Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1.No 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Lagos, foi julgado nestes autos de processo comum colectivo o arguido AA, já devidamente identificado, e condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão (acórdão de 26/06/2013).

2. Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação de Évora, que, por acórdão de 01/10/2013, concedendo parcial provimento ao recurso, alterou a matéria de facto, qualificou o crime como de tráfico de menor gravidade e condenou o arguido na pena de 4 anos de prisão efectiva.

3. Ainda insatisfeito, o arguido recorreu para este Tribunal, pretendendo a alteração da pena imposta para 18 meses de prisão e a suspensão da sua execução.

4. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, pugnando pela manutenção do decidido.

5. Neste Tribunal, o Ministério Público emitiu parecer, em que sustentou a rejeição do recurso, por inadmissível, face à existência de dupla conforme in melius, tendo a decisão condenatória sido proferida já depois da entrada em vigor da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro.

6. O relator proferiu decisão sumária, datada de 14/02/2014, em que rejeitou o recurso, por inadmissível a impugnação da decisão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, à luz do art. 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, na nova redacção conferida pela Lei n.º 20/2013, de 21/02.

7. Notificado desta decisão, o arguido veio reclamar para a conferência, invocando os seguintes argumentos, que se sumariam:

A lei aplicável ao caso é a do art. 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP anterior à redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21/12, que permitia recurso para o STJ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que aplicassem pena não privativa de liberdade.

É que, não obstante a decisão condenatória de 1.ª instância ter sido proferida depois da entrada em vigor daquela lei, o processo foi iniciado em 2 de Agosto de 2012, e se o art. 5.º, n.º 1 do CPP determina que «a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior», tal não pode excluir a aplicação da antiga redacção da alínea e), do n.º 1, do art. 400.º, do CPP.

«A fase dos recursos não pode ser considerada como uma fase processual propriamente dita, como é a de inquérito, instrução e julgamento, em virtude das suas especificidades, como é o caso da susceptibilidade de se regressar à fase de julgamento».

A mesma «jamais se poderá qualificar como fase processual autónoma, havendo uma interligação com a fase de julgamento.»

« (…) A solução da questão está na Constituição da República Portuguesa, conjugada com o art. 5.º do CPP», nomeadamente art. 32.º, n.º 1 em que são asseguradas ao processo criminal todas as garantias de defesa, incluindo o recurso, e o art. 29.º, n.º 4, em virtude do qual «ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável».

Assim é que o art. 5.º, n.º 2 do CPP limita a aplicação do n.º 1, ao prever que «A lei processual não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a) agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente, uma limitação do seu direito de defesa».

« (…) Diferente interpretação, além de violar as referidas disposições legais, viola o princípio do Estado de direito democrático, ao violar o respeito e a garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, previsto no art. 2.º da CRP».

E também o princípio da igualdade contido no art 13.º da CRP, pois há arguidos que, por o processo ter andando mais depressa, embora instaurado na mesma data, com constituição de arguido na mesma ocasião, tiveram a possibilidade de lançar mão do direito de recurso para o STJ, ao passo que outros, por um desfasamento temporal, não podem usufruir do mesmo.

Termina pedindo que, em conferência, se declare inconstitucional a actual alínea e), do n.º 1, do art. 400.º do CPP, no sentido de a mesma ser aplicável a processos em que os arguidos foram constituídos como tal em momento anterior à da sua entrada em vigor e que, consequentemente, o recurso seja admitido e apreciado de mérito.

8. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

9. A decisão sumária do relator:

Como se viu, o Tribunal da Relação de Évora alterou a decisão de 1.ª instância, modificando a matéria de facto e requalificando o crime para tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo art. 25.º, alínea a) do DL 15/93, de 22/01 e condenando o arguido na pena de 4 anos de prisão efectiva, quando anteriormente havia sido condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

Porque a alteração efectuada não se limitou a baixar a medida da pena, mas também a matéria de facto e a qualificação, não se pode falar em dupla conforme in melius (art. 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP).

Todavia, o recurso não é admissível, por outra via.

Em conformidade com o disposto no art. 432.º, n.º1, alínea b) do CPP, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça “ de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º”

Dispõe, por seu turno, o art. 400.º , n.º 1, alínea e), na redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor no dia 23 de Março seguinte, que não é admissível recurso para o STJ «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a cinco anos.»

Ora, respiga-se do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, de 18/02/2009, publicado no DR 1.ª S de 19/03/2009:

«Na concretização que resulta da lei («nos termos da lei»), o direito a «recorrer das decisões que [ao arguido] sejam desfavoráveis» [artigo 61.º, n.º 1, alínea i), do CPP], supõe, desde logo e como pressuposto primeiro, a existência de uma decisão desfavorável, cuja reapreciação o arguido pretenda deferir a uma instância superior segundo a ordenação e as regras sobre a competência dos tribunais em razão da hierarquia.

»E perante a existência de uma decisão desfavorável, impor-se-á ainda verificar se tal decisão é, «nos termos da lei», susceptível de recurso, e em que termos, de acordo com as regras e os critérios de admissibilidade dos recursos.

»Com efeito, como se salientou, a concretização dos (vários) direitos enunciados no estatuto processual do arguido é dinâmica, e ocorre quando, no decurso do processo (momentos; fases; actos), se verificarem os respectivos pressupostos.

»No caso de decisão condenatória, a verificação da existência dos pressupostos dos quais, «nos termos da lei», depende a recorribilidade (admissibilidade, instâncias e graus de recurso) só pode ocorrer quando seja proferida a decisão, pois será apenas o conteúdo da decisão (qualificações e âmbito das questões decididas; natureza dos crimes; penas aplicadas) que permite aferir, perante a natureza «desfavorável» da decisão, quais os termos e a amplitude da recorribilidade.

»O momento em que é proferida a decisão será «aquele em que se configura o exercício do direito de dela recorrer, no pressuposto de que só depois de conhecida a decisão final surge na esfera jurídica dos sujeitos processuais por ela afectados, na decorrência de um abstracto direito constitucional ao recurso, o concreto 'direito material' em determinado prazo, deste ou daquele recurso ordinário ou extraordinário» (cf., v. g., José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, I, p. 189).

»Deste modo, anteriormente à decisão final sobre o objecto do processo, no termo da fase do julgamento em 1.ª instância, não estão concretizados, nem se sabe se processualmente vão existir, os pressupostos de exercício do direito ao recurso, que como «direito a recorrer» de «decisão desfavorável», concreto e efectivo, apenas com aquele acto ganha existência e consistência processual.

»No que respeita ao arguido, o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso só pode ser, assim, coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer.

»Em conformidade com tal jurisprudência, tem este Tribunal entendido que, «(…) para o efeito do disposto no art. 5.º, n.º 2, alínea c) do CPP, os direitos de defesa, para além dos que têm eficácia em todo o decurso do processo (art. 61.º, n.º 1) são apenas os que se encontram consignados para a fase processual em curso no momento da mudança da lei. A prolação da decisão final na 1.ª instância encerra a fase processual do julgamento e inicia, consoante os casos, a dos recursos.

»Ao se invocar a fase dos recursos, o arguido inscreve nas suas prerrogativas de defesa o direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento (…)

»A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida pela relação, em recurso, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se a lei posterior for mais favorável para o arguido (Cf. acórdão de 14/03/2013, Proc. n.º 43/10.6GASTC.E1.S1, da 3.ª Secção).»

Ora, quando foi proferida a decisão de 1.ª instância no caso dos autos (26/06/2013), já se encontrava em vigor o art. 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP na sua nova redacção, prescrevendo não ser admissível recurso para o STJ «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos».

Como, no caso, o Tribunal da Relação de Évora, em recurso, aplicou pena de 4 anos de prisão efectiva (apesar de tudo, inferior à que havia sido aplicada em 1.ª instância, ainda que com alteração da matéria de facto e da qualificação jurídica), temos de concluir que, desta decisão, não é admissível recurso para o STJ.

Em consequência, o recurso interposto pelo reclamante foi rejeitado.

10. - A questão a apreciar é, pois, a da admissibilidade do recurso interposto, seguindo as vertentes definidas na reclamação e expostas no anterior n.º 7.

11. Sustenta o reclamante que a lei aplicável ao caso é a da alínea e), do n.º1, do art. 400.º do CPP, na redação anterior à alteração introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21/02, pois o processo foi iniciado antes da sua entrada em vigor, em 23 de Março seguinte, sendo esse o momento relevante para a determinação do direito ao recurso, e não o da data em que foi proferida a decisão de 1.ª instância. A partir daquele momento - início do procedimento -, as alterações legislativas que forem produzidas não se aplicam, se tiverem o sentido de agravarem de forma sensível a posição do arguido, nomeadamente restringindo, dificultando ou até abolindo algumas das modalidades do direito ao recurso, nos termos do art. 5.º, n.º 2 do CPP.

Ora, essa questão encontra-se decidida na decisão sumária do relator em sentido divergente ao enunciado pelo reclamante. Com efeito, aí se defende que o momento relevante para a concretização do direito ao recurso é o da prolação da decisão de 1.ª instância, que, condenando o arguido numa determinada pena (no caso, 5 anos e 6 meses de prisão) fixa, segundo a lei vigente nesse momento, as condições, modalidades e graus de recurso de que a decisão se tornou passível.

É condicionadamente a esse pressuposto que deve ser interpretado o art. 5.º, n.º 2 do CPP, pois só naquele momento se define concretamente o se e o como do direito ao recurso, abstractamente consignado no estatuto do arguido como um direito que lhe é garantido pela posição de sujeito processual que se lhe reconhece, mas sempre dependente da fase ou momento processual em que se encontra, sendo que os direitos constituintes desse estatuto, salvo os que, pela sua natureza, acompanham o arguido em todo o processo, só se tornam concretizáveis na dinâmica processual e no desenrolar das várias fases ou momentos em que eles possam ganhar sentido e ter existência palpável.

Assim acontece com o direito ao recurso, que, como se disse, é uma garantia inerente ao estatuto de arguido e decorrente do art. 61.º, n.º 1, alínea i) do CPP, onde tal direito se encontra consignado, não de forma irrestrita, mas condicionadamente à existência de uma decisão desfavorável e nos termos da lei.

Esta é a posição sustentada na decisão sumária e que se reafirma neste acórdão, desde logo por ser a posição que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência deste Tribunal n.º 4/2009, publicado no DR, 1.ª S. de 19/03/2009 e referido naquela decisão.

Na verdade, consigna-se nesse acórdão uniformizador, para além do que foi transcrito na decisão sumária, o seguinte:

A “posição processual” ou o estatuto do arguido enuncia, assim, o complexo de direitos e deveres, estabelecendo o quadro da relação do sujeito processual com o processo, que, em cada momento e na sequência do procedimento como continuidade de fases, termos e actos, pode ser concretizado ou especificamente conformado por diversos modos, pelo exercício de direitos ou pela sujeição a deveres que se concretizarem ou estiverem em condições de ser, a cada momento, exercidos ou cumpridos.

E por isso também o estado da relação do arguido com o processo constitui um factor determinante para a própria interpretação da norma pelo lado do fundamento teleológico. Se, com efeito, a ratio para a excepção à aplicação da lei nova está na consequência (agravamento sensível da situação processual do arguido), a verificação da consequência não poderá estar desligada nem abstrair do facto que a faz desencadear; só perante cada momento, cada acto ou situação concreta, e definidos os elementos e os pressupostos de exercício ou de efectivação de uma dada posição do arguido, será possível identificar todas as variáveis de interpretação do artigo 5º, nº 2, alínea a) do CPP, como, do mesmo passo, verificar a existência ou a concorrência dos elementos de integração. A integração (e, antes, a interpretação) da norma depende da leitura contextual e racional sobre o «agravamento sensível», e este, como categoria de valor, só é mensurável perante cada caso e em cada situação, e vistos os elementos de concretização do direito, ou de dever, que esteja em causa e cuja supressão ou alteração agrave, «sensivelmente», a «situação processual» do arguido.

(…)

De entre os direitos processuais que integram o estatuto do arguido, o artigo 61º, nº 1, alínea i) do CPP refere o direito de «recorrer, nos termos da lei, das decisões que lhe sejam desfavoráveis».

O direito ao recurso consta, assim, do catálogo de direitos estatutários do arguido, mas, como a expressão da norma acautela, não como direito que se inscreva por si, independentemente de pressupostos ou condições. O direito de recorrer está colado à posição processual do arguido, mas apenas existe e, consequentemente poderá ser exercido, «nos termos da lei».

(…)

O direito a recorrer confere ao titular a faculdade (o exercício do direito depende da vontade do titular) de impugnar para uma instância superior as decisões cujos efeitos se repercutam negativamente na esfera jurídica do interessado. Mas o direito apenas existe quando se verifiquem os pressupostos de que a lei faz depender o respectivo exercício, sejam processuais-gerais (legitimidade e interesse em agir), sejam processuais-concretos (pressupostos e condições de recorribilidade).

A lei pode, assim, conformar o conteúdo concreto do direito de recorrer, integrando, em cada situação, a faculdade estatutária da qualidade de arguido, de acordo com princípios e orientações que relevam da liberdade de conformação do legislador, podendo concretizar o conteúdo do direito com maior ou menor amplitude.

(…)

No caso de decisão condenatória, a verificação da existência dos pressupostos dos quais, «nos termos da lei», depende a recorribilidade (admissibilidade, instâncias e graus de recurso) só pode ocorrer quando seja proferida a decisão, pois será apenas o conteúdo da decisão (qualificações e âmbito das questões decididas; natureza dos crimes; penas aplicadas) que permite aferir, perante a natureza «desfavorável» da decisão, quais os termos e a amplitude da recorribilidade.

O momento em que é proferida a decisão será «aquele em que se configura o exercício do direito de dela recorrer, no pressuposto de que só depois de conhecida a decisão final surge na esfera jurídica dos sujeitos processuais por ela afectados, na decorrência de um abstracto direito constitucional ao recurso, o concreto “direito material” em determinado prazo, deste ou daquele recurso ordinário ou extraordinário» (cfr., v. g., José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, I, p. 189).

Deste modo, anteriormente à decisão final sobre o objecto do processo, no termo da fase do julgamento em primeira instância, não estão concretizados, nem se sabe se processualmente vão existir, os pressupostos de exercício do direito ao recurso, que como «direito a recorrer» de «decisão desfavorável», concreto e efectivo, apenas com aquele acto ganha existência e consistência processual.

Acresce que o acórdão de fixação de jurisprudência deste Tribunal n.º 14/2013, publicado no DR, 1.ª S. de 12/11/2013, veio, por uma outra via, reforçar a ideia da inadmissibilidade de recurso, no caso em análise, fixando a seguinte jurisprudência:

«Da conjugação das normas do artigo 400.º alíneas e) e f) e artigo 432.º n.º 1 alínea c), ambos do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão»

Na situação presente, o caso é ainda muito mais nítido do que o ali decidido, pois, enquanto que, naquele, versando um crime de tráfico de estupefacientes, como aqui, se tratou de uma retirada da suspensão da execução da pena de 2 anos e 6 meses de prisão, sob recurso do Ministério Público, neste, por recurso interposto pelo arguido, a Relação baixou a pena que lhe tinha sido aplicada de 5 anos e 6 meses de prisão para 4 anos de prisão efectiva (portanto, uma decisão que melhorou e não agravou a pena aplicada na 1.ª instância). E isto – note-se – por aplicação do art. 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) do CPP na redacção anterior à actualmente vigente, cuja aplicação é requerida pelo reclamante.

Significa isto que, do ponto de vista da jurisprudência fixada por este Tribunal, o recurso interposto pelo reclamante não seria nunca admitido, quer se aplicasse a lei nova, quer a anterior.

É que o Supremo Tribunal de Justiça considerou, no último dos arestos referidos, por substancial maioria, embora com o voto de vencido dos subscritores deste acórdão, que a lei nova (isto é, a actual redacção da alínea e), do n.º 1, do art. 400.º do CPP) tinha natureza interpretativa da norma anterior, pois o legislador não fez outra coisa senão clarificar, de entre as duas correntes jurisprudenciais em conflito, a solução que reputava mais correcta, tomando partido pela que fez vencimento no mencionado acórdão: A nova redação não é, pois, inovadora, porque se limita a escolher, melhor, a clarificar, qual, dentre duas interpretações possíveis e efetivamente adotadas em decisões da jurisprudência, é aquela que o legislador considera a adequada. Como lei interpretativa, a nova lei integra-se na lei interpretada e deve ser aplicada imediatamente, nos termos do art. 13º do Código Civil, não podendo ser arguida de retroativa, uma vez que ela correspondia já a uma das interpretações possíveis da lei, não sendo assim suscetível de frustrar expetativas seguras e legitimamente fundadas por parte do arguido.

A esta luz, a tese do reclamante soçobra totalmente, visto que, aquando do início do procedimento, a lei em vigor já não admitia recurso para o STJ da decisão da Relação que, em melhoria, aliás, da posição do reclamante, lhe aplicou a pena de 4 aos de prisão efectiva.

Por isso, os argumentos por si utilizados para a admissão do recurso por aplicação da norma da alínea e), do n.º 1, do art. 400.º do CPP, não têm justificação. Já a não tinham, de qualquer forma, porque negar que a fase de recurso constitua uma fase processual propriamente dita é o mesmo que negar a evidência. Se há disciplina, no processo penal, que contenha uma perfeita autonomia, caracterização particular e regras próprias é exactamente a dos recursos. Não tem qualquer relevância o facto de se poder “regressar” ao julgamento, por anulação ou reenvio do processo. Tal não significa que se renove a fase de julgamento, por um regressão processual, como se tudo voltasse à estaca zero. Este Tribunal tem-no afirmado inúmeras vezes, nomeadamente a propósito da providência de habeas corpus, quando há anulação do julgamento anterior, considerando que, apesar de nulo, há alguns efeitos que se mantêm e que não se regressa à fase anterior, nomeadamente para efeito de prazos de prisão preventiva (cf., entre outros, o acórdão de 22/05/03, Proc. n.º 2038/03, da 5.ª Secção).

Como se sustentou no Acórdão do STJ de 29/4/04, Proc. n.º 1813-04, relatado pelo aqui também relator e publicado na CJ – Acs. do STJ, 2004, T. 2.º, p. 176, «o acto nulo não se confunde com o acto inexistente, pois na nulidade o acto existe, apesar de não produzir ou poder não produzir os efeitos para que foi criado ...»

A sentença, mesmo anulada, produz efeitos, como sucede, por exemplo, em matéria de aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus, não podendo o arguido, em novo julgamento que tenha sido ordenado em consequência da anulação, vir a ser condenado em pena mais gravosa do que aquela por que foi condenado antes, se o recurso não foi interposto pelo Ministério Público contra o arguido.

Já quanto ao facto de poder haver desigualdades por um possível atraso do processo, também se pode argumentar que o atraso pode até beneficiar um arguido em relação a outro em que o processo tenha andado mais depressa, pois o atraso pode levar à prescrição. Assim, também haveria desigualdade nesse tratamento. Quer dizer, o argumento do reclamante é reversível.

12. Relativamente às normas constitucionais ditas violadas, há a dizer o seguinte:

No tocante à norma do art. 29.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), a mesma não tem aplicação ao caso, pois não se trata, aqui, manifestamente, de aplicação retroactiva da lei penal, mesmo na perspectiva do reclamante.

Quanto à norma do Estado de direito (art. 2.º), a mesma não sai violada com a interpretação feita, pois não se defraudam princípios dele decorrentes, como o princípio da confiança, da protecção das justas expectativas e do respeito pelos direitos fundamentais. Na verdade, o reclamante não foi colhido de surpresa, dado que a lei aplicada é a vigorante ao tempo em que ele estava em condições de exercer e podia exercer o direito. Não se pode falar de qualquer expectativa legalmente protegida antes de estar constituída e definida uma situação modeladora das condições de surgimento e exercício de um direito.

Relativamente ao direito ao recurso, enquanto integrante do direito de defesa (art. 32.º, n.º 1), como se salienta no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, já referido, o TC sempre tem sustentado que o referido direito ao recurso, onde deva afirmar-se, se basta com um único grau de reapreciação do decidido, cabendo ao legislador ordinário uma certa margem de conformação do regime de recursos, nomeadamente definindo os casos em que deve haver recurso para o STJ (cf., entre outros, os acórdãos nº 565/07, n.° 265/94, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 50° vol., p. 285, n.° 369/01, n.° 435/01, nº 49/03, publicado no Diário da República, II Série, de 16 de Abril de 2003), n.° 377/03 e nº 390/04, publicado no Diário da República, II Série, de 7 de Julho de 2004, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 59° vol., p. 543).

Deste modo, improcedendo todas as razões aduzidas pelo reclamante, será de confirmar a decisão sumária do relator.

III.DECISÃO

13. Nestes termos, acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em indeferir a reclamação apresentada.

14. Custas pelo requerente com 3 UC de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 26 de Março de 2014

Artur Rodrigues da Costa (relator)

Souto de Moura