Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 331/12.7JALRA, do Tribunal Judicial de Mação – Santarém, por acórdão de 24/06/2014, foi decidido:

1.1. Condenar o arguido AA, pela prática, em co-autoria e concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas g) e h), do Código Penal (CP) e de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea e), do CP, nas penas, respectivamente, de 13 anos de prisão e de 2 anos e 8 meses de prisão.

E, em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena conjunta de 13 anos e 10 meses de prisão.

1.2. Condenar o arguido BB, pela prática, em co-autoria e concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas g) e h), do CP, e de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea e), do CP, nas penas, respectivamente, de 14 anos e 6 meses de prisão e de 4 anos e 10 meses de prisão.

E, em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena conjunta de 15 anos e 11 meses de prisão.

1.3. Condenar o arguido CC pela prática, em co-autoria, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea e), do CP, na pena de 3 anos e 4 meses de prisão efectiva;

1.4. Condenar o arguido DD pela prática, em co-autoria e concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas g) e h), do CP, e de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea e), do CP, nas penas, respectivamente, de 14 anos e 6 meses de prisão e de 4 anos de prisão.

E, em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena conjunta de 15 anos e 10 meses de prisão.

2. Inconformados os arguidos AA, EE e BB interpuseram recursos para a relação.

3. Por acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 11/11/2014, foi decidido negar provimento aos recursos.

4. Inconformados com o acórdão da relação interpuseram recursos, para este Tribunal, AA [AA], EE [EE], BB [BB] formulando as seguintes conclusões:

4.1. O arguido AA:

«1.ª A douta decisão recorrida, ao condenar o recorrente pela prática, como co-autor em concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelo art.º 131.º, pelo n.º 1 e pelas als. g) e h do n.º 2 do art.º 132.º e um crime de furto qualificado na forma consumada, p. e p. pela al. e) do n.º 2 do art.º 204.º, conjugado com o n.º 1 do art.º 203.º, todos do Código Penal, fez uma apreciação e uma aplicação incorrecta do Direito.

«2.ª A morte da vítima não poderia ter sido imputada ao recorrente a título de dolo eventual.

«3.ª Dos factos dados como provados, o crime de homicídio apenas lhe poderia ser imputado a título de negligência, pois o mesmo não chegou sequer a representar a possibilidade de realização do facto (morte).

«4.ª O recorrente e os co-arguidos não utilizaram nenhum objecto contundente para agredir a vítima.

«5.ª Tendo utilizado apenas as mãos para o fazer e não o tendo feito de forma particularmente violenta, querendo apenas que lhe fosse indicado o lugar onde estariam quantias ou objectos de que pretendiam apoderar-se.

«6.ª Nunca o recorrente e os co-autores ao proferirem as referidas pancadas na vítima, colocaram sequer a possibilidade de com essa conduta, lhe provocar a morte.

«7.ª Veja-se que, essas pancadas não produziram nenhuma fractura nos ossos, quer do crânio, quer da face da vítima.

«8.ª O perito médico legal, após a realização da autópsia, referiu à Inspectora da Polícia Judiciária FF, que as lesões encontradas na vítima, ao nível do hábito interno, foram provocadas por agressões, sendo certo que, pela extensão das mesmas, elas não foram causa directa da sua morte.

«9.ª Houve circunstâncias relativas à saúde da vítima que concorreram para o resultado morte.

«10.ª Resulta da matéria de facto dada como assente, que a resolução, por acordo, tomada pelos arguidos, foi sempre a de se apoderarem dos valores e objectos que encontrassem na residência.

«11.ª O resultado morte aparece como elemento adicional do comportamento levado a cabo pelos arguidos, ao molestarem fisicamente a vítima para a compelirem a revelar onde estavam guardados todos os valores, comportamento esse que consubstancia o roubo.

«12.ª Como se refere no Comentário Conimbricence (II, pág 190 e 191), a propósito do crime de roubo de que resulta o homicídio da vítima (n.º 3 do art.º 210.º do CP), “está em causa um crime preterintencional – fusão de um crime fundamental doloso (roubo simples doloso) e de um evento agravante negligente (homicídio).

«13.ª O crime de roubo consome as ofensas corporais incitas (sic) na violência, as ofensas corporais graves e o homicídio negligente.

«14.ª Ao condenar o recorrente pelos crimes de furto qualificado e de homicídio qualificado, em concurso real efectivo, houve, por parte do Tribunal recorrido, uma errada subsunção dos factos às normas penais aplicadas e uma errada aplicação do Direito.

«15.ª Os factos praticados pelo recorrente integram o tipo do crime de roubo agravado, p. e p. pelos n.ºs 1 e 3 do art.º 210.º do Código Penal.

«16.ª Está amplamente representada quer na doutrina quer na jurisprudência, que as diferentes alíneas do n.º 2 do art. 132.º do CP são especiais tipos de culpa e não especiais tipos de ilícitude.

«17.ª Os elementos constitutivos dos exemplos padrão, esgotam o seu sentido e a sua função na indicação exemplificativa de um tipo de culpa agravado pela especial censurabilidade ou perversidade ou perversidade do agente.

«18.ª A qualificação do homicídio deriva da verificação de um tipo de culpa agravado por recurso a uma cláusula geral e extensiva ao conceito de “especial censurabilidade e perversidade do agente”, referido no n.º 1 do art.º 132.º do CP.

«Assim,

«19.ª Pode haver um homicídio em que se verifica alguma das circunstâncias previstas no n.º 2 do art.º 132.º e, contudo, não se trata de um homicídio qualificado, pois no caso em concreto, aquela circunstância não revela “especial censurabilidade ou perversidade”, como pode suceder o contrário.

«20.ª A ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente.

«21.ª No art.º 132.º trata-se de uma censurabilidade especial, sendo que a razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa censurabilidade especial revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Pois que qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida Humana, revela já censurabilidade ou perversidade do agente que o comete.

«22.ª Ao fazer depender a qualificação de um tipo de culpa agravada está a conceder-se ao julgador uma maior flexibilidade na valoração do caso concreto.

«23.ª No Acórdão recorrido nada comprova que os arguidos, em co-autoria, tivessem actuado movidos com uma intensa vontade criminosa de especial censurabilidade ou perversidade na forma como actuaram.

«24.ª Bem, pelo contrário, actuaram a título de dolo eventual, ou seja, na forma mais mitigada de intenção criminosa, o que só por si, não se compatibiliza com a especial censurabilidade ou perversidade, requisito exigido por lei para a qualificação do homicídio. (cfr., entre outros, Ac. STJ de 23/11/2006 – proc. 06P3770, Ac. STJ de 10/12/2002 – proc. 03P1671 e Ac. RL, de 03/06/2014, – proc. 20/13.5JAFAR.E1

«25.ª O recorrente não tem antecedentes criminais e encontra-se socialmente integrado.»

Termina a pedir que, no provimento do recurso, seja o acórdão recorrido substituído por outro que o condene «pela prática de um crime de roubo agravado pelo resultado morte, p. e p. pelos n.ºs 1 e 3 do art.º 210.º do Código Penal, na pena de nove anos de prisão, pena esta que se julga adequada e suficiente a satisfazer cabalmente as necessidades das penas, prevenção geral, mas também de prevenção especial ou de ressocialização. Ou em alternativa, (…) pela prática de um crime de homicídio simples p. e p. art.º 131.º do CP fixando-se a pena em torno dos 9 anos de prisão e, em consequência reformular-se o cúmulo jurídico de penas em consonância e de acordo com os critérios legais.»

4.2. O arguido EE:

«1º) A conduta do arguido descrita nos factos 5, 13 e 14, é compatível com a pretensão de subsumir os mesmos ao tipo de roubo agravado p. e p. pelo artigo 210 nº 3 do C.P.

«2°) Por este prisma a decisão do Acórdão deve ser revogada e substituída por outra que determine uma pena de prisão não superior a dez anos;

«3°) Contudo se se entender que os factos permitem imputar ao Recorrente um crime de homicídio qualificado, deve ter-se em conta que as circunstâncias em que o Recorrente agiu e cometeu o crime não são reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade, sendo compatível com um homicídio simples;

«4°) Efetivamente o recorrente agiu a título de dolo, ou seja, a forma mais mitigada da intenção criminosa (dolo eventual);

«5°) Além disso o recorrente nunca agiu com o propósito de tirar a vida à vítima, nem representou a sua morte como consequência direta ou necessária da sua conduta, mas unicamente admitiu esse resultado como possível conformando-se com ele.

«6°) Neste contexto, a pena fixada mostra-se exagerada e deve ser substituída por outra que fixe a pena concreta nunca superior a dez anos, tendo em conta as necessidades de prevenção geral e especial.

«7°) Mostra-se violado o contido nos artigos 210° n.º 3 e 31º do C.Penal.»

Termina a pedir justiça.

4.3. O arguido BB:

«1.º O arguido foi condenado, na pena única de 15 anos e 11 meses, de prisão efectiva.

«2º A distonia que o recorrente pretende demonstrar relativamente à sentença recorrida prende-se com a análise e valoração da prova produzida nos autos, com a incorrecta subsunção jurídica dos factos e com a determinação da pena aplicada ao recorrente.

«3º O tribunal a quo fundamentou a sua decisão na prova documental enumerada em sede de motivação e testemunhal produzida em julgamento, não cuidando, contudo, de efectuar um exame critico e isento à mesma, porquanto fundamentou a sua valoração atendendo a meras presunções judiciais, sem qualquer correspondência com a conjugação de tal prova, posto que não estão excluídos outros cenários (resultados) que hipoteticamente se poderiam ter verificado, mormente pela ausência de prova acerca da presença e participação do recorrente nas agressões perpetradas á vitima GG.

«4º Atenta a factualidade dada como provada nos pontos 5º, 7º, 8º e 13º e que constituem acervo fáctico integrante do tipo objectivo de ilícito imputado ao recorrente, deveria o tribunal a quo ter dado como não provados os referidos pontos e ditado a absolvição do recorrente.

«5º Dando cumprimento à normatividade plasmada no artigo 412º do CPP, designadamente o seu nº3, alínea a), incorre o douto acórdão nos vícios contidos no artigo 410º, nº 2, alíneas a) e c) do CPP, considerando-se incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto, por manifesta ausência de prova, contradição com a prova gravada e documental (nomeadamente: relatórios médico - legais e relatórios da policia judiciária de Leiria) produzidas, erro na apreciação da prova produzida ou não apreciação da prova produzida:

«5º,7º,8º,13º,

Da matéria de facto dada como provada

.

«Reproduzem-se aqui os citados pontos incorrectamente julgados:

«"5°- ENTÃO, COM VISTA A EVITAR QUE FOSSEM IMPEDIDOS NA SUA ACTUAÇÃO, ATUANDO EM CONJUGAÇÃO DE ESFORÇOS E DE VONTADES, OS ARGUIDOS AA, BB E DD DESFERIRAM UM NUMERO EM CONCRETO NÃO APURADO DE PANCADAS NA ZONA DA CABEÇA DE GG, SOBRETUDO NOS ROSTO;

«7º- AS LESÕES TRAUMÁTICAS CRANIO-MENINGO-ENCEFÁLlCAS ACIMA DESCRITAS (ponto 6º da matéria dada como provada) FORAM A CAUSA DIRET A, NECESSÁRIA E ADEQUADA DA MORTE DE GG;

«8º- APÓS VERIFICAREM QUE GG SE ENCONTRAVA PROSTRADO NO CHÃO, OS ARGUIDOS AA, BB E DD SAIRAM DESSA DIVISÃO;

«13º- OS ARGUIDOS AA, BB E DD, AGINDO EM CONJUGAÇÃO DE ESFORÇOS E DE VONTADES, AO DESFERIREM UM NÚMERO EM CONCRETO NÃO PURADO DE PANCADAS NA ZONA DA CABEÇA DE GG, COLOCARAM A POSSIBILIDADE DE, COM ESSA CONDUTA, LHE TIRAREM A VIDA, CONFORMANDO-SE COM A MESMA."

«6º No que diz respeito á prova documental, cumprirá desde logo realçar as contradições

manifestas que emergem do cotejo de informações que dela se podem retirar.

«A fls. 44 dos autos (certificado de óbito), consta a informação de que a causa da morte seria

DESCONHECIDA

, e acrescenta que o desconhecimento da causa da morte fundamentou-se em " …

elementos de ordem cliníca".

«A fls. 47 dos autos - relatório da polícia judiciária de Leiria de 12.09.2012, elaborado pela sr.ª inspectora FF a quem o tribunal recorrido se refere deste jeito a fls.13 da Douta decisão: " ...

não sendo tidos por relevantes os relatos nesta matéria, feitos pela testemunha FF, seja por não ter especiais conhecimentos na matéria, seja por a mesma ter relatado apenas o que lhe foi transmitido

."

«7º Num processo penal que se quer claro e aberto, de fácil compreensão e o mais próximo possível da realidade dos factos, não deverá haver lugar a presunções sobre qual o caminho percorrido por cada um dos sujeitos processuais, mas apenas certezas - o que só se obtém a partir da fundamentação das peças produzidas.

«Apenas o que se extrai da Douta Decisão é que não foram consideradas concretas provas para a imputação de cada um dos factos ou acontecimentos relatados, subsumíveis a normas penais, tendo-se enredado o julgamento numa complexidade inútil e indesejável.

«A fundamentação tem que justificar, mediante a indicação da prova e a sua análise critica, cada um dos pontos de facto considerados assentes, o que, na realidade, não ocorre.

«Efectivamente, aqueles pontos de facto sobreditos (5º, 7º, 8º e 13º) afiguram-se claramente infundados.

«8º No entendimento do recorrente, não basta ao tribunal recorrido afirmar e justificar a sua "crença" por uma determinada versão, apelando à suposta presença dos arguidos AA, BB e DD, num determinado espaço temporal, junto da vitima, às lesões encontradas (não esquecendo a sonegação da pedra encontrada encrustada na testa da vitima, apenas recordada pela única testemunha preterida pelo Tribunal recorrido – FF, que presenciou pessoalmente tal facto!!), e os termos em que os arguidos prestaram declarações para dar tais factos como matéria provada.

«9º Tem o tribunal a quo que justificar porque razão se entende que outros cenários foram preteridos, como por exemplo aquele adiantado pela testemunha FF, e ainda o motivo pelo qual se considerou a prova indirecta (fls-14- 1º e 2º parágrafo da Douta Decisão), não bastando enunciar o seu conceito - ou sinónimo de prova indirecta -, e apontar o recurso ao uso do mesmo para dar como provados os sobreditos pontos de facto 5º, 7º, 8º e 13º.

«10º É necessário ainda que o tribunal explique o motivo pelo qual considerou que, sem qualquer prova objectiva e direta, o arguido BB desferiu pancadas na vitima, ao mesmo tempo que o arguido AA e DD, e que de tal comportamento resultou inequivocamente, sem qualquer dúvida, a MORTE de GGa.

«11º Tais factos ficaram por demonstrar, não se entendendo desta forma como é que o tribunal a quo consegui estabelecer o nexo causal entre a suposta atuação dos arguidos e o resultado MORTE e dar como provados os pontos 5º, 7º, 8° e 13º., sem estes arguidos o terem confirmado em sede de audiência e julgamento, sem que ninguém o tivesse presenciado, em margem para a eventualidade de estarmos perante outros cenários, isto é, usou mais uma vez de presunções judiciais para chegar a um resultado, que poderia ser outro qualquer e perfeitamente conjecturável: " A afirmação da prova de determinado facto em processo penal supõe a comprovação efectiva do facto para além de toda a dúvida razoável, não se bastando com meras aproximações indiciárias de probabilidade - ac.ST J, 9/2/2004, p.04p4721".

«12º No que concerne às declarações dos srºs perito médico e inspectora da Policia Judiciária responsável pela investigação que ditou a acusação pública, o tribunal recorrido retirou conclusões incorrectas. Fê-lo de tal modo, que operou-se em sede de fundamentação da decisão a uma verdadeira inversão da presunção da inocência comutada em presunção de culpa, é inadmissível porque violador da presunção da inocência consagrada no artº32, nº2 da CRP.

«13° As declarações prestadas pelas sobreditas testemunhas, nunca poderiam demonstrar a

culpa do recorrente, porquanto não demonstram: em

1° lugar

a presença do recorrente no momento da perpetração da agressão ou agressões à vitima GG, em

2° lugar

a causa da morte de GG, em

3° lugar

o contexto circunstancial e dinâmico-factual em que ocorre verdadeiramente a MORTE de GG, isto é, que fenómeno físico-bio-quimico despoletou o resultado MORTE, se efectivamente se deveu tal resultado a agressão perpetrada por outro ou outros seres humanos (um ou mais arguidos), ou ao invés, pela perda dos sentidos da vitima, que provoca a sua queda ao chão, que por sua vez, provoca o forte embate da parte frontal da cabeça da vitima no chão levando então ao seu decesso, por todas as consequências hemorrágicas que daí (queda/choque/) advieram.

«14º Quanto a estes pontos 4º, 5º e 15º, da matéria dada como provada advém perspícuo, do supra alegado e dos meios de prova convocados, que mal andou o acórdão recorrido ao dá-los como provados, os quais deverão merecer resposta negativa.

«15º Na realidade, os meios de probatórios submetidos à apreciação imediata do tribunal impunham assunção fáctica inelutavelmente diversa.

«16º Desta forma, incorreu a decisão sob escrutínio em erro de julgamento, devendo os pontos 4º, 5º e 15º dos factos provados serem dados como não provados, não obstante estar o supremo tribunal de justiça restringido à análise da matéria de direito.

«17º E as considerações acima desenvolvidas têm indubitáveis reflexos na subsunção jurídica dos factos, o que permite ao supremo tribunal de justiça, não obstante a sobredita restrição, conhecer a fundamentação do presente recurso, porquanto os vícios apontados pelo recorrente resultam do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiencia comum, nos termos do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 410º do CPP.

«18º Uma vez que como defende o douto acórdão recorrido, estão representados conscientemente todos os elementos constitutivos do respectivo ilícito objectivo, p. e p. pelos artigos 131º, pelo nº 1 e pela als. g) e h) do nº 2 do artigo 132º, ambos do código penal.

«19º Ressumbra, assim, evidentemente que o conhecimento de todos os elementos constitutivos do tipo é indispensável para a correcta orientação da consciência do agente e que, falecendo tal conhecimento ou existência de tais elementos constitutivos, a conduta do recorrente naquelas circunstâncias de tempo e lugar nunca deveriam ditar a punição do mesmo inciso legal.

«20º As motivações e as circunstâncias da prática do facto são relevantes em sede de qualificação da conduta, na medida em que estão tipificadas diferentes circunstâncias e se configuram vários tipos de homicídio, cuja diferença se estabelece a partir de factores diversos, que ora agravam, ora atenuam a responsabilidade do agente. Além disso, temos que determinar de forma exaustiva e sem margem para qualquer duvida quem (se for mais que um agente, como foi nesta hipótese académica por força da Douta Decisão da 1ª instância e da relação) teve o domínio do processo lesivo, sendo aqui fundamental saber

quem deteve intencionalmente o domínio sobre o processo de lesão da vida até ao fim, ou seja, quem foi o responsável pelo ultimo acto conducente à lesão à vida

, - o que no caso concreto não se apurou.

«21º A Douta Decisão do tribunal recorrido sufraga a teoria da existência da figura do dolo eventual, até para a conduta (não fundamentada em nosso entender) do recorrente, bastando-se com tal figura para preencher o tipo subjectivo do crime de homicídio simples, mas em todo o raciocínio utilizado pelo tribunal recorrido não existe uma única prova, mesmo a indirecta em que se socorre, para condenar o recorrente.

«22º Efectivamente não basta afirmar-se que o recorrente admitiu a hipótese de GG vir a falecer, como consequência possível da sua conduta, quando nem sequer está, em nosso entender, preenchido o elemento objectivo do crime base.

«23º Isto é, a prova da conduta de matar por parte do recorrente, tendo sido suficiente para o tribunal de 1º instância e depois pela relação o fundamento (que não é fundamentação nenhuma) de que seria necessário, na opinião do tribunal, mais que um agente para provocar aquele resultado em GG, contrariando tudo o que era expectável numa análise critica, criteriosa e exaustiva das circunstâncias e provas, ou neste caso, falta delas.

«24º A censurabilidade constitui o juízo direccionado para o comportamento do agente, pelo facto deste ter atuado contrariamente à lei, podendo conformar a sua atuação de acordo com ela. Tratando-se de especial censurabilidade, constitui uma conduta que revela uma profunda distância em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se de um padrão normal, havendo maior exigência na não motivação por aqueles motivos. Prende-se essencialmente com a atitude interna do agente,

superando o problema de matar

, acentuando a atitude manifestada naquele ato. As circunstâncias que rodeiam o agente e o motivo para matar, representam maior refracção, sendo razões que deviam acarretar maior contra motivação para que o agente não tivesse agido daquele modo. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que em princípio deveriam orientá-lo ainda mais para se abster de actuar, as motivações que agente revelou, ou a forma como realizou o seu facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada.

«25º Por seu turno, a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que

revela um egoísmo abominável

. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente toma a decisão sob grande reprovação atendendo à personalidade manifestada no seu comportamento. O agente deixa-se motivar por factores por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto.

«26º Para aplicação do tipo de crime importa, desde logo, verificar se estamos em presença

de um facto que se enquadra no âmbito do nº2, após se verificar que está preenchido uma situação das que estão previstas neste elenco levanta-se um efeito indiciador, mas não constitui fundamento suficiente para sustentar a qualificação do tipo, sendo necessário apurar se, em concreto, o agente manifestou a culpa agravada que se suscitou. Não se pode concluir pela qualificação sem estar demonstrado que o agente tenha revelado especial censurabilidade ou perversidade, sendo estes os factores que funcionam como pedra de toque para a concretização do tipo de crime. Independentemente da circunstância que for, o facto de estar preenchida uma das alíneas do nº2, não fundamenta por si o tipo.

Sem concluir pela especial censurabilidade ou perversidade, não se pode sustentar a aplicabilidade do tipo qualificado, o que conduz à conclusão de que, o que efectivamente é determinante na concretização do tipo são os elementos constantes do nº 1 e que sustentam a culpa agravada do agente

. A agravação tem como motivação um maior grau de culpa que o agente revela com a sua conduta.

«27º Assim se justifica o recurso do legislador à técnica dos exemplos padrão, que permite fundamentar a qualificação em factos que não estejam previstos no nº 2, sem que haja violação do princípio da legalidade. No nº 2 não está apontado o critério determinante para a qualificação, apenas se elencam factores que podem servir de indiciador duma culpa agravada. Sem embargo de, numa ou noutra circunstância, o agente com a sua conduta revelar um maior desvalor da acção, e assim uma ilicitude maior,

não é por esse motivo que se alcança a qualificação da sua conduta

, sendo sempre imprescindível que se conclua pela especial censurabilidade ou perversidade que o seu comportamento revele.

Não sendo pelo grau de ilicitude que se assinala a qualificação mas sim pela culpa do agente.

«28º Relativamente à alínea h) do nº2 do artigo 32º, também aqui o tribunal a quo e anteriormente o tribunal de 1ª instância errou na sua subsunção, simplesmente porque aplicou tal alínea sem qualquer demonstração probatória da necessária actuação conjunta e o modo como esta se processou, nomeadamente em termos de comparticipação. Sendo que, na nossa opinião, errou ainda mais ao nem sequer fundamentar, ou explicar porque motivo qualificou o crime de homicídio relativamente ao recorrente, ao arguido AA e DD, e não em relação a alguns deles. É que, por força das regras da comparticipação criminosa, mormente a acessoriedade limitada, a culpa é analisada individualmente, podendo até acontecer que o grau de comportamento, se devidamente analisado e demonstrado - o que não aconteceu no caso concreto, seja enquadrável num dos tipos de homicídio privilegiado, desde que ele revele uma culpa diminuída. Porque no âmbito da comparticipação criminosa a regra é a da unidade de ilícito e pluralidade de culpa, o participante é punido de acordo com o desvalor do facto praticado pelo autor, mas não pelo seu grau de culpa, tudo por força do artigo 29º do Código Penal. E como se observa da Douta Decisão, todos estes pressupostos ficaram por explicar, uns na sua aplicação e outros na sua não aplicação, simplesmente foram preteridos.

«29º Outra questão em que o Tribunal a quo errou, na nossa opinião, foi a de considerar ter-se verificado, por parte do recorrente, a existência do

Dolo Eventual (= culpa diminuta)

no crime de homicídio qualificado. Ora, para a qualificação deste crime, na nossa opinião, o tribunal recorrido não fundamentou nem explicou como é que os agressores de GG, concretamente o recorrente, tinha conhecimento das qualidades da vitima para admitir que da sua conduta (o desferir de um numero não apurado de pancadas na zona da cabeça da vitima, factos sem qualquer prova directa ou indirecta!!) lhe poderia tirar a vida, conformando-se com isso.

É que a incriminação em sede de homicídio qualificado pressupõe que tenha sido representada pelo agente a causa que integra o exemplo-padrão, de outro modo não se poderia concluir, que o agente tivesse revelado especial censurabilidade ou perversidade, a qual se funda na sua atitude.

«30º Ao não ter decidido assim, violou o douto acórdão recorrido os artigos 131º, nº 1, al.s g) e h) do nº2 do 132º, ambos do Código Penal.

«31º Muito embora o recorrente não se possa conformar com a condenação de que foi alvo, o não pode deixar de, ad cautelam, manifestar a sua discordância quanto à pena única que lhe foi aplicada.

«32º Com efeito, no que atina à dosimetria da pena, a decisão recorrida não aplicou correctamente o preceituado nos artigos 40º nº2, 71º nº2 e 72º todos do CP. Efectivamente,

«33º Considera o recorrente que a medida da pena ultrapassa a medida concreta da culpa e

emerge desproporcionada, posição aliás também defendida pelo Ministério Público na sua resposta.

«34º Violou, nesta confluência, o acórdão recorrido o preceituado nos artigos 40º nº2, 71º nº2 e 72º todos do CP.

«35º Neste conspecto, a consideração do que supra se referiu não deixará de representar, necessariamente, uma fixação num patamar indubitavelmente menor da sobredita pena, devendo, o douto acórdão recorrido, ser revogado e s