Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

1. AA, SA, recorrente nestes autos de recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, notificada do acórdão de fls. 55 e segs., veio arguir a nulidade do art. 119.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal (CPP).

Argumenta que, tendo o Ministério Público na 1.ª instância, na resposta ao recurso, sustentado a rejeição deste, com fundamento na falta de oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento, e o Ministério Público neste Supremo Tribunal remetido para aquela resposta, tudo conforme resulta do relatório do acórdão deste STJ, agora arguido de nulo, o certo é que o recorrente não foi notificado da resposta do Ministério Público na 1.ª instância, conforme determina o art. 413.º, n.º 2 do CPP, nem do parecer do Ministério Público neste Supremo Tribunal, apesar de se não ter limitado a um simples visto.

Assim, não podendo a remissão deste último parecer para aquela resposta equiparar-se (se se pretendesse tal equiparação) a um simples visto, haveria que dar-se pleno valimento à tese defendida no acórdão deste STJ de 18/4/1990 (AJ, n.º 8, p. 3), segundo a qual “ a não notificação à parte contrária, para resposta ao parecer do Ministério Público, consubstancia violação do princípio do contraditório, na medida em que colide com a regra do art. 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República, sendo nulo todo o processado posterior”.

Isto, porque, “ao não ter sido a arguida/recorrente notificada para se pronunciar sobre questão nova que poderia levar – como levou – à rejeição, pura e simples, do recurso para fixação de jurisprudência, em momento prévio à decisão final, ao abrigo do art. 119.º, n.º 1, alínea c) do CPP, deve a mesma ser considerada ausente num caso em que a lei exige a sua comparência (obrigatoriedade de notificação da arguida para exercer o seu direito ao contraditório – arts. 413.º, n.º 2 e 417.º, n.º 2 do CPP).

2. Respondeu o Ministério Público, tendo sustentado que, mesmo a admitir-se a aplicação subsidiária do n.º 2 do art. 413.º, por força do art. 448.º do CPP, e admitindo-se que não foi dado cumprimento àquele n.º 2, o caso configura uma mera irregularidade, que não foi arguida nos três dias subsequentes à notificação para qualquer termo do processo, que no caso foi a notificação de fls. 53., pelo que ficou sanada.

E o mesmo se passa em relação ao cumprimento do art. 417.º, n.º 2 do CPP, admitindo também aqui a sua aplicação subsidiária. Tendo o acórdão de fls. 55 e segs. sido notificado ao recorrente a 15/1/07, seria nos três dias subsequentes a essa notificação (isto é, à data em que o acórdão se deve ter por notificado), que a irregularidade teria que ser arguida.

3. Com dispensa de vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.

II.

4. Antes de mais, enquadremos a questão:

Estamos em face de um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, no âmbito do direito contra-ordenacional.

O ilícito de mera ordenação social, a que respeitam as contra-ordenações, tem uma natureza diferente e autónoma em relação ao direito penal primário ou secundário, caracterizando-se por as condutas que preenchem um tipo contra-ordenacional serem ético-socialmente indiferentes e a ilicitude de tais condutas derivar de uma qualificação feita pela lei, que lhes confere o carácter de proibidas, e não do facto de serem já relevantes do ponto de vista axiológico-social antes de qualquer valoração feita pelo direito, como sucede com o direito penal. Tal especificidade acarreta estruturações diferentes no âmbito das categorias dogmáticas nos dois ramos do direito, designadamente no que tange à culpa, que nas contra-ordenações se não traduz em censura dirigida à personalidade e à atitude interna do agente, mas à sua responsabilidade social, à sanção, que nas contra-ordenações escapa ao fundamento e às finalidades próprias das penas características do direito penal, e à forma de procedimento, que nas contra-ordenações é da responsabilidade da entidade administrativa, embora com possibilidade de recurso para o tribunal judicial.

Estas diferenças assim assinaladas, não apagam, todavia, os numerosos pontos de contacto entre um e outro dos sistemas de regulação social, principalmente no que se refere à característica que ambos têm de direito sancionador de carácter punitivo. Por força dessas homologias, o direito das contra-ordenações tende a ser integrado subsidiariamente pelo direito penal, ao menos naqueles aspectos que não oferecem especificidades de relevo e que não são objecto de disciplina própria.

Assim é que o art. 32.º da lei-quadro das contra-ordenações (Decreto – Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Lei números 356/89, de 17/10 e 244/95, de 14/9, e pela Lei n.º 109/2001, de 24/12), define como direito subsidiário, no âmbito substantivo, o Código Penal. Por seu turno, o art. 41.º estabelece como norma subsidiária de procedimento, a do Código de Processo Penal, devidamente adaptada. E a Constituição, no art. 32.º, n.º 10, estendeu às contra-ordenações o asseguramento ao arguido, a título de direito fundamental, do direito de defesa e de audiência (Cf. sobre esta matéria FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal – Parte Geral, Coimbra Editora, T. 1.º, p. 144 e segs. e ainda, do mesmo Autor, “O Movimento Da Descriminalização E O Ilícito De Mera Ordenação Social”, Jornadas De Direito Criminal, CEJ, Livraria Petrony, 1983, e ainda o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/2006, relatado pelo mesmo relator deste processo e publicado no DR 1.ª S/A de 28/11/2006).

Ora, é, pois, por via da aplicação subsidiária das normas que regem o direito penal e o direito processual penal, com as inerentes garantias constitucionais reconhecidas ao arguido, que se levanta o problema do direito de defesa, na sua máxima amplitude, enquanto devendo ser aplicado no processo contra-ordenacional.

E tratando-se aqui de um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, é ainda por via da remissão que as normas que disciplinam este tipo de recurso fazem para a disciplina dos recursos ordinários, enquanto disciplina subsidiária daquele (art. 448.º), que se invoca a necessidade de notificação ao recorrente do parecer que o Ministério Público venha a emitir ao abrigo do disposto no art. 440.º, n.º 1 , nos mesmos termos do art. 417.º, n.º 2, ambos do CPP.

Ora, no respeitante ao processo por contra-ordenação, este correu os seus termos até à decisão final, que transitou em julgado, não sendo agora questão de aplicação subsidiária das normas do processo penal, por via de qualquer remissão das normas próprias do direito das contra-ordenações, mas tratando-se de aplicação directa do Código de Processo Penal, que é o único diploma que regula a matéria dos recursos extraordinários para fixação de jurisprudência. E também não se impõe, nesta sede, pelo menos com a premência que caracteriza as garantias do processo criminal e, por extensão, do processo contra-ordenacional, a exigência constitucional contida no n.º 10 do art. 32.º da Constituição, que assegura ao arguido os direitos de audiência e defesa. Isto, pela simples razão de que não se está já no âmbito de um processo contra-ordenacional, em que se tratasse de apurar a responsabilidade pela prática de um ilícito de mera ordenação social imputado a um arguido. Do que se trata é de um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, da competência exclusiva do Supremo Tribunal de Justiça, pois, de outro modo, o processo teria “morrido” no Tribunal da Relação – última instância jurisdicional na apreciação deste tipo de processo.

Ora, no respeitante ao recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, o que está em causa é um conflito de jurisprudência, ou seja, o objectivo primordial a conseguir é a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões do mesmo ou de diferente tribunal de relação (e falamos apenas de contra-ordenações), a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação. Só reflexamente o interesse de um determinado sujeito processual ou parte civil (porque não se trata da específica posição do arguido, que já não tem aqui esse estatuto) pode ser afectado, na medida em que a decisão que vier a ser proferida tem eficácia no processo, não obstante o trânsito em julgado da decisão recorrida (art. 445.º do CPP), com respeito, naturalmente, pelo princípio da proibição da reformatio in pejus.

Por conseguinte, não se trata já, nesta fase, de assegurar propriamente as garantias do processo criminal, tal como decorrem do art. 32.º da Constituição, pois estas pressupõem a existência de um processo criminal, desde o seu início até ao trânsito em julgado da decisão, sendo que o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência pressupõe justamente o trânsito em julgado da decisão recorrida, bem como da decisão que serve de fundamento.

Ora, tendo em conta estas especificidades, será que o parecer que o Ministério Público venha a emitir ao abrigo do art. 440.º, n.º 1 do CPP, deve ser notificado ao arguido, nos termos do art. 417.º, n.º 2 do mesmo diploma legal?

Não parece que o tenha de ser.

Em primeiro lugar, muito embora o art. 448.º disponha que aos “recursos previstos no presente capítulo aplicam-se subsidiariamente as disposições que regulam os recursos ordinários”, o art. 440.º estabelece que, “recebido no Supremo Tribunal de Justiça, o processo vai com vista ao Ministério Público, por 10 dias, e é depois concluso ao relator, por 10 dias, para exame preliminar”. E logo a seguir determina os trâmites a seguir. Assim, o relator pode determinar que o recorrente junte certidão do acórdão com o qual o recorrido se encontra em oposição e, no exame preliminar, verifica a admissibilidade, o regime de subida do recurso e a existência de oposição entre os julgados. Nada se determina sobre a notificação do eventual parecer do Ministério Público.

Poder-se-ia dizer que se trata de uma lacuna, a preencher pelo recurso à norma subsidiária do art. 417.º, n.º 2. Mas a verdade é que se não trata de lacuna.

Qual a razão de ser da notificação ordenada por aquele art. 417.º, n.º 2, enquanto norma inserida no capítulo dos recursos ordinários?

É, segundo jurisprudência do Tribunal Constitucional, que remonta à polémica gerada em torno do art. 664.º do CPP de 1929, assegurar as garantias de defesa do arguido, ou seja, as garantias do particular a quem é imputada uma determinada infracção, dando-lhe a oportunidade de responder sempre que o Ministério Público, representante da acusação, se pronunciar sobre o objecto do processo ou sobre o conhecimento do recurso. Isto na formulação mais lata e abrangente, que acabou por ser consagrada, do direito de defesa, garantido através do contraditório – um direito de defesa que compreensivelmente se leva a uma expressão enfática quando está em causa a imputação de uma infracção e que concede ao arguido o direito de ter a última palavra (Por todos, cf. os acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 469/97 e 533/99, respectivamente publicados nos DR 2.ª S de 16/10/97 e de 22/11/99).

Ora, no recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, como se disse já, não está em causa a imputação de uma infracção, nem rigorosamente se trata de garantir os direitos inerentes ao estatuto de arguido. O respectivo processo já correu os seus termos até ao trânsito em julgado da respectiva decisão, tratando-se agora de fixar o sentido da jurisprudência que deve ficar a valer, ante a constatada realidade de dois acórdãos divergentes. O arguido, que o foi no processo principal, se tem legitimidade, a par de outros sujeitos processuais, para interpor esse recurso, não é já alvo de qualquer actividade processual tendente ao apuramento da sua responsabilidade pela prática de uma infracção. Esse foi o objecto do processo principal. O objecto do recurso extraordinário é o diferendo jurisprudencial submetido à apreciação do mais alto tribunal da hierarquia dos tribunais.

Nesta perspectiva, não se impõe um direito de defesa na dimensão densificada com que se nos apresenta no processo criminal e, de uma forma geral, em todos os processos sancionatórios, desde a fase preliminar até ao trânsito em julgado da respectiva decisão.

Por outro lado, incumbe ao recorrente, no recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, seja ele arguido ou outro sujeito processual, delinear os pressupostos desse recurso, identificando os acórdãos contraditórios e justificando a oposição que origina o conflito (artigos 437.º e 438.º do CPP).

Os outros sujeitos processuais e, nomeadamente o Ministério Público, têm o direito de se pronunciarem sobre esses pressupostos – e tão só sobre eles, visto que o que está em causa na primeira fase deste recurso é justamente a questão preliminar da admissibilidade do recurso e da oposição de julgados, sendo que, na conferência, a que o relator há-de submeter essa questão, os juízes se pronunciam sobre a existência desses pressupostos, rejeitando o recurso no caso de faltar algum deles, ou fazendo prosseguir o processo até ao seu julgamento em conferência pelo plenário das secções criminais (artigos 441.º e segs.). Com isso – com a oportunidade conferida aos sujeitos processuais interessados de responderem -, fica esgotado o direito ao contraditório.

Daí que se não imponha, por todo o complexo de razões que foram adiantadas, a notificação do parecer que o Ministério Público eventualmente venha a emitir no Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do art. 440.º, n.º 1 do CPP.

Acresce que, ao contrário do expendido pelo requerente, a questão da rejeição do recurso com fundamento na não oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento, não é uma questão nova, que tenha surpreendido o requerente, na sua veste de recorrente. Tendo ele alegado, como lhe era legalmente imposto, a oposição entre os referidos acórdãos, sendo esse um dos pressupostos necessários do recurso, a resposta de qualquer dos sujeitos processuais interessados e, nomeadamente do Ministério Público, que ponha acento tónico na não verificação da oposição e consequente rejeição do recurso, por falta desse pressuposto, não é senão a mera contraposição desse sujeito ao afirmado pelo recorrente e exercício do contraditório relativamente a um dos pressupostos necessários e fundamento obrigatório deste tipo de recurso. Daí que não constitua questão nova.

5. As considerações acabadas de desenvolver respondem à questão do vício eventualmente derivado da não notificação à requerente, quer da resposta do Ministério Público no Tribunal da Relação, quer da posição do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, o qual remeteu para aquela resposta.

A ter-se como aplicável, aqui, o disposto para os recursos ordinários no n.º 2 do art. 413.º do CPP, a falta de tal notificação, não estando prevista na lei como nulidade, sendo que em tal matéria rege o princípio da tipicidade e da legalidade, só pode configurar uma irregularidade, nos termos do art. 123.º do CPP, como tal devendo ser arguida no prazo de 3 dias a contar daquele em que o interessado tiver sido notificado para qualquer termo do processo ou tiver intervindo nalgum acto nele praticado (n.º 2 do mesmo dispositivo legal).

Ora, o requerente podia ter arguido a irregularidade no seguimento da notificação de fls. 59, mas não a arguiu, deixando passar o aludido prazo de 3 dias, pelo que a irregularidade, se a houve, ficou sanada.

O mesmo se diga em relação ao cumprimento do art. 417.º, n.º 2. O requerente não arguiu a pretensa irregularidade no prazo de 3 dias a contar da data em que o acórdão deste Tribunal lhe foi notificado, ou se presume legalmente que o tenha sido.

Assim, a ter havido irregularidade, esta encontra-se sanada pelo decurso do prazo.

E não é de modo nenhum aceitável a tese hiperbólica do requerente, segundo a qual tal falta configuraria, em qualquer dos casos, a nulidade do art. 119.º, alínea c) do CPP – ausência do arguido ou do seu defensor. Para a desmontar, bastará referir que, no caso presente, em que está em causa um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, não se trata de assegurar o estatuto de arguido, como contraponto ao jus puniendi do Estado, consequentemente não se impondo a presença do arguido com o sentido exigente com que tal presença é referida em certas fases do processo penal. Isto, para além de que a não notificação para responder, em fase de recurso (muito mais, neste tipo de recurso) a uma tomada de posição do Ministério Público (exercício do contraditório) nunca seria equiparável à ausência do arguido. É que a nulidade prevista no art. 119. c) do CPP («ausência do arguido») tem a ver, não com o direito de

ser ouvido

antes de uma decisão que o possa afectar (art. 61.1.b) , mas com o de

estar presente

em acto processual que directamente lhe diga respeito (art. 61.1.a).

III.

6. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em indeferir o requerimento da recorrente AA, SA, por não ocorrer qualquer nulidade.

7. Custas pela requerente com 3 UCs. de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 22 de Fevereiro de 2007

Artur Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor

Carmona da Mota