência de assinatura da endossante por referência ao número do respectivo Bilhete de Identidade, quando este documento contém menos um apelido do que a dita “assinatura”.

14.ª Seria também de exigir que o endosso de um cheque pago ao balcão fosse feito presencialmente, como é habitual, sendo certo que se tal tivesse sido exigido e à frente do funcionário bancário, logo se tomaria impossível concretizar o pagamento porque a titular DD já não era viva há mais de 6 anos.

15.ª É ainda relevante que a operação de pagamento do cheque tenha ocorrido muito depois de o Banco saber que a DD tinha falecido, pois a carta da Caixa Francesa junta a fls. 131 (por requisição do Tribunal), datada de 2 de Janeiro de 1995, começa por referir: «permitimo-nos retomar o contacto convosco na sequência do óbito da Sra. DD...».

16.ª Bem como é relevante o facto de ter sido o próprio funcionário do Banco EE que preencheu o cheque, nele inscrevendo o valor que praticamente esgotava o saldo existente na conta, como se consignou na sentença do processo-crime n° 120/99.2TBTMR, junta aos autos por certidão.

17.ª A imputação de culpa predominante ao A. por não ter providenciado pela guarda ou restituição dos módulos dos cheques ao R. é inaceitável, pois os mesmos tinham ficado em casa de seu irmão FF, última residência de sua mãe, e esse facto não pode ser considerado senão causa muito remota da fraude e nunca uma causa adequada.

18.ª A culpabilidade do R., a existir, seria em grau infinitamente inferior à do R., que estava obrigado a agir com profissionalismo exemplar, de mais a mais atendendo ao elevadíssimo montante em causa.

19.ª A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 799° n° 1 e 1187° al. c) do Código Civil, os artigos 73° e 74° do DL n° 289/92 e o artigo 35° da LUCH, bem como faz errada aplicação do disposto no artigo 456° do CPC e deverá ser revogada.

20.ª O R. não ilidiu a presunção de culpa que sobre ele recai, devendo por isso ser condenado no pedido e o A. absolvido da condenação como litigante de má fé.

Contra alegou o Réu em defesa do julgado.

Foi assente pelas instâncias a seguinte matéria de facto:

1. No Banco BB, agência de Tomar, existe uma conta depósito, com o n° 000/000000 (alínea A) da matéria assente),que foi aberta em nome de DD como primeira titular e em nome do Autor, como segundo titular (alínea B) da matéria assente);

2. DD faleceu, no dia 21 de Janeiro de 1990, na freguesia de Pias, em Ferreira do Zêzere (alínea C) da matéria assente).

3. Pelo menos a quantia de esc. 3 305 057$00, referente a parte do saldo existente na conta do BPA, agência de Tomar, com o n° 000/00000000, e de 1996, provinha de pensões de reforma da co-titular DD (resposta ao n° 1 da base instrutória);

4. Pensões de reforma essas que lhe eram atribuídas pela «Caisse Nationale d’Assurance Vieillesse» (CNAVTs) e pela «Caísse de Prévoyance et de Retraites du Personnel des Organismes de Mutualité» (CPM) (resposta ao n° 2 da base instrutória)

5. As quais eram depositadas na sucursal de Paris do Banco BB, agência da Ópera (resposta ao n° 3 da base instrutória), a qual, por sua vez as transferia para a conta 000/000000 (resposta ao n° 4 da base instrutória), de acordo com as instruções de DD (resposta ao n° 5 da base instrutória);

6. Os valores dessas pensões continuaram a ser atribuídos a DD e a ser transferidos para a conta n° 000/00000, até 29 de Março de 1994 (resposta ao n° 6 da base instrutória);

7. Em 23 de Janeiro de 1990, o Autor levantou desta conta a importância de esc. 867.290$20, através do cheque avulso n° 00000000 (resposta ao n° 7 da base instrutória);

8. Em 31 de Agosto de 1990, o Autor levantou da mesma conta a importância de esc. 630 000$00, através do cheque n° 3084148 (resposta ao n° 8 da base instrutória), dos quais, pelo menos, esc. 564433$00 eram provenientes das pensões mencionadas no n° 2 (resposta 1 ao n° 9 da base instrutória), que foram transferidas para a conta identificada em A), após 21 de Janeiro de 1990 (resposta ao n° 10 da base instrutória);

9. Em 31 de Maio de 1996, na conta identificada em A) , existia um saldo superior a esc. 3 340 000$00 (alínea D) da matéria assente);

10. Nessa mesma data, da mencionada conta bancária n° 000/00000, foi retirada a importância de esc. 3 340 000$00 (alínea E) da matéria assente), titulada no cheque com o n°0000000000 (alínea F) da matéria assente), referente à mesma conta bancária (alínea G) da matéria assente), cujo impresso havia sido previamente emitido pelo Réu, Banco BB (alínea H) da matéria assente) ;

11. Esse cheque foi preenchido com os seguintes dizeres:

- No espaço reservado à assinatura de quem o emite, o nome “DD”;

- No espaço destinado ao montante do cheque, em numerário, em escudos, a menção esc. 3.340.000$00”;

- No espaço reservado ao local de emissão, “Tomar”;

- No local referente à data de emissão a data de “96/05/31”;

- No espaço reservado à indicação da importância monetária, por extenso, «três milhões, trezentos e quarenta mil escudos» (alínea 1) da matéria assente);

12. Não existindo qualquer menção, no espaço reservado à identidade da pessoa a quem a importância monetária inscrita no cheque seria entregue (alínea J) da matéria assente);

13. No verso do mesmo cheque, transversalmente, foi novamente aposto o nome DD” (alínea L) da matéria assente), por baixo do qual surge a expressão “B.I. 0000000 (alínea M) da matéria assente);

14. Este cheque tem, ainda, uma rubrica, na frente e outra rubrica no respectivo verso (alínea N) da matéria assente);

15. Essas rubricas são da Autoria do Funcionário do BPA que interveio na operação de conferência e pagamento da quantia inscrita no cheque (alínea 0) da matéria assente);

16. O cheque identificado em F) a O) foi apresentado a desconto, ou pelo Autor, ou pelo irmão dele, de nome FF, no BPA, delegação de Tomar, dizendo que a titular se encontrava no exterior do balcão da agência, se fosse necessária a sua presença, por ser pessoa idosa (resposta ao n° 16 da base instrutória) ; E que apresentou o Bilhete de Identidade desta última (resposta ao n° 17 da base instrutória), cujo número e data de emissão constam do verso do cheque (resposta ao n° 18 da base instrutória);

17. Tendo sido apostos pelo funcionário da Ré,EE (resposta ao n° 19 da base instrutória), após ter conferido as assinaturas (resposta ao n° 20 da base instrutória), tendo verificado que a assinatura do cheque era semelhante à da ficha de assinaturas da conta 000/00000 e à do Bilhete de Identidade (resposta ao n° 21 da base instrutória)

18. O cheque foi, ainda, rubricado por outro funcionário do BPA, HH, em virtude de se tratar de um cheque de valor superior a esc. 500 000$00 (resposta ao n° 22 da base instrutória);

19. Sendo que o cheque identificado em F) a 0) pertence à mesma caderneta de impressos de cheque que continha aquele a que se refere o n° 8 (resposta ao n° 23 da base instrutória);

20. A assinatura aposta no referido cheque, lugar do sacador, correspondia por semelhança à assinatura da co-titular DD, tal como a assinatura aposta no verso (resposta ao n° 25 da base instrutória);

21. Da importância de esc. 3 340 000$00 inscrita no cheque identificado em F) a O) , pelo menos, esc. 3 305 057$00 eram provenientes das pensões a que alude o n° 2 (resposta ao n° 11° da base instrutória), que foram transferidas, para a conta identificada em A), após 21 de Janeiro de 1990 (resposta ao n° 12 da base instrutória), sem que o Autor ou qualquer outra pessoa ou entidade tenha comunicado ao Banco BB que DD havia falecido (resposta ao n° 13 da base instrutória) ;

22. O valor total das transferências remetidas através da sucursal do BPA em Paris, pelas duas caixas de pensões francesas, após o falecimento de DD foi de, pelo menos, esc. 3 869 490$00 (resposta ao n° 14 da base instrutória), o qual foi levantado, na totalidade, da conta 000/00000 (resposta ao n° 15 da base instrutória);

23. O BPA, sucursal de Paris, tomou conhecimento do óbito de DD, em 3 de Janeiro de 1995 e o BPA, agência de Tomar, em 25, 26, 27 ou 28 de Julho de 1996 (resposta ao n° 24 da base instrutória);

24. No 1° Juízo do Tribunal de Tomar, correu termos o processo comum colectivo n° 120/99.2TBTMR, no qual o MP° deduziu acusação contra FF, imputando-1h a prática, em concurso real, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º n° 1 al c) e n.º 3 e de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts° 217° e 218° n° 2 al. c), ambos do Código Penal (alínea P) da matéria assente);

25. Os factos com base nos quais foi deduzida tal acusação, referem-se ao preenchimento, apresentação a pagamento do cheque descrito em F) a 0) e recebimento da quantia nele inscrita (alínea Q) da matéria assente);

26. Por acórdão proferido em 8 de Abril de 2002, no referido processo, transitado em julgado no dia 24 de Abril de 2002, o arguido FF foi absolvido (Alínea R) da matéria assente).

Foram colhidos os vistos.

Conhecendo,

1.	Depósito Bancário.

2.	Convenção do Cheque.

3. Culpa.

4.Conclusões.

1. Depósito Bancário

Antes de abordar o cerne da questão suscitada – responsabilidade do Banco pelo pagamento de cheques falsificados – são curiais algumas considerações sobre a natureza e estrutura do depósito bancário.

Para tal, será de apelar para a noção geral de contrato de depósito constante do artigo 1185.º do Código Civil (entrega de uma coisa, para guarda, com obrigação de restituição, logo que exigida), sendo que o depositário tem os deveres de guardar o depósito, zelando pela sua incolumidade e incorporar-lhe os frutos aquando da restituição, que não pode recusar com o fundamento do domínio não pertencer ao depositante (artigos 1187.º e 1192.º do Código Civil).

De outra banda, e tratando-se de coisas fungíveis (que é o que, aqui, importa) o depósito “diz-se irregular” aplicando-se-lhe “na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo” (artigos 1205.º e 1206.º do Código Civil e, v.g., “Revista dos Tribunais”, 87.º-90.º ss).

Finalmente, o Código Comercial (artigos 403.º e seguintes) regula, em termos muito genéricos, o depósito mercantil.

Mau grado se encontrem vários diplomas referentes ao depósito bancário (v.g., os Decretos-Lei n.º 729-E/75, de 22 de Dezembro e n.º 75.º-B/77, de 28 de Fevereiro, depois revogados pelo Decreto-Lei n.º 430/91, de 2 de Novembro – este a disciplinar as várias modalidades [à ordem; com pré aviso; a prazo; a prazo não mobilizáveis antecipadamente; e em regime especial ou constituídos ao abrigo de legislação especial] a respectiva regulamentação/conceptualização não surge expressamente consagrado em lei.

Daí que ainda se confrontem as teses do Prof. A. Varela ( mero depósito irregular), do Prof. Pinto Coelho (mútuo) ou da Dr.ª GG (contrato específico in “Do Contrato de Depósito Bancário”, 167 e ss).

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 2008 – 08B956 – apontou para a natureza de contrato de conta corrente ao considerar derivar “da abertura de conta bancária, como efeito necessário, a conta corrente entre o banqueiro e o cliente, contrato este, que tem na disciplina do contrato comercial com o mesmo nome (artigos 344.º e ss do Código Comercial) o adequado diferencial. Funcionando a abertura da conta, designadamente quanto ao diversificado sistema de caixa e quanto à conta corrente, como uma convenção quadro, que integra uma relação de mandato, a ser concretizada caso a caso, mediante ordens do cliente – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3/4/2003, 03B910 e Simões Patrício, “Direito Bancário Privado”, p. 148 e ss…”

Na definição proposta pelo Dr. Alberto Luís (in “Direito Bancário”, 1985, 165) há depósito bancário quando “uma pessoa entrega determinada quantia de dinheiro a um banco, que adquire a respectiva propriedade e se obriga a restitui-la no fim do prazo convencionado ou a pedido do depositante.” (cf., neste sentido de transferência de propriedade, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Junho de 1984 – BMJ 338-432 – e de 3 de Outubro de 1995 – BMJ 450-416).

Tudo ponderado, é licito concluir que o depósito bancário tem como matriz o contrato de depósito previsto na lei civil, de natureza irregular, aplicando-se-lhe, subsidiariamente, e se compatíveis com a função especifica do depósito, as regras do mútuo.

Assim sendo, o depositante e o depositário acordam o clausulado no contrato de depósito e, na ausência de convenção expressa sobre qualquer ponto controvertido, (e inexistindo norma legal ou regulamento imperativo da entidade reguladora do comércio bancário) ir-se-ão buscar as regras do mútuo, salvo se incompatíveis com o instituto do depósito, caso em que serão estas as aplicáveis.

Ora, assim, não pode a entidade bancária imiscuir-se na origem das quantias que o depositante lhe confiou (ressalvadas as normas referentes ao branqueamento de capitais) pondo em causa se lhe pertenciam por, neste ponto, ser aplicável o n.º 1 do artigo 1192.º do Código Civil, já que inexiste preceito do mútuo a contemplar essa situação.

Improcede, em consequência, qualquer alegação do Banco recorrido sobre a pertença, ou origem, das quantias depositadas na conta do recorrente.

2. Convenção do cheque

Chegados a esta conclusão, é tempo de abordar a questão do cheque.

Intimamente conexa com a convenção de depósito está a convenção de cheque – hoje, e cada vez mais, também a convenção de “cartão de crédito (vulgo ATM ou Multibanco)” – através do qual o Banco permite ao seu depositante o acesso aos fundos disponíveis na sua conta.

A convenção obriga o Banco a, além do mais, pagar os cheques emitidos pelo titular do depósito (agora, sacador) e, por ter ínsita uma relação de confiança, impõe a este que mantenha os impressos que irão constituir aqueles títulos de pagamento, em bom recato, em termos de impedir o seu extravio, com eventuais riscos de uso abusivo ou de falsificação.

Por isso, ambas as partes – entidade bancária e titular do depósito movimentável por cheque – têm deveres gerais e específicos de conduta e de protecção.

O Banco deve, sempre que tal lhe seja solicitado, facultar ao depositante os cheques para que este possa aceder – e fazer circular como meio de pagamento – ao saldo da sua conta.

Mais fica obrigado a que esses cheques só sejam entregues ao futuro sacador (ou a quem o represente) dotando-os de códigos de certificação que possibilitem imediata, e facilmente, detectar contrafacções.

Tem, finalmente, o dever especifico de não pagar o cheque sem que, préviamente se assegure da regularidade e autenticidade das assinaturas nele apostas.(cf., Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras [RGIC] – Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro).

Já o depositante tem, entre outros, o dever geral de não utilizar o cheque à revelia do preceituado na respectiva Lei Uniforme e os deveres específicos, ou acessórios, acima referidos de guarda e conservação dos impressos.

Mas o Banco “em razão da sua profissionalidade e competência específica” (…) tem uma “obrigação de acautelamento dos interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro. Esta obrigação implica, não uma pura atitude passiva, mas antes uma actividade continuada de promoção e vigilância dos interesses do cliente, no particular domínio considerado.” (…) e “desta compreensão contratualista resulta que também a relação de confiança inerente a toda a vinculação bancária é colocada num plano contratual, e não meramente legal, com todas as implicações dogmático-práticas que daí necessariamente resultam.” (cf., Dr. Almeno de Sá, in “Direito Bancário”, 2008, p. 19 e o Acórdão do STJ de 31 de Março de 2009 – 09 A197 – ao referir: “Essenciais na relação Banco-cliente são procedimentos de confiança e de confidencialidade, sobretudo aquele (…) sendo de exigir ao Banco uma actuação de promoção e vigilância em ordem a preservar os interesses do seu cliente. Essa relação de confiança implica que o cliente sinta que o Banco depositário do seu dinheiro acautela os seus interesses, sendo diligente nos pagamentos à custa da conta do depositante.”).

Neste ponto – e perante a apresentação a pagamento de um cheque falsificado que o Banco pagou – há que determinar a sua responsabilidade.

Movendo-nos, como resulta do que se expôs, no âmbito da responsabilidade contratual não pode deixar de fazer-se apelo ao disposto no n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil que estabelece uma presunção de culpa do incumpridor.

Tal presunção, a onerar o Banco, teria sido ilidida, na óptica do Acórdão recorrido.

Mas não foi assim.

Vejamos,

Perante aquela presunção de culpa recai sobre a entidade bancária o ónus de provar que agiu com a diligência exigível em abstracto (tal como na apreciação da culpa na responsabilidade aquiliana – n.º 2 do citado artigo 799.º do Código Civil).

Isto é, acolhendo, embora, a responsabilidade subjectiva, está surgindo certa propensão para acolher a responsabilidade objectiva sobretudo em situações contratuais de grandes empresas, com forte impacto económico e financeiro às quais será exigível um mais sofisticado apoio (e acesso) de meios técnicos, legais e de auditoria que lhe impõem acrescidos deveres de escrupuloso cumprimento das obrigações a que se vincularam.

Além disso actuam, as mais das vezes, através de representantes e auxiliares (artigo 800.º, n.º 1 do Código Civil) o que implica um claro assumir de risco. (cf., a propósito, Dr.ª Maria Vitória da Rocha, apud “A imputação objectiva na responsabilidade contratual. Algumas considerações”, in “Revista de Direito e Economia”, XV, 31 ss, com interesse, sobretudo, para confrontar os regimes dos artigos 500.º e 800.º do Código Civil).

Considera-se, no entanto, prematura uma tomada de posição apodíctica sobre esta questão, a necessitar de um mais cuidado acerto conceptual, embora, e numa primeira abordagem, não repugne (antes merecendo a maior inclinação instintiva) o acolhimento da tese acima acenada.

Porém, representando uma ousadia dogmática (desnecessária “in casu” pelas razões que adiante se explanarão) aguardar-se-á, mais laboração e exegese doutrinárias, quedando-nos, entretanto, na tradicional, e mais sedimentada, opção pela demonstração da culpa, ainda que nos termos conjugados do n.º 1 do artigo 799.º, n.º 1 do artigo 800.º, artigo 349.º e n.º 1 do artigo 350.º, todos do Código Civil.

3. Culpa

Nesta perspectiva dir-se-á que o Banco não ilidiu a presunção de culpa, no pagamento do cheque falsificado.

Culpa exclusiva (já que eventual concorrência com a do co-titular da conta - ora recorrente- por não ter posto os cheques em recato, impedindo o consequente extravio, e violando esse dever incluido no de confiança, não tem qualquer suporte factual ).

O aresto recorrido considerou que a ilisão da presunção de culpa da entidade bancária se funda na resposta ao n.º 25 da base instrutória onde se perguntava se “a assinatura aposta no referido cheque, lugar do sacador, correspondia por semelhança à assinatura do co-titular DD, tal como a assinatura aposta no verso.”

A expressão “correspondia por semelhança” é sinónimo de ser parecida ou assemelhar-se “prima facie”.

Mas tal não basta para exonerar o Banco.

Este “tem a obrigação profissional, o dever de actuar com prudência e exigência senão em seu beneficio, também em nome dos seus clientes, em face da relação de confiança a que aludimos” (…) “e mesmo na hipótese da assinatura aposta no documento e a que consta do espécime estarem aparentemente conforme, embora, de facto tenha havido falsificação, pensamos ser aplicável o preceito contido no artigo 770.º do Código Civil, que nega eficácia liberatória à prestação feita a credor aparente. Apenas fazendo a prova de culpa do cliente é que o banco se poderá desonerar da sua responsabilidade.” (cf., o referido Acórdão do STJ, de 31 de Março de 2009, citando o Dr. José Mário Pires, in “Direito Bancário”, 2.º, p. 334, em tese acolhida pelo Acórdão deste Supremo Tribunal, de 21 de Maio de 1996, CJ/STJ, 1996, II, 82; cf., ainda o Acórdão do STJ de 18 de Novembro de 2008 – 08B2429, a insistir em que o Banco assume, entre outros, “deveres gerais de conduta englobados na prevenção do risco em favor do cliente, acima de todos o dever de verificar se o saque é regular, mormente, se a assinatura do sacador é a que consta da ficha que contém a sua assinatura”; também o Dr. L. P. Moitinho de Almeida, in “Responsabilidade Civil dos Bancos pelo Pagamento de Cheques Falsificados”, 1982, p. 135 ss e Dr.ª Sofia Galvão in “Contributo para o Estudo do Contrato de Cheque”, apud ROA, 52, 1992).

Mas ainda que tal não fosse – e é- outros factos que são integradores de negligência grave ( mesmo não actuando a presunção de culpa) e que o Réu não logrou desvalorizar (com circunstâncias excepcionais que reduzissem, ou neutralizassem, a censurabilidade da sua conduta).

É que perante um cheque de vultosa quantia (mais de três milhões de escudos em 1996) os funcionários do Réu aceitaram a “explicação” de que o titular da conta se encontrava “no exterior do balcão da agência, se fosse necessária a sua presença, por ser pessoa idosa” e não exigiram – ademais atenta a proximidade – que viesse confirmar as suas assinaturas.

Isto mau grado, internamente, (cf. n.º 22 da base instrutória) a Ré exigir especiais cuidados (rubrica de dois funcionários) para cheques de valor superior a 500 000$00.

O Banco incorreu, assim, em responsabilidade contratual, não tendo ilidido a presunção de culpa do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil, pelo que procede o pedido do Autor.

3-2 A procedência não impede, contudo, se mantenha intocada a condenação do Autor pela sua litigância de má fé, proferida com fundamento em omissão de factos relevantes para a decisão da causa e violação do dever de cooperação (ao não comunicar ao Réu o decesso de sua mãe, co-titular da conta) assim entropecendo a acção da justiça.

Certo tratar-se de parte vencedora, o dever de cooperação ter de situar-se “in judicio” e não em fase prévia e a omissão de factos se reportar à origem do dinheiro, irrelevante para o Banco, depois “corrigida” em alteração ao pedido.

De qualquer modo, este segmento não pode ser aqui apreciado por se tratar de agravo continuado – embora como segmento da revista – e ser inadmissível face à aplicável redacção do n.º 2 do artigo 754.º do Código de Processo Civil.

Nesta parte improcede a alegação do recorrente.

4.	Conclusões

Pode concluir-se que:

a)	O depósito bancário não surgindo expressamente consagrado na lei – à excepção da disciplina de várias das suas modalidades – tendo como matriz o contrato de depósito, assume a natureza de depósito irregular aplicando-se-lhe, subsidiariamente (na ausência de convenção expressa) e se compatíveis com a função específica do depósito, as regras do mútuo.

b)	A entidade bancária não pode imiscuir-se na origem das quantias nela depositadas (com ressalva para os casos de branqueamento de capitais) pondo em causa a sua pertença por, neste ponto, ser aplicável o n.º 1 do artigo 1192.º do Código Civil.

c)	A convenção do cheque (conexa com a de depósito) e tal como a convenção de “cartão de débito” (vulgo ATM ou Multibanco) permite ao depositante o acesso aos fundos disponíveis da sua conta.

d)	O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92 de 31 de Dezembro obriga o Banco a respeitar a relação de confiança com o depositante impondo-lhe deveres específicos de protecção quer no momento da entrega dos impressos quer no de pagamento de cheques.

e)	O depositante tem, entre outros, o dever geral de não utilizar o cheque à revelia do preceituado na respectiva Lei Uniforme e os deveres acessórios de guarda e conservação dos impressos, em termos de impedir o seu extravio.

f)	Existindo responsabilidade contratual, vale a presunção de culpa do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil, para o Banco que paga um cheque falsificado e, se tal alegado, para o depositante de nõ facilitar o s