5.ª Secção (Criminal)
Descritores: Infração disciplinar, Violação de lei

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Contencioso do Conselho Superior da Magistratura

Recorrente: Cons. A

Redistribuição ao actual relator: 07Abr03

1. A PUNIÇÃO DISCIPLINAR

No processo disciplinar nº. 23/2001 do CSM, o Conselheiro A foi disciplinarmente condenado, pelo Plenário do CSM, em 09Jul02, na pena de «advertência»:

O Exmo. Juiz Conselheiro B, vogal do Conselho Superior da Magistratura, participou disciplinarmente do Exmo. Juiz Conselheiro A, nos termos da participação de fls. 2 dirigida ao Conselho Superior da Magistratura, a seguir reproduzida parcialmente: "No passado dia 5 (de Janeiro de 2001), na Casa de ..., em Vila Nova de Gaia, momentos antes de se iniciar o almoço de homenagem ao Senhor Presidente da Relação do Porto, Desembargador C - que amanhã vai completar 70 anos de idade - avistei o Senhor Conselheiro A que já não encontrava há muito tempo, e por isso a ele me dirigi, dizendo: «Olá, Dr. A, como está?»; estendi-lhe a mão que ele apertou, mas não me disse qualquer palavra, virou-me as costas e afastou-se. Fiquei surpreendido e chocado. Sabia que após a última graduação para o Supremo Tribunal de Justiça, e, provavelmente por discordar do seu posicionamento, o Senhor Conselheiro A tinha deixado de cumprimentar o Vogal deste Conselho Desembargador D. Mas eu sempre disse que não acreditava que também tivesse comigo comportamento semelhante. Na verdade, trabalhámos juntos vários anos (primeiramente num mesmo Juízo Cível, na 1ª Instância, e depois na mesma Secção do Tribunal da Relação do Porto) e sempre tivemos um muito bom relacionamento, com sincera amizade e simpatia pela minha parte, e que, pelo menos aparentemente, do mesmo modo eram retribuídas, relacionamento que se manteve depois de eu ter sido promovido ao Supremo. Assim, dirigi-me de novo ao Senhor Conselheiro A perguntando-lhe que mal eu lhe tinha feito para me tratar daquele modo. A resposta veio em forma de pergunta: «O Senhor Dr. faz parte do Conselho, não faz?» Respondi afirmativamente, e então ele disse-me textualmente: «Para mim todos os elementos do Conselho são uns filhos da puta», e acrescentou que lhe tinham esmagado uma vida inteira de trabalho. Tenho a certeza que foram rigorosamente aquelas as palavras da primeira frase que referi, mas só posso afirmar, relativamente à segunda, que a ideia era essa. Consegui conter-me, apenas lhe tendo dito que acabara de proferir gravíssimo insulto para mim e para todos os meus colegas do Conselho; que era malcriado; e que iria comunicar a ocorrência ao Conselho. De imediato pedi a dois Colegas que estavam perto para se aproximarem (os Desembargadores da Relação do Porto E e F) e na frente de cada um deles repeti tudo o que acontecera e o insulto proferido, pedindo ao senhor Conselheiro A para confirmar se era exactamente assim; mas nada disse, refugiando-se no silêncio".

O Conselho instaurou processo disciplinar (...). Ouvidos preliminarmente o participante e o arguido, o primeiro confirmou o teor da sua participação, acrescentando que lhe parecera o Sr. Conselheiro A "perfeitamente calmo" na altura do incidente, e comunicando que não apresentara nem tencionava apresentar queixa crime, embora tivesse ficado, e continuasse, "muito profundamente ofendido com as palavras proferidas e extremamente chocado pessoal e profissionalmente - nomeadamente na qualidade de Vogal do Conselho Superior da Magistratura -, não podendo mesmo evitar sentir enorme vergonha e tristeza de ter um Colega Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça capaz de uma atitude tão baixa e reprovável" (a fls. 60 dos autos). Por seu turno, o participado pronunciou-se também por escrito sobre a matéria da participação, confirmando que o participante se dirigira ao participado para lhe pedir explicações sobre o cumprimento por aquele feito como se fosse "por favor" e que houve em seguida uma "conversa privada, a dois". A reacção do participante teria sido completamente despropositada, inquirindo, "muito agitado" se o participado o estava a querer ofender. Ameaçou que ia fazer queixa do participado e pretendeu que este repetisse perante testemunhas o que lhe tinha dito. O participado negara-se a confirmar perante terceiros "o que era uma conversa particular". Face à afirmação de outros Colegas de que nada tinham ouvido, o participante sentiu-se desgostado e indignado, tendo optado pelo silêncio. E acrescentou: "selectiva a pretensa textualidade rigorosa de participação, o declarante nega ter proferido a expressão que nela lhe é imputada entre aspas" (a fls. 59 dos autos). O magistrado instrutor dirigiu ofícios aos restantes membros do Conselho Superior da Magistratura, solicitando-lhes que dissessem o que se lhes oferecesse sobre os factos descritos na participação, que esclarecessem se tinham apresentado queixa crime pelos ditos factos ou, caso não o tivessem feito, se admitiam vir a fazê-lo e que indicassem quaisquer meios de prova que julgassem pertinentes. As respostas a estes ofícios acham-se a fls. 50 a 58, 61 a 66, 73 a 74, 77 e 78. Importa destacar a resposta do Vogal do Conselho Desembargador D, o qual referiu na sua resposta que, sendo Colega de secção do Participado na Relação do Porto ao tempo em que foi publicada a graduação dos concorrentes ao concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça no ano de 2000, o mesmo Participado deixara de lhe falar, sendo certo que não tinha havido qualquer outra razão "para o Senhor Conselheiro A deixar de me falar que não fosse o facto de eu pertencer àquele órgão e ter participado na deliberação que graduou os candidatos para acesso ao STJ" (a fls. 53).

Ainda na mesma resposta, o Desembargador D referiu ter estado presente no almoço de 5 de Janeiro de 2001, onde ocorrera o incidente objecto da participação, e ter-lhe sido relatado pelo próprio Participante o conteúdo da conversa havida entre este e o Participado. Ainda nesta fase liminar, foram ouvidos por escrito os Desembargadores C, E e F. O primeiro, a fls. 49, declarou não ter presenciado, nem de perto, nem de longe, os factos constantes de participação, por ocasião do almoço da sua despedida, por motivo de jubilação, tendo tido conhecimento por lhe terem sido contados pelo Participante. Sendo amigo do Participante e do Participado, considera a linguagem e o temperamento deste último "dentro da normalidade de qualquer magistrado". Os outros dois magistrados inquiridos foram os que o Participante abordou para que testemunhassem o que teria ocorrido na conversa entre este e o Conselheiro A. O Desembargador E refere que, na sua presença, o Participante referenciou ao Participado que este "havia acabado de dizer que «para mim os Elementos do Conselho são uns filhos da puta». Perguntou-lhe, directamente, se foi o que tinha dito, não tendo obtido qualquer resposta" (a fls. 68). Declarou ainda não ter notado qualquer perturbação no estado de espírito do Participado, quando lhe fora pedida a confirmação da frase perante testemunhas. Também declarou nunca se ter apercebido de que o Participado adoptasse um "comportamento de linguagem imprópria". Afirma ainda que é sua convicção "de que o episódio ocorrido se ficou a dever ao facto do Senhor Conselheiro A ter ficado agastado com a sua graduação para o Supremo Tribunal de Justiça".

O Desembargador F relata, por seu turno, ter sido chamado pelo Participante para testemunhar o pedido de confirmação pelo Participante da frase que lhe imputou, sendo certo que este, confrontado com a mesma, nada disse. Repetida a mesma frase pelo Participante, o Participado "manteve-se em absoluto silêncio, colocando sempre o olhar no horizonte (distante)" (fls. 70). Esclareceu ainda não ter relações pessoais de proximidade com o Participado, sem prejuízo de as relações profissionais mantidas no Tribunal da Relação "sempre se terem revelado, do ponto de vista do depoente, merecedoras do maior respeito e consideração".

Em 18 de Abril de 2001, o magistrado instrutor elaborou a acusação, descrevendo as circunstâncias de tempo e lugar em que ocorreram os factos disciplinarmente relevantes. Transcrevem-se os nºs. 15º a 17º dessa peça: "15º A conduta do arguido atrás descrita, tendo em atenção a natureza dos bens por ela directamente ofendidos, é subsumível, uma vez no artº. 181º, nº. 1, e dezasseis vezes, no artº. 180º, nº. 1, este e aquele do Cód. Penal. 16º Constituindo-o autor material de dezassete infracções disciplinares, previstas e punidas nos termos das disposições conjugadas dos artºs. 81º, 82º, 85º, al. d), 94º, nº. 1, e 131º do Estatuto dos magistrados Judiciais (EMJ) e 3º, nºs. 1, 4, al. f) e 10º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (EDFAACRL). 17º Contra o arguido milita a circunstância agravante da acumulação de infracções - artºs. 99º do EMJ e 31º nºs. 1, al. g), e 4 do EDFAACLR." (a fls. 83). O Arguido apresentou a sua defesa (a fls. 85 a 88 v.º), considerando terem os autos de processo disciplinar "por base uma participação que deturpa o que na realidade aconteceu e para que se tentou arranjar uma qualquer prova. Daí processo, acusação, e proposta pena que, a quem, com 32 anos de carreira, sem nunca (ter) um qualquer processo disciplinar, e que sempre viveu do e para o seu trabalho, deixa sem qualquer outro comentário que não seja o mais vivo repúdio" (a fls. 88 v.º). Na mesma peça, o Arguido afirma ser forçado a "advogar em causa própria", declarando que, ao contrário do participante, "não tem ligações políticas, corporativas ou familiares relevantes", considerando que "dificilmente será equitativo processo instruído por um amigo do irmão de quem subscreve a participação que lhe deu lugar: este, como se verá, está longe de ser o processo equitativo a que qualquer pessoa tem direito" (a fls. 85). Afirmando a relação de confiança por parte do Arguido face ao Participante, colega mais velho, o Arguido declara que tinha sido devido a essa relação de confiança que dera, "em conversa particular, a explicação que lhe era pedida, apesar do ambiente - de muito barulho e excessiva aglomeração de pessoas - não ser o mais propício".

Após essa conversa particular, a reacção do participante tinha sido "completamente despropositada: declarou-se ofendido e que ia apresentar queixa, e procurou testemunhas do que o arguido «lhe tinha chamado» (sic): foi essa a expressão que usou". Simplesmente, não podia haver testemunhas "não apenas porque se tratou de conversa a dois, mas, necessariamente, porque não existiu a ofensa que, seja por equívoco seja por qualquer outra razão, é atribuída ao ora acusado", não tendo por ele sido proferidas "a frase e expressão na participação que são imputados ao arguido". Mas reitera que o que foi dito "foi mal ouvido - ou pior entendido - nisso como no mais que na participação se declara não poder precisar". Por isso, "só a alegada injúria ficou na memória - altamente selectiva, e, enfim, falsa - do participante", não sendo "exigível ao arguido que repetisse perante terceiros o que dissera - ou, no caso, o que deixara de dizer - em conversa privada, justificada exclusivamente pela aludida relação de confiança". O Arguido afirma que a denúncia "aparece, então, por banda de quem nela se diz amigo", "denúncia que a acusação - tambour battant - acompanha". E refere que a acusação "reduz-se, concretamente, afinal, à imputação de uma frase ou expressão - essa e só essa - alegadamente textual - mas que, na aludida conversa, não foi pronunciada". E remata que "é dessa concreta frase e expressão que, se bem se entende, se quer agora, à viva força, fazer prova indiciária; como se tal pudesse admitir-se em algum Estado de direito".

Na sua defesa, o Arguido confirma os factos constantes da Participação, salvo a pronúncia da frase injuriosa que lhe é imputada pelo participante, mas nega não só ter proferido a frase como sustenta que o silêncio que manteve face ao pedido de confirmação perante testemunhas, feito pelo Participante, não pode valer admissão de culpa, acrescentando que "uma reacção agressiva teria, por certo, ilibado o arguido desta acusação - em troca, provavelmente, doutra". Com a resposta ofereceu duas testemunhas e requereu a junção de elementos existentes no seu processo individual no Conselho Superior da Magistratura (curriculum vitae apresentado ao concurso de graduação no STJ, acórdão que procedeu à graduação e relatório das inspecções a que foi sujeito), se assim fosse entendido. Sobre o seu requerimento probatório se pronunciou o magistrado instrutor em despacho datado de 8 de Maio de 2001, a fls. 90 a 101, (...) denegando a junção de outros documentos na integra (relatórios de inspecção; acórdão de graduação, já parcialmente reproduzido nos autos) (...).

A fls. 132-133 acha-se o depoimento da testemunha Conselheiro Dr. G, onde se indica que o depoente conhece o Arguido há cerca de 20 anos, tendo entre ambos surgido "uma relação de amizade nunca ensombrada por qualquer mal entendido, embora tivéssemos, por vezes, opiniões divergentes". Ambos chegaram a partilhar um gabinete no Palácio de Justiça do Porto, ainda que não trabalhassem no mesmo Tribunal. Continua com outros Colegas a partilhar - pelo conhecimento que tem das decisões por ele relatadas na Relação do Porto e no Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente por fazer parte do Conselho de Redacção da "Colectânea de Jurisprudência" - "a opinião de que o Conselheiro A é bastante estudioso e mostra-se altamente documentado no âmbito da doutrina e da jurisprudência. Conhecimentos de que se serve para julgar, daí que as suas decisões sejam antecipadas de um exaustivo trabalho tanto na matéria de facto como na de direito". Mais refere que não tem conhecimento de atitudes de menor correcção ou urbanidade do Arguido para com outros operadores forenses, considerando constituir uma surpresa a existência deste processo disciplinar, por nunca ter suposto "que tal pudesse acontecer". (...)

A fls. 141 encontra-se o depoimento prestado por carta do Conselheiro Dr. H, o qual, depois de referir a sua amizade para com o Participante e o Arguido, afirma considerar este último "pessoa muito correcta e respeitadora, com postura de grande deferência para com os colegas mais antigos", deduzindo esse facto "do modo por que o colega A sempre me tratou, não vendo eu, nem as havendo, razões para que as coisas consigo se passem diferentemente dos outros Colegas". Afirma que tem o Arguido "por pessoa que, não pecando por não comunicativa, também não se situa no extremo oposto, pelo que será perfeitamente normal (e não exclusivo seu) cumprimentar e não se deter a conversar". Por isso, estranha que o Arguido possa ter aplicado aos membros do Conselho Superior da Magistratura "epíteto tão violento como o que lhe é atribuído pelo colega participante. É certo que não é raro colegas chamados á graduação para o Supremo Tribunal de Justiça sentirem-se injustiçados - assim aconteceu naquela a que fui chamado, não comigo, mas com alguém a que eu próprio me senti incomodado por ter ultrapassado". E acrescenta: "que, no caso, o Colega A tenha tido uma reacção menos serena, relacionadamente com a graduação que se lhe refere, não ponho em causa. Mas que tenha ido ao ponto em que a nota de culpa se refere, acho pouco compatível com a sua maneira de ser". Relativamente ao Participante, afirma ainda: "É claro que, conhecendo, como conheço, o Colega B também não vejo que tenha inventado uma frase como aquela. Terá percebido, ou ouvido mal? Não sei, nem me compete dizê-lo". Reitera, por último, que o Arguido "é pessoa correcta, respeitadora e merecedora de consideração, também como colega e magistrado". Finda a instrução, foi elaborado em 17 de Setembro de 2001 o relatório do processo disciplinar (a fls. 144 a 212). Nele o magistrado instrutor (...) propôs ainda que ao mesmo fosse aplicada a pena de suspensão de exercício durante quarenta e cinco dias como autor material da infracção disciplinar dada como provada. Para fundamentar a sua proposta, finalizou o relatório com as onze conclusões que se transcrevem: "1ª. - O presente relatório, devendo configurar-se como projecto da decisão a proferir, contém a indicação das provas produzidas nos autos e a sua apreciação crítica segundo critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (...). 2ª. - Os documentos juntos os autos têm o valor probatório, aliás não posto em crise, que lhes é apontado nos artºs. 371º e 387º do C.C. (...). 3ª.- O valor dos esclarecimentos prestados nos autos - excluídos os da autoria do participante e do arguido - também não questionado, é inquestionável qualquer que seja a vertente por que devam ser encarados, dada a elevada qualificação dos seus autores (...). 4ª. - O valor das informações prestadas pelo participante é o que resulta de provirem de um magistrado e homem de excepção com qualificações muito acima de média (...). 5ª.- O valor das informações prestadas pelo arguido, praticamente irrelevantes para o esclarecimento dos factos em causa, é o que resulta de provirem de um magistrado tecnicamente acima da média, tido como uma pessoa normal, com hábitos de linguagem usuais em qualquer magistrado e merecedor de consideração (...). 6ª. - Sem embargo de assim ser considerado, o que, claro, não se põe em dúvida, o arguido é pessoa que, tendo afirmado tomar sobre si sempre as responsabilidades que entende dever assumir, entendeu não dever assumir as emergentes da troca de palavras que, confessadamente, manteve com o participante, silenciando-a; por outro lado, assumiu nos presentes autos um procedimento processual a que mais adiante nos voltaremos a referir, nada consentâneo com a postura própria de um juiz conselheiro (...). 7ª. - Os factos dados como provados constituem o arguido autor material de uma infracção disciplinar prevista nos termos das disposições conjugadas dos artºs. 82º do E.M.J., 3º, nº. 4, al. f) e 10º do E.D.F. e punida segundo o disposto nos artºs. 85º, nº. 1, al. d), 89º, nºs. 1 e 2 e 104º, nº. 1, ambos do E.M.J. (...). 8ª. - Não prejudicam nem beneficiam o arguido qualquer das agravantes ou das atenuantes previstas, respectivamente, nos artºs. 31º e 29º do E.D.F.; o seu curriculum profissional é o apontado no nº. 13º dos factos provados e mostra-se dotado de uma personalidade nada conforme com a sua qualidade de Juiz Conselheiro do S.T.J. e, até, de comum homem de bem (...).Como se refere no relatório do magistrado instrutor, o Conselho Superior da Magistratura é um órgão constitucional, de natureza colegial, que se configura como uma autoridade administrativa independente. É composto pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, que preside, e por dezasseis membros, dois designados pelo Presidente da República, sete eleitos pela Assembleia da República e sete juízes eleitos pelos seus pares, de harmonia com o princípio da representação proporcional (artº. 218º, nº. 1, da Constituição). A nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da acção disciplinar competem ao Conselho Superior da Magistratura, nos termos da lei (artº. 217º, nº. 1, da Constituição).

Enquanto autoridade ou órgão administrativo independente, o Conselho Superior da Magistratura - e os seus membros - está vinculado estritamente aos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artº. 266º, nº. 2, da Constituição). No presente processo disciplinar é Participante um Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, membro deste Conselho designado pelo Presidente da República, e arguido um Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, o qual está submetido ao poder disciplinar de que é titular o Conselho Superior da Magistratura (artºs. 81º e 84º do Estatuto dos magistrados Judiciais, Lei nº. 21/85, de 30 de Julho, com sucessivas alterações, a última das quais introduzida pela Lei nº. 143/99, de 31 de Agosto). O magistrado Arguido vem acusado da prática de um ilícito disciplinar consistente em ter afirmado a um vogal do Conselho Superior da Magistratura, em conversa havida entre ambos, que - depois de ter perguntado ao interlocutor se este fazia parte do Conselho Superior da Magistratura - para ele, Arguido, "todos os elementos do Conselho são uns filhos da puta". Importa afirmar preliminarmente que o Conselho Superior da Magistratura, enquanto órgão administrativo independente, pode exercer a sua competência disciplinar sobre o Arguido, não obstante os seus membros poderem ter sido, todos e cada um deles, ofendidos pela afirmação imputada ao Arguido, se a mesma vier a considerar-se efectivamente proferida. Na verdade, se é aplicável ao processo disciplinar, com as necessárias adaptações, o regime de impedimentos e suspeições em processo penal (artº. 112º do Estatuto dos Magistrados Judiciais), a verdade é que, de harmonia com a legislação disciplinar comum, subsidiariamente aplicável por força do artº. 131º do mesmo estatuto, o regime de suspeições aplica-se à entidade instrutora do processo disciplinar mas não á entidade titular do poder disciplinar (cfr. artº. 52º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, abreviadamente EDFAACRL, aprovado pelo Decreto-Lei nº. 24/84, de 16 de Janeiro).

De outro modo - e em caso semelhante ao descrito nos autos - um arguido nunca poderia ser punido quando injuriasse o Conselho Superior da Magistratura ou todos os seus membros. A solução é juridicamente aceitável porque os arguidos têm o direito de impugnar a eventual sanção disciplinar que lhes venha a ser aplicada através de recurso a interpor para o Supremo Tribunal de Justiça (artº. 168º, nº. 1, do Estatuto dos magistrados Judiciais, abreviadamente EMJ), com efeito suspensivo (artº. 170º, nº. 2, do mesmo EMJ). Tendo presente o relatório muito detalhado e extremamente bem fundamentado do Exmo. magistrado instrutor, importa ver se a proposta nele formulada de aplicação de punição disciplinar ao magistrado Arguido é susceptível de merecer a concordância deste Conselho Superior de Magistratura. Como resulta da leitura do mesmo relatório, importa decidir se a infracção disciplinar constante da participação teve lugar, em função da prova carreada nos autos. Constitui garantia constitucional nos processos disciplinares a atribuição ao arguido dos direitos de audiência e defesa (artºs. 32º, nº. 10, 217º, nº. 1 e 269º, nº. 3, da Lei Fundamental).

No caso presente, é indiscutível que o magistrado arguido teve total oportunidade para se defender, tendo sido ouvido sobre os factos constantes da participação (...). Importa, por último, tomar em consideração que, em matéria disciplinar, "nos casos omissos, pode o instrutor adoptar as providências que se afigurarem convenientes para a descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais de direito processual penal" (artº. 35º, nº. 4, do EDFAACRL) e que à entidade competente para proferir a decisão final no processo disciplinar cabe analisar o processo, "concordando ou não com as conclusões do relatório, podendo ordenar novas diligências, a realizar no prazo que para tal estabeleça" (artº. 66º, nº. 1, do EDFAACRL, aplicável por força da regra do artº. 131º do EMJ). Naturalmente que a entidade competente para a decisão disciplinar partirá das conclusões do relatório do instrutor, impondo a lei que a decisão do processo seja sempre fundamentada quando não concordante com a proposta formulada naquele relatório (artº. 66º, nº. 4, EDFAACRL). Sem se discutir a autonomia do ilícito disciplinar face ao ilícito penal - a qual se expressa na possibilidade de cumulação das responsabilidades disciplinar e criminal pelo mesmo facto - deve reafirmar-se que o primeiro "não é um minus relativamente ao criminal (...), mas sim um aliud. Aliás, a conhecida subsidiariedade da intervenção do direito penal é suficiente para justificar a referida possibilidade de aplicação cumulativa de uma medida disciplinar e de uma sanção criminal pela prática do mesmo facto" (1). Não obstante essa característica específica deste direito sancionatório público, deve entender-se que, no domínio do processo disciplinar, vigora também, em matéria probatória, o princípio da livre apreciação da prova, devendo a prova ser "apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente" (artº. 127º do Código de Processo Penal), gozando mesmo a Administração de uma ampla margem de livre apreciação da prova (2). E igualmente vale em processo disciplinar o princípio da presunção de inocência do arguido, princípio que constitui, no nosso ordenamento jurídico, um verdadeiro "princípio de prova, directamente vinculante de todas as autoridades" (3). Simplesmente, havendo uma contradição entre duas versões apresentadas pelos interlocutores de uma conversa privada sem testemunhas, caberá sempre à entidade com competência para decidir o processo - disciplinar, penal ou civil - valorar as condutas em presença e, sem se prender a quaisquer regras civilísticas de repartição do ónus da prova, formular um juízo sobre a credibilidade de cada interlocutor e a probabilidade de cada um deles dizer a verdade (4).

Do referido relatório consta, com relevância para a decisão, o seguinte: - "O participante, atento o seu estatuto de juiz conselheiro jubilado do STJ e vogal do CSM, é considerado justificadamente, quer olhado na sua vertente profissional, quer apreciado sob o, aqui muito relevante, ponto de vista humano, um magistrado e um homem de excepção com qualidades muito acima da média" (a fls. 161); - No curriculum do magistrado arguido, "para além do que julgamos normal ao de todos os magistrados que ascendem ao S.T.J., reputamos acima daquela normalidade a classificação final universitária de 16 valores e a circunstância de, tendo sido chamado ao pertinente concurso de acesso, como opositor necessário em 41º lugar, vir a ser graduado em 11º" (a fls. 161), sendo "considerado, na sua vertente profissional, justificadamente um magistrado acima da média e, como homem - sem prejuízo do que se dirá adiante sobre a sua ajuizada conduta e procedimento processual (...), é tido como uma pessoa normal, correcta, respeitadora, com hábitos de linguagem usuais de qualquer magistrado e merecedora de consideração" (a fls. 164); - "O arguido entende não dever assumir a responsabilidade do que disse ao participante na «troca de palavras» (...) a dois que, confessadamente, tiveram no dia, hora e local referidos nos autos" (a fls. 164), optando por uma atitude que acompanha "por um lado, da negação de ter proferido as frases que lhe são atribuídas", e, por outro lado, da afirmação de ter sido "mal ouvido - ou pior entendido" (fls. 165); - "É precisamente sob o ponto de vista fáctico que aqui pretendemos salientar o silêncio assumido pelo arguido nos presentes autos. Na verdade, face ao que fica dito, não lhe pode aproveitar a sua afirmação de ter sido «mal ouvido ou pior entendido» pelo participante. E, da mesma forma, também não poderá beneficiar de qualquer explicação que, eventualmente, pudesse, pelo menos na sua óptica, tornar compreensível o seu procedimento" (a fls. 171); - Este aspecto de silêncio "que o poderia beneficiar em termos probatórios, perde essa virtualidade e, consequentemente, deixar de poder afectar a nossa firme convicção, adquirida a partir da apreciação global da prova contida nos autos, de que o arguido proferiu a expressão altamente injuriosa - soez mesmo, dado a qualidade das pessoas envolvidas - referida em 7º da acusação nas circunstâncias aí indicadas" (a fls. 172) sem que tal signifique uma qualquer aplicação do disposto no artº. 218º do Código Civil, afastando decisivamente uma situação de non liquet; - Por isso, se tem como justificado que o Arguido "pode ter proferido a frase injuriosa que lhe é atribuída, enquanto o participante pode ter entendido ou ouvido mal o que o arguido lhe disse, mas não vem admitido que o tenha inventado" (a fls. 177); - Como pano de fundo de toda esta situação, resulta indiscutivelmente provado que o magistrado arguido teria tido "uma reacção menos serena" perante a sua graduação no concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (a fls. 163), sendo certo que o participante "tinha prévio conhecimento de que o arguido, após ter sido publicitada a graduação respeitante ao 8º concurso curricular de acesso ao STJ, em que este fora opositor necessário, deixara de cumprimentar o Desembargador D, um dos vogais do C.S.M. que, com o participante, votara a respectiva graduação" (a fls. 185); - Tem-se assim como suficientemente provado que, "no decurso desta conversa, o arguido, referindo-se aos vogais do C.S.M. e dirigindo-se ao participante, disse «todos os elementos/membros do Conselho são uns filhos da puta»" (7º, a fls. 186) e, ao proferir esta expressão, o "arguido tinha perfeito conhecimento de que a mesma era intensa, objectiva e subjectivamente injuriosa não só para o seu interlocutor, como também para cada um dos restantes dezasseis vogais que, então, compunham o C.S.M." (8º, a fls. 186), embora no mesmo relatório se corrija a postura inicial e se considere que foi praticada apenas uma infracção disciplinar e não tantas quanto os membros do próprio Conselho.

Face à matéria de facto dada como provada, considera-se que o Arguido praticou a infracção disciplinar consistente na qualificação atribuída aos membros do Conselho Superior da Magistratura de "filhos da puta". A infracção disciplinar é definida como "os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violação dos deveres profissionais, e os actos ou omissões da sua vida pública ou que nela se repercutam, incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções" (artº. 82º do EMJ). Com a utilização dessa qualificação ou epíteto pelo Arguido ocorreu a violação do dever de correcção que impendia sobre um Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto magistrado submetido ao poder disciplinar do próprio Conselho Superior da Magistratura, o qual utilizou uma linguagem inadmissível no círculo de pessoas em que foi proferida.

Quanto à medida da pena, entende este Conselho afastar-se da proposta do magistrado instrutor. Com efeito, não pode olvidar-se, por um lado, que o Arguido mantinha relações de amizade e de relativa intimidade com o Participante, não obstante as diferenças de idade, visto ambos terem sido juízes no mesmo Juízo Cível do Porto, tendo ambos participado, como julgadores, no mesmo colectivo, e tendo ambos estado ao mesmo tempo na mesma secção da Relação do Porto.

Por outro lado, a frase em questão foi dirigida ao participante em conversa privada, sem publicidade, num contexto em que o próprio Participante tinha conhecimento de que o Arguido ficara profundamente desgostoso com a posição de 11º classificado na graduação no concurso para o Supremo Tribunal de Justiça, não obstante o lugar honroso em que ficara colocado. Neste contexto, e não obstante o comportamento processual subsequentemente assumido, crê-se adequado aplicar ao Arguido a pena de advertência prevista na alínea a) do artº. 85º do EMJ, sujeita a registo, visto se considerar que as circunstâncias em que foi praticada a infracção e o sentimento de revolta interior pela graduação - independentemente de ser objectivamente justificado, ou não - diminuem fortemente a culpa do Arguido, considerando-se a repreensão apta a prevenir o magistrado de que a acção praticada é susceptível de se repercutir de forma incompatível com a dignidade exigível a um Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça nas suas relações com um Colega mais velho, membro do Conselho Superior da Magistratura (...).

2. O recurso contencioso

2.1. Notificado em 25Jul02, o visado recorreu contenciosamente, em 8Ago02, pedindo ao STJ a revogação do acto recorrido, prescindindo de invocar - apesar de convicto das nulidades» - a anulação de todo o processado subsequente ao requerimento de suspeição por motivo de «amizade do instrutor com o irmão do participante» e a anulação do acto recorrido por inconstitucionalidade material do artº. 123.º do EMJ (que não prevê a notificação do arguido do relatório p. no artº. 122.º):

Os fundamentos de facto deste recurso são os seguintes: o recorrente foi condenado pelo acórdão ora impugnado, tirado por maioria, na pena disciplinar de advertência (registada). Considerou para tanto quem nele venceu ter-se provado que, em conversa procurada pelo participante, membro do órgão então judicante, o recorrente proferiu a expressão por aquele denunciada. O recorrente não admite ter proferido essa frase, que ni