Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º …..JAPTM, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Silves foram os arguidos AA; BB; CC e DD, todos devidamente identificados, acusados da prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas.

Realizado o julgamento, o tribunal colectivo, julgando a acusação parcialmente procedente, para além do mais, decidiu:

a) Absolver a arguida DD.

b) Condenar o arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, na pena de cinco (5) anos e cinco (5) meses de prisão;

c) Condenar o arguido BB, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, na pena de sete (7) anos de prisão;

d) Condenar o arguido CC, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, na pena de cinco (5) anos de prisão;

Inconformados com a decisão dela recorreram os arguidos à Relação de Évora, que afinal decidiu, além do mais, o seguinte:

«A – Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido BB e, nesta conformidade, revogando-se o acórdão recorrido quanto à medida concreta da pena, condenam-no, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

B – Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, nesta conformidade, revogando-se o acórdão recorrido quanto à medida concreta da pena, condenam-no, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão.

C – Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido CC e, em conformidade, revogando-se o acórdão recorrido quanto ao enquadramento jurídico dos factos atinentes à conduta deste arguido, condenam-no, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punível pela alínea a) do art. 25º do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 3 (três) anos de prisão a qual, pelos motivos e fundamentos supra expostos, se suspende na sua execução por um período de 5 (cinco) anos, ao abrigo do art. 50º do Código Penal. (…)»

Ainda irresignado, recorre agora ao Supremo Tribunal de Justiça o arguido AA, que assim resume conclusivamente as razões da sua discordância:

1.	O arguido era, à data dos factos, um toxicodependente, que praticou factualidade que qualquer outro, padecendo da mesma doença, teria praticado.

2.	Não era o dono do estupefaciente, não releva a quantidade transportada, que era a que se encontrava no interior da mochila, e não é referenciado como cedente de produtos de natureza estupefaciente.

3.	Na data da submissão a julgamento havia iniciado, com sucesso, tratamento, e não consumia estupefacientes desde muitos meses antes, sendo promissora a sua ressocialização.

4.	Era um cidadão respeitado e respeitador, com família estável a seu cargo, com hábitos de trabalho, que cumpria de forma respeitadora.

5.	Mostra-se acentuadamente diminuída a censurabilidade da sua conduta, que se integra na previsão do artigo 25.º do Dec-Lei 15/93.

6.	Mostrando-se o arguido integrado social e familiarmente, mostram-se reunidos os pressupostos do artigo 50.º do Código Penal, razão pela qual a pena a aplicar não deverá deixar de ser suspensa na sua execução.

7.	O meio prisional e os nefastos efeitos do cumprimento de pena de prisão contraria a integração do arguido, por que lutou por sua iniciativa.

8.	Por outro lado, a exemplar conduta posterior aos factos permite concluir que não é necessária a punição com pena de prisão efectiva, que sempre contrariaria a integração social do recorrente, nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal.

9.	Devia, pois, o Venerando Tribunal da Relação de Évora ter condenado o arguido ora recorrente em pena de prisão suspensa na sua execução, nos termos do disposto nos artigos 25.º do Dec-Lei 15/93 e 50.º do Código Penal, por merecer provimento o recurso.

10.	E não o tendo feito, e condenando o ora recorrente em pena de prisão de quatro (4) anos e oito (8) meses de prisão, violou o disposto nos artigos 25.º do Dec-Lei 15/93, e 50.º e 71.º do Código Penal, pelo que, merecendo provimento o presente recurso, se deverá revogar o douto acórdão ora em crise, a substituir por outro que condene o arguido ora recorrente em pena de prisão suspensa na sua execução.

Termina pedindo, no provimento do recurso, a revogação do acórdão recorrido e sua substituição por outro que condene o recorrente em pena de prisão suspensa na sua execução por prática de um crime do artigo 25.º do Dec-Lei 15/93, por verificados os legais pressupostos, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.

Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido defendendo o julgado.

Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta promoveu se designasse dia para julgamento.

Resulta do exposto que

as questões a decidir

são duas:

- A qualificação jurídica dos factos: art.º 21.º, conforme o acórdão recorrido ou 25.º do DL 15/93, como defende o recorrente?

- A espécie e medida da pena: pena de prisão (4 anos e 8 meses) como decidiu a Relação ou pena suspensa como pretende o recorrente?

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Factos provados

1. Em dia não concretamente apurado do mês de Março de 2004, o arguido AA transportou uma mochila que continha no seu interior pelo menos cerca de 700 gramas de heroína e quantidade não apurada de cocaína, o que o arguido AA sabia, entregando a mesma ao arguido BB, a solicitação deste;

2. O arguido BB escondeu a referida droga na casa onde habita com a arguida DD;

3. O arguido BB procedeu à venda daquela droga em doses individuais a consumidores, misturando a heroína com produtos de corte, o que veio a acontecer até ao dia 27 do mesmo mês e ano;

4. No dia 27 de Março de 2004, o arguido BB encontrava-se na casa onde habita, sita em …….., juntamente com o arguido CC, e ali procediam ambos à preparação de “muchas” de heroína, tendo consigo, vários sacos de heroína (incluindo uma vasilha contendo 28 doses já preparadas), 1 balança, 1 rolo de papel de alumínio, 1 canivete e vários sacos de plástico, alguns com recortes;

5. O arguido BB tinha ainda no bolso uma embalagem de heroína e, no quarto, uma caixa de cartão com 3 sacos;

6. No total, tinha o arguido BB dois sacos de heroína com o peso bruto de 546, 900 gramas, outro saco de heroína com o peso bruto de 103,800 gramas, 29 sacos de heroína com o peso bruto total de 34 gramas e um saco de paracetamol e cafeína (produtos utilizados para preparar a droga para venda) com o peso bruto de 298,900 gramas, sendo que o peso total líquido da heroína em questão era de 663,800 gramas (cfr. o resultado do exame toxicológico que se encontra a fls. 82 dos autos, dado por integralmente reproduzido);

7. O arguido BB tinha, igualmente consigo, a quantia de 435 € proveniente de vendas de estupefacientes já realizadas;

8. Os arguidos AA, BB e CC, conheciam as qualidades estupefacientes dos produtos que detinham e quiseram transportá-los, vendê-los e proceder à sua preparação para venda, bem sabendo que estas actividades e a sua mera detenção são proibidas;

9. Agiram livre, deliberada e conscientes de serem as suas condutas proibidas;

10. O arguido AA foi condenado, em Junho de 2004, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguês, em pena de multa e inibição de conduzir;

12. Os arguidos BB, CC e DD não registam antecedentes criminais:

13. O arguido AA trabalha, auferindo mensalmente quantia entre 630 € e 650 €, e vive com esposa e uma filha com 2 anos;

14. O arguido BB presentemente trabalha com o pai da companheira (DD), auferindo 50 € por dia de trabalho, e vive com a companheira e com um filho desta de 11 anos de idade;

15. O arguido CC vive com os pais e aufere 650 € por mês;

16. A arguida DD trabalha por conta própria, como cabeleireira, e aufere cerca de 1.000 € por mês; vive com o companheiro (BB) e com um filho de 11 anos de idade;

17. Todos os arguidos foram consumidores de estupefacientes e encontram-se em tratamento à dependência destes produtos.

Factos não provados:

1. Que em dia não concretamente apurado do início de Março de 2004, o arguido AA se tenha dirigido à zona da….., em Albufeira e, em local descampado daquela zona, tenha descoberto a mochila referida nos autos;

2. Que a arguida DD soubesse que o arguido BB tinha escondido a droga em casa e que tenha concordado que a droga ali permanecesse, tendo inclusivamente consumido quantidades não concretamente apuradas de cocaína e heroína;

3. Que a arguida DD tivesse conhecimento que o arguido BB preparava doses individuais de estupefaciente para venda e que esta estivesse em casa no dia 27 de Março de 2004 quando ali se encontravam os arguidos BB e CC a preparar essas doses;

4. Que para além dos factos provados e que ocorreram no dia 27 de Março de 2004, o arguido CC ajudasse o arguido BB na preparação e pesagem das doses individuais de heroína;

5. Que o arguido CC conduzisse a viatura de matrícula ….-….­-…., pertencente a BB e a pedido deste, quando se deslocavam aos locais de venda de estupefacientes, nomeadamente para a zona de…….

Nesta matéria de facto não se descortinam vícios capazes de afectarem a sua validade, mormente os do artigo 410.º, do Código de Processo Penal, que, de resto, lhe não são assacados, pelo que se tem como definitiva.

O acórdão recorrido, enfrentando a questão da qualificação que, nos mesmos moldes lhe fora colocada pelo ora recorrente, fundou assim a sua negação a tal pretensão:

«Vejamos, então, de per si se o comportamento dos arguidos é subsumível ao normativo (art. 25º) atrás exposto.

Decompondo-a, com redacção e sublinhado nosso mas, respeitando-a na íntegra, recordemos a matéria de facto provada atinente a cada um dos recorrentes.

A) Em relação ao arguido AA ficou provado que:

- Em dia não concretamente apurado do mês de Março de 2004, o arguido AA transportou uma mochila que continha no seu interior pelo menos cerca de 700 gramas de heroína e quantidade não apurada de cocaína, o que o arguido AA sabia, entregando a mesma ao arguido BB, a solicitação deste;

- O arguido AA conhecia as qualidades estupefacientes dos produtos que transportou, bem sabendo que esta actividade e a sua mera detenção são proibidas;

- Nesta sua conduta agiu livre, deliberada e consciente.

- Foi condenado, em Junho de 2004, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguês, em pena de multa e inibição de conduzir;

- Trabalha, auferindo mensalmente quantia entre €. 630 e €. 650, e vive com esposa e uma filha com 2 anos.

- Foi consumidor de estupefacientes e encontra-se em tratamento à dependência destes produtos.

(…)

Quanto à conduta do arguido AA, atendendo à quantidade e qualidade dos produtos que detinha, transportou e entregou ao co-arguido BB e não havendo quaisquer outros factos ou circunstâncias a considerar que façam diminuir consideravelmente a ilicitude do facto, forçoso é concluir pela falta da verificação do pressuposto privilegiante para a sua conduta poder ser enquadrada no tráfico de menor gravidade previsto no art. 25°, a) do Decreto Lei n.º 15/93, improcedendo, assim, nesta parte, as atinentes conclu­sões da motivação do seu recurso.»

Pondo as coisas a claro, o que de relevante para o efeito de incriminação do arguido foi dado como provado cingiu-se a que num dado dia do mês de Março de 2004 o arguido transportou voluntária e conscientemente uma mochila que continha no seu interior pelo menos cerca de 700 gramas de heroína e quantidade não apurada de cocaína, que sabia desse facto e das qualidades estupefacientes da carga transportada da proibição de o fazer.

Trata-se, é certo, de droga vulgarmente tida como «droga dura», por contraposição a drogas leves, como o haxixe, quando comparados os efeitos maléficos de umas e outras sobre a saúde dos consumidores.

Não se ignora também que a quantidade de droga – no caso, de montante não despiciendo – sendo um elemento importante da reclamada «avaliação complexiva» necessariamente precedente da qualificação ou não de uma conduta como sendo de «tráfico de menor gravidade», não é o elemento decisivo, quer para qualificar quer para desqualificar.

Como se esclareceu no Acórdão proferido no recurso n.º 1101/03-5, também relatado por quem ora relata este, sumariado no Boletim interno, acessível em

www.stj.pt

., é certo que a quantidade não é, em alguns casos, o aspecto decisivo da valoração jurídica do caso.

A título de mero exemplo, e tal como ali se referiu, o Supremo Tribunal já considerou que integrava a previsão do tipo base (art.º 21.º) a detenção para venda de 174 gr de haxixe (Ac. de 12/6/97 publicado na Colectânea de Jurisprudência STJ, Ano V, T2, págs. 233 a 235).

O mesmo aconteceu com a detenção de 246,089 g do mesmo produto estupefaciente, julgado no Acórdão deste Supremo Tribunal, publicado na mesma Colectânea, ano IX, T3, págs. 172 a 174.

Mas no Acórdão do STJ de 05-12-2001 Proc. n.º 3017/01-3.ª, já se teve como compatível com a qualificação de tráfico de menor gravidade, e, assim, subsumível à previsão do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, a detenção pelo arguido de haxixe, «ainda que de quantidade apreciável (3122,5 g)».

O mesmo aconteceu no Acórdão do Supremo Tribunal, de 24-01-2001 Proc. n.º 3826/00 – 3.ª, com a detenção, de uma única vez de 200,6 g de haxixe.

E no caso do acórdão 1101/03-5 citado, foi tido como «tráfico de menor gravidade» a detenção de 911,058 g de haxixe, uma vez que todas as demais circunstâncias provadas favoreciam o arguido, assim dando uma imagem global do facto susceptível de algum enfraquecimento da ilicitude.

Mas se é certo é que a quantidade não deixa de ser, indiscutivelmente, um elemento importante, se não, mesmo, inultrapassável, de ponderação para o efeito, ela não pode deixar de ter de se conjugar, caso a caso, com a reclamada imagem global do facto, para enfim se concluir pela verificação ou não, da reclamada «hipótese atenuada de tráfico».

Ora, no caso, pode dizer-se que, tirando a qualidade – pesada – da droga e a sua quantidade já apreciável, toda a restante envolvência ou circunstancialismo de facto favorece o arguido.

É ver, por um lado, que a sua intervenção se limita ao «transporte» da droga «a solicitação» de outro arguido a quem a entregou.

Mas ninguém afirma, sequer, e muito menos se prova, que esse «transporte» constituísse um acto interessado ou interesseiro do arguido, ou qual o móbil de tal actuação ilícita. É que, por um lado, não se sabe em que consistiu a dita «solicitação» e em que termos foi formulada, e, por outro, não obstante tratar-se de um transporte de produto proibido, o acto do arguido bem podia ter sido um acto nobre e solidário do arguido, se, por exemplo, se destinasse a preservar o amigo de uma possível condenação que porventura pudesse privar os filhos menores do contributo monetário do pai…Na parcimónia evidente de averiguação que as instâncias levaram a cabo, todas estas e outras possíveis conjecturas são de legítima formulação.

Não se sabe, além disso, qual o trajecto do produto e sua duração, ou seja onde começou e onde terminou o dito «transporte», enfim se a viagem foi longa ou curta., elemento sem dúvida importante para caracterizar a ilicitude e mesmo a culpa tendo em vista que uma maior duração da viagem poria a nu uma mais forte tensão de vontade do arguido em realizá-la.

E, sabe-se, quando em processo penal se impõe conjecturar, ante as dúvidas que os factos deixam em aberto, manda da lei que elas se volvam a favor do arguido.

Logo, no caso, temos de olhar a conduta de transporte da droga pelo arguido, não penas como inteiramente desinteressada, mas mesmo como um acto de solidariedade e entreajuda perante um amigo em dificuldades, ou, pelo menos, desprovido de carga ética negativa. E também como um acto isolado, esporádico, e não integrado em qualquer complexo de actuação criminosa.

O mesmo se diga da duração do transporte que, assim, tem de se haver pelo mínimo trajecto imaginável.

Daqui resulta uma imagem global do facto significativamente atenuada na sua ilicitude, pois todos concordarão em que um «transporte» – ainda que de drogas duras e mesmo já numa quantidade razoável, como os 700 gr de heroína no caso presente – como actividade desgarrada de qualquer outro facto censurável, não pode equiparar-se, em termos de gravidade de ilicitude, a outro, inserido numa clara actividade traficante, porventura com fins lucrativos.

Tudo para dizer que se concede em que, nas circunstâncias apontadas, a actividade do arguido preenche a previsão do artigo 25.º e não, como decidiu o acórdão recorrido, a do artigo 21.º do Dec-Lei n.º 15/93, de 22/1.

E se é certo que estamos lidando com o transporte de drogas duras, já em quantidade apreciável, também o é que o artigo 25.º em causa, reportando-se a «tráfico de menor gravidade», não se limita a prever bagatelas, a condutas «sem gravidade», já que a moldura penal, em parte coincidente com a do artigo 21.º, pode ir até aos 5 anos de prisão.

Aqui chegados importa indagar da pena a aplicar ao recorrente.

Tendo em conta o já exposto, nomeadamente as circunstâncias presumidamente favoráveis também em sede de culpa, assim como a ausência de antecedentes criminais nesta matéria, as condições pessoais e as demais circunstâncias do caso, a pena adequada em face da gravidade do seu acto, situa-se nos 3 anos de prisão.

Mas, ao invés do pretendido, não se vê possibilidade legal de a substituir por pena suspensa, já que a gravidade sobrante da ilicitude o impede.

Como aqui vem sendo decidido sem oposição, a pena suspensa, visando essencialmente prevenir a reincidência, está essencialmente voltada para fins de prevenção especial.

Porém a socialização em liberdade, tem como limite inultrapassável em qualquer caso, a defesa do ordenamento jurídico.

É que, convém ter na devida conta, que “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime», pois, “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor as socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise” .

3. Termos em que:

No provimento parcial do recurso, revogam em parte o acórdão recorrido e condenam o arguido pela prática, em autoria, de um crime do artigo 25.º do Dec-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de 3 anos de prisão.

Mas negando-o no mais, confirmam a decisão recorrida.

Pelo decaimento parcial o recorrente pagará taxa de justiça que se fixa em 7 unidades de conta.

Supremo Tribunal de Justiça, 23 de Março 2006

Pereira Madeira (relator)

Simas Santos

Santos Carvalho

Costa Mortágua

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1- Figueiredo Dias As Consequências Jurídicas do Crime págs. 344.