Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. No Tribunal Colectivo de Vila Nova de Foz Côa, no âmbito do processo n.º 95/05.0GAVLF, foi julgado um concurso de infracções por crimes já anteriormente julgados e com penas transitadas em julgado, relativamente ao arguido A, tendo sido condenado, por Acórdão de 8 de Julho de 2008, na pena única de 18 anos e 5 meses de prisão, a qual abrangeu as seguintes condenações:

1) No processo comum singular 2040/03.9TAMTS do 4º Juízo Criminal de Matosinhos:

Crime: detenção arma proibida

Praticado em: 12/02/2003

Trânsito: 3/12/2004

Pena: 180 dias multa convertida em 120 dias de prisão subsidiária no dia 16/02/2005, extinta pelo cumprimento em 20/09/2005

2) No processo comum singular 437/03.3GCMTS, do 2º Juízo Criminal de Matosinhos:

Crime: furto qualificado

Praticado em: 14/11/2003

Trânsito: 28/09/2005

Pena: 9 meses de prisão suspensa na execução por 2 anos e 6 meses

3) No processo comum colectivo n.º 1269/03.4GAEPS do 1º Juízo Criminal de Esposende:

Crime: um furto qualificado

Praticado em: 16/11/2003

Decisão: 27/11/2006

Trânsito em julgado: 15/12/2006

Pena: 3 anos e 6 meses de prisão efectiva

4) No processo abreviado n.º 30/05.6PEMTS do 3º Juízo Criminal de Matosinhos:

Crime: uma injúria agravada

Praticado em: 18/10/2005

Decisão: 06/12/2006

Trânsito em julgado: 21/12/2006

Pena: 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos

5) No processo comum colectivo n.º 301/03.6PBMTS (fls. 631 a 743), do 1º Juízo Criminal de Matosinhos:

Prática dos factos: 07/07/2002, 11/02/2003, 06/03/2003, 10-11 e 15-16/05/2003, 25/05/2003, 15/06/2003, 28/12/2003, 07/02/2004, 16/02/2004, 27/02/2003, 18/03/2004, 29/04/2004, 30/04/2004, 11/05/2004 e 12/05/2004

Acórdão 1ª instância: 06/01/2006

Acórdão da RP: 07/03/2007

Trânsito em julgado: 10/04/2007

Penas parcelares:

a) Um crime de furto simples: 8 meses de prisão;

b) um crime de furto simples: 8 meses de prisão;

c) um crime de furto qualificado: 2 anos e 3 meses de prisão;

d) um crime de condução perigosa: 12 meses de prisão;

e) um crime de condução ilegal: 7 meses de prisão;

f) um crime de furto simples: 8 meses de prisão;

g) um crime de furto simples: 8 meses de prisão;

h) um crime de furto qualificado: 2 anos e 3 meses de prisão;

i) um crime de furto qualificado: 2 anos e 3 meses de prisão;

j) um crime de furto qualificado: 2 anos e 3 meses de prisão;

l) um crime de furto simples: 8 meses de prisão;

m) um crime de furto simples: 8 meses de prisão;

n) um crime de furto qualificado: 2 anos e 3 meses de prisão;

o) um crime de furto qualificado: 2 anos e 3 meses de prisão;

p) um crime de atentado à segurança de transporte rodoviário: 2 anos de prisão;

q) um crime de furto qualificado: 2 anos e 3 meses de prisão

(Pena única: 7 anos e seis meses de prisão)

6) No processo comum colectivo n.º 38/06.4GTVIS, do Tribunal Judicial do Sabugal:

Prática dos factos: 24/02/2006

Acórdão 1ª instância: 23/10/2006

Acórdão da RC: 01/02/2007 (manteve na íntegra decisão 1ª instância)

Despacho do STJ que julgou ineficaz o recurso interposto pelo arguido A: 13/07/2007 (fls. 1019)

Trânsito em julgado: 08/10/2007

Penas parcelares:

a) um crime de roubo qualificado na forma consumada: 6 anos de prisão;

b) um crime de roubo qualificado na forma tentada: 2,5 anos de prisão;

c) um crime de furto simples na forma consumada: 9 meses de prisão;

d) um crime de detenção de arma proibida: 2,5 anos de prisão;

e) um crime de falsificação de documento na forma consumada: 7 meses de prisão;

f) um crime de falsificação de documento na forma consumada: 5 meses de prisão.

(Pena única: 8 anos de prisão efectiva)

PROCESSO

DATA DOS FACTOS

TRÂNSITO SENTENÇA

CRIME	PENA

Vila Nova de Foz Côa

95/05.0GAVLF	4, 5 e 6/12/2005 e 24/02/2006	01/04/2008	furto qualificado	4 anos de prisão

4º Juízo Criminal de Matosinhos

2040/03.9TAMTS	12/02/2003	3/12/2004	detenção arma proibida	180 dias multa convertida em 120 dias de prisão subsidiária, extinta pelo cumprimento em 20/09/2005

2º Juízo Criminal de Matosinhos

437/03.3GCMTS	14/11/2003	28/09/2005	furto qualificado	9 meses de prisão suspensa na execução por 2 anos e 6 meses

1º Juízo Criminal de Esposende

1269/03.4GAEPS	16/11/2003	15/12/2006	furto qualificado	3 anos e 6 meses de prisão

3º Juízo Criminal de Matosinhos

30/05.6PEMTS	18/10/2005	21/12/2006	injúria agravada	3 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos

1º Juízo Criminal de Matosinhos

301/03.6PBMTS	07/07/2002, 11/02/2003, 06/03/2003, 10-11 e 15-16/05/2003, 25/05/2003, 15/06/2003, 28/12/2003, 07/02/2004, 16/02/2004, 27/02/2003, 18/03/2004, 29/04/2004, 30/04/2004, 11/05/2004 e 12/05/2004	10/04/2007	6 crimes de furto simples

7 crimes de furto qualificado

condução perigosa

condução ilegal

atentado à segurança de transporte rodoviário

PENA ÚNICA	8 meses de prisão cada um

2 anos e 3 meses de prisão cada um

12 meses de prisão

7 meses de prisão

2 anos de prisão

7 anos e seis meses de prisão

Tribunal Judicial do Sabugal

38/06.4GTVIS

24/02/2006	08/10/2007	roubo qualificado

roubo qualificado na forma tentada

furto simples

detenção de arma proibida

falsificação documento

falsificação documento

PENA ÚNICA	6 anos de prisão

2 anos e 6 meses de prisão

9 meses de prisão

2 anos e 6 meses de prisão

7 meses de prisão

5 meses de prisão

8 anos de prisão

2. Deste acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico recorreu o arguido e, da sua fundamentação, concluiu o seguinte:

1ª- O presente recurso vai interposto do douto acórdão cumulatório proferido nos autos.

2ª- A decisão ora recorrida cumulou juridicamente penas de prisão electivas e penas de prisão suspensas na sua execução.

3ª- A realização do cúmulo jurídico, redunda, “et pour cause”, em claro prejuízo do condenado, justamente, contra o espírito que, de alguma forma, presidirá ao instituto respectivo.

Ademais

4ª- O artigo 56º do Código Penal contém uma enumeração, afigura-se, taxativa, das causas de revogação da suspensão, sem que o seu texto contenha uma qualquer referência ao concurso de crimes.

Neste contexto,

5ª- O caso julgado forma-se sobre a medida da pena e sobre a sua execução, a menos que ocorra uma causa legal de revogação da suspensão da execução da pena, não se devendo proceder ao cúmulo jurídico de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução.

6ª- Neste sentido se pronunciou o Acórdão da Relação do Porto, de 12 de Fevereiro de 1986 (CJ, XI, tomo 1, 204): «Como, porém, tem de ser respeitada a suspensão da execução de uma pena aplicada em sentença transitada em julgado, o cúmulo com pena suspensa na sua execução não deve ser feito».

7ª- O acórdão cumulatório recorrido, ao cumular juridicamente penas de prisão efectivas e penas de prisão suspensas na sua execução, ofendeu os anteriores casos julgados.

8ª- Neste seu segmento, incorreu em violação do que vem disposto no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da Republica Portuguesa e no artigo 671.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força da remissão contida no artigo 4.º do Código de Processo Penal.

9ª- Na determinação concreta da pena correspondente ao concurso de infracções, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 77° do Código Penal, são levados conjuntamente em conta os factos e a personalidade do agente, « (... ) sem embargo, obviamente, de se terem também em conta as exigências gerais da culpa e da prevenção - artigo 71.º, n.º 1, daquele diploma - bem como os factores elencados no n.º 2 do mesmo artigo referidos agora à globalidade dos crimes» [Ac. STJ de 1 de Abril de 1998, proc. n.º 17/98 (no mesmo sentido se pronunciam também o Ac. STJ de 8 de Julho de 1998; CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, 246 e o Ac. STJ de 27 de Março de 2003, proc. n.º 4408/02-5 – SASTJ, n.º 69, 69)].

I0ª- O princípio da culpa contém em si um limite a observar na determinação da medida concreta da pena unitária a aplicar em caso de concurso de crimes, agora sob a veste de culpa na formação da personalidade.

11ª- A culpa define o limite máximo da pena e as exigências de prevenção geral o limite mínimo, criando, assim, a moldura dentro da qual se hão-de fazer sentir as exigências de prevenção especial ou de ressocialização.

12ª- O texto do acórdão cumulatório recorrido, na fundamentação da determinação da medida concreta da pena única a aplicar, não atribuiu a relevância devida à idade do arguido e recorrente, A, e à necessidade de não coarctar excessivamente a possibilidade de se ressocializar em meio livre.

Ademais

13ª- Não valora convenientemente as circunstâncias atenuativas seguintes: o consumo de substâncias aditivas à data dos factos, o registo positivo da sua evolução em meio prisional (seja no tocante ao consumo de drogas duras ou em matéria de escola e trabalho).

14ª- Neste seu passo, resulta inconsiderada a diminuição das exigências de prevenção especial e a rigorosa incidência penal do princípio da culpa, a percutirem-se na determinação da medida concreta da pena unitária a aplicar ao concurso de crimes.

Outrossim

15ª- Nas operações a que se procedeu, não terá dado a devida consideração à circunstância de as penas tenderem a ser sempre mais severas do que na realidade seriam, quando é decretada a sua suspensão.

16ª- Num juízo breve, dir-se-á, pois, que o Colectivo não ponderou ou não ponderou adequadamente factores a que a lei manda atender em sede de fixação concreta da pena conjunta, violando, nesta conformidade, o disposto nos art.ºs 77.º, 78.º e 71º, todos do Código Penal.

17ª- A pena única aplicada é excessiva e desnecessária.

18ª- As considerações expendidas impõem a aplicação ao arguido-recorrente, A, de pena única inferior à do acórdão recorrido.

19ª- Na procedência da questão primeiramente suscitada, relativa à inclusão das penas suspensas no cúmulo jurídico, a pena unitária a aplicar cifrar-se-á nos 16 (dezasseis) anos de prisão.

Em qualquer caso,

20ª- A medida da pena única, afigura-se, não deverá ser superior a 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Requer, em consequência, se decida no sentido supra, relativamente à primeira questão suscitada, ou, caso assim se não entenda, deverá proceder-se, em todo o caso , à redução do quantum da pena única ou conjunta aplicada.

3. O Ministério Público respondeu ao recurso, no sentido de que lhe deve ser negado provimento.

A Excm.ª PGA neste Supremo Tribunal pronunciou-se pelo provimento parcial do recurso:

«Partilhando do entendimento defendido a respeito pela Senhora Procuradora-Adjunta, a jeito de mero reforço cumprirá tão só referir que efectivamente constitui jurisprudência firme do Supremo Tribunal de Justiça que a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, incumbindo ao tribunal do cúmulo decidir se a pena unitária deve ou não ser suspensa, apreciando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (...)...Daí que no entendimento uniformemente sufragado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, não se admita que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado se cumulem com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação e, como assim, o chamado «cúmulo por arrastamento» que, como considerado por este mais alto tribunal, «subverte completamente o sentido e a coerência dos preceitos relacionados com o concurso e a sucessão de crimes» (arts. 77° e 78° do Código Penal) (...).Ora, ponderando tudo isto e tendo presente as datas do trânsito em julgado das diversas condenações sofridas pelo aqui recorrente, e designadamente a primeira delas [03.12.04, imposta no processo comum singular n.º 2040/03.9TAMTS do 4° Juízo Criminal de Matosinhos, entende­-se, salvo o devido respeito que, se as penas impostas no citado processo n.º 2040/03.9TAMTS do 4° Juízo Criminal de Matosinhos e no processo n.º 437/03.GCMTS do 2° Juízo Criminal de Matosinhos [e até no processo n.º 301/03.6PBMTS do 1° Juízo Criminal de Matosinhos] encontram-se numa relação de concurso, o mesmo já não sucederá com respeito às demais. (...). De facto, não perdendo de vista os pressupostos que, de acordo com o disposto nos art.ºs 77° e 78° do C. Penal, se exigem que efeitos de realização de cúmulo jurídico superveniente e bem assim o decidido no douto acórdão de 06.03.2008 deste Supremo Tribunal (cfr. fls. 585 a 597 dos autos), crê-se que no caso em apreciação há que proceder, pelo menos, a dois cúmulos de modo que, englobando-se num deles as penas impostas nos referenciados Processos 2040/03.9, 437/03.3, se inclua no outro as demais penas, designadamente as aplicadas nos presentes autos e nos processos n.ºs 1269/03.4GAEPS do 1° Juízo Criminal de Esposende, 30/05.6PEMTS do 3° Juízo Criminal de Matosinhos, 301/03.6PBMTS do 1° Juízo Criminal de Matosinhos e 38/06.4GTVIS do Tribunal Judicial de Sabugal.

Porém, sob pena de proceder-se a um «cúmulo por arrastamento» [não admissível, como visto, nunca poderão englobar-se num só cúmulo todas as penas impostas ao arguido nos referenciados processos, ao que se nos afigura. (...).Assim - tendo presente que, de harmonia com o disposto no art. 77° n.º 2 do C. Penal, que prescreve que, na situação em apreço (a que se prende com o cúmulo de todas as penas, excepto as aplicadas nos Processos n.ºs 2040/03.9 e 437/03.3), a moldura penal abstracta do cúmulo situa-se entre o mínimo de 6 anos de prisão e um máximo de 43 anos e 10 meses de prisão e não perdendo de vista os factos e a personalidade do agente - crê-se que à volta dos 16 anos de prisão bem poderia situar-se a respectiva pena unitária, a cumprir de forma sucessiva com a pena única de, quiçá, 10 meses de prisão [resultante do cúmulo jurídico das penas aplicadas nos referenciados processos n.ºs 2040/03.9 e 437/03.3, e na qual há-de descontar-se a pena de 120 dias de prisão, porque já extinta (art. 77° n.º 1 do C. Penal, parte final)].»

4. Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada conferência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

As principais questões a decidir são:

1ª- É possível cumularem-se penas de prisão suspensas na sua execução com penas de prisão efectiva?

2ª- Numa situação em que, considerados diversos crimes com penas parcelares aplicadas em sentenças já transitadas em julgado, cometidos pelo mesmo arguido, em que alguns estão numa situação de concurso com todos os restantes, de acordo com as regras definidas no art.º 78.º do C. Penal, mas em que outros não o estão, por terem sido cometidos depois de transitar a sentença por algum ou por alguns dos outros, deve admitir-se o chamado «cúmulo por arrastamento» e cumularem-se todas as penas parcelares, como fez a decisão recorrida?

3ª- A pena única aplicada ao arguido deve ser reduzida e não deve exceder 16 anos de prisão (sem as penas suspensas) ou 16 anos e 6 meses de prisão (com as penas suspensas)?

O tribunal recorrido, depois de enumerar os crimes e condenações em concurso, fundamentou-se no seguinte:

«Nos presentes autos, para além do mais, determinou o Supremo Tribunal de Justiça, que se procedesse ao cúmulo jurídico, com os processos 301/03.6PMTS e 38/06.4TVIS.

Todavia, da análise do CRC do arguido junto aos autos, verifica-se que existem outros processos em que se mostram reunidos os pressupostos para realização do cúmulo jurídico.

Mais se diga, aliás, que o próprio processo 301/03.6 PMTS foi já englobado no cúmulo jurídico que havia sido efectuado no processo 1269/03.4 GAEPS do 1º juízo criminal de Esposende, que agora haverá de ser integrado, bem como o referido processo 301/03.6 PMTS e ainda o processo 437/03.3GCMTS (também incluído naquele cúmulo), na presente decisão de cúmulo jurídico.

Impõe-se ainda precisar que, em face da determinação do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de ser efectuado o cúmulo jurídico nos presentes autos (se bem que não tenha sido feita menção no douto Acórdão do STJ ao processo 1269/03.4 GAEPS, provavelmente por não haver referência qualquer anterior aos mesmos), não cuidaremos sequer de apreciar se é este o Tribunal da última condenação para efeitos de realização de cúmulo jurídico (na medida em que a última decisão a atender seria a do cúmulo jurídico no processo 1269/03.4 GAEPS do 1º juízo criminal de Esposende proferida em 29 de Novembro de 2007- cfr, entre outros, Ac. TRE de 20/01/2004 e Ac. STJ 02/12/2004 in www.dgsi.pt) e será o mesmo efectuado nos presentes autos, abrangendo todos os processos nos termos que seguidamente analisaremos.

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Nos termos do artigo 77º nº 1 do Código Penal “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena (…)”.

Por seu turno o artigo 78º do CP, na sua redacção anterior dispunha que: nº 1 “se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis a regras do artigo anterior”.

Já o nº 2 previa que “o disposto no número anterior é ainda aplicável no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado”.

Após a alteração do Código Penal, introduzida pela Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, o artigo 77º nº 1 manteve a mesma redacção, sendo que já o artigo 78º passa agora a dispor o seguinte: nº 1 “se, depois de um a condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”, prevendo o nº 2 que “o disposto no número anterior apenas é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

Verifica-se, pois, que, no essencial, o regime da punição do concurso e conhecimento superveniente do mesmo se mantém, sendo que a principal alteração se prende, em nosso entender, com o facto de o legislador deixar de ter como requisito para a realização do cúmulo jurídico, que as penas não se mostrem extintas (como acontecia na anterior redacção), de modo a poderem ser também incluídas as penas já cumpridas ou extintas, o que, nos presentes autos, assume relevância.

Assim, neste momento ainda que já se encontrem extintas as penas aplicadas, incluir-se-ão no cúmulo jurídico desde que reunidos, naturalmente, os demais pressupostos (pelo menos na medida em que tal se mostrar mais favorável ao arguido, por aplicação do disposto no artigo 2º nº4 do CP)), tendo sido essa, sem dúvida, a intenção do legislador.

Por outro lado, importa ainda esclarecer que, pese embora as penas que integrarão o presente cúmulo jurídico, não se mostrem todas entre si em situação de concurso para efeitos de se incluírem no cúmulo jurídico, o certo é que tal acontece em relação com outras que, por sua vez, reúnem tais pressupostos, pelo que serão todas elas incluídas, já que apenas esta inclusão permite, em termos práticos, obviar à sua exclusão, admitindo-se, assim, o normalmente designado de “cúmulo por arrastamento”, por se considerar que, pelo menos em termos práticas, não existe maneira de incluir uma e excluir outras.

Por fim, impõe-se precisar que havendo apenas neste caso concreto penas de prisão e de prisão subsidiária, proceder-se-á à realização de cúmulo jurídico entre elas.

Não desconhecendo as questões que vêm sendo suscitadas a propósito desta situação, havendo posições contrárias, quer na doutrina, quer na jurisprudência, umas sustentando que, pese embora tenha a pena de multa sido convertida em prisão subsidiária mantém a sua natureza e, por esse motivo, tal terá também de acontecer no cúmulo efectuado; e outras que poderá cumular-se a prisão subsidiária com a pena de prisão aplicada a título principal, sem prejuízo do arguido poder efectuar sempre o pagamento da pena de multa, para o que teria, nessa situação de ser reformulado o cúmulo jurídico para ser retirada a pena correspondente ao montante da multa paga (neste sentido, entre outros, Ac. STJ de 06/03/2002, in CJ TI, p. 220 e Ac. RE de 10/04/2005 in CJ TIII, p.260), entendemos optar por esta última solução.

Aliás, mais se diga que, nesta concreta situação, em que, como já referimos, se irá proceder ao cúmulo de uma pena já extinta pelo cumprimento ,designadamente de prisão subsidiária que o arguido já cumpriu, o que, naturalmente relevará na liquidação da pena, impõe-se assim o cúmulo com as penas de prisão aplicadas a título principal, sendo esta a única solução que se nos afigura viável).

Deste modo, atenta a data dos factos praticados nestes autos e nos autos acima referidos e as datas em que as decisões foram proferidas, bem como o facto de todas terem transitado em julgado, verifica-se que existe lugar à realização de cúmulo jurídico, nos termos supra expostos, por força do conhecimento superveniente do concurso, ao abrigo dos artigos 77º nº1 e 78º nºs 1 e 2 do Código Penal.

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Procedeu-se à realização da audiência para efectivação de cúmulo jurídico.

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Na determinação da pena única serão observados os critérios enunciados no artigo 77º do Código Penal, considerando-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Nos pressentes autos, resulta do relatórios social junto, para além do mais, que o arguido tem uma origem económica, social e cultural desfavorecida.

É oriundo de uma família numerosa, com uma grande precariedade económica e disfuncional idade, com a figura do pai ausente ou marcada pela violência, sem imposição de regras ou limite.

O arguido teve já desvios de comportamento antes de completar os 16 anos de idade, que deram origem à intervenção do Tribunal de Menores.

Em termos profissionais apenas trabalhou esporadicamente como serralheiro, mas sem hábitos regulares de trabalho.

Enveredou pelo consumo de drogas, associado à prática de actos ilícitos.

Durante a sua permanência no estabelecimento prisional do Porto, denotou, segundo se refere no Relatório Social problemas de adaptação, tendo tido várias sanções disciplinares (ligadas a expedientes para consumo de drogas).

Chegou a evadir-se, encontrando-se nesta situação quando praticou os factos que determinaram a condenação nestes autos e depois de ter sido recapturada continuou a ter um comportamento instável que determinou mesmo a transferência de EP.

Dá-se conta no relatório social de que desde há algum tempo para cá, o comportamento melhorou, tendo mesmo uma motivação para aquisição de habilitações literárias, encontrando-se a frequentar a escola e a desempenhar tarefas no sector da cozinha.

Assume que continua apenas a fumar haxixe, tendo deixado de consumir “drogas duras”.

Demonstra algumas perspectivas de inserção profissional e social e familiar depois de ter definida a sua situação jurídico-penal, dado ter ainda muitos processos pendentes, não tendo neste momento qualquer projecto de vida definido.

É, pois, manifesto que sempre revelou tendência para assumir comportamentos desviantes e tem, como decorre da factualidade dada como provada nos vários processos, uma personalidade com propensão para a prática de crimes de várias naturezas, nomeadamente furtos, e alguns dos quais com violência contra as pessoas (roubos e roubos qualificados, para além de detenção de arma, injúria, falsificação de documento e mesmo atentado contra a segurança do transporte rodoviário.

É, pois, manifesto que em termos de conduta e passado criminal, nada abona particularmente a favor do arguido.

Prevê o artigo 77º nº2 do CP que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas parcelares concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.

Assim, e aplicando ao caso os critérios que deixámos acima expostos, temos que a moldura abstracta do cúmulo tem como limite mínimo 6 (seis) anos de prisão e como limite máximo 44 (quarenta e quatro) anos e 11 (onze) meses de prisão.

Ponderando os factores acima enunciados e a moldura abstracta acabada de referir, entendemos adequada a aplicação ao arguido A da pena única de 18 (dezoito) anos e 5 (cinco) meses de prisão.

PENA CONJUNTA E PENAS PARCELARES SUSPENSAS

A questão que se coloca é a de se saber se devem ser cumuladas entre si penas efectivas de prisão e penas (de prisão) suspensas na sua execução.

É claro que esta questão só se põe no caso de concurso superveniente (art.º 78.º do C. Penal), pois se as penas parcelares foram aplicadas na mesma ocasião, não faz sentido que se apliquem penas de substituição conjuntamente com outras que não o são, uma vez que o julgador deve fazer uma avaliação conjunta que não permite nem aconselha a opção simultânea por diferentes espécies de penas (1).

Mas se as penas já foram aplicadas anteriormente e em que, portanto, algumas já transitaram em julgado, umas podem ser penas de substituição e outras efectivas, pelo que há que apurar se devem ser cumuladas entre si, caso os respectivos crimes estejam numa relação de concurso nos termos do referido art.º 78.º.

A favor da tese de que se deve efectuar uma pena única, podemos adiantar alguns argumentos que nos parecem valiosos.

Um é o princípio da unidade da pena, pois a lei indica que aos crimes em concurso há-de corresponder uma pena única, que se forma avaliando em conjunto os factos e a personalidade do agente. Tal unidade da pena, inclusivamente, deve ser atingida mesmo perante penas de natureza diversa, como as de multa e de prisão, ainda que nesse caso mantenham no cúmulo a mesma natureza (cfr. art.º 77.º n.º 3, do CP). Ora, as penas de prisão efectiva e as de prisão suspensa têm a mesma natureza, pois não deixam de ser penas de prisão (2) e são somente de diferente espécie, por serem ou não detentivas.

Outro argumento em favor desta tese é o de que o juiz que aplicou a pena de substituição, eventualmente não teria tomado essa decisão caso tivesse conhecimento de que o arguido praticara um outro crime, ainda que em concurso. Como o contrário também poderia suceder, o juiz que aplicou uma pena de prisão efectiva poderia ter substituído essa pena caso soubesse que num outro processo fora formulado um juízo de prognose favorável, baseado em elementos que possivelmente não lhe foram levados ao conhecimento.

O terceiro argumento é o de que se tornaria contraditória qualquer fundamentação para justificar a aplicação em simultâneo das duas penas de espécies diferentes, uma de prisão efectiva e outra suspensa, o que aconteceria caso não houvesse cúmulo, pois o juízo de prognose favorável que é requisito da aplicação da pena suspensa parece ser de todo incompatível com o cumprimento efectivo e actual de uma pena de prisão. A aplicação simultânea constituiria, deste modo, uma situação juridicamente aberrante e que o legislador não pode ter desejado.

De resto, havendo duas penas para cumprir, uma suspensa outra efectiva, como se processaria o respectivo cumprimento? Primeiro cumprir-se-ia a pena efectiva e depois a suspensa? Ou o contrário? Ou então simultaneamente? Nenhuma resposta parece acertada, tanto mais que o prazo de suspensão da pena não produziria o seu efeito de ameaça e prevenção caso o agente estivesse, no decurso desse período, sujeito à vigilância prisional, como também, eventualmente, não poderia cumprir as condições a que estivesse sujeita a suspensão da pena, por estar fisicamente impedido de o fazer.

Contra a opinião de que podem ser cumuladas as penas efectivas e as suspensas, em boa verdade, só encontramos um argumento, que é o da intangibilidade do caso julgado, o qual confere segurança jurídica às decisões judiciais transitadas.

Na verdade, diz-se, que se uma pena ficou suspensa na sua execução