Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Supremo Tribunal de Justiça

I

1.1. O arguido, no ano de 1995, exercia as funções de feitor numa quinta, sita no lugar de Mexide, Vila Boa do Bispo, desta comarca, onde era caseira APA, mãe da RCAS, tendo travado conhecimento com a RCAS; por força das suas funções, deslocava-se frequentemente à residência da mãe da RCAS.

A SRVS nasceu em 11 de Julho de 1984 e a RCAS nasceu em 13 de Janeiro de 1983.

Quando o arguido se deslocava à referida quinta e encontrava a RCAS a sair da escola, costumava dar-lhe boleia, tal como a seus familiares ( do arguido) e à SRVS que frequentava a mesma classe que a RCAS.

Em data não determinada de Junho de 1995, ao dirigir-se à Quinta, encontrou a RCAS e a SRVS que saíam da escola, sita no lugar de Baceira, Vila Boa do Bispo, tendo-lhes dado boleia, na viatura que conduzia, bem como a outras crianças.

Depois de ter deixado as outras crianças junto às respectivas residências, prosseguiu em direcção à casa da RCAS; durante o percurso virou-se para esta e para a SRVS que seguia no banco ao lado do condutor e disse-lhes que lhe ia ensinar a defenderem-se dos homens casados.

Prosseguiu com o veículo até um local denominado Pedra da Macaca, sito no lugar de Sande e estacionou.

Ao aperceberem-se das intenções do arguido, a SRVS e a RCAS gritavam, mas o arguido ameaçava-as.

De seguida, o arguido trancou o fecho das portas, pôs-se em cima da SRVS, puxou o banco para trás, tirou-lhe as calças e cuecas e baixou também, as suas calças e cuecas.

Com o seu pénis erecto introduziu-o na vagina da SRVS, parcialmente, fazendo movimentos com o corpo para trás e para a frente, até que o retirou para fora, ejaculando, após o que se limpou num lenço.

Enquanto isto, quer a SRVS, quer a RCAS gritavam e pediam-lhe para as deixar sair.

Como a SRVS chorasse, o arguido deixou-a sair da viatura, tendo a mesma ficado cá fora sentada numa pedra.

A RCAS também nessa altura tentou sair do carro, mas o arguido deslocou-se para a parte de trás do veículo, tirou uma perna das calças e uma perna das cuecas que a RCAS trazia vestidas e deitou-se por cima dela.

Após deixou-a sair da viatura, ameaçando-as de que se contassem às mães, as mataria, mais lhes dizendo para não lavarem as cuecas na frente das respectivas mães.

O arguido agiu voluntária e conscientemente, com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais e como propósito de manter relações sexuais com a SRVS e a RCAS.

Sabia das suas idades, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

O arguido aufere a reforma mensal de 41.000$00.

Vive com mulher em casa própria.

É primário.

O arguido foi recentemente operado à coluna cervical no Hospital de Santo António.

Quando se soube da situação, os respectivos agregados familiares sofreram com a situação.

A SRVS e a RCAS ficaram chocadas, doridas e assustadas.

Não se provou que:

Que o arguido introduziu o seu pénis erecto na vagina da RCAS, voltando a fazer movimentos com o corpo para trás e para a frente.

Posteriormente à prática de tais crimes, o arguido tentou criar novas situações em que as menores estivessem sozinhas e procurava-as, sendo certo que uma vez tentou violar novamente a SRVS.

Em consequência dos factos ocorridos, as pessoas passaram a olhar de forma diferente a duas menores, evitando contactos entre as suas filhas e a SRVS e a RCAS, já que estas crianças são tidas no lugar e na freguesia onde o assunto foi muito constado e comentado, como duas crianças "marcadas".

Sentem, desde então, as menores que perderam amigas, com as quais deixaram de brincar por não sentirem vontade, por falta de alegria.

A estima e a amizade que as pessoas tinham pela SRVS e pela RCAS foram abaladas e a sua honra e consideração foram manchadas, passando as mesmas a ser olhadas depreciativamente, devido aos preditos acontecimentos, o que as choca e desgosta profundamente.

Estão agora mais confinadas à sua casa, pois perderam muita alegria de viver e evitam sair, não indo, nomeadamente, à missa aos Domingos, fechando-se em si e no respectivo problema e na vergonha e dor que consistia para elas relembrar os preditos factos.

A nível pessoal sentiram-se enganadas pelo arguido e assustadas com o sexo oposto.

As menores andaram perturbadas e tristes longas semanas, com insónias, pesadelos, manifestando profunda desconfiança perante meninas da sua idade, parecendo-lhe que todas as pessoas comentavam do sucedido, o que as levou a retrair mais os contactos; passaram a ser muito reservadas com elementos do sexo oposto, desconfiadas e agressivas, pois agora que são adolescentes, desconfiam de qualquer rapaz, mesmo dos que pretendem apenas, amizade.

1.2. Com base nestes factos, o Tribunal Colectivo de Marco de Canaveses (2.º Juízo), por acórdão de 3.5.2001, condenou o arguido SSO, com os sinais dos autos, além do mais, como autor de um crime de violação do art. 201.º, n.º 1, do C. Penal de 1982, na pena de 4 anos de prisão, e ,como autor de um crime de atentado ao pudor do art. 205.º, n.º 2, do C. Penal de 1982, na pena de 20 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos de prisão.

Mais o condenou a pagar a cada uma das demandantes civis, (SRVS e RCAS), a quantia de 1.000.000$00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a data da notificação para contestar o pedido civil que deduziram.

1.3. Inconformado, o arguido recorreu para a Relação do Porto, pedindo a sua absolvição, ou, caso assim não se entendesse a sua condenação em pena única que não ultrapasse dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução, mais se devendo, então, condenar o recorrente a pagar indemnização civil de montante não superior a 750.000$00 a cada uma das ofendidas.

Para tanto concluiu:

1 - O Tribunal "a quo" fundamentou a sua decisão quanto aos factos que considerou provados e integradores do crime de violação, p. e p. pelo art. 201º º 1, do CP de 1982, e do crime de atentado ao pudor, p. e p. pelo art. 205º nº 2, do mesmo diploma, nas declarações das ofendidas SRVS e RCAS - , como expressamente ficou consignado no acórdão.

2 - Ora, as declarações das ofendidas que o Tribunal "a quo" consignou na fundamentação da decisão não são lógicas, nem verosímeis, nem credíveis, segundo as leis da natureza e da experiência comum.

3 - Assim, não é crível nem admissível que o arguido, um homem, então, de 56 anos, praticasse a cópula completa, nas circunstâncias de lugar e tempo, com uma criança de 10 anos que ainda era virgem, a SRVS, com a facilidade e simplicidade relatadas, e não a deixasse ferida, lacerada e magoada, por forma a que ela tudo pudesse ocultar à mãe e esta nada suspeitasse, só o vindo a saber passados três anos.

4 - O mesmo Tribunal "a quo", talvez por a considerar mais credível e verosímil, afastou-se da versão da ofendida SRVS, considerando provado que o arguido " com o pénis erecto introduziu-o na vagina da SRVS, parcialmente"...

5 - Este pormenor de introdução parcial não encontra qualquer apoio nem nas declarações da SRVS, nem nas declarações da RCAS, e outra prova não existe.

6 - Também não é de aceitar, por inverosímil e não credível, a versão da SRVS, segundo a qual depois de o arguido com ela haver mantido relações sexuais completas no banco da frente do carro, um Opel Corsa, a mesma saísse para fora deste e se sentasse numa pedra, esperando ali, naquela atitude calma que o arguido mantivesse também relações sexuais com a RCAS, no banco de trás, onde ela se encontrava.

7- O que seria natural, segundo a experiência comum e o conhecimento geral, é que a SRVS tivesse ficado traumatizada física e psicologicamente e que logo que pudesse libertar-se, fugisse e pedisse socorro.

8 - Quanto às declarações da RCAS que o Tribunal "a quo" transcreve na sua fundamentação, esta afirma claramente que o arguido "introduziu o seu pénis erecto na sua vagina e aí se esfregou".

Também a SRVS diz que o arguido introduziu o seu pénis erecto na vagina da RCAS e aí se esfregou.

9 - Também, talvez para lhe dar mais credibilidade e verosimilhança, o Tribunal "a quo", no acórdão, apenas deu como provado que o arguido deslocou-se para a parte de trás do veículo , tirou uma perna das calças e uma perna das cuecas que a RCAS trazia vestidas e deitou-se por cima dela.

10- Esta versão do Tribunal não encontra qualquer apoio nas declarações das ofendidas, sendo certo que mais ninguém presenciou os factos.

11- É que ambas as ofendidas afirmam que, de seguida e após ter mantido relações sexuais completas com a SRVS, tendo-se ejaculado, o arguido passou para o banco de trás e manteve, acto imediato, relações sexuais com a RCAS, introduzindo o seu pénis erecto na vagina dela.

12- Nestas circunstâncias e como a RCAS também era uma criança de 12 anos e virgem, segundo a normalidade dos factos e segundo as leis da natureza, que operam sempre, este acto que é imputado ao arguido não seria credível.

13- Também quanto aos telefonemas anónimos que a testemunha ESA recebeu, não ficou esclarecida a sua origem, nem a sua relacionação com o caso.

14- Tais telefonemas, se existiram, podem dar origem a muitas suspeitas.

15- Assim, o Tribunal "a quo" ao dar como provada a matéria de facto que consta do seu acórdão, incorreu em erro notório quanto à apreciação da prova.

16- E incorreu também em contradição entre a decisão e a sua fundamentação.

17- Está assim o acórdão recorrido eivado dos vícios a que se refere o art. 410 º nº 2, do CPPenal.

18- Esse Venerando Tribunal "ad quem" que dispõe da matéria de facto consignada na fundamentação da decisão recorrida, examinará criteriosamente a prova resultante das declarações das ofendidas, transcritas naquela decisão, quanto aos factos que são imputados ao arguido.

19- E como outras provas não há, ficará pelo menos, a dúvida quanto à prática dos crimes que são imputados ao arguido.

20- Nesta conformidade impõe-se a absolvição do arguido.

21- Mas, mesmo que assim se não entenda e que se considere que os factos dados como provados pelo Tribunal de 1ª instância respeitantes à incriminação do arguido são intocáveis e inalteráveis.

22- Então deveria o Tribunal recorrido atender também às circunstâncias que militam a favor do mesmo arguido, no sentido de que este é um delinquente primário, aufere de reforma 41.000$00, foi recentemente operado à coluna cervical, sendo portanto uma pessoa doente, tem actualmente 62 anos de idade; que as ofendidas se conservaram sempre alegres, não sentiram vergonha, as suas relações com os rapazes são normais, não houve alteração no seu comportamento; que já decorreram cerca de seis anos desde data em que os factos teriam ocorrido, em Junho de 1995; que estes factos só foram conhecidos em 1998, passados, pois, cerca de três anos.

23- E, então, a pena a aplicar deveria ser especialmente atenuada.

24- Deste modo, se o Tribunal "a quo" tivesse atendido a este circunstancialismo, não deveria aplicar ao arguido, pela prática do crime de violação na pessoa da SRVS, pena superior a dois anos de prisão; pela prática do crime de atentado ao pudor na pessoa da RCAS, pena superior a seis meses de prisão; e, fazendo o cúmulo jurídico, deveria aplicar-lhe pena única não superior a dois anos e três meses de prisão.

25- Esta pena deveria, ainda, ser suspensa, nos termos dos arts. 73º nº 2 e 50º, do C. Penal.

26- O Tribunal "a quo" violou o disposto nos arts. 71º, als. a) e d); 72º nº 2, al. d); 73º nº 1, al. b) e nº 2 e art. 77º nº 2, do C. Penal vigente; arts. 201º nº 1, do CP de 1982 e 205 nº 2, do mesmo diploma.

II

2.1. A Relação do Porto, por acórdão de 6.2.02, negou provimento a tal recurso, confirmando totalmente o Acórdão recorrido.

2.2. O arguido requereu então a aclaração-rectificação desse Acórdão desta Relação, com os seguintes fundamentos:

1 - Por Acórdão deste TRP foi negado provimento ao recurso interposto pelo arguido-recorrente e confirmado, totalmente, o Acórdão recorrido proferido em 1ª instância, pelo Tribunal Colectivo do 2º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Marco de Canaveses.

2 - Ora, o Tribunal Colectivo de 1ª instância condenou o arguido e recorrente, como autor do crime de violação, p. e p. pelo art. 201º nº 1, do CP de 1982, na pena de 4 anos de prisão e como autor do crime de atentado ao pudor, p. e p. pelo art. 205º, nº 2, do mesmo Código, na pena de 20 meses de prisão.

3 - E, fazendo o cúmulo jurídico das duas penas, nos termos do disposto no art. 77º, do C. Penal, o mesmo Tribunal de 1ª instância condenou o arguido na pena única de 5 anos de prisão.

4 - Ora, consoante se vê dos autos e foi dado como provado no Acórdão recorrido, os crimes por que o arguido foi condenado foram praticados, em data indeterminada do mês de Junho de 1995.

5 - Sendo assim, à pena única resultante do cúmulo jurídico em que o arguido foi condenado, parece ser aplicável um ano de perdão, nos termos do preceituado no art.º 1º, da Lei de Amnistia e Perdão genérico, n.º 29/99, de 12/05.

6 - Todavia, nem o Tribunal de 1ª instância, no seu Acórdão recorrido, nem o Tribunal da Relação do Porto, no seu Acórdão, se pronunciaram sobre a aplicabilidade, ou não, de tal perdão à pena em que o arguido foi condenado.

7 - E o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, ao decidir que negava provimento ao recurso, confirmando totalmente o Acórdão recorrido, devia apreciar, oficiosamente, a questão da aplicabilidade, ou não, do perdão a que se refere o art. 1º, da citada Lei n.º 29/99, de 12/05.

8 - Não o tendo feito, deixou de se pronunciar sobre uma questão que devia conhecer.

9 - É, assim, ambíguo, ou obscuro, nesta parte, o Acórdão do TRP, devendo ser esclarecido, nos termos do art. 716º n.º 1 e art. 669º n.º 1, al. a), do CPC, aplicáveis ex vi do art. 425º nº 4, do CPP.

2.3. E, por acórdão de 29.5.02, a Relação do Porto, decidiu aplicar ao arguido o perdão de 1 ano relativamente à pena de 20 meses de prisão, objecto de condenação pelo crime de atentado ao pudor, restando a pena residual de 8 meses de prisão, e não à pena única.

Procedeu, depois, ao cúmulo jurídico da pena de 4 anos de prisão (crime de violação) com a pena residual de 8 meses e prisão - resultante da aplicação do perdão - pelo crime de atentado ao pudor e fixou a pena única em 4 anos e 4 meses de prisão.

III

3.1. É desta decisão que recorre, agora para este Supremo Tribunal de Justiça, o arguido

1º.- Mesmo que se entenda e se considera que os factos dados como provados pelo Tribunal de 1.ª instância e aceites pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, " a quo" respeitantes à incriminação do arguido são intocáveis e inalteráveis, consoante vem relatados naquelas doutas decisões, e cuja descrição a que se dá como reproduzida para os legais efeitos,

2º.- Deveria o Venerando Tribunal da Relação do Porto, " a quo" atender às circunstâncias que militam a favor do arguido, considerando que este é um delinquente primário, aufere de reforma 41.000$00 por mês, foi recentemente operado á coluna cervical, sendo, portanto pessoa doente, tem actualmente 63 anos de idade, pois nasceu em 15-5-1939, que as ofendidas se conservaram sempre alegres, não sentiram vergonha, as suas relações com os rapazes são normais, não houve alteração no seu comportamento, que já decorreram cerca de sete anos desde a data em que os factos teriam ocorrido, em Junho de 1995, que estes factos só foram conhecidos em 1998, passados, pois, cerca de três anos,

3º.- E, então, a pena a aplicar deveria ser especialmente atenuada.

4º.- Deste modo, se o Tribunal da Relação " a quo" tivesse atendido a este circunstancialismo não deveria aplicar ao arguido, pela prática do crime de violação na pessoa da SRVS, pena superior a dois anos de prisão, e pela prática do crime de atentado ao pudor, na pessoa da RCAS, pena superior a um ano de prisão.

5º.- E aplicando a Lei da Amnistia e Perdão Genérico nº 29/99, de 12 de Maio, devia declarar totalmente perdoada c pena aplicada pelo crime de atentado ao pudor.

64.- E a pena de dois anos de prisão aplicada pelo crime de violação deveria ser declarada suspensa, nos termos do preceituado pelos artºs. 73º., nº2, 50º.e 51º., do Cód. Penal, embora subordinada se o Tribunal assim o entendesse à condição de pagar às ofendias a indemnização arbitrada,

7º.- Indemnização esta que deveria ser fixada em 750.000$00 para cada uma das ofendias, ou seja, 3.740,98 Euros (Três mil setecentos e quarenta Euros e noventa e oito centimos).

8º.- Não tendo assim decidido, o Venerando Tribunal da Relação do Porto, recorrido, violou, por incorrecta interpretação, entre outros, o disposto no art. 71º., e designadamente nas suas alíneas a) e d). e artº. 72º., nº2, alínea d), art. 73º., nºl, alínea h), e nº 2, e artº. 77º., todos do Cód. Penal vigente, e ainda os artºs. 201º., nº , do Cód. Penal de 1982, e artº. 205º., nº 2, do mesmo Código.

9º.- Assim, não tanto pelo alegado, como pelo doutamente suprido, deverá dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido, da 2.ª instância, e

10º.- Condenando-se o arguido como autor do crime de violação em pena não superior a dois anos de prisão e como autor do crime de atentado ao pudor em pena não superior a um ano de prisão e declarando-se esta totalmente perdoada pela Lei da Amnistia e Perdão Genérico nº 29/99, de 12 de Maio,

11º.- E aplicando-se, assim, ao arguido e ora recorrente a pena única de dois anos de prisão, e declarando-se a sua execução suspensa, pelo período de tempo que for considerado adequado, embora subordinada à condição de o arguido pagar às ofendidas a indemnização que for fixada subordinada à condição de o arguido pagar às ofendidas a indemnização que for fixada.

12º.- Assim se fará, como sempre, a mais perfeita e sã Justiça.

3.2. Respondeu o Ministério Público, que concluiu:

1. Às circunstâncias atenuantes há que contrapor as agravantes, referidas no ponto II desta resposta, sendo também certo que as primeiras não cabem nas previstas no art 72º, do Código Penal;

2. A medida da pena mostra-se correcta e equilibrada, já que teve em conta umas e outras circunstâncias, bem como o perdão da Lei nº 29/99, relativamente ao crime menos grave;

3. Não se vê, pois, que o douto acórdão ora em crise haja violado qualquer dispositivo legal, antes se revelando bem alicerçado nos elementos de facto e de direito.

Deve, em consequência, ser negado provimento ao recurso e manter-se integralmente o dito acórdão por ser de LEI E JUSTIÇA.

IV

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público promoveu a realização de audiência, entendendo que nada obsta o conhecimento do recurso.

O Relator suscitou a questão prévia da rejeição do recurso por inadmissibilidade, pelo que, colhidos os vistos legais, foram os autos presentes à conferência, cumprindo conhecer e decidir.

V

É a seguinte a disciplina sobre a admissibilidade dos recursos penais:

Prescreve o art. 399.º do CPP, como princípio geral, que é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.

E o art. 400.º do mesmo diploma vem estabelecer quais as decisões que não admitem recurso:

"1 - Não é admissível recurso:

a) De despachos de mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa;

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16.º, n.º 3;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções;

g) Nos demais casos previstos na lei.

2 - Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada."

A expressão "mesmo em caso de concurso de infracções" usada nas alíneas e) e f) pode gerar algumas dificuldades de interpretação.

É-lhe apontado, no que se refere à alínea e), o sentido de que, em caso de concurso de infracções, cada uma punida com prisão não superior a 5 anos não é admissível recurso para o STJ do acórdão da Relação. Para efeitos do disposto no art. 400º, n.º 1, al. e), do CPP, constitui elemento relevante a atender, "mesmo em caso de concurso de infracções", a pena máxima aplicável a cada crime por que os recorrentes foram condenados. É que, na moldura do cúmulo jurídico, só seria possível determinar a pena máxima aplicável a partir da prévia determinação da medida das penas concretas impostas. Ora, o legislador é claro ao preferir, como factor relevante, não a medida da pena imposta, mas a medida da pena aplicável ao crime em causa (Parecer do Ministério Público no recurso n.º 3411/02)

Já este Tribunal entendeu que «(1) a expressão, "mesmo em caso de concurso de infracções", a que se refere alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, deve ser entendida como significando que, no caso de prática pelo arguido de várias infracções, ainda que cada uma delas não exceda a pena abstracta de 8 anos, se o cúmulo jurídico correspondente exceder também a pena de prisão de 8 anos, o recurso é admissível. (2) - Tal entendimento coaduna-se com a terminologia e sentido usados no n.º 2 do artigo 77.º, do CP, quando alude aos limites mínimo e máximo da "pena aplicável" e colhe apoio nos artigos 14.º, n.º 2, alínea b) e 16.º, n.º 3, ambos do CPP, e com o espírito da lei ao reservar para o STJ a apreciação dos casos de maior gravidade.» (Ac. de 2.5.2002, proc. n.º 220/02-3, Relator Cons. Lourenço Martins)

Mas decidiu também que, tendo um acórdão da Relação revogado o acórdão da 1ª Instância na parte em que o arguido foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física p. e p. no art.º 143.º, n.º 1, do CP, e mantido a condenação pelo outro crime remanescente no processo, violação na forma tentada p. e p. no art.ºs 23.º, n.º 2, 73.º, n.º 1, al. a) e 164.º, n.º 1, do CP, uma vez que apenas desta condenação podia o arguido recorrer, sendo a pena máxima aplicável ao respectivo crime não superior a oito anos, não admite tal decisão recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, face ao preceituado no art.º 400.º, n.º 1, al. f), e 432.º, al. b), do CPP. (Ac. do STJ de 27-04-2000, Processo n.º 142/2000, Relator Cons. Abranches Martins)

E que, tendo os arguidos sido condenados em 1ª instância por infracções puníveis abstractamente com penas inferiores a cinco anos de prisão, está inequivocamente preenchida a causa de inadmissibilidade do recurso para este Supremo da decisão da Relação que julgou improcedentes os recursos para ela interpostos constante da alínea e) do n.° 1 do art. 400.º do CPP, sendo para o efeito irrelevante o facto de haver arguidos condenados por mais do que um desses crimes, porquanto, para a previsão de tal alínea, apenas importa a pena correspondente a cada um dos ilícitos, apresentando-se indiferente o concurso de crimes, tal como da letra respectiva expressamente resulta da expressão "mesmo em caso de concurso de infracções". (Ac. do STJ de 21-01-2001, Processo n.º 956/01-5, Relator Cons. Guimarães Dias)

Entendeu que não é admissível recurso, além do mais, de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções, como é caso quando o recorrente foi condenado em 1.ª instância, condenação confirmada pela Relação, como autor de um crime de violação tentado (art.ºs 164.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º do C. Penal, a corresponde a moldura penal abstracta de 7 meses e 6 dias a 6 anos e 8 meses), na pena de 2 anos de prisão, como autor de um crime de roubo (art. 210.º, n.º 1 do C. Penal a que corresponde a moldura abstracta de 1 a 8 anos de prisão), na pena de 18 meses de prisão e, em cúmulo jurídico destas duas penas, na pena única de 3 anos de prisão (numa moldura penal de 2 anos a 3 anos e 6 meses de prisão - art. 77.º, n.º 2 do C. Penal). (Ac. do STJ de 10-01-2002, Processo n.º 3732/01-5, com o mesmo Relator destes autos).

E, finalmente, decidiu que «1) como princípio geral, é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei. (2) Tendo os recorrentes sido condenados por 1 crime de coacção, punível com prisão até 3 anos ou multa e 1 crime de coacção grave, punível com prisão de 1 a 5 anos, não é admissível recurso para o STJ do acórdão da Relação, que rejeitou os recursos quanto à matéria de direito e os julgou improcedentes quanto à matéria de facto, nos termos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP. (3) Com efeito, a acórdão que rejeitou o recurso de decisão condenatória deve ser havido com confirmativo do acórdão recorrido e sempre o limite da pena aplicável não é superior a 8 anos de prisão, quer se entenda que a expressão "mesmo em caso de concurso de infracções" só se dirige às molduras penais de cada infracção, quer se entenda que abrange a soma dos limites máximos das molduras penais aplicável a cada infracção, no caso presente, o limite seria sempre 8 anos: 3 anos da coacção mais 5 anos da coacção grave.» (Ac. do STJ de 21-11-2002, proc. n.º 3411/02-5, do mesmo Relator).

Germano Marques da Silva refere-se a essa expressão e à sua interpretação, nos seguintes termos:

«A expressão mesmo em caso de concurso de infracções suscita algumas dificuldades de interpretação. A pena aplicável no concurso tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas e como limite máximo a soma das penas aplicadas aos diversos crimes em concurso (art. 77.º do Código Penal). Não parece que o legislador tenha aqui recorrido a um critério assente na pena efectivamente aplicada no concurso e em abstracto é impossível determinar qual a pena aplicável aos crimes em concurso antes da determinação da pena aplicada a qualquer deles (assim, por exemplo, não é possível saber se a pena aplicável ao concurso é ou não superior a 5 anos relativamente a dois crimes puníveis cada um com pena até 5 anos de prisão).

Parece-nos que a expressão mesmo em caso de concurso de infracções significa aqui que não importa a pena aplicada no concurso, tomando-se em conta a pena abstractamente aplicável a cada um dos crimes, salvo se o Ministério Público usar da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3.

f) Acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.

É também uma aplicação do princípio da dupla conforme. Se a decisão condenatória da 1.ª instância for confirmada em recurso pela relação, só é admissível recurso se a pena aplicável for superior a oito anos.

Também aqui a expressão mesmo em caso de concurso de infracções parece significar que se há-de atender apenas à pena aplicável a cada um dos crimes em concurso.» (Curso de Processo Penal, 2.ª Edição, III, 325).

Importa assim, no método que é imposto pelos dispositivos do CPP invocados, indagar se no caso sujeito não é admissível recurso, socorrendo-nos, em primeira linha do art. 400.º do CPP.

E verifica-se, então, que não é admissível recurso, além do mais, de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções [n.º1, al. f)].

No caso, as penas parcelares e única são inferiores a 8 anos de prisão, a moldura penal abstracta de cada crime não ultrapassa esse limite (a da violação atinge, mas não o ultrapassa - 2 a 8 anos), o que sucede igualmente com a moldura penal abstracta da pena única a estabelecer para o concurso.

Com efeito, a moldura penal abstracta, no quadro da qual tem de ser estabelecida a pena única, era no caso 4 anos e 8 meses, bem abaixo, pois, daquele limite.

E não se diga que, seguindo o mesmo critério usado no art. 14.º do CPP, n.º 2, al. b) deveriam ser somados os limites máximos da molduras penais abstractas. Desde logo, se o legislador tivesse querido aqui uma solução idêntica teria usado a mesma redacção, o que não fez. Depois, deve ponderar-se que então, tratando-se como se trata de estabelecer a competência para o julgamento (tribunal colectivo ou singular ?), não está ainda estabelecida a culpabilidade e fixadas as penas parcelares, pelo que não só não há outro ponto de referência, como é sempre possível que a pena única a fixar coincida com a soma das molduras penais que serve então de tecto.

Já no caso de recurso, as penas parcelares estão fixadas, pelo que funciona a regra que estabelece a moldura penal abstracta para a aplicação da pena única: limite mínimo - a maior da penas parcelares (4 anos), limite máximo - a soma das penas parcelares (4 anos e 8 meses) [art. 77.º, n.º 2 do C. Penal].

Ou seja, sempre estaria presente o limite da alínea f): pena de prisão não superior a 8 anos, sendo a decisão da Relação confirmativa da decisão condenatória da primeira instância.

Deve acentuar-se que, o presente recurso foi interposto pelo arguido, pelo que nunca as penas parcelares podem ser agravadas (art. 409.º do CPP) e, por essa via, aumentado, para além de 8 anos de prisão, o limite máximo da moldura penal abstracta em que se deve mover a pena única.

Cai, pois, o presente caso no âmbito de aplicação daquela alínea, assim se afastando a regra geral do art. 399.º (recorribilidade).

Ora, dispõe a primeira parte do n.º 2 do art. 414.º do CPP que o recurso não é admitido quando a decisão for irrecorrível.

Por outro lado, o despacho que admitiu o recurso na relação não vincula este Supremo Tribunal de Justiça (n.º 3 do art. 414.º do CPP).

VI

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o presente recursos, por não ser recorrível a decisão que se pretende impugnar (n.º 1 do art. 420.º do CPP).

Custas pelo recorrente com a Taxa de Justiça de 3 Ucs.

Lisboa, 30 de Janeiro de 2003

Simas Santos (relator)

Abranches Martins

Oliveira Guimarães