Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A" instaurou acção ordinária contra "B - Sociedade de Construções de Felgueiras, Ldª", pedindo a condenação desta a pagar-lhe 11.113.855$00 mais IVA à taxa legal sobre 4.370.855$00, acrescido de juros desde a citação.

A ré contestou, e deduziu reconvenção, pedindo que:

- O reconvindo seja condenado a pagar-lhe a quantia de 13.366.599$00, com juros à taxa legal, desde a notificação da reconvenção;

- Caso se entenda que o contrato de empreitada foi validamente resolvido pelo reconvindo, este deve restituir à reconvinte, nos termos do artº 433º do CC, tudo quanto por esta foi prestado, ou seja, a quantia de 13.366.599$00, acrescida de juros à taxa legal, desde a notificação da reconvenção, por não ser possível a restituição em espécie.

Na 1ª instância foram a acção e a reconvenção julgadas improcedentes.

Apelou a ré/reconvinte para a Relação do Porto, para onde depois apelou também o autor/reconvindo, desta feita subordinadamente.

A Relação do Porto, porém, julgou ambos os recursos improcedentes, confirmando a sentença.

Inconformada, uma vez mais, recorre agora a ré/reconvinte de revista. Recorre também o autor subordinadamente.

Conclusões da "B, Ldª":

1ª- Quanto ao pedido de indemnização pelos defeitos segue a sentença o entendimento irrefragável segundo o qual o nosso direito não confere ao dono da obra o direito de eliminar por si ou por intermédio de terceiro defeitos à custa do empreiteiro;

2ª- Deveria o recorrido, pela via judicial, ter obtido sentença que condenasse a apelante na eliminação dos defeitos;

3ª- Encontra-se decorrido o prazo de caducidade previsto no nº 1 do artº 1225º do C. Civil, encontrando-se igualmente decorridos os prazos do nº 3 da citada disposição legal;

4ª- Decorridos os prazos a que vimos de referir-nos não mais poderá o recorrido exigir a eliminação dos defeitos, ficando assim impedido utilizar qualquer outro meio processual;

5ª- O recorrido, jamais poderá pedir a eliminação dos defeitos, pelo que não será lícito recusar o pagamento do preço;

6ª- Erradamente, invoca o acórdão como fundamento da improcedência do pedido reconvencional a "exceptio non adimpleti contratus";

7ª- Esta excepção só opera se invocada, sendo o seu conhecimento oficioso vedado ao Tribunal;

8ª- Resulta claro de todo o processado que nunca o recorrido invocou tal excepção, pelo que se encontrava o Meritíssimo Juiz "a quo" impedido de conhecer oficiosamente de tal excepção;

9ª- A matéria dada como provada, nomeadamente, nos quesitos 31, 32, 37 e 38, constitui prova incontornável de que nunca o recorrido pretendeu resguardar o cumprimento da sua prestação até que a apelante cumprisse a sua parte, uma vez que a prestação a que esta se encontraria, eventualmente, vinculada iria ser cumprida por terceiro;

10ª- E só assim procedeu por considerar que o contrato se considerava unilateralmente por si resolvido, ficando, assim, definitivamente quebrado o sinalagma funcional;

11ª- Nos termos do nº 1 do artº 663º do CPC, deve a decisão tomar em consideração os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente à proposição da acção, de modo que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da decisão;

12ª- Na data em que a acção foi proposta não se encontrava ainda decorrido o prazo para que o recorrido exigisse, judicialmente, a eliminação de eventuais defeitos de construção. Neste momento extinguiu-se o direito de o recorrido reclamar a eliminação de eventuais defeitos de construção, não lhe restando outra solução que não seja pagar o montante por si confessado que se encontra em dívida à recorrente;

13ª- Ou seja, deve o recorrido pagar à recorrente, pelo menos, a diferença entre o que foi por si confessado como valor acordado para o contrato de empreitada da moradia, mais o valor dos trabalhos a mais - igualmente confessados - e o valor que ficou provado ter sido pago, como tudo resulta aliás, além da matéria dada como provada nºs 35 e 36 da base instrutória e "E" da especificação e do que foi por si alegado nos artigos 35 e 36 da P.I., ou seja, 12.761.856$00 - o que actualmente corresponde a 63.532,71 euros - acrescido de juros à taxa legal desde a citação;

14ª- Violou a sentença recorrida o artº 428º do Código Civil e 661º, nº 2 e 663º do Código de Processo Civil,

Devendo alterar-se a decisão recorrida quanto ao pedido reconvencional, condenando-se o recorrido a pagar pelo menos a quantia de 12.761.856$00, actualmente 63.532,71 euros, acrescido de juros à taxa legal desde a citação até integral.

Conclusões do autor:

1ª- O contrato de empreitada celebrado entre o ora recorrente e a ora recorrida tinha um prazo de conclusão (30.05.1996), pelo que não tendo sido a obra concluída até essa data, a recorrida entrou em mora;

2ª- Esta data de conclusão nunca foi adiada pela recorrente, posto que nos sucessivos prazos razoáveis que concedeu à recorrida para cumprir, sempre foi por ambas as partes ressalvada a ... "rigorosa observância de todo o clausulado no contrato de empreitada celebrado"... (cfr. Auto de Recepção Provisória junto à PI como doc. nº 3);

3ª- Na medida em que, a empreiteira, ora recorrida, não logrou provar que a mora não precedia de culpa sua, temos que essa mora lhe é imputável;

4ª- O dono da obra, ora recorrente, não perdeu o interesse na prestação - que se consubstancia em ver a moradia concluída - por efeito da mora;

5ª- Mas, precisamente por efeito da mora, tinha a recorrente a faculdade de fixar à empreiteira um prazo suplementar razoável para esta concluir a obra e eliminar os seus defeitos, sob pena de considerar a obrigação não cumprida (interpelação admonitória), nos termos dos artºs. 808º, nº 1 e 802º, nº 1 do CC;

6ª- Resulta dos autos que, tendo em conta o comportamento anterior e ulterior das partes, a interpretação dada por ambas ao que a ora recorrente apodou de "resolução" do contrato de empreitada que celebrou com a ora apelada, era a produção dos efeitos do "incumprimento parcial definitivo", cujos requisitos, in casu, se verificam integralmente;

7ª- O autor, ora recorrente, fez pois uso da interpelação admonitória com vista à produção dos efeitos do incumprimento parcial definitivo;

8ª- Mas a ré, ora recorrida não procedeu à conclusão da obra, nem tão pouco à eliminação dos defeitos de que esta padecia, o que se traduz em incumprimento parcial definitivo imputável a esta;

9ª- O credor, dono da obra, ora recorrente, tem assim direito à indemnização;

10ª- Esse direito emana, desde logo, dos nºs 6 e 7 da cláusula décima segunda do contrato de empreitada cujos termos se encontram assentes nos autos, i.e. do livre acordo firmado entre as partes;

11ª- Mas emana, da mesma forma, dos princípios comuns da responsabilidade, que aqui devem ser aplicados em virtude de não se ter verificado entrega da obra, já que o auto de recepção provisória acabou por não produzir quaisquer efeitos jurídicos;

12ª- O prejuízo causado ao recorrente, que está na base do seu direito a ser indemnizado, consubstancia-se no custo da eliminação dos defeitos e no da realização da obra em falta;

13ª- Sendo assim, como é, pode o ora recorrente proceder à eliminação dos defeitos e concluir a obra em falta, imputando os custos à empreiteira ora recorrida;

14ª- As partes estipularam ainda contratualmente uma multa a pagar pela empreiteira ao dono da obra em caso de mora não imputável a este;

15ª- Dado ter havido mora e esta ser imputável à empreiteira, ora recorrida, deve esta ser condenada no respectivo pagamento;

16ª- Foram pelo acórdão recorrido violados os comandos dos artºs. 236º, 398º, nº 1, 405º, nº 1, 406º, nº 1, 798º, 799º, 802º, nº 1, 808º, nº 1, 810º, 1221º e 1222º, todos do Código Civil, tendo incorrido nas nulidades previstas no artº. 668º, nº 1, al. c) e d) do Código de Processo Civil,

Devendo ser revogado na parte em que absolveu a recorrida , e ser substituído por outro que condene a recorrida a indemnizar a recorrente pelo montante pedido.

Ambos os recursos foram contra-minutados.

Com os vistos legais, cumpre decidir.

Não tendo sido impugnada, nem havendo lugar a qualquer alteração da matéria de facto, remete-se para os termos da decisão da Relação que decidiu aquela matéria, ao abrigo do artº 713º, nº 6, ex vi artº 726º do CPC.

Alegou o autor que por carta que enviou à ré em 2.5.97 procedeu à resolução do contrato de empreitada (artº 33º da petição inicial).

No artigo 38º da mesma peça, imputou à ré o reiterado incumprimento que deu causa à resolução da empreitada.

E no item 40º, ainda do mesmo articulado, alegou que largamente ultrapassada a data da conclusão da obra, e reiterada a incapacidade da ré para eliminar os defeitos, concluiu pela impossibilidade do integral cumprimento do contrato e, em consequência, resolvê-lo, o que ocorreu em 2 de maio de 1997.

Contraditoriamente, no artº 10º da réplica, aduziu que o ajuizado contrato de empreitada apesar de parcial e definitivamente incumprido, se encontra em vigor, acrescentando que disso mesmo a ré dá nota ao longo do seu articulado, mormente dizendo não assistir ao autor o direito de resolução, introduzindo assim em juízo uma questão que se não encontra peticionada.

Acontece que o pedido formulado na acção é apenas o da condenação da ré no pagamento da quantia de 11.113.855$00 + IVA à taxa legal sobre 4.370.855$00, acrescida de juros desde a citação, não se mostrando pedido que se declare resolvido o contrato de empreitada.

Por tal motivo, apesar de o autor aludir na petição inicial a que resolveu o contrato - desmentindo mais tarde e contraditoriamente a resolução contratual - está fora de cogitação declarar judicialmente o ajuizado contrato de empreitada como resolvido.

A indemnização impetrada pelo demandante tem, como se vê da p. i., a seguinte proveniência:

a) 6.760.000$00, pela mora de 338 dias (desde 31.5.96, data ajustada no contrato para a completa realização da obra, até 2.5.97, data da carta em que disse proceder à resolução do contrato), com base na 10ª cláusula contratual, que fixou a indemnização de 20.000$00 por cada dia de atraso, contado no calendário;

b) 13.675.527$00 + IVA, que despendeu junto de terceiros que contratou para reparar os defeitos que a ré, apesar de instada, não reparou, e para acabar os trabalhos ainda em falta e assim poder usufruir em plenitude da obra;

c) Deduzindo ao somatório dessas duas verbas a quantia de 9.304.672$00 + IVA, valor da empreitada que lhe restava ainda pagar.

Quanto á verba referida em a), louvou-se o autor, como se disse, na cláusula 10ª do contrato de empreitada, da qual resulta que se a ré não acabasse a obra que constitui o objecto do contrato no prazo contratualmente estabelecido (isto é, até 30 de Maio de 1996), por causa não imputável ao autor, ficaria sujeita a multa diária de 20.000$00, sendo contados, para o efeito, dias do calendário.

Como suporte da pretensão aludida em b) abrigou-se o demandante nos nºs 6 e 7 da cláusula 12ª do mesmo contrato, das quais se retira que se as reparações dos defeitos não fossem iniciadas no prazo máximo de 8 dias após a recepção da comunicação pelo autor ou pela fiscalização da necessidade da sua realização, ou não fossem concluídas no prazo fixado pela mesma fiscalização, o autor poderia recorrer, de imediato, a empreiteiro externo para proceder ou concluir essa reparações, debitando o respectivo custo à ré e accionando as garantias para se ressarcir desses pagamentos, ou descontando o respectivo valor em pagamentos que não tivessem sido ainda feitos.

Comecemos pela pretensão a que se reporta a alínea b).

Sustenta o autor que, de acordo com o artº 398º, nº 1 do Código Civil, as partes podem fixar livremente, dentro dos limites da lei, o conteúdo positivo ou negativo da prestação, e que portanto lhe é lícito formular tal pretensão com base na cláusula 12ª, nºs 6 e 7 (com a amplitude já referida em b)).

É verdade que o mencionado preceito faculta às partes a fixação do conteúdo positivo ou negativo da prestação.

E o artº 405º, nº 1 do Código Civil textua também que as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.

Todavia, a lei substantiva ressalva, nos dois referidos normativos, que não sejam excedidos os limites da lei.

Como anotam Pires de Lima e Antunes Varela no Código Civil Anotado, vol. I, 4ª Edição Revista e Actualizada, pág. 355, o princípio da liberdade contratual é limitado, em termos gerais, nas disposições dos artigos 280º e seguintes, e, em termos especiais, na regulamentação de alguns contratos.

Ora, o artº 1221º, nº 1, do Código Civil, diz que se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação...

O dono da obra deve começar por exigir que os defeitos sejam eliminados pelo próprio empreiteiro.

Se este os não eliminar, não é admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à respectiva eliminação, pois isso seria uma forma de auto-tutela não consentida na lei.

A execução específica tem de operar por via judicial.

Só após a condenação do empreiteiro à eliminação dos defeitos e perante a recusa deste pode o comitente encarregar terceiro de proceder à realização dos trabalhos necessários para suprir os defeitos, a expensas do empreiteiro, como sustenta Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, Almedina, págs. 205 e 206.

No mesmo sentido, diz ainda o mesmo Autor (in Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, pág. 388) que se o empreiteiro se encontrar em mora quanto ao dever de eliminar os defeitos, como nemo ad factum praecise cogi potest, a contraparte poderá requerer, judicialmente, que a prestação, sendo fungível, seja efectuada por outrem à custa do faltoso, acrescentando que, tendo o credor encarregado um terceiro de proceder à eliminação dos defeitos, sem ter previamente recorrido às vias judiciais, não pode, depois, pedir a condenação do inadimplente no valor das despesas efectuadas, já que o contrário seria uma forma de auto-tutela não admitida na lei.

Da mesma forma, Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao artº 1221º da lei substantiva, referem que a lei supõe uma condenação prévia do empreiteiro, esclarecendo que não foi aceite a proposta de Vaz Serra, no sentido de permitir ao dono da obra proceder à eliminação dos defeitos e reclamar indemnização das despesas necessárias logo que o empreiteiro se constitua em mora, pois pareceu não se justificar, no caso especial da empreitada, que se prescindisse da via judicial de condenação do empreiteiro, entrando-se directamente numa execução específica.

Só em execução de prestação de facto fungível se pode, portanto, pedir que o facto seja prestado por outrem à custa do empreiteiro.

Também Rosendo Dias José (in Responsabilidade Civil do Construtor de Imóveis, Livraria Petrony,1981, pág. 17) pondera que nos situamos ainda aqui de pleno nos limites da responsabilidade contratual, pois que a prestação não se considera ainda realizada, e que se o empreiteiro recusa pôr em prática as exigências do dono da obra este deve pedir a sua condenação e, se necessário, execução específica (reparações) por meio de terceiro à custa do empreiteiro.

Moitinho de Almeida, por seu turno (in A Responsabilidade Civil do Projectista e o seu Seguro, BMJ 228, pág. 16), expende que se o defeito se manifestar durante a execução, o dono da obra pode exigir a sua eliminação (artº 1221º) e que se quiser exercer este direito terá de obter a condenação do empreiteiro, sendo-lhe inadmissível a eliminação do defeito por iniciativa própria.

Na jurisprudência deste STJ, em sentido idêntico, podem ler-se, v.g., os arestos de 11.5.93, na CJSTJ 1993, II, 97 e de 18.10.94, na CJSTJ 1994, III, 93.

Não se trata de um regime supletivo, mas sim de um regime que em todos os casos tem de ser observado.

O autor tão-pouco invocou e demonstrou uma situação de manifesta urgência, de estado de necessidade que preenchesse o condicionalismo do artº 339º do Código Civil, de molde a justificar a auto-tutela em princípio proibida pelo nosso regime jurídico vigente (cfr. Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, pág. 389, ac. Rel. Coimbra, de 10.12.96, RLJ, ano 131º, pág. 113, com anotação concordante de Henrique Mesquita, e ac. Rel. Évora, de 1.10. 98, BMJ 480, pág. 566).

Não faz pois o autor jus à verba referida em b) supra.

E também não terá direito à quantia indicada em a).

Na verdade, a cláusula 10ª deve ser considerada inaplicável face à ulterior fixação de novos prazos para execução da empreitada, o último dos quais vem referido nas respostas aos quesitos 31º e 32º, pondo inclusive o probatório a nu que mesmo depois desse prazo as partes ainda configuraram como possível o regular cumprimento do contrato, como deflui das respostas aos quesitos 78º a 81º.

O que tudo sugere que o inicial prazo acordado pelas partes para a conclusão da obra, cuja inobservância poderia conduzir à aplicação da multa prevista na cláusula 10ª do contrato, foi perfeitamente relativizado pelas partes, de modo a retirar a base de aplicabilidade da multa.

Bem decidiram pois as instâncias ao julgarem a acção improcedente.

A decisão da improcedência da reconvenção é também de manter.

O autor/reconvindo alegou defeitos da obra, e que a mesma está incompleta, denunciou insistentemente os defeitos à ré/reconvinte que não os eliminou, apesar de por mais de uma vez ter sido advertida para o fazer.

A ré/reconvinte foi admitindo a existência de vícios na obra, o que se constata com toda a clareza, além do mais, das respostas aos quesitos 78º a 82º, e do documento nº 15, junto com a contestação, que constitui uma carta enviada pela ré/reconvinte ao autor/reconvindo, na qual aquela fez a listagem dos trabalhos ainda a executar.

O autor articulou nos itens 83º a 85º e 94º da réplica que... é manifesta a sem razão da Ré Reconvinte ao pretender cobrar o preço de trabalhos que não realizou, bem como de outros que efectuou com defeitos... Não se entende como a R. pretende, ao deduzir a presente reconvenção, cobrar o preço da Empreitada... quando a verdade é que ela própria confessa não ter cumprido o contrato... veja-se, a título de exemplo, o teor do Doc. nº 15 junto pela R. à Contestação... O qual... expressa a confissão de que aquela não realizou completamente a obra, por forma a proceder à respectiva entrega... o Autor Reconvindo apenas aceita que, e caso a R. tivesse realizado completamente a obra, lhe deveria a quantia de Esc. 9.304.672$00 + IVA...

Entendeu a Relação que o autor nos citados itens 83º a 85º alegou a exceptio non rite adimpleti contractus (artº 428º do Código Civil), e que essa excepção é procedente.

Este entendimento não se afigura correcto.

De facto, o autor/reconvindo não está à espera de que a ré/reconvinte elimine os defeitos e conclua a obra, para depois lhe pagar o resto do preço, devido aquando da conclusão efectiva da obra (resposta aos quesitos 35º e 36º).

Na verdade, já entregou essa tarefa a terceiros, que a executaram ou vão executar, pretendendo na acção, não que a empreiteira repare os defeitos e conclua a obra mas que seja condenada a pagar-lhe as despesas que teve de pagar ou vai pagar àqueles terceiros, pedido que não pode ser atendido, como se viu.

É portanto inaplicável o disposto no artº 428º, nº 1 do Código Civil, que pressuporia que a prestação da empreiteira ainda pudesse ser realizada, que o autor estivesse à espera dessa realização.

Porém, como se salientou no acórdão em crise, a ré/reconvinte não provou que "trabalhos a mais", não previstos na empreitada, realizou por exigência do autor/reconvindo, bem como o seu valor (resposta restritiva ao quesito 85º).

E também não provou que as facturas a que se reporta a resposta ao quesito 84º se destinavam ao pagamento pelo autor dos serviços contratados (resposta restritiva a esse quesito).

Além disso, é certo e sabido que a ré/reconvinte executou a obra com defeitos.

O pagamento aludido na resposta conjunta aos quesitos 35º e 36º só ocorreria, nos termos contratuais, aquando da conclusão efectiva da obra, pressupondo naturalmente essa obrigação de pagamento que a obra estivesse não só completa mas também incólume de defeitos, em termos, portanto, de ser aceite sem reservas.

Ora, como se vê das respostas aos quesitos 37º e 38º, foram orçamentados 5.539.676$00 + IVA, para a reparação e substituição da caixilharia, e 8.135.851$00 + IVA, para a eliminação de defeitos, sendo justamente a soma dessas verbas que o autor reclamou na alínea b) atrás referida.

O autor não tem direito a esse somatório (13.675.527$00 na moeda antiga) como se disse.

E reconheceu na alínea c) atrás mencionada não ter pago do valor da empreitada a quantia de 9.304.672$00 + IVA.

Todavia, a exigência do preço ou custo total da obra, que a reconvinte indicou mas não provou, ou ao menos da verba reconhecida pelo autor/reconvindo (para a hipótese de a obra estar completa e perfeita), como se a obra estivesse completa e isenta de defeitos, não o estando, como se viu - pese embora o autor e o fiscal lhe terem dado mais do que uma oportunidade para remediar a situação, o que ela foi desperdiçando! - excede manifestamente os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, tornando ilegítimo o exercício do direito (artº 334º do Código Civil).

Termos em que acordam em negar ambas as revistas, com as custas de cada recurso pelo respectivo recorrente.

Lisboa, 30 de Setembro de 2004

Faria Antunes

Moreira Alves

Alves Velho