Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n.º 1908/18.2PIPRT.P2.S1

Decisão sumária

I

1. No Tribunal da Relação do Porto foi proferida a seguinte decisão (transcrição):

«(…) conceder parcial provimento ao recurso do Ministério Público e, alterando a matéria de facto nos moldes supra especificados, revogar a decisão recorrida e:

1.1. – Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art. 152º, n.ºs 1, al. a) e 2, al. a), do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

1.2. – Suspender a execução desta pena, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 34º-B, n.º 1, da Lei n.º 112/2009, 50º, n.º 1, 51º, n.º 1, al. a) e 52º, n.ºs 1, al. b) e 2, al. f), do Cód. Penal, por igual período temporal (3 anos), mediante os seguintes deveres e regras de conduta: Processo: 1908/18…….

1.2.1. Obrigação de, durante o período da suspensão, não ter em seu poder arma de fogo, devendo caso seja possuidor de licença de detenção na residência ou de uso e/ou porte de arma, entregá-las no posto da GNR ou esquadra da PSP mais próximo da sua residência, juntamente com a arma respectiva, devendo declarar nos autos, em 5 dias após o trânsito em julgado, se é esse o caso e o local onde os pretende depositar a fim de ser comunicado ao OPC respectivo;

1.2.2. Obrigação de pagar à ofendida a indemnização fixada, devendo comprovar nos autos o pagamento de, pelo menos, 1/3 no último dia de cada um dos 3 anos de suspensão;

1.2.3. Obrigação de frequentar, durante o primeiro ano de suspensão, programa específico de prevenção da violência;

1.2.3. Proibição de contactar com a ofendida BB por qualquer meio, designadamente presencial, telefone, carta, correio electrónico ou redes sociais, e de se aproximar a menos de 500 (quinhentos) metros da residência e local de trabalho desta, excepcionando-se apenas os contactos telefónicos necessários para falar com o seu filho menor CC, caso este não possua telemóvel próprio, caso em que deverá observar pontualmente o horário estabelecido para o efeito, e aproximações destinadas à recolha e entrega desse mesmo filho menor nas datas designadas para tal fim, durante o estabelecido período de suspensão da execução da pena.

1.3. Condenar o arguido AA a pagar à ofendida BB a quantia de € 4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data desta decisão até efectivo e integral pagamento, a título de compensação dos danos não patrimoniais que sofreu».

2. Inconformado com o decidido no acórdão do TRP recorreu o arguido para o este STJ, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

I. O presente recurso é interposto do Acórdão datado de 17 de março de 2021, que alterando a matéria de facto, revogou o douto acórdão absolutório da primeira instância, e, determinou a inovatória condenação do aqui Recorrente pela prática de 1 (um) crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art.º 152º, n.ºs 1, al. a) e 2, al. a), do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, e suspendeu a execução desta pena, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 34º-B, n.º 1, da Lei n.º 112/2009, 50º, n.º 1, 51º, n.º 1, al. a) e 52º, n.ºs 1, al. b) e 2, al. f), do Cód. Penal, por igual período temporal (3 anos), mediante deveres e regras de conduta aí impostas,

II. O Recorrente não se conforma, pois, com a condenação, por manifestamente errada, injusta e excessiva, e vem impugná-la, em matéria de facto (restrita aos poderes de apreciação do STJ) e de Direito.

III. O Acórdão em causa não foi até à presente data notificado ao arguido nos termos do disposto no art.º 113 nº 10 CPP

IV. Dispensar a notificação de decisões condenatórias, em pleno período pandémico de confinamento obrigatório, com todas as limitações daí decorrentes, fazendo correr o prazo de recurso sem que o principal interessado seja notificado, é incompatível com o princípio geral contido no n. º1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.

V. O n.º 10 do artigo 113º da C.P.P consagra a obrigatoriedade de notificação da sentença ao arguido, sendo que tal omissão constitui nulidade insuprível. Tal norma legal não prevê uma faculdade, mas uma obrigatoriedade sob pena de nulidade.

VI. A apresentação do presente recurso, faz-se apenas por mera cautela processual, sem se prescindir do prazo efectivo que deverá ser concedido ao arguido após a notificação do Acórdão ao arguido para apresentar as alegações que entender.

VII. Não tendo sido notificado do acórdão recorrido na sua pessoa, tão só o seu Mandatário, o prazo para interposição de recurso não se pode ter por iniciado, designadamente com a notificação ao mandatário, porquanto a omissão da notificação na sua própria pessoa constitui nulidade insuprível, nos termos do n.º 10 do artigo 113º, mostrando-se violado o seu direito de defesa, tal qual consagrado no n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República

VIII. E, ainda que por mero raciocínio académico não se considere nulidade, antes uma irregularidade, não é menos certo que a mesma influi na defesa do Arguido, designadamente na contagem de prazo para interposição de recurso, que deverá ser sanada para se iniciar o prazo de interposição do recurso.

IX. O Recorrente levanta desde já a questão da Inconstitucionalidade da norma estabelecida no art.º 400º nº 1 al. e) do CPP, designadamente a conformidade constitucional das normas extraídas dos artigos 432.?, n.s 1, alínea b), e 400.?, n? 1, alínea e), do CPP, no sentido de não ser admissível recurso deste acórdão para o STJ.

X. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, expendida em diversos acórdãos - Acórdão 412/2015, Acórdão Nº 429/2016, Acórdão Nº 595/2018 e Acórdão 31/2020 - vem sucessivamente aumentando a extensão da inconstitucionalidade da referida norma legal, fixando orientação jurisprudencial quanto à dimensão normativa em apreço, que foi objeto de diferentes juízos do próprio Tribunal ao longo do tempo.

XI. O foi absolvido, em primeira instância, dos crimes de que era acusado bem como do pedido de indemnização cível contra si deduzido, e, condenado inovadoramente (pela primeira vez) pela prática de um crime de 1 (um) crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art. 152º, n.ºs 1, al. a) e 2, al. a), do Cód. Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspendendo a execução dessa pena, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 34º-B, n.º 1, da Lei n.º 112/2009, 50º, n.º 1, 51º, n.º 1, al. a) e 52º, n.ºs 1, al. b) e 2, al. f), do Cód. Penal, por igual período temporal (3 anos), mediante uma série de injunções, deveres e regras de conduta.

XII. O direito ao recurso do arguido, constitucionalmente reconhecido, integra uma garantia essencial de defesa.

XIII. A norma do art.º 400º nº 1 al. e) padece de inconstitucionalidade material, que aqui e agora se deixa expressamente invocada, ao não consagrar a exceção do recurso de condenação em pena de prisão suspensa na sua execução após absolvição em 1ª Instância, porquanto tal omissão inviabiliza ao arguido o uso da plenitude dos direitos de defesa e o uso do direito ao recurso, coartando esse mesmo direito ao não permitir que o mesmo veja a sua condenação penal e civil ser apreciada em 2.º grau de jurisdição.

XIV. O espírito subjacente da lei na redação da al. e) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP apenas poderá ser o da sua aplicação no caso de “dupla conforme”, sendo inaplicável no caso de não existir “dupla conforme”.

XV. O tribunal recorrido pode pronunciar-se previamente sobre a questão de inconstitucionalidade normativa levantada.

XVI. A interpretação normativa resultante da conjugação das normas da al. b) do n.º 1 do art.º 432.º e da al. e) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP, na redação da Lei 20/2013, de 21/02, segundo o qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas Relações, em recurso, que condena em pena não privativa da liberdade, quando o tribunal de 1ª Instância tenha absolvido, é violadora do princípio da legalidade em matéria criminal e do direito ao recurso (art.º 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, ambos da CRP).

XVII. A al. e) do n.º 1 do art.º 400.º do Código de Processo Penal, ao não consagrar a exceção do recurso de condenação em pena não privativa da liberdade após absolvição em 1ª Instância, contém uma omissão que inviabiliza os direitos de defesa e o direito ao recurso por parte do arguido, ao não permitir que o mesmo veja a sua condenação apreciada em segundo grau de jurisdição, sem qualquer válvula de segurança.

XVIII. O arguido não teve a garantia do duplo grau de jurisdição, pelo simples facto de responder ao recurso do MP, porque tal não pode nunca representar o exercício de uma defesa informada, pois que no momento em que o arguido contra-alega (visto que não é ele o recorrente), para além de serem ainda desconhecidos os fundamentos da decisão que o irá condenar, designadamente a matéria de facto, ou a fundamentação para alterar o julgamento realizado no tribunal de julgamento, ignora-se ainda resultado da livre apreciação que a Relação resolveu fazer e da alteração da matéria de facto.

XIX. O exercício do direito ao recurso está naturalmente dependente do integral conhecimento da decisão que se pretende impugnar. Mesmo que esse processo decisório se sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, mas requalificados pela Relação, ele implicará necessariamente uma valoração assente num critério de doseamento da medida

da pena que ao arguido só é revelado com a sua condenação. Só após a decisão ser proferida é que pode existir verdadeiro exercício do direito de recurso quanto a essa decisão.

XX. O arguido vê-se, necessariamente, confrontado com uma efectiva ameaça de pena de privação de liberdade cuja medida não tem oportunidade de questionar.

XXI. A inclusão no «conteúdo essencial das garantias de defesa» do direito de recorrer de decisões condenatórias e de atos judiciais que, durante o processo, tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido resulta, assim, da jurisprudência do Tribunal Constitucional.

XXII. A adoção do critério da “pena concretamente aplicada” para estabelecer a recorribilidade das decisões cria uma imprevisibilidade nos graus de recurso abertos ao julgamento de cada caso, passando a depender da medida da pena aplicada na decisão judicial a possibilidade de dela existir recurso, o que é uma imprevisibilidade significativa ao nível da diminuição dos direitos de defesa do arguido.

XXIII. A circunstância de a admissibilidade de recurso se encontrar, em última análise, dependente da decisão da própria instância que profere a decisão, mais se assimilando a um fato feito à medida para obstar à interposição de recursos, “não parece ser muito consentâneo com um sistema judiciário “civilizado”.

XXIV. O Acórdão recorrido trata-se, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciaçao por um tribunal superior.

XXV. A irrecorribilidade do acórdão do tribunal de 2.ª instância tem como consequência, mínima, que a tão relevante matéria da determinação da espécie e medida da pena seja apreciada uma única vez – pelo tribunal de recurso – e escape, assim, ao controlo de uma segunda instância, não se garantindo, na verdade, um duplo grau de jurisdição, porque apesar de o duplo grau de jurisdição facultar ao arguido a possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da sentença absolutória, esta faculdade não lhe assegura a possibilidade de sindicar o processo decisório subjacente à escolha e à determinação da medida concreta da pena de prisão que será aplicada no futuro e a consequente reapreciação dos respetivos fundamentos.

XXVI. O n.º 1 do artigo 32.º da Constituição impõe que se consagre o direito de recorrer

de decisões condenatórias e de atos judiciais que, durante o processo, tenham como efeito a

privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido, o que vem

sendo reconhecido na jurisprudência do Tribunal Constitucional.

XXVII. O conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efetivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão jurisdicional desfavorável. Para tal, o arguido tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só são conhecidos no momento da sua prolação, não em momento anterior, nas alegações de recurso.

XXVIII. Está em causa a restrição ao direito à liberdade (e a pena aplicada ao arguido limita consideravelmente a sua liberdade de actuação e circulação, a liberdade de movimentos corpóreos, de “ir e vir”, a liberdade ambulatória ou de locomoção) para além da estigmatização de um crime hediondo e muito sério que afecta outros direitos fundamentais do arguido (honra, bom nome, liberdade de profissão, liberdade incondicionada), que implica a condenação a uma pena de prisão suspensa na sua execução. Trata-se, pois, de uma situação em que as garantias de defesa exigem o acesso a uma nova instância.

XXIX. A fundamentação para a alteração da matéria de facto dada como “não provada”

em sede de primeira instância, e, dada como “Provada” no Tribunal da Relação não pode ser

antecipada diante de um juízo de não culpabilidade.

XXX. Quanto à escolha da espécie e medida da pena há, indubitavelmente, apreciação de uma questão nova não suscitada na primeira instância. Quando o tipo de recurso permite obter decisões em matéria nova, em virtude do alargamento dos poderes de cognição do tribunal superior a questões novas, viola-se o princípio do duplo grau, o que constitui uma diminuição dos direitos de defesa do arguido.

XXXI. O tribunal de 2.ª instância não procede a uma reapreciação de matéria já apreciada pelo tribunal de 1.ª instância, mas sim a uma apreciação ex-novo: pronunciando-se o tribunal a quo pela absolvição do arguido, não chega, naturalmente, a apreciar a matéria da sanção, que pressupõe uma decisão positiva quanto à questão da culpabilidade (cfr. artigos 368.º e 369.º do CPP). Essa parte da decisão da 2.ª instância é, por definição, inovatória.

XXXII. A decisão proferida contém um enorme potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido, não podendo ficar à margem do recurso, e ser aceite como livre de qualquer controlo. O acesso ao Supremo Tribunal de Justiça não pode, não deve ser alcançado à custa do sacrifício absoluto dos direitos fundamentais de defesa do arguido. Tanto mais quando está em causa o valor da liberdade no seu sentido mais amplo.

XXXIII. A irrecorribilidade da decisão condenatória, em segunda instância e em revogação da absolvição proferida em primeira instância, viola as garantias de defesa do arguido, em especial o seu direito ao recurso - faculdade conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e da qual discorda com o intuito de corrigir erros e de ver proferida uma decisão que vá ao encontro das suas expetativas -, consagrado no artigo 32.º, nº 1, da Constituição, como exigência de um processo justo e equilibrado.

XXXIV. A norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias, recusando-lhe a possibilidade de reação a uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, viola concretamente os seus direitos de defesa, o seu direito ao recurso, conduzindo à sua total ablação, por não lhe permitir sindicar a condenação proferida na Relação, depois de lhe ser compreensivamente vedado, desde logo por falta de interesse ou legitimidade, recorrer da decisão de primeira instância, inutilizando as garantias de defesa e o direito ao recurso dos Arguidos em processo criminal.

XXXV. Estando em causa a insindicabilidade da dimensão do juízo decisório relativa à escolha da pena, tem o arguido interesse e legitimidade para não se conformar com essa escolha e qualificação jurídica dos factos dados como provados, porquanto tal pena tem para o arguido um peso e um enormíssimo potencial de afetação dos seus direitos fundamentais, com reflexos óbvios na sua esfera pessoal, que merecem uma tutela das garantias de defesa em sede de processo criminal, jusconstitucionalmente consagradas, mais intensa do que a desenhada pelo legislador.

XXXVI. A pena em que o arguido foi condenado pelo Tribunal Ad Quem, atendendo à sua especificidade e injunções conexas, não pode nunca considerar-se como uma pena de menor gravidade dentro do universo das penas abstratamente aplicáveis, desde logo, porque o crime associado a essa pena é dos mais graves e hediondos que pode existir, tendo o arguido de conviver com esse estigma penal e social de condenado por violência doméstica, o que para si constitui a mais intensa restrição a direitos fundamentais admissível, comprometendo o valor da liberdade, além de se revestir de uma conotação fortemente pejorativa por se encontrar associada a uma ideia de infâmia social o que a torna na pena mais estigmatizante de todas as sanções, implicando inevitavelmente a “dessocialização” do condenado que se vê forçado ao afastamento do meio familiar, profissional e social, que afecta o núcleo mais essencial da dignidade da pessoa humana.

XXXVII. Há uma ingerência por parte do Estado no âmbito jurídico-constitucionalmente tutelado de direitos fundamentais - direito à liberdade, direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e ao bom nome e reputação, previstos no n.ºl do artigo 26. º da CRP - operada através da condenação penal em si mesma, cuja gravidade não pode ignorar-se, não podendo deixar de reconhecer-se a imperatividade do exercício do direito ao próprio recurso - um recurso em relação à decisão condenatória e seus elementos específicos, modelado pelo arguido, nos termos que tenha por adequados.

XXXVIII. Movemo-nos no âmbito, não só dos crimes de gravidade acentuada, como daqueles que, sendo de gravidade acentuada são também estigmatizantes e paralisantes de toda a vida social do arguido, com efeitos gravosos e nefastos na esfera pessoal do mesmo, aos quais não tem qualquer cabimento o propósito de limitar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça com a justificação de salvaguardar o seu eficaz funcionamento.

XXXIX. A compressão do direito fundamental ao recurso, definida pela dimensão normativa do artigo 400.º do CPP aqui em análise, consubstancia, nessas hipóteses, uma verdadeira supressão do direito, ilustrativa, aliás, de como o duplo grau de jurisdição, de facto, não assegura per se as garantias dos direitos de defesa previstos no artigo 32.º, nº. 1, CRP.

XL. O direito fundamental ao recurso em situações, como a do caso concreto, de condenações após absolvição em 1.ª instância, configura a concretização da tutela jurisdicional efetiva na sua expressão mais notável, designadamente, a fiscalização e a proteção pelas autoridades judiciais dos direitos fundamentais do arguido, conforme delineados pelo texto constitucional.

XLI. Impedir que uma condenação original, em particular tendo em conta “o facto de a medida da pena ser um quid novum”, escape a qualquer crivo de escrutínio judicante, em sede de recurso, é “muito pouco adequado aos valores da função jurisdicional um sistema organizatório-judicial, no qual o tribunal determina da recorribilidade das suas próprias decisões.

XLII. A não ser admitido o presente recurso, deve a presente situação ser tratada como verdadeira restrição do direito fundamental ao recurso, plasmado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, e ser analisada à luz dos pressupostos constitucionais de admissibilidade de tais limitações.

XLIII. Tratando-se de um direito essencial de defesa do arguido, não se vislumbra razão para, em sede de aplicação de pena de prisão suspensa na sua execução, após absolvição, afastar a possibilidade de exercício do direito ao recurso porque nenhuma razão, maxime de racionalização do sistema e tutela da sua eficiência, se afigura suficientemente forte para impedir o reexame, por uma instância jurisdicional diferente da que tomou a decisão, pelo menos, da dimensão nova introduzida pela Relação, a saber, a determinação da culpa, da pena e da respetiva medida concreta.

XLIV. A qualificação jurídica dos factos e a determinação da medida da pena são indubitavelmente questões novas, de que o arguido não poderia, de forma alguma, ter-se defendido em momento anterior.

XLV. Assim, afigura-se, suscita-se, e, invoca-se para os devidos e legais efeitos, a inconstitucionalidade da norma do art.º 400º nº 1. Al. e) do CPP, que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a cinco anos, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, por violar o artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, a qual deve vir a ser prolatada num processo de fiscalização concreta, caso a Relação indefira o recurso apresentado agora para o STJ, no sentido de “a interpretação, resultante da conjugação dos artigos 432.?, n.B 1, alínea b) e 400.?, n.B 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, conducente ao sentido de que não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de prisão suspensa na sua execução, ainda que as decisões recorridas da 1ª instância sejam absolutórias, viola o direito ao recurso enquanto garantia do processo criminal, consagrado no artigo 32.º, nº 1 da Constituição, sendo por isso inconstitucional”.

XLVI. O recorrente, arguido no processo em epígrafe, terá sempre legitimidade para requerer a fiscalização concreta da inconstitucionalidade da norma que o impede de recorrer para o STJ da decisão proferira pelo Tribunal da Relação, suscitando desde já tal inconstitucionalidade no Tribunal de recurso em termos de este saber que tem de apreciar e decidir essa questão, de forma que o recorrente possa, se for o caso, recorrer ao Tribunal Constitucional.

XLVII. O acórdão recorrido alterou incorretamente a matéria de facto, fazendo abundante uso de presunções sem que se encontrassem reunidos os requisitos legais que o permitissem, laborando em deduções silogísticas, e retirou ilações sem se alicerçar a existência de um nexo que, segundo as regras do pensar humano racional, gerasse um todo lógico e coerente, ignorando prova produzida na medida em que apontava para outro caminho lógico-dedutivo, como se a sua pré-compreensão rejeitasse quaisquer outras razões e explicações e tudo estivesse pré-determinado à condenação necessária do arguido, conduzindo a uma condenação, manifestamente errada, injusta e excessiva.

XLVIII. O disposto nos nºs 2 e 3 do art.º 410º do CPC, integrando o chamado

recurso de «revista ampliada», permite que o tribunal superior possa conhecer os vícios documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal ad quem que contendam com a apreciação do facto, podendo o Tribunal, oficiosamente, suscitá-los no âmbito de recurso de direito ante si apresentado.

XLIX. Tal intervenção do STJ, ainda que restritiva, pode, e, deve ocorrer nos presentes autos.

L. O Tribunal ad quem extravasou os seus poderes e deveres na apreciação dos

erros de julgamento, na reapreciação da prova, e no cumprimento do ónus da prova e da impugnação.

LI. Do acórdão recorrido não é possível perceber o que, afinal, o Tribunal ad quem valorou em matéria de declarações prestadas pelo arguido e pelas testemunhas arroladas, se é que as chegou mesmo a considerar, e qual a valoração da prova documental junta, nem qual a valoração efectuada pelo Tribunal ad quem de tal prova diversificada (declarações, testemunhas e documentos) no confronto com a versão transmitida ofendida elevada a verdade universal?

LII. A fundamentação, não revela em que medida as declarações de arguido

e testemunhas prestadas sem sede própria de audiência de julgamento contribuíram para a sua convicção em detrimento da exclusividade de credibilidade à ofendida, a única que sustentou a insustentável acusação, e com base na qual se decide atribuir credibilidade à prova de qualquer prova!!!

LIII. O exame crítico da prova produzida é de sentido único, parcial, não explanando a sentença o seu raciocínio lógico, permitindo perceber com clareza os motivos ou motivação da alteração da matéria de facto que levou a efeito tendo em conta os meios de prova anteriormente considerados, e, consequentemente, perceber e tornar entendível a racionalidade e razoabilidade da sua decisão.

LIV. O tribunal ad quem limita-se a sustentar a alteração da matéria de facto dada como provada nas declarações prestadas em audiência de julgamento pela denominada ofendida, sem qualquer referência à credibilidade ou valor dos restantes depoimentos ou referencia à prova documental junta aos autos (que não foi sequer valorada na credibilidade a atribuir ao depoimento interessado da ofendida que reconheceu querer tirar o arguido da vida do filho), e às razões do respetivo merecimento.

LV. Falta o exame crítico das provas, pelo que o Acórdão produzido, salvo melhor entendimento deve ser considerado nulo nos termos conjugados dos art.º 374.º n.º 2 e 379.º, n.º 1 al. a) e c) do CPP.

LVI. A discricionariedade/arbitrariedade da julgadora não pode ser sancionada como meio de prova, nem se pode confundir com a livre apreciação prevista no art.º 127º do CPP, pois que esta tem de se conter nos limites impostos pelas regras de experiência comum e aquela admite interpretações assentes em juízos puramente subjectivos ou preconcebidos e leituras caprichosas ou mesmo ilógicas da prova pois que sustentadas no poder ilimitado de quem a usa.

LVII. A livre convicção do Tribunal de primeira instância foi devidamente formulada e fundamentada na medida em que plasmou no acórdão “De realçar que as declarações do arguido e o depoimento da ofendida mereceram credibilidade, na medida em que o tribunal ficou convencido que a relação entre ambos não foi satisfatória e foi pautada por vários conflitos, mas também foi convicção deste tribunal que, durante o casamento, o arguido não praticou quaisquer factos que possam integrar uma conduta dolosa e típica do crime de violência doméstica, até porque a ofendida admitiu que as discussões mais acaloradas que mantiveram relacionaram-se com o desgaste da relação e que o afastamento entre ambos se deveu a essa mesma circunstância.”

LVIII. Percecionando o ponto essencial do conflito:

“Há, pois, um claro conflito parental entre arguido e ofendida, o qual tem reflexos na esfera pessoal da ofendida,

causando-lhe, designadamente, desconforto e inquietação. Não é agradável ser permanente confrontada com a presença do arguido, assim como não é razoável estarem sempre a discordar do tempo que cada um deve passar com o menor, porém, é nosso entendimento que tal incómodo não é adequado a qualificar o comportamento do arguido, como sendo típico e ilícito, designadamente para que lhe possa ser imputada a prática do gravoso tipo legal de violência doméstica.”

LIX. O Tribunal de primeira instância, na justa apreciação do caso e uso da imediação percebeu que um casamento que dura dez anos, e que termina em divórcio, à semelhança de milhares de casos idênticos, não é sempre uma história côr de rosa, de príncipes e princesas, que existem discussões normais, por vezes acaloradas, sem que tal represente violência doméstica.

LX. O Tribunal ad quem se entendia que o acórdão do Tribunal ad quo patenteava desarmonias susceptíveis de integrar o elenco dos vícios decisórios deveria entender que os mesmos seriam insanáveis, e, reenviar os autos para novo julgamento, nos termos do art.º 426º, do Cód. Proc. Penal.

LXI. Ao encontrar matéria penal, alterando os factos dados como não provados em primeira instância, o Tribunal a quo interpretou incorretamente a prova produzida e concluiu pela existência de atuações e, sobretudo, intenções criminosas que nunca pautaram a conduta do ora recorrente.

LXII. Com exceção das declarações difusas e titubeantes da ofendida em sede de audiência de discussão e julgamento, nenhuma prova há que revele a prática ou participação consciente do Recorrente em qualquer situação susceptível de configurar um crime de violência doméstica.

LXIII. O Tribunal ad quem valorou as declarações da ofendida e fundamenta a sua decisão de implicar o Recorrente na prática do crime de violência doméstica, preferindo as declarações desta, às suas, e ignorando ou subvertendo todas as demais provas carreadas para os autos, a ponto de extrair conclusões do depoimento da testemunha Fernando Arcas que nada têm a ver com o depoimento em questão.

LXIV. Não valorou, e, mais do que isso ignorou a prova testemunhal produzida por pessoas muito próximas da intimidade do ex-casal, conhecedores das vicissitudes de anos e anos após o divorcio, que apresentaram uma versão inconciliavelmente oposta àquela que a ofendida tentou transmitir.

LXV. Ao invés, a ofendida bastou-se consigo própria, sem necessidade de se socorrer de um simples testemunho minimamente abonatório da sua versão. Atendendo ao carácter parcial e interessado da mesma, não possui a precisão que o Tribunal lhe pretende imprimir e, muito menos a apetência, para justificar uma condenação ou uma corroboração de prova para a condenação de um crime por violência doméstica.

LXVI. Ocorre um manifesto o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto alterada pelo Tribunal da Relação e dada como provada , com o único fito de justificar a condenação do arguido face à exígua matéria de facto dada como provada em primeira instância.

LXVII. Entende-se que a matéria colhida pelo Tribunal da Relação não consente, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, dar o ilícito de violência doméstica como provado, existindo vício que consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis e que impede que sobre a matéria de facto seja proferida uma decisão de direito segura.

LXVIII. O STJ pode sempre este proceder ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e das provas, indicadas pelo recorrente, que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra decisão) decisão diversa, pois que a restrição da modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto pelo STJ, não é absoluta, como decorre da remissão que o nº 2 do art. 682º faz para o art. 674º, nº 3, do NCPC, norma que atribui ao Supremo a competência para sindicar o desrespeito de lei no que concerne à violação de norma expressa que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.