Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

Na 1ª vara criminal de Lisboa, por acórdão de 20/10/2008, foi o cidadão cabo-verdiano AA condenado, pela prática de um crime de tráfico p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, e outro de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº 86º, nº 1, alínea c), 2º, nº 1, alínea t), e 3º, nºs 1 e 2, alínea l), da Lei nº 5/2006, na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 8 anos.

A Relação de Lisboa confirmou essa decisão, por acórdão de 21/01/2009, ocorrendo trânsito em julgado.

A condenação assentou na seguinte decisão de facto (transcrição):

1.1. No dia 30 de Agosto de 2007, no decurso de uma operação policial de combate ao tráfico de produtos estupefacientes realizada no Bairro ..., agentes da P.S.P. suspeitaram da actuação do arguido que se encontrava no Largo ..., junto da Rua ..., pois, quando se apercebeu da presença de agentes da P.S.P., tentou abandonar o local.

1.2. Por esta razão, os agentes da P.S.P. moveram-lhe perseguição acabando por o interceptar.

1.3. Nessa altura foi o arguido sujeito a revista, tendo sido encontrado e apreendido na sua posse, dissimulado entre as calças e a sua cintura, uma bolsa em napa preta que continha no seu interior:

- 32 (trinta e duas) embalagens contendo no seu interior cocaína, com o peso bruto de 10,141 g e com o peso líquido de 8,844g e outras 44 (quarenta e quatro) embalagens contendo no seu interior heroína, com o peso bruto de 6,480g e com o peso líquido de 5,605g;

- a quantia de 160 (cento e sessenta) euros, que o arguido

guardava no bolso das calças que vestia.

1.4. Posteriormente e mediante consentimento expresso dado pelo arguido, agentes da P.S.P. realizaram uma busca domiciliária à sua residência, sita na Rua ..., tendo sido encontrado e apreendido:

No primeiro quarto do lado esquerdo:

- 1 (um) revólver de marca “Rohm”, de modelo Little Joe, originalmente de calibre nominal 6 mm Flobert e destinado essencialmente a deflagrar munições de alarme, de sinais ou para controlo da vida selvagem, posteriormente adaptado, para disparar munições com projéctil, de calibre .22 Short, .22 Long e .22 Long Rifle (todos equivalentes a 5,6 mm no sistema métrico), com o número de série 0724167, em condições de realizar disparos;

- 12 (doze) munições de calibre .22 Long Rifle (equivalente no sistema métrico a 5,6 mm) sendo seis fabricadas em França, cinco de origem Italiana e uma de origem Inglesa, em boas condições de utilização, cinco delas dentro do respectivo tambor do revólver, tudo dentro da primeira gaveta da mesa de cabeceira.

No quarto onde dormia o arguido:

- 1 (uma) pistola semi-automática, de marca “BBM, de modelo 315 Auto, originalmente de calibre nominal de 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 6,35 mm Browning (.25 ACP ou .25 AUTO na designação anglo-americana), com o número 030563 gravado do lado direito da corrediça, de origem italiana, munida do respectivo carregador, apresentando as inscrições originais, em condições de realizar disparos;

- 20 (vinte) munições de calibre 6,35mm Browning (.25 ACP ou .25 Auto na designação anglo americana), de marca Seilier &rBellot, de origem Checa, em boas condições de utilização; sendo que seis daquelas munições estavam inseridas no carregador que estava introduzido na referida pistola; as restantes, dentro de um saco que se encontrava ao lado desta, por debaixo do colchão da cama do arguido.

1.5. A partir da detenção supra referida, o arguido continuou, pelo menos numa outra ocasião, a dedicar-se à venda de produtos estupefacientes e para evitar ser surpreendido pelas Autoridades Policiais, passou a usar o procedimento infra descrito.

1.6. Depois de adquirir determinadas quantidades de cocaína e heroína em circunstâncias não apuradas, o arguido transportava tais substâncias para a sua residência, sita na Rua ....

1.7. Na sua residência, sita na Rua ..., o arguido, com o auxílio de moinho, cartões, tesoura, misturava os produtos estupefacientes com outras substâncias habitualmente designadas por “produtos de corte”, repartindo-os por embalagens individuais em plástico transparente, que previamente recortava de sacos desse material.

1.8. O arguido colocava-se nas Ruas ... a aguardar o contacto de terceiros interessados na aquisição dessas substâncias.

1.9. Quando era contactado pelos interessados na aquisição de produtos estupefacientes, recebia a quantia monetária correspondente à quantidade e qualidade de produto estupefaciente pretendido. De seguida ia buscar esses produtos à sua residência e entregava-os aos indivíduos de quem recebias as quantias monetárias.

1.10. No dia 12 de Outubro de 2007, cerca das 19h20m, agentes da P.S.P. procederam à abordagem do arguido, tendo encontrado na sua posse a quantia monetária de 1180 euros, que não apreenderam.

1.11. No dia 17 de Janeiro de 2008, cerca das 16h30m, o arguido encontrava-se na Rua ..., rodeado de vários indivíduos com aspecto de toxicodependentes.

1.12. Nessa altura, agentes da P.S.P. procederam à abordagem do arguido, tendo encontrado na sua posse a quantia monetária de 425 euros, que não apreenderam.

1.13. No dia 26 de Janeiro de 2008, cerca das 16h20m, o arguido encontrava-se na Rua ..., tendo sido contactado por um indivíduos com aspecto de serem toxicodependentes.

1.14. Nessa altura, Agentes da P.S.P. procederam à abordagem do arguido, tendo encontrado na sua posse a quantia monetária de 80 euros, que tinha dentro do bolso das calças e dentro da mão uma nota de 20 euros amachucada.

1.15. No dia 25 de Fevereiro de 2008, o arguido encontrava-se na Rua ..., a aguardar o contacto de terceiros interessados na aquisição de produtos estupefacientes.

1.16. Cerca das 17h57m, o arguido foi visualizado por agentes da P.S.P que estavam atentos às sua movimentações, a ser contactado por um indivíduo com aspecto de ser consumidor de produtos estupefacientes e que lhe fez a entrega de uma nota de 5 euros.

1.17. Na posse da nota, o arguido dirigiu-se à sua residência, de onde regressou pouco depois trazendo consigo o produto estupefaciente pretendido.

1.18. Quando descia a Rua ..., o acima referido consumidor foi em sua direcção e recebeu do arguido o produto estupefaciente.

1.19. Nessa altura, os agentes da P.S.P. procederam à abordagem de ambos, tendo o consumidor deixado cair para o chão a embalagem que acabara de receber do arguido e ambos se colocaram em fuga.

1.20. A referida embalagem foi de imediato apanhada e apreendida por agentes da P.S.P., tendo-se constatado tratar-se de heroína com o peso bruto de 0,217g e com o peso líquido de 0,029g.

1.21. Os agentes da P.S.P moveram-lhes perseguição acabando por interceptar só o arguido, tendo o mesmo sido sujeito a revista, no decurso da qual foi encontrado e apreendido na sua posse o seguinte:

No interior de uma carteira em pele de cor castanha que se encontrava no bolso traseiro das calças que vestia:

- A quantia monetária de 50 (cinquenta) euros, fraccionada em várias notas;

- Um recibo/extracto do Banco BPI;

Num outro bolso das calças:

- 1 (um) telemóvel de marca “Nokia” modelo 6280, com o IMEI ..., com um cartão “Uso” inserido;

- 1 (um) telemóvel de marca “Nokia” modelo 1112, com o

IMEI ... e Catão da Operadora TMN inserido;

- 1 (um) porta-chaves com duas chaves da sua residência.

1.22. Logo a seguir, Agentes da P.S.P realizaram urna busca à residência do arguido, sita na Rua ..., tendo sido encontrado e apreendido:

No quarto junto à cozinha e dissimulados dentro de buracos:

- 121,25 (cento e vinte e um euros e vinte e cinco cêntimos);

- 2 (duas) munição de calibre .22;

- 1 (um) munição de salva de calibre 9mm;

- 1 (um) cartucho de calibre 12;

- 1 (um) moinho, com resíduos de heroína e cocaína.

Num outro quarto, dissimulado em colchões e buracos:

- 580 (quinhentos e oitenta) euros, fraccionada em notas;

- 1645 (mil seiscentos e quarenta e cinco) euros, fraccionada em notas;

- 193,60 (cento e noventa e tres euros e sessenta cêntimos) em moedas;

- 1 (um) passaporte caducado em nome do arguido;

- 1 (urna) tesoura com resíduos de produtos estupefacientes;

- 1 (um) pedaço em cartão usado para misturar produtos estupefacientes, com resíduos de cocaína e heroína;

- Vários recortes em plástico próprios para embalar os produtos estupefacientes;

- 5 (cinco) carteiras de redrate;

Dentro de quatro bolsas em napa:

- 25 (vinte e cinco) embalagens contendo heroína, com o peso bruto de 4,1 32g e com o peso líquido de 3,465g;

- 46 (quarenta e seis) embalagens contendo cocaína, com o peso bruto de 11,131 g e com o peso líquido de l0,022g;

- 4 (quatro) comprimidos da marca Subutex, que contêm na sua composição a substância buprenorfina;

- 34 (trinta e quatro) embalagens contendo heroína, com o peso bruto de 6,038g e com o peso líquido de 5,03 7g;

- 36 (trinta e seis) embalagens contendo cocaína, com o peso bruto de 3,524g e com o peso líquido de 2,675g;

- 87 (oitenta e sete) embalagens contendo heroína, com o peso bruto de 121987g e com o peso líquido de 9,866g;

- 51 (cinquenta e uma) embalagens contendo cocaína, com o peso bruto de 9,151g e com o peso líquido de 7,434g;

- 56 (cinquenta e seis) embalagens contendo heroína, com o peso bruto de 9,907g e com o peso líquido de 7,252g;

- 30 (trinta) embalagens contendo cocaína, com o peso bruto de 8,765g e com o peso líquido de 7,139g;

- 1 (uma) embalagem contendo paracetamol e cafeína, com o peso bruto de 2,041g;

- 1 (uma) embalagem contendo cocaína, com o peso bruto de 7,954g e com o peso líquido de 6,738g;

- 1 (urna) embalagem contendo cocaína, com o peso bruto de 8,889g e com o peso líquido de 81304g;

- 1 (uma) embalagem contendo paracetamol e cafeína, com o peso bruto de 20,522g;

- 1 (uma) embalagem contendo heroína, com o peso bruto de 30,729 e com o peso líquido de 27,954g;

- 1 (uma) embalagem contendo heroína, com o peso bruto de 12,879g e com o peso líquido de 9,808g;

- 1 (uma) embalagem contendo cocaína, com o peso bruto de 4,530g e o peso líquido de 4,055g;

- 1 (uma) embalagem contendo cocaína, com o peso bruto de 1,159g e com o peso líquido de 0,685g.

1.23. A pistola e respectivas e munições apreendidas no quarto onde dormia o arguido, na sua residência, eram sua pertença, cujas características conhecia, bem sabendo o mesmo que não as podia ter na sua posse.

1.24. Os produtos estupefacientes acima referidos, encontrados e apreendidos na posse e na residência do arguido destinavam-se a ser vendidos a terceiros da forma descrita.

1.25. O moinho, plásticos, tesoura e a substância “redrate” apreendida eram utilizadas pelo arguido na actividade de comercialização dos produtos estupefacientes.

1.26. Os telemóveis apreendidos foram adquiridos com os proventos resultantes de comercialização de heroína e cocaína.

1.27. As quantias monetárias apreendidas ao arguido eram provenientes das vendas de produto estupefaciente.

1.28. O arguido conhecia a natureza dos produtos estupefacientes que comercializava, bem como dos que detinha conforme atrás descrito e destinava-os à venda a terceiros.

1.29. Mesmo assim e com o único intuito de auferir proventos pecuniários, quis deter tais substâncias na sua posse e proceder à sua venda, tendo concretizado os seus intentos.

1.30. O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

1.31. O arguido é natural de Cabo Verde.

1.32. O arguido foi condenado no processo abreviado n° 305/07.OPTAMD, do 2° Juízo (2ª Secção) do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, por sentença de 28-01-2008, transitada em julgado, pela prática, em 14-08-2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°, n° 1, do Código Penal, numa pena de 75 dias de multa, à taxa diária de 3 euros, e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 3 meses.

1.33. O arguido reside em Portugal desde 2002 e trabalhou na construção civil, juntamente com um irmão e um tio, sempre de forma precária, apesar de ter a sua situação regularizada no nosso país, e apesar do apoio familiar, o arguido parece ter vivenciado a imigração com algum sentimento de desenraizamento.

1.34. O arguido tem duas filhas, fruto de dois relacionamentos afectivos, encontrando-se a filha mais velha a residir com uma tia paterna em Cabo Verde e a mais nova, ainda menor de idade, a viver em Portugal, com a respectiva mãe.

1.35. Encontra-se detido no Estabelecimento Prisional de Lisboa onde não tem qualquer ocupação e mantém uma postura passiva e conformista e, quando confrontado com os comportamentos e circunstâncias associadas à sua detenção, reflecte ausência de pensamento crítico sobre o reconhecimento dos danos de tais práticas. Recebe visitas regulares de familiares que lhe facultam apoio de acordo com as suas capacidades.

1.36. Como habilitações literárias, tem o 4º ano de escolaridade.

O condenado requereu, em 18/07/2011, a revisão da decisão condenatória, concluindo assim o seu pedido:

«a) o Recorrente encontra-se em cumprimento de Pena de Prisão de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida decretada por Acórdão datado de 20/10/2008 proferido pela 1° Vara Criminal de Lisboa no âmbito do Proc. n° 131/07.6PJAMD, tendo ainda sido condenado na Pena Acessória de Expulsão do Território Nacional pelo período de 8 (oito) anos, sendo precisamente da condenação do ora Recorrente nesta Pena Acessória de Expulsão, que ora se recorre.

b) Encontrando-se prestes a atingir os dois terços do cumprimento dessa mesma condenação em 12/09/2011,

c) o Recorrente mantinha, mantém, e pretende continuar a manter assim que seja restituído á liberdade, um relacionamento com CC, com residência habitual no território nacional e portadora de Titulo de Residência em Território Nacional Válido.

d) Dessa união, em 8/11/2008, portanto em data posterior á condenação – nasceu o filho de ambos BB, residente também em território nacional, com a companheira do ora Recorrente.

e) O Requerente tem ainda outra filha, DD, com nacionalidade portuguesa, nascida em 8/07/2007 em Portugal, fruto duma anterior relação com a sua ex-companheira EE, também estas residentes em território nacional.

f) O Recorrente tem, assim que for reposto em liberdade, um posto de trabalho garantido na empresa ..., Unipessoal, Lda.

g) Sendo certo que apenas a revisão do Douto Acórdão proferido, que revogue a aplicação ao Arguido da Pena Acessória de Expulsão do Território Nacional, permitirá manter o agregado familiar, vínculos afectivos e relacionamento familiar com a sua companheira, bem como a proximidade que mantém com o filho de ambos, alicerçada na relação laboral que mantém com a empresa supra referenciada, que lhe permitirá assegurar o sustento da sua vida familiar.

h) Com estes fundamentos, e tendo por base justamente o nascimento do seu filho BB – ocorrido, como se disse, em data posterior à condenação – que nasceu já em Portugal e se encontra a seu cargo, na esteira, também, do Parecer n° 2/2011 da Procuradoria-Geral da República publicado na 2ª Série do Diário da República n° 71 de 11 de Abril de 2011, segundo o qual «a ocorrência, posterior à sentença condenatória, de qualquer das situações previstas nas alíneas b) e c) do art.° 135° da Lei n° 23/2007, de 4 de Julho, determina a extinção da referida pena acessória, na medida em que ainda não tenha sido cumprida»,

i) e bem assim ao facto de o ora recorrente ter ainda outra filha DD, também a seu cargo, de nacionalidade portuguesa e a residir em Portugal, nascida em data anterior à condenação, sem que contudo esse facto tivesse sido devidamente valorado aquando da aplicação ao mesmo da referida Pena Acessória, o que também só por si justificaria o presente recurso, uma vez que ainda na esteira do referido Parecer n° 2/2011 da Procuradoria-Geral da República, «(...) anteriormente à condenação já transitada em julgado, existia uma situação subsumível à previsão da alínea b) do artigo 135° da Lei n° 23/2007, de 4 de Julho, que não foi tomada em consideração pelo tribunal como limite legal à aplicação da referida pena acessória, cabendo interpor recurso extraordinário de revisão de sentença (...)», apela-se à revogação da Pena Acessória tendo por base a disposição ínsita no art° 135° da Lei n° 23/2007, de 4 de Julho, tendo em atenção os limites legais à expulsão do território nacional, e mais precisamente o tipificado na alínea b) daquele preceito legal, e que consiste no facto de o cidadão estrangeiro ter efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal, como é o caso em apreço.

j) No mesmo sentido, refira-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 470/99, que julgou inconstitucional, a norma do n° 2 do artigo 90° do Decreto-Lei n° 59/93, de 3 de Março, então vigente, enquanto aplicável a cidadãos estrangeiros que tivessem filhos menores de nacionalidade portuguesa com eles residentes em território nacional, e bem assim o Acórdão n° 232/2004 do mesmo Tribunal que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de diversas normas legais que admitiam a expulsão de cidadãos estrangeiros que tivessem a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional, por violação dos artigos 33°, n° 1, e 36°, n° 6, da CRP.

k) Portanto, e face às circunstâncias actuais, o Douto Acórdão condenatório mostra-se injusto, face à “nova” factualidade e também aos novos meios de prova que neste momento são postos ao conhecimento e consideração do Tribunal, pelo que ao abrigo do disposto no artigo 449°, alínea d), do CPP, se interpõe o presente Recurso Extraordinário, para que seja autorizada a revisão do Douto Acórdão condenatório, no tocante à aplicação da referida sanção acessória, com o fundamento em haverem ocorrido e serem apresentados novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.

Por todo o exposto, e sem prescindir do Douto Suprimento de V. Exas, deverá ser concedido provimento ao presente Recurso nos termos do artigo 449° do CPP, devendo, por efeito do mesmo, ser autorizada a revisão do Douto Acórdão Condenatório e, consequentemente, a produção destes novos meios de prova que permitirão revogar a condenação do ora Recorrente na Pena Acessória de Expulsão do Território Nacional».

Não houve resposta.

O juiz, ao abrigo do artº 454º do CPP, prestou informação no sentido de ser autorizada a revisão, na consideração de que o nascimento do filho do condenado, BB, constitui um facto novo, que, aliado ao facto de aquele ter outra filha menor em Portugal, «fortalece a bondade da argumentação de que a sua situação é subsumível à norma do artº 135º da Lei nº 23/2007.

Neste Supremo Tribunal, o MP pronunciou-se no sentido de não ser autorizada a revisão.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Fundamentação:

O recurso de revisão é um meio extraordinário de reagir contra sentenças e despachos equiparados transitados em julgado nos casos em que, como ensinava Alberto dos Reis, “o caso julgado se formou em circunstâncias patológicas susceptíveis de produzir injustiça clamorosa”; “visa eliminar o escândalo dessa injustiça” (Código de Processo Civil anotado, Vol. V, reimpressão, 1981, página 158).

O caso julgado confere estabilidade à decisão, servindo por isso o valor da segurança na afirmação do direito, segurança que é um dos fins do processo penal. Mas fim do processo é também a realização da justiça. Por isso se não confere valor absoluto ao caso julgado, que deve ceder em casos de gravíssima injustiça. O recurso de revisão representa a procura do adequado equilíbrio entre esses dois valores.

A sua importância como instrumento para remediar situações de intolerável injustiça cobertas pelo caso julgado deu-lhe assento constitucional. Assim, nos termos do artº 29º, nº 6, da Constituição, «os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença».

A lei regula a matéria nos artºs 449º e seguintes do CPP, descrevendo-se taxativamente no nº 1 do primeiro desses preceitos os fundamentos da revisão.

O requerente invoca o fundamento da alínea d), que admite a revisão de sentença transitada em julgado quando «se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação».

No seu entender ocorreria um facto novo que suscita graves dúvidas sobre a justiça da aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional. Esse facto seria o de ter a seu cargo dois filhos, ambos com residência em Portugal, um do sexo feminino, nascido em 08/07/2007, e outro do sexo masculino, nascido 08/11/2008.

Em relação à filha, a alegação do requerente é claramente improcedente. Na verdade, a existência dessa filha em Portugal já era conhecida no processo na altura do julgamento, tendo esse facto sido objecto de apreciação, pois deu-se como provado que aqui residia com a mãe, considerando-se, porém, que, por não estar a cargo do requerente, não ocorria qualquer dos obstáculos à expulsão previstos no artº 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho [«Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que: a) Tenham nascido em território português e aqui residam; b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal; c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação; d) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam»]. Não é, assim, novo o facto de o requerente ter uma filha menor a residir em Portugal.

O requerente diz agora que essa filha está a seu cargo. Mas o que poderia relevar era que estivesse a seu cargo na altura da condenação. Com efeito, a condenação será injusta se, em face da realidade que então se verificava, devesse ter sido proferida decisão de não condenação, só não o tendo sido ou por errada apreciação dessa realidade ou por desconhecimento da sua verdadeira extensão, sendo esta última hipótese a que pode integrar o fundamento da alínea d). Se a condenação é correcta à luz da real situação de então, não se pode dizer que seja injusta.

Como nota Germano Marques da Silva, o recurso extraordinário de revisão «visa reparar vícios da sentença já transitada ou de despacho que tiver posto termo ao processo» (Curso de Processo Penal, III, 2000, página 383).

No mesmo sentido decidiram os acórdãos do STJ de 08/10/2008, proferido no proc. 2893/08 da 3ª secção, de 22/10/2008, proferido no proc. 2042/08 da 3ª secção, de 09/06/2010, proferido no proc. 2681/97.1 PULSB-A.S1 da 5ª secção e de 17/02/2011, proferido no proc. 66/06.0PJAMD-A.S1 da 5ª secção, e se pronunciou o parecer nº 2/2011 do Conselho Consultivo da PGR, onde se pode ler:

O recurso de revisão «pressupõe, nas diversas situações elencadas, a forte possibilidade de existência de uma decisão errada e injusta.

(…) não parece que, relativamente à questão da apreciação jurisdicional de factos jurídicos supervenientes à sentença condenatória na pena acessória de expulsão que sejam impeditivos da respectiva execução, se verifique qualquer das razões justificativas da admissibilidade e da tramitação do recurso de revisão acima descritas.

Tratando-se de factos supervenientes, os mesmos (…) não se encontram abrangidos pelo caso julgado anterior.

A sentença que aplicou a pena (…) não enferma, por via disso, de erro ou de injustiça. A superveniência do facto jurídico que obsta à sua execução apenas reclama uma decisão jurisdicional nova que julgue verificado tal facto impeditivo e declare extinta, para o futuro, a pena ou o respectivo remanescente.

Tratando-se de factualidade posterior à sentença, que não põe em causa a respectiva autoridade de caso julgado, a sua apreciação jurisdicional em ordem a extrair da mesma os efeitos jurídicos correspondentes não envolve qualquer melindre que justifique que o STJ seja chamado a decidir sobre a autorização prévia dessa apreciação.

As mesmas razões levam a concluir pela inexistência de qualquer fundamento para considerar o tribunal que aplicou a sanção acessória impedido de apreciar a superveniência de um facto novo que constitua obstáculo legal à respectiva execução. Não se vislumbra, neste caso, qualquer perigo eventual de o tribunal poder, na nova decisão a tomar, estar condicionado pela sentença anteriormente proferida.

A apreciação do facto jurídico superveniente que obsta à execução da pena acessória não implica, caso se conclua pela sua verificação, a anulação ou revogação da sentença anterior, nem que o respectivo registo seja trancado. Apenas determina que a pena seja declarada extinta ex nunc, no todo ou quanto ao remanescente ainda não cumprido, procedendo-se ao registo criminal autónomo da nova decisão (artigo 5º, nº 1, alínea a), da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto.

Não faz, quanto à nova decisão a proferir, qualquer sentido submetê-la ao regime de publicidade previsto no artigo 461º, nº 2, do CPP. Essa publicidade apenas se justifica relativamente à revisão de uma sentença condenatória anterior viciada de erro, visando limpar o nome da pessoa injustamente condenada.

A verificação do facto jurídico superveniente que obsta à execução da pena acessória de expulsão não justifica, por outro lado, a atribuição de qualquer indemnização ao respectivo beneficiário ou a restituição ao mesmo das custas e multas que houver suportado anteriormente.

Contrariamente ao que se verifica no recurso de revisão, a superveniência de um facto jurídico impeditivo da execução de uma pena acessória de expulsão não tem qualquer efeito relativamente a penas já prescritas ou integralmente cumpridas, pelo que, em tais situações, não carece de qualquer apreciação jurisdicional.

Por todas estas razões, não parece, pois, ser o recurso de revisão o meio processual apropriado para responder à situação descrita» (Diário da República, 2ª série, de 11 de Abril de 2011, páginas 16802-16803).

E o requerente não alega que essa filha estava a seu cargo no momento da condenação e muito menos indica meios de prova, que teriam de ser novos, que apontem, sequer, no sentido de que assim era.

O filho menor do sexo masculino, de nome BB, nasceu (em 08/11/2008) depois da condenação em 1ª instância (20/10/2008) e foi registado apenas com a menção do nome da mãe, CC, ficando a paternidade só estabelecida com a perfilhação pelo requerente, em 16/07/2009, já depois do trânsito em julgado do acórdão da Relação que confirmou a condenação, como se vê do respectivo termo, junto a fls. 77.

Nesta parte, o requerente alega que

-desde a sua detenção, a CC tem-no visitado regularmente no estabelecimento prisional, na companhia do filho BB, «o que comprova a subsistência da relação afectiva existente entre o casal e o filho de ambos»;

-tendo o filho nacionalidade portuguesa e estando a seu cargo, a pena de expulsão viola o disposto no artº 135º, alínea b), da Lei nº 23/2007.

Como se viu, essa norma proíbe a expulsão de cidadãos estrangeiros que «tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal».

No momento em que foi proferida a decisão condenatória em 1ª instância o filho BB não havia ainda nascido, pelo que então não podia verificar-se, com referência a ele, a situação prevista na alínea b) [ou c)] desse artº 135º.

E na data em que foi proferido o acórdão da Relação que confirmou a aplicação da pena de expulsão (21/01/2009), o requerente, à luz do direito, não tinha este filho, pois a respectiva paternidade só ficou estabelecida muito posteriormente (em 17/07/2009), já durante a execução da pena de prisão.

O facto filiação, no que se refere a este filho, não estava, pois, compreendido nos poderes de cognição do tribunal da condenação, por então ainda não existir. Por essa razão, a decisão de aplicar a pena de expulsão ao requerente, na consideração expressa de que não se verificava qualquer dos limites previstos no falado artº 135º, foi correcta, não podendo por isso ter-se como injusta a imposição dessa sanção, em consequência do que o caso se situa fora do âmbito de previsão da alínea d) do nº 1 do artº 449º.

Ainda que se devesse entender que o facto nascimento já se verificava na altura da decisão da Relação e que esse tribunal podia apreciá-lo, tirando as devidas consequências, nem assim se poderia considerar verificado o fundamento de revisão previsto naquela norma. Na verdade, o obstáculo