Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA veio interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, para o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), ao abrigo do art. 437.° n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP), com o fundamento que sinteticamente se passa a referir:

O recorrente foi julgado nos presentes autos, em processo comum e por tribunal singular, no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, tendo sido proferida sentença, a 15.4.2011, de que consta, entre o mais, a sua condenação em pena de multa, pela prática de um crime de falsificação de documento, na forma continuada, p. e p. pelo art. 30.º, n.º 2, e art. 256.°, n.° 1, al. b) (atualmente a alínea d) do mesmo preceito legal), ambos do Código Penal (CP).

Interposto recurso para o Tribunal da Relação do Porto, foi negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida, por acórdão de 11/1/2012, transitado em julgado a 30/1/2012.

Nesta decisão estava em causa a emissão e entrega de onze cheques, por parte do arguido recorrente, em representação da sociedade "BB & Filho, Lda.", e a favor de "CC - Importação e Exportação, SA", como forma de pagamento de mercadorias recebidas.

O arguido, no entanto, comunicou por escrito, em seis modelos próprios do “DD” (entidade bancária sacada), o extravio dos mencionados cheques, "agradecendo" que nenhum dos cheques mencionados fosse pago.

Todos os cheques, devolvidos por extravio, foram entregues à ofendida em datas anteriores à neles apostas, e portanto, segundo o acórdão recorrido, tendo em conta o disposto no nº 3 do art. 11.º do DL 454/91, de 28 de dezembro, não estavam abrangidos na área de tutela típica do crime de emissão de cheque sem provisão, tendo o arguido sido absolvido desse crime. No entanto, porque se verificaram os pressupostos do crime de falsificação de documento, o recorrente constituiu-se autor material desse crime e por ele foi condenado.

O recorrente indicou como acórdão fundamento o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (e não do Porto, como por lapso refere), proferido no Pº 156/06.9TAACN.C1, a 25/6/2008, onde estava em causa, também, a ordem de revogação de quatro cheques, tendo sido alegado o extravio de um e o furto dos outros três, pelo sacador, declaração corporizada em cartas enviadas ao banco.

No referido acórdão fundamento foi entendido que a al. b), do nº 1, do art. 11.º citado, previa de forma mais específica a conduta do arguido, e que, assim sendo, a imputação do crime de falsificação “afrontaria, de forma grosseira, os princípios da especialidade e do ne bis in idem”. Argumentou-se depois com o facto de “o documento (cheque) não incorporar qualquer declaração falsa”, e ainda com o facto da declaração falsa incorporada nos escritos, para impedir o pagamento do cheque, não constituir falsificação de documento, para efeitos do art. 256.º do CP. A conduta poderia ser incriminada de modo equivalente à previsão dos art.s 359.º e 360.º do CP, mas o que é certo é que não foi. E assim, no acórdão fundamento, o arguido foi absolvido.

A - O RECURSO

1. As conclusões da motivação, do recurso de fixação de jurisprudência, interposto pelo arguido, foram:

“A. O Acórdão proferido pelo Venerando Colendo do Tribunal da Relação do Porto, no processo n.º 691/07.1TA0AZ.P1 está em manifesta oposição com os Acórdãos proferidos quer pelo mesmo Tribunal da Relação do Porto nos processos 156/06.0TAACN.C1, quer pelo proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no processo n.º 228/07.2TAVGS-A.C.1.

B. 0 Acórdão da Relação do Porto proferido no processo 156/06.0TAACN.C1 pode ser consultado através do sítio da internet acessível pelo endereço:

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/0/c706a4c06dfa05d6802574c800368cef?OpenDocument

C. O Acórdão da Relação de Coimbra, proferido no processo n.º 228/07.2TAVGS - A.C.1 pode ser consultado através do sitio da internet acessível pelo endereço:

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ealc61802568d9005cd5bb/la570d28ff228da98025766a0056146f?OpenDocument

D. Anexa-se à presente cópia do Acórdão proferido pelo Venerando Colendo do Tribunal da Relação do Porto no processo n.º 691/07.1TA0AZ.P1

E. Nos acórdãos proferidos nos aludidos processos vieram aquelas Relações considerar, de forma inequívoca que:

“(...) Significa isto que a mentirosa comunicação à instituição sacada, de extravio ou furto do cheque, faz hoje parte da incriminação do cheque sem provisão, desde que verificados os demais elementos constitutivos. Ora no caso vertente é pacífico que, tratando-se de cheques pós-datados, a sua incriminação como tal está desde logo afastada, atento o disposto no artº 11º nº 3 do Dec. Lei 454/91.

Perante um cenário de afastamento desse crime, será então possível integrar ainda essa conduta no crime de falsificação de documento? Parece-nos que tal possibilidade, a ser admitida, afrontaria, de forma grosseira, os princípios da especialidade e do ne bis in idem, porquanto é a referida alínea b) do nº 1 do artº 11º, que de forma mais específica e como vimos anteriormente, prevê a conduta do arguido.»

F. SENDO QUE, no Acórdão proferido pela Relação do Porto, no processo nº 691/07.1TA0AZ.P1, veio o Venerando Colendo considerar que:

« ... O principio da especialidade não pode aqui funcionar uma vez que não há qualquer concurso aparente de crimes; é que a conduta dada como provada apenas pode integrar (tanto mais que se verificam os respetivos pressupostos) a prática, em autoria material, de um crime de falsificação de documento p. e p. à data dos factos no artigo 256.º, n.º 1, alínea b), do CP e atualmente (após a reforma de 2007) p. e p. na alínea d) do n.º 1 do mesmo artigo (o que aliás o recorrente acaba indiretamente por aceitar quando invoca, embora erradamente, o principio da especialidade, considerando que prevalece o crime de emissão de cheque sem provisão - que não existe - previsto em lei especial em relação ao crime de falsificação de documento previsto em lei penal geral).

O mesmo se diga em relação ao princípio da consumpção, visto que não existe qualquer concurso aparente de normas ou crimes.

Tão pouco se pode falar em violação do princípio ne bis in idem ou em "dupla punição" porque precisamente a conduta do arguido dada como provada não integra o crime de emissão de cheque sem provisão, por aplicação do elemento típico negativo contido no art. 11.º, n.º 3, do DL n.º 454/91, na redação do DL n.º 316/97 (diferente seria se o arguido tivesse sido condenado simultaneamente pelos crimes de emissão de cheque sem provisão e de falsificação de documento, o que não sucedeu). ...»

G. O que, com a devida vénia que é muita, é precisamente o oposto ao sustentado nos anteriores Arestos.

H. Mais se diga que é com base nessas argumentação e conclusão que veio o Colendo do Tribunal da Relação do Porto sustentar que « ... não se verificando os pressupostos do crime de emissão de cheque sem provisão (sendo certo que o arguido também não foi acusado, nem pronunciado, por tal crime) nada impede que, preenchidos que estão os respetivos tipos objetivo e subjetivo do crime de falsificação de documento, o recorrente seja condenado por este último crime, tal como sucedeu no caso dos autos e foi bem explicado na sentença sob recurso.»

I. Concluindo, então, o Colendo da Relação do Porto que « ... não mereça censura o enquadramento jurídico-penal constante da sentença sob recurso.»

J. Estando pois, este e aqueles Arestos em absoluta contradição no que tange à questão sub judce, em tudo idêntica, nos referidos processos.

K. Sendo que, no muito modesto entendimento do aqui Arguido e ora Recorrente, se deverá pugnar pela fixação de jurisprudência no sentido vertido nos primeiros dois arestos, sob pena de violarmos, de forma grosseira, os princípios da especialidade e do non bis in idem.”

2. O arguido considerou haver oposição de julgados quanto à mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação. A oposição ressaltava, a seu ver, entre a tese perfilhada nos presentes autos quanto à questão de direito em apreciação, e a posição que sobre a mesma questão fora acolhida, tanto no acórdão de 25/6/2008 proferido no Pº 156/06.0TAACN.C1, como no acórdão de 14/10/2009 lavrado no Pº 228/07.2TAVGS-A.C.1, ambos do Tribunal da Relação de Coimbra.

O Mº Pº junto do Tribunal da Relação do Porto, na resposta que apresentou ao abrigo do art. 439.º, nºs 1 e 2, do CPP, defendeu a rejeição do presente recurso por terem sido indicados mais de um acórdão fundamento, posição que viria a ser reiterada, já no STJ, em parecer do Mº Pº proferido nos termos do art. 440.º, nº 1 do CPP.

No entanto, em despacho do relator de fls. 192 dos autos, a posição tomada foi a de que, “Sem se desconhecer a jurisprudência deste STJ, no sentido da imediata rejeição do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, face à indicação de mais de um acórdão fundamento, a revisão do CPP operada em 2007 veio dar um sinal de menor rigidez, nas exigências formais da interposição de recurso ordinário, no art. 417.º, nº 3 do CPP.

Entendo que a orientação é transponível para o caso presente, e tal como já o fizéramos antes, notifique o recorrente para indicar um único acórdão fundamento, e dar cumprimento cabal ao nº 2 do art. 438.º do CPP. Junte cópia do douto parecer que antecede”.

Já se viu que o arguido veio aos autos eleger como acórdão fundamento o acórdão proferido no Pº 156/06.0TAACN.C1, do Tribunal da Relação de Coimbra, em recurso interposto da sentença de 1ª instância do Tribunal Judicial da Comarca de Alcanena, em instrumento com a transcrição da motivação antes apresentada, na parte em que confrontava o constante do acórdão que foi escolhido como acórdão fundamento com a posição do acórdão recorrido.

Por despacho de fls. 211, o Pº 156/06.0TAACN.C1 do Tribunal Judicial da Comarca de Alcanena foi solicitado para consulta, a título devolutivo. E em despacho de fls. 214, ordenou-se a junção a estes autos de fotocópias de fls. 32, 33 e 60 desse processo, relativas aos documentos subscritos pelo aí arguido, em que se pediu aos bancos sacados (“EE” e “Banco FF”) a anulação de seis cheques, ali devidamente descriminados, em virtude de extravio.

Mostra-se junta aos autos certidão do acórdão recorrido (fls. 158 e segs.) e cópia do acórdão fundamento (fls. 150 e segs., via

www.dgsi.pt

), ambos transitados em julgado e este primeiro do que aquele.

Levados os autos à conferência, foi proferido acórdão em que se decidiu existir “oposição de julgados, quanto à mesma questão de direito, e no domínio da mesma legislação, entre o decidido pelo Tribunal da Relação do Porto, no acórdão proferido a 11/1/2012, no Pº 691/07.1 TAOAZ.P1 (acórdão recorrido), e o decidido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no Pº 156/06.9TAACN.C1, através do acórdão de 25/6/2008 (acórdão fundamento)”.

3. O presente recurso prosseguiu os seus termos de acordo com o art. 442.º do CPP. Notificado para apresentar alegações, o arguido concluiu-as nos termos que se seguem:

“I. Temos, pois, em contradição a fundamentação de direito e as respetivas decisões proferidas, respetivamente, pelo Tribunal da Relação de Coimbra - ex vi processo nº 156/06.9TAACN.C1 - e pelo Tribunal da Relação do Porto, no processo nº 691/07.JTAOAZ.P1 onde o ora Recorrente é, também, Arguido.

II. Sendo firme e séria convicção do aqui Arguido e Recorrente que a posição correta e mais consentânea com a Lei é a constante do Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra - o aqui acórdão fundamento,

III. Com efeito, andou muito bem o Colendo da Relação de Coimbra ao considerar que integra a conduta prevista e punida nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo do artº 11º do Dec. Lei 454/91,

IV. E, sem prejuízo da Douta decisão proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, e da qual se recorre e não se aceita a bondade da sua fundamentação, TEREMOS SEMPRE DE PARTIR DAQUELE PRESSUPOSTO.

V. OU SEJA, que «... a falsa informação prestada ao banco sacado de extravio ou furto de cheque,

com a intenção de obstar ao pagamento desse cheque, integra apenas o crime de emissão de chegue sem provisão prevista na alínea b) do nº 1 do arts 11º do Dec. Lei 454/91

».

VI. TEMOS,

pois prevista e punida a conduta do Agente.

VII. Conduta esta que é "descriminalizada" se o cheque, do qual se comunicou falsamente o extravio, for pós-datado.

VIII. Logo, e como muito bem entendeu e fundamentou este Acórdão (proferido pelo Colendo da Relação de Coimbra) afastada que está a incriminação porque o cheque é pré-datado, nunca deveria ser admitida a incriminação (e condenação) por recurso a outra norma incriminadora.

IX. Porquanto, a aceitar uma tal posição, isso configuraria (aliás, configura) uma clara violação do principio Constitucionalmente consagrado, do ne bis in idem.

X. como ainda o Principio da Especialidade.

XI. Posição aliás já sustentada pelo Arguido ora Recorrente em sede do recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto.

XII. Assim, e com a devida vénia, que é muita, entende o ora Recorrente em face à contradição dos acórdãos e, tendo em consideração a eloquente e fundada argumentação vertida no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto,

XIII. Outra posição não poderá a ser fixada em sede de fixação de jurisprudência senão uma que venha a entender que:

XIV. Que a "mentirosa" OU falsa comunicação à instituição sacada, de extravio ou furto do cheque, INTEGRA o crime previsto e punido nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do DL 454/91, fazendo parte integrante da incriminação do cheque sem provisão.

XV. E, que caso se venha a provar que o cheque, relativamente ao qual foi comunicado o extravio, era um cheque pós-datado, a sua incriminação é afastada, nos temos do disposto no art. 11º n° 3 do Dec. Lei 454/91.

XVI. Perante um tal cenário, de afastamento da incriminação por crime de chegue sem provisão pelo facto de o cheque ser pós-datado [é] que a conduta do Arguido NÃO PODE, integrar a conduta prevista e punida como crime de falsificação de documento.

XVII. E, não pode porquanto a ser admitida tal incriminação, apenas porque a conduta não é punida pelo crime de cheque sem provisão (por o cheque ser pós datado) afronta, de forma grosseira, os princípios da especialidade e do ne bis in idem.

XVIII. PARALELAMENTE, há que ter em consideração que para estar verificada a conduta prevista no artº 255º crime de falsificação - exige-se uma conduta ativa do agente

na criação do documento falso

, a qual não se esgota apenas numa mentirosa declaração.

XIX.

SENDO QUE prestação de declaração falsa é uma conduta diversa da falsificação de um documento

,

XX. NÃO CABENDO na conduta prevista e punido nos termos do artigo 359.º e 360.º, a falsa informação de extravio ou furto de cheques,

XXI. PELO QUE, e em conclusão, a conduta do Agente que comunica "falsamente" à instituição bancária o extravio de um cheque, com a intenção de obstar ao pagamento desse mesmo cheque, integra APENAS E SOMENTE o crime previsto e punido nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 11º. do DL 454/91,

XXII. NÃO SE PODENDO ACEITAR que caso a criminalização da conduta seja "atestada" pelo nº 3 daquele artigo que a conduta fique "livre" para ser incriminada por outra norma legal.

XXIII. Sob pena de se violar, como se disse o Principio da Especialidade da "Lei do cheque sem provisão" face à Lei Penal Geral e, bem assim, abrir porta a uma grosseira e inconstitucional possibilidade de julgar DUAS VEZES a mesma pessoa pela prática dos mesmos factos.

XXIV. Ou seja, determinada pessoa, face a uma falsa comunicação tem de ser acusada e julgada pela prática de um crime de cheque sem provisão, mas, conhecendo-se que o cheque é pós-datado, não podemos aceitar que, então se venha a absolver o Arguido da prática de um crime de cheque sem provisão e, de imediato, subsumir OS MESMOS FACTOS noutra norma legal e acusar novamente o Arguido.

PELO EXPOSTO, REQUER-SE AO VENERANDO COLENDO DOS MERITÍSSIMOS JUIZES CONSELHEIROS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGUEM COMO PROVADA A CONTRADIÇÃO DAS DECISÕES EM QUESTÃO E QUE, MUITO DOUTAMENTE, FIXEM A JURISPRUDÊNCIA QUANTO À MATÉRIA ORA EM OPOSIÇÃO, CONSAGRANDO QUE A CONDUTA DE UM AGENTE QUE COMUNICA FALSAMENTE O EXTRAVIO DE UM CHEQUE À SUA 1NSTITUIÇÃO BANCÁRIA APENAS PODE INTEGRAR UM CRIME DE CHEQUE SEM PROVISÃO”

A seu turno, o Mº Pº alegou doutamente, e concluiu:

“1.ª - Na exposição de motivos do DL 316/97, de 19.11, o legislador expressou o propósito de deixar «de ser tutelado penalmente o cheque que não se destine ao pagamento imediato de quantia superior a 12.500 $ ...ou porque mero instrumento de garantia ou porque emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador. Pretende-se excluir da tutela penal os denominados cheques de garantia, os pós datados e todos os que se não destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente»;

2.ª - Realçou, igualmente, que «a tutela penal do cheque... visa sobretudo a proteção do respetivo tomador, conformando-se o respetivo crime, qualquer que seja a modalidade da ação típica, como de natureza patrimonial, desde logo pela exigência do prejuízo patrimonial como seu elemento constitutivo»;

3.ª- No que respeita à alínea b) [atual d)], do artigo 256.°, n.° 1, do Código Penal, acompanhando-se Helena Moniz, entendemos, igualmente, que, «a falsidade em documentos - é punida quando se tratar de uma declaração de facto falso, mas não de todo e qualquer facto falso, apenas aquele que for juridicamente relevante, isto é, aquele que é apto a constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica...»;

4.ª- A disputa sobre a relevância jurídica do escrito subscrito pelo sacador em documento genuíno narrando um facto falso, isto é, se o mesmo escrito é passível de criar, modificar ou extinguir a relação jurídica (estabelecida entre os subscritores cambiários), não é nova, tendo sido tratada aprofundadamente no Assento 4/2000;

5.ª- Acompanhámos então, e mantemos, atualmente, idêntico entendimento sobre a interpretação fixada, reforçada pelo acórdão do pleno do STJ n° 9/2008, de 25.09.2008 (e seus fundamentos);

6.ª - Neste último, considera-se que «a ordem de aviso de não pagamento transmitida ao sacado configura-se como uma proibição de pagamento do cheque», ou seja, «falando a lei penal do cheque ... em proibir à instituição sacada o pagamento do cheque, aí se inclui qualquer conduta do agente que vise revogar ou obstar ao pagamento do título, invocando uma causa aparentemente idónea a produzir esse efeito, nomeadamente extravio do cheque, servindo-se normalmente de aviso ou escrito endereçado ao banco sacado, cujo conteúdo se vem a revelar falso»;

7.ª- No mesmo sentido, se pronunciou o acórdão do STJ, de 13.07.2010 (revista) no qual se entendeu que «o aviso de extravio, a acompanhar a declaração de cancelamento, feito pelo sacador ao sacado, constitui precisamente uma forma de proibição de pagamento, como se disse, distinta da revogação, a que o Banco sacado se encontra sujeito face ao disposto no art° 1161°, ala a) do Cód. Civil...»;

8.ª - Ora sendo o cheque «um instrumento de pagamento de moeda fiduciária ... que completa e substitui as outras formas monetárias...», e que incorpora um direito de crédito (que não se confunde com o próprio conteúdo do direito), o não pagamento da quantia nele inserta no momento da sua apresentação com fundamento no indicado "extravio", ou com qualquer outro fundamento, quer no âmbito das relações imediatas, quer mediatas, pode protelar o recebimento da quantia nele inscrita, mas não afeta o conteúdo do direito de crédito definido pelo próprio título.

9.ª - Vale por dizer que a declaração efetuada ao banco indicando, falsamente, o "extravio", não cria, modifica ou extingue direitos e obrigações entre subscritores cambiários;

10.ª - Ora, se, deliberadamente, o legislador quis excluir da tutela penal todos os cheques que fossem utilizados fora da sua função específica de meio de pagamento (os pós-datados, ou de garantia), não faria sentido que, fora desta realidade, a declaração de "Extravio" assumisse relevo e gravidade muito maiores, nomeadamente face à natureza pública do crime de falsificação de documento.

Propõe-se, pois, que o Conflito de Jurisprudência existente entre os acórdãos Relação do Porto, de 11 de janeiro de 2012 (recorrido), e da Relação de Coimbra, de 25 de junho de 2008 (fundamento), seja resolvido nos seguintes termos:

«Não integra o crime de falsificação de documento, previsto e punido no artigo 256.º, n.º 1, alínea b) [hoje, al. d)] do Código Penal a conduta do sacador de um cheque, em que é aposta uma data posterior à da emissão, e que comunica ao banco sacado, sabendo não ser verdadeiro, através de escrito por si subscrito, que o cheque se extraviou ou foi furtado.»

Deverá, assim, o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, fíxar-se a jurisprudência acima proposta.”

Colhidos os vistos, o processo foi apresentado à conferência do Pleno das Secções Criminais do STJ, cumprindo decidir.

B - APRECIAÇÃO

1. A oposição de julgados

A decisão da conferência que afirmou a oposição de julgados não vincula o Plenário das Secções Criminais, pelo que importa reexaminar a questão.

No acórdão recorrido e no acórdão fundamento tomou-se posição, a partir de uma factualidade que apresenta em comum e no que ora interessa, o seguinte:

O facto de terem sido emitidos cheques;
De ter sido aposta nesses cheques uma data posterior àquela em que foram emitidos e entregues ao tomador (o que ocorreu em 2005 no que respeita ao acórdão fundamento e em 2006 no que toca ao acórdão recorrido);
O facto de os arguidos terem dirigido aos bancos sacados a informação de que os cheques não deviam ser pagos em virtude de furto ou extravio;
Tratar-se de informação, em ambos os casos, constante de folhas de papel subscritas pelos arguidos;
Os bancos sacados não terem procedido ao pagamento dos cheques por terem recebido a dita informação.

1.1. O

acórdão recorrido

, foi tirado em recurso de sentença proferida no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, onde o arguido foi condenado na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 30,00, o que perfaz a quantia de 9 000,00

euros, pela prática de um crime de falsificação de documento, na forma continuada, p. e p. pelo art. 30.º, n.º 2, e art. 256.°, n.° 1, al. b) (atualmente a alínea d) do mesmo preceito legal), ambos do CP.

A fundamentação jurídica da condenação assenta, no essencial, no facto de o nº 3 do art. 11.º, do DL 454/91 de 28 de dezembro, respeitar a um elemento negativo do tipo de crime de cheque sem cobertura, e não integrar uma mera condição objetiva de punibilidade, pelo que, perante cheques com data posterior à da emissão e entrega, estar-se-ia perante um comportamento que não tem tutela penal, por não ser considerado crime. Aí se diz a certo passo:

“(…) a elaborada, mas artificial (sempre ressalvado o devido respeito por diversa opinião) construção jurídica do recorrente, assenta em pressupostos errados, não só quando, num primeiro momento, considera que a sua conduta preenche o crime de emissão de cheque sem provisão (o que não é verdade porque a emissão e entrega de cheques pós-datados não têm tutela penal no crime de emissão de cheque sem provisão), como quando, no segundo momento, entende que a norma contida no citado n° 3 do art. 11.º é uma "condição objetiva de punibilidade" (tese com a qual não se concorda uma vez que do que se trata é de um "elemento típico negativo" que exclui a tipicidade, retirando, por essa via, a tutela penal conferida pelo n° 1 e 2 do mesmo artigo 11.º á emissão de cheque pós-datado).

Também Germano Marques da Silva defende que o n° 3 do citado art. 11°, na redação do DL n° 316/97 (apesar de poder "surpreender os mais puristas da técnica legislativa"), consagra "a delimitação pela negativa dos factos incriminados", excluindo (como resulta do respetivo preâmbulo) "da tutela penal os denominados cheques de garantia, os pós-datados e todos os que se não destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente", sendo certo que "dos trabalhos preparatórios do decreto-lei resultava claro que uma das principais motivações do Governo para a alteração do regime era a disciplina dos cheques pós-datados a cuja tutela penal o Governo queria pôr cobro".

Portanto, quem emite e entrega cheque pós-datado para pagamento de dívida não comete crime de emissão de cheque sem provisão (com a entrada em vigor do DL n° 316/97 o legislador quis expressamente excluir da área de tutela típica do crime de emissão de cheque sem provisão a emissão e entrega de cheque pós datado).

(…)

Voltando ao caso objeto do recurso aqui em apreço, perante os factos dados como provados (cf. particularmente o teor dos pontos 10° a 18°) não há dúvidas que o recorrente não cometeu crime de emissão de cheque sem provisão, nem crime de burla (dos quais não era acusado, nem estava pronunciado), mas antes crime de falsificação de documento quando dolosamente comunicou por escrito ao banco sacado o extravio dos cheques pós-datados que antes havia entregue à ofendida, pedindo que não fossem pagos, extravio esse que sabia ser falso por não corresponder à verdade (tais cheques haviam sido entregues à ofendida - parte deles em substituição de outros - para pagamento de mercadorias anteriormente entregues à sociedade gerida pelo arguido).

Obviamente que, não integrando a referida conduta do arguido crime de emissão de cheque sem provisão (conclusão a que também acaba por chegar o recorrente), não faz sentido invocar que haveria um suposto concurso aparente entre esse crime que não existia e o crime de falsificação de documento (o recorrente acaba por concluir que, afinal, não podia ser punido pelo tal crime de emissão de cheque sem provisão com o qual estaria em concurso aparente o crime de falsificação de documento).

O que na realidade sucede é que não há qualquer crime de emissão de cheque sem provisão e, consequentemente, não há concurso entre dois tipos legais.

Portanto, no caso ora em apreço não se discutia a questão de saber se a conduta do arguido integrava o crime de emissão de cheque sem provisão ou o crime de falsificação de documento, mas tão só se a mesma integra o crime de falsificação de documento (uma vez que os factos dados como provados - cometidos em 2006, muito depois da entrada em vigor das alterações introduzidas pelo DL n° 316/97 - não são abrangidos na área de tutela típica do crime de emissão de cheque sem provisão, o que não se confunde com a consequência da despenalização, por aplicação do disposto no art. 2°, n° 2, do CP).

Daí que, verificados os respetivos pressupostos (como sucede neste caso, tal como foi explicado na sentença sob recurso), o recorrente constituiu-se autor material do crime de falsificação de documento pelo qual foi condenado.”

O acórdão refere depois que não pode funcionar no caso o princípio da especialidade, uma vez que não há qualquer concurso aparente de crimes, o mesmo se dizendo em relação ao princípio da consunção. Acrescenta que por isso mesmo também não se poderá “falar em violação do princípio ne bis in idem ou em "dupla punição" porque precisamente a conduta do arguido dada como provada não integra o crime de emissão de cheque sem provisão, por aplicação do elemento típico negativo contido no art. 11°, n° 3, do DL n° 454/91, na redação do DL n° 316/97 (diferente seria se o arguido tivesse sido condenado simultaneamente pelos crimes de emissão de cheque sem provisão e de falsificação de documento, o que não sucedeu)”

Depois de afastar a aplicação ao caso dos autos do decidido no ac. STJ n° 9/2008 , uma vez que a conduta do arguido, por força do art. 11°, n° 3, do DL n° 454/91, na redação do DL n° 316/97, nunca poderia integrar o crime de emissão de cheque sem provisão, bem como do decidido no Assento n° 4/2000, por a jurisprudência aí fixada ter sido tirada no âmbito de outra legislação, o acórdão recorrido refere-se à posição do banco sacado, do modo que se transcreve:

“