Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. n.º 129/13.5TASEI.C1.S1

Recurso Penal

*

Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça.

I - Relatório

1. Nos autos de processo comum coletivo n.º 129/13...., que correm no Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Cível e Criminal ... – Juiz ..., após realização de audiência de julgamento tendo em vista a efetivação de cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA, o Tribunal Coletivo, por acórdão de 12 de abril de 2021, condenou o arguido, em cúmulo jurídico das penas parcelares que lhe foram aplicadas nos processos n.ºs 210/07...., 240/15.... e 129/13...., na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

2. Inconformado com este acórdão dele

interpôs recurso

o arguido AA

para o Tribunal da Relação ..., concluindo a sua motivação do modo seguinte:

I. Entende o recorrente não terem sido levadas em consideração todas as circunstâncias relevantes para a boa decisão da causa, sendo que a decisão recorrida não se encontra suficientemente motivada e justificada.

II. A decisão recorrida violou os artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal.

III. Foi o ora recorrente, AA, julgado e condenado, em cúmulo jurídico (conhecimento superveniente do concurso), no âmbito Processo n.º 129/13...., do Juízo Central Cível e Criminal ..., numa pena de 07 (sete) anos de prisão.

IV. Tal pena teve origem em três condenações diferentes, em penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de prisão (Proc. n.º 129/13....), 04 (quatro) anos de prisão (Proc. n.º 210/07....) e 02 (dois) anos e 01 (um) mês de prisão (Proc. n.º 240/15....).

V. Ao proferir o despacho do qual se recorre, o Tribunal a quo violou os princípios da intervenção mínima e da proporcionalidade, consagrados constitucionalmente no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa.

VI. O Tribunal a quo aplicou uma proporção de cerca de 2/5 sobre cada pena parcelar (das menos elevadas), desviando-se assim da “prática jurisprudencial” de aplicar uma proporção não superior a ¼.

VII. Pese embora tal decisão seja, em abstrato, legalmente admissível, uma decisão que se desvie da normalidade deve ser especialmente fundamentada.

VIII. O Tribunal a quo sopesou as circunstâncias agravantes e, com o devido respeito, não levou em linha de conta o bom comportamento intra muros do recorrente.

IX. Pelo que deve a decisão recorrida ser revogada e substituído por outra que aplique uma pena não superior a 06 (seis) anos de prisão, – como é de Justiça!

Termos em que, deve o presente Recurso ser considerado provido nos termos enunciados nas conclusões, como é de Direito e Justiça!!!

3. O Ministério Público, no Juízo Central Cível e Criminal ..., respondeu ao recurso interposto pelo arguido, concluindo:

1. Nos presentes autos e na sequência da audiência de cúmulo a que alude o art. 472º, nº 1, do Código de Processo Penal, foi realizado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, neste processo e nos processos n.º 210/07.... e n.º 240/15...., tendo o Tribunal aplicado ao arguido AA a pena única de 7 (sete) anos de prisão.

2. Ao contrário do que sustenta o recorrente, inexistem critérios matemáticos para a definição da pena aplicável – tão pouco a jurisprudência invocada reflecte tal critério aritmético – impondo-se ao julgador uma ponderação mais profunda e fundamentada de todos os factores em presença, permitindo-lhe fixar a pena dentro de todo o arco da moldura concurso, de acordo com o juízo formulado a final sobre a personalidade do agente.

3. Na determinação da medida concreta da pena única, o Tribunal atendeu aos critérios gerais da prevenção e da culpa (art.71.º, do CP), efectuou uma ponderação conjunta dos factos e da personalidade do agente, à luz do conhecimento superveniente dos novos factos (citado art. 77.º, n.º 1, do CP) e, de forma criteriosa, adequada e suficiente, julgou aplicar ao condenado a pena única de sete anos de prisão, não assistindo aqui qualquer razão ao recorrente quando pugna pela respectiva redução da pena única aplicável.

Em suma, afigura-se-nos que o recurso do condenado não merece provimento, devendo manter-se integralmente a douta decisão recorrida.

4. Por decisão sumária proferida em 18 de novembro de 2021, a Ex.ma Juíza Desembargadora relatora no Tribunal da Relação ..., considerando o disposto na alínea c), n.º 1 do art.432.º do Código de Processo Penal, determinou a remessa do processo ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o Tribunal competente para o conhecimento do recurso interposto pelo arguido AA.

5. O Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer nos termos do art.417.º do Código de Processo Penal, concluindo que o acórdão recorrido não merece censura, pelo que o recurso deverá improceder, ainda que aceite uma eventual, mas ligeira, redução da pena única.

6. Cumprido o disposto no art.417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, respondeu o arguido reiterando o teor das conclusões do recurso apresentado com todas as legais consequências ou, caso assim não se entenda, e sem conceder ou prescindir, não deve em caso algum a pena a aplicar ser superior àquele aceite, ainda que de forma subsidiária, pelo Ministério Público, isto é, 6 anos e 6 meses de prisão.

7. Colhidos os vistos, foram os autos presentes à Conferência.

II - Fundamentação

8.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada, a seguinte factualidade (

transcrição

):

“1- Nos presentes autos, foi o arguido condenado por Acórdão de 17-05-2018, transitado em julgado em 21-06-2018, pela prática,

em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a) e c), do Código Penal

na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova [em síntese, pela seguinte factualidade:

- em data não concretamente apurada, mas situada num período anterior a Outubro de 2012 e que perdurou até 27-01-2016, com o intuito de obterem vantagens patrimoniais e explorando a situação de anomalia psíquica dos ofendidos, o arguido e a co-arguida sua companheira, começaram a frequentar a casa daqueles, mostrando-se prestáveis, apoiando-os na realização das tarefas do dia-a-dia, levando-os a passear e ao médico sempre que necessário.

Nessas circunstâncias, tendo obtido o conhecimento de que os ofendidos possuíam património imobiliário, auferiam rendas de prédios de sua propriedade e pensões de reforma e que eram titulares de contas bancárias na Caixa Geral de Depósitos e de certificados de aforro nos CTT – Correios de Portugal, S.A., aprovisionadas com alguns milhares de euros, o co-arguido e sua companheira co-arguida forjaram um plano que lhes permitisse dispor do património dos ofendidos em seu benefício e de se apoderar de toda e qualquer quantia de que fossem titulares, explorando para o efeito, o estado de incapacidade, em termos físicos e psíquicos, dos mesmos.

Na execução do mencionado plano, em 13-02-2013, lograram convencer os ofendidos a outorgar um testamento a favor dos filhos dos co-arguidos que instituíram herdeiros de todos os seus bens, convencendo-os ainda a constituir o arguido AA seu procurador, fazendo-os crer que este os iria ajudar a administrar os seus bens.

Na posse das procurações o arguido e a sua companheira co-arguida passaram a receber rendas e outras quantias monetárias, procedendo ao resgate de um certificado de aforro, tudo sem conhecimento dos ofendidos, movimentando contas bancárias e isto na posse das cadernetas da Caixa de Depósitos dos ofendidos e dos respetivos códigos PIN.

O arguido e a co-arguida, com o intuito de se apoderar da venda de imóveis propriedade dos ofendidos, decidiram também dispor do património imobiliário dos ofendidos sem o seu consentimento, deixando-os em situação carenciada.

O arguido vendeu ainda aos seus próprios filhos uma fração sita em ..., sem o conhecimento dos ofendidos, nem da curadora provisória nomeada no processo de interdição e isto já depois de estar informado da revogação da procuração que havia conseguido dos ofendidos.

Os ofendidos que antes viviam bem, passaram a ter enormes dificuldades para fazer face ás despesas (alimentação, medicação, lar e impostos).

O arguido e a co-arguida lograram, assim, apoderar-se de um montante de pelo menos € 63.279,36 (sessenta e três mil duzentos e setenta e nove euros e trinta e seis cêntimos), sem conhecimento ou autorização dos ofendidos, utilizando-o em proveito próprio e não em proveito destes, assim contrariando a sua vontade e interesse, traindo a confiança que neles foi depositada, aproveitando-se do estado de saúde e debilidade mental dos ofendidos, explorando a sua fragilidade e solidão, executando o plano descrito, no sentido de obterem para si uma vantagem patrimonial que não lhes era devida].

2- No processo comum coletivo n.º 210/07...., do Tribunal Judicial ..., por decisão proferida em 17-07-2013, transitada em julgado em 30-09-2013, foi o arguido condenado, pela prática de

um crime de tráfico de pessoas, p. e p. pelo art 160º, nº 1, al b) do Código Penal na pena de 4 anos de prisão

e de um

crime de tráfico de pessoas, p. e p. pelo art 160º, nº 6, do Código Penal na pena de 1 ano de prisão

, em cúmulo jurídico na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova, tendo sido revogada a suspensão por decisão datada de 09-05-2019, transitada em julgado em 15-06-2020 [certidão junta aos presentes autos (de fls 2206 a 2254) da qual decorre a prática, em síntese, da seguinte factualidade:

-“Pelo menos desde 2007, agindo de modo livre, consciente e voluntário e com o propósito de obterem proveitos económicos à custa do correspondente prejuízo patrimonial das vítimas, o arguido AA, de comum acordo com outros co-arguidos e como forma de obter dinheiro de modo fácil sem trabalhar, decidiu angariar trabalhadores de nacionalidade ... para trabalhar na ... em ..., assumindo-se como intermediários das entidades patronais ..., com o único objetivo de se apoderarem das remunerações correspondentes ao trabalho prestado pelos trabalhadores angariados e de as gastarem em seu benefício.

Para melhor concretizarem os seus propósitos, decidiram contactar homens que sabiam que viviam sozinhos, sem retaguarda familiar ou integrados em famílias com sérias dificuldades familiares, sofrendo de alguma dependência ou fragilidade que os tornava mais suscetíveis de acreditar na promessa de elevados salários.

O arguido e demais co-arguidos, receberam assim diretamente das mãos dos patrões ... ou através de transferência bancária para contas bancárias às quais acediam, o dinheiro correspondente aos salários dos trabalhadores a quem devia ser entregue, ficando com o dinheiro todo ou fazendo por vezes entregas de pequenos montantes, locupletando-se com todo o resto.

Para o efeito, o arguido e demais co-arguidos retiraram os documentos de identificação, os cartões bancários e os telemóveis pessoais dos trabalhadores, impedindo as vítimas de fugir por desconhecerem o local onde se encontravam e por não possuírem dinheiro].

3- No processo comum singular n.º 240/15...., do Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ..., por decisão proferida em 26-04-2017, transitada em julgado em 26-05-2017, foi o arguido condenado,

como autor material de um crime de ameaça na forma agravada, p. e p. pelo art 153º, nº 1, 155º, nº 1, al a), 14º, nº 1 e 26º, todos do Código Penal

na pena de 15 meses de prisão

e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art 86º, nº1, al c) por referência aos artigos 2º, nº 1, al p), 3º, nº 4, al a), todos do Regime Jurídico das Armas e Munições (aprovado pela Lei nº 5/2006, de 23-02 e arts 14º, nº 1 e 26º, ambos do C.Penal em concurso efetivo com um crime de detença de arma proibida, p. e p. pelo art 86º, nº 1, al d) da mesma Lei, na pena de

19 meses de prisão

, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 1 mês de prisão suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova tendo sido revogada a suspensão por decisão datada de 26-06-2020, transitada em julgado em 17-09-2020 [certidão junta aos presentes autos, de fls 2690 a 2695 e de 2869 a 2899) da qual decorre a prática, em síntese, da seguinte factualidade:

“No dia 12-10-2015, de modo livre, consciente e voluntário, com a noção de incorrer em facto proibido e punido pela lei penal, sabendo que não era titular de licença de uso e porte de arma de fogo, nem registo da mesma, o arguido, com o intuito de inquietar, perturbar o ofendido na sua tranquilidade e de o atemorizar, muniu-se de uma arma de fogo e deslocou-se à residência do ofendido. Aí empunhando a arma para cima, efetuou dois disparos. Com o intuito de entrar no interior da referida residência, o arguido desferiu um pontapé na porta de entrada. Ouvindo os disparos, o ofendido aproximou-se da janela da sala da residência e ao avistá-lo o arguido aproximou-se e apontou-lhe a arma dizendo-lhe “vou-te matar cabrão”].

- FACTOS PESSOAIS

Entende o Tribunal ser igualmente relevante atender aos seguintes factos, atinentes à situação vivencial do arguido (resultantes da fundamentação das decisões proferidas nos processos acima identificados, assim como nos Relatórios sociais elaborados pela DGRSP juntos aos autos):

- o arguido é oriundo de uma família numerosa (11 irmãos) de condição socioeconómica desfavorável;

- foi criado numa família bastante carenciada economicamente, mas teve uma infância feliz, sendo afetivamente investido pelos pais;

- a sua educação processou-se segundo os valores culturais inerentes à etnia ..., com desvalorização da escolaridade;

- terminou os estudos no 2º ano de escolaridade, por falta de motivação e pelo facto de acompanhar os pais nas atividades destes, em Portugal e em ...;

- aos 19 anos estabeleceu uma relação afetiva com a atual companheira (“casou” segundo os rituais próprios da etnia ...), tendo sucessivamente vivido com esta na cidade de ..., na localidade de ... e mais tarde, durante 7 meses, em ... onde trabalhou na ...;

- de 2016 a 2018 passou a residir em ..., trabalhando como ....

- o arguido tem 3 filhos (de 16, 11 e 4 anos) da companheira BB.

- trata-se de um indivíduo com um percurso de vida marcadamente desviante no que concerne ao cumprimento das normas e regras socialmente dominantes.

- na comunidade, está negativamente referenciado, mormente junto das entidades locais.

- encontra-se preso no E.P. ... onde trabalha como ..., atividade que mantem desde 20-12-2019 e que realiza com empenho;

- durante a reclusão, em abril de 2020 registou uma repreensão;

- desde então, mantem bom comportamento no estabelecimento prisional e uma postura educada ao nível interpessoal;

- concluiu o Curso EF AB2 (Educação e Formação de Adultos) de dupla certificação que lhe conferiu o 2º ciclo e certificação profissional como ... da construção civil.

- tem vindo gradualmente a revelar alguma evolução ao nível da reflexão crítica sobre a sua conduta delituosa.”

9. Objeto do recurso

O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação (art. 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal). São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

[1]

Como refere Germano Marques da Silva, “As conclusões resumem a motivação, e por isso, que todas as conclusões devem ser antes objeto de motivação. É frequente, na prática, o desfasamento entre a motivação e as correspondentes conclusões ou porque as conclusões vão além da motivação ou ficam aquém. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões; se vão além também não devem ser consideradas porque as conclusões são o resumo da motivação e esta está em falta”.

[2]

Face às conclusões da motivação do recorrente AA a

questão a decidir

é a seguinte:

Se o acórdão recorrido ao aplicar-lhe uma pena única de 7 anos de prisão, violou o disposto nos artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal e os princípios da intervenção mínima e da proporcionalidade que resultam da conjugação dos artigos 18.º, n.º 2 da C.R.P. e do art.49.º, n.º 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União, pelo que a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que lhe aplique pena não superior a 6 anos de prisão.

10. Apreciando.

10.1 Previamente ao conhecimento do objeto do recurso, impõe-se fazer uma breve consideração sobre a competência do Supremo Tribunal de Justiça para o conhecimento do recurso, na medida em que o arguido dirigiu o mesmo ao Tribunal da Relação ..., mas a Ex.ma Relatora nesse Tribunal Superior, para onde os presentes autos foram remetidos pela 1.ª instância, determinou a sua remessa ao Supremo Tribunal de Justiça por o considerar para o conhecimento do recurso interposto pelo arguido AA.

O direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal, tendo passado a constar expressamente, na 4.ª revisão constitucional (1997), do art.32.º, n.º 1, da Constituição da República, com o aditamento do inciso «incluindo o recurso».

O que esta norma constitucional não consagra é a garantia de um duplo grau de recurso ou de um triplo grau de jurisdição, em relação a quaisquer decisões condenatórias.

O atual Código de Processo Penal, na sua versão originária, estabelecendo como pedra de toque para a determinação da competência do tribunal de recurso a natureza do tribunal recorrido, atribuía a competência ao Tribunal da Relação para conhecer das decisões de tribunais singulares e a competência ao Supremo Tribunal de Justiça para conhecer das decisões de conhecer das decisões dos tribunais coletivos e do júri.

Perante as críticas desta solução legislativa, no que respeita ao recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça para conhecer das decisões de conhecer das decisões dos tribunais coletivos e do júri, na medida em que eliminaria a garantia de recurso relativamente à reapreciação da matéria de facto por um tribunal de recurso, foram introduzidas alterações no regime dos recursos pela Lei n.º 59/98 de 25 de agosto e pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, estabeleceram-se novas vias de recurso para a Relação e para o STJ.

A Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, alterou o texto da alínea c), n.º 1, do art.432.º do C.P.P. e aditou-lhe n.º 2.

O art. 432.º do Código de Processo Penal, que estabelece taxativamente os casos em que tem lugar recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, passou a estabelecer, designadamente:

«1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

(…)

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

(…)

2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º.»

A revisão do Código Penal de 2007, em função do estabelecido no n.º 2 do artigo 432.º do CPP, evidencia claramente a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.

A Relação só tem competência para o conhecimento do recurso de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão se o recorrente, ao provocar a reapreciação do caso penal, quiser abranger a própria matéria de facto.

No caso em apreciação, o objeto do recurso é um acórdão condenatório, proferido por um tribunal coletivo, em que foi aplicada ao recorrente uma pena de 7 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material –, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal coletivo, visando o recurso apenas o reexame de matéria de direito (circunscrita à redução da medida única da pena aplicada em cúmulo jurídico superveniente), cabe efetivamente ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer do recurso.

Conclui-se assim que, neste caso, o recurso interposto pelo arguido é direto, per saltum, sendo o Supremo Tribunal de Justiça o competente para o conhecer, nos termos do art.432.º, n.ºs 1, alínea c) e 2, do Código de Processo Penal.

10.2.1 O recorrente AA defende que o acórdão recorrido ao aplicar-lhe uma pena única de 7 anos de prisão, violou o disposto nos artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal e os princípios da intervenção mínima e da proporcionalidade que resultam da conjugação dos artigos 18.º, n.º 2 da C.R.P. e do art. 49.º, n.º 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, porquanto a pena única não deveria ser superior a 6 anos de prisão

Apresenta, no essencial, os seguintes argumentos: (i) o cúmulo jurídico de penas, que resultou do conhecimento superveniente do concurso, teve origem em penas de 4 anos e 6 meses de prisão (Proc. n.º 129/13....), de 4 anos de prisão (Proc. n.º 210/07....) e de 2 anos e 1 mês de prisão (Proc. n.º 240/15....). O Tribunal a quo ao fixar a pena única em 7 anos de prisão, em que condenou o recorrente, aplicou uma proporção de cerca de 2/5 sobre cada pena parcelar (das menos elevadas), desviando-se assim da “prática jurisprudencial” de aplicar uma proporção não superior a ¼.; (ii) Pese embora a decisão daquilo que é a “prática jurisprudencial” seja, em abstrato, legalmente admissível, uma decisão que se desvie da normalidade deve ser especialmente fundamentada. A falta desta fundamentação, no caso em apreciação, é violadora do disposto nos artigos 71.º e 77.º do Código Penal; (iii) o Tribunal a quo sopesou as circunstâncias agravantes e não levou em linha de conta todas as circunstâncias relevantes para a boa decisão da causa, como o bom comportamento intra muros do recorrente.

Vejamos.

10.2.2. Invocando o recorrente um conjunto de normas e princípios jurídicos que terão sido violados no acórdão recorrido, importa, antes do mais, fazer-lhes uma breve referência, com incidência sobre as partes circunstancialmente adequadas ao caso concreto.

Portugal é um «Estado de Direito Democrático», baseado, nomeadamente, na «dignidade da pessoa humana» e «na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais» (artigos 1.º e 2.º da Constituição da República Portuguesa.

Como afloramento do «Estado de Direito Democrático», consagrado no art.2.º da C.R.P., o n.º 2 do art. 18.º da Lei Fundamental, estabelece que «A lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.».

A última parte do n.º 2, do art.18.º, da Constituição da República Portuguesa, estabelece como um dos pressupostos materiais para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias, o chamado princípio da proporcionalidade.

Doutrinariamente, este princípio vem sendo desdobrado em três subprincípios:

- princípio da necessidade ou da exigibilidade (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);

- princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); e

- princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da racionalidade (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).

[3]

.

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou critério de justa medida, está estritamente ligado ao princípio da necessidade da pena criminal e, em face do mesmo, a pena criminal será constitucionalmente admissível se for necessária, adequada e proporcional.

O Tribunal Constitucional tem entendido, em jurisprudência uniforme e constante, designadamente nos acórdãos n.ºs 574/95, 958/96, 329/97 e 108/99, que só devem censurar-se as soluções legislativas que contenham sanções que sejam manifesta e claramente excessivas, já que, se “fosse além disso, estaria a julgar o mérito da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que aí há-de gozar de uma razoável liberdade de conformação”.

[4]

O princípio da necessidade da pena criminal surge também por vezes referido como princípio da intervenção mínima do direito penal ou como princípio da subsidiariedade do direito penal.

O Estado apenas pode limitar direitos fundamentais fazendo intervir a sanção penal quando tal for indispensável para assegurar a defesa de bens jurídicos constitucionais e dessa forma contribuir para a segurança e paz social.

Neste mesmo sentido, o art. 49.º, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, sob a epígrafe «Princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas», estatui, no seu n.º 3 que «As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infração.».

[5]

O princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou, noutra formulação, o princípio da proibição do excesso, deve ser respeitado tanto pelo legislador, ao definir as sanções penais pelos crimes que tipifica, como pelo Tribunal, ao determinar concretamente essas sanções penais dentro dos limites definidos na lei.

Dúvidas não há, pois, que na determinação da medida concreta da pena deve respeitar-se, como bem refere o recorrente, o art. 18.º da Constituição da República Portuguesa, que contém alguns dos mais importantes princípios materiais comuns aos direitos, liberdades e garantias, bem como art.49.º, n.º 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Nos termos do art.71.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele.

Culpa e prevenção são os dois vetores através dos quais é determinada a medida da pena.

Sintetizando o entendimento da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a propósito destes vetores, pode ler-se no acórdão de 14 de setembro de 2016, que “o modelo do CP é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de proteção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto”.

A pena serve “finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena”.

A culpabilidade aqui referida não se confunde com a intensidade do dolo ou a gravidade da negligência; é um juízo de reprovação que se faz sobre uma pessoa, censurando-a em face do ordenamento jurídico-penal. Como observa Figueiredo Dias, o facto punível não se esgota com a ação ilícita-típica, necessário se tornando sempre que a conduta seja culposa, “…isto é, que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever-ser sociocomunitário.”

[6]

O requisito de que sejam levadas em conta, na determinação da medida concreta da pena, as exigências de prevenção, remete-nos para a realização in casu das finalidades da pena.

De acordo com o art. 40.º, n.º 1, do Código P