Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Na 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Loures foram submetidos a julgamento em processo comum com intervenção de tribunal colectivo, os arguidos:

- JMGM, SD, VG, AH, MBA, NMBP, AMSG e RMV, todos devidamente identificados, tendo, a final, sido proferido acórdão no qual se decidiu:

a) absolver o arguido AMSG dos crimes de associação criminosa e de tráfico agravado por que fora pronunciado;

b) absolver o arguido RMV do crime de favorecimento pessoal por que igualmente foi pronunciado;

c) absolver os arguidos JMGM, SD, VG, AH, MBA e NMBP do crime de associação criminosa por que estavam pronunciados;

d) condenar o arguido JMGM, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto nos artigos 21º, nº. 1, e 24º, alínea c), do DL 15/93 de 22/1, na pena de 12 (doze) anos de prisão;

e) condenar o arguido SD, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto nos artigos 21º, nº. 1, e 24º, alínea c), do DL 15/93 de 22/1, na pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de prisão;

f) condenar o arguido VG, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto nos artigos 21º, nº. 1, e 24º, alínea c), do DL 15/93 de 22/1, na pena de 12 (doze) anos de prisão;

g) condenar o arguido AH:

- pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto nos artigos 21º, nº. 1, e 24º, alínea c), do DL 15/93 de 22/1, na pena de 10 (dez) anos de prisão;

- pela prática de um crime de detenção de arma proibida previsto no artigo 275º, nºs. 1 e 3 do C.Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- operando o cúmulo jurídico as duas referidas penas, fixa-se em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão a pena única a aplicar ao arguido;

h) condenar o arguido MBA, pela prática de um crime de estupefacientes agravado, previsto nos artigos 21º, nº. 1, e 24º, alínea c), do DL 15/93 de 22/1, na pena de 12 (doze) anos de prisão;

i) condenar o arguido NMBP, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto nos artigos 21º, nº. 1, e 24º, alínea c), do DL 15/93 de 22/1, na pena de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão;

j) determinar a expulsão dos arguidos SD, AH, MBA e VG do território nacional pelo período de 9 (nove) anos, cumpridas que estejam as respectivas penas.

Mais se decidiu, ao abrigo do artigo 109º do C. Penal, declarar perdidos a favor do Estado, por terem servido para a prática dos ilícitos ou por resultarem dessa prática, a arma apreendida ao arguido A, o veículo BMW apreendido ao arguido D, os telemóveis apreendidos aos arguidos JM, SD, AH, VG, NP, a calculadora, as agendas e as quantias em dinheiro apreendidas aos arguidos.

Inconformados com a decisão, dela recorreram à Relação de Lisboa todos os arguidos condenados, tendo a final sido decidido, além do mais:

a) Negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos JM e NP e que subiram com o do acórdão condenatório e, bem assim, ao recurso interposto pelo arguido NP posteriormente ao do acórdão condenatório.

b) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido SD;

c) Conceder parcial provimento aos recursos interpostos do acórdão condenatório pelos arguidos MBA, AH, JM, VG e NP - provimento que, nessa parte, aproveita ainda ao arguido SD - e, em consequência, considerando todos os arguidos autores co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artigo 21º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22/1, condená-los nas seguintes penas: cada um dos arguidos MBA, JM, VG e NP, 9 anos de prisão; o arguido AH, 7 anos de prisão e, em cúmulo jurídico com a pena de 1 anos de prisão correspondente ao crime de detenção de arma proibida, na pena única de 7 anos e 3 meses de prisão; arguido SD, 8 anos de prisão.

Mais uma vez inconformados, recorrem agora ao Supremo Tribunal de Justiça os arguidos VG, JMGM, AH, NMBP, SD, concluindo deste modo.

1. O VG

1ª- Através do acórdão condenatório que ora se coloca em crise, foi recorrente VG condenado numa pena de 9 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº. 1 do DL nº. 15/93 de 22 de Janeiro.

2ª- Em sede de recurso por si interposto para o Tribunal a quo, o recorrente sustentou que, a matéria de facto provada era insuficiente para suportar a decisão de imputar ao ora recorrente o cometimento do crime de tráfico de estupefacientes por que foi condenado, e concretamente para sustentar a conclusão de que o arguido utilizou para receber e efectuar chamadas telefónicas o cartão SIM da operador de telemóvel Optimus a que corresponde o nº. ..., o qual não lhe foi apreendido.

3ª- Entende o ora recorrente que, o Tribunal da Relação de Lisboa, através do acórdão que ora se coloca em crise, não apreciou esta questão por si suscitada, daí que a suscite novamente nesta sede.

4ª- Da análise e conjugação dos elementos probatórios, autos de apreensão de fls. 89 e 92 dos autos e da listagem de registo de chamadas efectuadas de fls. 398, conclui-se que o arguido VG, no dia 16/09/2000 pelas 18h03m não dispunha do cartão SIM da operadora Optimus com o nº. ....

5ª- Face aos elementos de prova valorados para a condenação do ora recorrente, haverá que reconhecer que os mesmos são insuficientes para se concluir que o recorrente VG utilizou o telemóvel nº. ... e que através desse número tenha ligado para os nºs. de telemóveis associados ao arguido D, bem como que tenha efectuado uma chamada pelas 18h13m, já depois de ter sido detido, através desse número, ou seja que as chamadas efectuadas e recebidas nesse número e constantes da listagem de fls. 398 e 399, tenham sido efectuadas pelo recorrente.

6ª- Pelo que, se verifica o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que se refere o Art. 410º, nº. 2, al. a), do CPP;

7ª- Do que decorre, caso o Tribunal não possa decidir da causa, dever o processo ser reenviado para novo julgamento, em conformidade com o disposto no Art. 426º, nº. 1 do CPP.

8ª- Não obstante o mencionado nas conclusões 1ª a 7ª, e tendo por base a pena que em concreto foi aplicada ao recorrente, bem como a moldura penal correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no Art. 21º do DL nº. 15/93, por que o recorrente foi condenado, entende o mesmo que o Tribunal a quo fez errónea interpretação do disposto nos Arts. 71º e 40º, nº. 2 do C.P.

9ª- A pena aplicada pelo Tribunal da Relação de Lisboa ao ora recorrente, de 9 anos de prisão, situa-se acima do meio da diferença entre os limites mínimos e máximos da respectiva moldura penal abstracta, pelo que se entende a mesma como excessiva e desproporcionada, por ter ultrapassado a medida correspondente à medida da culpa do agente, e por não ter atendido as critérios de determinação da medida da pena consagrados no Art. 71º do C.P.

10ª- Para ponderação da pena a aplicar em concreto ao recorrente, o Tribunal a quo atendeu tão somente à quantidade de produto estupefaciente apreendido nos presentes autos (87 fardos de cannabis, com o peso total de 2.877,846 Kilograma), não tendo valorado que o cannabis/haxixe apresenta as consequências tóxicas menos perniciosas para a saúde de quem a consome, no leque das substâncias estupefacientes;

11ª- Não tendo também sido ponderado o facto de ter sido dado como provado que o comportamento imputado ao ora recorrente se circunscrever a uma conduta de transporte (cfr. fls. 89 do acórdão ora em crise);

12ª- Ora o Tribunal a quo deveria ter ponderado o grau de ilicitude e a intensidade do dolo (Art. 71º, nº 2 do C.P.), para determinação da medida da pena, atendendo à qualidade do produto apreendido (cannabis), bem como o tipo de conduta que é imputada ao recorrente;

13ª- Ao não terem sido ponderadas essas circunstâncias, a pena de 9 anos de prisão a pena aplicada ao recorrente revela-se excessiva e desajustada dos critérios fixados nos Arts. 71º e 40º, nº. 2 do C.P.

14ª- A propósito da quantidade e do tipo de produto estupefaciente em causa, invoca-se jurisprudência anterior deste mesmo Tribunal Superior, citando-se a propósito o Acórdão de 17/05/2000, do STJ publicado in C.J. Tomo II, ano 2000, pág. 196, em que se estava perante um crime de tráfico de estupefaciente de cinco toneladas de haxixe, tendo aos aí arguidos sido aplicadas, pelo prática do crime p. e p. pelos Arts. 21º e 24º, al. c), do DL nº. 15/93 sido aplicadas as penas seguintes: sete anos e seis meses, seis anos e seis meses e cinco anos de prisão.

15ª- Confrontando as penas aplicadas no acórdão que ora se citou, no âmbito do qual os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente agravado, não se pode deixar de concluir pela desproporcional idade da pena aplicada ao recorrente (9 anos de prisão), quando confrontada com a pena mais alta aplicada no dito acórdão (7 anos e 6 meses de prisão).

16ª- Tudo ponderado, afigura-se-nos equilibrada e justa a pena de 7 anos de prisão, porquanto esta respeita o limite inultrapassável da medida correspondente à medida da culpa, satisfazendo, de forma adequada, as exigências concretas de prevenção geral positiva ou de integração, não comprometendo o equilibrado sentimento comunitário de confiança na validade da norma violada, quando considerada a qualidade do produto estupefaciente em causa (Haxixe) e as condutas imputadas ao arguido recorrente, nos autos em apreço.

17ª- Nestes termos, mostram-se violadas as seguintes normas jurídicas:

- As conclusões de 1 a 6 demonstram que se verifica o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no Art. 410º, nº. 2, al. a), do CPP, o que determina o reenvio do processo para novo julgamento, caso este Venerando Tribunal, não possa decidir da causa.

18ª- Não obstante, a pena aplicada é excessiva pelo que o Tribunal violou, por isso, os Arts. 71º e 40º, nº. 2 do CP, fazendo errónea interpretação dos seus critérios.

V.Exªs. farão, com saber e ponderação, a costumada Justiça!

2. O JMGM

1. Não sendo possível determinar o local da prática do crime mais grave (associação criminosa), deve aplicar-se o art. 21º, nº. 2.

2. Resulta dos autos (fls. 115 c ss.) que a notícia do crime é conhecida na área de Aveiras.

3. É na área de Aveiras de Cima que dá a primeira vigilância aos arguidos e onde a PJ identifica a chegada do furgão com a droga e outros carros.

4. É em Aveiras que se inicia o seguimento que veio a culminar na detenção e apreensão.

5. No decorrer do decurso da instância do ora subscritor, aos Inspectores da P.J., o tribunal não permitiu que fossem formuladas questões atinentes à figura do agente infiltrado/provocador .

6. A defesa pretendia demonstrar através de várias questões que pretendia formular aos elementos da P.J. que o ora recorrente foi vítima de nítida provocação ao crime.

7. Na fundamentação do douto acórdão recorrido, refere-se que a pergunta era inadmissível, por se entender que os arguidos nunca antes tinham levantado a questão.

8. Acontece que o recorrente tentou fazê-lo em julgamento. Mas o douto tribunal de 1ª instância não permitiu.

9. Na fundamentação do douto acórdão de 1ª instância, diz-se que os arguidos não conseguiram provar que nos presentes autos interveio a figura infiltrado/provocador.

10. Tal se deveu à proibição do douto tribunal de 1ª instância em que fosse perguntado ao inspector da PJ uma pergunta relacionada com este tema.

11. O direito do recorrente em se defender foi prejudicado, designadamente em demonstrar que as provas foram obtidas através de métodos proibidos de prova, nomeadamente contraditando as testemunhas.

12. Outro entendimento que não este, inquina o artigo 323º, al. f), do vício de inconstitucionalidade, por contender com o estatuído no artigo 32º da C.R.P.

13. O art. 410º, nº. 3 dispõe que o recurso para o S.T.J. pode ainda ter por fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.

14. É esta a melhor interpretação do art. 410º, nº. 3 do CPP sob pena de a dar-se-lhe outra, a mesma ser inconstitucional por contender com o estatuído no artigo 32º, nº. 1, da C.R.P .

15. A pena de 9 anos de prisão ainda se mostra bastante elevada.

16. O recorrente é oriundo de Trás-os-Montes - aldeia perto de Montalegre, tinha uma experiência de vida própria de uma região carenciada a vários níveis.

17. As suas condições económicas bem reflectidas na circunstância de não ter emprego certo.

18. É primário.

19.O produto estupefaciente trata-se de uma droga leve,

20. Haxixe.

21. O arguido era um mero transportador, condutor e por esse facto o mais exposto aos perigos da "operação".

22. Perigos que só correm os elementos que estão na base da hierarquia.

23. Entendemos que a sua pena não deverá afastar-se sensivelmente do mínimo legal e se deverá situar nos 5 anos de prisão.

Violaram-se as seguintes disposições:

- Artigo 32º da CRP;

- Artigos 19º, 21º, 126º, 323º e 355º do CPP;

- D.L. 101/01;

- Artigo 21º do Dec. Lei nº. 15/93;

- Artigo 71º do C. Penal;

- Artigos 323º e 410º do C.P.P.

Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e:

a) Declarar-se nula a Audiência de Julgamento, ou

b) Anular-se o presente acórdão, ou

c) Condenar-se o recorrente numa pena próxima do mínimo legal.

3. O AH

1. O recorrente decididamente se não pode conformar com o "quantum" encontrado pelo tribunal "a quo" para a medida da pena, achando-se excessivamente severa, imerecida e injusta.

2. Nada mais, para além da posse ou detenção, nos termos do artigo 21º do DL 15/93, pode ser imputado ao arguido recorrente. Não existem nos autos, nem resulta da prova produzida (e registada) em sede de audiência e julgamento quaisquer outros factos ilícitos susceptíveis de serem imputados ao recorrente.

3. Em bom rigor "Na verdade provou-se que os arguidos JM e A voluntariamente fizeram o transporte de um carregamento de haxixe numa carrinha ..." (cfr. Ac. recorrido vd. fls. 13 - o sombreado é nosso) Nada mais se provou.

4. Conforme resulta do texto da decisão recorrida e das regras da experiência comum, que a matéria provada, só por si, e sobretudo conjugada com os restantes elementos dos autos se mostra insuficiente para fundamentar a referida condenação, verificando-se ainda contradição insanável na fundamentação e nulidade do acórdão.

5. In casu, não se opõem exigências de prevenção ou de ordem e paz social.

6. A pena a aplicar não deveria exceder os quatro anos de prisão (necessidade da pena!) para o arguido AH atento ao tempo de prisão cumprido (3 anos) com exemplar comportamento, contexto situacional, circunstancialismo familiar, não possuir antecedentes criminais, ter confessado espontaneamente e sem reservas, condição social económica e modesta, fácil reintegração na sociedade e, sobretudo, a provecta idade (83 anos) do arguido que, eventualmente, manifesta vulnerabilidade interrelacional, ingenuidade, diminuição do espírito critico, desorientação temporo-espacial, dependência psicológica e impossibilidade de adaptação a situações novas, tomando-se mais facilmente manipulável.

7. O tribunal "a quo" desprezou o valor de todo o circunstancialismo atenuativo que nos abstemos de repetir.

8. O recorrente está a ser submetido a tratamento degradante e desumano, de desproporcionado sofrimento que em nada dignifica o Estado de Direito, o que constitui notória violação do principio constitucional da dignidade da pessoa humana. (Artigos 1º, 13º, 18º, 25º e 72º da Lei Fundamental).

9. Não seremos tão ambiciosos em sugerir uma alteração legislativa para estabelecer limites de idade no cumprimento de prisão efectiva, mas não podemos olvidar da certeza da morte e da incerteza do seu momento, agravada pela esperança da média de vida que o ora recorrente já ultrapassou. A sua pena deveria ser especialmente atenuada.

10. À imagem do artigo 10º da Lei nº. 15/94, no qual é concedido um tratamento diferenciado e privilegiado a duas classes de delinquentes, em função de determinada faixa etária: delinquentes com menos de 21 anos ou com 70 ou mais anos. E bem se compreende porquê: quanto aos primeiros, tendo em conta a sua juventude e natural imaturidade e a inconveniência dos efeitos estigmatizantes da prisão, o legislador procurou facilitar-lhes a sua reinserção social em liberdade; quanto aos últimos, atendeu-se prevalentemente à sua idade avançada, tendo em vista conceder-lhes a liberdade por forma apoderem viver em paz o último estádio da vida. Porém, para se poder ter acesso a este beneficio é indispensável que a pena de prisão aplicada tenha sido em medida. Também,

11. Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo e atenta a enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor (cfr. art. 72º, CP), somos a acreditar que o interprete julgador tem a liberdade para considerar outras circunstâncias dignas de atenuação especial, que não estão enumeradas naquele dispositivo. V. d. art. 72º -"1. O tribunal atenua ( ...), para além dos casos expressamente previstos na lei ..." e "... são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:"

12. Para além do circunstancialismo atenuativo que resulta dos autos, entendemos que a idade de 83 anos deverá ser entendida como uma circunstância digna de atenuação especial atenta a média de vida do ser humano.

13. Do disposto no artigo 72º da Lei Fundamental, infere-se uma protecção constitucional especial à 3ª idade.

Mostram-se assim violados: artigos 70º, 71º, 72º do CP e artigos 10º, 13º, 18º, 25º, 32º e 72º da Lei Fundamental.

Nestes termos e contando com o indispensável suprimento de Vossas Excelências, deve dar-se provimento ao presente recurso, devendo ser aplicada ao arguido uma pena não superior a quatro anos de prisão, fazendo-se destarte a mais sã e correcta Justiça!

4. O NMBP

1- Vem o presente Recurso interposto da Decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa e que concedeu parcial provimento, ao Recurso interposto pelo Arguido e que, condenou o Arguido, aqui Recorrente na pena de 9 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p., pelo Artigo 21º, nº. 1, do Decreto Lei 15/93, de 22 de Janeiro, simples, absolvendo-o da agravação a que se refere a alínea c) do Artigo 24º, do mesmo Diploma Legal.

2- Não se conforma, ainda, assim o Arguido com tal condenação, por entender estar inocente; Por questionar a qualificação jurídico penal que foi dada aos factos; por não concordar com a medida da pena em que foi condenado.

3- E por, na sua perspectiva, o Acórdão padecer dos vícios a que se referem as alíneas do nº. 2 do Artigo 410º do C.P.P., tendo ainda como fundamento a "inobservância de nulidade, que se não deva considerar sanada - artigo 410º, nº. 3 do mesmo Diploma Legal.

Por outro lado,

4- As declarações prestadas em Audiência foram Documentadas em Acta - artigo 363º do C.P.P., e a reapreciação da matéria de facto, aquando foi interposto Recurso, para aquele Tribunal de Relação impunha as especificações referidas nas alíneas do nº. 3 do Artigo 412º do C.P.P., por referência aos suportes e transcrições, o foi desde logo inviabilizado;

5- Isto, por parte dos depoimentos gravados, se não encontrarem registados, e outros se não encontrarem devidamente gravados em língua portuguesa, o que determinava a nulidade, atendo o preceituado pelo artigo 92º, nº. 1 e 363º, ambos do C.P.P;

6- Nulidade, não reconhecida pelo Aresto em crise, e que ainda se verifica, por não ser sanável, através da superveniente tradução, e que, nesta sede se argui.

7- A tal nulidade, adita-se a decorrente da questão da incompetência territorial do Tribunal Judicial da Comarca de Loures, para proceder ao Julgamento dos presentes Autos, razão porque são violadas as disposições legais, atinentes ás regras da competência, mormente contendendo-se com o preceituado pelos Artigos 19º, 21º e 28º, e 33º, todos do C.P.P., o que suscita uma nulidade, a que se refere no Artigo 119º, alínea e), do C.P.P., não considerada pelo Aresto do Tribunal da Relação, donde se mostra pertinente a apreciação desta questão, através do presente.

8- Da impossibilidade de se provar através de elementos concretos, factos que pudessem levar á nulidade da prova produzida, em face da existência de um "Agente provocador" "agindo por conta da entidade policial", o que decorreria da Audição em Julgamento da Testemunha - VMLF -, cuja condução a Tribunal, sob detenção, foi indeferida, em manifesta violação ao disposto pelos Artigos 331º, nº. 2 e 3, 116º, nº. 1 e 2, 122º, 128º, 131º, 132º e 340º, uma vez que o depoimento do mesmos seria essencial para o apuramento desses factos, conforme alegado - v.g. Depoimentos de testemunhas de Acusação e de defesa mencionados na Motivação, o que se traduz, igualmente em nulidade;

9- Questão que não mereceu provimento no Aresto Recorrido, donde a necessidade de a suscitar nessa instância, por se tratar de nulidade insanável que inquina o Aresto sob análise;

10- Do Recurso que julgou improcedente aquele, que versou, sobre as diligências de prova indeferidas - Exames Periciais, no L.P.C - para aferir da autoria da letra e assinatura do Recorrente, nos Documentos de folhas 18 e 113, cuja autenticidade genuinidade e autoria foram postas em causa, nos termos e para os efeitos do disposto pelos Artigos 169º, 170º, e 340º, todos do C.P.P.;

11- Consistindo o indeferimento de tais diligências na omissão de prova essencial para a descoberta da verdade material e violando o preceituado nos Artigos 124º, 125º, 126º, 152º, nºs. 1 e 2, 163º, 169º, 170º e 340º, todos do C.P.P.

12- Impondo-se, por isso, e em qualquer caso a realização desta Prova Pericial e a alteração da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, que não acolheu a pretensão do Recorrente;

13- Em sede de Acórdão condenatório foram dados como provados factos, que se não conseguiram apurar em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, quer por via da Prova testemunhal aí produzida, quer da Prova Documental, e de que o Tribunal a quo se socorreu para fundamentar a sua convicção quanto aos mesmos;

14- Pelo que se revê, nesta situação o vício a que se alude na alínea c) do nº. 2 do Artigo 410º do C.P.P., impondo-se a reapreciação da matéria de facto; uma vez que existem factos que foram incorrectamente julgados; outros houve que impõem decisão diversa da recorrida;

15- Vícios cominados com nulidade, não reconhecia, contudo no Aresto de que ora se Recorre para esse V. Supremo Tribunal de Justiça, pelo que e nesta medida se impõe a reapreciação dos mesmos e o seu reconhecimento.

16- Declarando-se consequentemente as suas consequências legais.

17- Atento a que, os vícios da Decisão do Tribunal de Primeira Instância e não censurados, no ver do Recorrente importam a sua nulidade atento o preceituado pelo Artigo 410º, nº. 2, alíneas a) e b), do C.P.P.

Por outra via:

18- O Tribunal de Segunda Instância, mediante os factos provados e não provados qualificou a conduta do Arguido, Recorrente, como integradora da prática de um crime, p.p., nos termos do Artigo 21º, nº. 1 do Decreto Lei 15/93, de 22 de Janeiro;

19- E isto, na ausência de factualidade concreta assente como provada e que permita fazer operar tal qualificação jurídico penal;

20- Donde, e da mesma forma, demonstra-se violado tal preceito legal no sobredito Decreto Lei;

21- E ainda, aqueles a que se referem os Artigos 27º, nº. 2, e 73º, ambos do Código Penal, uma vez que se deveria ter qualificado, a conduta do Arguido como integradora da cúmplice;

22- Isto, atenta a factualidade provada e não provada, e a prática dos factos que lhe são acometidos, e por dos mesmos resultar, não ter o Recorrente praticado actos essenciais para a realização do delito em questão;

23- E, assim qualificada a sua conduta impunha-se, também, por esta via a diminuição da medida da pena em que este foi condenado, uma vez que a pena abstractamente aplicada aos cúmplices é especialmente atenuada, nos termos do disposto pelos Artigos 27º, nº. 2, e 73º do Código Penal;

24- Tratando-se de cumplicidade no tráfico de estupefacientes, na sua forma simples - a do Artigo 21º do Decreto Lei 15/93, de 22 de Janeiro;

25- Em abstracto punida com pena de prisão num máximo de oito anos.

26- Em qualquer caso, a medida da pena que em concreto foi aplicada, no Tribunal de Segunda Instância ao Arguido, e correspondente a 9 anos de prisão é manifestamente excessiva no seu quantum;

27- Por não ter em conta os critério na escolha da medida da pena e os fins da penas, ao que também e por esta via se violou o preceituado pelo Artigo 21º do Decreto Lei 15/93, de 22 de Janeiro, 27º, 73º, nº. 1, alíneas a) e b), 40º e 71º, estes do Código Penal, visto ser excessivamente severa;

28- Isto, tanto mais que, demonstrado está, na Decisão Recorrida, que a participação do Arguido nos factos tidos como provados, não é essencial, reveste uma substancial menor gravidade, e é diminuta face à participação dos demais;

29- Excedendo e, em muito a sua culpa; Exceder, e em muito, a média legal;

30- O estupefaciente em causa tratar-se de haxixe; Olvidarem-se as questões atinentes à personalidade do Arguido, a sua inserção familiar e social, a sua casualidade, na prática do crime; o seu percurso de vida e demais condições pessoais demonstradas e provadas.

Termos em que, sem prescindir, do Douto Suprimento V. Exªs., deve merecer provimento o presente Recurso, julgando-se:

- Procedentes as nulidades suscitadas, e que dão lugar a anulação dos Acórdãos Recorridos e determinam a repetição do Julgamento;

Caso assim se não entenda, o que se faz, sem conceder:

- A ser condenado o recorrente, nos termos da, Decisão Recorrida, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes simples, p.p., nos termos do preceituado pelo Artigo 21º, nº. 1 do Decreto Lei 15/93, de 22 de Janeiro;

- Sempre e em qualquer caso, deverá ser a sua conduta qualificada como a de cúmplice desse crime, sendo-lhe a pena especialmente e por via de tal qualificação jurídica, atenuada, nos termos do preceituado pelos Artigos 27º e 73º, nº. 1, alíneas a) e b), ambos do Código Penal;

- E de todo o modo, por força de tal enquadramento jurídico penal, ser-lhe a pena de prisão imposta reduzida;

- Mais não seja, também a pena de 9 anos de prisão em que este foi condenado, reduzida, por violados os preceitos que determinam os critérios que devem presidir à medida e aos fins das penas, que in caso se revela demasiado severa.

Porém, V. Exªs, como sempre farão a costumada Justiça.

5. O SD (após convite à correcção das suas então inexistentes conclusões)

Em face do antecedente, o recorrente apresenta a V.Exªs. as respectivas conclusões:

1ª - Seja dado provimento ao presente recurso, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos de aplicação do art. 35º do Decreto-lei nº. 15/93 deverá o carro ser devolvido ao arguido e á sua família que logo a seguir procederá á sua venda e o produto da venda reverterá para o sustento dos filhos menores e sua mulher que neste momento estão a passar por graves dificuldades não tendo dinheiro nem para comer, agravada a situação pelo facto da esposa estar gravemente doente.

2. - Não deve ser a sua família que é inocente a mais prejudicada com esta situação que vive momentos de desespero.

3. - Trata-se de crianças, ainda menores, que não tem consciência, "felizmente" do quanto a sociedade pode ser cruel, mas já são vítimas dessa mesma realidade.

4. - O ora, recorrente apela mais uma vez a V.Exªs. para uma decisão justa e adequada e em que não sejam prejudicados aqueles que não tiveram qualquer tipo de envolvimento. Porém V.Exªs. aplicarão como sempre a boa e humanizada Justiça.

Respondeu o MP junto do tribunal recorrido, concluindo em suma:

Os presentes recursos renovam todas as questões invocadas nos anteriores recursos interpostos da condenação na 1ª instância e que foi confirmada por este TRL, relativamente ao crime p e p. pelo artigo 21º do DL. 15/93;

relativamente aos invocados erros de julgamento entendemos que todas as questões suscitadas implicam reexame da matéria de facto e como tal estão fora do âmbito de cognição do STJ, nos termos do art. 434º do CPP;

relativamente às restantes nulidades, tais como a incompetência territorial do tribunal de julgamento, a suposta intervenção do "agente provocador" por conta da entidade policial, são questões precludidas na actual fase do recurso;

Relativamente à medida individual das penas afigura-se-nos que foram respeitados os critérios legais, e a medida da culpa resultante do grau e do tipo de intervenção pessoal, nos factos provados.

O douto acórdão recorrido afigura-se-nos correctamente fundamentado, não enfermando de vícios ou nulidades;

Em consequência, os recursos interpostos afiguram-se-nos manifestamente inviáveis, sendo de rejeitar, nos termos dos artigos 434º e 420º, nº. 1, ambos do CPP.

Desta multiplicidade de acervos conclusivos resultam para conhecer as seguintes questões:

1. Reedição do alegado vício de insuficiência da matéria de facto - artigo 410º, nº. 2, a), do CPP - pelo arguido VG, que segundo alega, a Relação, apesar de para isso solicitada no seu recurso se escusou de conhecer.

2. Não obstante e tendo por base a pena que em concreto foi aplicada ao mesmo recorrente, bem como a moldura penal correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21º do DL nº 15/93, por que foi condenado, entende o mesmo que o Tribunal a quo fez errónea interpretação do disposto nos Arts. 71º e 40º, nº. 2 do C.P. pois a pena aplicada pelo Tribunal da Relação de Lisboa - 9 anos de prisão - situa-se acima do meio da diferença entre os limites mínimos e máximos da respectiva moldura penal abstracta, sendo excessiva e desproporcionada, por ter ultrapassado a medida correspondente à medida da culpa do agente, e por não ter atendido as critérios de determinação da medida da pena consagrados no Art. 71º do C.P.

3. Aliás, este Supremo Tribunal já aplicou penas mais brandas por quantidades maiores de haxixe, citando a propósito o Acórdão de 17/05/2000, do STJ publicado in C.J. Tomo II, ano 2000, pág. 196, em que se estava perante um crime de tráfico de estupefaciente de cinco toneladas de haxixe, tendo aos aí arguidos sido aplicadas, pelo prática do crime p. e p. pelos Arts. 21º e 24º, al. c), do DL nº. 15/93 sido aplicadas as penas de sete anos e seis meses, seis anos e seis meses e cinco anos de prisão, pelo que a pena justa a aplicar ao caso é de 7 anos de prisão.

4. O arguido recorrente GM, reedita a questão da competência territorial do tribunal de 1ª instância que já colocara perante o tribunal ora recorrido.

5. Reedita também a questão da proibição que lhe foi feita em audiência de 1ª instância de fazer determinada pergunta a uma testemunha inspector da PJ.

6. A pena de 9 anos de prisão ainda se mostra-se bastante elevada e não deverá afastar-se sensivelmente do mínimo legal e se deverá situar nos 5 anos de prisão.

7. A matéria provada, quanto ao recorrente AH só por si, e sobretudo conjugada com os restantes elementos dos autos se mostra insuficiente para fundamentar a referida condenação, verificando-se ainda contradição insanável na fundamentação e nulidade do acórdão.

8. A pena que lhe foi aplicada é excessivamente severa, imerecida e injusta, pois em bom rigor só se provou que como o JM apenas voluntariamente fizeram o transporte de um carregamento de haxixe numa carrinha e nada mais se provou e não deveria exceder os 4 anos de prisão, tendo em conta, além do mais a sua avançada idade - 83 anos - e deveria ser especialmente atenuada, «à imagem do artigo 10º da Lei 15/94».

9. O recorrente está a ser submetido a tratamento degradante e desumano, de desproporcionado sofrimento que em nada dignifica o Estado de Direito, o que constitui notória violação do principio constitucional da dignidade da pessoa humana. (Artigos 1º, 13º, 18º, 25º e 72º da Lei Fundamental).

10. Para o recorrente NMBP, o acórdão padece dos vícios a que se referem as alíneas do nº. 2 do artigo 410º do C.P.P.

11. As declarações prestadas em audiênc