Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Autos de Recurso Penal

Proc. n.º 288/18.0T9VPV.L1.S1

5ª Secção

acórdão

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Os arguidos AA e BB foram submetidos a julgamento pelo Tribunal Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de Angra do Heroísmo no PCC n.º 288/18.0T9VPV, vindo a ser condenados por acórdão de 17.5.2021, entre os mais, nos seguintes termos:

─ A arguida AA, como autora material, na forma consumada e em trato sucessivo, de um crime de lenocínio de menores, agravado, p. e p. pelos art.os 175º n.os 1 e 2 al.ª c), 177º n.º 6, 69º-B n.º 2 e 69º-C n.os 2 e 3, do Código Penal (CP), na pena, principal, de 10 anos de prisão e nas penas acessórias de proibição do exercício de profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com crianças, pelo período de 10 anos; de proibição de assumir a confiança de menor, pelo período de 10 anos; e de inibição do exercício das responsabilidades parentais pelo período de 10 anos.

─ O arguido BB, como autor material, na forma consumada e em trato sucessivo, da prática de um crime de recurso à prostituição de menores, agravado, p. e p. pelos art.os 174º n.os 1 e 2, e 177º n.º 6, 69º-B n.º 2 e 69º-C n.º 2, do CP, nas penas, principal, de 4 anos de prisão e, acessórias, de proibição de assumir a confiança de menor, pelo período de 10 anos, e de proibição do exercício de profissão, emprego, funções ao actividades públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com crianças, pelo período de 10 anos.

2. Inconformados, o Ministério Público e ambos arguidos interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL).

A AA invocou:

─ Violação do direito ao contraditório e uso de meio de prova proibido por indevida valoração das declarações do arguido BB;

─ Uso de meio de prova proibido, por indevida valoração do depoimento da ofendida, sua filha, em face da recusa declarada de depor, nos termos do art.º 134º n.º 1 al.ª a) do CPP;

─ Nulidade do acórdão por insuficiência da fundamentação da decisão quanto aos factos provados dos n.os 18 a 20 e erro de julgamento na apreciação das provas;

─ Excesso e desproporcionalidade da medida da pena aplicada, a fixar em não mais do que 5 anos e a suspender na respectiva execução.

O arguido BB acusou:

─ Nulidade do acórdão por falta de fundamentação, nos termos dos art.os 379°, n° 1, a) e 374º n.º 2 do CPP e 607º n.º 5 do CPC, este aplicável ex vi artigo 4º do CPP,

─ Nulidade por violação do art.º 134º do CPP, por inadmissibilidade do depoimento da testemunha ofendida;

─ Erro na apreciação das provas na fixação dos factos provados do n.os 8 a 20 e 23 a 25:

─ Excesso e desproporcionalidade da medida da pena aplicada, a fixar em quantum inferior e a suspender na sua execução mediante sujeição a regime de prova.

O Ministério Público, de seu lado, centrou a censura na qualificação jurídico-penal dos factos, entendendo não ser caso de unificação das condutas dos arguidos por via das figuras do trato sucessivo ou da continuação criminosa, antes de concurso efectivo de 76 crimes de recurso à prostituição de menores agravado por parte do arguido BB e de 76 crimes de lenocínio de menores por parte da arguida AA.

Pediu a condenação em conformidade, com agravamento da(s) pena(s).

3. O Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão proferido em 13.10.2021 – doravante, Acórdão Recorrido –, julgou improcedentes os recursos dos arguidos e procedente o recurso do Ministério Publico.

Deliberou, para o que ora releva, como segue:

─ «- Em negar provimento aos recursos apresentados pelos arguidos;

- Em conceder provimento ao recurso apresentado pelo Ministério Público e, em consequência:

- Em revogar a condenação da arguida AA pela prática de um crime de lenocínio de menores, agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 175.º, n.ºs 1 e 2, al. c) e 177.º, n.º 6, do Código Penal na pena de dez anos de prisão;

- Em revogar a condenação do arguido BB, pela prática de um crime de recurso à prostituição de menores, agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 174.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 6, do Código penal, na pena de quatro anos de prisão;

- Em condenar a arguida AA pela prática de setenta e seis crimes de lenocínio de menores, agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 175.º, n.ºs 1 e 2, al. c) e 177.º, n.º 6, do Código Penal nas penas unitárias de quatro anos de prisão por cada um deles e na pena única de dez anos de prisão;

- Em condenar o arguido BB, pela prática de setenta e seis crimes de recurso à prostituição de menores, agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 174.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 6, do Código Penal nas penas unitárias de dois anos e seis meses de prisão por cada um deles e na pena única de dez anos de prisão;

- Em manter, no demais, a decisão constante do acórdão recorrido.».

4. Ainda inconformados, impugnam, ora, os arguidos o Acórdão Recorrido perante este Supremo Tribunal de Justiça (STJ).

A arguida AA finaliza a peça recursória com as seguintes conclusões e pedido:

─ «1. O presente recurso tem por objeto o douto acórdão da Relação de Lisboa condenatório, que condenou a recorrente como autora material e na forma consumada de 76 crimes de lenocínio de menores, em trato sucessivo, p. e p. pelo artigo 175.º, n.º 1. do CP, na pena única de 10 anos de prisão efetiva.

2. Fundando-se o mesmo na impugnação da matéria de Direito, na parte em que se refere à recorrente.

3. O tribunal considerou provados os seguintes factos:

“18 – Como contrapartida pela prática dos atos sexuais referidos em 10 e 11, o arguido BB, entregou à arguida AA, quantias monetárias;

19 – Numa primeira ocasião entregou 10.000,00 € (dez mil euros) em numerário;

20 – De seguida, entregou mais 10.000,00 € (dez mil euros), em tranches de 2.000,00 € (dois mil euros), cada vez;”.

4. O tribunal fundou a sua convicção sobre os factos acima referidos nas declarações do Arguido BB, lidas em audiência a requerimento do MP, ao abrigo do artigo 357.º, n.º 1, alínea b) do CPP, apreciando-os, de forma conjugada com a situação económico-financeira do agregado familiar da recorrente.

5. Das declarações do Arguido BB resulta que este terá alegadamente entregue a quantia de 20.000,00 € à recorrente como contrapartida da prática dos atos sexuais com a ofendida.

6. Porém, não podia o tribunal ter valorado tais declarações do Arguido.

7. Por um lado, porque tais declarações constituem um meio de prova proibido, por violação do direito ao contraditório da recorrente (artigos 32.º/5 da CRP e 327.º do CPP), nos termos do disposto no artigo 345.º, n.º 4 do CPP, uma vez que o Arguido BB se remeteu ao silêncio em audiência, impossibilitando a recorrente de contra-instar tais declarações neste momento processual.

8. Por outro lado, sempre se refira que inexistia qualquer outro elemento probatório que permitisse a comprovação da existência de uma contrapartida monetária.

9. Perante a falta de elementos probatórios, o tribunal fundamentou a sua decisão por referência à situação de carência económica do agregado familiar da recorrente, bem como ainda se reportou a mensagens trocadas entre o Arguido e a recorrente, nas quais esta se refere a “promessas” que este terá feito à filha da recorrente e ofendida nos autos, entendendo que tal expressão se referirá necessariamente ao pagamento alegado pelo Arguido.

10. Salvo o devido respeito, o tribunal foi longe demais nesta sua interpretação.

11. Perante a ausência de quaisquer elementos probatórios que corroborassem as alegações do Arguido quanto à existência do pagamento de uma contrapartida, impunha-se ao tribunal dá-lo como não provado.

12. Ao dar como provados os factos 18, 19 e 20, conforme consta da decisão recorrida, perante a insuficiência da prova para tal comprovação, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, nos termos do artigo 413.º, n.º 3, alínea a) do CPP.

13. Por consequência, entende-se não estar verificado um dos pressupostos contidos no elemento objetivo do crime de lenocínio de menores (artigo 175.º, n.º 1, do CP), na medida em que este compreende a sujeição do menor a prostituição, a qual, por seu turno, pressupõe um necessário propósito lucrativo.

14. Além da insuficiência da prova aqui apontada, refira-se ainda que, quer as declarações da recorrente reproduzidas em audiência ao abrigo do artigo 357.º, n.º 1, alínea b) do CPP, quer o depoimento prestado pela ofendida, contrariam a existência de qualquer contrapartida monetária, não havendo motivo atendível para que fossem desconsiderados.

15. Pelo que a decisão recorrida padece de nulidade nesta parte, por aplicação do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º/2, ambos do CPP.

16. Sem prejuízo de tudo quanto se expôs, caso fosse legalmente admissível ao tribunal valorar as declarações prestadas pelo Arguido BB, relevaria o facto deste ter afirmado que o alegado pagamento apenas teve lugar após o término do relacionamento com a ofendida.

17. Este facto, por si só, impediria que se reconhecesse tal pagamento como contrapartida para efeitos do preenchimento do tipo objetivo, quer do crime de recurso à prostituição de menores (artigo 174.º, n.º 1 do CP), quer do crime de lenocínio de menores (artigo 175.º, n.º 1, do CP), dado que não se descortina qualquer nexo entre o alegado pagamento da quantia de 20.000,00 € e a prática de atos sexuais.

18. Na verdade, o Arguido BB afirmou que o alegado pagamento apenas teria tido lugar em resultado de chantagem por parte da recorrente, sob a ameaça de denúncia do relacionamento que este mantinha com a ofendida, conforme se extrai do seguinte trecho das declarações lidas em audiência.

19. Pelo que fica evidenciado o não preenchimento do tipo objetivo do crime de lenocínio de menores imputado à ora recorrente.

20. De resto, a recorrente apenas admite, em sede de declarações prestadas perante autoridade judiciária, que tinha conhecimento do relacionamento entre o Arguido BB e a ofendida e de seria a própria a mandar as mensagens a combinar os encontros, não tendo obrigado a ofendida á prática de atos sexuais, o que igualmente releva para o não preenchimento do elemento objetivo do crime de lenocínio de menores, na sua modalidade agravada (175.º, n.º 2, alínea c), do CP).

21. A prática do crime de lenocínio de menores pressupõe a sujeição do menor a prostituição, mediante o pagamento de uma contrapartida que esta atividade intui por natureza.

22. Ora, nenhum desses elementos se encontra verificado no presente caso.

23. No limite, a recorrente incentivou um relacionamento entre o Arguido e a ofendida, sua filha, do qual se mostra arrependida – o que é radicalmente diverso de sujeitar a sua filha a prostituição.

24. Uma vez que não se encontra preenchido o elemento objetivo do tipo do crime de lenocínio de menores (artigo 175.º, n.º 1 do CP), deverá a recorrente ser absolvida da prática do mesmo.

25. Por fim, refira-se ainda que, quanto à prova produzida em relação à prática de atos sexuais (factos 9 a 17 da decisão recorrida), se impunha ao tribunal a quo a proibição de valoração do depoimento prestado pela ofendida contra a recorrente, atendendo à válida recusa de depoimento apresentada, na qualidade de sua descendente, por aplicação do artigo 134.º, n.º 1, alínea a) do CPP.

26. Ao valorar o depoimento da ofendida contra a recorrente, o tribunal violou o disposto no artigo 134.º, n.º 1, alínea a) do CPP, incorrendo igualmente em erro de julgamento nesta parte da decisão, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, alínea a) do CPP.

27. Termos em que se terá que concluir pelo não preenchimento do tipo objetivo do crime de lenocínio de menores (artigo 175.º, n.º 1 do CP), tendo o tribunal a quo erradamente sustentado a sua decisão quer em prova cuja valoração não se afigurava admissível, quer pela insuficiência da mesma para a comprovação dos factos constantes de 18, 19 e 20 da decisão recorrida.

28. Pelo exposto, uma vez que não se logrou a prova válida de que a recorrente terá praticado o crime de lenocínio de menores (artigo 175.º, n.º 1, do CP) pelo qual foi condenada, deverá esta ser absolvida do mesmo.

29. Sem prescindir do anteriormente dito, mesmo que o entendimento seja o de que a Arguida praticou o crime pelo qual foi condenada, entende a mesma que deverá ser condenado por um só crime, em vez da pluralidade de crimes, pelo que o tribunal veio a considerar, por entender que não se trata de um crime continuado.

30. Nessa parte, remete-se, não só para o acórdão da primeira instância, como também para a motivação de recurso apresenta pelo recorrente e co-arguido, BB.

31. o tribunal andou mal na determinação da medida concreta da pena.

32. A moldura penal abstrata prevista para o crime em causa vai 2 anos e 8 meses a 13 anos e 4 meses.

33. O tribunal ao condenar a Arguida na pena de 10 anos ignorou o facto da Arguida não ter antecedentes criminais de qualquer natureza, a data dos factos que remontam ao anos de 2015, 2016 e 2017, portanto, há mais de quatro ano atrás, e, ainda, ao facto de ofendida, então menor, hoje é maior de idade e reside com a Arguida.

34. Por tudo isso, as finalidades de prevenção geral especial ficariam suficientemente acautelados se tivesse sido aplicada pena de prisão não superior a 5 anos.

35. Nos termos e para os efeitos do artigo 40.º do CP, bem como tendo em conta todos os fatores acima descritos, a pena a aplicar deverá se suspensão na sua execução, ficando, assim, satisfeitas as finalidades da punição, nem que fosse sujeito ao regime de prova do artigo 53.º, do Código Penal.

Termos em que, e nos mais de Direito aplicável que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente Recurso, devendo o acórdão recorrido ser revogado e, por consequência, deverá esta ser absolvida do crime de lenocínio de menores em que vem condenada, ou então, a pena de prisão não deverá ser superior a 5 anos e ser suspensa na sua execução, nem que seja sujeita a um regime de prova, fazendo-se assim a habitual JUSTIÇA.».

O arguido BB, conclui a motivação e pede como segue:

─ «1. Por Acórdão datado de 13 de Outubro de 2021 proferido no processo identificado em epígrafe, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, entre o mais, o seguinte:

- Em negar provimento aos recursos apresentados pelos arguidos;

- Em conceder provimento ao recurso apresentado pelo Ministério Público e, em consequência;

(…)

- Em revogar a condenação do arguido BB, pela prática de um crime de recurso à prostituição de menores, agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 174º/1 e 2, e 177º/6, do CP na pena de quatro anos de prisão;

(…)

- Em condenar o arguido BB, pela prática de setenta e seis crimes de recurso à prostituição de menores, agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 174º/1 e 2, e 177º/6, do CP nas penas unitárias de dois anos e seis meses de prisão por cada um deles e na pena única de dez anos de prisão;

Em manter, no demais, a decisão constante do acórdão recorrido. Custas pelos recorrentes arguidos, com taxa de justiça de 4 ucs para cada um.

2. O ora recorrente entende que douto Acórdão não apreciou corretamente a questão respeitante à

Nulidade correspondente à INADEQUADA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO

(artigo 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal).

3. A fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente para cada facto.

4. In casu,

analisada a motivação da decisão sobre matéria de facto

, e com o devido respeito

verifica-se que o Acórdão proferido em 1ª instância em lugar de motivar a sua convicção relativamente a cada facto ou conjunto de factos, se limitou a discorrer sobre cada um dos meios de prova

(documentos e depoimentos prestados em audiência),

sem esclarecer que factos considerou provados e não provados em função dos meios de prova referidos

.

5. Tal metodologia viola o n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal (e no nº 5 do art. 607º do CPC, aplicável ex vi artigo 4º do CPP) e

inviabilizava uma correta análise da impugnação da decisão sobre matéria de facto, na medida em que o Recorrente (e o Tribunal para o qual se recorre) desconhece(m) em que meios de prova se fundou a convicção do Tribunal de 1ª instância relativamente a cada um dos concretos pontos do elenco de factos que este considerou provados

.

6. Como bem referiu o ac. STJ 26-02-2019 (Fonseca Ramos), p. 1316/14.4TBVNGA.P1.S2, “Crucial é a indicação e especificação dos factos provados e não provados e a indicação dos fundamentos por que o Tribunal formou a sua convicção acerca de

cada facto

que estava em apreciação e julgamento.”

7. A violação do disposto no artigo 374°, n° 2, in fine, do Código de Processo Penal gera a nulidade da decisão em causa, por força do disposto no artigo 379°, n° 1, a), primeira parte, do mesmo texto legal, impondo-se a sua reforma.

8. Com o devido respeito, tal questão não foi devidamente apreciada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, permitindo uma motivação em “aberto” para a livre exegese a efectuar pelo intérprete,

a partir de um mero enunciar de cada um dos meios de prova, sem o ónus de esclarecer que factos concretos são considerados provados e não provados em função dos meios de prova referidos, permitindo que o intérprete

pode depois seleccionar a seu belo prazer qual a concreta distribuição que faz dos meios probatórios para cada facto ou conjunto de factos…

9.

A concreta distribuição que se faz dos meios probatórios para cada facto ou conjunto de factos deve ser delimitada pelo Acórdão que profere a decisão em análise, para que a convicção possa estar devidamente motivada em termos de ser sindicada pelo Tribunal superior;

caso contrário será o intérprete que estará ele próprio elaborar o seu exercício de motivação (o que é coisa bem distinta de rever a motivação do Tribunal recorrido) …

Sem prescindir, mas por cautela de patrocínio,

10. Verifica-se uma

Nulidade correspondente à INADMISSIBILADE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CC

(artigo 134º, n.º 1 do Código de Processo Penal)

11. A Testemunha CC – por ser filha da arguida AA – não quis prestar declarações.

12. O douto Tribunal de 1ª instância entendeu que a testemunha não prestava depoimento relativamente aos factos relacionados com a sua mãe, mas teria de prestar depoimento relativamente aos factos relacionados com o arguido BB.

13. A maior parte dos factos que estão relacionados com o co-arguido BB fazem também parte da acusação dirigida contra a mãe da Testemunha (e pelos quais esta vem condenada…).

14. A maior parte dos factos que eram apontados na acusação ao arguido BB constituem simultaneamente o preenchimento de elementos típicos do crime (lenocínio de menores, agravado) pelo qual a mãe da testemunha também vinha acusada, nos moldes que constavam da acusação (e foi condenada com base nos mesmos…).

15. Todos os factos que tenham a ver a demonstração de um eventual exercício de prostituição por parte da Testemunha (então menor), ou com a eventual prática por parte do arguido BB de algum ato sexual de relevo com a mesma, mediante pagamento ou outra contrapartida, são factos que também fazem directamente parte da acusação formulada contra a mãe da testemunha.

16.

É impossível dissociar o depoimento da referida Testemunha CC relativamente a factos que são apontados ao arguido BB de um depoimento

contra

a sua mãe

(designadamente acerca de todos os factos que têm a ver com o preenchimento dos elementos típicos do crime de lenocínio de menores, agravado, p. e p., nas disposições conjugadas dos artigos 175º/1 e 2-c), e 177º/6, todos do Código Penal, e que incluem, desde logo, todos os factos que pudessem revelar a existência do exercício de prostituição de menor, e designadamente, e desde logo, a eventual prática por parte do arguido BB de ato sexual de relevo com a Testemunha).

17.

Ao obrigar a Testemunha a depor sobre esses factos (pese embora a sua recusa), o Tribunal de 1ª instância inevitavelmente obriga a referida Testemunha a fazer prova

contra

a sua Mãe

, o que constitui uma

nulidade processual

(por violação do art.º 134.º do C. P. Penal), a qual foi

arguida em sede de audiência de discussão e julgamento

(cfr. a ata respetiva).

18. Por outro lado, o Tribunal de 1.ª instância menciona que a sua convicção (embora sem especificar relativamente a que factos) assentou no depoimento desta Testemunha, fazendo uma exposição acerca do respetivo depoimento que inclui uma descrição acerca de relações sexuais tidas com o arguido BB, datas, sua idade, locais, circunstâncias, forma de marcação de encontros, local a iam buscar (a sua casa), etc....

19. Em sede de elaboração da decisão judicial, Tribunal também não poderia valorar o depoimento da referida Testemunha para a prova de tais factos, que são objectivamente contra a sua própria mãe, e atenta a sua recusa a depor sobre os mesmos, sob pena da referida violação do artigo 134º do Código de Processo Penal.

20. Claro que já não seria assim se os factos relativos ao co-arguido BB (que não tem o grau familiar previsto no artigo 134º do CPP) fossem perfeitamente autonomizáveis da acusação formulada contra o arguido que é familiar (mãe) da Testemunha. Mas tal não é a situação dos presentes autos.

21.

No caso em apreço

,

o direito de recusa

de depor como testemunha aplica-se

em relação a

factos que são simultaneamente imputados

aos co-arguidos que têm e aos que não têm com a testemunha uma relação de parentesco ou afinidade

.

22. “O disposto no artigo 134º do CPP, que permite confortar a consciência da pessoa que iria depor ou prestar declarações (na medida em que lhe confere o direito de recusar- se a prestar depoimento ou declarações), quando se encontre numa das situações taxativas previstas no nº 1 do mesmo preceito, significa igualmente que num Estado de direito a prova não pode ser obtida a qualquer preço” (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo 95/10.9GACPV.P1, datado de 30.01.2013).

23. Se é verdade que as razões que servem de fundamento a tal recusa a depor não são extensivas a qualquer outro arguido, já não é assim nos “

casos em que os factos a este relativos sejam susceptíveis de interferir no estatuto processual do co-arguido relativamente ao qual se verificam os pressupostos da recusa a depôr: falamos dos casos em que se verifique uma qualquer forma de comparticipação entre os dois arguidos, pois que neste caso a circunstância de se depor relativamente a um arguido pode atingir, directa ou indirectamente, o arguido que se pretendeu proteger com tal possibilidade de recusa

” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo 9/12.1PELRA-G.C1, de 03.06.2015).

24. No caso concreto, e começando desde logo pela prática (ou não) de atos sexuais de relevo entre o arguido BB e a referida Testemunha (filha da arguida AA), e pelo relacionamento existente entre ambos, não existem “factos que unicamente digam respeito ao arguido BB”.

25. Os factos que vêm referidos na decisão aqui em crise como tendo sido descritos pela Testemunha CC não são fatos que “não tocam” a responsabilidade criminal da sua mãe pelo crime em que seria autora ou comparticipante.

26. Na esfera da protecção do artigo 134º do CP estão naturalmente não apenas os factos pessoalmente praticados pela mãe da Testemunha, mas todos os fatos associados contra a mesma, e pelos quais a mesma vem acusada, ou nos quais está implicada, sob qualquer forma de participação, ainda que material ou mecanicamente praticados por outro!

27. Não é possível olvidar que os fatos pelos quais a arguida AA – mãe da testemunha – vinha acusada eram justamente os correspondentes à prática de crimes de lenocínio de menores agravado existente através e por via de um exercício de prostituição de menor consubstanciado através de atos sexuais alegadamente existentes entre a referida Testemunha e o co-arguido BB.

28. Padecem assim de nulidade processual, por um lado, o despacho proferido em sede de audiência de julgamento que ordenou o depoimento da testemunha CC quanto aos “factos 4, relativamente o local onde a testemunha conheceu o arguido BB, facto 18, apenas a partir de “a vítima então menor de 14 anos”, factos 19, 20, 21, quanto ao facto 22, excepto “imposta pela arguida à sua filha menor”, facto 27, só na parte de ter vendido ou não a casa, facto 33, só na parte da separação, facto 35 se vendeu ou não o carro e por último, facto 38, todos eles referentes à acusação”, por violação do art.º 134.º do C. P. Penal, e, também o douto Acórdão do Tribunal de 1ª instância, ao valorar na sua motivação o depoimento da testemunha CC - que se recusou a depor ao abrigo do artigo 134º do CPP, relativamente a factos que contendem com a acusação associada à arguida sua mãe..

29. Apesar do artigo 134º do CPP se referir expressamente a uma nulidade, mas constituindo o referido preceito uma norma relativa à produção de prova,

esta nulidade “consubstancia uma verdadeira proibição de prova”

(cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo 313/10.3TACNT-A.C1, datado de 25.06.2014).

30. Ao contrário do referido no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa aqui recorrido

, a questão coloca-se não na perspectiva de qualquer arguido, mas na perspectiva da “testemunha”

, que foi

obrigada a depor sobre esses factos (pese embora a sua recusa), e a fazer prova

contra

a sua Mãe

, o que constitui uma

nulidade processual

(por violação do art.º 134.º do C. P. Penal), que

é invocável por qualquer arguido, sobretudo quando também afectado pelos mesmos factos, que consigo têm ligação

.

31. Com o devido respeito, não se pode concordar com o entendimento do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa no sentido de que o depoimento da testemunha não tenha sido usado para a prova de factos susceptíveis de incriminar simultaneamente a mãe e o arguido.

32. Não se pode afirmar que a prova do alegado desenrolar da actuação do arguido junto da menor (designadamente o que consta, por exemplo, nos pontos 8 a 17 da matéria de facto dada como provada), não tenha servido para provar factos “em relação aos quais existisse, pelo menos,

uma relação de conexão com a actuação imputada à arguida AA

”.

33. A arguida mãe da testemunha vinha acusada de fomentar, favorecer ou facilitar o exercício de “prostituição de menor”, com o arguido recorrente. E o arguido recorrente, por sua vez, vinha acusado de recurso à mesma “prostituição de menor”, através da mãe da Testemunha

34.

A existência (ou não) de “prostituição de menor” é um elemento comum às acusações formuladas contra os dois arguidos, e elemento comum a cada um desses tipos de crime, e no caso, vêm acusado como tendo sido combinado entre os arguidos

(aqui recorrente, e mãe da testemunha).

35. A demonstração ou não de factos que constituem a existência de uma situação de “prostituição de menor” (incluindo a existência de atos sexuais entre Testemunha e arguido) é necessária para o preenchimento de ambos os ilícitos pelos quais cada um dos arguidos, recorrente e mãe da Testemunha, vinham acusados.

36. São factos comuns a ambas as incriminações, pelo que teriam ocorrido mediante e por força da participação simultânea (e conjunta) de ambos os arguidos (embora em diferentes medidas, e em diferentes posições, daí que correspondendo a crimes autónomos).

37. É sintomático assinalar que

o próprio douto Acórdão recorrido proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa

, na fundamentação acerca da pena única a aplicar,

afirma que “

agiram os dois em conjugação de intenções

”.

38. É, pois, matéria incidível da acusação efetuada contra a mãe da Testemunha.

39. Sem suprimento de tal vício não é possível decidir a causa na parte recorrida (desde logo porquanto tal contende necessariamente com a matéria de facto dada como provada).

Sem prescindir, por mera cautela de patrocínio,

40. Jamais se pode concordar com a

ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS OPERADA PELO DOUTO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

41. Nunca deveria, em qualquer caso, ser concedido provimento ao recurso apresentado pelo Ministério Público, deixando os fa