Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Na Comarca de Grande Lisboa - Noroeste e no âmbito do proc. nº 924/09.8JDLSB, foi AA, acusado pelo Ministério Público da prática, na pessoa de sua filha BB, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p., à data da prática dos factos, pelo art. 172º, n.ºs 1 e 2, com referência aos arts. 14º, n.º 1, 26º, 1ª parte, 30º, n.º 2 e 177º, n.º 1 al. a), todos do Código Penal então vigente, e actualmente p. e p. pelo art. 171º, n.ºs 1 e 2, com referência aos arts. 14º, n.º 1, 26º, 1ª parte, 30º, n.º 3 e 177º, n.º 1 al. a), todos do Código Penal, com a redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, p. e p., à data da prática dos factos, pelo art. 174º, com referência aos art. 14º, n.º 1, 26º, 1ª parte, 30º, n.º 3 e 177º, n.º 1 al. a), todos do Código Penal então vigente, e actualmente p. e p. pelo art. 173º, n.ºs 1 e 2, com referência aos arts. 14º, n.º 1, 26º, 1.ª parte, 30º, n.º 3 e 177º, n.º 1 al. a), todos do Código Penal, com a redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro.

Após julgamento pelo tribunal colectivo da 2ª Secção do Juízo de Grande Instância de Sintra, foi o arguido condenado pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 2, 177º, n.º 1 al. a), 14º, 26º, 1ª parte, e 30º, n.ºs 2 e 3 do Código Penal, na pena de 7 anos de prisão.

Inconformado o arguido interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:

a)	Atendendo aos princípios gerais de direito e à tão visada reinserção social, afere-se como excessivamente gravosa a medida da pena aplicada ao ora recorrente;

b)	Ao contrário do que julgou o Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, entende-se ser possível fazer-se o tal juízo de prognose favorável à reintegração social do arguido;

c)	Salvo o devido respeito, não foram levados em consideração os critérios enunciados no n.o 2 do artigo 71.º do C.P.;

d)	Nomeadamente no que diz respeito ao disposto na sua alínea d);

e)	A própria condição pessoal do agente, é de molde a decidir-se por medida que contribua para a reintegração e não para a segregação, cumprindo-se assim o disposto no artigo 40,° do C.P.;

f)	Tão pouco foram levadas em consideração as circunstâncias pessoais que depondo a favor do recorrente, concorriam para uma atenuação da pena situada nos mínimos legais admissíveis;

g)	Bem como não foi levado em consideração o teor do relatório social efectuado ao arguido;

h)	O doseamento da pena arbitrado pelo tribunal a quo denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas;

i)	A este respeito, desde já se advoga que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no n.º 2 do artigo 32.°, n.º 6 do artigo 29.° e n.º 4 do artigo 30.0 da Constituição da República Portuguesa.

j)	Crê-se que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efectiva atenuação da pena situando-se esta nos mínimos legais admissíveis, ou seja, quatro anos de prisão.

k)	Assim, e nestes termos é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena, ao abrigo do artigo 50.°, n.º 1 do C.P., concluindo-se, como pugnamos, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

l) Ameaça essa, que em último caso poderá ser sujeita a regime de prova, nos termos dos art.º 53 e ss. do Cód Penal, em vez da prisão efectiva, podendo o Tribunal ter optado pelo regime de prova, impondo assim ao recorrente certas injunções, tais como a proibição de quaisquer contactos com a menor.

Nestes termos e mais de direito aplicáveis, deverá revogar-se o acórdão recorrido, e consequentemente:

1. Ser atenuada a pena em que o recorrente foi condenado, fixando-se a mesma nos mínimos legais admissíveis, ou seja, nos quatro anos de prisão;

2. Ser aplicada a figura da suspensão da execução da pena, nos termos e para os efeitos do artigo 50.0 do C.P..

O Ministério Público no tribunal recorrido respondeu, manifestando-se no sentido da improcedência do recurso, salvo quanto à medida da pena, que admite possa ser reduzida a 6 anos de prisão.

O recurso foi interposto para a Relação de Lisboa e como tal recebido. Remetidos ao autos ao referido tribunal, o Ministério Público, no visto inicial, pronunciou-se no sentido da incompetência da Relação e da competência do Supremo Tribunal de Justiça, por se tratar de uma pena de prisão superior a 5 anos e o recurso suscitar apenas questões de direito. Com tal parecer concordou o relator, que determinou a remessa dos autos a este Supremo Tribunal.

Afirma-se a competência do Supremo Tribunal de Justiça para conhecer do recurso. Com efeito, nos termos do art. 432º nº 1 al. c) do Código de Processo Penal, de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça. E, percorrendo as conclusões apresentadas pelo arguido recorrente, verifica-se que, no recurso, são suscitadas apenas questões de direito, como são a da medida da pena e a da suspensão da execução da pena de prisão.

Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público, no visto a que se refere o art. 416º do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido do provimento parcial do recurso, na medida em que admite a diminuição da pena de prisão, fixando-a em 6 anos, o que impede, por falta dos necessários pressupostos legais, a suspensão da respectiva execução.

Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal, mas o recorrente nada disse.

Uma vez que o recorrente não requereu a realização de audiência, os autos foram a vistos e vêm agora à conferência para decisão.

2. Os factos que o tribunal colectivo considerou provados são os seguintes:

1. BB nasceu no dia 28 de Novembro de 1993 e é filha do ora arguido, AA, e de CC.

2. Desde a data do seu nascimento até, aproximadamente, Setembro de 1999, a BB e os pais viveram com a avó materna, na residência desta, sita na Rua ..., em Lisboa.

3. Em Setembro de 1999 o casal foi residir para Massamá, para o Largo ..., permanecendo a BB, até aos seus 12 (doze) anos de idade, aos cuidados e guarda da avó materna, na residência referida em 2).

4. A partir de então a BB começou a passar os fins-de-semana com os seus pais, AA e CC, na residência destes, em Massamá.

5. Em data não concretamente apurada mas posterior a Setembro de 1999, contando a menor BB com 6 (seis) anos de idade, quando esta se encontrava a passar o fim-de-semana em casa dos seus pais, mais concretamente num sábado, o arguido AA, aproveitando o facto de a progenitora se ter ausentado de casa, solicitou-lhe que se deslocasse ao quarto onde se encontrava e, aí, questionou-a se queria acariciar-lhe o pénis, ao que a BB acedeu, muito embora, atenta a sua idade, não tivesse ainda percepção do significado de tal contacto de natureza sexual.

6. O arguido AA baixou os calções do pijama que trazia vestido, de forma a manter o seu pénis erecto descoberto, após o que a menor BB o acariciou com as mãos, iniciando movimentos rítmicos em sentido ascendente e descendente, até que o arguido ejaculou.

7. O arguido solicitou à sua filha que não contasse o que acontecera a ninguém, mormente à sua mãe, sob o pretexto de que se tratava de um segredo de ambos.

8. Os contactos de natureza sexual descritos repetiram-se por um número de vezes não concretamente apurado, mas praticamente todos os sábados, até data não concretamente apurada, mas seguramente até à idade de 12 (doze) anos da BB, sempre que esta passava os fins-de-semana com os pais, na residência destes, aproveitando o arguido o facto de a progenitora da menor se ausentar de casa.

9. Após completar os 13 (treze) anos de idade, a menor BB passou a residir com os pais, na morada supra referida, em Massamá.

10. Em data não concretamente apurada, mas pouco tempo depois de aquela ter ido residir definitivamente para a habitação dos progenitores, num sábado, ao final da tarde, e mais uma vez aproveitando a ausência da sua mulher CC, o arguido chamou a BB para se deslocar até à sala da habitação, onde se encontrava, e aí questionou-a se “queria fazer outras coisas” e se não se importava de praticar relações sexuais consigo, ao que aquela acedeu.

11. Em seguida, o arguido solicitou à menor para retirar as roupas que trazia vestidas, tendo também ele retirado a sua roupa, e depois de ter colocado um preservativo no pénis erecto, deitou-se no sofá, voltado para cima, e solicitou à menor que se deitasse em cima dele e que abrisse as pernas, tendo aquela actuado em conformidade.

12. Após o arguido introduziu o seu pénis erecto na vagina daquela, iniciando movimentos rítmicos em sentido ascendente e descendente, apenas logrando parar quando ejaculou.

13. A situação descrita em 11) e 12) repetiu-se por um número indeterminado de vezes, com frequência semanal, sempre no interior da habitação do arguido e nos momentos em que a progenitora da menor se ausentava da residência, sendo que tal situação perdurou até data não concretamente apurada, mas aproximadamente até 12 de Junho de 2009, data em que a BB tinha já 15 (quinze) anos de idade.

14. Em todas as inúmeras ocasiões acima referidas, entre os 13 (treze) e os 15 (quinze) anos de idade da menor, no interior da residência onde a família habitava, o arguido solicitou à menor que se deitasse sobre si e, após esta abrir as pernas, introduziu-lhe o pénis na vagina e ejaculou, praticando com a sua filha relações de cópula completa.

15. Em data não concretamente apurada, o arguido retirou e escondeu as chaves do quarto da BB, de forma a evitar que a menor ali se refugiasse e assim evitasse manter relações sexuais consigo.

16. O arguido AA actuou do modo supra descrito, aproveitando-se da oportunidade favorável à prática dos factos, dado que após a prática dos primeiros a menor não revelou o sucedido a ninguém, entendendo, assim, que podia repetir tais comportamentos com esta, o que concretizou ao longo de vários anos, ou seja, entre os 6 (seis) e os 15 (quinze) anos de idade da BB.

17. Ao actuar da forma descrita o arguido beneficiou da circunstância de a sua filha BB, numa primeira fase, passar consigo os fins-de-semana, e numa segunda fase residir permanentemente na sua habitação, ou seja, de manter com a menor uma relação familiar, e em consequência de confiança e proximidade, e ainda da circunstância desta não ter contado nada a ninguém.

18. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, aproveitando-se da relação de parentesco e de confiança que mantinha com a menor, e sua filha, BB, para a levar a praticar consigo os actos supra descritos, actuando movido pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais e com o intuito de se excitar sexualmente, abusando da sua inexperiência, bem sabendo que a BB era, à data da prática dos factos, menor de 14 (catorze) anos de idade, e persistindo com tal conduta até esta perfazer os 15 (quinze) anos de idade.

19. Bem sabia o arguido que ao agir da forma descrita atentava contra o desenvolvimento psíquico e sexual da sua filha, causando-lhe traumas difíceis de ultrapassar.

20. Mais sabia o arguido que a sua conduta é proibida e punida por lei.

21. Pelo menos em duas ocasiões, o arguido, ciente do mal que estava a fazer à menor, interrompeu os contactos sexuais com a mesma.

22. Actualmente a BB reside com a mãe, em casa de um tio materno, e frequenta o 9º ano de escolaridade, na Escola Damião de Góis, em Chelas, tendo um razoável aproveitamento escolar.

23. O relacionamento entre a BB e a progenitora foi sempre marcado por alguma conflituosidade e, sobretudo, pela ausência de afectos, mantendo a menor uma relação de grande afectividade com o pai.

24. Aparentemente, a menor continua a ser uma adolescente sociável e afectuosa, encontrando-se em acompanhamento psicoterapêutico, no Centro de Saúde de Chelas.

25. O arguido AA viveu com os pais até aos 6 anos de idade, em Glória do Ribatejo, ficando aos cuidados da avó materna durante o horário de trabalho daqueles.

26. Frequentou a escola até ao 7º ano de escolaridade, denotando um rendimento escolar razoável, pese embora na fase da adolescência se tenha observado um desafio às regras, preterindo o arguido a frequência das aulas pela manutenção de relações de namoro avivadas, facto que influiu nas sucessivas reprovações e consequente desistência escolar.

27. Após, o arguido inscreveu-se num curso técnico-profissional, do qual desistiu ao fim do 2º ano de frequência.

28. Aos 16 anos passou a trabalhar na construção civil, como servente de carpintaria.

29. Frequentou um curso de torneiro mecânico, o qual concluiu aos 19 anos, com distinção, passando a trabalhar neste ramo de actividade laboral.

30. Exerceu, depois, diferentes ocupações, e sentindo-se vocacionado para a electrónica de precisão, investiu ultimamente nesta área de trabalho, apesar da precariedade laboral.

31. O arguido estabeleceu várias relações afectivas, uma das quais mais significativa, mas que não chegou a ser consumada, e em 1994 casou com a mãe da sua filha, situação que não se afigurou intrinsecamente gratificante.

32. Aos 8 anos de idade AA foi vítima de violação, por parte de um homem com 20 anos, irmão de uma amiga e vizinha com quem brincava diariamente, situação que nunca relatou aos familiares mais próximos.

33. Esta situação acompanhou o crescimento do arguido de modo traumático e não elaborado, repercutindo-se na sua passividade perante a necessidade de confronto com terceiros em situações menos positivas da sua vida.

34. À data da detenção o arguido vivia num turbilhão de dificuldades ao nível financeiro, decorrentes do baixo salário e precariedade laboral, situação agudizada pela manutenção de um casamento fracassado e pela própria conflituosidade interna, inerente à relação mantida com a filha, absolutamente contrária aos valores e normas sociais exemplarmente transmitidos pelos pais.

35. Apesar de viver com repugnância aquela relação, a mesma instalou-se como um comportamento compulsivo, temporariamente contrariado mas impossível de controlar.

36. O arguido dispõe do apoio familiar dos progenitores e da irmã, designadamente ao nível habitacional e ao nível profissional, perspectivando a sua admissão numa empresa de camionagem e/ou o desenvolvimento de um projecto profissional na área da exploração/venda de energias renováveis, designadamente colocação de painéis solares em condomínios.

37. O arguido confessou a quase totalidade dos factos constantes da acusação e demonstrou arrependimento.

38. Não tem antecedentes criminais.

Não se provou, contudo, que:

a) A BB sentia-se obrigada a praticar relações sexuais com o arguido, porquanto este obrigava-a a vestir roupas velhas e usadas, que por vezes já nem sequer lhe serviam, quando aquela não actuava de acordo com os seus desejos libidinosos.

Nenhum facto foi impugnado, nem da análise da matéria de facto resulta a existência de qualquer dos vícios a que se refere o art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal, pelo que se tem a matéria de facto como estabilizada.

3. O arguido foi acusado da prática, em concurso real, de um crime de abuso sexual de crianças agravado e de um crime de actos sexuais com adolescente agravado, vindo a ser condenado pela prática do primeiro destes crimes, na forma continuada.

Para tanto, o tribunal considerou:

Ora, com interesse para o caso presente, ficou provado que desde os seis anos de idade da menor, e numa fase que perdurou até aos seus treze anos, o arguido levava aquela a acariciar-lhe o pénis erecto, com as mãos, fazendo movimentos rítmicos em sentido ascendente e descendente, até à ejaculação, actos que se repetiram por número de vezes não determinado, mas praticamente todos os sábados, na residência do arguido, onde a BB passava os fins-de-semana, e aproveitando o facto de a progenitora da menor se ausentar de casa.

Perante esta factualidade, cumpre concluir, desde logo, que os actos supra descritos, de masturbação, consubstanciam actos sexuais de relevo, nos moldes explicitados aquando da análise do n.º 1 do art. 172º do Código Penal, pelo que, verificando-se os demais elementos do tipo, tais como a idade da menor, inicialmente muito inferior a 14 anos, e o dolo do agente, a conduta do arguido é susceptível de integrar o crime de abuso sexual de crianças, previsto no referido normativo.

No entanto, mais se provou que após a BB perfazer os treze anos de idade, quando passou a residir permanentemente com os progenitores, em Massamá, o arguido passou a introduzir o seu pénis erecto na vagina da filha, efectuando movimentos rítmicos em sentido ascendente e descendente, até à ejaculação, ou seja, passou a manter com a BB relações de cópula vaginal.

E, uma vez mais, tais relações de cópula repetiram-se por número indeterminado de vezes, com frequência semanal, aos sábados, até 12 de Junho de 2009, aproveitando o arguido, uma vez mais, as ausências da mãe da BB.

Nesta medida, a conduta do arguido preenche a tipicidade, objectiva e subjectiva, do art. 172º, n.º 2, a qual, conferindo maior tutela penal ao bem jurídico protegido, acaba por consumir a conduta anteriormente subsumida no n.º 1.

Relativamente ao crime de actos sexuais com adolescentes, que também vem imputado ao arguido, o tribunal teceu, no acórdão, as considerações seguintes:

Com interesse, provou-se que após a BB perfazer os catorze anos de idade, o arguido continuou a praticar os actos supra descritos, que já praticava desde os treze anos daquela, de introdução do pénis erecto na vagina, efectuando movimentos rítmicos em sentido ascendente e descendente, até à ejaculação, ou seja, continuou a manter com a BB relações de cópula vaginal.

E, uma vez mais, tais relações de cópula repetiram-se por número indeterminado de vezes, com frequência semanal, aos sábados, até 12 de Junho de 2009, aproveitando o arguido, uma vez mais, as ausências da mãe da BB.

Nesta medida, e sem necessidade de ulteriores considerações, importa concluir que a conduta do arguido preenche a tipicidade, objectiva e subjectiva, dos arts. 173º, n.º 2 e 177º, n.º 1 al. a) do Código Penal, tratando-se, outrossim, pelo que supra se expôs, de um crime de actos sexuais com adolescente agravado, na forma continuada (art. 30º, n.ºs 2 e 3).

*

Perante a verificação, in casu, dos dois crimes que vinham imputados ao arguido – o crime de abuso sexual de crianças e o crime de actos sexuais com adolescentes -, perpetrados na mesma ofendida – a BB, e na presença da figura jurídica do crime continuado, a que se fez referência, cremos não se verificar, entre eles, uma relação de concurso real, mas antes de concurso aparente, ou concurso de normas.

Na verdade, independentemente das várias resoluções criminosas que presidiram à actuação do arguido, unificadas apenas pela figura da continuação criminosa, a verdade é que a sua actuação foi, em termos factuais, una e prolongada no tempo, desde os seis anos de idade da filha e até aos quinze anos da mesma.

Não faz sentido, desde modo, desmembrá-la conceptualmente, apenas porque a dado momento da conduta do arguido a ofendida atingiu a idade dos catorze anos, deixando de ser qualificada legalmente como criança e passando a sê-lo como adolescente. Fazê-lo, seria ainda punir mais gravemente o arguido, pela prática de dois crimes autónomos, em concurso real, quando na realidade houve um aligeiramento da punibilidade da sua conduta, porquanto é evidente que os actos sexuais praticados com menor de idade compreendida entre os 14 e os 16 anos são menos graves do que aqueloutros praticados com menor de idade inferior a 14 anos.

E, assim sendo, entendemos estarmos perante um concurso aparente, ou concurso de normas, na forma de consunção.

A relação de consunção verifica-se quando – por referência a um caso concreto -, as normas se encontram numa relação de inclusão material, ou seja, quando o conteúdo de um facto ilícito típico inclui normalmente o outro facto ilícito típico e a punição do primeiro esgota o desvalor de todo o acontecimento. A consequência da consunção é a de que a norma consumptiva (norma dominante) pretere a norma consumida (norma dominada) - vide, neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Penal, Universidade Católica Portuguesa, pág. 134.

Transpondo para o caso em análise, encontrando-se a norma que pune crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelos arts. 173º, n.º 2 e 177º, n.º 1 al. a), consumida pela norma que pune o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1 al. a), do Código Penal (já que esta esgota, no fundo, a protecção do mesmo bem jurídico igualmente protegido pela primeira), o arguido deverá ser apenas condenado pelo crime de abuso sexual de crianças, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 2, 177º, n.º 1 al. a), 14º, 26º, 1ª parte, e 30º, n.ºs 2 e 3 do Código Penal.

A transcrição a que procedemos dos dois trechos da decisão recorrida mostra que o tribunal colectivo entendeu, com recurso ao instituto da consumpção, que o arguido deveria ser apenas condenado pelo crime do nº 2 do art. 171, agravado nos termos do art. 177º nº 1 al. a), na forma continuada, tendo decidido em conformidade.

Caiu o tribunal numa confusão de conceitos que, oficiosamente, importa dilucidar e corrigir.

3. Ensinava Eduardo Correia (Direito Criminal, II, pág. 204) que “muitas normas do direito criminal estão umas para as outras em relação de hierarquia, no sentido precisamente de que a aplicação de algumas delas exclui, sob certas circunstâncias, a possibilidade de eficácia cumulativa de outras”, ou seja, que aparentemente são aplicáveis várias leis penais, mas que uma delas exclui as demais. Nessas circunstâncias ocorria o então designado concurso legal ou aparente de infracções. Verdadeiramente, porém, nessas situações não existe sequer um concurso de leis, mas uma convergência de normas jurídicas, constituindo um problema de determinação da norma aplicável. (Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, I, pág 992 e nota 2, onde refere que Roxin designa de “infeliz” a expressão “concurso legal” ou “concurso aparente”, tendo a doutrina optado por designar a questão como de “unidade de norma ou de lei”). Sendo através da interpretação e do uso das categorias da especialidade, da subsidiariedade e da consumpção, que virá a ser determinada a norma prevalecente, com preterição das demais.

Verifica-se a consumpção, “quando o conteúdo de um ilícito-típico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurídico-normativa, a condenação pelo ilícito-típico mais grave exprime já de forma bastante o desvalor de todo o comportamento.” (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 1000) Ou, dito de outro modo: “Entre os valores protegidos pelas normas criminais verificam-se por vezes relações de mais e menos: uns contêm-se já nos outros, de tal maneira que uma norma consome já a protecção que outra visa. Daí que, ainda com fundamento na regra «ne bis in idem», se tenha de concluir que «lex consumens derogat legi consumptae».” (Eduardo Correia, op. cit., II, pág. 205). A consumpção assume, assim, carácter valorativo, dependendo das características concretas que ocorrem nos factos. É, porém, essencial que a conduta do agente preencha mais do que um tipo legal. Como referem Simas Santos e Leal Henriques (Noções Elementares de Direito Penal 3, pág. 150), “o preenchimento de um tipo legal (mais grave) inclui o preenchimento de outro tipo legal (menos grave), devendo a maior ou menor gravidade ser encontrada na especificidade do caso concreto”.

Com a revisão do Código Penal operada em 1995, os crimes sexuais, considerados até então como crimes contra valores e interesses da vida em sociedade, passaram à categoria de crimes contra as pessoas e contra o valor da liberdade e autodeterminação sexual, estendendo-se a protecção deste bem jurídico “a casos que ou não seriam crime praticados entre adultos, ou o seriam dentro de limites menos amplos, ou assumiriam em todo o caso uma menor gravidade; e estende-a porque a vítima é uma criança ou, em todo o caso, um menor de certa idade. .. O bem jurídico protegido … a liberdade e auto-determinação sexual é-o quando ligado a um outro bem jurídico, a saber, o do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual” (Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pág. 442).

Erradicado todo o dogmatismo moral com a reforma de 1995, o cerne do tipo objectivo do ilícito é constituído pelo “acto sexual de relevo”, como tal se entendendo a acção que “de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica” (Figueiredo Dias, Comentário I, pág. 447) ou, na definição sintética de Paulo Pinto de Albuquerque, como “o acto de conotação sexual de uma certa gravidade objectiva realizada na vítima”. (Comentário do Código Penal 2, pág. 504).

No caso de crimes sexuais em que a vítima seja menor, agrupados na secção epigrafada de “crimes contra a autodeterminação sexual”, a decisão normativa-axiológica do legislador português foi a de proteger a autodeterminação sexual perante condutas que, face à pouca idade da vítima, possam, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade. “A lei presume com razoável correcção […] – escreve Figueiredo Dias no Comentário citado, I, pág. 541-2) – que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor (presume este prejuízo, não que ‘a pessoa não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual’ …) e considera este interesse (no fundo um interesse de protecção da juventude) tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob ameaça de pena criminal”.

Da matéria de facto resulta que, a partir da idade de 6 anos da menor BB, o arguido começou a praticar com ela actos de natureza sexual, que, consistiram em actos de masturbação do arguido.

As práticas que o arguido regularmente levou a efeito integram a categoria de acto sexual de relevo, conforme o tribunal colectivo correctamente as qualificou, sendo a conduta desenvolvida durante o período que decorreu entre os 6 e os 12 anos da menor como típica do crime previsto no nº 1 do art. 171º do Código Penal, na sua actual redacção, única norma que a prevê e pune, não havendo, portanto, que fazer apelo à consumpção, contrariamente ao que foi decidido no acórdão recorrido.

Após a BB ter completado 13 anos, altura em que passou a viver regularmente em casa dos pais, o arguido “questionou-a se «queria fazer outras coisas» e se não se importava de praticar relações sexuais consigo, ao que aquela acedeu” (facto nº 10), tendo levado a efeito a cópula.

Estando em causa actos de cópula, de coito anal, de coito oral ou de introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o legislador entendeu justificar-se a agravação do crime, cuja previsão surge no art. 171º nº 2 do Código Penal.

Também neste caso há uma unidade de norma, uma vez que o nº 2 do art. 171º é a única norma que prevê e pune os actos de cópula com menor de 14 anos.

E só se, simultaneamente, tivesse sido praticado um acto sexual de relevo que não se enquadrasse na descrição do nº 2, o que os autos não revelam, é que haveria que falar numa situação de consumpção, sendo, então, nesse caso, o crime previsto no nº 1 do art. 171º do Código Penal consumido pelo do nº 2, tido como norma prevalecente. Mas, como se referiu, tal não se provou e, por isso, não haverá que fazer referência a qualquer situação de consumpção.

As relações de cópula prolongaram-se para além dos 14 anos da menor até cerca de Junho de 2009, quando ela tinha 15 anos.

De novo, o tribunal colectivo considerou que o crime do art. 171º nº 2 consumiu esta actividade. A inaplicabilidade desta norma, que visa proteger a autodeterminação sexual de menores até aos 14 anos, é evidente. E, deste modo, não há que falar em consumpção, uma vez que para efeito da aplicação desta categoria, conforme com clareza referia Eduardo Correia, “os dois tipos comportam-se entre si, na protecção de bens jurídicos, como dois círculos que coincidem na sua parte mais importante e valiosa”. Ora, no caso presente, os dois círculos de protecção não são em momento algum coincidentes, por não haver concordância na previsão legal quanto à idade da vítima: o art. 171º destina-se a proteger o menor de 14 anos da prática de acto sexual de relevo, enquanto, a prática de acto sexual de relevo praticado com menor de idade superior a 14 anos é punido pelo art. 172º, se tiver sido confiado ao arguido para educação ou assistência, ou no art. 173º, se houver abuso da sua inexperiência. Não existe, portanto, entre os art. 171º e os artigos seguintes qualquer concurso aparente de normas que legitime a existência de consumpção.

Os actos de cópula praticados pelo arguido depois de a BB ter completado 14 anos devem ser considerados como integradores do crime de abuso sexual de menores dependentes, em virtude de, por lei, a educação da menor lhe estar confiada, por ser seu pai. (Cfr. Maria João Antunes, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pág. 556 e Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit., pág. 541). Com a norma do art. 172º [“quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos nºs 1 ou 2 do artigo anterior relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos”] visa proteger-se também a autodeterminação sexual do menor, isto é, o livre desenvolvimento da sua personalidade na esfera sexual, mas ligada “à ideia de que a liberdade e autodeterminação sex