5.ª Secção (Criminal)
Descritores: Prova complementar

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.1.

O Tribunal Colectivo da 2. Vara Criminal do Porto, por acórdão de 21.5.2003 (proc. n.° 97/02.9 EPRT), decidiu condenar, pela prática em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.° n.° 1 do DL 15/93 de 22/1, conforme declaração de rectificação n° 20/93, com referência às tabelas I-A e I- B anexas ao mesmo diploma legal:

- A arguida A, na pena especialmente atenuada de 2 anos e 10 meses de prisão, com a execução suspensa pelo período de 4 anos, sob a condição de se submeter a acompanhamento, durante tal período de tempo (quatro anos), pelo Instituto de Reinserção Social (IRS), aí encontrando uma estrutura de apoio no seu processo de reinserção social, designadamente, a nível do continuado afastamento das drogas e na vertente profissional;

- O arguido B, na pena especialmente atenuada de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, sob a condição de se submeter a acompanhamento, durante tal período de tempo (quatro anos), pelo Instituto de Reinserção Social (IRS), aí encontrando uma estrutura de apoio no seu processo de reinserção social, designadamente, a nível do continuado afastamento das drogas e na vertente profissional;

1.2.

Partiu para tanto da seguinte factualidade:

1 - Em 3/5/2002, cerca das 18h50m, junto ao Largo dos Lóios, nesta cidade do Porto, na sequência de intervenção policial, os arguidos, que então viviam maritalmente, foram interceptados por agentes da PSP, os quais verificaram que a arguida A, transportava consigo no interior de uma bolsa tipo mochila, um canto de um saco em plástico, 13 embalagens contendo um produto em pó, 6 embalagens contendo um produto em pó e, duas seringas usadas, apresentando uma delas resíduos de um produto em pó, bens esses que foram apreendidos.

Posteriormente efectuado exame laboratorial a tais produtos - o qual consta de fls. 112 e 113, cujo teor aqui se dá por reproduzido - verificou-se que o produto em pó contido nas referidas 13 embalagens tinha o peso liquido de 880 mg. e revelou a presença de heroína, o produto em pó contido nas mencionadas 6 embalagens tinha o peso líquido de 430 mg. e revelou a presença de cocaína e os resíduos existentes numa das referidas seringas foram identificados como sendo de heroína e cocaína.

2 - Na mesma ocasião e lugar, foi apreendido ao arguido B um cachimbo artesanal, normalmente designado por «caneco», utilizado para o consumo de estupefacientes e, bem assim, um telemóvel de marca Nokia, modelo 5110, os quais transportava consigo.

Submetido o referido cachimbo a exame laboratorial, nos moldes que constam de fls. 112 e 113, verificou-se que apresentava resíduos de cocaína.

O telemóvel foi também submetido a exame - o qual consta de fls. 208, cujo teor aqui se dá por reproduzido - verificando-se que não tinha valor comercial.

3 - Obtida autorização da arguida A para a realização de busca ao domicílio de ambos os arguidos, então sito no quarto n° .... da Pensão ...., na Rua do ...., n° ...., nesta cidade do Porto - conforme consta de fls. 6, cujo teor aqui se dá por reproduzido - foram ali encontrados e apreendidos:

- os documentos a que se referem as fotocópias de fls. 41 a 45, cujo teor aqui se dá reproduzido;

- dois vidros transparentes em forma rectangular;

- e plásticos transparentes, também juntos a fls. 13 a 19 dos autos, que são do tipo dos habitualmente utilizados para acondicionar substâncias estupefacientes.

4 - Surpreendida por naquele quarto não ter sido encontrada droga, a arguida A, por sua livre iniciativa, dirigiu-se ao quarto de banho, sito próximo daquele quarto - quarto de banho comum, utilizado não só pelos arguidos como também por outros hóspedes daquela pensão - e, do interior do suporte do respectivo lavatório, retirou um saco plástico contendo um pedaço de um produto de cor acastanhado, que de imediato entregou aos agentes da PSP, que até ali a acompanharam.

Posteriormente submetido tal produto de cor acastanhada a exame laboratorial, que consta de fls. 112 e 113, verificou-se que tinha o peso líquido de 9,800 g., sendo nele identificada a presença de heroína.

Esse produto, entregue pela arguida A aos agentes da PSP, havia sido escondido, no interior do dito suporte do lavatório, pelo arguido B.

5 - Os arguidos, que actuavam de comum acordo e em conjugação de esforços, destinavam tais substâncias estupefacientes apreendidas a serem vendidas aos consumidores que deambulavam pela zona da Estação de S. Bento, nesta cidade do Porto.

6 - Na ocasião em que os arguidos foram interceptados pela polícia, os mesmos estavam acompanhados do C, que lhes pretendia comprar droga, heroína e cocaína, para o seu consumo.

7 - Os arguidos agiram livre e conscientemente, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, sabendo que a venda, cedência, guarda, transporte e detenção de heroína e cocaína é proibida e punida por lei.

8 - O arguido B não deu autorização para a realização da dita busca ao referido quarto onde vivia com a arguida A.

9 - Há pelo menos 10 dias que a arguida A vivia maritalmente com o arguido B no mencionado quarto da Pensão Mirante.

10 - A arguida A nasceu em 8/10/1973.

Como habilitações literárias tem o 6º ano de escolaridade.

Já trabalhou como operária fabril.

Entretanto casou, tendo um filho menor que vive com os avós maternos.

Depois divorciou-se do marido e, cerca de um ano antes de ser presa, envolveu-se na prostituição, actividade que desenvolvia ainda à data da sua detenção, ocorrida em 3/5/2002.

Há cerca de 4 anos antes de ser presa, envolveu-se no consumo de estupefacientes, tornando-se deles dependente, o que influenciou negativamente o seu percurso de vida, designadamente, a nível familiar e a nível profissional.

Antes de ir viver com o arguido B, a arguida A, não tinha residência certa e vivia, com dificuldades, dos proventos que retirava da prostituição.

O pai da arguida A é agricultor e a mãe é doméstica.

Desde que está presa, a arguida A tem feito tratamento de desintoxicação de estupefacientes, sendo acompanhada clinicamente, mantendo-se abstinente desde então.

No EP recebe visitas dos pais, os quais a tem acompanhado e apoiado, mostrando disponibilidade para a receber e arranjar-lhe emprego, de molde a que possa integrar-se socialmente.

A arguida A não tem antecedentes criminais.

No EP tem bom comportamento.

É de modesta condição social e económica.

Em audiência, confessou parcialmente os factos apurados - embora não assumisse que a droga apreendida também lhe pertencia e, em conjunto com o arguido B, a destinavam à venda - mostrando-se arrependida e reconhecendo ter agido mal, manifestando vontade séria de reorganizar a sua vida de acordo com as regras vigentes.

Colaborou espontaneamente com a polícia quando, por sua iniciativa, entregou a droga que retirou do suporte do lavatório do aludido quarto de banho, dessa forma contribuindo activamente e de forma relevante para a descoberta da verdade.

11 - O arguido B nasceu em 21/5/1972.

Como habilitações literárias tem o 8° ano de escolaridade incompleto.

Já trabalhou como padeiro e como empregado de mesa.

Por volta dos 13 anos envolveu-se no consumo de estupefacientes, acabando por se tornar deles dependente, o que influenciou negativamente o seu percurso de vida, designadamente, a nível profissional.

Em Maio de 2002, o arguido B recebia apoio da segurança social, recebendo subsídio para fazer face ao seu sustento.

Há cerca de 4 anos que vivia naquela pensão Mirante.

À data dos factos costumava «arrumar carros», recebendo esmolas que os automobilistas lhe davam.

Era com tais esmolas e com o subsídio que recebia da segurança social que, com dificuldades, vivia.

Desde Fevereiro de 1994 até Dezembro de 2002, o arguido B esteve em tratamento no CAT da Boavista, id. a fls. 337, num programa de cloridrato de metadona.

Em 11 de Dezembro de 2002 transitou para a comunidade terapêutica designada «Associação Viagem de Volta», id. a fls. 336, devido à dificuldade manifestada em cumprir as normas estabelecidas, sobretudo no que concerne à abstinência.

Quando ingressou nessa comunidade terapêutica, o arguido B apresentava-se muito instável e débil fisicamente, devido ao seu elevado consumo de estupefacientes, com bastantes dificuldades de socialização, tendo sido necessário um acompanhamento diário.

Actualmente continua na mesma comunidade, estando já na segunda fase do seu processo terapêutico, tendo acompanhamento psicológico, correspondendo de forma positiva e empenhada ao tratamento a que está a ser sujeito, considerando os técnicos que o acompanham que, interromper tal tratamento, será contraproducente e coloca em risco o êxito do programa terapêutico, bem como a sua integração social.

Mostra vontade séria de continuar o tratamento, reorganizar a sua vida e se inserir socialmente, esforçando-se nesse sentido, contando com o apoio não só da instituição onde está inserido mas também do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social do Porto, id. a fls. 338.

Em audiência, o arguido B confessou parcialmente os factos apurados embora não assumisse que a droga apreendida também lhe pertencia e, em conjunto com a arguida A, a destinavam à venda.

É de condição social e económica modesta.

Não tem antecedentes criminais.

12 - Na altura dos factos em questão, ou seja, em 3/5/2002, ambos os arguidos eram dependentes do consumo de estupefacientes.

Nada mais se provou, designadamente não se provou:

- que o peso liquido dos produtos aludidos nos factos provados fosse diferente do aí mencionado;

- que a droga apreendida em poder da arguida A, estivesse em lugar distinto do dado como provado, designadamente, num dos bolsos do casaco;

- que o B já anteriormente tivesse adquirido cocaína e/ou heroína ao arguido B, designadamente, pagando a importância de 6.000$00

- que o telemóvel apreendido sido adquirido pelo arguido B com os proventos da actividade de tráfico de estupefacientes;

- que os artigos apreendidos no quarto aludido nos factos provados eram utilizados na preparação das doses de estupefacientes a comercializar;

- que os produtos estupefacientes apreendidos eram apenas pertença do arguido B e só este sabia o destino que lhes ia dar;

- que a arguida A desconhecia que tinha estupefacientes no interior da bolsa tipo mochila aludida nos factos provados;

- que foi por nada ter a temer que a arguida A assinou a autorização de busca;

- que quando o arguido B saía do quarto da dita pensão, a arguida A permanecia no seu interior;

- qualquer outro facto constante da acusação, da contestação ou alegado durante a discussão da causa, com pertinência para a decisão desta ou que se mostre em oposição com os dados por provados.

II

2.1.

Inconformado, o Ministério Público recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça

1ª O tribunal condenou o arguido B, na pena especialmente atenuada de 3 anos de prisão, suspensa por 4 anos.

2 ª A moldura penal abstracta do crime de tráfico de estupefacientes, por que foram condenado os arguidos é de pena de prisão de 4 a 12 anos, sendo que com a atenuante especial, é de pena de prisão de 9 meses e 18 dias até 8 anos.

3ª O arguido agiu com dolo e consciência da ilicitude da sua conduta, visto o seu modo de actuação, a quantidade de estupefacientes apreendidas e as consequências da respectiva conduta.

4ª Prescreve o art. 72º, n°1 do CP que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

5ª O arguido B, não mostrou nem referiu qualquer arrependimento, confessou parcialmente os factos dados como provados, apenas confirmando as evidências, embora sem relevância para a descoberta da verdade.

6ª Discordando com o colectivo, entendemos que a situação de toxicodependência-tratamento, não pode funcionar como atenuante especial beneficiando os que a têm.

7ª Na ocasião em que os arguidos foram interceptados pela polícia, a

A tinha no interior de uma bolsa 13 embalagens com o peso líquido de 880 mg sendo heroína, e 6 embalagens com o peso líquido de 430 mg.

8ª Estavam acompanhados do C, que declarou que lhes pretendia comprar droga, heroína e cocaína, para o seu consumo conhecendo-os anteriormente.

9ª Acresce que, enquanto a arguida A deu autorização para a realização de busca ao domicílio de ambos os arguidos, o arguido B não deu autorização para a realização da busca ao quarto onde vivia com a arguida A.

10ª Foi a arguida A, que por sua livre iniciativa, retirou do interior do suporte do respectivo lavatório, um saco plástico contendo um produto que examinado se verificou ser heroína com o peso líquido de 9,800 g., que havia sido escondido, no interior do dito suporte do lavatório, pelo arguido B.

11ª Os arguidos, que actuavam de comum acordo e em conjugação de esforços, destinavam tais substâncias estupefacientes apreendidas a serem vendidas aos consumidores que deambulavam pela zona da Estação de S. Bento, nesta cidade do Porto.

l2ª O bem jurídico protegido pelas disposições que prevêem o tráfico de droga é a saúde e integridade física dos cidadãos, a saúde pública, que vai deste modo sendo destruída e a própria liberdade do cidadão que fica limitada pela sua dependência à droga.

l3ª O facto do arguido não se dedicar ao trabalho sério e honesto, “decidindo-se” pelo tratamento há apenas menos de meio ano, vendo que a arguida A estava presa, não evidencia um reflexo favorável no juízo de prognose sobre a sua reinserção social.

14ª E deste modo a pena deve revestir-se de certa severidade, tendo em conta as necessárias retribuição e prevenção geral e especial p. no art. 71º e o mais constante do art. 72° do Cód. Penal como critérios de determinação concreta da pena, não devendo ser especialmente atenuada.

15ª Nesta conformidade, a decisão recorrida violou os art.s 71º, 72º e 73º do C.P e o art. 21º n.°1 do DL 15/93 de 22/1, conforme declaração de rectificação n.° 20/93, com referência à tabela 1-A anexa ao mesmo diploma legal.

Termos em que dando provimento ao recurso e revogando o acórdão recorrido, nesta parte.

2.2.

Não foi apresentada resposta à motivação.

III

Neste o Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público teve vista dos autos e requereu a produção de alegações escritas o que veio a ter lugar.

3.1.

Nelas concluiu o Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça:

I - Só se verifica uma acentuada diminuição da culpa ou das exigências

de prevenção, quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.

II- A submissão a tratamento a que o próprio legislador atendeu, sendo uma circunstância atenuante a considerar, não é de modo algum um factor extraordinário/excepcional de atenuação.

III- A situação económica e social do arguido, a ausência de antecedentes criminais e submissão a tratamento (a considerar na determinação concreta da pena), na apreciação global do facto não diminuem de forma acentuada a culpa ou ilicitude, e muito menos as exigências de prevenção.

Nestes termos, deverá ser concedido provimento ao recurso, por violação do art. 72º do Cód. Penal, como é de inteira Justiça, que se pede.

3.2.

O recorrido respondeu concluindo:

l - Ficou demonstrado em audiência de julgamento, que após a prática do crime, o arguido B submeteu-se a um tratamento sério à sua toxicodependência por forma a permitir a sua reinserção social e a reorganização da sua vida.

2° - Perante tal vontade manifestada pelo arguido não poderia fazer “tábua rasa” na medida concreta da pena, sob pena de se frustrar uma das funções e necessidade da mesma.

3° - Pelo que o Tribunal “a quo a nosso entender, bem interpretou os factos dados como provados e fez correcta aplicação do Direito, nomeadamente o disposto nos arts. 71.°, 72.° e 73.° do C.P.

IV

Colhidos os vistos legais, foram presentes os autos em conferência, pelo que cumpre conhecer e decidir.

V

E conhecendo.

5.1.

A questão que vem colocada nas conclusões da motivação é a de saber se deveria ter sido feito uso da atenuação especial em relação ao arguido B, sustentando o Magistrado recorrente a resposta negativa, com o apoio do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal.

5.2.

Dispõe o art. 72.° do C. Penal que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.° 1), sendo consideradas as circunstâncias enumeradas no n.° 2.

Assim se criou uma válvula de segurança para situações particulares, que foi já apresentada da seguinte forma:

«Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 302. Cfr. no mesmo sentido, a sua intervenção na Comissão Revisora (Acta n. ° 8, 78-9): ora, o que na verdade aqui ocorre é uma visão integral do facto que leva o julgador a concluir por uma especial atenuação da culpa e das exigências da prevenção.).

Seguiu-se, neste art. 72.°, o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação (cfr., neste sentido Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal, I, em anotação ao art. 72°).

Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.

As situações a que se referem as diversas alíneas do n.° 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.

Na metodologia seguida importaria verificar agora se as circunstâncias invocadas pela decisão recorrida permitiriam a atenuação especial decidida, ou se, ao invés, ela não se justificaria, como sustenta o Ministério Público.

Escreveu-se a propósito na decisão recorrida:

«(...) Igualmente se atenderá a que nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais, circunstância esta que deve ser valorada como atenuante das respectivas condutas, por necessária à sua reintegração em sociedade. (...)

Quanto ao arguido B, considerar-se-à que confessou parcialmente, nos moldes apurados, os factos dados como provados, embora sem relevância para a descoberta da verdade.

Ainda se atenderá, relativamente ao arguido B, à sua idade, à sua situação económica, social e condições pessoais de vida, sendo certo que pese embora, na altura, fosse dependente do consumo de drogas e vivesse das esmolas que os automobilistas lhe davam e da ajuda da segurança social, a verdade é que, a partir de 11 de Dezembro de 2002, resolveu reorganizar a sua vida, ingressando na comunidade terapêutica designada «Associação Viagem de Volta», mostrando vontade séria de continuar o tratamento e se inserir socialmente, esforçando-se nesse sentido, circunstâncias estas que devem ser valoradas também como atenuantes da sua conduta, já que revelam, da sua parte, sensibilidade positiva à pena a aplicar, com reflexo favorável no juízo de prognose sobre a necessidade e a probabilidade da sua reinserção social.

De notar que, actualmente, o arguido B frequenta a segunda fase do seu processo terapêutico, tendo acompanhamento psicológico, correspondendo de forma positiva e empenhada ao tratamento a que está a ser sujeito, considerando os técnicos que o acompanham que, interromper tal tratamento, será contraproducente e coloca em risco o êxito do programa terapêutico, bem como a sua integração social.

Tudo ponderado: (...)

- de igual forma, quanto ao arguido B, considerando a imagem global dos factos apurados, valorizando especialmente o seu comportamento posterior, desde que ingressou na referida comunidade terapêutica, evolução positiva que apresenta, sendo certo que é apoiado não só por essa instituição, como pela Segurança Social, mostrando vontade séria de reorganizar a sua vida, cremos que se mostram diminuídas, de forma acentuada, a ilicitude do facto e a sua culpa, justificando-se, por isso, fazer uso da atenuação especial da pena prevista nos arts. 72º n°1 e 73º do CP revisto, por haver fundadas razões para crer que a mesma será vantajosa para a sua reinserção social.

Já o Ministério Público entendeu, em sede de motivação, que o arguido agiu com dolo e consciência da ilicitude da sua conduta (modo de actuação, a quantidade de estupefacientes apreendidas) e as consequências da respectiva conduta (conclusão 3 não deu autorização para a realização da busca ao seu quarto diferentemente do que sucedeu com a arguida (conclusão 9 e não mostrou arrependimento, confessou parcialmente sem relevância para a descoberta da verdade (conclusão 5ª), não podendo a situação de toxicodependência-tratamento funcionar como atenuante especial (conclusão 6ª).

Detinham quando foram interceptados pela polícia 13 embalagens com o peso líquido de 880 mg sendo heroína, e 6 embalagens com o peso líquido de 430 mg. (conclusão 7ª) e localizados por iniciativa da co-arguida mais 9,800 g. de heroína no quarto de banho da pensão (conclusão 10ª). Essas substâncias eram destinadas à venda aos consumidores que deambulavam pela zona da Estação de S. Bento, nesta cidade do Porto (conclusão 11ª).

O arguido não se dedicava ao trabalho sério e honesto, “decidindo-se” pelo tratamento há apenas menos de meio ano, vendo que a arguida A estava presa, o que não evidencia um reflexo favorável no juízo de prognose sobre a sua reinserção social (conclusão 13ª).

E em sede de alegações escritas, sublinhou que só se verifica uma acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo (conclusão 1ª), sendo que a submissão a tratamento a que o próprio legislador atendeu, sendo uma circunstância atenuante a considerar, não é de modo algum um factor extraordinário/excepcional de atenuação (conclusão 2ª).

A situação económica e social do arguido, a ausência de antecedentes criminais e submissão a tratamento (a considerar na determinação concreta da pena), na apreciação global do facto não diminuem de forma acentuada a culpa ou ilicitude, e muito menos as exigências de prevenção (conclusão 3ª).

Temos assim que se atendeu para atenuar especialmente a pena à ausência de antecedentes criminais, à confissão parcial dos factos dados como provados sem relevância para a descoberta da verdade, à sua idade, à sua situação económica, social e condições pessoais de vida, então dependente do consumo de drogas e vivendo das esmolas que os automobilistas lhe davam e da ajuda da segurança social. E atendeu-se especialmente a que, a partir de 11.12.02, ingressou na comunidade terapêutica «Associação Viagem de Volta», mostrando vontade séria de continuar o tratamento e se inserir socialmente, esforçando-se nesse sentido. Frequenta a segunda fase do seu processo terapêutico de forma positiva e empenhada, considerando os técnicos que o acompanham que, interromper tal tratamento, será contraproducente e coloca em risco o êxito do programa terapêutico, bem como a sua integração social.

Ou seja, em circunstâncias que (todas) não estão taxativamente previstas nas diversas alíneas do n.° 2 do art. 72.° do C. Penal, nem aí foram enquadradas pela decisão recorrida:

- Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência [a)];

- Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vitima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida [b)];

- Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados [c)];

- Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta [d)].

Na verdade, a decisão recorrida não se ateve a nenhuma daquelas circunstâncias, antes considerou a imagem global dos factos apurados, especialmente o seu comportamento posterior, desde que ingressou na comunidade terapêutica, a evolução positiva que apresenta.

E teve, em consequência, «diminuídas, de forma acentuada, a ilicitude do facto e a sua culpa, justificando-se, por isso, fazer uso da atenuação especial da pena prevista nos arts. 72º n°1 e 73º do CP revisto, por haver fundadas razões para crer que a mesma será vantajosa para a sua reinserção social».

Na verdade, diversamente do que sucedeu com a co-arguida que colaborou, com expressão, com a justiça, o arguido só confessou parcialmente os factos detectados pela intervenção policial e desencadeados pela conduta de colaboração da co-arguida, logo sem relevância para a descoberta da verdade, como se deu como e provado. A ausência de antecedentes deve ser relacionada com o seu percurso de dependência e actividade como “arrumador”.

Sobressai, assim, na fundamentação da decisão recorrida, a circunstância de cerca de 7 meses depois dos factos ter iniciado um tratamento voluntário numa comunidade terapêutica, de que iniciou a segunda fase.

Não se vê que o início (e execução da primeira fase) desse tratamento tenha qualquer influência sobre a ilicitude do facto, à qual é totalmente alheia.

E o mesmo se diga sobre a culpa que, importa lembrar consiste na censura ao agente por ter agido como agiu quando poderia e deveria agir de forma diversa. O referido tratamento é posterior e alheio ao momento em que o agente decidiu agir e agiu, pelo que não pode intervir nesses momentos.

Mas aqui importa considerar se essas circunstâncias são de molde a diminuir acentuadamente a necessidade da pena, o que poderia, isso sim, colocar o caso sujeito na órbita do art. 72.°, n.° 1.

Importa sublinhar que, como se relatou, a decisão recorrida não partiu (ao menos explicitamente) da comprovada dependência do recorrido do consumo de estupefacientes em cujo consumo se iniciou aos 13 anos e que influenciou negativamente o seu percurso de vida, designadamente, a nível profissional.

Mas a essa circunstância, enquanto eventualmente fundadora da atenuação especial decretada, foi referida igualmente pelo Magistrado recorrente e pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça.

Daí que a consideremos igualmente.

Sem dúvida que a dependência do consumo de estupefacientes, quando a conduta em apreciação esteja com ela relacionada, pode conduzir a um menor juízo de censura a título de culpa, por poder ser mais ténue a capacidade de entender e decidir suposta por aquele juízo, mas tal não a transforma sem mais numa atenuante “natural” ou numa atenuante de especial significado, capaz de desencadear uma atenuação especial da pena.

Aceitando, eventualmente, que a situação retratada pelo Tribunal a quo possa, como caso-limite justificar a atenuação, necessário se tornaria que, nos factos referentes à determinação da medida da penas, o que inclui a personalidade do recorrido e o seu comportamento posterior, designadamente o tratamento encetado, se fizesse o escrutínio crítico autónomo das informações prestadas pelos técnicos da Instituição onde está a ter lugar o tratamento, designadamente através do relatório social, desenhando um quadro de facto e não um quadro de quase-facto, como sucede quando se dá como provado o que aqueles técnicos (meio de prova) e não o que efectivamente está a ocorrer (facto a provar). E do mesmo passo importaria ao analisar mais detalhadamente a personalidade do agente relacionar o seu percurso de vis no que à toxicodependência, não só em relação com o trajecto profissional, mas com o seu percurso pessoal, designadamente do o crime dos autos.

Significa isto que deveria ter sido ordenada a reabertura da audiência para a determinação da sanção, nos termos do art. 371.° CPP, quanto ao arguido recorrido, designadamente solicitando a realização de relatório social e ouvindo de novo o arguido, mantendo-se, no entanto, a decisão já tomada quanto à culpabilidade, nos termos do art. 368.° do CPP.

O que deve ter agora lugar, prejudicando, pois, o conhecimento da questão suscitada em recurso.

VI

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em anular a decisão recorrida quanto à determinação da sanção aplicada ao recorrido, mantendo-se in totum quanto à arguida não recorrida, devendo o Tribunal a quo, proceder à reabertura da audiência para a determinação da sanção, nos termos do art. 371.° do CPP, quanto ao recorrido, decidindo a final sobre a sanção a aplicar, assente que está a questão da culpabilid