Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n.º 3/19.1T9SRE.C1.S1

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. No Juízo Central Criminal ... o arguido AA foi condenado:

«Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. no artigo 21.º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22.01, por referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma, na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

Pela prática de um crime de crime de evasão, pp. pelo artigo 352.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;

Em cúmulo, condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão».

2. Inconformado recorreu o arguido para o TR... que, na parte aqui relevante, decidiu:

«Reduzir a pena parcelar do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro para 5 (cinco) anos de prisão. Reformular o cúmulo jurídico das duas penas parcelares e condenar o arguido recorrente na pena única de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão».

3. Ainda inconformado recorreu o arguido para o este STJ, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

«1. Ascende à Douta Cognição desse Supremo Tribunal ad quem, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP (a contrario), o presente recurso, que vai interposto da decisão proferida pelo Superior Tribunal da Relação ..., que julga improcedentes as nulidades e inconstitucionalidades invocadas e que, depois de expurgar matéria de facto, julga apenas parcialmente procedente o recurso interposto, condenando o arguido a uma pena parcelar reduzida de 5 anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes (p.p. pelo artigo 21.º da Lei da Droga), a uma pena parcelar, mantida, de 6 meses pelo crime de evasão e, refaz o cúmulo jurídico, aplicando uma pena de prisão de 5 anos e 3 meses (impassível de suspensão na sua execução).

2. Uma vez que o Tribunal recorrido procedeu a eliminação da matéria de facto e que esta reflectiu, pelo menos, a necessidade de alteração da medida da pena que veio a ser aplicada, sem prejuízo de se considerar que tal eliminação deveria ter levado à alteração da qualificação jurídica, adianta-se já considerarmos estar cumprido o pressuposto da confirmação prevista pelo artigo 400.º, n.º 1 alínea f) do CPP, sendo tal decisão, a contrario de tal norma, recorrível.

3. Ao eliminar, bem, a matéria conclusiva constante dos pontos 7, 21 e 23 o Tribunal recorrido não extraiu, desta feita mal, as devidas consequências, mormente uma correcta alteração da qualificação do crime para um crime de tráfico de menor gravidade.

4. De facto, ao eliminar aquela matéria conclusiva, na realidade o tribunal deveria ter considerado por respeito ao princípio in dubio pro reo, que efectivamente não há, à excepção do que se deu por provado no ponto 22.º, qualquer outra prova de uma venda ou intenção de venda do restante estupefaciente a terceiros.

5. Por respeito a tal princípio, não é lógico, mas sim igualmente conclusivo e genérico que, depois de eliminar a conclusão de que o produto havia sido vendido (2.ª parte do artigo 7.º da matéria provada), se mantenha quer o disposto na primeira parte do artigo 21.ª quer o segmento, constante do artigo 27.º da matéria provada, de que todo o produto apreendido se destinava à venda e à cedência a terceiros consumidores.

6. Houve assim quer uma contradição insanável da própria fundamentação quer uma contradição entre a fundamentação e a decisão.

7. Ainda, ao eliminar a segunda parte do ponto 7 dos factos provados, o Tribunal recorrido não podia ter considerado, afastando desse modo a aplicabilidade do artigo 25.º da Lei da Droga, que o arguido usava essas deslocações profissionais para proceder à venda de produto estupefaciente, possibilitando assim que este dissimulasse as quantias da venda do estupefaciente com o dinheiro da actividade ilícita! Eliminada a segunda parte do ponto 7, a única factualidade que sobra é que o arguido, nas deslocações que fazia aos estabelecimentos em que fornecia tabaco, transportava consigo, nos veículos da empresa, algum estupefaciente, não resultando daí que o vendesse.

8. Houve assim, nesta parte, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

9. Seja como for, a opção de qualificação por um ou outro crime (tráfico ou tráfico de menor gravidade) é indissociável quer do apuramento da quantidade de droga a considerar nos autos quer da condição (ou não) de toxicodependência do arguido. E tais questões respeitam a matéria de direito, mormente com as nulidades e inconstitucionalidades invocadas na Contestação e alegações de recurso para o tribunal recorrido, que aqui se repetem, porque julgadas improcedentes.

10. O arguido deveria ter sido absolvido quer do crime de evasão quer do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93 de 22 de Janeiro, e ter sido condenado ao invés apenas e só pelo crime e moldura penal de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), daquele diploma.

11. A quantidade de estupefaciente é apenas um dos critérios para se distinguir o crime de tráfico do crime de tráfico de menor gravidade; no caso presente, sendo certo que o arguido não era um "dealer", mas sim um consumidor que detinha mais do que o necessário, a manifesta ausência de uma estrutura organizada justificaria a condenação pelo crime menos gravoso (vide Ac. do STJ de 21-09-201, disponível em www.dgsi.pt, no processo 556/08.0GVIS.C1.S1, em que é relator o Senhor Desembargador Souto Moura.

12. A ausência dessa estrutura deriva, também, do depoimento da testemunha BB. Sendo este o único consumidor identificado nos autos com relação com o arguido, atestou que o arguido nem queria receber dinheiro pelo estupefaciente que lhe cedeu, mais desconhecendo, até à notícia da detenção do arguido na comunicação social, que este estivesse relacionado com estupefacientes (vide depoimento na sessão de julgamento de 10 de Março de 2021 (ficheiro n.º 20210310133847_2932173_2870707.wma, do minuto 02:15 ao minuto 06:01). Não é este o tipo de "traficante" que o legislador pretendeu punir com o crime mais gravoso (moldura até 12 anos de prisão).

13. De resto, também foi impossibilitado ao arguido demonstrar que o haxixe apreendido nos autos se destinava na totalidade ao seu consumo, mais se discordando, portanto, do despacho que indeferiu a nulidade por omissão da diligência prevista no artigo 52.º da Lei da Droga.

14. Tal diligência é de facto obrigatória, pois que, além de ter sido expressamente requerida pela defesa (injusta e sucessivamente negada) a notícia da sua toxicodependência foi suscitada pelas próprias autoridades (vide informação de verso de fls. 5 do apenso 72/20....), não havendo como aderir, neste caso, ao mencionado acórdão do STJ de 31-03-2011 referido na decisão, nem há como invocar subsidiariamente a aplicação do artigo 121.º, n.º 1, alínea c) do CPP: neste caso, tratando-se de uma omissão, o arguido, ao desistir da perícia, não se prevaleceu de faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia. Quem se prevaleceu dessa omissão foi o Tribunal.

15. O Tribunal ora recorrido move-se no domínio da subjectividade quando ainda argumenta que o arguido não seria capaz de consumir toda aquela droga, que é precisamente o que se pretendia contraditar com um exame pericial objectivo.

16. O deferimento de tal nulidade insanável implicará, salvo melhor opinião, e por respeito ao princípio in dubio pro reo, simplesmente dar por não provado que o estupefaciente apreendido não fosse para exclusivo consumo do arguido.

17. A busca feita a 5 de Maio de 2019 à viatura ... de matrícula ...-EZ-..., constitui método proibido de prova, pois que tal busca, estando fora dos casos legalmente previstos, foi feita sem o consentimento do arguido.

18. De facto, o que sucedeu nessa fiscalização foi uma anacronia processual: a detenção por flagrante delito ocorreu após ter sido encontrando estupefaciente numa busca à viatura. Mas o que CPP prevê é que, só em caso de - depois - de uma detenção em flagrante delito, pode o OPC proceder a buscas sem autorização da autoridade judiciária (ou seja, não poderia o OPC fazer uma busca, arbitrariamente, simplesmente por desconfiar, atento o nervosismo do arguido, que poderia achar algo que pudesse justificar uma posterior detenção).

19. Tal inversão de procedimentos foi aliás confirmada em sede de julgamento pelo OPC que precedeu à detenção (vide a respeito o seu depoimento na sessão de julgamento de 24 de Fevereiro de 2021, ficheiro n.º 20210224101946_2932173_2870707.wma, do minuto 09:00 ao minuto 9:23), alegando que a busca é que motivou a detenção.

20. Tal busca não foi legalmente feita ao abrigo do artigo 249.º, n.º 2 alínea c) do CPP, como refere o Tribunal recorrido. Tal artigo refere que os órgãos de polícia criminal podem proceder a apreensões no decurso de revistas ou buscas, e não que podem cautelarmente proceder a revistas ou buscas para proceder a apreensões. O órgão de polícia criminal deveria ter apreendido o veículo, mas sem o buscar, aguardando a respectiva autorização.

21. Assim sendo, tal busca, manifestamente ilegal, está correlativamente fulminada de proibição, sendo nula a subsequente apreensão da quantidade de estupefaciente aí descoberto. Significa isto que estava vedado ao Tribunal a quo dar como provada a existência de 408,93 gramas de estupefaciente na viatura (como veio a fazer no ponto 8 dos factos dados como provados) valorando tal facto indevidamente na sua decisão.

22. De resto, em homenagem aos princípios do contraditório, da presunção de inocência, da legalidade e sobretudo do in dubio pro reo, deverá ser julgada inconstitucional, por violação do princípio da presunção da inocência consagrado no artigo 32.º da CRP, a interpretação, enviesadamente feita, do disposto no art. 169.º CPP, no sentido de se considerarem provados os factos materiais constantes do auto de notícia, quando a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo foram fundadamente postas em causa com o depoimento do seu próprio autor, conduzindo deste modo a uma presunção de culpabilidade.

23. Atenta a ilegalidade de tal busca, sai igualmente afectada a posterior detenção, pelo que o arguido não estava legalmente privado da liberdade quando se ausentou do posto da GNR.

24. Mesmo que assim não se entenda, há que atender ao documento de fls. 18, de 05-05-2019, pelas 22H05, que consubstancia não mais que a formal libertação do arguido para se apresentar junto do Ministério Público de ..., às 14H00 do dia 6 de Maio; pelo menos desde então, deixou de estar legalmente privado de liberdade, não sendo necessária mais qualquer formalidade.

25. A respeito, vide também o depoimento da testemunha CC na sessão de julgamento de 24 de Fevereiro de 2021, ficheiro n.º 20210224101946_2932173_2870707.wma, do minuto 10:28 ao minuto 10:41, atestando que o arguido se ausentou do posto depois desse momento, ou seja, já no dia 6 de Maio, depois da meia-noite.

26. Se o documento de fls. 18, datado de 5 de Maio, estava assinado pelo arguido, que o recebeu, tal assinatura atesta que tal expediente (notificação receptícia) estava mais que concluída, não sendo admissível prova testemunhal para referir que o arguido se ausentou quanto este expediente ainda estava a ser elaborado.

27. Se tal expediente não estivesse terminado, ele estaria ainda por assinar, e não assinado; houve assim quer violação do artigo 394.º do CC quer erro notório na apreciação desta prova.

28. Deveria por isso ter sido dado como não provado o ponto 26 da Decisão, nomeadamente que "a 5 de Maio de 2019, o arguido sabia que estava legalmente privado da sua liberdade, por ter sido detido em flagrante delito, e mesmo assim quis furtar-se àquela detenção, fugindo da forma descrita das instalações do Posto da GNR ..., bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei", absolvendo-se, em conformidade, o arguido deste crime.

29. Quanto à nulidade da busca domiciliária: o documento constante de fls. 23 e ss. do processo 72/20.... - Apenso do processo 3/19...., com o título "Autorização de Busca", não consubstancia na realidade uma legal autorização para essa diligência, levada a cabo no dia 6 de Abril de 2020. Da prova produzida em julgamento, resulta que este documento (ao contrário da primeira busca dos autos, datada de Maio de 2019) foi obtido apenas já depois da busca ter terminado.

30. Para comprová-lo, o vídeo junto aos autos com a contestação e ouçam-se, neste sentido, os depoimentos da sessão de julgamento datada de 24 de Fevereiro de 2021 (ficheiro n.º 20210224114145_2932173_2870707.wma, do minuto 02:56 ao minuto 8:17 (mãe do arguido), ficheiro n.º 20210224111211_2932173_2870707.wma, do minuto 00:35 ao minuto 00: 45 (DD) e ficheiro n .º 20210224133103_2932173_2870707.wma, do minuto 06:34 ao minuto 07:13 (irmã do arguido), que comprovam que os militares forçaram a sua entrada, arrombando inclusivamente uma porta, tudo o que serviu para demonstrar que não houve uma autorização prévia à sua intervenção.

31.De resto, deveria também ter sido dado como não provado (atento o que foi a contrario, mas correctamente dado provado no ponto 32 dos factos provados), que o local buscado era casa própria do arguido: este vivia com a mãe, na casa desta. Sendo o imóvel uma herança dos avós maternos, era também a sua mãe quem tinha a disponibilidade de tal lugar, o que era bem conhecido dos militares que efectuaram a busca (de resto, a mãe do arguido sempre assinou tais termos de consentimento enquanto proprietária do imóvel).

32.Seja como for, certo é que próprio tribunal ora recorrido admitiu que se suscitaram algumas dúvidas sobre em que momento exacto da busca a mãe do arguido deu o seu consentimento, pelo que tal dúvida não pode senão agora aproveitar ao arguido.

33.O problema é somente, agora, já de direito: o tribunal recorrido entende que tal consentimento, mesmo tendo sido assinado depois da busca, é válido, que não é.

34.Também o arguido assinou pouco esclarecidamente tal consentimento, pois que, apesar de ter referido expressamente que pretendia ser acompanhado por um advogado, não lhe foi nomeado um defensor oficioso que o aconselhasse devidamente (vide fls. 8 do apenso 72/20....).

35.Quem pretende um advogado, está a referir que pretende um profissional para o defender, seja defensor oficioso ou não, pelo que, a tal menção do arguido, era obrigação da autoridade nomear-lhe prontamente um causídico, sem prejuízo de, mais tarde, este decidir constituir outro.

36.Assim, tais obtenções de assinatura (dele e da sua mãe) constituem método proibido de prova, nos termos do artigo 126.º do CPP. Consequentemente, tudo quanto foi apreendido no decurso de tal diligência, por não ter sido livre e previamente consentido por ambos, é prova imprestável, não podendo ser dado com provado o que ficou exarado no ponto 19 dos factos provados (mormente a detenção, por parte do arguido, de 3 porções de haxixe, com o peso bruto de 300,06 gramas).

37.Aliás, é manifestamente inconstitucional, por violação do artigo 34.º, n.º 2 e 3 da CRP a interpretação feita do artigo 177.º, n.º 2, alínea b) do CPP, no sentido de que a entrada no domicílio de um cidadão, sem mandado prévio de busca, emitido pela autoridade competente, seja considerada conforme à sua vontade, porque documentada a sua assinatura num termo de consentimento/autorização em momento apenas posterior à diligência já consumada. Tal consentimento tem necessariamente que ser prévio.

38.Também a perícia de fls. 616, desde logo por comparação com a perícia realizada a fls. 801 e 802, foi mal realizada, não podendo servir validamente à fundamentação dos factos dados por provados, tendo havido erro notório na sua apreciação.

39.O que tal relatório de fls. 616 atesta é apenas a pesagem e análise de um pedaço de 437,262 gramas, todo ele considerado com o grau de pureza de 26,2%, suficiente para 2291 doses diárias, quando na realidade tal peso é o relativo ao somatório de 7 pedaços distintos, que deveriam ter sido individualmente pesados e analisados, como o foram a fls. 801 e 802.

40.De facto, ao passo que no relatório de fls. 801 e 802 se vê que foram correctamente raspados não menos que 0,3 gramas a cada um dos pedaços, fazendo-se aí uma análise individualizada dos respectivos pesos, graus de pureza e respectivas doses diárias, já no relatório de fls. 616 juntou-se todo o estupefaciente (apreendido em duas ocasiões distintas, e de locais diversos), rasparam-se apenas 0,302 gramas de um qualquer daqueles 7 pedaços (desconhecendo-se em concreto qual) e extrapolou-se, indevidamente, tal análise para os outros 6 pedaços.

41.Pelo exposto, não poderia ter sido dado como provado o ponto 20, mormente que todo o produto apreendido nessas duas ocasiões era haxixe, e que todo ele tinha um grau de pureza de 26,2 % suficiente para 2291 doses diárias, com o devido acerto na decisão quanto à quantidade de estupefaciente que deve ser considerada nos autos.

42.Temos assim, atento tudo o quem vem sendo exposto, que o único estupefaciente que deve ser considerado nos autos, porque correctamente apreendido e individualmente e correctamente analisado, com precisão quanto aos respectivos graus de pureza e respectivas doses diárias, é aquele o que foi apreendido na busca domiciliária, consentida, também correctamente levada a cabo a 6 de Maio de 2019, em que foram encontrados 188,640 gramas, com 17,5% de pureza, suficiente para 660 doses diárias.

43.Subsidiariamente, atendendo a que arguido não tem antecedentes criminais, está socialmente inserido, é consumidor (mais considerando o ponto acima, quanto à menor quantidade de estupefaciente a valorar), vivenciou 16 meses em OPHVE sem quaisquer percalços, dispôs-se ao tratamento da sua dependência, e atendendo igualmente a que não fugiu uma segunda vez (porque nessa altura não estava detido, como foi erradamente fundamentado, tendo acatado voz de detenção) temos que as penas aplicadas excedem a medida da culpa, pugnando-se por isso pela aplicação, mais comedida, de uma pena de 4 anos e 6 meses pelo crime de tráfico de estupefacientes, pela aplicação de uma pena de 4 meses de prisão pelo crime de evasão, e, de todo o modo, pela aplicação de uma pena única, em cúmulo, inferior a 5 anos, que deverá ser suspensa na sua execução subordinada a regime de prova.

44.Deverá, em suma, dar-se ainda uma última oportunidade ao arguido de retomar a sua vida profissional em liberdade, pois que a prisão efectiva é uma medida de ultima ratio, desproporcional ao presente caso.

45.Foram por isso violados com o Douto Acórdão os artigos 20.º, n.º 2 e n.º 5, 22.º, 25.º, 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 3, alínea a), 29, n.º 1, 32.º, n.º 1, 2 3, 5 e 8, 34.º, n.º 2 e 3, todos da CRP, bem como os 61.º, n.º 1, alínea f), 121.º, n.º 1, alínea c), 174.º, n.º 3 e n.º 5, alínea b), 177.º, n.º 2, alínea b), 251.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, 249.º, n.º 1 e 2, alínea c) e 283.º, todos do CPP, os artigos 38.º, 40.º e 71.º do CP, o artigo 394.º do CC, e bem assim, o artigo 52.º, n.º 1, do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve o acórdão proferido pelo Superior Tribunal ... ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido dos crimes de que foi acusado, condenando-o ao invés apenas pelo crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, numa pena de prisão suspensa na sua execução, subordinada a regime de prova. Caso assim não se entenda, deverá o arguido ser condenado em penas de prisão mais comedidas, doseando-se a medida da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes para 4 anos e 6 meses de prisão e a pena pelo crime de evasão em 4 meses de prisão, aplicando-se-lhe, em cúmulo, uma pena única inferior a 5 anos que deverá ser, também ela, suspensa na sua execução e subordinada a regime de prova.

Só assim se fazendo a devida Justiça!».

4. Respondeu o Ministério Público no sentido de que a decisão do Tribunal da Relação ... não é suscetível de recurso, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 432º e 400.º, CPP.

5. Neste Supremo Tribunal de Justiça o Procurador-Geral Adjunto, na parte que aqui releva, sustentou (transcrição):

«(…) a invocada não admissibilidade do recurso, no atinente á pena parcelar pelo crime de tráfico e à pena única, se funda, ainda que não expressamente invocada, na figura dada confirmação in mellius. A existência de tal tipo de confirmação, ao lado da dupla conforme perfeita, é admitida pela maioria da jurisprudência do STJ. Nela para além de uma redução do quantum penal, é necessária a manutenção da identidade essencial dos factos, e da sua qualificação jurídico-penal. In casu percorrido o texto do acórdão sub judicio é inequívoco que foi mantida qualificação jurídico-penal, pese embora a procedência parcial do recurso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto - vide 21; 22, n º 7 e 23- não atinge uma extensão e um significado modificativo, que a nosso ver, coloque em causa a necessária identidade substancial dos factos. Neste conspecto, nos termos dos artigos 400º, n º 1, alínea f); 432º, n º 1, alínea b), o recurso não se mostra admissível».

6. Respondeu o recorrente reiterando no essencial o anteriormente alegado.

7. Por decisão sumária foi rejeitado o recurso, por ser irrecorrível a decisão do TR....

8. Notificado da decisão sumária, o arguido reclamou para o Presidente do STJ pugnando pela admissão do recurso (art. 405, CPP), pretensão que, no uso do princípio da adequação formal do processo, (artigos 6.º e 547.º, CPC, ex vi, art. 4.º CPP), após assentimento do recorrente, foi convertida em reclamação para a conferência (art. 417.º/8, CPP), porque tempestiva. Sustenta o arguido o seguinte (transcrição):

«O Tribunal Colectivo de 1.ª Instância a) proferiu Acórdão Condenatório, pelo qual indeferiu os vários vícios de inquérito arguidos em sede de Contestação; b) condenou o recorrente prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22.01 (por referência à tabela I - C) na pena de 5 anos e 4 meses de prisão; c) condenou o recorrente pela prática de um crime de evasão, previsto e punido pelo artigo 352.º do CP, na pena de 6 meses de prisão; e d) condenou o arguido, em cúmulo jurídico, numa pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.

O arguido recorreu de tal decisão, relativamente quer a matéria de facto quer a matéria de direito, para o Tribunal da Relação .... E aquele Superior Tribunal, julgando-o parcialmente procedente, e subscrevendo a argumentação expendida, decidiu do seguinte modo: a) manteve o decidido pela 1.ª instância relativamente às nulidades arguidas pelo arguido em sede de Contestação; b) indeferiu as duas arguições de inconstitucionalidades em sede de recurso (pontos 15 e 25 das conclusões de recurso); c) alterou (de forma muito substancial e relevante, diga-se desde já) a matéria de facto do Acórdão de 1.ª instância, dando expressamente como não escritas, por se tratar de imputações genéricas, conclusivas e portanto indefensáveis, a 2.ª parte do ponto n.º 7, a 2.ª parte do ponto n.º 21 e a totalidade do ponto 23.º da matéria de facto dada como provada; d) após tal eliminação, manteve a condenação do recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22.01 (por referência à tabela I - C) (e não, como pugnado, alterando para o artigo 25.º de tal diploma), mas reduziu a pena concreta respeitante a tal crime para 5 anos de prisão; e) manteve na íntegra a condenação do recorrente pela prática de um crime de evasão, previsto e punido pelo artigo 352.º do CP, em 6 meses de prisão; e f) em função daquela redução parcelar de pena (ponto D), refez o respectivo cúmulo jurídico, para uma pena única de 5 anos e 3 meses de prisão.

O arguido interpôs recurso para esse Supremo Tribunal do dito Acórdão de todo o decidido pelo Superior Tribunal da Relação ..., nos termos que aqui se dão por replicados e ao abrigo do disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP (a contrario).

Vem não obstante o despacho ora reclamado negar a sua apreciação, referindo, além do mais, que "a diminuição das penas, parcelar e única, não radicou nessa modificação da matéria de facto, pois foi mantida integralmente a qualificação jurídica dos factos, apenas ocorreu uma diversa ponderação em sede de medida de pena", acrescentando ainda que "se o arguido não podia recorrer se tivesse sido mantida a condenação proferida em primeira instância, não é a circunstância de se verificar reformatio in mellius, de lhe ter sido aplicada uma pena mais favorável, que lhe outorga esse direito. Seria disfuncional e ilógico que o legislador permitisse ao arguido recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, rediscutindo questões já decididas pela Relação, que até lhe reduziu uma das penas singulares e a pena única, mas lhe vedasse o recurso caso a Relação mantivesse integralmente a condenação de 1.ª Instância (ac. STJ de 04.03.2021 e ac. TC 145/2012)". Salvo o devido respeito, não há disfuncionalidade nem ilogicidade alguma; é a discordância de princípio quanto à matéria de facto dada por provada entre a 1ª instância e a Relação, e suas consequências, precisamente o que levou o legislador a não excluir a possibilidade de recurso.

Dir-se-á, concordando em parte com o Douto Parecer do Digno Magistrado do MP junto desse Tribunal, que a modificação da matéria de facto operada pelo Tribunal recorrido, mormente a retirada do que se considerava manifestamente conclusivo, foi de facto cirúrgica. Mas foi o suficiente, ainda que o Tribunal recorrido não tenha concluído desse modo, para que, muito claramente, tenha sido essa alteração que esteve na base da diminuição concreta da pena quanto ao crime de tráfico.

Não houve, na decisão do Tribunal recorrido, apenas e só uma modificação, para melhor, da pedida da pena, confirmando-se a qualificação jurídica dos factos: os factos passaram a ser outros. Dito de forma apodíctica: uma coisa é manter-se a qualificação jurídica dada na 1.ª instância; outra coisa será confirmar-se a decisão de de 1ª instância. Ora, tal cirurgia relativamente à modificação da matéria de facto foi de tal monta que tocou em pontos nevrálgicos da acusação, afectando assim a identidade essencial dos factos pelos quais que o arguido vinha incurso. E o Tribunal a quo, ao procurar conciliar a remoção da factualidade conclusiva constante da acusação com a manutenção da qualificação pelo crime de que o arguido vinha acusado, ao cabo e ao resto não confirmou aquela decisão, fez outra, com novos factos, mas colocou em crise a coerência da sua própria decisão, já que foram precisamente essas conclusões que correctamente expurgou da decisão de 1.ª instância que, segundo o recorrente, impunham a análise dos factos à luz, não do artigo 21.º, mas do artigo 25.º da Lei da Droga, com uma moldura penal bem inferior.

Ou seja, apesar de ter expurgado da matéria o que considerava conclusivo, o tribunal recorrido não decidiu propriamente em conformidade com esse raciocínio, tendo ele, igualmente incorrido no erro de dar por factual o que era conclusivo. Não teve lugar apenas uma diferente ponderação da medida da pena, confirmando-se todos os factos que anteriormente vinha dados como provados. Aí sim, "rebus sic stantibus", estaríamos plenamente de acordo: essa decisão seria irrecorrível, porque "in mellius". O que teve lugar com a decisão do Tribunal da Relação foi uma alteração da pena considerando premissas completamente diferentes! Portanto, antes da ponderação da medida da pena, ocorreu uma significativa "desconfirmação" da matéria dada como provada no Douto Acórdão de 1ª Instância, que, erradamente, originou apenas uma leve reponderação (diminuição) da pena, quando deveria ter levado a muito mais, mormente a uma pena inferior por causa de uma moldura penal também ela inferior.

Ou seja, essa suposta venda generalizada a terceiros (manifestamente conclusiva, porque nunca se identificaram em concreto) não foi só determinante para um excesso de pena: ela contaminou toda a decisão, fazendo dela um todo incoerente! De facto, com recurso às regras da lógica, podemos concluir que não tendo o arguido vendido estupefaciente a diversos indivíduos, que não foi possível identificar (como tinha concluído, mal, a decisão de 1.ª Instância, e que foi rectificado pela Relação) isso não contendeu propriamente com a medida da pena, mas sim com a essência dos factos e do crime em questão.

Consideramos, pois, que o Douto Acórdão é recorrível.

II

A decisão sumária (transcrição):

«(…) § 2 Dispõe o art. 400.º, CPP, quanto a decisões que não admitem recurso:

1 - Não é admissível recurso: (…).

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

§ 3. Em matéria de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, dispõe o artigo 432.º:

1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º

§ 4. O presente recurso foi interposto pelo arguido de acórdão da Relação que deu parcial provimento ao seu recurso interposto da decisão de 1.ª instância. A supressão de matéria de facto provada, que passou a não provada, levada a cabo pelo acórdão do TR... derivou da circunstância de se tratar «de meras imputações genéricas, imprecisas, insuscetíveis de as concretizar no tempo, modo e lugar de ocorrência, não permitindo ao arguido delas se defender». A diminuição das penas, parcelar e única, não radicou nessa modificação da matéria de facto, pois foi mantida integralmente a qualificação jurídica dos factos, apenas ocorreu uma diversa ponderação em sede de medida da pena.

§ 5. Se a decisão do TR..., em vez de reduzir uma das penas singulares e a pen