Supremo Tribunal de Justiça — 1.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Relatório

I – AA e mulher, BB, instauraram a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra CC e mulher, DD, EE, FF e mulher, GG, alegando, em síntese, que:

São donos dos prédios que identificam nos artigos 1º e 2º, da petição inicial, onde construíram um edifício para sua habitação, ficando o restante para fins agrícolas, sobre os quais se encontra constituída uma servidão de passagem, a favor do prédio dos réus, descrito no artigo 11º daquele articulado.

No dia 5 de Fevereiro de 2007, por escritura de compra e venda, os réus EE, FF e GG venderam este prédio ao réu CC, casado com a ré DD, pelo preço de dezasseis mil euros, sem lhes terem dado conhecimento.

Na qualidade de proprietários do prédio onerado com servidão de passagem têm direito de preferência na venda daquele prédio, que é o dominante, assistindo-lhes por isso o direito a haverem o mesmo para si pelo referido preço de €: 16.000,00.

Com tais fundamentos, concluíram por pedir:

a) o reconhecimento de que são donos e possuidores dos prédios descritos nos artigos 2º e 3º da petição inicial;

b) a declaração de que tal prédio, na sua estrema nascente, sentido norte-sul, se encontra onerado com uma servidão de passagem a favor do prédio dos réus, descrito no artigo 11º, da petição inicial;

c) o reconhecimento de que têm o direito de preferência na aquisição do prédio em causa (preferido/dominante), vendido pelos segundos réus aos primeiros, e que, em consequência, têm direito a haver para si tal prédio, pelo preço de venda de € 16.000,00, ou, quando se entenda que as despesas integram o preço, pelo valor de €: 16.311,86;

d) o cancelamento do registo de aquisição do prédio pelos segundos réus ou de qualquer outro registo que a eles respeitem.

Os Réus contestaram a pugnar pela improcedência da acção, sustentando, em resumo, o seguinte:

A servidão de passagem referida pelos autores não lhes confere o direito de preferência, porquanto as servidões constituídas por usucapião não são verdadeiras servidões legais para efeitos de atribuição do direito de preferência aos proprietários dos prédios com elas onerados.

Os réus vendedores deram conhecimento aos autores da venda do prédio, o que sucedeu no Verão de 2006, altura em que os informaram da sua intenção de vender o prédio, pelo preço de €: 21.000,00, o que efectivamente veio a suceder, porquanto o preço que declararam na escritura é inferior ao preço real acordado entre as partes.

Para além do prédio rústico em cuja venda os autores pretendem preferir, os réus compradores adquiram aos réus vendedores um prédio urbano por onde é possível passar para aceder àquele rústico, pelo que o mesmo deixou de estar encravado no momento da escritura, razão pela qual se terá também que concluir que nesse mesmo momento deixou de subsistir o direito de preferência invocado pelos autores.

Os autores replicaram, respondendo às excepções invocadas pelos réus e alteraram o pedido aludido na al. b) para o seguinte: “deve ser declarado que por sobre o logradouro do prédio urbano dos AA, a nascente, no sentido sul/norte, desde a via pública, a sul, se encontra constituída por usucapião, a favor do prédio rústico descrito no art. 11º do presente articulado (prédio preferido), pertença hoje dos 1ºs réus, uma servidão de passagem de pé e objectos agrícolas, com cerca de 2,5 de largura”.

Os réus responderam à dita alteração, reafirmando o alegado na contestação.

Admitida essa alteração, foi proferido despacho saneador, seguido da condensação da matéria de facto, com selecção da já assente e organização da base instrutória.

Realizada a audiência de julgamento, no âmbito da qual os autores procederam à ampliação do pedido formulado em c), de forma a que lhes fosse reconhecido o direito de haverem para si o prédio pelo preço de € 16.000 ou pelo preço que for apurado ou resultar da audiência de julgamento, e dirimida a matéria de facto, sem censura, foi proferida sentença que, depois de admitir a requerida ampliação do pedido, julgou a acção parcialmente procedente e decidiu o seguinte:

1º - Declarar que o autores são donos e possuidores, com exclusão de outrem, do “prédio urbano composto de cave, rés-do-chão e 1° andar, com a área total de 2.130 m2, sito em L...., freguesia de V...., concelho da Figueira da Foz, a confrontar do norte com HH e II, do sul com caminho e JJ, do nascente com HH e KK e do poente com caminho e JJ, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2096, correspondendo ao mesmo a área coberta de 287 m2 e descoberta de 1843 m2, o qual está descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o nº …, freguesia de V...., e inscrita a sua aquisição a favor de AA e mulher BB, por doação, através da inscrição G – 1, Ap. 11/241198.

2º - Declarar que sobre o logradouro do referido prédio dos autores, situado na estrema nascente deste prédio, no sentido sul-norte, desde a via pública a sul, se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem a pé e com objectos agrícolas, com cerca de 2,5 metros de largura a favor do prédio rústico composto de “terra de cultura, a confrontar do norte com LL, do sul e poente com KK e do nascente com MM, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 614.

3º - Absolvem-se os réus dos restantes pedidos formulados.

Os Autores apelaram, com êxito, tendo a Relação de Coimbra revogado a sentença da 1ª instância, reconhecendo consequentemente aos Autores o direito de preferência na aquisição do prédio em causa vendido pelos segundos réus aos primeiros e de haverem para si tal prédio, pelo preço de € 16.000, ordenando o cancelamento do registo de aquisição do prédio pelos segundos réus.

Inconformados, os Réus interpuseram recurso de revista, finalizando a sua alegação, com as seguintes conclusões:

1. O douto acórdão recorrido assenta no facto de considerar que a existência de uma servidão de passagem constituída por usucapião confere na venda o direito de preferência ao dono do prédio onerado com tal servidão.

2. No entanto, a lei apenas atribui essa preferência no caso de servidões legais de passagem, enumerando taxativamente as formas como podem estas ser constituídas: por negócio jurídico, por decisão judicial ou por decisão administrativa.

3. Uma servidão de passagem constituída por usucapião não será uma servidão legal para efeitos de atribuição do direito de preferência.

4. Logo, não tendo cobertura legal o direito de preferência que os recorridos se arrogam nos presentes autos, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra não pode manter-se.

5. Foram violados, entre outros, os arts. 1547°, 1550° e 1555° e segs. do Código Civil.

Os Autores ofereceram contra-alegação a pugnar pelo insucesso da revista.

Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.

II - Fundamentação de facto

A factualidade dada como provada, nas instâncias, é a seguinte:

1. Em 3 de Setembro de mil novecentos e noventa e oito, foi celebrada escritura pública de doação, no Primeiro Cartório Notarial da Figueira da Foz, em que foram primeiros outorgantes NN e mulher OO e segundos AA e mulher BB. Pelos primeiros outorgantes foi dito que pela força das suas quotas disponíveis e sem qualquer reserva ou encargo, fazem doação aos segundos outorgantes, seu filho e nora do seguinte:

a) prédio rústico composto de terra de cultura com 4 figueiras, a confrontar do norte com HH, do nascente com HH e KK, do sul com caminho e do poente com PP, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 603;

b) prédio rústico composto por terra de cultura com uma oliveira, a confrontar do norte e nascente com II, do sul com caminho e do poente com JJ, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 611;

c) prédio rústico composto de terra de cultura com árvores de fruto, a confrontar do norte com QQ, do nascente com RR, do sul com caminho e do poente com II, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 613.

2. Os autores nestes três prédios rústicos que lhes foram doados, construíram o seguinte imóvel: “prédio urbano composto de cave, rés-do-chão e 1° andar, com a área total de 2.130 m2, sito em L...., freguesia de V...., concelho da Figueira da Foz, a confrontar do norte com HH e II, do sul com caminho e JJ, do nascente com HH e KK e do poente com caminho e JJ, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2096, correspondendo ao mesmo a área coberta de 287 m2 e descoberta de 1843 m2.

3. O prédio referido em 2. está descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o nº …, freguesia de V...., e inscrita a sua aquisição a favor de AA e mulher BB, por doação, através da inscrição G – 1, Ap. 11/241198.

4. No mesmo local do prédio urbano dos autores, com ele confinante a nascente, tinham os réus EE e FF e mulher um prédio rústico composto de “terra de cultura, a confrontar do norte com LL, do sul e poente com KK e do nascente com MM, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 614.

5. O prédio referido em 4. não tinha acesso ou comunicação directa com a via pública.

6. O acesso a tal prédio dos réus desde a via pública, a sul, a pé ou por meios agrícolas, para o cultivar ou vigiar, sempre foi feito através do prédio dos autores.

7. Em 5 de Fevereiro de dois mil e sete, no Cartório Notarial da Figueira da Foz, a cargo da Notária SS, foi celebrada escritura pública de compra e venda, em que se apresentaram como primeiros outorgantes TT e UU e mulher VV; como segundos outorgantes EE e FF; como terceiro outorgante CC e como quarto outorgante GG.

Pelos primeiros outorgantes foi dito que pela presente escritura e pelo preço de quinze mil euros, que declaram já ter recebido, vendem ao terceiro outorgante, CC, o seguinte prédio: — URBANO, sito na Travessa da Rua …, n° …, freguesia de V...., concelho da Figueira da Foz, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o número três mil e oitenta e um – V...., lá registado a seu favor, em comum e partes iguais, pela inscrição G, apresentação oito de treze de Outubro de dois mil e seis, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 2199, com o valor patrimonial tributável de € 6.360,00.

E disseram os segundos outorgantes: - Que, por esta escritura e pelo preço de dezasseis mil escudos, que declararam já ter recebido, vendem ao terceiro outorgante, CC, o seguinte prédio: - — RÚSTICO, sito em L...., freguesia de V...., concelho da Figueira da Foz, que confronta actualmente de Norte com XX, do Sul com KK e serventia, Nascente com MM e do Poente com NN e serventia, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o número dois mil seiscentos e vinte e nove – V...., lá registado a seu favor, em comum e sem determinação de parte ou direito, pela inscrição G-UM, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 614, com o valor patrimonial de € 7,18 e o valor patrimonial tributável (IMT/Selo) de € 141,47.

Pelo terceiro outorgante foi dito: Que aceita as presentes vendas nos termos exarados.

A quarta outorgante declarou:- Que ao seu marido presta o necessário consentimento para a plena validade da venda que acaba de fazer.

8. Correu termos no Tribunal Judicial da Figueira da Foz a acção especial de tombamento ou demarcação, com o nº 145/1981, em que era autor ZZ e mulher AAA e réus NN e mulher BBB, na qual foi proferida sentença em 25.06.1982, transitada em julgado, cuja certidão consta de fls. 17 e seguintes e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.

9. Em 18 de Janeiro de mil novecentos e oitenta, no 1º Cartório Notarial da Figueira da Foz, foi celebrada escritura de compra e venda, tendo comparecido como primeiro outorgante KK e mulher TT e como segundos outorgantes NN, casado com OO. Pelos primeiros foi declarado que pela presente escritura e pelo preço de cinquenta mil escudos, que já receberam, vendem ao segundo uma terra de cultura, sita nas L...., freguesia de V...., a confrontar do norte com XX, nascente com RR, sul com caminho e poente com UU e actualmente com o comprador, inscrito na matriz rústica sob o artigo 613 e com o valor matricial de dois mil e duzentos e vinte escudos. Pelo segundo declarante foi dito que aceita o contrato.

10. É no prédio urbano identificado em 2. e 3. que os autores comem, dormem, recebem os amigos e guardam os seus pertences.

11. Os autores sempre vigiaram e trataram da conservação do referido prédio urbano.

12. Antes da construção do prédio urbano, os três prédios rústicos identificados em 1.[al. a) a c)] foram sendo cultivados pelos seus donos, com produtos agrícolas.

13. Os mesmos tratavam e vigiavam tais prédios, o que faziam à vista de toda a gente, de forma continuada, sem oposição de ninguém e convencidos que os prédios lhes pertenciam e que não prejudicavam ninguém.

14. Por sobre a estrema nascente do prédio rústico referido em 1., ponto c) (artigo de matriz 613), sempre existiu, desde há mais de 20 e até 30 anos, uma faixa de terreno, com a largura aproximada de 2,5 metros, que se desenvolvia no sentido sul-norte, desde a via pública a sul e através da qual se fazia o acesso a pé e de utensílios ou objectos agrícolas para o prédio dos réus EE e FF, prédio identificado em 4..

15. Tal faixa de terreno apresenta-se marcada e trilhada no seu leito pela passagem a pé de pessoas e dos utensílios e objectos agrícolas levados para cultivar o prédio identificado em 4..

16. Tal acesso vem sendo utilizado pelos réus e antecessores, desde há mais de 20 ou 30 anos, de forma ininterrupta, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que exercem um direito de passagem que lhes pertence.

17. Após a construção do prédio urbano a faixa de terreno identificada manteve-se no mesmo local, implantada no respectivo terreno e a nascente do mesmo.

18. O prédio rústico identificado em 1. ponto c) pertenceu a UU.

19. O referido UU construiu nesse prédio uma casa de habitação, tendo do lado nascente do prédio destacado uma parcela do mesmo.

20. Após o destaque ficaram a existir ali dois prédios distintos, um urbano e outro rústico, confinantes entre si, ficando o urbano a nascente do rústico.

21. A casa de habitação nele construída foi vendida a ZZ e mulher por KK e mulher TT, que eram genro e filha de II.

22. Aquando da construção dessa habitação, há mais de 40 e até 50 anos, o UU vedou o terreno, tendo o prédio urbano ficado delimitado do prédio rústico pelas respectivas paredes exteriores, um muro de vedação e um portão, como ainda hoje se encontra.

23. Foi pela linha divisória assim constituída (paredes, muro de vedação e portão do prédio urbano) que os proprietários sempre se utilizaram dos respectivos prédios.

24. O prédio rústico, assim delimitado, foi comprado pelos pais do autor marido, NN e mulher, a KK e mulher, sucessores do referido UU.

25. Era de acordo com a linha divisória identificada em 22. e 23. que o referido ZZ e mulher, e que os pais do autor marido, por si e ante possuidores, desde há 20, 30, 40 e mais anos, nos respectivos prédios, urbano e rústico, utilizavam os mesmos, cultivando-os, vigiando-os e zelando pela sua conservação.

26. O que faziam à vista de toda a gente, de forma ininterrupta, sem a oposição de quem quer que fosse e na convicção de que até àquela linha divisória exerciam o seu direito de propriedade sobre os prédios.

27. Quando os pais do autor marido, NN e mulher compraram o prédio rústico identificado 9., em 18 de Janeiro de 1980, aos sucessores de UU, no interior do mesmo construíram um muro em alvenaria, a todo o comprimento da faixa de terreno referida em 14., para evitar que o prédio fosse devassado com a passagem das pessoas e utensílios agrícolas.

28. Na parte exterior do muro ficou a referida faixa de terreno.

29. Após a construção do imóvel por parte dos autores, identificado em 2., os mesmos para terem mais privacidade altearam o muro.

30. A superfície descoberta de tal prédio urbano correspondente a 1.843 m2 abrange a parte não edificada, ou seja, o logradouro da casa, na qual os autores têm árvores de fruto e cultivam produtos hortícolas.

31. Os autores não cultivam a faixa de terreno identificada em 14..

32. Aos autores não foi dado conhecimento pelos réus EE e FF da sua intenção de vender o prédio identificado 4..

33. Nem aos autores foi dado a conhecer as condições a que ficaria sujeita a venda.

34. Os autores só tomaram conhecimento da mesma e respectivas condições, quando foram notificados da junção da escritura pública, pelos segundos réus, em 6.02.2007, na acção de processo sumário nº 143/07.0 TBFIG, a correr termos no 3º juízo deste Tribunal Judicial, intentada pelos segundos réus contra os aqui autores.

III – Fundamentação de direito

A apreciação e decisão do presente recurso, delimitado pelas conclusões da alegação dos Recorrentes (art.ºs 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil), passam pela análise e resolução da única questão jurídica por eles colocada a este tribunal e que consiste em determinar se a servidão de passagem que onera o prédio dos Autores a favor do prédio encravado que foi comprado pelos 1ºs aos 2ºs Réus confere ou não àqueles o direito de preferência, ou seja, a faculdade de, em igualdade de condições, se substituírem aos adquirentes nessa compra e venda, fazendo seu tal prédio.

Os Recorrentes sustentam que, diferentemente do que decidiu a Relação, a servidão de passagem que onera o prédio dos Autores não pode ser considerada servidão legal, por ter sido constituída por usucapião, o que afastaria o direito de preferência que os mesmos pretendem exercer.

Não parece, porém, que a razão esteja do lado dos Recorrentes.

Com efeito, a servidão predial é definida, no art.º 1543º do Cód. Civil, como um encargo imposto num prédio (prédio serviente) em benefício exclusivo de outro prédio (prédio dominante), pertencente a dono diferente. Trata-se de um direito real de gozo sobre coisa alheia ou direito real limitado, mediante o qual o dono de um prédio tem a faculdade de usufruir ou aproveitar de vantagens ou utilidades de prédio alheio (ius in re aliena) em benefício do seu, o que envolve correspondente restrição ao gozo efectivo do dono do prédio onerado, na medida em que este fica inibido de praticar actos susceptíveis de prejudicar o exercício da servidão.

Caracterizando e diferenciando as modalidades ou tipo de servidões, escreve José de Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, 5ª edição (reimpressão), pág. 258, que a expressão servidões legais é utilizada «para designar certas categorias de servidão que podem ser coactivamente impostas», apontando como exemplo «as servidões de trânsito ou passagem previstas nos art.ºs 1550º a 1556º» do Cód. Civil. Nestes casos, diz «as servidões são legais porque, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa» (art.º 1547, n.º 2, do Cód. Civil).

Adianta ainda, a folhas 259/260, depois de aludir à constituição deste tipo de servidão e ao poder potestativo de a impor, que «servidão coactiva não é a que foi coactivamente imposta, mas a que poderia ter sido…Se as partes, por contrato, por exemplo, regularem a sua situação, o legislador não deixa de considerar existente uma servidão legal. Este princípio tem a sua consagração legal no art.º 1569º, n.º 3, do Cód. Civil, que dispõe a extinção por desnecessidade das servidões legais, qualquer que tenha sido o título da sua constituição. Com isto se quer dizer que, verificando-se os pressupostos que permitem impor uma servidão legal, a servidão que se constituir se deve sempre considerar legal, mesmo que não tenha sido coactivamente actuada».

Também C.A. Mota Pinto, Direitos Reais, Almedina, 1975, ao proceder à classificação e distinção entre servidões voluntárias e legais, refere, a folhas 329/330, que «as legais se traduzem no poder de constituir coercivamente uma servidão…., estendendo-se esta designação à própria servidão constituída, sendo voluntária a que resulta do acordo das partes, sem haver preceito legal que a imponha». E, a folhas 324 da citada obra, ainda a propósito de servidão legal, diz «há, porém, certas hipóteses em que a lei prevê a possibilidade de um individuo, mediante o exercício de um direito potestativo, criar uma servidão, falando-se, então, em servidão legal», aludindo a seguir que uma dessas hipóteses é «as chamadas servidões legais de passagem».

Igualmente Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 2ª edição, Quid Júris, depois de, a folhas 428, salientar que «servidões legais no Código Civil, são as de passagem………reguladas no art.º 1550º….» anota, a folhas 432, que «a constituição coactiva ou coerciva das servidões é própria das servidões legais, o que não significa, como logo se deixa ver da simples leituara do n.º 2 do art.º 1547º, a exclusão da possibilidade de, em relação a elas, se verificar a constituição voluntária. Mais: em rigor, é a falta de constituição voluntária que legitima o recurso à via coerciva».

A esta luz temos que o decisivo critério diferenciador entre servidões legais e voluntárias reside exclusivamente na circunstância de as primeiras, ao invés do que acontece com as últimas, poderem ser impostas coactivamente, sendo que a circunstância destas não terem sido impostas coercivamente, por terem os donos dos prédios servientes aceite voluntariamente a inerente sujeição, não perdem essa natureza.

Dado que no caso vertente a preferência accionada pelos Autores radica na servidão de passagem que onera o seu prédio a favor do alienado entre os Réus, há que avançar, em primeiro lugar, na classificação de tal servidão, ou seja, decidir se a mesma, atento o apontado critério diferenciador, é ou não legal, interessando, para esse efeito, ter presente que o art.º 1550º do Cód. Civil atribui ao proprietário de prédio encravado a faculdade de exigir a constituição da servidão sobre prédio vizinho.

Desta disposição retira-se que, existindo encrave de um prédio, que tanto pode ser absoluto, se não tiver qualquer comunicação com a via pública, como relativo, se não tiver condições de a estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio ou a comunicação que tem com a via pública se mostra insuficiente, o seu dono pode impor coactivamente a passagem e a servidão daí resultante é considerada legal

[1]

.

Ora, como evidenciam os factos provados sob os n.ºs 4. e 5., o prédio rústico alienado entre os Réus, sito em L.... e inscrito na matriz respectiva da freguesia de V...., Figueira da Foz, sob o artigo 614, não tinha comunicação directa com a via pública, o que vale por dizer que era encravado e consequentemente o seu dono podia exigir e impor coactivamente que lhe fosse proporcionada a passagem por sobre o prédio vizinho hoje dos Autores. Não foi, no entanto, necessário exercer judicialmente esse seu direito potestativo, uma vez que os donos do prédio serviente, em clara manifestação de relações de boa vizinhança, acederam e toleraram que a passagem fosse exercitada, desde sempre (cfr. facto elencado em 6.), por sobre o prédio hoje dos Autores, circunstância que, como já vimos, não retira à servidão de passagem desse modo constituída a natureza de servidão legal.

Por sua vez, sob a epígrafe (direito de preferência na alienação de prédio encravado), o art. 1555º do Cód. Civil estabelece que “o proprietário de prédio onerado com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo, tem direito de preferência, no caso de venda (…) do prédio dominante”. Faz-se, assim, depender o direito de preferência de dois pressupostos essenciais:

a) que o prédio do proprietário preferente esteja onerado com servidão legal de passagem, ou seja, sujeito ao regime de servidão imposta por lei, ao abrigo do regime do art. 1550º do Cód. Civil; e

b) que a servidão de passagem esteja constituída, isto é, não bastará a situação de encrave e a possibilidade de exercício do direito de exigir a passagem; tem de haver já um título que legitima a passagem sobre o prédio do preferente para acesso ao prédio alienado.

No caso, nenhuma dúvida há de que a factualidade provada sob os n.ºs 14. a 17. demonstra inequivocamente a constituição de uma servidão de passagem por usucapião (art.ºs 1547º, n.º 1, 1548º e 1287º do Cód. Civil), o que, aliás, é expressamente reconhecido pelos próprios Recorrentes, que se limitam a questionar e a argumentar que a servidão, precisamente por ser constituída por usucapião, não preenche o conceito de servidão legal de passagem pressuposto pelo art.º 1555ºdo Cód. Civil para atribuição da preferência.

Além disso, também não se questiona que a matéria de facto provada mostra que o prédio vendido, preferendo e dominante não tem acesso directo à via pública a não ser através do referido prédio dos Autores, sendo, por isso, prédio encravado (art.º 1550º do Cód. Civil), cujos proprietários, a não beneficiarem da passagem já constituída, nos moldes atrás referidos, sempre teriam, ou têm, a faculdade de exigir a sua constituição, com o mesmo conteúdo ou com conteúdo equivalente, exercitando o direito potestativo que a lei lhes confere. A servidão legal decorrendo mediatamente da lei e podendo ser constituída por sentença, a sua fonte mais natural por poder ser imposta coercivamente, pode também ser constituída, como se vê do art.º 1547º, n.º 2 , do Cód. Civil, por qualquer das outras formas admitidas na lei, nomeadamente, como sucedeu no caso, por usucapião. Será até natural que, por razões de boa vizinhança, o dono do prédio serviente aceite o encargo e permita, sem exigência prévia de declaração judicial, que o confinante encravado exerça a passagem por sobre o seu prédio. Trata-se, afinal, de aceitar e reconhecer um direito que sabe lhe poderia ser posteriormente imposto coercivamente.

Na verdade, na servidão legal é apenas conferido o poder legal para a constituir: a servidão é imposta por lei, embora não resulte imediatamente dela, isto é, a lei não basta para a sua constituição. Para que tais servidões se constituam é necessário, na falta de acordo das partes, que se verifique se existem as condições legais para que seja imposta a servidão e a sua constituição autorizada.

Deste modo, enquanto a servidão não está constituída traduz-se numa restrição legal ao direito de propriedade mas, uma vez constituída, fica sujeita ao regime que as outras servidões cuja constituição é imposta por lei têm. Por isso se referiu já que quando se fala em servidão legal se tem essencialmente em vista o mencionado poder legal para a sua constituição, correspondente a um primeiro momento atinente ao encargo legal sobre o prédio. Depois, há um segundo momento em que a restrição legal se transforma, como em qualquer outra servidão, em encargo excepcional, em servidão propriamente dita

[2]

. Tal sucede quando o titular da restrição legal, por acordo com o outro proprietário ou através de acção judicial e coactivamente vê constituída a servidão. Daí que se diga e se realce que «nas servidões legais, a verdadeira servidão só mediatamente é imposta por lei; a fonte mediata desta reside na vontade das partes, de um facto voluntário do qual imediatamente derivam, na sentença constitutiva ou no acto administrativo

[3]

».

Assim, além das servidões voluntárias propriamente ditas, pode falar-se em servidões constituídas voluntariamente, apesar de poderem ser impostas coercivamente, sendo exemplos disso todos os casos em que, concorrendo os pressupostos de constituição da servidão (legal) por via judicial, os interessados, reconhecendo-os, constituem o encargo por acordo e, quando tal ocorra, a coincidência e coexistência dos requisitos de constituição da servidão legal, no momento da constituição da servidão voluntária com o mesmo conteúdo, é de molde a justificar a aplicação do mesmo regime, independentemente da forma de constituição ou, nas palavras da lei (art.º 1555º, n.º 1, do Cód. Civil), “qualquer que tenha sido o título constitutivo”. Conclui-se, pois, que o conceito de servidão legal, para os fins previstos normativo (art.º 1555º do CC), abrange as servidões constituídas por qualquer título, mas que, se não fosse a existência desse título, podiam ser judicialmente impostas, e não apenas as que tenham por título a sentença, concedendo-se, nesse medida, o direito de preferência aos proprietários de prédios onerados com o encargo legal de constituição de servidão, encontrando-se esta efectivamente constituída, qualquer que tenha sido o título, nomeadamente por usucapião

[4]

.

No caso de um prédio encravado, é pois a sua situação de encrave que justifica, primeiro, que se conceda ao seu proprietário o direito de constituir uma servidão de passagem sobre os prédios vizinhos e, depois, caso a servidão se constitua, que se compense os proprietários dos prédios onerados com a possibilidade de provocarem a extinção dessa oneração preferindo na venda do prédio dominante (mas já não na hipótese inversa). Mas é indiferente, neste quadro, o título constitutivo do direito de servidão.

O prédio dos Autores encontrava-se, por ocasião da venda, nessas condições, pelo que não merece censura o decidido pela Relação.

Na realidade, sendo o escopo da preferência legal “pôr cobro a situações em que se possa recorrer a meios de soberania para constituir servidões ou em que a ameaça a esse recurso conduza, ou possa conduzir, a uma «contratação» não inteiramente livre”

[5]

, não se vê que, perante o que se deixou dito, essa ratio legis não esteja presente, no caso em apreço.