Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal (Inst. Central — Secção Criminal), o arguido AA foi condenado, em concurso real, pela prática:

- de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal (CP), na pena de prisão de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, e

- de um crime abuso sexual de menores dependentes, previsto e punido pelos arts. 172.º, n.º 1, do CP, na pena de prisão de 3 (três) anos e 6 (seis) meses.

- e, em cúmulo jurídico da penas parcelares aplicadas, na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

Foi determinada a recolha de amostra biológica e inserção do perfil de ADN, obtido a partir daquela, na base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, ao abrigo do disposto na Lei n.º 5/2008, de 12.02.

2. Inconformado com a decisão proferida, o arguido interpôs recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP, tendo apresentado as seguintes conclusões:

«1. O ora recorrente vinha acusado como autor material, na forma consumada e em concurso real de um

crime de abuso sexual de crianças agravado

, p. p. pelos artigos 171º, n.ºs 1 e 2 e 177º, n.º 1, alíneas a) do Código Penal, um

crime de abuso sexual de menor dependente agravado

, p. p. pelos artigos 172º, n.º 1 e 177º, n.º 1, alíneas a) do Código Penal e um

crime de violação

p. e p. pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a), do C.Penal.

2. Pelo acórdão de que ora se recorre foi o arguido, ora recorrente condenado pela prática em autoria material, e em concurso efectivo de um

crime de abuso sexual de crianças

, p. p. pelos artigos 171º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal e um

crime de abuso sexual de menores dependentes

, p. p. pelos artigos 172º, n.º 1 n do Código Penal, nas penas de prisão, respectivamente de cinco anos e seis meses e de três anos e seis meses e, em cúmulo jurídico de tais penas parcelares, condenar ao arguido na

pena única de 7 (sete) anos de prisão.

3. O ora recorrente não pode conformar-se com o Douto Acórdão do Tribunal a quo no tocante à fixação do quantum das penas parcelares, considerando as mesmas manifestamente excessivas, assim como a medida da pena única concretamente aplicada, de modo a permitir a suspensão da pena aplicada, sujeita a regime de prova e acompanhamento psicológico ou psiquiátrico do arguido.

4. O mui douto Tribunal a quo menciona no Aresto a necessidade de aplicação do dispositivo legal inserto no art.º 71º do C.P. para a determinação da medida concreta da pena, considerando o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo, as necessidades de prevenção geral e especial no caso concreto, mas acabou por, aquando da aplicação da medida concreta da pena dar pouca importância dar a estas últimas (prevenção especial), a limitar-se a dar como reproduzidas as condições pessoais do arguido e a sua situação económica, sem as valorizar, e a desvalorizar o facto do arguido não ter antecedentes criminais.

5. Tal como decorre dos factos provados, da fundamentação do acórdão e do relatório social, o arguido não tem quaisquer antecedentes criminais, é pessoa social, profissional e familiarmente inserido, não lhe são conhecidos comportamentos de natureza idêntica em data posterior aos factos constantes da acusação (sobre os quais já decorreram cerca de dois anos), reconhece o impacto do abuso sexual na vida das crianças e mesmo não tendo lhe tendo sido identificado qualquer tipo de desajuste relativamente ao seu desenvolvimento e orientação sexual, manifestou disponibilidade para se sujeitar a acompanhamento psiquiátrico ou psicológico.

6. Tais circunstâncias deveriam ter sido valoradas, na determinação da medida da pena a seu favor, o que não aconteceu!

7. É certo que o julgador se deve orientar na determinação da medida concreta da pena, pela culpa do agente, que impõe uma retribuição justa; pelas exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade, mas não poderá olvidar as exigências decorrentes do fim preventivo especial ligadas à reinserção social do delinquente.

8. Sendo a concretização da sanção resultado do jogo de todos os referidos factores, embora não podendo esquecer-se que a função primordial da pena consiste na protecção dos bens jurídicos (prevenção geral positiva), entendida como tutela e confiança da comunidade na sua ordem jurídico-penal, respeitado que seja o princípio da culpa, segundo o qual, a medida da pena nunca pode ultrapassar a medida da culpa, e que a sanção concreta há-de corresponder às expectativas comunitárias na validade da norma violada, não poderia o tribunal a quo deixar de olvidar que “deve fixar-se em princípio a pena no ponto de escala correspondente à culpa que melhor sirva as exigências de prevenção especial”.

9. Com efeito, “A sociedade não é apenas responsável pela protecção dos seus membros perante o criminoso, tem também uma responsabilidade perante este último, de contribuir para a sua possível recuperação”, nem que para isso se torne necessário desistir de uma parte da pena correspondente à culpa para respeitar a norma legal que impõe que se tenha em conta a prevenção especial.

10. Atendendo a que o arguido não tem antecedentes criminais, está integrado social, profissionalmente familiarmente e não será a convivência com o mundo prisional que resolverá os eventuais distúrbios de personalidade apresentados pelo arguido e que conduziram à eventual prática dos factos descritos no Acórdão, mas sim o acompanhamento e tratamento médico especializado, tais factos deveriam ter sido determinantes na determinação da medida da pena.

11. A determinação da medida concreta da pena há-de ter presente a necessidade de satisfazer as finalidades de protecção do bem jurídico afectado e de reintegração do delinquente na sociedade, sem ultrapassar a medida da culpa, e, dentro dos limites da moldura estabelecida na lei, há-de fixar-se, em função da culpa e das exigências de prevenção, ponderando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem favor do arguido ou contra ele, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, o motivos do crime, as condições pessoais e a situação económica, bem como a sua conduta anterior e posterior.

12. A pena, situada entre um máximo ditado pela culpa e um mínimo exigido pela prevenção geral positiva, resultará da ponderação das funções que o pensamento de prevenção especial realiza.

13. Ponderando todas as referidas circunstâncias, e tal qual se mostra a prova, afigura-se-nos que a punição ajustada à satisfação das finalidades consignadas no artigo 40.º do Código Penal, impõe a aplicação de penas parcelares mais próximas do mínimo legal previsto por lei, e bem assim numa pena única, nunca superior a 5 anos de prisão.

14. Tais penas realizariam de forma adequada e suficiente o objectivo de prevenir a prática de futuros crimes da mesma natureza pelo arguido.

15. Nos termos do art.º 50º, n.º 1 do C. Penal “O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

16. A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autenticas medidas de tratamento bem definido com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos a suspensão da execução da pena, com ou sem regime de prova, é substitutivo particularmente adequado das penas privativas da liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.

17. Esta medida de carácter pedagógico e reeducativo deve ser decretada quando se concluir que, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias, é uma medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, por existir um juízo de prognose social favorável ao mesmo, e “In casu”, e tendo em conta o já expendido supra, o comportamento do arguido posterior à prática dos factos, a sua situação pessoal descrita no relatório social junto aos autos, bem como a sua aceitação expressa da sujeição a tratamento médico especializado, tudo indica que, agora, a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, desde que acompanhado da aplicação de um regime de prova em ordem a permitir o acompanhamento psicológico ou psiquiátrico do arguido, já aceite pelo mesmo.

18. Assim, ao não decidir pela condenação em duas penas parcelares fixadas muito próximo do mínimo das respectivas molduras penais, cuja pena única (resultante do cúmulo jurídico), se situe nos 5 anos de prisão, e seja suspensa na sua execução com regime de prova e acompanhamento/tratamento psicológico ou psiquiátrico, o Douto Tribunal ora recorrido violou os dispositivos insertos nos art.ºs n.ºs 40º, 50º, 70º, 71º, 73º, 74º do C. Penal e foi bastante além do necessário, quer para punir, quer para prevenir.

19. Afastada a violação de tais normativos, não poderia ser aplicada ao arguido pena superior a cinco anos de prisão, suspensa na sua execução sujeita a regime de prova e sujeição do arguido a acompanhamento psiquiátrico ou psicológico, o que se requer.

TERMOS EM QUE

Deve o presente recurso obter provimento, por provado, e em consequência o mui douto acórdão revogado, e substituído por outro que condene o arguido em penas parcelares muito próximas do limite mínimo previsto pela moldura penal de cada uma destas, e bem assim numa pena única, nunca superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova e acompanhamento/tratamento psicológico ou psiquiátrico do arguido.»

3. A Procuradora da República no Tribunal da Comarca de ... (Instância Central – Secção Criminal — ...) apresentou resposta (cf. fls. 315 e ss) ao recurso interposto pelo arguido, concluindo:

«1 - O arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal e um crime de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, nas penas parcelares de 5 (cinco) anos e 6 meses, e 3 (três) anos e 6 (seis) meses, por cada um deles, e, em cúmulo jurídico, na pena global de 7 (sete) anos de prisão;

2 - No tipo legal de crime em referência, visa-se proteger «a autodeterminação sexual (…) face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento», tratando-se de «um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada» (Comentário Conimbricense, págs. 541 e 542).

3 - O dolo é intenso, porque preenche a modalidade mais gravosa – directo.

4 – O arguido confessou parcialmente os factos, procurando assumir apenas o que não lhe acarretaria responsabilidade penal, ou mitigando a mesma, não denotando arrependimento nem valoração crítica da conduta;

5 – A ilicitude é elevada, não só pela idade da vítima, a qual tinha 7/8 anos à data das primeiras carícias, mas ainda pelo facto de se encontrar à sua guarda, devendo-lhe carinho e protecção, mas ainda pelo período em que as práticas sexuais se mantiveram (até à idade adulta).

6 – São fortes as exigências de prevenção geral, sendo de aplicar a este caso e semelhantes, penas concretas bem acima dos níveis mínimos da penalidade, a fim de se sensibilizar a comunidade para este tipo de ilícitos, na medida do possível, mas também uma crescente necessidade de protecção dos jovens, em relação a estes actos, tendo em conta as consequências de tais condutas no sentimento de segurança das crianças e da sociedade.

7 - Quanto às necessidades de prevenção especial, as mesmas são elevadas, uma vez que o arguido se encontra já a viver no agregado familiar com a mulher, a filha e a própria vítima.

8 – O facto de o arguido estar inserido social e familiarmente, bem como não ter antecedentes criminais, não mitiga a ilicitude e culpa acentuadas, pelo que tem um fraco pendor atenuativo.

9 - Assim sendo, parece-nos correcta a disometria aplicada aos crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artº 171º, nº1 do Código Penal, bem como a pena aplicada ao abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artº 172º, nº1 do Código Pena, sendo igualmente justa e adequada, a pena única aplicada.

10 – Não foram violadas quaisquer normas jurídicas.

11 – Pelo que se entende que o acórdão recorrido não merece reparo e deve ser mantido.»

4. Os autos subiram ao Tribunal da Relação de Évora, onde foi proferido parecer pelo Procurador-Geral Adjunto aderindo aos argumentos apresentados pela Senhora Procuradora da República na 1.º instância e concluindo que “o acórdão recorrido deve ser mantido na íntegra” (cf. fls. 334).

5. Por decisão sumária (cf. fls. 338 e ss) no Tribunal da Relação de Évora foi declarada a incompetência do Tribunal para conhecer do recurso, dado tratar-se de um recurso exclusivamente em matéria de direito, e ordenada a remessa dos autos para o Supremo Tribunal de Justiça.

6. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, usando a faculdade prevista no n.º 1 do art. 416.º do CPP, emitiu parecer no sentido de não ser concedido provimento ao recurso.

7. Notificado deste parecer, de harmonia com o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada disse.

8. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

A. Matéria de facto provada:

1. Matéria de facto dada como provada pela 1.ª instância:

«1. BB nasceu em ..., tendo sido adotado pelo arguido e sua mulher, CC, tendo essa adoção plena sido decretada por sentença proferida em 30 de Outubro de 2009, após confiança judicial decretada em 9 de Janeiro de 2008.

2. BB passou a viver permanentemente com o casal constituído pelo arguido e mulher, em Setembro de 2002, quando tinha 7 anos e após uma situação de acolhimento institucional, desde 12/6/2000, na “...”, sita em ....

3. A partir de data não concretamente apurada, tendo, então, BB 7-8 anos de idade, sendo que a primeira vez aconteceu numa casa sita numa Quinta localizada em ... o arguido passou a acariciar o pénis do, então, menor BB;

4. Tal prática aconteceu, por diversas vezes e repetidamente, em ocasiões, em que estavam sozinhos, em casa.

5. Posteriormente, a partir de data não concretamente apurada, tendo o menor BBidade inferior a 12 anos, o arguido além das carícias, começou a manipular o pénis do menor, ao mesmo tempo que fazia com que este também manipulasse o seu.

6. Em momento posterior, não concretamente apurado, mas, pelo menos, a partir da altura em que o menor BB atingiu os 12 anos de idade, o arguido passou a introduzir o seu pénis no ânus do menor, friccionando-o até à ejaculação, introduzindo também o arguido o pénis de BB na sua boca e a introduzindo o seu próprio pénis na boca de BB;

7. O arguido manteve as descritas práticas sexuais com o ofendido BB, reiteradamente, ao longo dos anos, várias vezes por semana, mesmo depois do mesmo ter atingido a maioridade, mais concretamente, até ao dia 19/05/2014.

8. Os atos sexuais referenciados nos pontos 6 e 7 tiveram lugar, normalmente, no estabelecimento comercial de minimercado que, a partir de 2007, passou a ser explorado pelo arguido e mulher, sendo que o ofendido BB acompanhava sempre o ora arguido, pela manhã, nos preparativos tendentes à abertura do estabelecimento e no final do dia, na altura, do seu encerramento, mantendo o arguido com o ofendido BB, as práticas de sexo anal e oral, logo pela manhã, antes de a mulher chegar ao estabelecimento ou, no final do dia, após aquela sair do estabelecimento. Tais atos aconteciam umas vezes numa marquesa existente no estabelecimento e outras junto das prateleiras sitas na zona da charcutaria.

9. Ao longo dos anos, o ofendido BB nunca contou a ninguém a descrita conduta assumida pelo arguido, para consigo, por sentir receio de ser rejeitado e de ter de voltar para a instituição de onde tinha vindo, sendo que, em determinadas alturas, o arguido dizia ao ofendido “… voltas para o sítio de onde vieste e nenhuma família te vai querer!”, “se não fores meu não és de mais ninguém” e “eu para ficar contigo sou capaz de tudo … até de matar!”.

10. Aos 17 anos de idade, o ofendido BB deixou de estudar e passou a trabalhar assiduamente no estabelecimento de minimercado, na altura, explorado pelo arguido e mulher, sendo que o arguido fazia por estar sempre presente na abertura e no fecho do estabelecimento, de modo que os atos sexuais descritos supra acontecessem, nessas ocasiões e sempre quando a mulher do arguido, estava ausente, em casa.

11. O arguido manteve as descritas práticas sexuais, consubstanciadas, inicialmente, a partir dos 7-8 anos de idade do ofendido, em carícias nos genitais, evoluindo depois para a manipulação do respetivo pénis e, posteriormente, pelo menos, a partir dos 12 anos de idade do ofendido, para atos de sexo oral e de sexo anal, de modo ininterrupto e reiterado, mesmo depois de seu filho ter atingido a maioridade;

12. O arguido conhecia a idade do menor, ofendido, que lhe foi confiado, quando tinha 7 anos de idade e cuja adoção plena veio a ser decretada quando tinha 14 anos de idade, e tinha perfeito conhecimento da ascendência que sobre ele detinha, decorrente dessa situação, sabendo que ao atuar da forma que acima se descreveu, perturbava e prejudicava, de forma grave e séria, o desenvolvimento da personalidade do menor e que ofendia os seus sentimentos de criança e de adolescente e punha em causa o são desenvolvimento psicológico, afetivo e da consciência sexual do menor, aproveitando-se da imaturidade, ingenuidade e fragilidade do mesmo.

13. Ao agir da forma descrita, o arguido atuou com a intenção concretizada de dar satisfação aos seus instintos lascivos e libidinosos, utilizando, para tanto, o menor, que lhe foi judicialmente confiado e que veio a adotar, indiferente à sua idade e às consequências de tal atuação sobre o mesmo.

14. O arguido atuou do modo referenciado supra, com perfeito conhecimento de que o ofendido receava ser rejeitado, não desconhecendo as suas origens e inicio de vida difícil, bem sabendo o arguido que, utilizando os argumentos referidos, o mantinha em silêncio e subjugado às suas vontades e caprichos.

15. O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua descrita conduta era proibida e punida por lei penal.

Provou-se, ainda, que:

16. No dia 14 de Maio de 2014, o ofendido BB não aguentando mais a situação vivenciada e manifestando receio de que o arguido pudesse vir a adotar para com a irmã, filha biológica do arguido e da mulher, nascida em setembro de 2006, comportamentos idênticos aos assumidos para consigo, acabou por confidenciar ao tio (irmão da mãe adotiva) e padrinho, ..., agente da PSP, a referenciada conduta do arguido, vindo o mesmo a apresentar denúncia à P.J., em 18/05/2014, que foi depois também apresentada pelo ofendido.

17. Na sequência de tal denúncia, os pais do ofendido, o ora arguido e mulher, separaram-se, retomando a vida em comum, dois meses depois da separação, tendo o ofendido BB ficado a viver em casa dos avós maternos;

18. Em meados do ano de 2015, o ofendido BB voltou a viver com os pais, ora arguido e mulher, e com a irmã, situação que se mantém.

Factos atinentes à personalidade e às condições pessoais do arguido:

19. O arguido cresceu no mesmo local onde reside presentemente, um bairro maioritariamente habitado por pessoas ligadas ao setor fabril, de estrato socioeconómico baixo ou médio-baixo.

20. Os pais do arguido eram operários fabris, vindo mais tarde, com o encerramento da fábrica onde ambos trabalhavam e com a indemnização auferida, a investir num negócio por conta própria na área do comércio de pescado. A situação financeira da família foi sempre estável e permissível à satisfação das necessidades do agregado.

21. O arguido é o mais novo de cinco filhos, sendo o ambiente e dinâmica familiar ajustados, assumindo os pais adequada supervisão do comportamento dos filhos e num registo de coesão entre o casal. Sendo o mais novo dos irmãos, o arguido foi o mais protegido pela mãe, mantendo ao longo do seu percurso uma forte ligação a esta figura, baseada num registo de afetividade mútua. O pai era a figura que impunha a autoridade e estabelecia as regras, mas num contexto sentido como justo e adequado, onde os valores e as regras sociais foram valorizados, tendo seu desenvolvimento decorrido dentro dos padrões normais.

22. Ambos os progenitores do arguido são já falecidos: o pai faleceu em 2002 e a mãe no ano transato, já após a instauração do presente processo.

23. O percurso escolar do arguido foi limitado, tendo abandonado a escola aos 11 anos de idade, tendo apenas concluído o 4º ano de escolaridade, contra a vontade dos progenitores.

24. O arguido iniciou precocemente a atividade laboral, como ajudante numa taberna, fazendo posteriormente o seu percurso profissional, ligado sobretudo ao setor da restauração, como empregado de mesa e balcão, atividade que desempenhou regularmente até aos 30 anos de idade. Posteriormente passou a trabalhar na construção civil, tendo trabalhado até aos 40 anos na mesma empresa. Por último trabalhou com a esposa num, estabelecimento de minimercado.

25. O arguido conheceu a mulher quando ambos trabalhavam próximo, tinham então 19 anos de idade e 20 anos, respetivamente. O casamento ocorreu após 4 anos de namoro, quando o arguido terminou o serviço militar obrigatório.

26. Após casarem, fixaram morada em ..., Setúbal, em casa pertença dos pais da mulher, onde viveram até à instauração do presente processo, em Maio de 2014, sendo o agregado familiar constituído pelo casal e os sogros, habitando numa moradia de dois pisos. A situação financeira do casal manteve um quadro genericamente frágil apesar do trabalho de ambos, uma vez que os salários eram baixos.

27. O arguido tem centrado o seu modo de vida entre o trabalho e a vida familiar. Apesar de ter muitos conhecidos e amigos, convive apenas de modo residual com estes e sai de casa também, pontualmente, sendo genericamente também assim o estilo de vida do casal, que tem privilegiado o convívio com os familiares.

28. O arguido e a mulher confrontaram-se com dificuldades em gerar filhos. Apesar de terem recorrido a tratamentos de fertilização, estes revelaram-se ineficazes, tendo uma das gestações evoluído favoravelmente até quase o final da gravidez, tendo resultado num nado morto, acontecimento que teve impacto significativo no casal, ultrapassando esta situação com o apoio mútuo.

29. O casal veio entretanto a decidir adotar uma criança, processo que inicialmente não obteve consenso da família alargada, sendo uma situação posteriormente ultrapassada, vindo o ora ofendido BB a integrar a família com 7 anos de idade, em 2002, culminando, posteriormente, na adoção plena.

30. BB aparentemente adaptou-se à família, embora, no âmbito escolar, tivesse apresentado sempre problemas de comportamento e aprendizagem, mantendo até cerca dos 16 anos de idade acompanhamento por parte da equipa de psicólogos da instituição onde estava antes de ter sido adotado (“Casa dos Rapazes”, sita em Barreiro). Em virtude dos alegados comportamentos desajustados de BB, o casal ponderou, algumas vezes, retroceder no processo de adoção.

31. Numa altura em que já não previam vir a ser pais biológicos, em 2006 ocorreu a gravidez e nascimento de uma filha do casal, quando BB tinha 11 anos de idade.

32. Há exceção de um período de cerca dois anos (2007-2009), em que trabalhou exclusivamente com o cônjuge no mencionado estabelecimento de minimercado, o arguido trabalhou sempre por conta de outrem, trabalhando desde 2009 numa empresa de distribuição de produtos alimentares, onde aufere 800€ mensais. No entanto e até Maio de 2014, coadjuvou a esposa no referido estabelecimento comercial.

33. Com a instauração do presente processo e a proibição de contactar com o ofendido, o arguido mudou-se para a morada indicada supra, na identificação, tratando-se de um apartamento arrendado de cinco assoalhadas, onde decorreu o seu processo de desenvolvimento. Dois meses após esta mudança, a mulher mudou-se também para esta casa, sendo o agregado composto pelo casal, a filha e um irmão, mais novo, do arguido (..., 52 anos).

34. Com o encerramento do estabelecimento comercial e a doença da mulher, o arguido é o único elemento ativo da família, a nível laboral.

35. Os factos que deram origem a este processo terão sido do conhecimento generalizado da população na zona onde o arguido vivia à data. Assim, e embora a imagem social do arguido fosse conotada de modo positivo, verificou-se um afastamento dos clientes do estabelecimento comercial que a família explorava, levando ao encerramento do mesmo.

36. O arguido deu a conhecer aos familiares mais próximos (progenitora e irmãos) assim como ao patrão, a sua constituição como arguido neste processo. Se por um lado se verifica apoio e suporte por parte dos seus familiares, já por outro a família da mulher mostra-se revoltada. A mulher do arguido, optou por apoiá-lo ficando ao seu lado neste processo, apesar de manifestar estranheza perante os comportamentos que o arguido admite.

37. A sua constituição como arguido no âmbito dos presentes autos tem tido impacto no próprio, a nível emocional, revelando-se tenso e ansioso, e o desgaste provocado por esta situação tem-se revelado também em termos da perda de peso (perdeu cerca de 20 kg) e em dificuldades em conciliar o sono.

38. O arguido não tem antecedentes criminais.»

B. Matéria de direito

1. A partir das conclusões apresentadas aquando da interposição do recurso pelo arguido AA, verificamos que apenas recorre da medida das penas parcelares aplicadas a cada um dos crimes em que vem condenado, e da medida da pena única, considerando que esta não deve ultrapassar os 5 anos, permitindo assim a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.

Tendo em conta a fixação de jurisprudência prolatada a 27.04.2017 no âmbito do processo n.º 41/13.8GGVNG-B.S1, não assiste qualquer dúvida quanto à competência do STJ para conhecimento do recurso interposto, bem como para conhecimento das questões apresentadas pelo arguido.

2.1. Todavia, consideramos que cabe ainda a este Supremo Tribunal de Justiça uma palavra sobre a qualificação jurídica dos factos.

Neste âmbito, assume particular importância o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95, de 7 de junho (DR, I série-A, de 06.07.1995, p. 4298).

Pronunciando-se sobre se “o Supremo Tribunal de Justiça poderá ou não alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal dos factos recolhidos na instância recorrida e sobre os quais esta erigiu a decisão que, uma vez proferida, subiu em recurso à instância superior” (acórdão cit., p. 4298-9), entendendo que o que “está em debate é a admissibilidade ou não da qualificação jurídica dos factos feita na instância em caso de recurso, quando a mesma qualificação não esteja em debate, ou seja, não constitua objecto de impugnação” (acórdão cit., p. 4299), concluiu, e fix