Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n.º 7/14. 0YGLSB.S1

Por estar em tempo, ter para o efeito legitimidade, ser advogado em causa própria e beneficiar de apoio judiciário, admito o Sr. Dr. AA a intervir neste autos como Assistente.

Notifique.

***

AA, veio requerer a abertura de instrução, ao abrigo do disposto no art. 287.º, n.º 1, al. b) do Código de Processo Penal (doravante, CPP), concluindo que “urge, por consequência, começar de novo toda a investigação, agora nesta outra subida sede judiciária.”.

1. AA apresentou uma denúncia contra os Ilustres Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães por estes, em duas decisões sumárias, terem rejeitado a interposição de recurso que AA apresentou, como arguido, contra decisões que decidiram pela impossibilidade legal de o ora denunciante se poder representar em processo penal:

uma primeira decisão sumária, de 29 de maio de 2013 (processo n.º 330/11.6TAPTL-E.G1), a fls. 207 e ss, e uma segunda decisão, de 23 de setembro de 2013 (processo n.º 330/11.6TAPTL-D.G1), a fls. 115 e ss.

Na primeira decisão, de 29 de maio de 2013, foi rejeitada a interposição de recurso por falta de motivação (nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b) do CPP) e acrescentado que:

“Uma última nota para dizer o que se segue:

Nos termos do art. 64°, no 1, ai. d), do CPP, é obrigatória a assistência do defensor nos recursos ordinários ou extraordinários.

Ao arguido foi nomeado defensor oficioso nos autos.

In casu, o requerimento de interposição de recurso não está, como já foi

referido, subscrito pelo defensor do arguido, mas sim por este, mediante a invocação advogando pro se.

Porém, para além da exigência de defensor ao advogado que seja arguido constituir uma orientação jurisprudencial do STJ [cfr., por todos, ac. do STJ de 19 de Março de 1998, in BMJ 475, 498 que se perfilha, a verdade é que, conforme consta do ofício de fls 9, destes autos de recurso em separado, emitido pelo Conselho Distrital do Porto em 4/12/2012, «o Sr. Dr. AA, portador da cédula profissional n.º 3613P, se encontra suspenso (por incompatibilidade) desde 24/09/1993».

O que significa que o acto de interposição do recurso em causa também seria sempre um acto ineficaz, ainda que existisse motivação.”

Na segunda decisão, de 23 de setembro de 2013, foi também rejeitada a interposição de recurso (de harmonia com o disposto nos arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al. b) do CPP) da decisão que lhe indeferiu o requerimento para que pudesse constituir-se como defensor de si próprio, e ainda para que fosse “promovido o competente reenvio — legalmente obrigatório — da questão pré-judicial” para o Tribunal de Justiça da União Europeia. E nesta decisão foi concluído que: «o arguido ora Recorrente, mesmo que fosse Advogado com inscrição válida na Ordem respectiva, não pode aqui assumir a sua representação, pelo que não reúne as condições necessárias para recorrer; em consequência, e sendo certo que o despacho da 1.ª instância que o admitiu não é vinculativo (art. 417.º, n.º 3 do CPP), o recurso assinado pelo Recorrente do despacho do Mmª Juiz a quo de 23/01/2013 deve ser recusado (de harmonia com o estatuído nos arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al. b) do CPP).»

2. A partir daquela denúncia decorreu o inquérito, que foi encerrado por despacho de arquivamento, a 27 de março de 2014, da Ex.ma Senhora Procuradora-Geral Adjunta, nos termos do art. 277.º, n.º 1 do CPP, segundo o qual:

«Declaro encerrado o inquérito sem que se me afigure que seja necessária a realização de quaisquer diligências tendo em atenção a participação do denunciante AA e os documentos que foram juntos para instruir o presente inquérito.

Tentando fazer uma síntese do que releva no presente inquérito temos que o denunciante apresentou denúncia contra os Ilustres Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães que, em duas decisões sumárias distintas — a primeira proferida a 29 de maio de 2013 [Nota de rodapé 1 — Cf. fls. 207-210.] e a segunda lavrada a 23 de setembro de 2013 [Nota de rodapé 2 — Cf. fls. 115-121.] - rejeitaram recursos que o ora denunciante interpôs de decisões que julgaram da impossibilidade legal de o ora denunciante se poder representar a ele próprio [diga-se que o denunciante tem a profissão de advogado] em processo de inquérito, na fase de instrução em que é arguido.

Entende o queixoso que perante as referidas decisões que os respetivos signatários proferiram, ao proferi-las e nos termos em que o fizeram e na decisão que tomaram, cometeram factos integradores do crime de denegação de justiça ou prevaricação.

Na ausência de melhor concretização ter-se-á que entender que o referido crime se teria "consumado" com a prolação dos mencionados despachos, sendo certo que essas decisões apreciaram as questões que o queixoso submetia à consideração do Tribunal.

"Conduz-se um processo quando o agente substitui a vontade da lei pelo arbítrio, praticando um acto que lhe é contrário quando tinha o dever de praticar o que estaria de acordo com a lei.

Decide-se (ou não se decide) quando se toma uma posição sobre uma questão ou questões controvertidas, pondo fim a um litígio.

Praticam-se actos no exercício dos poderes decorrentes do cargo sempre que, no desenvolvimento da tramitação processual e dentro do âmbito da competência que cabe ao agente no processo considerado, se levam a cabo condutas humanas que produzem efeitos na esfera jurídica de terceiros.

Assumindo-se esses comportamentos estão corporizados os factos que podem conduzir á relevância criminal.

Mas falta qualquer coisa para que tal relevância se concretize.

Diz o legislador que é a consciência da conduta e a sua natureza anti ou contra o direito.

Isto é: para que o acto de promoção, de condução, de decisão, etc., produzido no âmbito processual atrás referido_ (inquérito, processo jurisdicional, processo de contra-ordenação ou processo disciplinar) ganhe dignidade penal é necessário, antes de mais, que seja consequência de uma vontade consciente e livre, ou seja, uma acção dolosa, intencional, dirigida a um determinado resultado: negar ou falsear justiça.

Estamos, pois, abertamente nó campo do dolo directo.

Por outro lado, a acção do agente tem que se mostrar contra o direito, o que vale por dizer que tem que ser contrária a disposição expressa da lei” [Nota de rodapé 3 — Leal-Henriques e Simas Santos, in Código Penal, 2.ª ed. Vol. II, p. 1163.].

Ou, segundo outros autores, mas no mesmo sentido:

“...agir contra direito significa, essencialmente, a contradição da decisão (aqui incluindo, claro está, o comportamento passivo) com o prescrito nas normas jurídicas pertinentes..."[Nota de rodapé 4 ­— Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, tomo III, pág.615.] e o tipo subjetivo reconduz-se, apenas ao dolo direto, com exclusão do dolo eventual, como se refere na obra citada, "... exigindo a lei portuguesa que o funcionário actue "conscientemente", as situações reconduzíveis à dolosidade eventual, isto é, aquelas em que o agente representado a realização do facto como possível conforma-se com a sua realização (cf: Art. 14º, nº 3) não se encontram abrangidas pela norma incriminadora, o mesmo é dizer, não são puníveis". [Nota de rodapé 5 — Comentário Conimbricense...Pág. 619.]

Reportando-nos ao caso concreto que nos cabe apreciar, não se nos afigura que resulte sequer aflorado que, ao decidirem como decidiram, os Ilustres Desembargadores o tenham feito contra direito ou contra lei expressa o que retira qualquer sucesso à hipótese de se tentar averiguar da verificação do elemento objetivo do crime em apreço.

Como se tal não bastasse, sempre se acrescentará que não se verifica também, sequer sob a forma de suspeita, qualquer facto de que pudesse retirar-se que, ao decidir como decidiu, tivessem tido os Ilustres Desembargadores intenção beneficiar ou prejudicar o ora denunciante, o que resulta em que também não se perfaça o elemento subjetivo do tipo.

Discordar-se de uma ou várias decisões no âmbito de um processo judicial, ainda que admitindo que a mesma pudesse ser diferente no seu conteúdo decisório — o que referimos sem que admitamos sequer que seja esse o caso que temos em apreciação — não é suficiente para que se possa assacar a quem a proferiu, ou nela funcionalmente interveio, a prática de um crime de caracterização tão definida como o de denegação de justiça ao prevaricação.

Por tudo o que se expôs, determina-se o arquivamento dos autos nos termos do artigo 277°, no 1 do C.P.Penal.» (itálicos e negritos no original).

3. Notificado o arguido do despacho de arquivamento, veio este requerer a sua constituição de assistente, ao abrigo do art. 68.º, n.º 1, al. e) e n.º 3, al. b) do CPP, e juntar o requerimento de abertura de instrução considerando em súmula que:

i) o inquérito foi arquivado sem que tivesse havido “qualquer diligência de inquérito”, “investigação absolutamente nenhuma”, “inquérito absolutamente nenhum”, pelo que solicitou a abertura de instrução exatamente “contra este simulacro de investigatório”;

ii) procede a uma descrição dos factos ocorridos utilizando para tanto o articulado da interposição de recurso (contra o despacho da Juíza de instrução, no âmbito do processo n.º 330/11.6TAPTL-E.G1, fls. 207 e ss) — no qual foi indeferida a representação forense do arguido em causa (criminal) própria, por considerar que em processo penal não é admissível o patrocínio do arguido pela sua própria pessoa e todo o arguido deve ser assistido por defensor) que deu origem à primeira decisão sumária;

iii) nas partes do articulado transcritas no requerimento de abertura de instrução cabe destacar:

- refere-se o requerente a uma decisão de 28.03.2006 do Human Rights Committee das Nações Unidas;

Consultando a referida decisão, pode ler-se que, em atenção ao art. 14.º, n.º 3, al. d) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

[1]

(cita-se a versão francesa):

“Le Comité considère qu’il appartient aux tribunaux compétents de déterminer si dans une affaire précise, la commission d’office d’un avocat est nécessaire dans l’intérêt de la justice, dans la mesure où l’accusé qui fait l’objet de poursuites pénales peut ne pas être capable d’évaluer correctement les intérêts en jeu, et donc d’assurer le plus efficacement possible sa défense. Toutefois, dans le cas présent, la législation de l’État partie et la jurisprudence de la Cour Suprême prévoient que l’accusé ne peut jamais être libéré de l’obligation d’être représenté par un avocat dans une procédure pénale, même s’il est lui- même avocat, et que la loi ne prend pas en compte la gravité des accusations ou le comportement de l’accusé. De plus, l’État partie n’a pas avancé de raisons objectives et suffisamment importantes qui expliqueraient pourquoi, en l’espèce, dans une affaire relativement simple, l’absence d’avocat commis d’office aurait porté atteinte aux intérêts de la justice, et pourquoi il faudrait restreindre le droit qu’a l’auteur d’assurer sa propre défense. Le Comité conclut que le droit de se défendre soi-même qui est garanti au paragraphe 3 d) de l’article 14 du Pacte, n’a pas été respecté.

8. Le Comité rappelle qu’en adhérant au Protocole facultatif, l’État partie a reconnu que le Comité avait compétence pour déterminer s’il y avait eu ou non violation du Pacte et que, conformément à l’article 2 du Pacte, il s’est engagé à garantir à tous les individus se trouvant sur son territoire et relevant de sa juridiction les droits reconnus dans le Pacte et à assurer un recours utile et exécutoire lorsqu’une violation a été établie. En vertu du paragraphe 3 a) de l’article 2 du Pacte, le Comité considère que l’auteur a droit à un recours utile. L’État partie devrait modifier sa législation afin de s’assurer de sa conformité avec l’article 14, paragraphe 3 d), du Pacte. Aussi, le Comité souhaite-t-il recevoir de l’État partie, dans les 90 jours suivant la transmission des presents constatations, des informations sur les mesures qu’il aura prises pour leur donner suite. L’État partie est également prié de rendre publiques les constatations du Comité.”

[2]

- refere ainda o requerente que o art. 32.º, n.º 3, da CRP não impõe que o arguido, nomeadamente aquele que é advogado, deva ser assistido por um defensor, entendendo que de acordo com o art. 6.º, n.º 3, al. c) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e do art. 14.º n.º 3, al. d) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o arguido tem do direito a defender-se a si próprio;

- e concluindo que o direito nacional, nomeadamente a interpretação do art. 64.º e 287.º, n.º 4, do CPP, deve ser entendido de harmonia com aqueles dispositivos dos diplomas internacionais referidos;

- afirma ainda que a interpretação que vem sendo dada ao art. 64.º do CPP, no sentido de o arguido não se poder defender, entra em contradição com o art. 48.º, n.º 2, da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais

[3]

, pelo que deveria ter havido reenvio pré-judicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia;

iv) entende que não se tendo procedido ao reenvio pré-judicial o coletivo de juízes “procedeu, deliberada e conscientemente, contra a lei e contra o direito constitucional supranacional vigorante”, entendendo com isto que está preenchido o elemento objetivo “do crime em apreço”,

v) e estando igualmente o elemento subjetivo do tipo do art. 369.º, n.º 1 do Código Penal (doravante CP)

e concluindo: “urge, por consequência, começar de novo toda a investigação”.

4. Pede, o requerente, a suspensão da instância até à decisão final sobre o pedido de apoio judiciário.

5. O requerimento de proteção jurídica, de 02.05.2014, para “dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo”, foi deferido (cf. fls. 267 e ss).

6. Após o requerimento de abertura de instrução, e aquando da remessa dos autos a distribuição, a Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça (cf. fls 270 e s) nada opôs à constituição de assistente do requerente; porém, entendeu que a abertura de instrução era legalmente inadmissível, devendo ser recusada porque, e em súmula, o pedido formulado é equívoco e “mais conduz a um pedido de intervenção hierárquica”, isto para além de o requerimento não satisfazer os requisitos de admissibilidade, desde logo porque “não se invocam factos que constituam crime”; e tendo em conta os factos narrados pelo assistente no requerimento de abertura de instrução jamais estes conduzirão à aplicação de uma pena, pelo que a instrução seria inútil (citando acórdão de 12.09.2009, relatado pelo Conselheiro Arménio Sottomayor, proc. 3168/08 – 5.ª secção).

*

A. Sobre o reenvio pré-judicial para o TJUE

Entende o recorrente que a interpretação que vem sendo dada ao disposto no art. 64.º do CPP, impedindo que o arguido se defenda a si próprio, constitui uma interpretação em contradição com o estipulado na Carta Europeia dos Direitos do Homem (parte integrante do Tratado de Lisboa), no art. 48.º, n.º 2 (“É garantido a todo o arguido o respeito pelos direitos defesa”). E por ser assim, entende que os magistrados do Tribunal da Relação de Guimarães deviam ter procedido ao reenvio pré-judicial para o TJUE, suspendendo a sua decisão no processo em causa.

Sabendo que o reenvio pré-judicial se encontra consagrado no art. 267.º

[4]

do Tratado da União Europeia, entende-se que aquele reenvio deve ocorrer quando existam dúvidas quanto à interpretação de um dispositivo integrado num diploma da União Europeia — caso em que “[s]empre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.”

Isto é, constitui “jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as jurisdições nacionais gozam de um amplo poder de julgar se uma decisão do Tribunal de Justiça sobre uma questão de interpretação lhes é necessária para os habilitar a julgar o litígio.”

[5]

Havendo, no entanto, a obrigação de reenviar ao TJ nos casos em que as decisões dos tribunais não sejam passíveis de mais recursos na ordem interna, o que significa que, na nossa ordem jurídica, “a obrigatoriedade do reenvio é imposta aos Supremos Tribunais cíveis e criminais, sociais, fiscais ou administrativos. Por exemplo, em Portugal, ao Supremo Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Administrativo”

[6]

, nos casos em que o esclarecimento sobre uma certa interpretação seja necessária para julgar o litígio.

Ora, quando o problema do reenvio pré-judicial foi suscitado, a decisão que o Tribunal da Relação de Guimarães tomou foi uma decisão sumária no âmbito de um processo de recurso — esta decisão ainda era suscetível de reclamação para a conferência, de harmonia com o disposto no art. 417.º, n.º 8, do CPP (faculdade que não foi sequer utilizada pelo ora recorrente). Ou seja, não estávamos perante uma situação em que se pudesse integrar naquele dispositivo do Tratado da União Europeia, dado que ainda havia possibilidade de reapreciação da decisão. Ou seja, não havia obrigatoriedade de reenvio pré-judicial para o TJUE.

Mas ainda se poderia considerar que a simples reclamação para conferência (prevista no art. 417.º, n.º 8 do CPP) não constitui uma situação idêntica à possibilidade de interposição de recurso, pelo que ainda se poderia entender que, na verdade, estaríamos perante um caso em que, não havendo possibilidade de recurso, aquele reenvio se afigurava obrigatório.

Caso em que teremos que fazer a pergunta:

“estão sujeitas a obrigação de reenvio as jurisdições inferiores nos caso em que, dado o valor da causa ou a natureza do processo, não há recurso ordinário das suas decisões”

[7]

?

Também aqui as posições não estão suficientemente estabilizadas — se, por um lado, o TJCE entendeu que assim seria (caso Costa/ENEL de 15 de Julho de 1964), por outro lado, vemos, entre nós, quem defenda que os Tribunais não estão obrigados àquele reenvio, mesmo quando julguem causas em que já não é admissível o recurso, pois “não são os tribunais inferiores, julgando em causas de pouca relevância e que por isso mesmo não admitem recurso, que estabelecem a jurisprudência que pode pôr em risco a interpretação uniforme do direito da União. A função de fixar jurisprudência incumbe fundamentalmente aos tribunais supremos. Os erros de interpretação do direito da União cometidos por um tribunal de instância poderão ser corrigidos em processo ulterior.”

[8]

Por tudo isto, consideramos que não havia obrigatoriedade de reenvio.

E, para finalizar, não se diga que este Supremo Tribunal de Justiça tinha agora a obrigação de reenvio pré-judicial para o TJUE quanto à melhor interpretação a dar ao art. 64.º do CPP, em articulação com o disposto no art. 48.º, n.º 2, da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais. Dado que isto não constitui uma questão pertinente para o que agora é necessário decidir, não está este tribunal obrigado àquele reenvio.

B. Sobre o requerimento de abertura de instrução

1. De harmonia com o disposto no art. 287.º do CPP, a instrução pode ser requerida pelo assistente relativamente aos factos pelos quais o MP não tenha deduzido acusação — vale por dizer, num processo onde se procedeu ao arquivamento do inquérito, relativamente a todos os factos, pois todos eles não foram objeto de qualquer acusação.

Todavia, a instrução não constitui uma nova fase de inquérito. Na verdade, a instrução, como puro instrumento de controlo

[9]

apenas e não como instrumento de fiscalização da atividade desenvolvida pelo MP durante o inquérito, nem como complemento de investigação, assegura a necessária compatibilização com o modelo acusatório (articulado com o princípio da investigação) imposto pela CRP (art. 32.º, n.º 5). A instrução apenas “visa a comprovação judicial da decisão (…) de arquivar o inquérito” (art. 286.º, n.º 1 do CPP), “não se destina, pois, a repetir ou a “completar” o inquérito ou a sindicar a investigação, apenas a fiscalizar a decisão que põe termo ao inquérito”

[10]

.

Assim, se o requerente pretendia uma nova investigação ou a realização da investigação que, segundo o seu entendimento, não foi realizada, deveria ter usado a faculdade que o art. 278.º do CPP lhe concedia — a de requerer a intervenção hierárquica para que fosse avaliada a necessidade (ou não) de prosseguir a investigação.

2. Ora, o requerimento de abertura de instrução, ao lado da acusação, quando esta exista, permitem delimitar o objeto do processo. E por isto tem-se considerado que aquele requerimento deve conter em súmula as razões de facto e de direito da discordância do requerente relativamente à decisão anterior, no caso a decisão de arquivamento; e deve também indicar as provas a produzir durante a instrução. Deve ainda conter a narração dos factos e a indicação das disposições legais aplicáveis. E se se entende que “o assistente e o arguido devem ser convidados a aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, faltando algum ou alguns dos seus requisitos”, “excetua-se, porém, a falta da narração dos factos no requerimento do assistente, [pois] constitui o elemento definidor do âmbito temático da instrução”

[11]

. Caso que que “o requerimento terá de ser indeferido, não podendo ser renovado, a não ser que a renovação se efective antes do termo do prazo”

[12]

.

Ou seja, para além dos fundamentos de indeferimento do requerimento de abertura de instrução constantes do art. 287.º, n.º 3, do CPP, ainda se acrescenta o da falta de narração dos factos pelo assistente.

Na verdade, a partir do requerimento de abertura de instrução, apresentado por AA, sabe-se que houve uma decisão sumária, no âmbito de um processo, que indeferiu a possibilidade de o arguido se defender contra si próprio. Mas, mais não sabemos; não sabemos, por exemplo, porque o requerente não reclamou da decisão sumária para a conferência, nos termos do art. 417.º, n.º 8, do CPP. Assim não aparecem descritos naquele requerimento, quaisquer outros factos que nos permitam proceder a uma “comprovação judicial” da decisão de arquivamento. Até porque o requerente em parte alguma enuncia de forma clara e direta qual o ilícito criminal que entende que possa estar preenchido pela conduta dos decisores daquela decisão sumária. Há uma parte do requerimento onde afirma que “já quanto ao elemento subjetivo do tipo legal do crime em questão” quando ainda não referiu qual “o tipo legal de crime em questão”; e continua “impor-se-á (...) expressar aqui que a norma incriminatória respectiva, outrossim deliberada e conscientemente omitida na redacção sob exame, ou seja, fundamentalmente o preceito do n.º 1 do artigo 369.º do Código Penal, nenhuma nota subjetiva contém”. Isto é, apenas indiretamente conseguimos perceber que o tipo legal de crime em questão será o do “denegação da justiça e prevaricação”, embora não consigamos encontrar a descrição de quaisquer factos que permitam concluir que houve a prática, de um qualquer ato, consciente e contra o direito.

3. E ainda que se queira questionar se aquela decisão sumária, que rejeitou a interposição do recurso, é contra o direito, assim a não podemos entender; e também não podemos concluir que os magistrados a tenham proferido “conscientemente”, para utilizar a palavra da lei, contra o direito. Senão vejamos.

Na verdade, o entendimento de que o arguido não pode defender-se a si próprio em processo penal é um entendimento largamente defendido na jurisprudência, nomeadamente, pelo Supremo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Constitucional.

Assim, no caso do Tribunal Constitucional

[13]

:

- “Significará isto que os direitos fundamentais consistentes no asseguramento da totalidade das garantias de defesa em processo penal e na liberdade de escolha de defensor por parte do arguido impõem que este (naquele tipo de processo), ao menos sendo advogado, se o desejar, possa defender-se a si mesmo?

A esta questão responde o Tribunal negativamente. (…)

A opção legislativa decorrente da interpretação normativa em causa, que exige que o arguido, mesmo que advogado, seja defendido por um advogado que não ele, não se vê que seja contraditada pela Constituição.

O agir desapaixonado torna-se, desta arte e de modo objectivo, uma garantia mais acrescida no processo criminal, o que só poderá redundar numa mais valia para as garantias que devem ser prosseguidas pelo mesmo processo, sendo certo que, como se viu acima , ao se não poder silenciar a corte de outros direitos consagrados ao arguido pela lei adjectiva criminal, isso redunda na conclusão de que se não descortina uma diminuição constitucionalmente censurável das garantias que o processo criminal deve assegurar.

De outro lado, como resulta da transcrição do acima citado comentador da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o preceituado na alínea c) do nº 3 do art. 6º não impede os Estados aderentes de imporem, por via legislativa, a obrigação da representação dos arguidos por intermédio de advogado.

Sequentemente, não se vislumbra que a interpretação normativa em causa seja colidente com qualquer preceito ou princípio constante da lei Fundamental.” (acórdão n.º 578/01, relator Bravo Serra);

- e a demonstrar que a tese defendida não é pacífica no voto de vencido de Guilherme da Fonseca, no mesmo acórdão, foi salientado que: “O argumento essencial do acórdão assenta na ideia de que o "agir desapaixonado" de um advogado torna-se "uma garantia mais acrescida no processo criminal", mas isto é falacioso. Exactamente ao arguido pode interessar mais um "agir apaixonado" na condução do seu processo e ninguém melhor do que ele sabe e pode controlar essa "paixão" (e no presente caso, sendo o arguido advogado de profissão, mal se compreende, independentemente dos seus direitos estatutários, que seja impedido de assinar um requerimento de interposição de recurso jurisdicional para tribunal superior, só o podendo fazer um mandatário por ele constituído para tal fim).”

No que respeita ao Supremo Tribunal de Justiça

[14]

:

- “Com a entrada em vigor da Lei 49/2004, de 24-08, firmou-se o entendimento que o advogado-arguido carece de constituir outro advogado que o defenda, atendendo a que o exercício da advocacia é incompatível com qualquer cargo, função ou actividade que afectem a isenção, independência e dignidade da função, idêntica disciplina se impondo quando seja arguido um magistrado.” (Proc. n.o 279/96.0TAALM.S1 - 3.a Secção Armindo Monteiro (relator), acórdão de 01.07.2009).

- “Nas situações previstas no apontado art. 64.o, n.o 1, al. c), do CPP o legislador presume que a defesa pessoal do arguido se encontra diminuída, maior sendo a necessidade de assistência técnica, a qual se impõe ao arguido, que não a pode, pois, recusar.” (Proc. n.o 3236/04 - 5.a Secção Costa Mortágua (relator), acórdão de 07.04.2005).

E o mesmo se tem dito na doutrina — se Germano Marques da Silva conclui, por um lado, que “Não obstante, a força de alguns argumentos, entendemos que nada impede a lei de reservar certos atos processuais ao advogado e a de impor a assistência por advogado, mesmo contra a vontade do arguido a outros actos"

[15]

, por outro lado, Paulo Pinto de Albuquerque entende que, com exceção de situações específicas, “não é admissível impor ao arguido a assistência por defensor por ela já não estar credenciada pelo Pacto e pela Convenção, pelo que se terá de concluir pela inconstitucionalidade das normas que imponham essa assistência obrigatória”

[16]

. Ou ainda Rodrigo Santiago que conclui, tendo em conta o direito supranacional, que “no rigor dos princípios, ao arguido deve ser sempre lícita, em último termo, a opção entre a “auto-defesa” e a “defesa técnica””

[17]

. E por último Henriques Gaspar, que em anotação ao art. 64.º do CPP, considerou que “a possibilidade de autodefesa, com a confusão dos papeis de arguido e defensor, conteria inadmissíveis renúncias aos interesses que, embora respeitantes aos particulares, são elevados ao domínio do interesse público e da boa administração da justiça; a exigência de que o defensor seja uma pessoa distinta do acusado é ditada, não só em nome da eficácia da defesa, mas também para impedir o perigo que representa para o bom andamento do processo «a paixão que geralmente anima o acusado»”

[18]

. Por seu turno, já antes no CPP de 1929, Luís Osório

[19]

afirmava: “ainda quando o réu for advogado deve o juiz nomear-lhe um defensor oficioso (...). [A] intervenção de defensor é uma garantia de ordem pública e não diminui, em coisa alguma, os direitos do réu e antes torna mais eficaz a sua defesa”.

E também a nível internacional, não se pode considerar que seja unânime a opinião de que o arguido se possa defender a si próprio. Na verdade, em decisão proferida pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a 15 de novembro de 2001, em resposta à queixa n.º 48118/99 apresentada pelo ora requerente, AA, este tribunal escreveu:

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