Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. n.º 3130/22.4T8BRG.S1

Recurso

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I-Relatório

1. No processo comum (tribunal coletivo) n.º 3130/22.4T8BRG do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., comarca de Braga, por acórdão de .28.06.2022, foi decidido, além do mais, condenar a arguida AA, em cúmulo jurídico das penas parcelares referidas nas alíneas a. (processo n.º453/15....) e d. (processo n.º1075/20....) dos factos provados n.º1:

a) na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva, à qual deve ser feito o desconto equitativo de 1 (um) ano e 3 (três) meses, acrescendo a este ainda o eventual desconto de medida(s) cautelar(es) privativa(s) da liberdade sofrida(s) pela arguida, nos termos do artigo 80.º, n.º1, do Código Penal.

b) na pena única de 175 (cento e setenta cinco) dias de multa, à taxa diária de €8,00 (oito euros), perfazendo o montante total de €1.400,00 (mil quatrocentos euros), à qual será descontada a pena de multa já cumprida no processo n.º453/15.....

2. Inconformado com essa decisão, recorreu para este STJ a arguida AA apresentando as seguintes conclusões

[1]

:

A. Ao decidir efectuar o cúmulo jurídico superveniente das duas penas suspensas anteriormente aplicadas à arguida, revogando-as ou anulando-as e formando a partir delas uma renovada pena única conjunta de 6 anos de prisão efectiva, o tribunal a quo violou os artigos 1.º, n.º 3, 56.º, n.º 1, 77.º, n.ºs 1, 2 e 3, e 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, bem como os princípios constitucionais indicados na conclusão seguinte.

B. Os artigos 77.º, n.os 1, 2 e 3, e 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, interpretados no sentido em que o foram no douto acórdão recorrido – isto é, de que é possível a inclusão, num cúmulo jurídico superveniente, de penas de prisão suspensas na sua execução, anteriormente aplicadas aos crimes concorrentes por decisões transitadas em julgado, mesmo que com elas se venha a formar uma nova pena única conjunta de prisão efectiva que as substitua –, são inconstitucionais por violação dos artigos 29.º, n.os 1 e 3, e 165.º, n.º 1, alínea c) (princípio da legalidade), 29.º, n.º 5 (princípio ne bis in idem), 2.º e 282.º, n.º 3 (princípio da intangibilidade do caso julgado) e 18.º, n.º 2 (princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas), todos naturalmente da Constituição.

C. Quanto às razões da violação do princípio da legalidade, tenha-se em conta que o legislador se limitou, no texto do artigo 78.º, a uma simples remissão para as regras do artigo anterior, sem acautelar uma solução ou ressalva explícita para as penas suspensas, que inevitavelmente não podia ignorar que iriam surgir em sede de conhecimento superveniente do concurso, pelo que, por isso, forçoso se torna concluir estarmos perante uma omissão ou imperfeição legislativa, insuprível pelo julgador.

D. Não podendo ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha um mínimo de correspondência verbal na letra da lei, e uma vez que os artigos 77.º e 78.º nunca aludem explicitamente a penas suspensas, torna-se ilegítimo admitir a inclusão destas num cúmulo jurídico superveniente, sob pena de violação do princípio da legalidade e de se esvaziar por completo o regime de autonomia que o legislador confere às penas substitutivas.

E. A interpretação que a douta decisão recorrida adoptou, na senda de uma jurisprudência que é aliás maioritária, resulta da criação jurisprudencial de uma regra que tem sido enunciada com elevada abstracção e que tem a vocação de ser genericamente aplicada a uma série de casos idênticos ao nosso.

F. Essa regra extraída dos artigos 77.º, n.os 1, 2 e 3, e 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, sai fora do âmbito da interpretação permitida e entra no da analogia proibida, pois com ela está-se a transpor, de forma irrestrita, incondicionada e desfavorável para o condenado, o regime normal do concurso para os casos de cúmulo jurídico superveniente de penas suspensas, ultrapassando-se com tal transposição o campo semântico dos conceitos jurídicos utilizados naqueles artigos.

G. A possibilidade de integração de penas suspensas num cúmulo jurídico superveniente é uma situação legalmente imprevista, sendo aliás o próprio Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 3/2006, a reconhecer “a inexistência de uma explícita solução legislativa”, dado que na lei “nada se diz quando se trate de cumular penas de prisão (efectiva) com penas de substituição da pena de prisão, designadamente penas de prisão suspensas na sua execução”.

H. Na ausência de uma previsão legislativa explícita, como a explicitamente prevista no n.º 1 do artigo 56.º do Código Penal, e sob pena de violação do princípio da legalidade, a necessidade de proceder ao cúmulo jurídico superveniente não pode ser uma hipótese em que também é admitido revogar ou declarar sem efeito a suspensão da execução de uma pena de prisão, para mais se essa revogação ou desconsideração for feita em prejuízo do condenado, mediante a formação de uma nova pena única conjunta de prisão efectiva, como in casu sucedeu.

I. A interpretação descrita na conclusão B. viola ainda as garantias do ne bis in idem e do caso julgado, isso porque a proibição do duplo julgamento pretende evitar a aplicação renovada de sanções penais pelo mesmo crime, sendo que a escolha de uma pena substitutiva constitui também aplicação de sanção penal e está também abrangida pela protecção do caso julgado.

J. A preterição do caso julgado é inadmissível, em termos constitucionais, nos casos em que o cúmulo jurídico se mostrar, em concreto, menos benéfico para o agente que a acumulação material – o que inequivocamente sucede no caso sub judice, visto que a partir de duas penas anteriormente suspensas formou-se uma renovada pena única conjunta de prisão efectiva.

K. Transitada em julgado a sentença que lhe suspende a pena de prisão, por força da protecção do caso julgado e da sua segurança e paz jurídicas, o condenado deve poder confiar que a suspensão é definitiva e irreversível, somente lhe podendo ser retirada em face dos seus comportamentos posteriores inadimplentes, sendo que esta conclusão é reforçada por um elemento histórico, a saber: a não edição pelo legislador de uma norma proposta nos trabalhos da revisão de 1995 do Código Penal, norma cujo teor se transcreveu no ponto 27.º e onde a jurisprudência que secunda a interpretação descrita na conclusão B. se parece inspirar.

L. A interpretação descrita na conclusão B. desrespeita igualmente os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas, consagrados no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, uma vez que a alteração para pior da posição do arguido se funda em factos anteriores à sentença que lhe concedeu o benefício da suspensão, ficando por isso esta revogada ou sem efeito ainda que inexistam factos posteriores de inadimplemento e ainda que existam, até, vantagens para os fins das penas na sua manutenção.

M. A esse último respeito, importa referenciar que há, na doutrina e na jurisprudência, uma posição intermédia entre a corrente maioritária e a minoritária, na qual se convocam justamente os fins das penas para fundamentar a não obrigatoriedade de realização de um cúmulo jurídico de penas suspensas e a desnecessidade de aplicação de uma pena única de prisão efectiva, sempre que hajam vantagens na manutenção das suspensões por o arguido a elas ter favoravelmente reagido.

N. Ora, in casu, as duas penas suspensas de ... e de ... estão a ter um impacto muito vantajoso no processo de ressocialização da arguida, justificando-se assim, na senda dessa posição intermédia, a não realização do cúmulo jurídico e a manutenção das suspensões, precisamente porque tais vantagens tornam a prisão efectiva totalmente desnecessária e desrespeitadora dos princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas.

O. Pelo exposto, deve ser revogado in totum o douto acórdão recorrido, dando-se sem efeito a pena única de 6 anos de prisão efectiva, aplicada à arguida na sequência da realização do cúmulo jurídico superveniente das penas suspensas dos processos 453/15.... e 1075/20...., cúmulo que aqui consideramos ilegal, inconstitucional e desnecessário.

P. Subsidiariamente, pede-se a redução da pena única decretada, a qual é excessiva e desproporcionada, tendo o tribunal a quo valorado de forma insuficiente os factores abaixo recenseados.

Q. Primeiro, em termos de conduta anterior aos factos, a arguida não tem quaisquer antecedentes criminais para além das condenações nos processos integrados no cúmulo.

R. Segundo, no processo 453/15.... a actuação criminosa da arguida circunscreveu-se a um período temporal muito curto, de Março a Maio de 2015, sendo que já decorreu um longo tempo desde a prática dos respectivos crimes – mais de 7 anos.

S. Terceiro, os crimes concorrentes foram praticados pela arguida quando tinha entre 21/25 anos de idade, dentro de uma conjuntura muito específica de dificuldades socioeconómicas e num contexto de envolvimento emocional com um seu ex-namorado, co-autor daqueles.

T. Quarto, nos processos englobados no cúmulo e na audiência para a realização deste, a arguida colaborou responsavelmente com a justiça e com a descoberta da verdade material, confessando sempre integralmente e sem reservas os factos que praticou.

U. Quinto, nos julgamentos a arguida demonstrou arrependimento activo e sincero, mediante a formulação de juízos de autocensura e a reparação parcial dos danos causados, depositando no processo de ... 10.000,00 € para o Estado e, no de ..., 1.750,00 € para as vítimas.

V. Sexto, a arguida tem cumprido, em toda a linha, as obrigações e os regimes de prova das penas suspensas integradas no cúmulo, designadamente entregando ao Estado os 16.000,00 € que ficou obrigada a entregar nos dois primeiros anos da suspensão de ....

W. Sétimo, a arguida está plenamente inserida nas vertentes familiares, profissionais e sociais, destacando-se aqui que, nos dois anos que se sucederam à sua libertação, tem mantido sempre inserção regular e progressiva a nível laboral.

X. Oitavo e último, após o período delitivo não se encontram provados quaisquer factos demonstrativos de uma tendência para o crime, circunstância esta que, em conjugação com as demais, permite concluir por uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade da arguida, tal como aliás concluiu o tribunal a quo.

Y. Em face dos factores acima invocados, que desagravam muito as necessidades preventivas do caso, nada obsta, antes tudo impõe, a que seja aplicada à arguida uma pena de prisão situada no limite mínimo da moldura do concurso (5 anos), devendo por isso revogar-se a pena única determinada pelo tribunal a quo, o qual violou as normas dos artigos 40.º, n.os 1 e 2, 71.º, n.os 1 e 2, 77.º, n.º 1, e 78.º, n.º 1, do Código Penal, bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade das penas.

Z. Tendo em conta que a personalidade da arguida e as suas condições pessoais actuais são inequivocamente normativas, estando ela inserida na sociedade e a cumprir escrupulosamente as penas suspensas em curso – circunstâncias que sobremaneira intensificam a positividade de um juízo prognóstico –, pode-se concluir, salvo melhor avaliação, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

AA. Assim, em caso de procedência do pedido de redução da pena única para 5 anos, ao abrigo do artigo 50.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, deve tal pena ser declarada suspensa na sua execução, acompanhada de regime de prova e subordinada a condições do tipo das já sentenciadas nos dois processos cumulados, eventualmente reforçadas nos termos que pelo tribunal ad quem vierem a ser julgados convenientes e adequados.

BB. Subsidiariamente, suscita-se uma nulidade por falta de fundamentação, isso porque o tribunal a quo fez um desconto equitativo global de 1 ano e 3 meses na nova pena única de prisão, sem especificar contudo a medida descontada em relação a cada uma das duas penas suspensas anteriores que julgou parcialmente cumpridas e merecedoras de desconto.

CC. Ora, nos casos em que há mais do que uma pena anterior, o sentido literal e lógico do n.º 2 do artigo 81.º do Código Penal pressupõe e impõe que seja feito um desconto por cada uma delas, devidamente especificado e fundamentado, visto que um desconto global não permite que se possa aferir e impugnar, de forma cabal, a equidade e justeza do mesmo.

DD. Como no acórdão recorrido não se dá a conhecer quanto foi descontado pelo cumprimento da pena suspensa de ... e quanto foi descontado pelo cumprimento da pena suspensa de ..., ficam prejudicadas as garantias de defesa da arguida, maxime o seu direito ao recurso, pois ela não pode recorrer, de forma consciente e eficaz, daquilo que desconhece.

EE. Pelo exposto, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, nos artigos 78.º, n.º 1, e 81.º, n.º 2, do Código Penal, e ainda nos artigos 32.º, n.º 1, e 205.º, n.º 1, da Constituição.

FF. Destarte, o douto acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, requerendo-se aqui a declaração de tal nulidade e a consequente remessa do processo ao tribunal a quo para que proceda à elaboração de novo acórdão que contenha a apontada menção em falta.

GG. Prevenindo interpretação e decisão diversas, por cautela invoca-se que são inconstitucionais, por violação dos artigos 32.º, n.º 1, e 205.º, n.º 1, da Constituição, as normas dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e dos artigos 78.º, n.º 1, e 81.º, n.º 2, do Código Penal, interpretadas no sentido de que integrando-se num cúmulo jurídico superveniente mais do que uma pena suspensa parcialmente cumprida, o desconto equitativo das mesmas na nova pena única de prisão efectiva pode ser feito de forma global, sem necessidade de especificação e fundamentação, na decisão cumulatória, de qual a medida concretamente descontada por cada uma daquelas penas suspensas anteriores.

Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente e o acórdão seja revogado e declarado nulo nos termos por si pedidos.

3. Na resposta ao recurso o Ministério Público concluiu pela improcedência do recurso e, consequentemente, que seja mantido na integra o acórdão impugnado.

4. Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça e, o Sr. PGA emitiu parecer no sentido de não merecer provimento o recurso em apreciação, devendo ser mantido o acórdão impugnado.

5. Notificada do parecer do Sr. PGA neste STJ, a recorrente não respondeu.

6. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem cumpridos os vistos legais, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.

Cumpre, assim, apreciar e decidir.

II. Fundamentação

7. Com interesse para o conhecimento do recurso, resulta do acórdão recorrido a seguinte decisão sobre a matéria de facto:

3.1. FACTOS PROVADOS

1. A arguida sofreu as seguintes condenações (datas dos crimes, das condenações e penas aplicadas):

a. No processo n.º453/15...., do juízo local criminal ... – juiz ..., por sentença de 08.07.2021, transitado em julgado a 23.09.2021, foi a arguida condenada pela prática, em coautoria material e em concurso efetivo, de dois crimes de extorsão, ps. e ps. pelo artigo 223.º, n.º1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada um deles, e de dois crimes de devassa da vida privada, ps. e ps. pelo artigo 192.º, n.º1, alínea b) do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa, por cada um deles, e operando o cúmulo jurídico, nas penas únicas de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão, cuja execução se suspendeu pelo período de 5 (cinco) anos, sujeita a regime de prova e ao cumprimento de deveres, e de 175 (cento setenta cinco) dias de multa, à taxa diária de €8,00 (oito euros), por:

i. «No ano de 2015, a arguida AA mantinha uma relação de namoro, com coabitação, com o arguido BB;

ii. Em data não concretamente apurada, mas situada no final do ano de 2014, os arguidos AA e BB estabeleceram um plano entre si, segundo o qual, os arguidos, em comunhão de esforços e vontades, e de acordo com a divisão de tarefas estabelecida, decidiram, fazer-se passar por uma pessoa do sexo feminino e, através das redes sociais “Facebook” e “Skype”, iniciar conversas de teor sexual com pessoas do sexo masculino, tirar-lhes fotografias ou filmá-los e, após, exigir dinheiro para que não as divulgassem;

iii. Assim, na execução do plano a que aderiram, em data não concretamente apurada de março de 2015, os arguidos AA e BB, utilizando um computador que se encontrava em casa da arguida CC, através da rede social “Facebook”, utilizando o perfil “DD”, por si

criado, à qual associaram uma fotografia de uma jovem de cerca 24 anos, estabeleceram contacto com o assistente/demandante civil EE, com o perfil ...;

iv. A partir de então e durante cerca de uma semana, os arguidos AA e BB, sempre na execução do plano delineado, mantiveram conversa com o assistente EE;

v. Decorrida uma semana, os arguidos AA e BB pediram ao assistente EE que as conversas passassem a decorrer na aplicação “Skype”, utilizando os arguidos o usuário “FF”, em associação ao utilizador “...”, onde as conversas passaram a ter conotação sexual;

vi. Na noite de 24 de abril de 2015, o assistente EE recebeu no “Skype” um contacto proveniente da referida conta “...”, encetando ambos uma conversa e, no decurso da mesma, os arguidos AA e BB desafiaram o assistente a expor-se sexualmente, tendo-lhe exibido, para o efeito, um vídeo, presumivelmente da interlocutora “FF”, no qual se despia e masturbava;

vii. Na sequência disso, a interlocutora solicitou ao assistente EE que procedesse de igual modo, ao que este acedeu, tendo-se despido e masturbado em frente à câmara do seu computador;

viii. De imediato, os arguidos AA e BB desligaram a chamada de vídeo e, por mensagem, o assistente EE recebeu uma imagem no seu perfil da rede social “Facebook”, contendo, do lado esquerdo, uma lista dos seus contactos nessa indicada rede social, a incluir a sua cônjuge, os seus filhos e outros familiares, bem como o nome da empresa onde trabalhava, com foto da página correspondente e, do lado direito, a imagem parcial de conversas que manteve com os arguidos e ainda uma imagem sua na condição de nu;

ix. De seguida, os arguidos AA e BB, na execução do plano delineado e a que todos aderiram, exigiram ao assistente EE que procedesse ao pagamento da quantia de 5.000,00€ (cinco mil euros) para que o filme que reproduzia o momento em que antes de despira e masturbara não fosse divulgado junto daquelas pessoas;

x. Para tanto, para comprovar a seriedade da ameaça e a existência de tal filme, os arguidos AA e BB forneceram ao assistente um “link” para o “Youtube”, onde o mesmo confirmou que o referido filme era real e se encontrava disponível para visualização;

xi. Após alguma negociação, os arguidos AA e BB, que se apresentaram como “FF”, aceitaram o pagamento do valor de 2.000,00€ (dois mil euros), como condição de que não fosse revelado o conteúdo do vídeo, sendo que 500,00€ (quinhentos euros) deveriam ser pagos no dia seguinte – sábado -, e a segunda parcela, no mesmo valor, na segunda-feira seguinte, dia 27;

xii. Assim, seguindo as indicações que lhe foram fornecidas pelos arguidos AA e BB, o assistente EE remeteu à ordem do beneficiário “GG”, através da “...”, agência do ..., a quantia de 500,00€ (quinhentos euros), no sábado, dia 25 de abril de 2015 e, na segunda-feira, dia 27 de abril de 2015, a importância de 500,00€ (quinhentos euros), enviando aos arguidos o número de controlo (...), essencial para que o declarado beneficiário pudesse resgatar a quantia remetida;

xiii. (…) GG, a pedido dos arguidos AA e BB, no dia 28 de abril de 2015, deslocou-se ao balcão dos correios de ..., onde procedeu ao resgate das quantias remetidas pelo ofendido EE;

xiv. Assim que saiu do balcão dos correios, GG entregou aos arguidos AA e BB, que aí esperavam por si, a quantia de 950,00€, ficando com 50,00€ para ele;

xv. Sempre sob o anúncio de revelação do filme, caso não procedesse pelo modo que fora determinado pelos arguidos, e de acordo com as instruções fornecidas pelos arguidos AA e BB, no dia 2 de maio de 2015, EE remeteu mais 400,00€ (quatrocentos euros) pela “...”, indicando como beneficiária a arguida CC;

xvi. No dia 11 de maio de 2015, os arguidos AA e BB contactaram o assistente EE, para que o mesmo procedesse ao pagamento de mais 600,00€ (seiscentos euros);

xvii. No dia 12 de maio de 2015, o assistente EE remeteu, tal como lhe foi exigido pelos arguidos, sob a ameaça de divulgação de referenciado filme, a quantia de 600,00€ (seiscentos euros), através da “...”, para a beneficiária indicada, a arguida CC, tendo também remetido o código ..., por “Skype”, para a conta “...”;

xviii. No dia 14 de maio de 2015, da parte da tarde, a arguida CC deslocou-se ao balcão dos CTT, em ..., para proceder ao resgate do dinheiro que lhe fora enviado;

xix. No dia 14 de maio de 2015, a arguida CC recebeu, dos funcionários dos CTT, os já referidos 600,00€ (seiscentos euros), provenientes da remessa efetuada pelo assistente EE;

xx. Na execução do plano a que aderiram, em data não concretamente apurada de abril de 2015, os arguidos AA e BB, utilizando um computador que se encontrava em casa da arguida CC, através da rede social “TINDER”, utilizando o perfil “FF”, por si criada, à qual associaram uma fotografia de uma jovem de cerca 24 anos, estabeleceram contacto com o ofendido HH;

xxi. A partir de então e durante cerca de uma semana, os arguidos AA e BB, sempre na execução do plano delineado, mantiveram conversa com o ofendido HH;

xxii. Decorrida uma semana, os arguidos AA e BB pediram ao ofendido HH que as conversas passassem a decorrer na rede social “Facebook”, utilizando os arguidos o usuário “FF”, em associação ao utilizador “...”, onde as conversas passaram a ter conotação sexual e com filmagem de câmara web;

xxiii. Em data não concretamente apurada de abril de 2015, HH foi desafiado pelos arguidos AA e BB a expor-se sexualmente, colocando-se em poses sexuais, nu ou seminu, o que fez;

xxiv. De imediato, os arguidos AA e BB desligaram a chamada de vídeo e, por mensagem, o ofendido HH recebeu uma imagem no seu perfil da rede social “Facebook”, contendo, do lado esquerdo, uma lista dos seus contactos nessa indicada rede social, e, do lado direito, a imagem parcial de conversas que manteve com os arguidos e ainda uma imagem sua, na condição de nu;

xxv. De seguida, os arguidos AA e BB, na execução do plano delineado e a que aderiram, exigiram ao ofendido HH que procedesse ao pagamento da quantia de 7.000,00€ (sete mil euros), para que o filme que reproduzia o momento em que antes de despira não fosse divulgado junto daquelas pessoas;

xxvi. Para tanto, para comprovar a seriedade da ameaça e a existência de tal filme, os arguidos AA e BB forneceram ao ofendido um “link” para o “Youtube”, onde o mesmo confirmou que o referido filme era real e se encontrava disponível para visualização;

xxvii. Após alguma negociação, os arguidos que se apresentaram como “FF” aceitaram o pagamento do valor de 1500,00€ (mil e quinhentos euros), como condição de que não fosse revelado o conteúdo do vídeo, a serem pagos através da “...”;

xxviii. Todas as instruções foram transmitidas pelos arguidos AA e BB ao ofendido HH através da conta da rede social “Facebook” e, por seu turno, o ofendido HH, pelo “Messenger”, remeteu aos arguidos o código “...”, para que pudessem proceder ao resgate do dinheiro, o que fizeram;

(…)

xxix. Atuaram os arguidos AA e BB de forma livre e concertada,