Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordão do Supremo Tribunal de Justiça

1. Os factos ( «Com interesse para a decisão não se provou que: - No estabelecimento comercial denominado “........”, em Sines, os arguidos AA e BB (...) se dedicassem à comercialização de produtos de natureza estupefaciente; - O preço das quantidades individuais de heroína e cocaína vendidas pelos arguidos BB, CC e DD fosse além dos 30 euros cada uma»

Os arguidos BB e CC dedicavam-se, desde o início do ano de 2004, à venda de produtos estupefacientes, designadamente cocaína e heroína, a diversos consumidores, sendo que essa actividade ocorria, primordialmente, nas localidades de Sines e Santo André. Essa actividade foi observada pelas autoridades judiciárias e policiais, mediante vigilâncias permanentes e periódicas referentes à movimentação destes arguidos e de outras pessoas, adquirentes de produtos de natureza estupefaciente. Durante o ano de 2004, o arguido AA explorou em conjunto com o arguido BB o estabelecimento comercial denominado “........”, sito na Rua ...., em Sines. O arguido AA algumas vezes vendeu droga a consumidores que o contactavam através do telemóvel do arguido EE e outras vezes directamente no local onde vivia com BB. O arguido FF , consumidor de drogas, era amigo dos arguidos AA e BB. Os arguidos BB, CC e DD procediam à venda de heroína e cocaína, divididas em diversas quantidades individuais, normalmente designadas por quartas, meias e gramas, a preços que variavam, consoante o peso e a qualidade, entre os 15 euros e os 30 euros. No âmbito dessa actividade e durante o período temporal a que estiveram sujeitos a intercepções telefónicas, o arguido BB era contactado pelos diversos adquirentes de estupefacientes através do seu telemóvel, equipado com o cartão n.º.... . Em 27/08/2004, os arguidos BB e AA abandonaram a actividade de exploração do estabelecimento “..........” e deslocaram-se à Holanda. Quando regressaram a Portugal, decidiram dedicar-se novamente à actividade de comercialização de droga, decidindo adquirir droga a um dos seus fornecedores de nome GG. Para tanto, o arguido BB estabeleceu contacto telefónico com GG mediante o telemóvel deste último (.....). O acordado foi que BB se deslocaria a Queluz, onde aquele lhe cederia a droga, o que veio a acontecer no dia 21/10/2004. Este, porque não é titular de carta de condução solicitou ao arguido FF que o transportasse a Queluz. Assim aconteceu, e naquele dia, deslocaram-se ambos a Queluz, fazendo uso da viatura automóvel Renault Mégane ...-....-....., propriedade de FF. Em Queluz, o arguido BB adquiriu então 12,074 gramas de heroína. Essa quantidade destinava-se a ser comercializada pelos arguidos BB e AA a consumidores da localidade de Sines. Na posse daquela quantidade de heroína e quando já regressavam a Sines, os arguidos BB e FF foram detidos no dia 22/10/2004, cerca das 00:35, na zona das portagens de Grândola. Na sua posse, o arguido BB tinha ainda o telemóvel marca Siemens, modelo C55, equipado com o cartão ..... . Na concretização da actividade de tráfico de estupefacientes, só durante o período compreendido entre 16/08/2004 a 23/10/2004 (com o interregno do período em que esteve na Holanda), o arguido BB

recebeu 722 chamadas

telefónicas e

efectuou 791

, na sua maioria relacionados com aquela actividade ilícita. Todos os objectos descritos e as quantias monetárias, que se encontravam na posse dos arguidos identificados, foram obtidos por força da actividade de tráfico de droga que todos desenvolviam. Os objectos apreendidos eram utilizados pelos arguidos para procederem às operações necessárias de corte e de acondicionamento do produto estupefaciente depois comercializarem aos diversos consumidores. Todos os arguidos identificados, com excepção do FF e do FF, no espaço temporal em que foram alvo de investigação, nunca exerceram qualquer actividade lícita remunerada, com algum carácter regular, sendo a comercialização de estupefacientes o seu único meio de subsistência e meio de fazer face às suas despesas diárias. Todos os arguidos conheciam perfeitamente as características dos produtos estupefacientes que detinham e comercializavam. Os arguidos em causa detiveram produtos de natureza estupefaciente, tais como os que lhe foram apreendidos nos presentes autos, com o propósito de o comercializarem a um número indeterminado de terceiros consumidores mediante contrapartidas económicas, traduzidas em dinheiro ou em produto estupefaciente. Os arguidos, com excepção do FF, agiram sempre de forma voluntária e consciente. Sabiam que tais condutas eram proibidas e punidas por lei. O arguido BB é divorciado. Tem um filho de 1 ano de idade que vive com a mãe. Era consumidor de heroína. Viveu com a sua mulher numa barraca e, após a separação, passou a viver com uma rapariga brasileira num armazém, na ZIL, em Sines, e depois numa barraca da sua mãe. Não pagava renda nem despesas com água e electricidade. Explorou durante quase dois meses o estabelecimento comercial “.......” em Sines, após o que foi para a Holanda, onde tem a residir a mãe e três irmãos, com vista a tratar os problemas de toxicodependência, tendo aí permanecido não mais de dois meses. Ainda trabalhou alguns dias na Holanda, tendo auferido cerca de 1000 euros. Ajudava a avó (vendedora ambulante) na venda de roupas, aos sábados, e em contrapartida tomava as refeições com esta. A mãe ajudava-o monetariamente. Tem de escolaridade o 11º ano. Tem como antecedentes criminais dois crimes de condução sem habilitação legal. Os arguidos BB, CC e DD confessaram parcialmente os factos, tendo a confissão do arguido EE sido relevante para a descoberta da verdade. Todos os arguidos se mostraram arrependidos, sendo a postura do arguido EE a mais reveladora de tal sentimento.

2. A condenação

Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 1.º Juízo de Santiago do Cacém ( Juízes ......., ....... e .......), em 14.07.2005, condenou BB (-22/03/81), como autor de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas, na pena de 5 (cinco) anos de prisão:

«Aos arguidos BB, CC , DD e AA é imputada a autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível, pelo art. 21º, nº1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01, com referência à tabela I -A e I-B anexa ao respectivo diploma legal. Nos termos da citada disposição legal, comete o referido ilícito quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver (excepto se for exclusivamente para o consumo do próprio detentor e as quantidades apreendidas se situarem dentro dos limites previstos no mapa a que se refere o art. 9º da Portaria 94/96 de 26Mar e art. 2.2 da Lei 30/2000 de 29Nov) substâncias compreendidas nas tabelas I a III anexas ao mesmo diploma legal. Este crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco e dano para o bem protegido - a saúde pública. O citado art. 21º desenha o tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes que abrange as situações de média e grande dimensão. Da materialidade fáctica provada e fixada supra, demonstrado ficou que o arguido BB, o arguido CC e DD , os primeiros desde o início do ano de 2004 e o último desde pelo menos o mês de Agosto, se vinham dedicando à comercialização de produtos estupefacientes na zona de Sines e Santo André, fazendo desta actividade o seu modo de vida e com ela obtendo o dinheiro necessário para fazer face às suas despesas de consumo (referimo-nos aos arguidos EE e CC) e às necessidades básicas de sobrevivência. O arguido BB vendia directamente a terceiros consumidores que o procurassem. O próprio admitiu que parte do dinheiro investiu na exploração do bar “......” foi proveniente da venda de droga. O arguido não desenvolvia qualquer trabalho regular que lhe permitisse suportar as suas despesas, incluindo o consumo. Todos estes arguidos na sequência das vigilâncias e escutas de que estavam a ser alvo vieram a ser detidos com as quantidades de heroína supra descritas, que destinavam a comercializar das formas narradas. Os arguidos conheciam as características do produto estupefaciente que detinham e comercializavam, destinando as quantidades que lhes foram encontradas à venda. Sabiam que tais condutas eram proibidas e punidas por lei, pelo que cometeram o crime de que vêm acusados. O tempo em que desenvolveram a sua actividade, as modalidades em que o faziam, a qualidade e quantidades de produto estupefaciente que de uma forma ou de outra faziam chegar às mãos dos terceiros adquirentes (a aferir pelas quantidades apreendidas no dia em que foram detidos), leva-nos a afastar a subsunção da conduta dos arguidos no art. 25º do Dec. Lei 15/93, e muito menos no art. 26º. Cremos, em conformidade com o supra inicialmente exposto, tratar-se de um tráfico de média dimensão, subsumível no ilícito de que vinham acusados. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele. Porque não ocorre qualquer circunstância que permita a atenuação especial das penas, a moldura penal abstracta correspondente ao crime de tráfico previsto e punível pelo art. 21º do DL 13/93 situa-se entre 4 a 12 anos de prisão. Considerando a gravidade dos ilícitos (quantidade, qualidade de droga apreendida, actividade de venda e cedência que os arguidos vinham desenvolvendo, o período temporal em que durou essa actividade); o grau de culpa demonstrado na intensidade do dolo (directo); o modo de execução (através de contactos telefónicos, com entregas quase imediatas, o que denota alguma organização); a gravidade das suas consequências (ao nível da saúde pública dos consumidores adquirentes); os fins que o determinaram (obtenção de dinheiro para fazer face às despesas quotidianas e satisfazer o consumo, com excepção do arguido DD que não se provou ser consumidor); a conduta anterior e posterior aos factos (os arguidos BB e AA não têm antecedentes criminais e quanto aos restantes arguidos os antecedentes actualmente constantes do CRC não são relevantes) confessaram parcialmente os factos, sendo a confissão do arguido EE relevante para a descoberta da verdade e demonstrativa de alguma interiorização do mal cometido), A situação económica social e familiar supra descrita. As necessidades de prevenção geral neste tipo de crimes não são de descurar, sendo premente a necessidade de prevenção especial quanto aos arguidos BB, CC e DD por falta de integração no mundo do trabalho e os conhecimentos que já desenvolveram no mundo da droga.

3. O RECURSO

3.1. Inconformado, o arguido ( Adv. .......), em 29Jul05, recorreu ao STJ, pedindo – no quadro de um crime de tráfico menor - a redução e a suspensão da pena:

A sentença recorrida condenou o arguido na pena unitária de 5 anos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes. Na altura dos factos, o arguido detinha apenas 12,074 gramas de heroína. Tal droga destinava-se ao arguido e a AA, em parte para consumo pessoal e a outra parte para vender a terceiros. Em face da matéria de facto dada como provada e não provada, entende­mos que o acórdão violou, por erro de interpretação, os art.s 21° e 25º do DL 15/93. A quantidade de droga é um dos factores determinantes de aferição da diminuição da ilicitude prevista no art. 25 do citado diploma. Não podemos esquecer o facto do art. 25° ter como fonte o art. 24° do DL 430/83, sendo certo que o artigo actual é mais amplo e abrangente. A droga apreendida é diminuta e parte dela destinava-se para consumo do arguido. O arguido estava desempregado e não existem sinais exteriores de riqueza. Não tem antecedentes criminais com excepção da condução sem carta. O arguido está preventivamente preso há mais de nove meses e a privação da liberdade durante este período, foi certamente motivo de reflexão e suficiente para que o arguido não mais pratique factos ilícitos desta natureza. De resto o arguido confessou e assumiu os factos e contribuiu decisivamente para o apuramento da verdade, e tal postura foi salientada no acórdão. Perante estes factos entendemos que o grau de facto ilicitude é diminuta e por consequência a actuação do arguido enquadra-se no art. 25° e o arguido ser condenado na pena de três anos de prisão. Além disso, estão reunidos os pressupostos para se suspender a execução da pena aplicada, nos termos do art. 50.1 CP, por um período não superior a três anos. A simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo certo que o arguido já esteve preso preventivamente nove meses.

3.2. O MP ( Proc. ........), na sua resposta de 18Out05, pronunciou-se pelo improvimento do recurso:

Na parte que directamente lhe diz respeito, os factos provados, considerados na sua globalidade, não são de molde a fazer concluir que a ilicitude da conduta do arguido BB estivesse consideravelmente diminuída. Com efeito, ficou provado que este arguido, muito embora fosse consumidor de heroína, dedicou-se à venda de substâncias proibidas de diversa qualidade (heroína e cocaína). Ora, esta última circunstância, por si só, já aponta para a não diminuição da ilicitude exigida para a integração do tipo do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93. Em 2.º lugar, os estupefacientes traficados, pela sua elevada toxicidade e pela dependência que criam, encontram-se entre os de maior potencialidade danosa para a saúde e segurança individual e pública. Também por ai, pois, seria de afastar a qualificação jurídica pretendida pelo recorrente. Não se pode, de igual modo, deixar de ter em conta que a duração no tempo da actividade do arguido (desde, pelo menos" o início de 2004 até à sua detenção em 21 de Outubro de 2004) também agrava a ilicitude e a censurabilidade do seu comportamento. Elucidativa do número de potenciais destinatários do produto, a quantidade de droga que lhe foi apreendida (12,074 g de heroína destinadas à venda a terceiros consumidores na sua totalidade, e não também, como alega o arguido de forma capciosa, ao seu consumo pessoal), não pode considerar-se diminuta e é incompatível com a incriminação do artigo 25.° do Decreto-Lei 15/93. O mesmo se diga dos meios utilizados e da modalidade ou das circunstâncias da acção, consubstanciados no interesse exclusivamente económico (...), no modo como eram estabelecidos os contactos com os consumidores (através de telemóvel) e na frequência destes contactos (só durante o período compreendido entre 16 de Agosto de 2004 e 23 de Outubro seguinte o recorrente recebeu e efectuou mais de 700 chamadas telefónicas relacionadas com a actividade de tráfico), reveladores de uma actividade continuada, dotada de alguma organização e, por conseguinte, mais fortemente censurável, ética e socialmente. A esta luz temos de concluir que a conduta do BB assume, de facto, uma acentuada gravidade e que, consequentemente, carece de fundamento a reivindicada diminuição da ilicitude, «diminuição que, para integrar o crime do artigo 25.°, teria que ser relevante" notável, relativamente à pressuposta pelo artigo 21.° do mesmo diploma». As circunstâncias de ter confessado parte dos factos, mostrar-se arrependido e, bem assim, a sua situação sócio-familiar valem, «não em sede de ilicitude da conduta, ou seja, não na definição correcta (ou) da subsunção jurídico-penal da factualidade assente, mas em terrenos da medida da pena». Registe-se por fim e em poucas palavras que a pena de 5 anos de prisão aplicada ao arguido está perfeitamente ajustada à estigmatização da sua actuação e aos critérios emergentes dos artigos 40.º, n.º 1 e 2, e 71.º do Código Penal, que, em qualquer caso, a redução daquela pena para os 3 anos seria incompatível com a moldura abstracta do artigo 21.1 do Decreto-Lei 15/93 e que, neste contexto, mostra-se claramente prejudicado o conhecimento e análise da questão reflexa atinente à suspensão da execução da pena de prisão.

4. tráfico menor?

4.1. Um caso – como este - «do art. 21.º» (do DL 15/93) só mereceria o tratamento privilegiado do art. 25.º («Tráfico de menor gravidade») «se a ilicitude do facto se mostrasse consideravelmente diminuída, tendo em conta (...) os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das substâncias [traficadas ou a traficar]».

4.2. Ora, o arguido, de parceria com outros,

a)	«Dedicou-se, desde o início do ano de 2004 [até 22Out04, data em que foi detido], à venda de cocaína e heroína a diversos consumidores»;

b)	«Essa actividade ocorreu, primordialmente, em Sines e em Santo André»;

c)	Ele e os seus colaboradores «procediam à venda de heroína e cocaína, divididas em diversas quantidades individuais, normalmente designadas por quartas, meias e gramas, a preços que variavam, consoante o peso e a qualidade, entre os 15 euros e os 30 euros»;

d)	«No âmbito dessa actividade, o arguido era contactado pelos diversos adquirentes de estupefacientes através do seu telemóvel .....»;

e)	«Na concretização da sua actividade de tráfico de estupefacientes, só entre 16/08/2004 a 23/10/2004 (descontado o curto período em que, após 27Ago, esteve na Holanda), o arguido recebeu 722 chamadas telefónicas e efectuou 791, na sua maioria relacionados com aquela actividade»;

f)	Entretanto, «nunca exerceu qualquer actividade lícita remunerada, com carácter regular, sendo a comercialização de estupefacientes o seu único meio de subsistência e meio de fazer face às suas despesas diárias», à excepção do período em que «explorou durante quase dois meses o estabelecimento comercial “.......” e aquele [de não mais de dois meses] em que, com vista a tratar os problemas de toxicodependência, permaneceu na Holanda, com a mãe e três irmãos, onde «trabalhou alguns dias»;

g)	Se bem que se não tenha provado que «no estabelecimento “........”, em Sines, o arguido (...) se tivesse dedicado à comercialização de produtos de natureza estupefaciente», a verdade é que ele próprio «admitiu que parte do dinheiro investido na exploração do bar “.......” provinha da venda de droga.

h)	Tendo abandonado em 27/08/2004 a exploração do estabelecimento “.......", o arguido regressou, menos de dois meses depois, da Holanda, e «decidiu [continuar a] dedicar-se à actividade de comercialização de droga» e, para tanto, adquiriu a um dos seus fornecedores no dia 21/10/2004, em Queluz, onde se deslocou com e no carro de FF, 12,074 gramas de heroína, destinada a ser comercializada por ele e AA a consumidores da localidade de Sines»;

i)	«Na posse daquela quantidade de heroína e quando já regressavam a Sines, o arguido foi detido no dia 22/10/2004, cerca das 00:35, na zona das portagens de Grândola».

4.3. Assim sendo, a ilicitude do facto, ainda que «diminuída» (mas não «diminuta»), não se mostra, apesar da sua proximidade com o tráfico de menor gravidade, «consideravelmente diminuída». Com efeito, o arguido, na sua actividade de revenda de drogas ilícitas «duras» (heroína + cocaína), (a) trabalhava em conjunto com outros agentes (partilhando investimentos, riscos e lucros), (b) assumia na cadeia de comercialização da droga um lugar não terminal (pois que se não limitava a vender doses individuais, mas, sobretudo, «quartas, meias e gramas» a preços que oscilavam entre 15 e 30 euros), (c) dedicou a essa actividade os meses de Janeiro a Agosto de 2004, que, após uma curta ausência no estrangeiro, retomou em meados de Outubro, altura em que, na sequência de uma aquisição de (mais) 12 gramas de heroína, foi detido quando - de Queluz, onde a comprara - regressava a Sines, onde projectava revendê-la de parceria com o seu antigo «sócio» do bar «........» e (d) alcançou, nessa actividade, réditos de algum vulto, pois, não tendo exercido entretanto «qualquer actividade lícita remunerada», só eles lhe terão permitido assumir em Jun04, com um tal AA, a «exploração do bar ........, em Sines».

5. A MEDIDA DA PENA

5.1. «A medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências e prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização». Será, por isso, «o próprio conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada») que justifica «que se fale de uma moldura de prevenção», pois que a prevenção, tendencialmente «proporcional à gravidade do facto ilícito», «não pode ser alcançada numa medida exacta» ( Anabela Miranda Rodrigues, O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RDCC 12-2, Abr/Jun02.): «Uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade», «a satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite [máximo] definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas, que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade»

5.2. No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum de drogas ilícitas - art. 21.º do DL 15/93 – é de «4 a 12 anos de prisão»), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á ( Ante o facto de o arguido se ter dedicado durante alguns meses – e associado a outros - à revenda de drogas duras, em duas localidades vizinhas, a consumidores que, para tanto, o procuravam pelo telefone e lhe encomendavam, a preços entre 15 e 30 euros, «doses» entre 1 grama e 1/2 grama. ) na fronteira (5 anos de prisão) entre a pena abstracta correspondente ao «tráfico comum» (4 a 12) e a correspondente ao «tráfico menor (1 a 5) ”.

5.3. Todavia, «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá [entre 4 e 5 anos de prisão] que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma».

5.4. E, apesar do passado criminal do arguido (limitado a duas condenações por «condução sem habilitação legal»), a sua conduta posterior aos factos (designadamente, a sua «confissão [parcial] relevante para a descoberta da verdade» e o seu «arrependimento» («Todos os arguidos se mostraram arrependidos, sendo a postura do arguido EE a mais reveladora de tal sentimento») justificará que a sua pena concreta, por razões de «ressocialização» (merecendo realce, a este propósito, o esforço por ele feito, entretanto, de se juntar à sua família na Holanda «com vista a tratar os seus problemas de toxicodependência»), coincida com o «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral», quedando-se pelo «absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (4 anos de prisão). Se bem que, como é sabido, «os limites de pena definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não possam ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral».

5.5. Acresce – nesse sentido (o da concretização da pena no patamar inferior da moldura de prevenção) - que, no caso, não poderá dispensar-se a convocação da culpa mitigada do arguido (decorrente da sua toxicodependência) a «desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo» (art. 40.2 CP: «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa»).

6. Decisão

6.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar o recurso do cidadão BB, julga-o parcialmente procedente e, em conformidade, fixa em 4 (quatro) anos de prisão a pena correspondente – no âmbito do processo comum colectivo .......TASTC do 1.º Juízo de ...... - ao seu crime, reportado ao período de Janeiro a Outubro de 2004, de «tráfico comum de drogas ilícitas».

6.2. O recorrente, tendo decaído em parte, pagará as custas do recurso, com 4,5 (quatro e meia) UC de taxa de justiça e 1,5 (uma e meia) UC de procuradoria.

Lisboa,19 de Janeiro de 2006

Carmona da Mota

Pereira Madeira

Simas Santos

Santos Carvalho