Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça

AA, menor, actualmente de 16 anos, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em 14 de Março de 2007, no P.° n.° 4118/06-4.ª Sec, em que se decidiu que não havia que proceder ao desconto, na duração da medida tutelar de internamento que, a final, lhe foi aplicada, no P.° Tutelar Educativo n.° 468/06.1TMPRT, do 2.° Juízo do Tribunal de Menores e Família do Porto, do tempo da duração da medida cautelar de guarda em centro educativo, em regime aberto, nos termos do art.° 56.°, da LTE (Lei Tutelar Educativa ) , em oposição ao acórdão (fundamento) da Relação de Lisboa, de 4.11.2004, da 9.ª Sec. do Tribunal da Relação do Porto, exarado no P.° n.° 6359/2004-9, onde se decidiu que na duração da medida de internamento se devia imputar, descontando, o tempo de guarda em centro educativo sofrido pelo menor.

I. Declarada, em conferência, a oposição de julgados entre as decisões, depois de individualizado pelo recorrente qual o acórdão fundamento e resolvido incidente sobre a tempestividade do recurso, prosseguiu este, e, no ritualismo legal sequente, o M.° P.° pugnou, alegando, pela fixação de jurisprudência com o alcance do acórdão recorrido, no sentido da inaplicabilidade do instituto de desconto, com consagração no art.° 80.°, do CP, reclamando solução de sinal contrário o menor recorrente, em contraalegação .

Para tanto alegou aquele Exm.° Magistrado que:

Era característica essencial do sistema tutelar concentrado na OTM o tríplice objectivo de protecção, assistência e educação, sem distinção entre situações em que a criança se achasse carente de protecção daquelas em que fosse autora do facto qualificado por lei como crime ou contravenção;

Só em 1982, com a l.ª revisão da CRP, passaram estas tríplices finalidades a ter assento no art.° 27.°, pela adição da al. d) ao seu n.° 3.

Com a entrada em vigor da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo e da Lei Tutelar Educativa, distingue-se entre intervenção promotora e protectora dos direitos da criança em situação de perigo, da intervenção tutelar educativa, relativa a situações em que a criança, com idade compreendida entre 12 e 16 anos, pratica facto qualificado pela lei como crime.

As medidas tutelares educativas têm como finalidade "a educação do menor para o direito e a sua inserção de forma digna e responsável na vida em comunidade".

Mas a intervenção tutelar educativa não é encarada como punição do mal causado, antes surge como intervenção responsabilizadora da criança, ordenada ao seu superior interesse, enquanto titular do direito ao desenvolvimento positivo da personalidade em formação.

Apesar da prova da prática de facto qualificado pela lei como crime, a imposição de uma medida tutelar educativa só se torna imperiosa se a necessidade da conformação ao direito, ao dever - ser jurídico e se verificar ainda no momento da decisão - princípios da necessidade e actualidade, sendo que o grau de necessidade é de ponderar no momento da "escolha" da medida, nos termos do art.° 6.° n.°s 1 e 2 , da LTE .

Os critérios de escolha fundam-se no interesse do menor, no princípio da intervenção mínima e na procura da adesão.

Além disso as medidas tutelares educativas são obrigatoriamente revistas e, verificados os seus pressupostos de lei, podem ser mantidas, modificadas no seu regime de execução, substituídas, aumentadas ou reduzidas na sua duração ou mesmo extintas, em função da sua adequação à evolução das necessidades educativas da criança.

A LTE consagra, diversamente do regime anterior, os princípios da tipicidade, adequação, necessidade, proporcionalidade, subsidiariedade e adequação, determinando os seus pressupostos, formalidades, prazos de duração, revisão e extinção.

As medidas acham-se previstas, de forma taxativa, no art.° 57.°, als.a), b) e c).

A duração da medida cautelar de guarda em centro educativo não pode exceder três meses, prorrogável até ao prazo máximo de seis meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentada.

São razões radicadas em imperativos de justiça material que justificam no sistema penal que as medidas processuais restritivas de liberdade sejam descontadas no cumprimento da pena de prisão que vier a ser aplicada, por se traduzirem em restrições de liberdade, impostas por motivos cautelares, a presumido inocente.

Na tensão existente entre o apelo às exigências de justiça e a salvaguarda das exigências de prevenção especial, o nosso sistema penal de há muito optou pela prevalência do imperativo de justiça material ao estabelecer a obrigatoriedade de desconto.

Na LTE não existe a obrigatoriedade de qualquer desconto na medida de internamento do tempo de permanência em centro educativo enquanto medida cautelar.

Uma interpretação sistemática, ancorada na globalidade do sistema tutelar educativo, considerando na sua especificidade do seu âmbito, finalidades, natureza e respectivos instrumentos de realização dá resposta, por si, à questão presente afastando a ideia de lacuna.

O sistema tutelar educativo, em virtude dos princípios que o enformam, particularmente os da necessidade e da actualidade, assume uma especificidade que implica uma autonomia fundamental em relação à ordem jurídica penal.

O sistema tutelar educativo recorre a alguns elementos da ordem jurídico-penal, porém o âmbito e sentido do recurso a esses elementos não podem conflituar como os valores, princípios e fins próprios do sistema tutelar educativo, descaracterizando-o e comprometendo-o.

E tal sucederia pelo encurtamento da duração da medida pelo desconto automático e aritmético do tempo de duração da medida cautelar de guarda em centro educativo.

A natureza, pressupostos e finalidades da intervenção tutelar educativa pressupõem que a decisão a que se alude no art.° 118.°, da LTE considere todo o percurso da criança, englobando necessariamente o tempo em que esteve de guarda em centro educativo .

Se o tribunal tendo em apreço a globalidade do percurso da criança, impõe uma medida tutelar educativa de internamento com uma certa duração, é porque considera ser ainda necessário, para uma correcta realização das finalidades da referida medida tutelar educativa, um internamento com a duração que naquele momento fixa.

A medida tutelar educativa não constitui um sucedâneo do direito penal e que é primacialmente ordenada ao interesse do menor; interesse fundado no seu direito à realização de condições que lhe permitam desenvolver a sua personalidade de forma socialmente responsável.

Por isso toda a intervenção tutelar educativa está necessariamente orientada nesse sentido.

Daí que as normas processuais tenham de o reflectir e respeitar.

Por isso a medida cautelar de guarda em centro educativo tem de tomar em consideração o direito à criança da criação das condições que lhe permitam a interiorização dos valores fundamentais da vida em sociedade e da essencialidade seu respeito.

Na verdade, visando o sistema tutelar educativo promover as condições de realização do interesse da criança na sua educação para o direito e sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade, as limitações ao seu direito à liberdade e à autonomia impostas pelo Estado só podem decorrer em consonância com esses interesses pressupostos pelo sistema tutelar educativo.

Não pode haver hiatos que, restringindo a sua liberdade, descurem por períodos não excedente a 6 meses a prossecução dos seus interesses.

A medida não pode visar apenas interesses processuais em dissonância com os interesses e finalidades da intervenção tutelar educativa.

A execução da medida tutelar de guarda em centro educativo tem necessariamente de ter em conta e prosseguir finalidades educativas da criança sujeita a medida cautelar de internamento.

Tem de se inserir no espírito educativo da intervenção tutelar.

A ser diferentemente ter-se-ia que entender que o menor foi sujeito a uma medida de prisão preventiva aplicada uma criança com idade inferior a 16 anos sem suporte constitucional.

Uma interpretação sistemática que considere particularmente:

-a implicação dos princípios da necessidade e actualidade;

-a intervenção tutelar educativa só se legitima se proporcionar à criança condições que levem à interiorização dos valores fundamentais da vida em comunidade e da essencialidade do seu respeito, pelo que também a execução da medida cautelar de guarda em centro educativo tem em conta e prossegue finalidades educativas da criança a ela sujeita;

-nos termos do art.° 118.° da LTE tem de ser considerado todo o percurso da criança, englobando o que faz parte da situação em que esteve em guarda em centro educativo;

-que se o tribunal aplica uma medida internamento com dada duração é porque considera ser ainda necessário para realização dos interesses da criança em vista da interiorização dos valores fundamentais da vida em sociedade e da essencialidade do seu respeito, com tal duração.

E assim deve ser fixada jurisprudência no sentido de que no sistema tutelar educativo não há lugar ao desconto do tempo de duração da medida cautelar de guarda em centro educativo na medida de internamento em centro educativo, por inexistência de lacuna.

II. Por seu turno o recorrente alegou no sentido de:

O tempo de privação de liberdade imposta ao menor para a sua educação, a título de medida cautelar de guarda e que teve como pressuposto o cometimento de um facto delituoso, deve ser descontado na execução da medida tutelar de internamento.

O art.° 80.° do CP determina que a detenção , prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação são descontadas por inteiro no tempo da pena de prisão que lhe for cominada.

Trata-se de determinação expressa, derivada de imperativos de justiça material, na medida em que tal medida importa um sofrimento para o arguido semelhante à pena em que é condenado e esse sacrifício decorre do mesmo facto que integra ou devia integrar o mesmo facto.

Inexiste norma expressa que impeça a aplicação do CP à LTE.

Violou-se o disposto nos art.°s 18.° e 27.°, da CRP , 2.°, 7.°, 56.° 57.°, 129.° e 165.°, da LTE, 80.°, do CP e 4.°, do CC.

III. Vista a oposição explícita de julgados, conjugadamente com os demais pressupostos de prossecução, avançar-se-á, pois, no sentido da fixação de jurisprudência.

IV. Colhidos os legais vistos, cumpre decidir:

Desde a Lei de Protecção à Infância, de 1911, que criou os tribunais de Menores, o Estado norteou-se por um chamado modelo "Welfare", de protecção em relação ao jovem que se desvia de padrões de normalidade, razão bastante para o legitimar na sua intervenção junto do poder judiciário.

Nesse diploma, como na OTM, aprovada pelo Dec.°-Lei n.° 314/78, de 27/10, como na sua versão antecedente, incorporada no Dec.°-Lei n.° 44.288, de 20.4.62, não se distinguia entre em menores em perigo e menores agentes de crimes, a todos eles se aplicando medidas de prevenção criminal, para protecção, assistência e educação, em processo simplificado e desburocratizado.

Em tais diplomas o menor era encarado numa perspectiva estática, inerte, mais como objecto de um processo do que um sujeito de direitos, que, desde fase inicial do seu processo de formação de personalidade, se via confrontado com o poder judicial, ante o qual se achava desprovido de reais garantias de defesa, havendo que redimensionar esse seu posicionamento, por forma a preservar "o essencial do acesso ao direito" e a correspectiva proibição de "indefesa constitucional", consagrados no art.° 2.°, da CRP, garantias que não valem, apenas, para o processo criminal, impedindo "toda a privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito", nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra Editora, em comentário ao art.° 20.° .

Esse ideário proteccionista, escreve a Prof.ª Anabela Miranda Rodrigues, a págs. 7, na Introdução ao Comentário à Lei Tutelar Educativa, Ed. Coimbra Editora, 2000, aprovada pela Lei n.° 166/99, de 14/9 (doravante simplesmente denominada LTE), cedeu passo a partir dos anos sessenta, sobretudo pelo recrudescer da delinquência juvenil, dos movimentos de contestação da família e da escola, a que a irrupção dos audiovisuais e a prevalência de uma cultura basilarmente oral serviram de instrumento.

Doravante havia que olhar para essa realidade nascente, proceder a distinções e não incluir na mesma categoria, submetido ao mesmo tratamento, o menor inadaptado, rebelde ou abandonado e o menor agente de facto que caía sob a égide do direito criminal.

Não se fazia mais do que concretizar as directivas da Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança, ratificada pelo nosso Estado, avultando, entre aquelas, o direito à participação e informação em todos os processos judiciais e administrativos que lhe respeitam (art.° 1.°) e o princípio da jurisdicionalidade (art.° 37.° e segs.), à margem das quais se situavam os diplomas tutelares dos menores do antecedente .

O Governo, pelo despacho do Sr. Ministro da Justiça, n.° 20/MJ /96, DR, 2.ª Série, n.° 35, de 10.2.96, teve como imperiosa necessidade rever, além do mais, as medidas a aplicar a jovens e menores, encarregando dessa revisão a denominada Comissão para a Reforma do Sistema de Execução de Penas e Medidas -Direito de Menores, que, no seu 1.° Relatório, teve por adequado sublinhar, desde logo, uma visão dualista de situações, sedimentada na realidade, propondo medidas capazes de lhe responder, para o efeito de os menores autores de factos qualificados por lei como crime e os que achem em situação de perigo serem alvo de normativismo diferenciado, aí se reconhecendo que o processo tutelar não respeitava as "injunções constitucionais e o direito internacional em matéria de garantias do menor".

A LTE confia, em caso de ruptura nítida com princípios basilares da comunidade, ao Estado o direito e o dever de intervir, mesmo contra a vontade dos titulares do poder paternal, sempre que o menor - de 12 anos, no mínimo - atente contra leis criminais, denotando uma personalidade, enquanto repositório de valores de conformação ou desvio ao dever -ser -ético -existencial , avessa a valores fundamentais de convivência comunitária , educando-o para o direito , como forma de interiorização de normas e valores jurídicos pilares da comunidade .

A filosofia subjacente à LTE é a de intervenção estadual para a educação para o direito e tem por diagnóstico o facto, seu sintoma , seu índice , sem o absolutizar , pois que , transcreve-se daquela Introdução " ...a intervenção educativa não deve ter lugar se a prática do facto exprimir ainda uma atitude de congruência (...) ou ainda se insere nos processos normais de desenvolvimento da personalidade " - Introdução cit. pág.21 .

Se a história pregressa do jovem delinquente narra uma organização e estruturação familiar sólidas então o menor mostra-se carente de intervenção educativa, sinal de que, ostensivamente, não soube ou não quis acolher os valores fundamentais da vida em sociedade; se, diversamente, a desprotecção social e o marginalismo, face à fragilidade do menor ante a adversidade, o dever que impende sobre o Estado de protecção das crianças, particularmente os órfãos e abandonados, previsto na CRP -art.° 69.° - o impeliram para o delito , a simples intervenção protectora atalha o mal.

O Estado, nomeadamente através de esquemas locais de protecção, designadamente das Comissões de Protecção de Menores, enraizando nelas essa finalidade, em caso de incúria da família, do acometimento por doença, abandono ou maus tratos, não carece de lançar mão da LTE , mas , e como pano de fundo normativo , a Lei n.° 147/99, de 1/9, de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo.

V. O jovem delinquente, nem por o ser perde a dignidade de pessoa humana; é um jovem com a sua personalidade em formação, mas que carece de a ver conformada para o direito, embora esse alcance se deva atingir sem lesão dos seus direitos fundamentais, para o que o direito tutelar é estruturado sobre princípios, que recebe por incorporação do processo penal. Escreve-se na Exposição de Motivos, que precedem a LTE. Não sendo passível de culpa jurídico-penal, por a sua personalidade não estar ainda formada mas sendo de esperar que o venha a estar, tudo aponta, no entanto , para o tratamento do menor fora do direito penal, designadamente por apelo ao princípio da mínima intervenção , ou seja de compressão mínima da sua autodeterminação e crescimento no seio de uma família, por isso se exige a prática de um facto qualificado como crime pelo direito penal.

O legislador não pretendeu, pois, escreve-se ainda naquela Exposição, "um direito sucedâneo" do direito penal, um direito penal de grau menor, de maior brandura ao nível das sanções, que estão previamente enunciadas, subsumíveis a arquétipos legais, na esteira do princípio da tipicidade - art.° 4.°, da LTE .

Não sendo o direito tutelar um direito punitivo penal, em sintonia, de resto, com o pensamento corrente europeu, muito menos com a finalidade retributiva do mal do crime com o mal de uma pena, a intervenção do Estado para a conformação ao direito é ditada por imperiosa necessidade (princípio da necessidade -art.° 3.°) de remediar um deficit de conformação ao dever -ser jurídico mínimo e essencial socialmente reinante .

No direito tutelar preponderam, ainda, os princípios da promoção oficiosa pelo M.° P.°, sujeito ao princípio da legalidade, como o do contraditório, de que a nomeação de defensor é expressão -art.° 45.°; nele se promove a verdade material, obtida pelo da livre apreciação da prova, oralidade e imediação, sob tutela do princípio do sigilo ou do carácter secreto do processo -art.° 41.° -, e , porque o tempo adquire na vida da pessoa uma dimensão antropológica a que no passado se não assistiu , o processo é fortemente influenciado pela celeridade -art.°s 105.° a 111 .°, da LTE.

De "O Novo Direito das Crianças e Jovens - Um recomeço", de Leonor Furtado e Paulo Guerra, Ed. do Centro de Estudos Judiciários , transcreve-se de págs . 89, que é imposto:

"Pela consideração de que o tempo do jovem urge, não se confundindo com o tempo do adulto, necessitando de uma intervenção tão rápida quanto possível com vista a conseguir-se uma resposta adequada e eficaz em tempo útil, impondo-se que estes processos possam correr durante as férias, sempre que o menor estiver sujeito a medida cautelar de guarda e sempre que a demora do processo possa causar prejuízo ao menor " -art.° 44.°.

Um princípio inovador é o que concerne à mediação: a autoridade judiciária pode determinar a intervenção de autoridades públicas ou privadas de mediação, como forma extrajudicial de resolução do conflito, ligada a uma ideia restaurativa ou de justiça reparadora, de terceiro, e de pacificação comunitária -art.° 42.°, da LTE.

VI. Ao menor foi aplicada a medida internamento em Centro Educativo com regime semi-aberto por 13 meses, por se mostrar que, com outros, praticou acto qualificado como crime de homicídio qualificado na forma tentada, a título de dolo eventual, p.e p . p. pelos art.°s 131.°, 132 .° n.s 1 e 2 a), b) c), 22.° n.°s 1 e 2 a) e b), 23.° n.°s 1 e 2 , 26.° e 73.° n.° 1 a) e b) , do CP, sem desconto na duração daquela medida do tempo de cumprimento de medida cautelar de guarda confiada ao Centro Educativo do Mondego , desde 24.2.2006 .

A medida de internamento é a mais grave das previstas no elenco, taxativo, das medidas tutelares. No art.° 4.° n.° 1 i) , é a única de natureza institucional , manifestando o legislador preferência pelas não institucionais .

O critério geral que preside à sua opção pelo tribunal é fornecido no art.° 6.°, da LTE : o tribunal dá preferência dentre as que se mostrem adequadas e suficientes à socialização do menor à que represente menor intervenção na autonomia de decisão e condução de vida do menor e que seja susceptível de alcançar maior adesão do menor, seus pais, representante legal ou pessoa que o tenha à guarda , comparticipação vocacionada como forma de lograr uma maior eficácia da intervenção .

A determinação da duração da medida deve ser proporcionada à gravidade do facto e à necessidade de educação do menor para o direito manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão - art.° 7.° n.° 1, da LTE -, princípio regulativo esse que , escrevem Anabela Miranda Rodrigues e António Carlos Duarte Fonseca , em comentário à Lei Tutelar Educativa , " assume um papel limitador do poder-dever educativo do Estado."

A actualidade da avaliação da medida da necessidade de educação para o direito, no momento preciso da decisão, pode reduzir ou excluir mesmo a necessidade de intervenção, desde que se mostre presente uma congruência " ex post" ao direito.

O regime de execução da medida está previsto no art.° 17.° da LTE : em regime aberto, semi-aberto e fechado, este nos casos equacionados no seu n.° 4 ais . a) e b).

A duração da medida em regime aberto e semi-aberto é de 3 meses a 2 anos; em regime fechado tem a duração mínima de 6 meses e máxima de 2, podendo ascender a 3 anos no condicionalismo previsto no art.° 18.° n.°s 1, 2 e 3, da LTE.

Propõem-se as medidas tutelares, também, a sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade, nos termos do art.° 2.° n.° 1 , da LTE , acentuando-se , neste segmento, a vertente socializadora da intervenção tutelar em conformidade com as exigências de defesa da sociedade -cfr. Comentário da Lei Tutelar Educativa , citada, pág . 62 .

VII . O menor pode ser sujeito a medidas cautelares, com elas se visando acautelar a averiguação no processo das eventuais prática do facto e necessidade educativa do menor; são preliminares, apresentando-se como preparatórias da medida definitiva, porém são substituíveis, revistas oficiosamente, cessando quando deixarem de se verificar os respectivos pressupostos, extinguem-se no preciso condicionalismo do art.° 64.°, da LTE e cumprem-se , para não perturbação da respectiva personalidade , à margem de contactos com jovens em cumprimento efectivo de medidas .

Entre elas figura a de guarda em centro educativo que não pode exceder 3 meses, prorrogável até ao limite máximo de mais de 3 meses, em casos de especial complexidade devidamente fundamentados -art.°s 57 .° c) e 60.° n.° 1, da LTE -integrando-se, " ab initio ", intimamente na teleologia do processo , mostrando-se dominadas pelos princípios da tipicidade , necessidade , adequação , proporcionalidade , subsidiariedade e precariedade -art.°s 56.°, 57.°, 58.° n.° 1 , 61.° e 62.°, da LTE .

VIII. É, agora, chegado o momento de se dedicar indispensável reflexão sobre a figura do desconto, prevista no art.° 80.°, do CP , na sua redacção actual introduzida pela Lei n.° 59/07 , de 4/9 , no seu n.° 1, com o alcance de que a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que se tiver sido condenado tiver sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas.

O Prof. Figueiredo Dias, explicitando a sua razão de ser, convoca uma ideia de justiça material segundo a qual as privações de liberdade em razão do facto ou factos que integram ou deviam integrar o objecto de um processo penal devem, por imperativos de justiça material, ser imputadas ou descontadas na pena em que naquele processo (penal), o agente venha a ser condenado -cfr. Direito Penal Português -As Consequências Jurídicas do Crime, § 434.

A aplicação da regra do desconto, para aquele penalista, comporta o inconveniente de conflituar, em certas situações, com princípios de determinação da pena, nomeadamente com a prevenção especial de socialização, quando, impondo-se o cumprimento de prisão efectiva, o tempo de desconto quase consome, se não excede, aquela pena - op.cit., § 435 .

É da resposta à amplitude da regra do desconto, se restrita ao processo penal, ou se, alargadamente, por analogia, ao processo tutelar educativo, conducente ao abater o tempo de guarda em centro educativo à duração da medida de internamento, como se sufragou no acórdão fundamento, que emerge o sentido decisório a imprimir ao recurso, sendo incontroverso que a LTE é completamente omissa a respeito desse desconto.

Só é legítimo o recurso à analogia com o regime de desconto para o processo penal, quando por uma esgotante interpretação das normas que integram o diploma, do espírito do legislador e de uma visão sistémica do ordenamento jurídico, for de concluir que o legislador, por imprevisão sua, se absteve de prever a regulamentação global do caso concreto, porém, ainda assim, se conformaria com esse regime analógico, por não atraiçoar o seu espírito, que não manifestou, positivando-o, caso que não deixaria dúvidas aquele recurso.

O caso omisso não postula, necessariamente, uma lacuna, uma incompletude da lei, que se mantém em silêncio.

O acentuar do conceito de lacuna só surge quando a questão de que se trata é em absoluto susceptível e está necessitada de solução jurídica, reconhecendo-se que, desde o séc. XIX, a doutrina afirmou "um espaço livre de Direito" , enquanto sector que a ordem jurídica deixa , sem exageradas preocupações de certeza e segurança do direito , por regular.

Uma lei particular, e também uma codificação completa, só podem conter lacunas sempre e na medida em que falte pelo menos uma regra que se refere a uma questão que não tenha sido deixada ao " espaço livre do Direito ", pode ler-se in Metodologia da Ciência do Direito, de Karl Larenz, pág . 527.

Por isso, para chegar a uma resolução juridicamente satisfatória, o juiz precisa de preencher a lacuna da regulação legal de tomar em linha de apreço não só os propósitos e as decisões conscientemente tomadas pelo legislador, mas também os fins objectivos do Direito e os princípios gerais que se acham insertos na lei, entre os quais um que é inerente a toda a lei na medida em que se pretende ser " Direito " , continuamos a citar Larenz -op.cit., pág. 531 -e que é o tratamento igual daquilo que é igual, donde o recurso à analogia, nos termos do art.° 4.°, do CC.

Uma lacuna da lei é uma interpretação contrária ao plano da lei, no dizer de Engish , que também a distingue da chamada lacuna de direito enquanto imperfeição do direito estatuído , comparado com o plano conjunto da codificação , sendo aquela a inferir pela via da interpretação histórica e teleológica.

IX. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos, havendo analogia sempre que, no caso omisso , procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei , nos termos do art.° 10.° n.°s 1 e 2, do CC.

A analogia entre o processo penal e o processo tutelar educativo é recusada na tese do acórdão recorrido, que parte, ainda , para refutar a inexistência de um caso omisso , justificativo do recurso à via integrativa , pela consideração de que só ao Título IV se aplica, subsidiariamente , o CPP ; nos casos omissos observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo tutelar, como consagra o art.° 128.°, n.°s 1 e 2, da LTE, inscrito no Cap. VI, daquele Título.

E assim o direito penal, muito particularmente a norma do art.° 80.°, do CP , de direito substantivo , não rege para a situação , apenas cobrando razão para aplicação à qualificação jurídico-penal do facto imputado ao menor.

X. Numa linha de plena congruência com os princípios aplicáveis ao direito tutelar de menores cumpre ter presente que a teleologia das penas criminais se situa num plano quantitativa e qualitativa diferenciado do processo tutelar educativo, aquela orientada, em primeira linha , numa feição pragmática ou utilitarista , para a protecção de bens jurídicos de relevância comunitária , em vista da defesa da sociedade, ou , na impressiva formulação de Jakobs , empenhada na estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na vigência da norma jurídica , postas em crise pela prática de um crime , acentuando o seu carácter público , como preocupação primeira, sem erigir o interesse de ressocialização do condenado como meta primordial , mas como meta desejável, frustrada se o condenado se mostrar incorrigível, ou seja incapaz de emenda cívica.

Diversamente no processo tutelar educativo, já o vimos, o art.° 2.° da LTE erige em consideração de primeiro plano o interesse privado , particular , do menor -art.° 6.° n.° 2, da LTE - de educação para o direito , de ressocialização , ou seja de retorno ou permanência no tecido social sem ostracizar o direito , com o que acaba , há que convir , também , por realizar o interesse do Estado na medida em que a este cabe assegurar a defesa da sociedade dos seus elementos mais prevaricadores ainda que seja de cidadãos menores -cfr.Comentário da Lei Tutelar Educativa, autores citados , pág. 62 -, mas este interesse só surge em posição colateral aos olhos do aplicador de qualquer das 9 (nove) medidas taxativamente compendiadas no art.° 4.°. da LTE .

E esta é, desde logo, uma razão fundamental para marcar diferença entre o direito tutelar educativo e o criminal.

Por outro lado a filosofia que preside à aplicação das medidas tutelares inspira-se em princípios que, pela sua especificidade, marcam a diferença dos que presidem à aplicação de penas, estruturando a adopção daquelas sob o império da necessidade de educação para o direito, manifestada na prática do facto e subsistente no momento para a decisão do direito, sob o signo da proporcionalidade -art.° 7.°.

Quer isto dizer que a finalidade da intervenção não é retribuir o mal causado, o direito de menores nunca poderia ser um direito punitivo, direccionado ao puro sancionamento pela prática de um facto havido por ilícito na lei penal, mas de correcção da sua personalidade, salientou-o, no seu relatório final, a já aludida Comissão Para a Reforma do Sistema de Execução de Penas e Medidas - cfr. fls . 450, do Comentário à LTE.

E não obstante a prática de um acto qualificado pela lei penal como crime a intervenção estatal não é imperativa, se se concluir que, ainda assim, o facto é de pequena gravidade, não afirmando evidente e evitável ruptura com valores de relevância comunitária, ainda socialmente toleráveis, atribuídos a uma juventude só acidentalmente maculada.

Podem, assim, ver-se nessa não intervenção por desnecessidade e desproporção, na medida em que poder