Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. Na Comarca de Évora (Inst. Central de Évora— Secção Civil e Criminal), no âmbito do processo comum coletivo n.º 14/98.5GBRMZ, por acórdão de 26.02.2015, foi o arguido AA, identificado nos autos, condenado

- pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelos arts. 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal (CP), na pena de prisão de 3 (três) anos,

- pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, previsto e punido pelos arts. 165.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do CP, na pena de prisão de 5 (cinco) anos, e

- em cúmulo jurídico na pena única de prisão de 5 (cinco) anos, substituída pela pena de suspensão de execução da pena de prisão, por igual período, e com a obrigação de pagamento, no prazo de 1 (um) ano, da quantia de 1200 (mil e duzentos) euros, à instituição onde a ofendida BB se encontrar acolhida, podendo cumprir através de pagamento de prestações mensais de 100 (cem) euros cada uma; ao abrigo do disposto no art. 53.º, n.º 3, do CP, foi ainda determinado que a suspensão fosse acompanhada de regime de prova, a executar pelos Serviços de Reinserção Social. Mais se determinou que o arguido, durante o período de suspensão, ao abrigo do disposto no art. 52.º, n.º 2, al. d), do CP, não pudesse alojar ou receber a ofendida.

Foi determinada a recolha de amostra biológica para obtenção de perfil de ADN, de modo a que o perfil assim obtido a partir daquela amostra possa ser introduzido na base de dados de perfis de ADN, de acordo com o disposto nos arts. 8.º, n.º 2 e 18.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2008, de 12.02.

2. Inconformado, o arguido, e o Ministério Público, interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão de 02.02.2016, deliberou:

«a) Determinar a correcção da decisão recorrida nos termos consignados a fls. 43 do presente acórdão [“sem prejuízo de se determinar a final a correcção do segmento dispositivo deste no sentido de as referências nele feitas à al. b) do n.º 1 do art. 177.º do CP passarem a ser reportadas à al. a) do mesmo normativo”];

b) Conceder provimento parcial aos recursos interpostos pelo MP e pelo arguido e revogar o acórdão recorrido, nos termos das alíneas seguintes;

c) Absolver o arguido da acusação por um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelos arts. 171º nº 1 e 177º nº 1 al. a) do CP e condená-lo pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência p. e p. pelos arts. 165º nº 1 e 177º nº 1 al. a) do CP, integrado pelos mesmo factos, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;

d) Proceder ao cúmulo jurídico da pena cominada na alínea anterior com a pena de 5 anos de prisão, em que o arguido foi condenado em primeira instância pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência p. e p. pelos arts. 165º nº 1 e 177º nº 1 al. a) do CP e condená-lo na pena única de 5 anos e 8 meses de prisão efectiva;

e) Negar provimento aos recursos quanto ao mais e confirmar a decisão recorrida.»

3. É deste último acórdão que vem agora o arguido interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo concluído a motivação do seguinte modo:

«1- O presente recurso incide na determinação da pena única efectuada no acórdão recorrido e que, como tal, impede a suspensão da execução da pena de prisão de que o arguido vinha condenado.

2 - Com efeito, a Relação de Évora deu parcial provimento ao recurso apresentado no que tange à alteração da qualificação jurídica de um dos crimes em que o arguido vinha condenado e assim este foi condenado:

- na pena de dois anos e seis meses de prisão pelo crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência;

- manteve-se a condenação na pena de cinco anos de prisão por um outro crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência;

3 - Não obstante, uma das penas parciais ser menor, em cúmulo jurídico, foi estabelecida uma pena única de 5 anos e 8 meses de prisão e, como tal, ditou o afastamento da possibilidade de suspensão de execução da pena de prisão que, note-se, vinha já desde a primeira decisão da primeira instância (parcialmente anulada) e mantida.

4 - Salvo o devido, respeito - e é muito - a sensibilidade judicativa ali manifestada é de aplaudir se comparada com a que foi revelada pelo acórdão recorrido.

5 - Resultou como provado:

"16. O arguido não tem antecedentes criminais;

17. É cantoneiro na Câmara Municipal de Reguengos de Monsaraz, auferindo mensalmente 560,41€. Vive sozinho, em casa arrendada pelo montante mensal de 150,OOe. Tem como habilitações literárias a 4. a classe."

6 - Militam ainda em favor do arguido o lapso temporal decorrido desde a data da prática dos factos, bem como o facto de não lhe ser conhecida a prática de quaisquer ilícitos criminais ou de outra índole desde então.

7 - Ora, o acórdão recorrido violou os arts. 77.°, n.º 1 e 2 do Código Penal, bem como o disposto nos art. 13.° (princípio da igualdade) e art. 18.°, n.º 2 (princípio da proporcionalidade), ambos da Lei Fundamental.

8 - Efectivamente, na medida da pena concreta, em cúmulo, devem ser considerados os factos e a personalidade do agente.

9 - De acordo com o art. 77.°, n.º 2 do Código Penal "a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes ( ... ) e como limite mínimo a mais elevadas das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. "

10 - Significa isto que, no caso concreto, o limite máximo da pena a aplicar seria de 7 anos e 6 meses de prisão e o limite mínimo a pena de 5 anos de prisão.

11 - Ou seja, na determinação da pena única, é inferior o limite máximo, razão pela qual o grau de culpa e ilicitude sobre a sua conduta terá que implicar um juízo de menor gravidade do que o que foi formulado pela primeira instância e que, ainda assim, fixou ao arguido a pena única de cinco anos de prisão, ditando a suspensão da execução da pena de prisão, justamente para que "o arguido possa recuperar o seu papel em sociedade".

12 - E fê-lo demonstrando uma sensibilidade judicativa que, repita-se, se aplaude e que, aliás, é igualmente entendida pelo próprio acórdão recorrido, ao manifestar a sua não repugnância pela fixação da pena única, por defeito, de forma a não inviabilizar a suspensão da execução da pena de prisão.

13 - A determinação da pena única, em cúmulo jurídico, deve ainda fixar-se no mínimo legal possível e ser suspensa na sua execução, como se decidira já em primeira instância.

14 - E tal suspensão da execução foi tida em consideração e condicionada a várias obrigações:

- pagamento da quantia de 1.200,00€ à instituição de segurança social onde a ofendida está acolhida;

- sujeição da suspensão da execução a regime de prova;

- proibição de acompanhar, alojar ou receber a ofendida durante o período de suspensão da execução da pena;

15 - De outra sorte, volvidos mais de 9 e 7 anos sobre a prática dos factos e ser determinada uma pena de prisão efectiva é uma violência gritante que importa a destruição da vida do recorrente, hoje com 60 anos!

16 - Efectivamente, o arguido está profissionalmente integrado, decorreu muito tempo sobre a prática dos crimes e as necessidades de prevenção especial vão-se naturalmente mitigando com o decorrer do tempo.

17 - Esta tem sido já a lição deixada por este Supremo Tribunal de Justiça:

I - Nos termos do art. 77. º n. º 1, do CP, o agente do concurso de crimes (“quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

II - Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, Ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. Na consideração da personalidade deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raizes na personalidade do agente.

III -A aplicação e a interacção das regras do art. 77.º~ n. o 1, do CP (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade), convocam critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta." (cfr., entre outros tanto arestos, o acórdão n." 455/08.5 GDPTM, 3.11 Secção, proferido em 27/02/2013, pelo Supremo Tribunal de Justiça - vide in www.dgsi.pt ).

18 - Deve, pois, este Supremo Tribunal de Justiça julgar procedente o presente recurso, anulando-se o acórdão recorrido, e substituindo-o por um outro que condene o arguido, em cúmulo jurídico, numa pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspendendo a sua execução por igual período e eventualmente observando-se as obrigações fixadas no acórdão proferido em primeira instância.»

4. O recurso foi admitido por despacho de 29.03.2016 (cf. fls. 1345).

5. Ao motivado e concluído pelo recorrente, a Senhora Procuradora Geral-Adjunta, no Tribunal da Relação de Évora, respondeu, tendo concluído que:

«1. Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a corrigir erros que, no caso, serão de direito e que haveriam de ter sido cometidos pelo douto acórdão recorrido, proferido em 2ª instância pelo Tribunal da Relação de Évora.

2. Ao impugnar a medida da pena única aplicada pelo Tribunal da Relação de Évora haveria o recorrente de invocar erros de procedimento que se teriam constituído em erros de direito, o que não fez, antes limitando-se a pugnar pela suspensão da pena na respectiva execução invocando, tão só, que a pena única não deveria ter ultrapassado os 5 ( cinco) anos de prisão.

3. Cifrando-se a moldura do cúmulo entre o mínimo de 5 ( cinco) anos de prisão e o máximo de 7 ( sete) anos e 6 ( seis) meses de prisão, o respectivo limite mínimo estará reservado para casos verdadeiramente excepcionais pois que, a não ser assim, tal equivaleria ao apagamento das penas parcelares.

4. Na fixação da pena única há que atender aos critérios gerais da prevenção e da culpa, nos termos estatuídos no artigo 71º do Código Penal e, ainda, à consideração conjunta dos factos e à personalidade do arguido neles revelada, nos termos do artigo 77º do mesmo diploma legal.

5. No caso em apreço, considerando a ilicitude dos factos, a culpa e as elevadas exigências de prevenção geral, face ao pouco valor das atenuantes e, ainda, porque o recorrente não beneficiou da confissão e do arrependimento nunca a pena única poderia fixar-se no mínimo legal, conforme pretensão sua.

6. O tribunal recorrido não cometeu qualquer erro de direito, quer no que concerne aos princípios da adequação e proporcionalidade que não violou, quer no que concerne às operações de determinação da pena única, seja na vertente do limite da culpa, seja na vertente da actuação dos fins das penas.

7. É inaplicável, ao caso, o instituto da suspensão da pena, na respectiva execução, nos termos estatuídos no artigo 50º do CP, por falta do seu pressuposto forma qual seja o de que a pena se cifre em limite igual ou inferior a 5 ( cinco) anos.

8. Nenhuma censura, será, pois, de assacar ao douto acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Évora que fez adequada interpretação e aplicação da lei.

Nestes termos, e nos demais de direito que doutamente se suprirão, entendemos ser de negar provimento ao recurso interposto pelo arguido confirmando-se, integralmente, o douto acórdão recorrido.»

6. Uma vez subidos os autos, a Senhora Procuradora Geral-Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça proferiu parecer no sentido de, considerando que o arguido apenas discute a medida da pena única aplicada, e que a “aplicação da pena única de prisão de 5 anos e 8 meses de prisão encontra-se devida e criteriosamente fundamentada, sopesados que foram os factos criminosos fixados, o grau de ilicitude e a intensidade da culpa do agente, com as circunstâncias atenuativas que militam a favor do recorrente”, não ser dado provimento ao recurso interposto, pois a pena única aplicada mostra-se “adequada e proporcional, satisfazendo, sem excessos, as exigentes necessidades de prevenção geral neste tipo de criminalidade, sem descurar as necessidades de prevenção especial”.

7. O arguido foi notificado ao abrigo do art. 417.º, n.º 2, do CPP, e respondeu alegando, em súmula, que a pena única de 5 anos aplicada pela 1.ª instância deveria ser mantida, tanto mais que uma das penas parcelares, antes das alterações realizadas pelo Tribunal da Relação, era mais elevada; além disto, e atento o espaço temporal que medeia o momento presente com aquele em que foi praticado o crime, a “finalidade punitiva vai-se esboroando”, pelo que a pena aplicada pela 1.ª instância era adequada. Realça ainda o facto de o arguido ser primário.

8. Tendo o arguido sido condenado em uma pena única de prisão superior a 5 anos, não havendo conformidade entre as decisões das instâncias, e questionando-se apenas a medida concreta da pena única aplicada, o que constitui questão de direito, considera-se o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer do recurso, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c) do CPP.

9. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

A. Matéria de facto

«Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:

Quanto à culpabilidade:

1. BB nasceu no dia 13 de Janeiro de 1993, sendo filha de CC e do arguido AA;

2. A BB é portadora de um atraso de desenvolvimento, apresentando dificuldades cognitivas significativas ao nível linguagem, compreensão verbal, escrita e oral, que a levaram a integrar o ensino especial;

3. A BB viveu, pelo menos, desde 2007, com a mãe CC, o arguido e um irmão;

4. O arguido trabalha como cantoneiro, entre as 05h e as 12h00, ficando, por vezes, sozinho em casa com a BB, entre as 13h e a chegada de CC ao lar;

5. Em data não concretamente apurada do ano de 2007, no interior da cozinha da habitação, aproveitando que BB estava sentada ao seu colo, AA, acariciou os seios da menor, tendo, apenas, cessado a sua conduta, uma vez que CC chegou ao lar;

6. No dia 03.02.2009, cerca das 13h, pensando que estava sozinho em casa com a menor, AA, seguiu BB ao quarto de dormir, aproximou-se da mesma, colocou‑lhe as mãos entre as pernas, afastando-as, tendo em seguida se deitado em cima da mesma, enquanto a beijava na boca e no pescoço;

7. Pouco depois, o arguido levantou-se, desabotoou as suas calças, retirou o pénis para fora e começou a fricciona-lo com as mãos (gestos de auto masturbação) em frente da filha;

8. Posto isto, caminhou na direção daquela, e com o pénis ereto, deitou-se em cima da mesma, ao mesmo tempo que desapertava o cinto das calças que aquela trazia vestidas;

9. Durante os factos descritos em 6), 7) e 8), CC encontrava-se no quarto ao lado, escondida, e naquele momento entrou e fez se notar, impedindo o arguido de concretizar, naquele dia, a cópula;

10. O arguido sabia a idade da sua filha BB;

11. Mais sabia que a mesma padecia e padece de défice cognitivo, que a impede de compreender o que a rodeia;

12. O arguido atuou livre, deliberada e conscientemente, com a intenção concretizada de satisfazer os seus instintos sexuais, na situação descrita em 5) (2007) e na situação descrita em 6) a 8) (3 de Fevereiro de 2009), concretizando os atos supra referidos, aproveitando-se do fácil contacto que mantinha com a BB e do ascendente que mantinha sobre a mesma, mantendo-se indiferente aos sentimentos daquela;

13. Atuando da forma descrita o arguido quis e logrou satisfazer os seus instintos libidinosos, aproveitando-se da ingenuidade e deficiência cognitiva da sua filha, e sabia que ao fazê-lo, a ofendia na sua liberdade e desenvolvimento sexual, bem como no seu sentimento de timidez e de vergonha;

14. Os descritos contatos sexuais foram mantidas sempre contra a vontade de BB que, apenas por receio de contrariar o seu pai, e atendendo às suas limitações cognitivas se via incapaz de resistir às investidas do mesmo;

15. O arguido sabia que o seu comportamento era punido e proibido pela lei;

*

Quanto à determinação da sanção:

16. O arguido não tem antecedentes criminais.

17. É cantoneiro na Câmara Municipal de Reguengos de Monsaraz, auferindo mensalmente, € 560, 41. Vive, sozinho, em casa arrendada pelo montante mensal de 150 euros. Tem como habilitações literárias, a 4ª classe.»

B. Matéria de direito

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do arguido e, perante estas, verifica-se que somente a pena única conjunta foi objeto desta interposição de recurso, considerando-se que a pena única de prisão deveria ser não superior a 5 anos de prisão, e deveria ser aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão tal como havia decidido o Tribunal de 1.ª instância. Além disto, o arguido entende que, tendo passado 9 e 7 anos sobre a prática dos factos, e determinação de uma pena de prisão efetiva para o arguido que conta já com 60 anos de idade constitui uma “violência gritante”.

A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências da prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela dos bens jurídicos em causa e às exigências sociais decorrentes das lesões ocorridas, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever‑se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).

Mas, a determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do art. 71.º do CP.

Nos casos de concurso de crimes

[1]

, a determinação da pena única conjunta tem que obedecer (para além daqueles critérios gerais) aos critérios específicos determinados no art. 77.º do Código Penal. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (de harmonia com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).

A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique” — Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421, p. 291). Na avaliação da personalidade, ter-se-á que verificar se dos factos praticados pelo agente decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).

São estes os critérios legais estabelecidos para a determinação da pena e, em particular, para a determinação da pena única conjunta.

Nos termos do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. Pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura; e não será a partir das penas únicas (que se tenham aplicado em cada um dos processos) que se constrói da moldura do concurso de crimes.

Nestes termos, a moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar ao arguido tem como limite mínimo os 5 (cinco) anos e como limite máximo 7 (sete) anos e 6 (seis) meses.

Tendo em conta a gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido, cumpre analisar criticamente a pena única que lhe foi atribuída.

Será no âmbito daquela moldura penal e de acordo com a personalidade do agente, procedendo a uma análise global dos factos e tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial, que deverá ser determinada a pena única conjunta a aplicar ao recorrente AA.

Comecemos por ver quais os argumentos que estiveram na base do aumento da pena única pelo Tribunal da Relação de Évora, ainda que tivessem aplicado uma pena parcelar ligeiramente inferior (menos 6 meses) a um dos crimes praticados.

Na fundamentação da determinação da pena única, verificamos que foi determinante para o Tribunal não fixar uma pena única equivalente ao limite mínimo da moldura da pena do concurso, pois deste modo como que se neutralizava o outro crime em que o arguido vinha condenado.

Vejamos:

«Tanto quanto julgamos saber, a fixação pelo limite mínimo da medida da pena emergente do cúmulo jurídico não é frequente na praxis dos Tribunais Portugueses, em qualquer das instâncias.

Uma decisão com o referido conteúdo equivale, quer em termos práticos, quer em termos simbólicos, ao «apagamento» de todas as penas parcelares integrantes do cúmulo, com excepção da mais gravosa, cuja medida constitui o limite mínimo.

Assim sendo, e por via de regra, a imposição, em sede de cúmulo jurídico de penas, quantificadas pelo mínimo legal não é normalmente compatível com as necessidades de prevenção geral e especial da criminalidade.

A título de exemplo, diremos que o relator do presente acórdão apenas tem recordação de ter optado, enquanto Juiz de primeira instância, pela quantificação da pena resultante do cúmulo jurídico no mínimo legal em casos muito específicos, como os de cúmulos supervenientes em que se verificasse que o arguido tinha sido julgado e definitivamente condenado, em dois ou mais processos autónomos, pela prática de factos que, a terem sido julgados conjuntamente, teriam sido englobados num único crime ou numa continuação criminosa, o que não sucede.

No acórdão recorrido, o Tribunal Colectivo justificou a fixação pelo limite mínimo da pena global em que o arguido foi condenado com o propósito de que este «possa recuperar o seu papel em sociedade».

Se bem compreendemos, o Tribunal de julgamento guiou-se pela preocupação de fixar a medida de pena única num quantitativo que não fechasse a porta, à face da lei, à suspensão da respectiva execução, a qual veio a ser efectivamente decretada.

Com efeito, o nº 1 do art. 50º do CP, que estabelece os requisitos da suspensão da execução da pena de prisão, reserva a sua aplicação às penas fixadas em medida não superior a cinco anos.

Diremos desde já que não nos repugna, em tese geral, que o Tribunal, em casos de fronteira, possa fixar por defeito o quantitativo da pena final, de forma a não inviabilizar a suspensão da sua execução, tratando-se de penas de prisão, ou aplicação de qualquer outra pena substitutiva, que tenha cabimento.

Contudo, não se nos afigura que o caso em presença possa ser identificado como um desses «casos de fronteira», pois, na situação que nos ocupa, só a fixação da pena emergente do cúmulo jurídico pelo mínimo legal deixa em aberto a suspensão da sua execução e tudo o que vá acima disso faz com a pena única de prisão seja necessariamente efectiva.

Não se verificando, em nosso entender, circunstâncias susceptíveis de justificar, de acordo com o critério adoptado, a quantificação da pena única pelo mínimo legal, o seu quantitativo terá de ir algo acima dos cinco anos, ainda que não ocorram, no caso, factores que imponham um particular agravamento da pena.»

Assim, apesar de ter concluído que não se impunha um particular agravamento da pena, o certo é que a pena tinha, como que necessariamente segundo o seu entendimento, fixar-se em medida diferente do mínimo da moldura.

Sem curar ainda de analisar se a pena, em função dos factos praticados e da personalidade do arguido, deve ou não fixar-se de modo coincidente com o limite mínimo da pena, não podemos deixar de mostrar a nossa discordância por semelhante entendimento.

Começamos por salientar que o entendimento de que a pena única não deve corresponder ao mínimo da moldura porque constitui um apagamento dos restantes crimes que integram o concurso constitui um entendimento contra o princípio da legalidade, em clara violação das normas penais e constitucionais. Na verdade, nos termos do art. 77.º, do CP, é construída uma moldura do concurso que terá um limite mínimo e um limite máximo; sendo o limite mínimo, tal como dispõe o n.º 2 daquele dispositivo, “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, em todos os casos de concurso se aplicarmos o limite mínimo aplicamos a pena aplicada a um certo crime. Ora, o legislador, ao assim determinar o modo de construção da moldura no âmbito da qual iria estabelecer a pena única, não afastou a possibilidade de ser aplicado aquele limite mínimo. Por isso, qualquer conclusão no sentido de se deduzir, de modo abstrato como se fez no acórdão recorrido, que aplicar o limite mínimo, porque coincidente com a pena de um dos crimes, constitui um apagamento dos restantes pelo que apenas em condições excecionais deve aquela ser aplicada, é fazer uma interpretação restritiva daquele dispositivo do CP, em clara violação com a letra da lei.

E ainda que se considere que a culpa do agente é agravada pelo facto de ter praticado diversos crimes — pelo que não nos podemos ficar pelo limite mínimo, pois não seria o bastante para integrar toda a culpa do agente refletida em todos os factos praticados — o certo é que não nos podemos esquecer que a culpa apenas nos dá o limite máximo da pena, e não a medida da pena, pelo que ainda que os diversos crimes imponham um limite máximo dado pela culpa superior ao mínimo da moldura da pena, será depois em função das exigências de prevenção especial que o quantum exato da pena será determinado, e que poderá ser inferior ao limite imposto pela culpa e coincidente com o limite mínimo da moldura.

Na verdade, no sistema que temos consagrado no nosso CP, a culpa é limite da pena e pressuposto da pena (não há pena sem culpa), todavia, e porque a pena deve ser aplicada com vista à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, a medida da pena e o seu fundamento residem nas exigências de prevenção geral positiva e prevenção especial positiva (cf. arts. 40.º e 71.º, do CP).

Assim sendo, e voltando ao caso dos autos, ainda que o limite da culpa, tendo em conta a globalidade dos factos praticados, seja superior ao limite mínimo da moldura do concurso, as exigências de prevenção especial podem justificar a aplicação de uma pena coincidente com o limite mínimo, considerando-se que as exigências de prevenção geral são minimamente satisfeitas com este limite.

Vejamos.

No caso concreto, verificamos que o agente cometeu crimes contra a autodeterminação sexual da sua filha — mas, se o elemento referente à ligação de parentesco parece ser relevante, o certo é que não podemos novamente levá-lo em consideração para a determinação da p