Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. 3/16.3PBGMR-A. G1-A. S1

Acórdão de fixação de jurisprudência

Acordam, em conferência, no pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

I.

1. Nos autos em referência, o arguido AA vem interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, em 27.11.2019, do acórdão proferido nos autos supra mencionados pelo Tribunal da Relação de Évora (TRE), datado de 14.10.2019, alegando encontrar-se o mesmo em oposição com o acórdão proferido no Tribunal da Relação de Évora (TRE), datado de 12.06.2012, transitado em julgado, proferido no processo 10043/10.0TDLSB-A.E1, estando em causa a mesma questão de direito- o disposto no n.º 3, do artigo 77.º, do Código Penal (CP).

2. Precedendo conferência, este Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 27 de Maio de 2020-3.ª secção, decidiu o prosseguimento do recurso, dando por verificada a oposição de julgados.

3. Cumprido o disposto no artigo 442.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), o arguido recorrente e o Ministério Público recorrido, apresentaram as suas alegações.

4. O recorrente AA extrai nas suas alegações as seguintes conclusões:

(…) 2.1 - Independentemente do concurso ser conhecido num mesmo processo ou em vários processos, desde que todas as penas correspondam a crimes cometidos antes do trânsito em julgado da primeira condenação, o condenado tem direito à pena única, resultante da soma jurídica das penas (parcelares) correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que concorram entre si.

2.2 - O artigo 78.º, do C.P., prevê um mecanismo que procede à reposição da situação de igualdade entre arguido com conduta ilícita global conhecida logo num mesmo processo e o arguido cujo ilícito global sofre a fragmentarização formal acidental, por vários processos.

2.3 - Nos casos de concurso superveniente haverá que lançar mão do mecanismo previsto no artigo 472.º, do C.P.P., a fim de, em audiência especialmente designada para o efeito, o tribunal se dotar (em contraditório) de toda a informação necessária e pertinente para a decisão sobre a pena única, à luz do sistema consagrado no artigo 77.º do C.P. – o sistema de pena conjunta obtida através de cúmulo jurídico.

2.4 - A diferente natureza das penas aplicadas em concurso ou mesmo o facto de entre o conjunto das penas elegíveis para o cúmulo encontrar-se, apenas, uma única pena de multa, não é impedimento para a realização do cúmulo jurídico de penas.

Além disso,

2.5 - A dimensão normativa do artigo 77.º, n.º 1, e do artigo 78.º, n.º 1, ambos do C.P., contida no Acórdão recorrido é, materialmente, inconstitucional, quando interpretada no sentido de que quando esteja em causa a existência de uma pena de multa e uma pena de prisão, não é necessária a realização de um cúmulo jurídico por este constituir um acto inútil, por violação dos princípios da culpa, decorrente do artigo 1.º, da igualdade, previsto no artigo 13.º, n.º 1, e da proibição do excesso, constante do artigo 18.º, n.º 2, todos da C.R.P.

Termos em que, invocando-se o Douto suprimento do Venerando Tribunal, deverá o presente recurso de fixação de jurisprudência ser declarado procedente e, em decorrência disso,

ser fixada jurisprudência no sentido de ser admissível a realização de cúmulo jurídico, mesmo que superveniente, entre uma pena de prisão e uma pena de multa, com as inerentes consequências legais

. (…). (

sublinhado nosso

)

5. O Ministério Público, recorrido, suscita nas suas alegações, o seguinte:

5. 1.

A Questão Prévia

de

não verificação de oposição de julgados

, reiterando a posição anteriormente assumida nos presentes autos.

Revisite-se : (…) Na verdade, no acórdão recorrido, proferido nestes autos nº 3/16 PBGMR-A.G1-A.S1, a questão que se colocou ao Tribunal da Relação de Guimarães foi a de saber se, numa situação de concurso superveniente entre uma pena de multa e uma pena de prisão, há ou não lugar à realização de cúmulo jurídico.

O acórdão recorrido decidiu, em suma, que não há lugar a cúmulo jurídico por estarmos perante penas de espécie diferente.

No acórdão fundamento, proferido no processo nº 10043/10.0 TDLSB-A.E1, do Tribunal da Relação de Évora, também ali, a questão que se colocou foi a de saber se, numa situação de concurso superveniente entre uma pena de multa e de uma pena de prisão, há ou não lugar à realização de cúmulo jurídico .

Neste acórdão, precisamente no mesmo sentido acórdão recorrido, decidiu-se que não há lugar a cúmulo jurídico por estarmos perante penas de espécie diferente.

Perante a mesma questão de direito, isto é, saber se deve ou não ser realizado cúmulo jurídico entre uma pena de multa e uma pena de prisão, ambos os acórdãos se pronunciaram no mesmo sentido.

Para além disto, importa ainda salientar que, no acórdão fundamento, não havendo embora lugar a cúmulo jurídico, decidiu-se ainda que, naqueles casos de concurso superveniente, entre uma pena de multa e uma pena de prisão, deverá haver lugar à abertura da audiência para realização de cúmulo material, nos termos dos art.º 471º e 472º do CPP.

Esta questão, no acórdão recorrido, não foi sequer suscitada pelo recorrente e, portanto, não foi equacionada e nem decidida pelo tribunal da Relação de Guimarães. Não houve sobre esta questão qualquer pronúncia, nem explicita e nem implícita.

O mesmo será dizer que, nesta matéria, é, pois, manifesta a falta de oposição de julgados.

Por tudo isto deve o presente recurso de uniformização, em conferência, ser rejeitado (art.º 441º nº 1 do CPP). (…)

5. 2. Se se entender que o recurso é de prosseguir, apresenta as seguintes

conclusões

:

(…) 1)Os acórdãos recorrido e fundamento, perante a mesma questão de direito, a de saber se deve ou não ser realizado cúmulo jurídico entre uma pena de multa e uma pena de prisão, em situação de conhecimento superveniente de concurso , pronunciaram-se no sentido de não haver lugar a cúmulo jurídico, por se tratar de penas de espécie diferente. Os acórdãos pronunciaram-se, pois, no mesmo sentido não havendo divergência de interpretação.

2) O acórdão fundamento decidiu que, nos casos de concurso superveniente, entre uma pena de multa e uma pena de prisão, deverá haver lugar à abertura da audiência para realização de cúmulo material, nos termos do art.º 471º e 472º do CPP, questão esta que não foi equacionada e nem decidida no acórdão fundamento não havendo, nesta parte, qualquer julgado expresso ou implícito.

3) Em face da inexistência de oposição de julgados deve o presente recurso de uniformização, em conferência, ser rejeitado (art.º 441º nº 1 do CPP).

4) Sempre se dirá, no entanto, que não há lugar a cúmulo jurídico superveniente entre uma pena de multa e uma pena de prisão pois, doutro modo, não seria necessário haver o nº 3 do art.º 77º do CP na medida em que o cúmulo jurídico resultaria dante mão do nº 1.

5) Seria redundante o nº 3 do art.º 77º CP existir tão só para clarificar que o condenado pode sempre optar por pagar a multa e evitar que esta pena entre no procedimento de determinação da pena única já que esta possibilidade se encontra plasmada no Capítulo próprio, artigo 49º nº 2 do CP.

6) Porque a eliminação de penas compósitas do CP, com a revisão de 95, teve como objetivo pôr fim ao enfraquecimento da eficácia penal da pena de multa e dar a esta a efetividade que lhe cabe, como alternativa à prisão, há que concluir que a eliminação de penas compósitas na Revisão de 95 não justifica o afastamento, na punição do concurso, da acumulação material entre pena de multa e pena de prisão.

7) A análise da evolução histórica do preceito e os trabalhos da Comissão Revisora do CP de 95 constituem um importante contributo na interpretação do nº 3 do art.º 77º.

8) O art.º 78º nº 3 do CP de 82 previa expressamente a acumulação material entre a pena de multa e pena de prisão.

9) Em sentido diametralmente oposto, o Projeto de Revisão do Código Penal, propunha explicitamente a consagração do cúmulo jurídico sugerindo a redação de que «se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, será aplicada uma pena única de prisão» - art.º 78º nº 3.

10) A Proposta de Lei nº 92/VI, que deu origem à Lei nº 35/94, de 15.09, que autorizou a Revisão de 95, não acolheu aquela redação do art.º 78º nº 3.

11) A versão final que passou para o DL nº 48/95, de 15.09, nº 3 do art.º 77º, foi a de que «se as penas em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores».

12) Perante a regra geral da interpretação de que o intérprete tem de presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento, terá de se concluir que o legislador de 95 opôs-se à solução aprovada no seio da Comissão de Revisão do CP, optando pela solução oposta.

13) A manutenção do sistema de pena única implicará necessariamente a transformação dos dias de multa em prisão, mesmo no caso de o incumprimento não ser culposo, o que a lei manifestamente não permite.

14) A pena de multa é uma pena principal, prevista numa norma incriminadora e é esta que o arguido tem de cumprir.

15) O legislador, em caso de impossibilidade ou dificuldade de o condenado pagar, consagra a possibilidade de pagamento da multa em prestações; a possibilidade de substituição por dias de trabalho a favor da comunidade; a suspensão da execução da prisão subsidiária. (artºs 47º a 49º CP).

16) Mesmo em caso de incumprimento culposo, pode ser instaurada execução contra o arguido ou, não sendo esta viável, havendo conversão em prisão, é-lhe dada a possibilidade de poder evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária pagando, no todo ou em parte, a multa.

17) Uma vez que a lei obsta, até ao limite, ao cumprimento da prisão subsidiária seria um contrassenso admitir, sem mais, a conversão da multa em prisão subsidiária ainda que a pretexto de que o cúmulo jurídico poderia ser “recomposto”.

18) Não existe oposição de julgados no que respeita à necessidade de decisão própria e autónoma do tribunal competente, nos termos do art.º 471º e 472º do CPP, já que essa questão não foi equacionada e nem decidida no acórdão recorrido.

19) A razão de ser dos artigos 78º CP e 471º e 472º do CPP tem como pressuposto a necessidade e a possibilidade de efetivar um cúmulo jurídico.

20) Tendo-se sustentado a acumulação material entre uma pena de multa e a pena de prisão, é de concluir que não se impõe decisão autónoma e nem a audiência, por se tratar de acto inútil (questão que também poderia ser controvertida mas que se situa fora do objeto do presente recurso de uniformização).

21)

Deve, pois, fixar-se jurisprudência no seguinte sentido:

As penas de prisão e a pena de multa, de diferente natureza, aplicadas a crimes em concurso de conhecimento superveniente, não dão lugar e não são incluídas, em decisão própria e autónoma do tribunal competente, na “pena única” a que se referem, conjugadamente, os artigos 78º nº 1, artigo 77º nº 3 e 471º e 472º do Código Penal.(…).

6. Foram os autos redistribuídos, oportunamente, a ora relatora.

7. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência do pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos previstos no artigo 443.º, do CPP.

II.

8. O pleno das secções criminais pode decidir em divergência com a conferência da secção, nos termos do disposto no artigo 692.º n.º 4, do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi do disposto no artigo 4.º, do CPP.

9. Assim, importa verificar se, como ali se decidiu, se se verificam os pressupostos do recurso e, designadamente, se pode reafirmar-se a oposição de julgados.

10. Verificam-se os pressupostos de

natureza formal

quando:

(a) a interposição do recurso tenha lugar no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão – acórdão recorrido – proferido em último lugar;

(b) o recorrente identifique o acórdão – acórdão fundamento – com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição, bem como, no caso de estar publicado, o lugar da publicação;

(c) se verifique o trânsito em julgado dos dois acórdãos em conflito, e

(d) o recorrente apresente justificação da oposição entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido que motiva o conflito de jurisprudência.

Como se evidencia no acórdão preliminar, verificam-se todos os pressupostos de

natureza formal

:

(a) resulta da certidão emitida pelo TRG que a interposição do recurso teve lugar por requerimento do arguido apresentado no dia 27.11.2019, dentro do prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido, o qual, tendo em conta as datas de notificação, ocorreu no dia 28.10.2019;

(b) o recorrente junta certidão do acórdão recorrido e identifica devidamente e junta cópia do acórdão com o qual o acórdão recorrido alegadamente se encontra em oposição - acórdão fundamento-, publicado na base de dados de jurisprudência do TRE;

(c) este acórdão também transitou em julgado; e

(d) o recorrente apresenta as razões pelas quais considera justificada a oposição entre eles.

11. E verificam-se os pressupostos de

natureza substancial

quando:

(a) os acórdãos sejam proferidos no âmbito da mesma legislação, isto é, quando, durante o intervalo de tempo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida;

(b) as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito, isto é, quando haja entre os dois acórdãos em conflito “soluções opostas”;

(c) a questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisões expressas; e

(d) haja identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito, pois que só assim é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas.

E como se evidencia no acórdão preliminar, verifica-se o primeiro dos pressupostos de natureza substancial, ou seja, que:

(a)os acórdãos foram proferidos no âmbito da mesma legislação, não tendo havido, desde então, qualquer alteração legislativa susceptível de directa ou indirectamente, interferir na resolução da alegada questão controvertida;

Relativamente aos restantes pressupostos substanciais indicados em (b), (c) e (d), recordemos o que se diz no acórdão preliminar (transcrição):

(…) 10. Tratar-se-á, assim, de saber se ocorrem os demais pressupostos de natureza substancial, isto é, se as asserções dos acórdãos invocados como opostos tiveram como efeito consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito, em idênticas situações de facto subjacentes aos dois acórdãos e se a questão decidida em termos contraditórios foi objecto de decisões expressas.

11. Examinado o processo, mostra-se que:

Quanto aos factos do acórdão recorrido

11.1. O tribunal da Relação de Guimarães proferiu acórdão, em 14.10.2019, no qual, negando provimento ao recurso do arguido

, confirmou a decisão recorrida constituída por despacho “que não realizou o cúmulo jurídico de penas

em que o arguido AA tinha sido condenado

, por se entender não haver lugar ao cúmulo jurídico das referidas penas, uma de multa e outra de prisão

” (transcrição do acórdão recorrido). Defendia o recorrente no recurso para a Relação que “a diferente natureza das penas, no caso concreto,

não é impedimento à abertura de audiência e à realização do cúmulo, tanto mais que a pena de multa virá a ser, previsivelmente, convertida em prisão subsidiária

” (do mesmo acórdão).

Na fundamentação, considerou o tribunal da Relação de Guimarães, no acórdão recorrido, que “a pena de multa tem a natureza de pena de multa ainda que seja convertida em prisão subsidiária - (a pena principal mantém a sua natureza - a de pena de multa)”, que “para se proceder ao cúmulo jurídico de penas é necessário que estas, além de estarem em concurso, sejam da mesma espécie” e que “se as penas forem de espécies diversas, como sucede com as penas de prisão e de multa, a lei abandona o sistema da pena conjunta e impõe a acumulação material”, pelo que, tendo em conta “o argumento histórico, literal e sistemático na interpretação do artigo 77.º do Código Penal” que afasta a aplicação de penas mistas de prisão e de multa, “entendendo que a pena de multa - como uma pena pecuniária que é -, não pode ser objecto de cúmulo jurídico com penas privativas da liberdade”, concluiu que “

estando em causa, como nos presentes autos, uma situação de concurso superveniente de penas de espécie diferente, não se justifica a realização de cúmulo de penas, como pretende o recorrente.

”

Quanto aos factos do acórdão fundamento (processo 10043/10.0TDLSB-A. E1, da Relação de Évora)

11.2. No acórdão fundamento, o tribunal da Relação de Évora

conheceu de um recurso de um despacho proferido pelo juiz do tribunal de Portalegre, em “foi proferida decisão que recusou a efectivação de cúmulo jurídico de uma pena de multa em que o arguido (...) fora condenado, com uma pena de prisão em que também fora condenado, mas noutro processo” (citação do acórdão)

. Havia considerado o tribunal de Portalegre que, verificando-se que “o arguido aqui foi condenado numa pena de multa, sendo que, no âmbito do processo 64/08.9GDARL do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos foi condenado numa pena de prisão”, “não é possível realizar cúmulo jurídico das penas, uma vez que o cúmulo terá sempre de ser material, nos termos do disposto no art.º 77.º n.º 3 do Código Penal”, pelo que, entendendo que “

a realização de uma audiência de cúmulo e de uma sentença de cúmulo, unicamente para realizar um cúmulo material de penas” seria “um acto inútil”, decidiu “não (...) proceder á realização do cúmulo” (como se lê no mesmo acórdão).

Apreciando a questão suscitada no recurso, o tribunal da Relação de Évora disse, em síntese que: “o condenado tem direito à pena única, resultante da soma jurídica das penas (parcelares) correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que concorram efectivamente ou realmente entre si”; que, “

nos casos de concurso superveniente haverá, assim, que lançar mão do mecanismo previsto no art. 472.º do C.P.P., a fim de, em audiência especialmente designada para o efeito, o tribunal se dotar (em contraditório) de toda a informação necessária e pertinente para a decisão sobre a pena única, à luz do sistema consagrado no art. 77.º do C.P. – sistema de pena conjunta obtida através de cúmulo jurídico”; que “é incontroverso que a pena de prisão e a pena de multa são penas de espécie diferente ou de diferente natureza”; que “a pena de prisão e a pena de multa se somam materialmente e não juridicamente”, o que dará lugar a que o arguido fique “condenado numa única pena, de prisão e multa”; pelo que, impondo-se “sempre a realização de cúmulo material de penas de natureza diferente, mesmo que de conhecimento superveniente”, depois de analisar a necessidade de realização da audiência a que se refere o artigo 472.º do CPP, “pensada para o cúmulo jurídico”, concluiu:

“Não vemos razão para excluir, contra legem, a operação em causa (de cúmulo meramente material de penas) da precedência da audiência a que se refere o art. 472º do C.P.P., que será, no caso, necessariamente muito elementar. E é precipitado afirmar que sempre se trataria de um acto inútil. Recorda-se que a decisão de cúmulo de penas, material ou não, não se esgota na graduação da pena dentro da moldura abstracta; ela pressupõe outras decisões, como a da prévia identificação do concurso (efectivo/real) de crimes, da identificação das penas elegíveis, da escolha e selecção dessas penas em casos de cúmulo por arrastamento, entre outras. E uma audiência é tanto um direito dos sujeitos processuais se fazerem ouvir antes que o tribunal tome uma decisão que pessoalmente os afecte, como o meio ideal de dotar o próprio julgador dos instrumentos necessários à boa decisão”.

Com estes fundamentos, decidiu-se no acórdão fundamento, “julgar procedente o recurso anulando-se a decisão recorrida que deve ser substituída por outra que designe data para a audiência do art. 472º do C.P.P. e proceda ao cúmulo material da pena de multa proferida nos autos com a pena de prisão aplicada no Proc. nº 64/08.9GDARL do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos, uma vez verificado o concurso efectivo de crimes”.

12. A “questão controvertida”, tal como é formulada pelo recorrente, como nota a Senhora Procuradora-Geral Adjunta em seu parecer, “situa-se em saber se é ou não admissível a realização de cúmulo jurídico, mesmo que superveniente, entre uma pena de prisão e uma pena de multa, sobretudo, nas situações em que já se antevê (in casu já conhecido aquando da prolação da decisão) que o arguido não procedeu ao pagamento da pena de multa em que foi condenado, o que acentua a utilidade e as vantagens na realização do cúmulo jurídico de penas” (ponto 1.4 da motivação, parte final).

O que, em substância, se reconduz a uma questão de interpretação do n.º 3 (em conjugação com o n.º 1) do artigo 77.º do Código Penal – “onde assentam as soluções opostas”, nota o recorrente –, segundo o qual “se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”, sendo que, nos termos do n.º 1, “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”, em cuja medida “são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes” (n.º 2 do mesmo preceito).

Contextualizando normativamente a questão, tal como ocorre em ambos os acórdãos, importa ter presente o regime substantivo em que é colocada, ou seja o artigo 78.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal (situação de conhecimento superveniente do concurso) e o regime processual de aplicação do n.º 3 do artigo 77.º nestas circunstâncias, ou seja, os artigos 471.º e 472.º do CPP, de modo a apreender-se o seu sentido e alcance, que não podem ser ignorados, pois que todas estas disposições formam um todo incindível, por força do princípio da legalidade do processo, tal como o define o artigo 2.º do CPP (“A aplicação de penas e de medidas de segurança criminais só pode ter lugar em conformidade com as disposições deste Código”, diz este preceito).

13. Nos termos do n.º 1 artigo 78.º do Código Penal, “se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior [artigo 77.º], sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. Acrescentando o n.º 2 do mesmo preceito que “o disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

No essencial do regime substantivo, que agora importa reter com relevo para o caso sub judice, transitadas em julgado decisões que aplicam penas de multa e penas de prisão a crimes numa relação de concurso – crime ou crimes cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles –, há lugar à aplicação de uma “única pena”, de acordo com os critérios estabelecidos nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 77.º do Código Penal, nisto consistindo a realização do denominado “cúmulo jurídico” ou a aplicação de uma pena única conjunta segundo um princípio de “cúmulo jurídico” (formulação de consagração doutrinária, sem expressão na letra destes preceitos legais).

14.

A aplicação de uma pena única em conhecimento superveniente do concurso (situações a que se refere o artigo 78.º do Código Penal) tem lugar – só pode ter lugar – por sentença a proferir pelo tribunal competente, de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 471.º do CPP, mediante realização de audiência para o efeito e das diligências julgadas necessárias para a decisão e garantia do contraditório, nos termos do artigo 472.º do mesmo diploma.

Dispõe o artigo 471.º do CPP (Conhecimento superveniente do concurso):

“1 - Para o efeito do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 78.º do Código Penal é competente, conforme os casos, o tribunal colectivo ou o tribunal singular. É correspondentemente aplicável a alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º.

2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, é territorialmente competente o tribunal da última condenação.”

Estabelecendo o artigo 472.ª (Tramitação):

“1 - Para o efeito do disposto no n.º 2 do artigo 78.º do Código Penal, o tribunal designa dia para a realização da audiência ordenando, oficiosamente ou a requerimento, as diligências que se lhe afigurem necessárias para a decisão.

2 - É obrigatória a presença do defensor e do Ministério Público, a quem são concedidos quinze minutos para alegações finais. O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente.”

15. Como se viu, o acórdão recorrido confirmou a decisão da 1.ª instância, de não realização do cúmulo jurídico numa situação de concurso de crimes (artigo 77.º do Código Penal), de conhecimento superveniente (artigo 78.º do Código Penal), ou seja, de não aplicação de uma pena única, com fundamento em que para se proceder a cúmulo jurídico é necessário que as penas sejam da mesma espécie, e em que, num caso como o dos autos, não pode haver cúmulo jurídico de uma pena de multa e de uma pena de prisão, por, nessa situação, tratando-se de penas de espécie diferente, a lei “abandonar” “o sistema da pena conjunta” e impor a “acumulação material” das penas. Interpretação que, não se referindo a recurso de decisão proferida em 1.ª instância relativa à composição e determinação da pena (única), conduziu à não formação e não aplicação de uma “única pena” pelo tribunal competente, mediante decisão própria (artigos 471.º e 472.º do CPP), nos termos e em aplicação do critério fixado no n.º 3 do artigo 77.º do Código Penal, mantendo, assim, duas decisões condenatórias distintas, a executar separadamente (artigo 467.º, n.º 1, do CPP), relativamente a crimes em concurso (a que, como se viu, deve corresponder uma “única pena”, nos termos do n.º 1 do artigo 77.º e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 78.º do Código Penal).

Por sua vez, o acórdão fundamento, numa situação substancialmente idêntica, considerou que, estando os crimes em relação de concurso e sendo-lhe aplicadas penas de multa e de prisão, de espécie diferente, há lugar à aplicação de uma única pena, “pelo sistema de pena conjunta obtida através de cúmulo jurídico”, “à luz do sistema consagrado no art. 77.º do C.P.” (incluindo, pois, o n.º 3 deste preceito),

mediante realização de audiência para decisão nos termos do artigo 472.º do CPP, indicando, desde logo, o critério a seguir na composição dessa pena (soma material e condenação em uma única pena de prisão e multa).

16.

Ou seja, no essencial e em substância, o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, embora utilizando argumentos coincidentes da ratio decidendi quanto à natureza, diversa, das penas de multa e de prisão aplicadas aos crimes em concurso (natureza que se conserva na pena única) consagram, nas suas decisões, com recurso a outros argumentos (divergentes), soluções diferentes e opostas quanto à mesma questão fundamental de direito suscitada no recurso, que diz respeito à aplicação do n.º 3 do artigo 77.º do Código Penal em situações de conhecimento superveniente do concurso de crimes.

A qual, reformulada à luz dos n.ºs 1 e 3 do artigo 77.º e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 78.º do Código Penal e dos artigos 471.º e 472.º do CPP, que devem ser considerados em conjunto, se traduz em saber se as penas de prisão e de multa, de diferente natureza, aplicadas a crimes em concurso de conhecimento superveniente, devem ou não dar lugar e ser incluídas, em decisão própria e autónoma do tribunal competente, na