Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

1. – No âmbito do processo nº 1186/10.1TAGMR da Instância Local de Guimarães, Secção Criminal, Juiz 1, da Comarca de Braga, AA e BB foram condenados, cada um pela prática de um crime de injúria dos arts. 181º, nº 1 e 183º, nº 1 do C. Penal na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de € 6,00 e ainda, na procedência parcial do pedido de indemnização que fora deduzido, a pagarem, cada um, ao demandante, CC a quantia de € 1.000,00 por danos não patrimoniais acrescida de juros.

Interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 2017.03.06, lhes negou provimento.

Entre as questões suscitadas no recurso estava a da nulidade da sentença condenatória em virtude de se ter abstido de se pronunciar sobre a nulidade insanável que os recorrentes haviam arguido, nulidade essa prevista no art. 119º, al. b) do Código de Processo Penal (diploma a que pertencem as normas adiante referidas sem menção de origem).

Tal nulidade existiria por considerarem que o Ministério Público careceria de legitimidade para fazer prosseguir os autos uma vez que o ofendido teria deixado precludir o prazo peremptório do nº 2 do art. 68º para se constituir assistente, sendo que estando os factos denunciados subsumidos à prática de crimes de natureza particular, a prévia constituição de assistente nesse prazo era requisito essencial para que o Ministério Público pudesse prosseguir o procedimento criminal contra os recorrentes [cfr conclusão B) da respectiva motivação].

E por considerarem ainda que devendo ter lugar a constituição de assistente, como previsto no art. 68º, nº 2 citado, no prazo de 10 dias após a advertência contida no art. 246º, nº 4 esse prazo não tinha sido cumprido pelo assistente uma vez que tal advertência só teria lugar nas denúncias em que a denúncia haja sido apresentada verbalmente o que implicaria que, nos restantes casos, o Ministério Público apenas haveria de aguardar que o queixoso se constituísse assistente sob pena de ficar precludido o direito daquele.

A decisão do Tribunal da Relação de Guimarães a este concreto respeito foi no sentido de declarar que nem a constituição de assistente consubstanciava qualquer nulidade nem a intervenção do Ministério Público constituía «falta de legitimidade na promoção dos autos».

Os condenados AA e BB interpuseram recurso para fixação de jurisprudência por considerarem que a decisão sobre a questão concreta que tinham colocado estava em oposição com o que fora decidido no acórdão também do Tribunal da Relação de Guimarães, de 2009.11.16, proferido no processo nº 2646/06.4TAGMR.G1, transitado.

Concluíram a motivação respectiva nos seguintes termos (

transcrição

):

A- Entendem os Recorrentes que o Acórdão Recorrido deverá ser revogado e que o conflito que se suscitado no presente recurso deverá resolver-se com a fixação de jurisprudência no sentido do entendimento decidido no Acórdão da Relação de Guimarães de 16-11-2009 (processo n° 2646/06.4TAGMR.G1);

B- Ou seja, que seja fixada jurisprudência no sentido da seguinte formulação sugerida, "nos termos do 246°, n° 4 do CPPenal e para efeitos da contagem do prazo (preclusivo, nos termos do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do S.T.J. de 16/12/2010, publicado no D.R., 1 ° Série, n° 18, de 26/1,2011) a que se refere o art. 68°, n° 2, do CPPenal, o prazo para a preclusão do direito de constituir-se assistente nos crimes de natureza particular começa a contar-se a partir da data da denúncia, nos casos em que esta for efectuada por escrito, sem que tenha de ser feita qualquer advertência oral ou escrita ao denunciante por parte da autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal a quem a denúncia for feita, relativamente à obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar, constituindo o prosseguimento do processo em violação dessa preclusão nulidade insanável nos termos do art. 119°, al b) do CPPenal"

Só o magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso pugnando pela sua inadmissibilidade e consequente rejeição referindo, porém, que entretanto, fora declarado extinto o procedimento criminal por prescrição.

Neste Supremo Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto, na oportunidade a que se refere o art. 440º, nº 1, depois de se pronunciar sobre a interposição atempada do recurso tomou a seguinte posição (

transcrição com excepção das notas de rodapé

):

2 – DO MÉRITO: rejeição do recurso:

2.1 – O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência exige designadamente, nos termos normativamente densificados nos n.ºs 1 e 2 do art. 437.º do CPP a existência de dois acórdãos que, no domínio da mesma legislação, tenham chegado a soluções opostas sobre a mesma questão de direito.

No caso concreto, e sendo embora certo – há que começar por reconhecê-lo –, que isso na verdade se verificará', não é menos certo que, convenhamos, o acórdão recorrido mais não fez do que, como lhe competia, acatar a jurisprudência firmada no Acórdão Uniformizador n.° 1/2011, datado de 16-12-2010 e publicado no DR, 1 Série, de 26-01-2011, o qual, recorde-se, decidiu no sentido de que que, citamos, «Em procedimento dependente de acusação particular, o direito à constituição como assistente fica precludido se não for apresentado requerimento para esse efeito, no prazo fixado no n.º 2 do artigo 68.º do Código de Processo Penal». Sendo que, como meridianamente decorre, quer deste último preceito, quer da fundamentação do sobredito aresto uniformizador, o requerimento em causa tem de ter lugar no prazo de 10 dias a contar da advertência referida no n.º 4 do art. 246.º.

Ora, e enquanto a jurisprudência assim fixada se não mostrar "caducada", como sucederia se lei posterior viesse a regular a matéria em sentido contrário e/ou incompatível, ou não for "revista" porque considerada "ultrapassada", neste caso por via do instrumento normativo previsto no n.º 3 do art. 446.º do CPP,

ela impõe-se aos Tribunais Judiciais

, posto que sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art. 445.º do mesmo código.

2.2 – É verdade que, como alegam os recorrentes, o acórdão convocado como fundamento configura uma decisão que, sem dúvida, não seguiu a dimensão normativa decorrente da jurisprudência firmada no referido aresto uniformizador. Mas, e para além de se tratar de uma decisão anterior, que como tal nem sequer a pode assim ter afrontado, isso não pode, em nosso juízo, permitir repristinar a possibilidade de, perante uma decisão subsequente que, como a ora recorrida, acatou a jurisprudência em causa, fique de novo aberta a possibilidade de novo exercício de fixação de jurisprudência, exercício esse cujo desiderato acaba por ficar confinado a uma das questões específicas a que se destina, não aquele, mas antes o recurso extraordinário previsto no art. 446.º do CPP.

É que, e como também é sabido, o instrumento jurídico-processual adequado a equacionar a questão do reexame de jurisprudência fixada pelo STJ, se se entender que a mesma está ultrapassada, é o que vem regulado, como vimos, neste último preceito, que não qualquer outro. Ora, na hipótese de, no quadro acima referido, vir a declarar-se verificada a oposição de julgados e, nesse pressuposto, fazer-se prosseguir o recurso, isso redundaria inexoravelmente no desencadeamento de subsequente atividade processual de todo inútil porque, e pelo acima exposto, a decisão final a proferir não poderia deixar de passar senão pela reafirmação da jurisprudência fixada; do mesmo passo que implicaria, por outro lado, em manifesta inversão e desvirtuação dos dois instrumentos processuais previstos no nosso ordenamento jurídico-processual, a transformação do recurso de fixação de jurisprudência, regulado no art. 437.º do CPP, em verdadeiro recurso contra jurisprudência fixada, este regulado no art. 446.º do mesmo código. E tal como decorre do n. 3 deste último preceito,

só

este

, que não também aquele, tem como finalidade a possibilidade de ser equacionado o reexame da jurisprudência firmada.

2.3 – Mas para além deste aspeto, por si só já bastante para, logo neste momento processual - (art. 441.º, n.º 1, do CPP) -, inviabilizar a pretensão dos recorrentes, segue-se que um outro se impõe aqui convocar, também este a apontar a mesma solução de rejeição do recurso. Referimo-nos ao preceito contido no n.º 2, parte final, do art. 437.º do CPP, nos termos do qual, e citamos, «É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário,

salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça

» (negrito acrescentado).

Como decorre, pois, do apontado segmento normativo, mesmo quando porventura devam ter-se por verificados todos os demais, há ainda um outro pressuposto excludente da viabilidade do recurso extraordinário em equação:

se a orientação perfilhada no acórdão recorrido estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, o recurso não é admissível

.

Ora, o citado acórdão uniformizador n.º 1/2011 firmou jurisprudência precisamente no sentido de que, independentemente da forma, oral ou escrita, da denúncia/queixa, em procedimento dependente de acusação particular o prazo para o subsequente exercício do direito de constituição como assistente, fixado no n.º 2 do art. 68.º do CPP, se conta a partir da advertência contida no n.º 4 do art. 246.º do mesmo código. E que esta foi, indiscutivelmente, a dimensão normativa firmada decorre não só da própria "pronúncia" do sobredito aresto, acima já reproduzida, como igualmente dos seguintes excertos da sua fundamentação, e citamos (com sublinhados e negritos nossos): «[...]7.3.2. Com a redacção dada ao n.9 4, segunda parte, do artigo 246.9, pela Lei n.9 59/98, de 25 de Agosto, o denunciante deve ser advertido expressamente da obrigatoriedade de constituição como assistente e, ainda, dos procedimentos a observar.

Passou, assim, a consagrar-se, o direito de informação do denunciante, devendo a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal, nos casos em que a denúncia for efectuada verbalmente, advertir e elucidar cabal e convenientemente dessa obrigatoriedade e dos diversos procedimentos a observar.

A advertência quanto à obrigatoriedade da constituição como assistente compreende o esclarecimento da consequência da não constituição como assistente, qual seja, a de o Ministério Público carecer de legitimidade para iniciar o procedimento, ou, dito de outro modo, só com a queixa mas sem a constituição de assistente não pode haver promoção do procedimento criminal pelos factos constantes da queixa.

0 dever de informação da autoridade judiciária ou do órgão de polícia criminal, compreendendo o esclarecimento adequado dos diversos procedimentos a observar para a constituição de assistente passa, necessariamente, e pelo menos, pela informação de que o requerimento para constituição como assistente tem de ser apresentado no prazo de 10 dias, a contar da data da declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente, que o assistente tem obrigatoriamente de ser representado por advogado e que pela constituição de assistente é devido o pagamento de taxa de justiça (artigos 68.°, n.° 2, 70.°, n.° 1, e 519.°).

Numa perspectiva mais exigente, sobre o conteúdo do dever de esclarecimento, António Augusto Tolda Pinto sustenta que para que seja integralmente cumprido este dever de informação, deve a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal que recebe a denúncia verbal informar o denunciante do seguinte: [...).

7.3.3. Diferentemente do que acontecia com a redacção primitiva do n.º 4 do artigo 246.º, a denúncia não deve conter apenas a declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente.

Obrigando a norma – na redacção que lhe foi dada pela Lei n.9 59/98 – a que a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal advirtam o denunciante da obrigatoriedade de constituição como assistente e dos procedimentos a observar, o texto da queixa deve comprovar o cumprimento desse dever, de forma a que não subsistam dúvidas acerca do seu cumprimento.

E

, em casos de dúvida acerca do integral cumprimento do dever de informação e advertência estabelecido na lei, cabe ao Ministério Público ordenar a notificação do interessado para querendo manifestar o desejo de se constituir assistente, adverti-lo da obrigatoriedade da constituição como assistente e dos procedimentos a observar, fixando prazo para o efeito, sob pena de ser ordenado o arquivamento do processo por inadmissibilidade legal do procedimento decorrente da circunstância de o Ministério Público carecer de legitimidade para o exercício e prosseguimento da accão penal pelo crime particular.

Deveres de informação e advertência que incumbirão, ainda, ao Ministério Público quando as queixas, por crimes particulares, lhe são apresentadas directamente, por escrito (sem que, simultaneamente, seja requerida a constituição de assistente)

ou quando, no caso de concurso de crimes, notifica as pessoas a quem a lei confere o direito de acusação particular para declararem se querem usar do direito de queixa (artigo 52.9, n.2 2).

7.3.4. O prazo fixado no n.° 2 do artigo 68.9 está indissociavelmente ligado à norma do n.° 4 do artigo 246.°, pois é com o devido e cabal cumprimento do dever de informação e advertência do denunciante, por crime cujo procedimento depende de acusação particular, que se inicia o prazo fixado na lei para que o denunciante requeira sua constituição como assistente».

Dito isto, não pode deixar de concluir-se que, no segmento decisório aqui em causa, o acórdão recorrido, não tendo contrariado a orientação normativa antes uniformizada, antes a tendo acolhido implicitamente, inviabilizou qualquer possibilidade de interposição de recurso para fixação de jurisprudência.

Outra poderia, obviamente, ser a solução se o acórdão ora recorrido' tivesse porventura seguido orientação divergente da que está uniformizada. Nesse caso, a via possível de impugnação passaria pelo recurso extraordinário contra jurisprudência fixada, este normativamente regulado no art. 446.º, n.° 1 do CPP. Mas este caminho está totalmente fora de causa pois que, como vimos, não foi contrariada, mas antes acolhida, a orientação que está fixada sobre a matéria.

2.4 – Parecer:

2.4.1. Pronunciamo-nos por isso, sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, pela não verificação do requisito substancial previsto no artigo 437.2 do CPP — oposição, relevante, de julgados para a finalidade pretendida pela recorrente –, motivo pelo qual o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto deve, em conferência, ser rejeitado [artigos 440º, n.ºs 3 e 4 e 441.°, n.° 1, do C.P.P.

*

2. – Mercê da referência feita pelo magistrado do Ministério Público na resposta ao recurso, a respeito da extinção do procedimento criminal por prescrição, foram solicitados elementos ao processo de onde resulta o seguinte:

- O acórdão de 2017.03.06 que é o acórdão ora recorrido foi notificado ao Ministério Público em 2017.03.08 e aos demais sujeitos processuais por carta registada em 2017.03.07 (cfr certidão a fls 34);

- Presumindo-se a notificação feita no 3º dia útil subsequente ela ocorreu em 2017.03.10;

- Não sendo o dito acórdão passível de recurso ordinário o trânsito em julgado ocorreu em 2017.03.20;

- Em 2017.03.23, os arguidos, ora recorrentes atravessaram requerimento pedindo que fosse declarada a prescrição do procedimento criminal.

- Por despacho de 2017.05.08 foi declarada a prescrição do procedimento criminal por referência a 2016.03.23.

- O despacho em causa foi notificado aos sujeitos processuais e transitou em 2017.05.25.

- O recurso para fixação de jurisprudência foi interposto em 2017.05.03.

*

3. – Como é sabido o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, previsto no art. 437º, tem vários requisitos, uns de ordem formal outros de ordem substancial.

Entre os primeiros contam-se:

- a legitimidade do recorrente;

- o interesse em agir, no caso de recurso interposto pelo arguido, assistente ou partes civis

[1]

;

- não ser admissível recurso ordinário;

- a interposição de recurso no prazo de 30 dias a partir do trânsito da decisão proferida em último lugar que será a decisão recorrida; e

- a identificação do acórdão que esteja em oposição com o recorrido, não podendo ser invocado mais do que um acórdão.

Atentando no requisito que é o do interesse em agir tem-se como adquirido que este se consubstancia na necessidade concreta e concretizável de usar o processo para fazer valer um determinado direito.

Sabendo-se que o recurso extraordinário é interposto quando transita o acórdão proferido em último lugar diz-se então que se formou caso julgado sob condição resolutiva pois consoante o destino desse recurso pode acontecer que a decisão recorrida necessite de ser modificada de acordo com a jurisprudência que venha a ser fixada. É isso que decorre do art. 445º, nº 1 quando ali se determina que a decisão que resolver o conflito de jurisprudência

tem eficácia

no processo em que o recurso foi interposto.

Ora, no caso, o desenvolvimento processual conduziu a que, não obstante o recurso interposto, os recorrentes hajam perdido o interesse em agir.

Os recorrentes interpuseram recurso extraordinário em 2017.05.03, fazendo-o atempadamente por referência ao prazo de 30 dias de que dispunham (usando da extensão prevista no art. 145º CPC e sancionada no art. 107º-A e aproveitando a interrupção provocada pelas férias judiciais da Páscoa).

Mas, entretanto, ainda que o acórdão de que interpuseram recurso extraordinário já tivesse transitado tinham atravessado em 2017.03.23 requerimento invocando a prescrição do procedimento criminal.

Mal ou bem, para o caso pouco interessa, esse requerimento obteve deferimento e o procedimento criminal foi declarado prescrito por referência a 2016.03.23. Tendo o despacho que assim decidiu transitado em 2017.05.25.

Isto significa, muito simplesmente que os recorrentes deixaram de ter interesse em agir.

Porquê?

Caso o presente recurso prosseguisse e o conflito de jurisprudência viesse a ser decidido no sentido do acórdão fundamento, como era propugnado pelos recorrentes, estes não poderiam obter nem teriam qualquer efectivo proveito com isso, pois o acórdão recorrido não poderia ser modificado mercê da força da

decisão transitada

que declarou extinto o procedimento criminal por efeito da prescrição. A necessidade concreta e concretizável de usar o processo ter-se-ia esfumado por força do caso julgado formado sobre a prescrição. Mal ou bem, repete-se, o procedimento criminal findou e findou também, em consequência, o interesse em agir dos recorrentes.

Razão pela qual se considera não ser admissível o presente recurso.

*

4. – Em face do que se decide, ao abrigo do art. 441º, nº 1 CPP, rejeitar o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto por AA e BB.

Pagará cada um dos recorrentes 3 UC de taxa de justiça.

Feito e revisto pelo 1º signatário.

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[1]

Cfr neste sentido, v.g. Acs STJ de 2013.02.13, proc 561/08.6PCOER-A.L1.S1 e de 2013.10.30, proc 2717/08.2TASTB-A.S1