Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. n.º 18/20.7JELSB.L1S1

Recurso

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I-Relatório

1. No processo comum (tribunal coletivo) n.º 18/20.... do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., comarca ..., por acórdão de 9.04.2021, foi decidido (no que aqui interessa) “julgar a pronúncia parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, consequentemente:

A) Absolver os arguidos AA e BB relativamente à prática, em co-autoria material, de um crime de associação criminosa, p.p. pelo artigo 28.°, ns.° 1 e 2 do D.L. n.° 15/93, de 22/01;

B) Absolver o arguido BB relativamente à prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, al. c), ambos do D.L. n.° 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B, anexa a este diploma;

C) Condenar o arguido AA pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, pelos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, al. c), ambos do D.L. n.° 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B, anexa a este diploma, na pena de 11 anos e 6 meses de prisão;

D) Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artigo 21.°, n.° 1 do D.L. 15/93, de 22/01, com referência à tabela anexa I-B, na pena de 9 anos de prisão;

E) Condenar o arguido AA na pena acessória de afastamento do território nacional após o cumprimento da pena principal, podendo o arguido requerer o levantamento da medida nos termos e prazo referidos no art. 27.°, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 37/2006, de 9 de Agosto;

F) Determinar a aplicação ao arguido BB da pena acessória da expulsão do território nacional pelo período de 9 anos, em conformidade com o disposto nos arts. 34.° do D.L. n.° 15/93, de 22/01, 134.°, n.° 1, als. e) e f), 140.°, n.° 2 e 151.°, todos da Lei n.° 23/2007, de 4 de Julho;

G) Declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido (art. 35.°, n.° 2 do D.L. n.° 15/93, de 22/01), determinando-se a destruição daquele que ainda não foi destruído;

H) Declarar perdidos a favor do Estado a embarcação de recreio, tipo Ketch (veleiro com dois mastros), denominada “...”, os oitenta e dois sacos desportivos e o telefone satélite, da marca ..., de cor ..., apreendidos aos arguidos (art. 35.°, n.° 1 do D.L. n.° 15/93, de 22/01);

(…)»

2. Inconformados com essa decisão, recorreram os arguidos para o Tribunal da Relação ..., o qual por acórdão de 26.10.2021 decidiu:

A) No provimento parcial do recurso interposto por AA, condenam o mesmo pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, al. c), ambos do D.L. n.° 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B, anexa a este diploma, na pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão;

B) No provimento parcial do recurso interposto por BB, condenam o mesmo pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1 do D.L. 15/93, de 22/01, com referência à tabela anexa I-B, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Mais, corrigiu “o acórdão recorrido na parte em que diz “Deixa-se consignado, para efeitos do disposto no art. 80.° do Cód. Penal, que os arguidos AA e BB se encontram sujeitos à medida de coacção de prisão preventiva, à ordem destes autos, desde 29/01/2020, tendo sido detidos em 26/01/2020”, por forma a que, onde se lê “detidos em 26/01/2020”, deverá ler-se “detidos em 19.01.2020”.

3. Inconformado com essa decisão, os arguidos AA e BB recorreram para este STJ.

3.1. Assim, o arguido AA no seu recurso apresentou as seguintes conclusões:

1. O Tribunal a quo, ao reparar a indicação referente à data da detenção, deixando consignado que a detenção ocorreu no dia 19/01/2020, para efeitos de privação da liberdade ao abrigo destes autos, abriu precedente para consolidar a conclusão de que se verifica, ab initio, uma ilegalidade relacionada com o mandado e consequente detenção e recolha de prova.

2. Verificou-se “desrespeito do prazo de 48 horas”, situação que configura muito mais do que “apenas e tão-só uma mera irregularidade”, na medida em que estamos perante uma manifesta e grave compressão dos direitos de defesa de Arguido.

3. Em concreto, aquele direito só poderia ter sido derrogado até dia 21 de janeiro de 2020, dado que a detenção ocorreu no dia 19, tendo as autoridades competentes também incorrido na violação do artigo 5.º desta Diretiva 2013/48/UE, em conjugação com o artigo 143.º n.º 4 do CPP.

4. As autoridades policiais portuguesas tiveram até ao dia 21 de Janeiro de 2020 prazo para apresentar os Arguidos a autoridade judicial territorialmente competente, o que não lograram fazer, sendo que tal falha constitui nulidade insanável.

5. À luz da legislação nacional e europeia – que foi violada -, o conceito de detenção ou privação de liberdade implica que a pessoa não possa seguir rumo distinto daquele que as autoridades lhe impuserem.

6. Reputando-se, como o Tribunal recorrido reputou, que a embarcação não tinha registo válido, mas sendo o capitão de nacionalidade alemã, o Tribunal deveria ter considerado que as autoridades portuguesas abordaram e entraram de forma ilícita e com uso da força pois não dispunham de um mandado de captura e/ou de buscas e apreensão legalmente suportado pela devida autorização do Estado da nacionalidade do capitão (concretamente, da República Federal da Alemanha).

7. Nem o n.º 3, nem o n.º 5 do artigo 27.º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar foram respeitados. Também não foi respeitado o procedimento plasmado no artigo 17.º n.º 3 da Convenção, mas, mais grave, foi violado o n.º 1 do artigo 97.º da Convenção in fine ao ignorar o mandatório contacto com as entidades diplomáticas alemãs dado que o visado tinha cidadania alemã e fazia-se transportar numa embarcação alegadamente sem registo.

8. A interpretação do artigo 97.º da Convenção que assegura, constitucional e internacionalmente, os direitos de defesa dos visados em casos que acarretem responsabilidade penal (que a Convenção não especifica) implica necessariamente considerar que sempre que a nacionalidade do capitão ou dos visados seja diferente da do registo da embarcação deverão ser contactadas as entidades diplomáticas de cada nacionalidade.

9. O Tribunal a quo validou e utilizou elementos de prova cuja invalidade constitui proibição de prova, nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, al. c), e 3, do CPP e que implicaria, nos termos do artigo 122.º, n.º 1, do CPP, a invalidade de todos os atos por esta afetados, incluindo a abordagem à embarcação, a entrada na mesma, o seu apresamento e condução, a privação da liberdade dos ARGUIDOS, as buscas e apreensões realizadas, bem como dos atos que dela dependerem ou dos atos posteriores por ela afetados, sendo certo que o acórdão condenatório é, neste enquadramento legal, igualmente nulo, já que as provas em que este se baseia e que foram determinantes para imputar aos ARGUIDOS os crimes pelo qual vêm condenados, foram apreendidas no decurso da referida busca nula e das diligências probatórias nulas efetuadas sobre as mesmas.

10. Por violação dos artigos 141.º n.º 1 e 254.º, n.º 1 al. a), ambos do CPP, como ainda do catálogo normativo constitucional e internacional que se acima se indicou, não estavam preenchidos os requisitos legais para reputar a abordagem e a detenção como legais, razão por que se verifica a nulidade insanável prevista no artigo 126.º, n.º 2 c) e n.º 3 do CPP.

11. Qualquer interpretação normativa dos artigos 141.º, n.º 1, 254.º, n.º 1, al. a) e 126.º, n.º 2 c) e n.º 3 do CPP, que permita ao Tribunal validar a detenção do suspeito nas circunstâncias de facto acima aduzidas, depois de ultrapassadas as 48 horas após efetiva detenção ou privação da liberdade, e, consequentemente, validar toda a prova recolhida é manifestamente inconstitucional por utilizar critério interpretativo que não assegura, como devia, a menor compressão possível dos direitos fundamentais do Arguido, tal como alude o artigo 28.º n.º 1 e 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

12. O Tribunal a quo, perante os factos apurados em julgamento, a personalidade do agente e as finalidades das penas, ao aplicar a pena de 10 anos e 6 meses, violou os artigos 40.º, n.º 2 e 71º, ambos do CP, já que várias circunstâncias militam a favor do RECORRENTE, e que não foram devidamente tidas em conta no acórdão recorrido.

13. A aplicação de pena pela metade do limite máximo afronta, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas, não sendo adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e ultrapassando, claramente, a medida da culpa do ARGUIDO, mostrando-se desproporcional e desadequada a uma linha uniforme e coerente na penalização dos agentes que verdadeiramente se dedicam ao tráfico internacional de droga.

14. Entendendo-se em sentido contrário, desde já se suscita a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 40.º, n.º 2 do C. Penal, na dimensão interpretativa que permita a aplicação de penas por força valorativa negativa das exigências de prevenção geral em detrimento das especiais, por violação do princípio da proporcionalidade em sentido abstrato ou da proibição do excesso nas dimensões de adequação, necessidade, subsidiariedade, exigibilidade, indispensabilidade, razoabilidade e proporcionalidade, em sentido estrito, todas consagradas no artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

Termina pedindo o provimento do recurso, devendo com fundamento na verificação da proibição de prova, revogar-se a decisão recorrida, com a sua consequente absolvição e, sem conceder, será de aplicar uma pena abaixo da metade do máximo do limite legal, por realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

3.2. Por sua vez, o arguido BB no seu recurso apresentou as seguintes conclusões:

1. O Tribunal a quo validou e utilizou elementos de prova cuja invalidade constitui proibição de prova, nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, al. c), e 3, do CPP e que implicaria, nos termos do artigo 122.º, n.º 1, do CPP, a invalidade de todos os atos por esta afetados, incluindo a abordagem à embarcação, a entrada na mesma, o seu apresamento e condução, a privação da liberdade dos ARGUIDOS, as buscas e apreensões realizadas, bem como dos atos que dela dependerem ou dos atos posteriores por ela afetados, sendo certo que o acórdão condenatório é, neste enquadramento legal, igualmente nulo, já que as provas em que este se baseia e que foram determinantes para imputar aos ARGUIDOS os crimes pelo qual vêm condenados, foram apreendidas no decurso da referida busca nula e das diligências probatórias nulas efetuadas sobre as mesmas.

2. O Tribunal a quo, perante os factos dados como provados, a personalidade do agente e as finalidades das penas, ao aplicar a pena de 8 anos e 6 meses, violou os artigos 40.º, n.º 2 e 71º, ambos do CP, já que várias circunstâncias militam a favor do RECORRENTE, e que não foram devidamente tidas em conta no acórdão recorrido.

3. A co-autoria imputada é, comparativamente à do seu co-arguido, substancialmente menor. A matéria de facto apurada permite optar por uma diferenciação bastante superior à pena que vier a ser aplicada ao co-arguido AA. Uma diferença de 2 anos, como atualmente sucede, é também ela, sob a perspetiva do caso do ora RECORRENTE, totalmente desproporcional e injusta e concorre nas mesmas circunstâncias à verificação da violação dos artigos 40.º, n.º 2 e 71.º do C. Penal.

4. A aplicação de pena na metade do limite máximo afronta, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas, não sendo adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e ultrapassando, claramente, a medida da culpa do Arguido, mostrando-se desproporcional e desadequada a uma linha uniforme e coerente na penalização dos agentes que verdadeiramente se dedicam ao tráfico e efetiva comercialização de droga.

5. Entendendo-se em sentido contrário, desde já se suscita a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 40.º, n.º 2 e do artigo 71.º do C. Penal, na dimensão interpretativa que permita a aplicação de penas por força valorativa negativa das exigências de prevenção geral em detrimento das especiais, por violação do princípio da proporcionalidade em sentido abstrato ou da proibição do excesso nas dimensões de adequação, necessidade, subsidiariedade, exigibilidade, indispensabilidade, razoabilidade e proporcionalidade, em sentido estrito, todas consagradas no artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

Termina pedindo o provimento do recurso, devendo com fundamento na verificação da proibição de prova, revogar-se a decisão recorrida, com a sua consequente absolvição e, sem conceder, será de aplicar uma pena abaixo da metade do máximo do limite legal, por realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

4. Ambos os recursos foram admitidos, sem qualquer restrição, por despacho de 15.12.2021, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

5. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação respondeu aos recursos, apresentando as seguintes conclusões:

1.Na formulação do artigo 400.º, n.º. 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, o legislador vedou a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão de Tribunal da Relação que confirme decisão de 1ª instância e aplique penas de prisão iguais ou inferiores a 8 anos, tendo implícito que a convergência de duas decisões, em 1ª instância e na Relação, confirma o seu acerto e a desnecessidade de repetir a argumentação perante outra instância.

2.Se o Tribunal da Relação confirmou a decisão de 1.ª instância [a chamada dupla conforme] só é admissível recurso relativamente aos crimes punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou com pena conjunta superior a essa medida.

3.Havendo “dupla conforme”, só a pena de prisão que ultrapasse essa medida pode ser objeto de decisão, ficando prejudicadas a apreciação das demais questões suscitadas.

4.A irrecorribilidade abrange, em geral, todas as questões processuais ou de substância que tenham sido objeto da decisão, nomeadamente, as questões relacionadas com as proibições de prova, nulidades, qualificação jurídica dos factos, concurso de crimes, autoria, cumplicidade e com a determinação das penas parcelares.

5.No caso dos autos, por acórdão de 26 de outubro de 2021, o Tribunal da Relação ... condenou os recorrentes em penas de prisão superiores a 8 anos.

6.Este acórdão apenas divergiu do acórdão da 1.ª instância na determinação da medida das penas que aplicou aos arguidos, reduzindo cada uma delas. Em tudo o mais, confirmou o decidido no acórdão da 1.ª instância, desde logo quanto à proibição de prova e sua nulidade.

7.Quanto à data da detenção dos arguidos [19/01/2020], o acórdão do TR..., em crise, limitou-se a fazer uma correção dessa data no acórdão da 1.ª instância, em conformidade com o já anteriormente decidido pelo TR.... Na verdade, o acórdão da 1.ª instância, por lapso, indicou como data da detenção, para efeitos do disposto no art. 80.º, do CP, o dia 26/01/2020, quando a mesma já tinha sido definida pelo TR... como sendo o dia 19/01/2020, sendo que esse lapso em nada contamina o acórdão da 1.ª instância e, consequentemente, o acórdão do TR... em crise.

8.Donde, os recursos interpostos pelos arguidos para o STJ são inadmissíveis no que respeita à arguição da nulidade contemplada no art. 126.º, n.ºs 1, 2, al. c), e 3, do CPP, pelo que, nesta parte, não devem ser conhecidos e admissíveis quanto à determinação das penas aplicadas.

9.O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 do D.L n.º 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-B, anexa a este diploma, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.

10.A pena prevista neste dispositivo, em conformidade com o disposto no art. 24.º, al. c) do mesmo diploma legal, é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória, ou seja, cabe ao crime de tráfico de estupefacientes a pena de prisão abstrata compreendida entre 5 a 15 anos.

11.No caso do arguido AA o limite médio da pena situa-se nos 10 (dez) anos de prisão, e no caso do arguido BB situa-se nos 8 (oito) anos de prisão.

12.As penas concretas pelo crime em causa têm de corresponder a uma punição compatível com a elevada ilicitude do facto [tráfico internacional de produto estupefaciente, por via marítima, o que dificulta a sua deteção], com o elevado grau da culpa dos arguidos [motivação pelo dinheiro fácil sem curar de saber do tipo e quantidade de produto estupefaciente transportado e das suas consequências quando introduzido no “mercado”], com as prementes exigências de prevenção geral [proteção dos bens jurídicos tutelados e confiança da comunidade] e as exigências de prevenção especial [vulnerabilidade dos arguidos].

13.Constata-se, por isso, que cada um dos arguidos foi punido em apenas 6 (seis meses) acima do limite médio da pena de prisão abstratamente aplicável [10 anos e 6 meses e 8 anos e 6 meses], o que se mostra adequado, proporcional e ajustado em face dos factos provados, das finalidades das penas [art. 40.º, n.ºs 1 e 2, do CP - prevenção geral e especial, medida da culpa] e dos requisitos de determinação da medida da pena [art. 71.º, do CP – culpa do agente, exigências de prevenção, circunstâncias que não fazendo parte do tipo depõem a favor e contra o agente].

14.As penas aplicadas a cada um dos arguidos cumprem o estatuído nos arts. 40.º e 71.º do CP, não ultrapassam a medida da sua culpa, correspondem sensivelmente ao mínimo de pena imprescindível à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias.

15.A redução da pena, nos moldes pretendidos pelos arguidos, é suscetível de pôr em causa a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.

16.À cautela, no que concerne à violação da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 10/12/1982 e consequente nulidade da prova por verificação do disposto no artigo 126.º do CPP, para o caso de se entender que o recurso deve ser conhecido nesta parte, equacionam os recursos duas questões jurídicas: a validade da abordagem e atos subsequentes e a validade da detenção.

17.Quanto à validade da abordagem, a Marinha de Guerra Portuguesa, perante uma embarcação sem nacionalidade, procedeu à abordagem da embarcação ... com a finalidade de proceder à sua identificação completa, em conformidade com o disposto no art. 17.º, da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas e do art. 110.º, n.º 1, al. d), da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar.

18.A abordagem não é nula, como não são nulos os demais atos praticados na sua sequência, pelo que não se violaram os arts. 17.º, n.º 1, 27.º, n.ºs 3 e 5, 89.º, 97.º, n.º 1 e 110.º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar e, consequentemente, não tem aplicação o disposto nos arts. 126.º, n.ºs 1, 2, al. c), e 3, e 122.º, n.º 1, ambos do CPP.

19.Quanto à detenção dos arguidos, a Marinha de Guerra Portuguesa escoltou a embarcação ... e os arguidos para território português, porque aquela não tinha nacionalidade e, por isso, suspeita de ser utilizada na atividade delituosa de tráfico de estupefacientes.

20.A embarcação e os arguidos chegaram a território português no dia 26/01/2020, onde eram aguardados por agentes da Polícia Judiciária.

21.Foi esta autoridade policial que, no dia 26/01/2020, procedeu às buscas e apreensões na embarcação, e à detenção dos arguidos, em flagrante delito, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.

22.Ou seja, não obstante os arguidos terem sido escoltados pela Marinha de Guerra Portuguesa desde o dia 19/01/2020 até ao dia 26/01/2020, apenas ficaram formalmente privados da liberdade na data de 26/01/2020, quando lhes foi dada voz de detenção, pois que apenas nessa data se comprovou a existência de produto estupefaciente, cocaína, na embarcação ....

23.Até essa data os arguidos viram a sua liberdade ser comprimida, porque foram escoltados para um destino que lhes foi imposto, o que apenas foi possível porque a embarcação ... não tinha nacionalidade e, por isso, foi possível a sua abordagem, como acima se aludiu.

24.De resto, o art. 8.º, n.º 2, da CEDH, estatui o seguinte: “Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito [n.º 1 “Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência."} senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem - estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.” [negrito nosso].

25.O que quer dizer, que o direito dos arguidos a verem respeitado o seu domicílio, no caso a embarcação onde habitavam, enquanto no mar, pode ser objeto de ingerência por autoridade pública quando estiverem em causa interesses públicos que pela sua natureza são superiores ao interesse privado de cada cidadão, como é o caso.

26.Está, assim, justificada a abordagem e, consequentemente, a compressão da liberdade dos arguidos, que poderia ter terminado se, quando chegados a território português, a Polícia Judiciária nada de anómalo tivesse detetado na embarcação ..., o que não foi o caso.

27.Os arguidos foram apresentados a primeiro interrogatório judicial dentro do prazo legal de 48 horas após a detenção formal, pelo foram cumpridos os arts. 141.º, n.º 1 e 254.º, n.º 1 al. a), ambos do CPP.

28.Todavia, para efeitos de desconto nos termos do art. 80.º, do Código Penal, deve atender-se à data de 19/01 /2020, pois que foi nessa data que a liberdade de ação dos arguidos ficou comprimida, condicionada.

29.Não foram violados os arts. 8.º, da CEDH e 32.º, n.º 1, da CRP.

30.Nenhuma censura merece o acórdão recorrido que, como tal, deverá ser integralmente mantido.

6. Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça e, o Sr. PGA emitiu parecer no sentido de concordar com a resposta aos recursos apresentada na Relação, reafirmando que “a confirmação in mellius”, ou seja, a decisão que confirma, melhorando, a situação penal do condenados “é relevante para os efeitos da al. f) do nº 1 do art. 400º do CPP”, pelo que “garantido que foi o duplo grau de jurisdição consagrado pelo art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, não podem os recorrentes pretender uma terceira apreciação”, por ser vedado por lei, o que abrange a matéria de direito, que igualmente não poderá voltar a ser escrutinada, a não ser relativamente à pena única”, concluindo que, mesmo nessa parte que pode ser reapreciada, não merece provimento o recurso.

7. Apenas o arguido AA respondeu ao parecer do Sr. PGA, alegando que não existe a “dupla conforme” no que se refere “ao modo como foi reapreciada a matéria de facto e apreciada a violação normativa do ponto de vista da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Com efeito, quanto à Convenção, entre cada recurso, várias situações de facto/direito foram suscitadas e, embora ambas levem necessariamente à conclusão de que aquele diploma com força de lei internacional foi violado em vários itens normativos, um dos normativos, agora invocado, não foi objeto de ponderação ou apreciação por parte da Relação. A norma que concretamente foi invocada perante esse Supremo Tribunal abrange o artigo 97.º da Convenção, cujo dispositivo aponta para que num incidente de alto mar, como o dos autos, que possa acarretar uma responsabilidade penal ou disciplinar para o capitão ou para qualquer outra pessoa ao serviço do navio, os procedimentos penais contra essas pessoas só podem ser iniciados perante as autoridades judiciais ou administrativas do Estado de bandeira ou perante as do Estado do qual essas pessoas sejam nacionais.” Nessa perspetiva, sustenta o recorrente que “o Tribunal da Relação focou-se na questão suscitada quanto à legalidade do pavilhão da embarcação, mas no recurso agora em apreço uma das questões de direito suscitada ex novo consiste no facto de, à data do apresamento, se dúvidas pudessem existir relativamente à nacionalidade da embarcação, nenhuma dúvida se suscitava quanto à nacionalidade do capitão, o que por si só impunha o cumprimento normativo acima destacado.”. Assim, conclui que “a questão que aqui se levanta é a de que, perante os factos apurados e à luz da Convenção, apenas o Estado alemão tinha o direito de decidir e ser diplomaticamente auscultado sobre a detenção de um seu cidadão” e, “Não tendo tal comando sido cumprido na vertente do próprio capitão, violou-se, como se sustenta no recurso ora em apreço, o artigo 97.º da Convenção, o que é factual e normativamente diferente do espectro decisório da 1ª como da 2ª instância.”

8. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem cumpridos os vistos legais com o envio das peças processuais que fossem solicitadas, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.

Cumpre, assim, apreciar e decidir.

II. Fundamentação

Factos

9. Resulta do acórdão da 1ª instância, confirmado pelo Ac. do TR... de 26.10.2021, a seguinte decisão sobre a matéria de facto:

Da discussão da causa, com interesse para a decisão resultou provada a seguinte matéria de facto:

1. No dia 7 de Agosto de 2019, o arguido AA adquiriu em ..., nas ..., uma embarcação de recreio, tipo Ketch (veleiro com dois mastros), denominado “...”, com 18,8 metros de comprimento e com o número de registo ...06, MMSI ...50, pelo valor de € 240.000,00 (duzentos e quarenta mil euros).

2. Em data não concretamente apurada, mas situada no decurso do mês de Setembro de 2019, a embarcação “...”, na qual vinham os arguidos AA e BB, zarpou da Guiana Francesa, tendo aí declarado que pretendiam navegar até à ....

3. Ainda no decurso do mês de Setembro de 2019, quando a embarcação “...” navegava rumo ao Brasil, já após ter cruzado a Linha do Equador, na sequência de uma tempestade ocorrida em alto mar, a embarcação teve um buraco no casco e ficou com duas velas laceradas, o que levou os arguidos a conduzirem a embarcação até ao Porto ..., no Brasil, a fim de aí diligenciarem pela necessária reparação.

4. A embarcação “...” deu entrada nas águas da Marina ..., sita em ..., no dia 27 de Setembro, tendo-se aí mantido parqueada até ao dia 15 de Novembro de 2019.

5. Em data não apurada, mas situada entre o dia 27 de Setembro e o dia 15 de Novembro de 2019, o arguido AA foi abordado em ..., por um indivíduo cuja identidade se desconhece, que lhe propôs que transportasse na embarcação “...” embalagens de produto estupefaciente do Brasil para o continente europeu, por via marítima e a troco do recebimento de quantias monetárias.

6. O arguido AA deu disso conhecimento ao arguido BB, tendo ambos os arguidos aderido a esse projecto.

7. No dia 15 de Novembro de 2019, os arguidos AA e BB, em execução do plano previamente traçado com o indivíduo de identidade desconhecida, a que é feita menção em 5., introduziram-se na embarcação “...”, que se encontrava aportada na Marina ..., e deslocaram-se a ponto indeterminado em alto mar, situado a cerca de cem milhas náuticas da costa brasileira.

8. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, os arguidos recepcionaram no interior da embarcação “...”, proveniente de uma outra embarcação, 82 (oitenta e dois) sacos desportivos, os quais continham no seu interior 1628 embalagens/placas de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 1687326,125 gramas.

9. De acordo com o plano previamente traçado pelo arguido AA com o indivíduo de identidade desconhecida, a que é feita menção em 5., os arguidos deveriam proceder à entrega dos 82 sacos desportivos, contendo no seu interior 1628 embalagens/placas de cocaína (cloridrato), a que é feita menção em 8., num ponto indeterminado em alto mar, situado no mar ..., sensivelmente a meio caminho entre a Dinamarca e a Inglaterra, coincidente com as coordenadas geográficas indicadas ao arguido AA pelo indivíduo a que é feita menção em 5., a indivíduos, de identidade desconhecida, e que lhes fossem indicados, que aí os abordariam numa outra embarcação.

10. A embarcação “...” foi tripulada pelo arguido AA, cabendo ao arguido BB providenciar pela assistência técnica e mecânica que fosse necessária à embarcação.

11. Nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas em 7. e 8., o sistema de localização/identificação denominado AIS (...) da embarcação “...” encontrava-se desligado, em virtude de ter sido desligado pelos arguidos no dia 12 do mesmo mês de Novembro.

12. Os arguidos apenas voltaram a ligar este sistema no dia 25 de Dezembro de 2019, quando se encontravam em plena travessia atlântica (coordenadas 20.42053°N, - 043.06265°W).

13. No dia 13 de Janeiro de 2020, a embarcação encontrava-se a navegar entre a Ilha ... e a Ilha ..., no arquipélago ... (coordenadas 37.23201°N, - 24.9119°W), a uma velocidade de 5.6 nós marítimos, adoptando um rumo de 049°.

14. Nessa altura, foi activado o Protocolo de Cooperação com a Marinha e Força Aérea portuguesas, tendo-se iniciado de imediato as diligências operacionais necessárias.

15. Foram desenvolvidos contactos junto das Autoridades Francesas, visto que a embarcação ostentava a bandeira deste país, no sentido de, ao abrigo do disposto no art. 17.° da Convenção das Nações Unidas Contr