Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Perante o colectivo do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real, responderam os arguidos MPCM e MBL, ambos devidamente identificados, tendo a final sido proferida sentença em que, após convolação, além do mais foi deliberado:

A- Condenar o arguido MPCM, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no art. 21 n° 1 do Decreto-lei n° 15/93 de 22.01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão;

B- Condenar o mesmo arguido, como autor material de um crime de condução ilegal de veículo automóvel, previsto e punido pelo art. 3 n° 2 do Decreto-Lei n° 2/98 de 03.01, na pena de cinco meses de prisão;

C- Condenar o arguido MBL, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo art. 25 al. a) do Decreto-Lei n° 15/93 de 22.01, na pena de dois anos e seis meses de prisão.

D- Em cúmulo jurídico, foi o arguido MPCM condenado na pena única de cinco anos e oito meses de prisão.

E- Mais decidiu o tribunal colectivo declarar perdida a favor do Estado toda a droga apreendida, ordenando-se a sua destruição.

Inconformado, recorreu o arguido MPCM ao Supremo Tribunal, o qual confronta com estas afirmações conclusivas:

1.° Ao condenar o arguido ora recorrente pela prática de um crime de tráfico de droga, previsto e punido pelo art. 21.°, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, violou o douto Acórdão recorrido aquela disposição legal e ainda o disposto no art.º 25.° do mesmo diploma legal;

2.° Na verdade, atentos os factos dados como provados, devia o douto Acórdão recorrido ter considerado acentuadamente diminuída a ilicitude do comportamento do arguido e, consequentemente, fazer o enquadramento do mesmo dentro do âmbito do art.º 25.° do mesmo diploma legal e da moldura prevista na alínea a) deste preceito, condenando-o em pena inferior a 3 anos de prisão.

3.° Também por força dos factos provados, que demonstram à saciedade que, no caso vertente, a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, deveria o douto Acórdão recorrido ter seguidamente suspendido a execução da pena, tudo nos termos do art.º 50.°, n.º 1, do Código Penal que, por não aplicação, assim foi violado.

4.° Por último, a decisão recorrida, porque enquadra aquele circunstancialismo não no art.º 25.° mas no referido art.º 21.° do Decreto Lei n.º 15/93, viola o n.º 2 do art.º 40.° do Código Penal.

Termos em que, dando provimento ao presente recurso, deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra em que se decida pela condenação do arguido em conformidade com a pena aplicável ao crime previsto no art.º 25° do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Assim se fazendo a costumada Justiça.

Ao que respondeu o MP em defesa do julgado:

1. Os factos provados não permitem considerar integrado o crime do art. 25.° do DL n.º 15/93, por não se verificar a exigida diminuição considerável da ilicitude, pelo que é correcta e adequada, não merecendo o mínimo reparo, a qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados no acórdão impugnado.

2. Todavia, a considerar-se integrado crime p. e p. pelo citado art. 25.°, a pena a aplicar ao arguido deverá ser fixada em três anos de prisão e não deve ser suspensa a sua execução por porque não se indicia um juízo de prognose positivo sobre o mesmo.

3. Não foi violada qualquer disposição legal, nomeadamente as referidas pelo arguido.

4. Deve pois ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmado inteiramente o douto acórdão recorrido, com o que se fará Justiça.

Subidos os autos, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto promoveu se designasse dia para julgamento.

As questões a decidir cingem-se, em suma, à qualificação jurídica dos factos que o recorrente entende dever ser feita pelo artigo 25.º do Dec-Lei n.º 15/93, citado, e não, como fez o colectivo, pelo artigo 21.º do mesmo Decreto-Lei. E, como decorrência daquela, a medida da pena, que o recorrente quer ver fixada em medida não superior a 3 anos, suspensa.

Mas, como ficou exarado no despacho preliminar do relator, suscita-se como questão prévia, a insuficiência da matéria de facto recolhida no tribunal recorrido, circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da causa.

Daí que os autos tenham vindo à conferência.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Vejamos, antes de mais, os factos provados:

1- No dia 9 de Novembro de 2001, pelas 11.30 horas, no seguimento de suspeitas de actividades de venda de estupefacientes que determinaram vigilância policial, o arguido MPCM foi detido junto ao "Café Veneza", na cidade de Vila Real, após ter procedido à venda a um consumidor de estupefacientes, de uma pequena embalagem de um produto, que após análise se veio a apurar tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,041 gramas, conforme relatório pericial de folhas 160 (cujo teor foi dado por reproduzido);

2- No seguimento de interrogatório judicial a que foi sujeito no mesmo dia, veio a ser libertado;

3- Não obstante, o arguido manteve tal actividade, o que foi constatado no seguimento de vigilância policial então movida, sendo muitas vezes acompanhado pelo arguido MBL, adquirindo ambos heroína para venda a vários indivíduos, nomeadamente a um tal BAA, entretanto preso preventivamente por suspeitas de tráfico de drogas;

4- Assim, no seguimento da citada vigilância, constatou-se que no dia 21 de Novembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo, desta cidade de Vila Real, onde:

a) pelas 13.00 horas, o arguido MPCM entregou (1) a um tal RPVS, também conhecido por "Papa Rabos", três embalagens de heroína;

b) pela mesma hora, o arguido MPCM entregou a pessoa que não foi possível identificar 2 embalagens de heroína;

c) pelas 13.45 horas, o arguido MPCM entregou ao condutor do veículo de matrícula GQ, funcionário de segurança no Hospital de Vila Real, uma embalagem de heroína;

d) pelas 14.00 horas, o arguido MPCM entregou a pessoa que não foi possível identificar 2 embalagens de heroína;

5- No dia 22 de Novembro de 2001, o arguido MPCM deslocou-se para a zona do Pioledo, onde :

a) pelas 11.40 horas, entregou ao tal Rui "Papa Rabos" 3 embalagens de heroína;

b) pelas 11.45 horas, entregou quantidade indeterminada de heroína a MALG;

c) pelas 12.45 horas, entregou a um tal "Tróia" uma embalagem de heroína;

d) pelas 12.55 horas, entregou a pessoa que não foi possível identificar 2 embalagens de heroína;

6- No dia 23 de Novembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo, onde:

a) pelas 11:15 horas, o arguido MPCM foi contactado pelo Rui "Papa Rabos", dirigindo-se ambos para local oculto;

b) pelas 11.25 horas, o arguido MPCM recebe de um indivíduo de etnia cigana um embrulho avolumado, contendo alguns pacotes mais pequenos de heroína, que o arguido conferiu;

c) pelas 12.45 horas, já abastecido de produto estupefaciente, o arguido MPCM entregou a pessoa que não foi possível identificar que circulava num veículo Renault Clio vermelho, uma embalagem de heroína;

7- No dia 25 de Novembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo, onde:

a) pelas 13.00 horas, o arguido MPCM entregou a pessoa que não foi possível identificar , uma embalagem de heroína;

b) pelas 13.20 horas, o arguido MPCM entregou a pessoa que não foi possível identificar, que circulava no veículo automóvel de matrícula HR, várias embalagens de heroína;

c) pelas 13.45 horas, o arguido MPCM entregou a um tal "Rato", uma embalagem de heroína;

8- No dia 26 de Novembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo, onde:

a) pelas 10.50 horas, o arguido MPCM entregou a um tal "Pia", uma embalagem de heroína, entregando o dinheiro recebido em contrapartida ao arguido MBL;

b) pelas 11.05 horas, o MPCM foi contactado por indivíduo não identificado, dirigindo-se acompanhados de outros três indivíduos para local oculto;

9- No dia 28 de Novembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo, onde:

a) pelas 12.34 horas, o arguido MPCM entregou a um tal "Neca" e ao MPCM, quantidade indeterminada de heroína, exibindo produto estupefaciente nas mãos, conforme foto gramas junto aos autos;

b) pelas 12.55 horas, o arguido MPCM entregou a FSC, que circulava no veículo automóvel de matrícula VF, quantidade indeterminada de heroína;

10- No dia 30 de Novembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo, onde:

a) pelas 10.45 horas, o MPCM foi contactado por um tal JL, pelo JM e por outros dois indivíduos não identificados, dirigindo-se todos para local oculto;

b) pelas 11.00 horas, o MPCM foi contactado por um tal Camané, dirigindo-se ambos para local oculto;

11- No dia 1 de Dezembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo, onde:

a) pelas 10.55 horas, o arguido MBL entregou a indivíduo não identificado alguns pacotes de heroína;

b) pelas 11.10 horas, o MPCM foi contactado por indivíduo desconhecido, dirigindo-se ambos para local oculto;

c) pelas 12.10 horas, o arguido MPCM entregou a um tal "Simplício", quantidade indeterminada de heroína, que este entregou ao condutor do veículo de matrícula IC;

12- No dia 2 de Dezembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo onde, pelas 11.15 horas, o arguido MBL entregou a uns tais JL, RPVS e JDMR quantidade indeterminada de heroína;

13- No dia 4 de Dezembro de 2001, os arguidos MPCM e MBL deslocaram-se para a zona do Pioledo, onde:

a) pelas 12.20 horas, o arguido MPCM entregou a um tal "Tibi" quantidade indeterminada de heroína;

b) No mesmo momento o arguido MBL entregou quantidade indeterminada de heroína a um tal NC;

14- Após conhecimento dos seus passos habituais e rotinas, os arguidos vieram a ser detidos no dia 11 de Dezembro de 2001, pelas 10.30 horas, junto do estabelecimento comercial "Lidl", junto da Rotunda da Universidade, nesta cidade de Vila Real, onde habitualmente deixavam o veículo com que se deslocavam para Vila Real;

15- Nesse dia, os arguidos deslocaram-se para esta cidade de Vila Real, no veículo de matrícula JL, conduzido, como nos restantes dias, pelo arguido MPCM, que não tem habilitação legal para o exercício da condução de veículos automóveis;

16- No momento da detenção, foi apreendida ao arguido MPCM heroína acondicionada num "ovo" e dividida em 11 pequenos pacotes em plástico, que o arguido se preparava para engolir, com o peso líquido de 0,386 gramas, conforme respectivo auto de perícia de folhas 216, (cujo teor foi dado reproduzido);

17- No momento da detenção, o arguido MBL engoliu uma embalagem em plástico, que lhe veio posteriormente a ser retirada já no Hospital de Vila Real, contendo 10 pequenos pacotes de heroína, com o peso líquido de 0,259 gramas, conforme o referido auto de perícia;

18- Os arguidos destinavam tal produto à venda a terceiros, com o intuito de lucrarem e assim fazerem face aos seus vícios e demais gastos diários não directamente relacionados com o consumo de drogas;

19- Os arguidos eram também consumidores de heroína, o MPCM pela forma injectada e o MBL pela forma fumada, sendo que da droga que lhes foi apreendida, parte dela era destinada ao seu próprio consumo;

20- Após a sua detenção, os arguidos efectuaram tratamento de desintoxicação de opiáceos;

21- O arguido MBL já foi condenado na pena de 6 anos de prisão, pelo crime de tráfico de estupefacientes, por acórdão do Tribunal Colectivo de Lamego, datado de 22 de Janeiro de 1996, pena que cumpriu, tendo sido libertado em 27 de Janeiro de 2001, conforme certidão de folhas 141 a 156 (cujo teor foi dado por reproduzido);

22- Agiram os arguidos deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas, para além de censuráveis, eram punidas por lei;

23- Os arguidos quiseram comprar heroína a terceiros com intenção de a consumir e vender ou oferecer a terceiros, intento que concretizaram, com vista a satisfazer os seus vícios e necessidades diárias em quantidades não concretamente apuradas;

24- Os arguidos MPCM e MBL não tinham qualquer outro modo de vida com carácter de estabilidade, ajudando esporadicamente na agricultura os seus "sogros" e padrasto, respectivamente;

25- O arguido MPCM quis ainda conduzir um veículo automóvel na via pública, o que fez por diversas vezes nas suas deslocações a esta cidade, bem sabendo que não estava habilitado legalmente a conduzir e que tal habilitação era necessária e obrigatória;

26- O MPCM tem companheira e dois filhos de ambos, com dois e quatro anos de idade, residindo todos em casa dos seus "sogros";

27- O MBL residia com a sua mãe e padrasto já referido.

Não se provou:

28- Que os arguidos se dedicassem exclusivamente e como modo de vida e de subsistência à venda de produtos estupefacientes;

29- Que os arguidos tenham vendido droga a várias dezenas de consumidores, apresentando-se como um dos núcleos mais fortes de venda de drogas à data da investigação e sua detenção.

Procedendo à qualificação jurídica dos factos, o colectivo, depois de afastar a agravante prevista no art. 24.º, al. b), do Decreto-Lei 15/93 (pela qual os arguidos vinham acusados), «por não se poder entender, de todo, que as vendas e cedências acima consideradas provadas o tenham sido por "grande número de pessoas" (sobretudo, como é evidente, no caso do arguido MBL)», entendeu ser de considerar que o arguido MPCM praticou um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art. 21.º, n.° 1, do Decreto-Lei 15/93 e que o arguido MBL, «tendo em conta as quantidades dos produtos apreendidos e demais elementos acima referidos em sede de factos considerados provados (nomeadamente vendas e/ou cedências efectuadas)», cometeu o de tráfico de menor gravidade do art. 25.° al. a), todos do referido Decreto-Lei n° 15/93 de 22.01.

E condenou-os nos termos que ficaram já exarados.

Porém, a matéria de facto mostra-se por demais escassa, mormente para almofadar tamanha diferenciação no tratamento dado a cada um dos arguidos.

Na verdade, grosso modo, no que tange às diferenças de quantidades de estupefaciente encontradas na posse de cada um deles, não se pode afirmar que, só por si, justifiquem aquela diferença de qualificação, pois para além dos 41 miligramas encontrados na posse do recorrente, no dia 9 de Novembro, ambos foram detidos com quantidades não tão significativamente diferenciadas que justificassem, por si só, tal divergência qualificativa - 0,386 g o recorrente, e 0,259 g o MBL - com a agravante de este último ter tornado mais difícil a recuperação do produto, (que só com intervenção médica foi possível uma vez que ele o engoliu), não falando já nos antecedentes criminais deste, com uma condenação anterior a 6 anos de prisão, justamente por tráfico de droga.

Portanto, é - só pode ser, como aliás, expressamente o afirma a sentença - com base nas quantidades por cada um deles «entregues» a terceiros que o colectivo atingiu a diferenciação qualificativa de que se falou.

Elemento não exclusivo mas de indispensável contributo na tarefa de qualificação que a decisão do caso implica.

O que põe desde logo a questão de saber quais as concretas quantidades traficadas.

Com efeito, e como aqui tem vindo a ser reiteradamente decidido, a lei, não poderia deixar de considerar, como elemento preponderante, embora não exclusivo de valoração, a existência de gradações quantitativas no tráfico, e, assim, de algum modo, distinguir a gravidade relativa dessa actuação, por essa via quantificativa.

Nomeadamente no regime emergente do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, e no vigente Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, pressupõe-se uma certa tipologia de traficantes: os traficantes (art.ºs 21.º e 22.º do último diploma citado), os pequenos traficantes (art.º 25.º do mesmo diploma), e os traficantes consumidores (art.º 26.º).

Para além, naturalmente, de outros elementos importantes, nomeadamente, a intenção lucrativa que não pode ser indiferente para o fim em vista. Com efeito, o tráfico tem implícita, como regra, a intenção, o móbil do lucro. E essa intenção lucrativa, e a sua intensidade e desenvolvimento podem ser decisivos para auxiliar no enquadramento legal do arguido, como traficante, médio ou pequeno traficante, ou traficante consumidor.

Por outro lado, ainda, "mostrar-se-á muito relevante para o próprio enquadramento legal, o conhecimento da personalidade do arguido, do seu habitat - se era um «dealer» de apartamento ou de rua, se era um simples intermediário - e, em particular, se não era consumidor de droga, se era consumidor ocasional ou era já um consumidor habitual ou mesmo um toxicodependente." (2)

Pois bem.

No caso, como se referiu, o tribunal a quo ter-se-á baseado, para estabelecer a diferenciação de tratamento jurídico de cada um dos arguidos, no número de «entregas».

Mas, por um lado, não ficou provado - nem consta que o tribunal o tenha indagado - em que consistiam essas entregas, ou sequer, com que objectivo eram efectuadas.

Falar simplesmente em «entrega» ou dizer que «entregou», tanto pode significar transferência para outrem com vista a transaccionar o produto, como abrange outras realidades jurídicas, como, por exemplo, a actuação em nome e ou no interesse de outra pessoa.

E sabe-se como, nomeadamente, em sede de intensidade de ilicitude, uma realidade não se confunde com a outra.

Por outro lado, não foi indagada qual a quantidade envolvida em cada uma das ditas «entregas», ou sequer, aproximadamente, o seu quantum total. E nada garante, mesmo, que, não obstante em menor número, o arguido MBL, punido por «tráfico de menor gravidade» não tenha afinal «entregue» quantidade idêntica à do recorrente. Bastava que «entregasse» mais de cada vez...

Não se sabe, enfim, se tal tarefa - de quantificar as entregas individuais ou, aproximadamente, o seu total relativamente, ao menos, ao ora recorrente - era ou não de possível concretização, uma vez que não consta, sequer, dos factos não provados, o que mostra que o tribunal a ela não se afoitou, como era seu mister.

E se, porventura, o mesmo tribunal a tal tarefa se entregou e não obteve o devido sucesso, por um lado impunha-se que a sentença disso se tivesse feito eco, além de que, em tal caso, os princípios do processo penal em matéria de recolha do facto teriam dado ao caso a devida resposta.

Por outro lado, para se entender a razão do distinto e mais gravoso tratamento a que foi submetido o ora recorrente, importaria, sobremaneira, conhecer os respectivos antecedentes criminais, que a sentença omite completamente, assim como o comportamento anterior e posterior aos factos, enfim uma indagação densificada dos elementos básicos exigidos pelo artigo 71.º do Código Penal, uma vez que no confronto dos factos recolhidos a tal propósito, o arguido MBL não parece, afinal, exibir melhores credenciais do que as que aquele apresenta.

Aliás, aquela indagação permitirá seguramente suportar o eventual juízo prognóstico - favorável ou desfavorável - sobre a futura compostura social do recorrente, tendo em conta a sua pretensão de ser contemplado com pena suspensa.

Em conclusão, o objecto do processo não foi esgotado, como devia, no julgamento da matéria de facto recolhida, que é, assim, insuficiente para a decisão a que se chegou.

Esta situação configura o vício a que alude o artigo 410.º, n.º 2, a), do Código de Processo Penal, o que, não tornando possível a decisão da causa, implica o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente às precisas questões de facto assinaladas - art.º 426.º, n.º 1, do mesmo diploma.

3. Termos em que, na procedência da falada questão prévia, anulam o julgamento, e ordenam o reenvio do processo para novo julgamento no tribunal a que se refere o artigo 426.º- A, do Código de Processo Penal, a fim de, apurada a matéria de facto em causa, ser proferida então nova sentença em conformidade com os factos apurados.

Sem tributação.

Supremo Tribunal de Justiça, 16 de Janeiro de 2003

Pereira Madeira (relator)

Simas Santos

Abranches Martins (vencido, pois entendo que, após as alterações introduzidas ao C.P.P. pela Lei n.º 59/98, 25-8, sendo o recurso de acórdão final de tribunal colectivo, este Supremo Tribunal deixou de poder conhecer oficiosamente dos vícios referidos no artigo 410º, n.º 2 do C.P.P., uma vez que além do mais, só o recorrente pode invocá-los, embora não perante este Supremo Tribunal como se extrai claramente dos artigos 410º, n.º 2 e 432º, alínea d), do C.P.P.; assim, a pronúncia oficiosa do mesmo tribunal sobre esta matéria excede o objecto do recurso, que deveria ter sido julgado com os elementos dos autos).

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(1) Negritos que seguem, da responsabilidade do relator

(2) Cfr. Lourenço Martins, Droga e Direito, págs. 125.