Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. No 3.º Juízo Criminal da Comarca de Cascais, foi julgada a arguida AA, filha de …….. e de …….., cidadã estrangeira, nascida em Cabo Verde no dia 26.1.1949, solteira, sem profissão definida, residente na Avenida ………, n.º ….-…. B, Portela, 2795 Carnaxide, em regime de prisão preventiva à ordem deste processo entre 14.04.05 e 15.07.05 e, desde então, sujeita à obrigação de permanência na habitação com controlo electrónico. No final, foi condenada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1 na pena de 4 (quatro) anos de prisão e na pena acessória de expulsão e interdição de entrada no território nacional pelo período de 5 (cinco) anos.

2. Inconformada, interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo assim a sua motivação:

a) Atendendo aos princípios gerais de direito e à tão visada reinserção social, afere-se como excessivamente gravosa e, acima de tudo, contraproducente a medida da pena aplicada à ora recorrente;

b) Ao contrário do que julgou o Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, entende-se ser possível fazer-se o tal juízo de prognose favorável à reintegração social da arguida;

c) Salvo o devido respeito, não foram levados em consideração os critérios enunciados no n° 2 do artigo 71° do C.P.;

d) Nomeadamente no que diz respeito ao disposto na sua alínea d);

e) A própria condição pessoal do agente, é de molde a decidir-se por medida que contribua para a reintegração e não para a segregação, cumprindo-se assim o disposto no artigo 40° do C;P.;

f) Acresce o facto de não se ter provado o período de tempo a que se dedicava à prática desta actividade, tendo-se a provado que ocorreu no dia em que foi detida;

g) Tão pouco foram levadas em consideração as circunstâncias pessoais que, depondo a favor da recorrente, concorriam para uma atenuação da pena;

h) O doseamento da pena arbitrado pelo tribunal a quo denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas;

i) A este respeito, desde já se advoga que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no n° 2 do artigo 32°, n° 6 do artigo 29° e n.° 4 do artigo 30° da Constituição da República Portuguesa.

j) Crê-se que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efectiva atenuação da pena.

k) Assim e nestes termos é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena, ao abrigo do artigo 50°, n° 1 do C:P.,concluindo-se, como pugnamos, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

l) Relativamente à pena acessória de expulsão, a mesma não se encontra suficientemente fundamentada, além de olvidar razões de natureza familiar e pessoal que justificam a permanência da arguida em Portugal, devendo por isso ser revogada.

m) Concretizando, a expulsão decretada à arguida parece resultar da interpretação segundo a qual da condenação pelo crime de tráfico p,p. nos termos do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, decorre necessariamente a expulsão do país.

n) Ainda que não tivesse sido essa a interpretação que esteve na base da decisão de expulsão pelo período decretado, a parca e assaz genérica fundamentação quanto aos motivos que, na sua concretude, presidiram à decisão recorrida, apontam no sentido já sublinhado.

o) Aliás, o entendimento que, ao que parece, esteve na base da decisão de expulsão, mereceu já a veemente censura do Tribunal Constitucional, melhor expressa no Ac.93-359.2 TC, de 25 de Maio de 1993, quando por via, daquele se julgou inconstitucional a norma constante do artigo 34°, n° 2 do Decreto-Lei n° 430/83, de 13 de Dezembro, interpretada .no sentido de que a condenação de um estrangeiro pelo crime de tráfico, tem como efeito necessário a expulsão do País.

p) Aquele Tribunal Constitucional estribou a sua posição na estatuição consagrada no nº 4 do artigo 30° da Constituição da República Portuguesa, onde se estabelece que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, abrangendo tanto os efeitos ligados a certas penas como os ligados à condenação por certos crimes, "pretendendo-se com tal preceito proibir que, em resultado de quaisquer condenações penais, se produzisse «ope legis» a perda daqueles direitos".

q) Como resultado daquela decisão constitucional veio a ser conferida, por via da publicação do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, actualmente em vigor, uma nova redacção ao artigo 34°, desta feita conforme com o Texto Constitucional, de onde resulta que ao julgador assiste a faculdade de poder ordenar a expulsão do País.

r) Tal significa, em abono do princípio do Estado de Direito democrático, e do princípio vigente por via do artigo 15°, n° 1 da C.R.P., de igualdade de tratamento, ou até por força do princípio político-criminal de luta contra o efeito estigmatizante, dessocializante e criminógeno das penas, que se apresenta indiscutível que a nossa Constituição político-criminal, através do artigo 30°, n° 4 da C.R.P., não aceita que a condenação de alguém em pena superior a três anos de prisão, implique sem mais (automaticamente, necessariamente) a sua expulsão.

s) (…) A insuficiente fundamentação da decisão de expulsão parece querer "ressuscitar" uma interpretação contrária à letra e ao espírito da Constituição da República Portuguesa, e bem assim, contrário à previsão normativa consagrada actualmente no artigo 34°, n° 1 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.

Conclui, pedindo a atenuação da pena e a revogação da medida de expulsão do território nacional.

3. Respondeu o Ministério Público no tribunal «a quo», concluindo:

1ª. A pretendida atenuação especial da pena não tem qualquer fundamento, posto que a arguida

não

confessou

e

não

mostrou

arrependimento

, factores que, no caso em apreço, se mostrariam sine qua non para a pretendida atenuação, sendo que a pena mínima aplicada é a que se mostra a adequada.

2ª. A pena acessória de expulsão do território (e interdição de entrada) no prazo de 5 anos, não foi aplicada como pena automática da condenação por tráfico de estupefacientes, mas sim, como ficou explicado no douto acórdão da 1ª instância, porque resulta do relatório social que a arguida não tem qualquer ligação afectiva a Portugal e não tem meios de subsistência, sendo que a sua permanência se mostra inviável e, portanto, aquela medida, mostra-se perfeitamente adequada à situação;

3ª. Assim sendo, o douto acórdão da 1ª instância não merece qualquer censura.

4. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público teve vista dos autos, pronunciando-se relativamente aos pressupostos do recurso e da medida coactiva.

Colhidos os vistos, realizou-se a audiência de julgamento.

O Ministério Público alegou em sentido confluente com a posição do M.º P.º na 1.ª instância, dizendo que não há pressupostos para a atenuação especial da pena (só a primariedade e a modesta condição social) e quanto à pena acessória, também não fundamento para a sua revogação, devido à ilicitude assumir certa gravidade, a arguida não ter relações no nosso país e não ter profissão. Deste modo, a decisão recorrida deveria ser mantida.

A defesa sustentou que a pena acessória não deveria ser aplicada, embora condescendesse com a manutenção da pena aplicada.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. Matéria de facto

5. 1. Factos dados como provados:

1. Na sequência de suspeitas de que aí se vendiam produtos estupefacientes, no dia 14.4.2005, entre as 10 e as 11 horas, agentes policiais efectuaram vigilância sobre a barraca n.º ….. do Bairro……, numa parte da qual, a arguida, na altura, morava.

2. Foi vista a arguida a falar com um indivíduo, no exterior, e depois, este a entrar na referida barraca aparentemente para aí adquirir produtos estupefacientes.

3. Quando, instantes depois, os referidos agentes avistaram dois indivíduos a dirigirem-se para a referida barraca, deram indicação a colegas seus para intervir, tendo dois agentes da PSP entrado de rompante no interior da parte da barraca onde a arguida morava, em cuja porta de entrada se encontravam aqueles dois indivíduos (1)

4. A arguida, ao aperceber-se dessa intervenção, dirigiu-se para o interior do seu quarto, onde detinha:

- cento e quarenta e seis pequenas embalagens de plástico, com o peso bruto de 28,93 gr (sendo líquido não inferior a 23 gr) de cocaína, bem como sessenta e uma pequenas embalagens, com o peso bruto de 10,60 gr (líquido não inferior a 8,060 gr) de heroína, tudo no interior de um boião.

- € 180,00 em notas espalhadas em cima da cama, € 340,00 em moedas, também em cima da cama e em frascos, e € 700,00 em notas, numa carteira, debaixo da cama.

- um copo em plástico com dezenas de pequenos plásticos recortados em forma circular, como é visível a fls. ….. dos autos, vulgarmente usados para embalar estupefacientes.

5. A arguido detinha ainda e foram apreendidos, encontrando-se nesse quarto ou na sala também por ela ocupada:

- três telemóveis, sendo dois Nokia – 3310 e 3410 - e um Samsung SGH.

- uma pistola de alarme M. 302 – C 1861.

- três relógios, sendo dois de homem, de marcas DKNY e Coronel Tapioca, e um de mulher, marca Benzer.

- uma micro aparelhagem de som, marca JVC, mod. UX MR3, colunas, comando e antena.

- um volume de tabaco SG Gigante e um volume da marca Marlboro.

- um anel de homem em ouro com o peso de 10,9 gr. avaliado em € 45,00; uma pulseira de senhora com quatro berloques; uma pulseira grossa de homem, em metal amarelo; um anel em metal amarelo em forma de corações; uma aliança articulada em metal amarelo; um anel de homem em metal amarelo e branco com uma moeda da Rainha Vitória no topo; um chifre em ouro, no valor de € 4,00.

6. Na própria pessoa da arguida, encontravam-se os objectos em ouro e metal descritos a fls. 318 e 319, com os valores aí indicados. (2).

7. Em local concretamente não apurado, mas do mesmo local da referida barraca (isto é, na sala, no quarto da arguida, ou no quarto/arrecadação), encontravam-se os restantes objectos apreendidos: serra de recorte, mais dois telemóveis, uma faca, uma navalha, sacos de plástico transparentes, auto rádio Philips, diversas caixas com bebidas (whisky, brandy, champanhe e vinhos, rebarbadora, um leitor de DVD, um leitor-gravador de cassetes, extintor e isqueiro, tudo melhor descrito a fls. ….. a …..

8. Na divisão da barraca, com aspecto de quarto/arrecadação, ao lado do quarto da arguida, foi encontrado outro boião contendo 59 pacotes de cocaína, com o peso bruto de 10,59 gr.

9. A droga acima referida sob o n.º 4 destinava-se a ser vendida pela arguida a consumidores dessas substâncias, não obstante a mesma saber que é proibido comprar, guardar, embalar e vender as substâncias estupefacientes referidas, cuja composição química conhecia.

10. Igualmente sabia que o consumo de drogas põe em risco a saúde das pessoas e conhecia os perigos a que estas se expõem e expõem as pessoas que lhes são próximas, de transmissão de doenças incompatíveis com a vida.

11. O dinheiro apreendido à arguida (acima referido sob o n.º 4) era proveniente da venda de estupefacientes.

12. Os bens apreendidos e acima referidos sob o n.º 5 (com excepção do tabaco) eram provenientes dessa mesma actividade, tal como acontecia com as alianças grossas de casamento com as inscrições “Nareen” e “Patrícia”, apreendidas em poder/na pessoa da arguida.

13. Os bens apreendidos e acima referidos sob o n.º 7 tinham proveniência ilícita ligada à actividade de venda de droga.

14. A arguida veio para o nosso país há cerca de seis anos para viver com o seu companheiro, de quem tem dois filhos, que estão em Cabo Verde.

15. Há cerca de 3 anos, a arguida deixou de viver com aquele seu companheiro e passou a viver no Bairro …….., sozinha, na barraca dos autos.

16. Por vezes, a arguida vendia bebidas e comidas de Cabo Verde.

17. Foi elaborado relatório social, onde se fez constar que o visto de permanência da arguida no nosso país caducou em Agosto de 2005, que a mesma é uma pessoa sem competências pessoais, analfabeta, sem suporte afectivo em Portugal, para além do companheiro, arguido em processo pelo mesmo crime.

5. 2. Factos dados como não provados:

18. Os 59 pacotes de cocaína com o peso bruto de 10,59 gr encontravam-se no quarto da arguida, ou eram por ela detidos.

19. Os bens apreendidos e referidos sob o n.º 7 estavam em poder da arguida e eram provenientes da venda de droga por si efectuada.

20. Todos os bens usados pela arguida eram provenientes da venda de droga.

21. A arguida dedicou-se à venda de drogas repetida e diariamente, desde data concretamente não apurada.

6. Questões a decidir:

- A medida da pena;

- A pena acessória de expulsão.

6. 1. A recorrente pretende, como vimos, o abaixamento da pena que lhe foi aplicada e a suspensão da sua execução. Por outras palavras, pretende a atenuação especial da pena, dado que, tendo a pena aplicada sido fixada no mínimo da moldura penal abstracta, só alterando essa moldura penal por via da atenuação especial prevista no art. 72.º do CP, seria possível descer a pena para aquém do limite fixado e eventualmente suspender a sua execução.

Porém, como salientou o Ministério Público na instância recorrida e neste Supremo, não ocorrem os respectivos pressupostos.

Na verdade, o tribunal atenua especialmente a pena quando, para além dos casos expressamente previstos na lei, existam circunstâncias anteriores ou posteriores à prática do crime ou contemporâneas dele que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena ( art. 72.º, n.º 1 do CP).

Não basta, portanto, uma qualquer circunstância atenuativa, mas exige-se uma tal que confira ao facto uma imagem global especialmente atenuada, por forma a que punir o agente dentro da moldura penal prevista para o respectivo tipo legal seria uma violência. A justiça do caso, em tais circunstâncias, só será realizada saindo fora dos limites fixados nessa moldura e recorrendo a um expediente excepcional para encontrar a pena adequada. Esse expediente é o contemplado na atenuação especial da pena do art. 72.º, n.º 1 do CP.

Trata-se, na verdade, de uma disposição de aplicação excepcional ou residual, como o tem acentuado uniformemente a jurisprudência deste Supremo Tribunal, na esteira da lição de FIGUEIREDO DIAS, que qualifica o instituo da atenuação especial da pena de válvula de segurança (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 302). O comum dos casos da vida real que realizam ilícitos típicos cabe dentro das respectivas molduras penais abstractas, abrangendo essa moldura, pela sua amplitude entre o limite mínimo e o máximo, a generalidade das hipóteses concebíveis, das menos graves às mais graves do ponto de vista da culpa e da ilicitude, nelas encontrando o aplicador da lei a plasticidade bastante para situar no seu âmbito a pena adequada ao caso concreto. Isso tanto mais é assim, quanto o legislador adequou as molduras penais correspondentes aos diversos tipo de ilícito ao variado e multímodo conjunto de situações da vida real que podem caber na hipótese abstracta da norma. Para além disso, os códigos penais, hoje, são revistos com uma frequência tal, que permite o afinamento mais ou menos constante das molduras penais abstractas.

Apesar disso, casos há que o legislador não previu, pelo inusitado da situação, e que não se ajustam à moldura penal abstracta por ele concebida. Para esses casos, e tão-só para esses casos, é que existe a tal válvula de segurança, que é o instituto da atenuação especial da pena (neste sentido, cf., entre outros, os Acórdãos do STJ de 12/6/03; Proc. n.º 2294/03; de 21/10/04, Proc. n.º 3205/05 e de 17/2/05, Proc. n.º 125/05,todos da 5ª Secção).

No caso sub judice, nenhuma das circunstâncias atenuantes provadas e já referidas tem o relevo requerido para diminuir acentuadamente a culpa ou a ilicitude do facto e a necessidade da pena, conferindo ao caso a tal imagem global especialmente atenuada – expressão referida por FIGUEIREDO DIAS na obra já citada.

A recorrente fala especialmente na alínea d) do n.º 2 do art. 71.º do CP (as condições pessoais do agente e a sua situação económica), mas estas não têm o condão de fazer baixar a moldura penal prevista para o tipo legal de crime para a moldura penal especialmente atenuada correspondente à atenuação especial da pena. Todo o seu efeito se esgota, como se esgotou, dentro da moldura penal normal, e foi exactamente por isso que a pena foi fixada no mínimo aí previsto.

Ora, não sendo caso de atenuação especial da pena, é impossível satisfazer a pretensão da recorrente, baixando ainda mais a pena fixada, visto que esta não tem mais por onde descer, dado que os limites da moldura penal abstracta correspondentes ao tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, vão de 4 a 12 anos de prisão, e a pena foi fixada justamente em 4 anos de prisão.

Poderia eventualmente ser outra a pena, se os factos fossem subsumidos ao tipo legal de tráfico de menor gravidade do art. 25.º do referido diploma legal. Porém, como acentuou o Ministério Público na audiência de julgamento, a ilicitude reveste uma gravidade já considerável. Basta ver que a recorrente detinha para venda 146 pequenas embalagens de cocaína com o peso líquido não inferior a 23 grs., mais 61 pequenas embalagens de heroína com o peso líquido não inferior a 8,060 grs., mais um boião contendo 59 pacotes de cocaína, com o peso bruto de 10,59 grs. – tudo drogas de grande danosidade social.

Por outro lado, a recorrente tinha em seu poder variados objectos que eram o resultado do produto de vendas de estupefacientes, sendo certo que, tal como resulta da materialidade assente, a busca que foi feita à sua residência se baseou em suspeitas de que, nessa residência, se vinha praticando o tráfico de droga.

Acresce que, no próprio dia da busca, a recorrente tinha no seu quarto a quantia de € 1220, entre notas de banco e moedas, também resultante do produto de vendas, o que é notável para uma pessoa que vivia nas condições da arguida.

Ora, todos estes factores inculcam uma ilicitude com certo relevo, impeditiva de integração da sua conduta na figura do tráfico de menor gravidade. É certo que o caso estará na fronteira entre o tráfico normal e o tráfico de menor gravidade, sobretudo se pensarmos que a actividade da recorrente se enquadra no comércio de drogas de tipo retalhista – derradeiro elo na cadeia do tráfico - em que as quantidades transaccionadas, sendo de relevo, poderão estar no limiar do relevo de ilicitude típica considerado pelo tipo fundamental de tráfico. Acresce a isto – e cremos que também com relevo para a ilicitude, se bem que fundamentalmente para a culpa – o facto de essa actividade se enquadrar no cenário de um bairro – o Bairro ……- «fortemente conotado com a marginalidade e a delinquência», como se anota no Relatório Social de fls. …… e segs..

Todavia, tudo quanto se expendeu anteriormente a propósito da ilicitude da conduta aponta efectivamente para um relevo de ilicitude que se enquadra melhor no tipo de tráfico normal previsto e punido no art. 21.º do DL 15/93,sendo que no tipo de tráfico de menor gravidade não entram considerações de culpa.

Por outro lado, a pena fixada quedou-se pelos 4 anos de prisão – exactamente por força das características de ilicitude ínsitas neste tipo de tráfico, apesar de tudo ainda pertinentes ao tipo legal do art. 21.º, e pelas restantes circunstâncias atenuantes referentes à culpa, nas quais se incluem as condições económicas, horizontes culturais, condições familiares, de vizinhança, de bairro, etc., na medida em que influem na capacidade de livre determinação do agente. Ora, essa pena já exprime o aspecto fronteiriço a que se fez referência, uma vez que a própria moldura penal abstracta do tráfico de menor gravidade vai de 1 a 5 anos de prisão.

Por conseguinte, nada há a censurar relativamente à pena principal.

E quanto à pena acessória de expulsão do território nacional e de interdição de entrada no nosso país, também nada há a objectar.

Com efeito, a recorrente taxa a decisão, neste capítulo, de infundamentada ou escassamente fundamentada. Porém sem razão. Com efeito, a decisão recorrida ponderou os respectivos pressupostos, embora ao mesmo tempo que com os da pena principal. Mas resultam bem evidenciados os seguintes factores: o facto de ter caducado, em Agosto de 2005, o visto de permanência da recorrente no nosso país – facto que a recorrente não contesta – embora já tenham decorrido 6 anos que se encontra em Portugal, para onde veio com o seu companheiro e deixando em Cabo Verde, entregues aos cuidados de familiares, os dois filhos que tem desta união; o facto de a recorrente ter deixado de viver com esse seu companheiro havia 3 anos à data dos factos dos autos, tendo passado a viver sozinha no Bairro ….., onde, por vezes, vendia bebidas e comidas de Cabo Verde; o facto de ser uma pessoa «sem competências pessoais, analfabeta, sem suporte afectivo em Portugal para além do tal companheiro», factos que, constando do referido Relatório Social, para o qual explicitamente aponta a decisão recorrida, a tornam muito vulnerável e exposta a «factores de risco elevados».

Acresce a gravidade dos factos praticados, que a decisão recorrida também ponderou.

Ora, todos estes factores servem de fundamento a tal decisão, pelo que as críticas tecidas a tal respeito não são pertinentes. E muito menos o são naquela parte da motivação e respectivas conclusões em que se assaca à decisão recorrida a ligação automática do efeito de expulsão à condenação por crime doloso com pena superior a 3 anos de prisão.

De modo nenhum resulta da decisão recorrida um tal automatismo. Antes pelo contrário: a referida pena acessória foi ponderada no contexto do crime e das circunstâncias de ligação da recorrente ao país do ponto de vista económico, social, cultural, afectivo, familiar e ainda administrativo, sucedendo que a recorrente neste momento tem o seu visto de permanência no nosso país caducado.

Ora, de tudo isto resulta não só que a referida pena acessória foi fundamentada, contextualizada e analisada sob o prisma da ratio legis que levou o legislador a estabelecer a pena acessória, tudo dentro do condicionalismo do art. 101.º. do DL 4/2001, de 10 de Janeiro.

Acresce que não há razões, por tudo quanto se expôs, para revogar a pena acessória.

III. DECISÃO

7. Nestes termos, acordam na (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto pela arguida AA, confirmando integralmente a decisão recorrida.

8. Custas pela arguida com 5 Ucs. de taxa de justiça.

9. Honorários a favor do Ex.mo defensor oficioso segundo a tabela.

Supremo Tribunal de Justiça, 1 de Junho de 2006

Artur Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor

Alberto Sobrinho

Carmona da Mota

___________________

1- Como resulta dos autos, esta busca, apesar de se dizer ter sido feita de rompante, foi autorizada pelo respectivo juiz de instrução n o âmbito do processo com o NUIPC ……PJCSC (fls……).

2- 2 argolas em ouro, com o peso total de 2,7 grs., avaliadas em € 19; 1 argola em outro, com 3 berloques, uma figa e um coração – peso: 1,7 grs; avaliada em € 11; uma aliança em ouro com o peso de 1 gr., avaliada em € 6,50; uma aliança grossa de casamento, em ouro, com o peso de 6,3 grs. e avaliada em € 25,00; uma aliança grossa de casamento, em ouro, com o peso de 4,4 grs.,avaliada em € 29,00; uma argola em ouro, com o peso de 0,5 grs., avaliada € 3,50; uma medalha em outro e madrepérola, com o peso de 1,9 grs, avaliada em € 7,50; um anel de senhora em ouro, com o peso 0,8 grs, avaliada em € 5,00, um berloque em forma de coração em ouro, com o peso de 1,1 grs., avaliada em € 7,50; um berloque em ouro com pedra falsa, com o peso de 0,6 grs., avaliada em € 4,00; um berloque em forma de golfinho, em ouro, com o peso de 0,5 grs., avaliado em € 3,00; um berloque em forma de coração recortado, em ouro, com o +peso de 1,3 grs., avaliado em € 8,50; um fio em ouro, com uma medalha do mesmo metal, com o peso de 2,9 grs., avaliado em € 19,00; um fio de senhora em ouro, com malha de filigrana e o peso de 5,7 grs, avaliado em € 43,00.