Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Mediante acusação pública, foi julgado pelo o tribunal colectivo da comarca de Albufeira o arguido RFMM, devidamente identificado, a quem a acusação imputava a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º,1, do DL 15/93, de 22-1, com referência às tabelas I-A, II-A e I-C, a ele anexas, atenta a factualidade vertida na acusação.

Efectuado o julgamento veio a ser proferido acórdão em que, além do mais, a final foi decidido condenar o arguido como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo citado art. 21º, 1, do DL 15/93, de 22-1, com referência às Tabelas I-B, II-A e I-C, anexas, na pena de cinco anos de prisão.

Inconformado, e à sombra do benefício de apoio judiciário entretanto peticionado, recorreu o arguido à Relação de Évora, que, porém, lhe negou provimento.

De novo irresignado, recorre agora ao Supremo Tribunal de Justiça, delimitando o objecto do recurso com este acervo conclusivo:

- O Venerando Tribunal de Évora e o Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira violaram o ónus que impele sobre quem deve transcrever a prova produzida em sede de audiência de julgamento e carreada para a motivação e objecto do recurso.

- Contrariando, aliás, o requerido pelo recorrente e o douto parecer do ilustre Representante do Ministério Público naquele Venerando Tribunal, torna legítima a pretensão do recorrente de que V .Ex.as, mui sabiamente, ordenem o reenvio dos autos ao Tribunal da Relação de Évora.

- De forma a que este reveja a decisão recorrida e a conformem a jurisprudência fixada, os termos da lei e, com o devido respeito por opinião diversa, o requerido pelo recorrente. Fazendo, desta forma, jus ao n.º 3 do artigo 410.° do Cá de Processo Penal. - Para o venerando Tribunal da Relação de Évora, os depoimentos prestados em audiência de julgamento e que serviram para fundamentar a decisão, alguns como se viu indirectos, baseados em incertezas patentes, serviram para uma matéria de facto dada por provada que não levanta dúvidas na decisão de direito que se tomou. Entendemos,

- Como sempre entendemos que, a matéria de facto dada como provada é insuficiente para a decisão em causa, tanto mais que neste campo o julgador estava perante incertezas tais que obrigam à aplicação do principio in dubio pro reo.

- É manifestamente insuficiente a matéria de facto dada como provada e, arduamente, justificada no acórdão aqui recorrido, para a decisão de direito mantida por aquele Tribunal de revisão.

- A malograda bolsa de pano preto foi dada como na posse do ora Recorrente sem que nunca alguém tivesse dito que viu o mesmo na posse daquela, ou sequer a atirá-la para o chão como se fez crer.

- O Tribunal recorrido, na dúvida e incerteza, decidiu-se pela quase certeza construída numa exclusão de partes onde o arguido, ora recorrente, saiu claramente prejudicado.

- Esta violação do principio in dubio pro reo, como já foi afirmada pela douta jurisprudência do sábio Supremo Tribunal de Justiça pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, na medida em que se extrai do texto da decisão recorrida que o julgador optou na dúvida contra o arguido.

- Duvida essa, nascida logo nos depoimentos prestados e que serviram para fundamentar a matéria de facto dada como provada e que o Tribunal recorrido se escusou de apreciar na sua integra, como lhe era pedido.

- Sem ceder quanto a tudo o que acima se diz, verifica-se agora que, não é dado por provado que o recorrente alguma vez vendeu estupefacientes, ou que, se encontrasse naquele lugar com intenção de traficar tais produtos, ou que, aqueles produtos serviriam para venda em momento posterior; ou ainda mais importante, a existência de provas reveladoras de tráfico, como por exemplo dinheiro ou objectos típicos da venda a retalho de estupefacientes.

- A ilicitude da acção consubstancia-se única e exclusivamente na posse de tais produtos enquanto esperava pela sua namorada, parecendo-nos, com o devido respeito por opinião diversa, existir aqui mais do que factos reveladores da diminuição da ilicitude.

- Desta forma, o acto praticado, tendo-o sido como crê o TRE, deveria ser punido como um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25° do D.L. 15/93, de 22/1, com referencia às tabelas 1-5, II-A e I-C, a ele anexas e, não como se decidiu, pelo crime p. e p. pelo artigo 21°, n.º 1, do mesmo diploma.

- Ainda que não concordemos com o teor da decisão ora em discussão que, a aceitá-la, entende-se, ter o Tribunal recorrido dado por provados factos reveladores de circunstâncias que, não fazendo parte integrante do tipo de crime, depuseram a favor do recorrente.

- Devendo reavaliar-se a determinação da pena, nos termos previstos nos artigos 71° a 73° do CP, reduzindo-se os limites máximos e mínimos da pena de prisão e substituindo-se por uma suspensão da mesma.

Termina pedindo o reenvio dos autos ao tribunal recorrido para que este reveja a decisão recorrida conforme com a jurisprudência fixada e os termos da lei, curando-a dos vícios de que padece. Ou, quando assim não se entenda, deve a qualificação jurídico - penal do crime em crise e a determinação da medida da pena concreta a aplicar ser revista e reavaliada tendo em linha de conta a diminuta ilicitude do facto e as circunstancias que depõe a favor do agente, atenuando-se especialmente a pena de prisão a aplicar e substituindo-se por uma suspensão da mesma.

Ao que em suma respondeu o MP junto do tribunal recorrido:

1.ª - Confirmada por acórdão da Relação condenação em pena de prisão de 5 (cinco) anos imposta por acórdão da primeira instância, deve o recurso daquele para o STJ ser rejeitado pois, por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, este não pode agravar a pena aplicada.

2.ª- Do disposto no n.o 4 do artigo 412° do CPPenal e da jurisprudência fixada pelo Assento n.º 2/2003 não decorre que a transcrição dos depoimentos prestados oralmente em audiência, que cabe ao tribunal, tenha que ter sempre lugar, e de forma integral.

3.ª - A transcrição apenas terá lugar se o tribunal de recurso, no seu prudente arbítrio, entender que dela carece para a melhor decisão sobre a impugnação da matéria de facto.

4.ª - Havendo o recorrente - que teve acesso às cassetes da gravação magnetofónica da prova produzida oralmente em audiência - na motivação do recurso procedido à transcrição parcial daquela, e tendo a Relação entendido que tal era bastante para a apreciação/decisão da impugnação da matéria de facto, carece de utilidade ordenar-se se proceda a nova e integral transcrição.

5.ª - O acórdão recorrido não padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois esta é suficiente para a decisão de direito, não tendo o tribunal deixado de apurar a que lhe cabia apurar dentro do objecto do processo.

6.ª - De igual modo, não enferma do vício de erro notório na apreciação da prova, já que faz assentar a decisão em factos precisos e numa actividade concreta, bastamente demonstrada, porque provada.

7.ª - No domínio da apreciação das provas rege, em processo penal, o princípio segundo o qual aquelas são apreciadas e valoradas de harmonia com as regras da experiência e a livre convicção do julgador, liberdade que não se traduz em arbítrio, mas antes no dever exclusivo de perseguição da verdade material, conformado por um processo de convencimento lógico, coerente e fundamentado.

8.ª - Não comete o crime de tráfico de menor gravidade, mas antes o de tráfico de estupefacientes, o agente cuja ilicitude não se mostra consideravelmente diminuída, designadamente em função dos meios utilizados, da modalidade ou das circunstâncias da acção, da qualidade ou da quantidade das plantas, substâncias ou preparados.

9.ª - Não evidenciando minimamente a matéria de facto assente como provada um qualquer estado de dúvida insuperável, carece de fundamento a invocação de violação do princípio in dubio pro reo.

10.ª - O acórdão recorrido não enferma dos vícios que lhe são apontados pelo recorrente, nem viola qualquer dos princípios e preceitos legais por ele invocados na motivação do recurso. Nessa medida, deverá ser mantido em toda a sua plenitude.

Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta entendeu nada adiantar, nomeadamente quanto à questão prévia da irrecorribilidade da decisão, suscitada na resposta.

As questões sobre que importa tomar posição são resumidamente estas:

1.	Questão prévia: irrecorribilidade da decisão?

2.	Respondida a esta questão negativamente, importa saber se a lei impunha a obrigação de as transcrições versarem sobre a totalidade dos depoimentos orais prestados em audiência.

3.	Indagação sobre os vícios da matéria de facto imputados ao acórdão recorrido.

4.	Violação do princípio in dubio pro reo.

5.	A qualificação jurídica dos factos que o recorrente entende integrarem a previsão do artigo 25.º e, não, 21.º do D.L. n.º 15/93.

6.	Medida da pena que, ainda assim, o recorrente quer ver especialmente atenuada e substituída por pena suspensa.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Factos provados:

No dia 30-3-02, cerca das 10.00 horas, junto da discoteca Locomia, Albufeira, que estava em funcionamento, o arguido encontrava-se no interior de um veículo automóvel ali estacionado, juntamente com outros indivíduos, sentado no lugar do condutor;

À aproximação de agentes da GNR, o arguido saiu da viatura, pela porta do condutor, e atirou para o chão um saco preto que se encontrava na sua posse e que continha: 5 sacos com cocaína, com o peso de 4,087 gr.; 82 pastilhas de ecstasy; e vários pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido de 6,651 gr.;

No interior da sua carteira o arguido detinha ainda um saco de plástico com 0, 575 gr. de cocaína e 150 euros em dinheiro;

O peso líquido total da cocaína apreendida ao arguido era de 3,745 gr.;

O arguido conhecia perfeitamente a natureza e características estupefacientes das mencionadas substâncias, bem sabendo que a sua compra, venda, detenção e transporte são actividades proibidas por lei;

Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei;

O arguido auxilia o pai em negócio de venda de peixe;

Aos cinco anos de idade o arguido contraiu uma meningite que o levou ao internamento num hospital de Lisboa, deixando de falar e de andar;

Foi-lhe diagnosticada uma epilepsia e esquizofrenia, com sequelas para o resto da vida e necessidade de vigilância médica;

Aos 11 anos de idade o arguido teve a primeira convulsão epiléptica, tendo-lhe sido diagnosticada "atrofia sub-cortical" e "actividade pavoxistica temporal";

O arguido é consumidor de produtos estupefacientes;

Encontrava-se à espera da sua namorada, ML, que trabalhava na referida discoteca;

Na noite de 29 para 30 de Março de 2002, o arguido foi visitar a mãe a Lisboa, tendo-lhe esta dado a importância de 150 €;

Levantados da conta do companheiro desta, FPCSSC, às 2.17 horas do dia 30-3-02;

No interior da viatura a que acima se alude, no momento imediatamente anterior à saída dos passageiros, encontravam-se ainda NV (banco traseiro, lado do condutor), TP (banco traseiro, lado direito), MCL (banco dianteiro, lado direito) e CS (banco traseiro, ao meio), todos identificados nos autos;

O arguido tem antecedentes criminais por condução sem carta e ofensa à integridade física simples.

Factos não provados

- que o arguido se encontrava no interior da viatura a vender cocaína, cannabis e comprimidos de ecstasy, através da sua janela, a indivíduos que da mesma se abeiravam;

- que os 150 € apreendidos ao arguido eram provenientes da venda de drogas;

- que o arguido não sabia a quem pertencia a bolsa encontrada pelos agentes da GNR;

- nunca a tendo visto antes;

- não tenha sido o arguido quem colocou ou atirou para o chão a identificada bolsa.

Fundamentação de facto

A) Factos provados

A convicção do tribunal baseou-se nos depoimentos das testemunhas PG (agente da GNR, que viu cair no chão o saco com o estupefaciente, no momento em que o arguido saía do carro, encontrando-se de frente para a viatura, do lado do condutor; tendo ainda procedido à revista do arguido e apreensão do estupefaciente), NV (que se encontrava na viatura com o arguido, tendo visto este com a bolsa que continha o estupefaciente, e acompanhou aquele a Lisboa, nos dias imediatamente anteriores, tendo visto o arguido, na véspera da data dos factos, comprar 500 pastilhas de ecstasy), MP (médico, que tratou a meningite ao arguido), FC (companheiro da mãe do arguido que confirmou a entrega a este de 150 €, na noite anterior aos factos), LMD, MIZ, MLO e MCG (amigos da família do arguido, quanto à situação pessoal deste); nos autos de apreensão de fls. 5 e 6; no relatório de exame toxicológico de fls. 71; na informação clínica e declaração médica de fls. 102 a 105 e 182; e no CRC de fls. 127 a 128.

B) Factos não provados

«Os factos supra descritos não foram objecto de prova bastante, com vista à formulação de convicção positiva por parte do tribunal (1º e 2º §) ou resultaram infirmados pela prova do contrário produzida em audiência (restantes factos).»

Para elucidação completa da discussão, convém anotar que, por requerimento de 16/7/03 - fls. 4497 - o arguido em simultâneo com a interposição de recurso da decisão proferida pelo colectivo de 1.ª instância requereu ao juiz do processo que mandasse «proceder à transcrição integral da prova gravada em sede de audiência de julgamento e que aquela acompanhe«, com os respectivos suportes audio, a subida do presente recurso».

Tal requerimento não obteve qualquer resposta e os autos subiram sem ela e também sem qualquer reacção do recorrente.

Mas na motivação do recurso para a Relação de Évora, o arguido, ao mesmo tempo exarou que «até por uma questão de honestidade intelectual escutámos e transcrevemos os suportes audio que gravaram a prova realizada, e se poucas dúvidas existiam, muito humildemente, entendemos que nenhumas existem perante o incorrecto julgamento da matéria de facto e consequentemente da decisão resultante».

Segue-se a transcrição (parcial) que decidiu levar a efeito de motu proprio.

No tribunal da Relação ora recorrido, ante a questão posta pelo MP, no seu visto prévio, de o tribunal de 1.ª instância não haver procedido à transcrição integral da prova gravada, foi tomada esta posição:

«(...) Como já mencionado, o recorrente levou a cabo a transcrição da prova produzida em sede de audiência de julgamento; embora parcialmente.

Não se desconhece o teor do Acórdão n.º 2/2003, de 16/1, do STJ que impõe que a transcrição seja levada a cabo pelo tribunal.

Porém, no caso vertente, e atento o modo como o recorrente impugna a matéria de facto é bastante a parte da transcrição da prova levada a cabo pelo recorrente.

De modo que não se irá remeter os autos à 1.ª instância para que proceda à transcrição integral da prova gravada (..)».

No mesmo Tribunal superior foram dados como provados e não provados respectivamente, os mesmos factos dados como provados na 1.ª instância e acima transcritos.

Anotar-se-á, ainda, que a qualificação jurídica dos factos e a medida da pena aplicada não foram objecto do recurso para a Relação, tal como claramente emerge da enunciação das respectivas conclusões, afinal resumidas ao ataque à matéria de facto e alegada nulidade do acórdão de 1.ª instância como consta nomeadamente de fls. 572 e verso, terminado o recorrente, logicamente, no pressuposto de que «as dúvidas deste julgamento são superiores às certezas», pedindo a absolvição com essa base e nada mais.

Aqui chegados é altura de conhecer das questões que ficaram sumariadas.

A. Questão prévia: (i)recorribilidade da decisão [suscitada pelo MP junto do Tribunal a quo]

1. O pressuposto de tal questão prévia assenta, como se viu, no postulado de que «confirmada por acórdão da Relação condenação em pena de prisão de 5 (cinco) anos imposta por acórdão da primeira instância, deve o recurso daquele para o STJ ser rejeitado pois, por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, este não pode agravar a pena aplicada.»

Como se sabe, alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal, nomeadamente o Acórdão citado pelo respondente, enveredou temporariamente por este caminho.

Mas não é, seguramente, esta a jurisprudência hoje seguida - ao menos em larga maioria por este Alto Tribunal.

Com efeito, como se decidiu no Acórdão de 2/10/03, proferido no recurso n.º 2720/03-5, com o mesmo relator deste, e disponível em www.dgsi.pt, tirado por maioria com um voto de vencido, não foi essa a jurisprudência que vingou, antes, a de que

«I - A regra, em matéria de recursos, é a de que se pode sempre recorrer, salvo nos casos expressamente exceptuados por lei.

II- Assim, para em determinado caso se saber se pode haver ou não recurso, importa averiguar se o mesmo se encontra exceptuado por lei, nomeadamente no artigo 400.º do CPP.

III - Não é admissível recurso, entre outros, «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções» - art.º 400.º, n.º 1, f), do mesmo diploma.

IV - Esta disposição excepcional, porque restritiva do direito ao recurso, não pode ser objecto de interpretação extensiva ou analógica.

V - Assim, qualquer que tenha sido a pena, em concreto, aplicada ao caso, cabe sempre recurso para o STJ da decisão final do colectivo relativa a matéria de direito, confirmada ou não pela relação, se se tratar de processo por crime a que seja aplicável - em abstracto - pena superior a oito anos.»

As razões de ser deste entendimento - e do seu contrário - estão sobejamente explanadas no texto que fez vencimento e na douta declaração de voto, subscrita pelo 1.º Adjunto, Conselheiro Simas Santos.

Daí que não valha pena insistir nelas, bastando, para o efeito, uma consulta rápida à fonte indicada.

Improcede, assim a questão prévia mencionada, ou seja, a irrecorribilidade da decisão sob o apontado prisma.

2. Mas a questão da irrecorribilidade não se fica por aqui, isto é, tem outros prismas para, no caso, serem encarados.

Com efeito, por um lado, e como ficou relatado supra, o arguido requereu a transcrição integral da prova gravada. Mas o certo é que o tribunal respectivo nunca lhe respondeu ao requerimento.

Não obstante o recurso seguiu assim mesmo, o recorrente foi notificado da subida e nada opôs.

Isto significa, que, havendo o tribunal de 1.ª instância deixado de pronunciar-se sobre questão que devia ter conhecido, ao não despachar o referido requerimento, cometeu-se a nulidade a que alude o artigo 120.º, n.º 2, d), do Código de Processo Penal, na modalidade de «omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade».

Sendo tal nulidade dependente de arguição, e não contemplada no n.º 3 do mesmo artigo 120.º, o arguido haveria de a tê-la arguido no prazo normal previsto no artigo 105.º, n.º 1, do mesmo Código, contado a partir do primeiro momento em que, tendo tido acesso ao processo, dela se deu ou devia ter dado conta.

Assim não tendo procedido, deixou que a mesma ficasse sanada, pois deixou extinguir-se o prazo para argui-la.

Por isso, é irrelevante que a Relação sobre esse assunto se tenha pronunciado, já que tal problema não constituía objecto do recurso, exorbitando o seu objecto.

De todo o modo, ainda que assim não fosse, sempre estaríamos perante uma decisão interlocutória proferida em recurso pela Relação sobre questão que não punha termo à causa, por isso mesmo irrecorrível para o Supremo Tribunal de Justiça, nos precisos termos do artigo 400.º, n.º 1, e), do Código de Processo Penal.

Daí que não pudesse ou não possa - consoante a óptica adoptada - ser aqui agora conhecida.

3. Não é tudo, porém.

Como se viu, o recurso para a Relação foi cingido ao inconformismo do recorrente sobre a matéria de facto adquirida pelo tribunal de 1.ª instância recorrido.

Isso mesmo foi entendido pelo tribunal da Relação, que não só o disse expressamente, a fls. 623 em que se afirma que «o recorrente vem limitar o âmbito de conhecimento deste Tribunal ao reexame da matéria de facto, como se alcança das conclusões por si extraídas da sua motivação de recurso (cfr. art.º 403.º, n.º 1, do Código de Processo Penal)», como, ao decidir, se limitou efectivamente a atacar as conclusões da motivação e a concluir pela improcedência do recurso, onde, como se disse, não foi posta a questão da qualificação jurídica e da pena que ora foi erigida ex abrupto em objecto de conhecimento no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Ora, se o recorrente cingiu o seu recurso, como lhe era facultado por lei - art.º 403.º, n.º 1, do CPP - àquela parcela autónoma da decisão de 1.ª instância - em suma aos aspectos relativos à fixação da matéria de facto - não lhe assiste, agora, o direito, que fez precludir, de atacar em via de recurso para o Supremo outros aspectos da decisão que deixou inatacados, nomeadamente a qualificação jurídica dos factos operada em 1.ª instância e com a qual se conformou, e a espécie e medida da pena e a atenuação especial dela, que ora erige em questões que, por sua opção, não foram objecto de recurso, e, portanto, de conhecimento pelo acórdão recorrido.

Na verdade, como o próprio recorrente reconhecerá, não seria muito lógico censurar uma decisão da Relação que, afinal, aquele tribunal superior não proferiu, apenas porque para tal não foi solicitado.

E, como se sabe, os recursos, ao invés de se destinarem a criar decisões novas, são, antes, remédios para decisões porventura erradas, mas já tomadas.

Por isso, se o recorrente pretendia atacar também esses aspectos jurídicos da decisão de 1.ª instância, tendo recorrido de facto para a Relação, haveria forçosamente de a ter confrontado com a sua formulação e dela pedir resposta, tal como lhe impunham os artigos 427.º e 428.º do Código de Processo Penal.

Deste modo, torna-se despiciendo o conhecimento dos alegados vícios da matéria de facto, nomeadamente, o de insuficiência a que alude o artigo 410.º, n.º 2, a), do Código de Processo Penal, uma vez que desse conhecimento não resultaria, em qualquer caso, qualquer utilidade.

Sempre se dirá, no entanto que, ao que parece, o recorrente confunde o que tem por insuficiência de provas, com insuficiência de factos, o que, como é bom de ver não é a mesma coisa.

Até porque os factos recolhidos, apesar de sucintos, e mesmo que não se tivesse provado que o arguido traficava as drogas em causa, são o bastante para o preenchimento objectivo da previsão típica do artigo 21.º por que foi condenado, já que a simples detenção sem mais preenche a previsão típica.

A questão da apreciação das provas, nomeadamente o uso do princípio in dubio pro reo ou a ilegalidade do princípio da livre apreciação, até onde é possível a sua sindicância por banda deste Supremo Tribunal que, como tribunal de revista, só conhece de direito, não se mostram susceptíveis de censura, ante a objectivação e motivação da convicção extensamente levados a cabo na decisão recorrida.

No mais, estando em causa matéria de facto de que houve recurso para Relação, não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça tal como resulta com clareza do disposto no artigo 434.º do Código de Processo Penal citado.

3. O que, tudo visto, leva à conclusão de que o recurso é manifestamente improcedente, motivo por que vai rejeitado.

O recorrente, pagará pelo decaimento taxa de justiça que se fixa em 5 unidades de conta, a que se soma outras tantas a título de sanção processual nos termos do artigo 420.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 12 de Fevereiro de 2004

Pereira Madeira

Santos Carvalho

Costa Mortágua