Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Arguido/recorrente: AA

1. OS FACTOS

No dia 22 de Outubro de 2004, cerca das 21 horas e 40 minutos, BB, circulava no comboio da CP que fazia a ligação Massamá-Areeiro. Na estação da Amadora, o arguido, juntamente com mais dois indivíduos de identidade desconhecida, entrou em tal comboio e, avistando-o, decidiram, em união de esforços, apropriar-se de bens que ele tivesse em seu poder. Na concretização do decidido com esses indivíduos, o arguido aproximou-se de BB e, enquanto um daqueles apontava a este uma faca, retirou-lhe dos bolsos um telemóvel de marca "Nokia", no valor de cerca de € 299 e, da mão, um anel de ouro com o símbolo do "Benfica", no valor de cerca de € 88. O arguido saiu então na estação da Damaia, tendo ordenado a BB que não saísse nessa estação senão lhe faria mal. Ao agir do modo descrito, o arguido quis apropriar-se dos referidos bens, pertencentes a BB, embora soubesse que não lhe pertenciam, tendo, para tanto, actuado acompanhado dos outros indivíduos e com exibição por um destes da aludida faca, causando naquele receio pela sua integridade física caso reagisse. Agiu livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta não era permitida. (...) O arguido admitiu, em audiência, (...) ter retirado a BB o anel referido. À data dos factos, trabalhava, esporadicamente, como servente da construção civil. Tem vivido com a mãe, as suas duas irmãs, maiores de idade, e dois sobrinhos. Filho de pai santomense e mãe cabo-verdiana, estes vieram a separar-se quando tinha 11/12 anos. Mantém normal relacionamento com o pai, trabalhador na construção civil. Frequentou a escola até aos 15/16 anos, tendo concluído apenas o 7° ano de escolaridade. Iniciou então um curso de pedreiro/ladrilhador num centro de formação profissional, que não terminou. Posteriormente, adquiriu equivalência ao 9° ano de escolaridade através de certificado de competências de escola das profissões. Frequentou depois o curso de mediadores integrado em programa adequado. Presentemente, apoia alunos em escolas e na Associação Unidos de Cabo Verde, com contrato nesse âmbito, desde Maio de 2006, com Escola lntercultural das Profissões e do Desporto da Amadora. Recebe cerca de € 685 por mês.

Foi anteriormente condenado por acórdão proferido em 19 de Dezembro de 2003, na 4ª.Vara Criminal de Lisboa, 1ª Secção, proc. n.º 409/01.2STLSB (e transitado em 16Jan04), pela prática em 25 de Maio de 2001, de um crime de roubo (25Mai01), na pena – extinta por despacho de 01Jun06 - de 14 (catorze) meses de prisão suspensa na execução pelo prazo de 2 (dois) anos sob condição de bom comportamento.

2. A condenação

Com base nestes factos, a 6.ª Vara Criminal de Lisboa, em 19Jun06, condenou AA (-29Jul84), pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo agravado, p. p. art.s 210º, n.ºs. 1 e 2, alínea b), e 204°, n.º 2, alínea f), do C. Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão:

No tocante à situação indiciada em 13 de Novembro de 2004, em que o arguido se encontrava no autocarro onde BB foi vítima de subtracção de um telemóvel, após ter sido cercado por vários indivíduos, ficou por demonstrar que o arguido tivesse tido alguma participação nesses actos. É insuficiente que tivesse ficado assente que o arguido aí se encontrava, depois de ter entrado no autocarro na mesma ocasião dos indivíduos que abordaram BB. Nem mesmo um eventual conluio com esses indivíduos ficou demonstrado. No âmbito em causa, tem o arguido, pois, de ser absolvido. Por seu lado, a sua actuação, conjugando esforços e vontades com outros dois indivíduos, em 22 de Outubro de 2004, consubstancia a prática de um crime de roubo, versando em bens e na pessoa de BB, traduzindo subtracção e apropriação do telemóvel a este pertencente, usando para tanto de violência. Esta resulta clara da sua forma de execução, ao abordar o ofendido com manifesta superioridade numérica e sendo exibida àquele uma faca. Recorreu, pois, o arguido, com os restantes, à ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física daquele, colocando-o na impossibilidade de resistir. Mostram-se pois, quer objectiva, quer subjectivamente, perfectibilizados todos os elementos constitutivos do tipo legal do crime de roubo, previsto no art. 210º, n.º 1, do C. Penal, estruturalmente, um furto qualificado pela violência, pelas ameaças ou pela colocação da vítima na impossibilidade de resistir. Assim, não obstante ser um crime contra a propriedade, o elemento pessoal tem no mesmo particular relevância, sendo um crime complexo, que protege simultaneamente bens jurídicos patrimoniais e interesses pessoais. O comportamento do arguido foi idóneo e adequado à finalidade prosseguida e alcançada e a violência está manifestamente presente ao longo do mesmo. Relativamente à circunstância de um dos indivíduos ter no momento exibido ao ofendido uma faca, entende-se que esta reveste a natureza de "arma" para os efeitos do art. 4º do Dec.-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, ou seja «instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim», mesmo que "aparente" ou "oculta". Na verdade, as normais características desse objecto permitem tal conclusão, sendo, por isso, a conduta do arguido qualificada nos termos do referido art. 210°, seu n.º 2, alínea b), por referência ao art. 204º, nº. 2, alínea f), do Código, situação que dada a actuação conjunta com os restantes indivíduos se transmite por igual a todos e portanto também ao arguido, independentemente de não ter sido quem a exibiu. A conduta é imputada ao arguido ao nível da co-autoria material - v. art. 26° do Cód. Penal. Já a subsunção à alínea g) do citado art. 204º, por via do mesmo art. 210°, n°.2, alínea b) - indicada na acusação -, claramente não opera, sendo escassos os elementos para concluir que o arguido tivesse actuado como membro de bando dedicando-se reiteradamente à prática de actos delituosos contra o património. A tudo acresce que não se divisa qualquer causa de justificação da ilicitude ou de exclusão da culpa. Entrando na análise da medida da pena a aplica ao arguido, o crime de roubo em apreço é punível com prisão de 3 (três) a 15 (quinze) anos. Era, à data dos factos, jovem, com vinte anos de idade. O ilícito cometido assume gravidade não reduzida, postergando a segurança e tranquilidade públicas, aliada a situação pessoal do arguido de alguma instabilidade e com nível de inserção problemático. Havia sofrido alguns meses antes condenação por ilícito de semelhante natureza. Devido, pois, a exigências de prevenção geral e especial, não deve o arguido beneficiar do regime a que alude o Dec.-Lei n.°. 40l/82, já que não se conclui que dessa aplicação resultem vantagens em sede da sua reinserção social, a qual se mostra, aliás, de prognóstico reservado. Dentro, assim, dos indicados limites, a determinação da pena adequada e proporcional ao arguido será efectuada em função da sua culpa e tendo em conta exigências de prevenção, nos termos do art. 71.1 CP, sem esquecer que a sua aplicação visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo exceder a medida da culpa, como seu suporte axiológico-normativo, conforme seu art. 40.1 e 2. As exigências preventivas, sobretudo nos casos de crimes de roubo, são sempre de alguma importância, quer na vertente geral, quer na perspectiva especial. A prevenção geral, dita de integração, tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida "óptima" da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico. Na prevenção especial, relevam as exigências de socialização do arguido. O grau de ilicitude dos factos apresenta-se na mediania, dentro do tipo de crime qualificado, adequado na sua violência à normalmente necessária à apropriação ilegítima visada, com censurabilidade, todavia, de índole negativa não despicienda, atenta a circunstância dos factos terem ocorrido com passageiro utente de transporte colectivo. Ao mesmo correspondeu, inevitavelmente, perturbação importante no ofendido, com elevada impossibilidade de resistência. A intensidade do dolo, que reveste a modalidade de directo, não apresenta especificidades a não ser a decorrente da determinação revelada pelo arguido e acompanhantes, em actuação conjunta e concertada. Desconhece-se outra motivação do arguido para além do inerente propósito apropriativo, mas não se desconhecem as respectivas condições pessoais à data. Admitiu em parte o seu comportamento. As consequências dos seus actos não foram, patrimonialmente, dissipadas e/ou atenuadas. Tem, como aludido, antecedente criminal, por crime de roubo, havendo beneficiado na respectiva condenação de pena com execução suspensa, mas na condição de ter bom comportamento. Tal condenação data de Dezembro de 2003 e os factos que ora cometeu ocorreram passados apenas cerca de dez meses depois dessa data. Violou assim e de modo bem criticável a condição de que beneficiara, incorrendo em claro mau comportamento. A sua reinserção social suscita as cautelas directamente daí decorrentes, mesmo atentando em que mais recentemente denota melhoria, pelo menos, na vertente ocupacional. É modesta a sua condição económica. Ponderando todo o circunstancialismo, entende-se proporcional a aplicação ao arguido de pena em medida superior ao limite mínimo legal, não de forma elevada, mas ligeira, por proporcional, sobretudo, à sua culpa.

3. O RECURSO

3.1. Inconformado, o arguido, em 04Jul06, recorreu ao Supremo, pedindo a atenuação especial da pena (ao abrigo do regime especial para jovens):

O recorrente considera incorrectamente julgado a não aplicação ao presente caso concreto do regime especial de jovens delinquentes e consequentemente considera violado o DL Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro, pois tendo em conta os elementos constantes dos autos impunha-se ao tribunal" a quo" não o afastamento daquele regime mas antes a sua aplicação e a atenuação especial da pena aplicada. O recorrente entende estarem preenchidos os pressupostos de aplicação do regime de jovens delinquentes, quer formais, dado o recorrente ter à data dos factos 20 anos de idade, quer substanciais dado o recorrente estar actualmente inserido social, económica e profissionalmente, pelo que se impunha a aplicação ao Recorrente de uma pena ressocializadora e reintegradora, ou seja um juízo de prognose positivo e não negativo. Além de que a colaboração do arguido/recorrente com o tribunal para a descoberta da verdade, esclarecendo o tribunal de qual a sua participação no crime, a circunstância de não ser o arguido quem trazia a arma" faca", e ainda o facto do mesmo se ter mostrado arrependido em audiência, atenua necessariamente a sua culpa e consequentemente a pena. O afastamento daquele regime pelo tribunal não tem correspondência com os factos considerados como provados pelo tribunal “a quo". A aplicação no presente caso concreto de uma pena de prisão tão elevada e efectiva na sua execução é sem dúvida excessiva por não servir o fim de prevenção especial, pois o recorrente alterou radicalmente o seu modo de vida, retomou os estudos, frequentou cursos de formação, encontra-se a trabalhar (doc. n.º 1). Não constam dos autos razões para crer que o recorrente, dada a sua actual situação de estabilidade social e económica venha a lesar novamente bens jurídicos tutelados pela lei penal. Ora, o artigo 4° do Dec.-Lei 401/82 menciona que "se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos art.s 73° e 74° do código penal quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”. Entende-se pois que no presente caso concreto, a atenuação da pena aplicada e consequente suspensão é perfeitamente compatível com a defesa da ordem e paz social e promove o fim pedagógico com que este regime especial foi pensado, o que não é conseguido com a exclusão sem mais pelo tribunal "quo" da sua aplicação. O presente acórdão violou a lei quando excluiu a aplicação ao presente caso concreto do regime especial de jovens delinquentes, pois tendo em conta toda a factualidade supra exposta impunha-se ao tribunal "a quo" não a sua exclusão mas antes a sua aplicação. Caso assim se não entenda ou seja se se considerar válida a exclusão no presente caso do regime especial de jovens delinquentes, e que a aplicação da sanção neste caso deve ser feita nos termos da lei penal geral, também aqui sempre se diria que houve violação do art. 72° do Código Penal porquanto a lei diz que "a pena dever ser atenuada quando existam circunstâncias anteriores, contemporâneas e posteriores ao crime que diminuam a ilicitude, culpa ou necessidade da pena". Ora, resultou provado que para a prática do crime, um dos companheiros do arguido utilizou uma arma "faca", porém não consta da factualidade apurada que a faca tenha constituído perigo iminente para a vida do lesado, a faca foi utilizada unicamente como meio de colocar o lesado na impossibilidade de resistir, o que atenua a gravidade do facto. Além de que quem tinha na posse a faca era não o arguido, mas sim um dos seus companheiros, pelo que ainda que o crime tenha sido praticado em comparticipação, a culpa do arguido é necessariamente menor, art. 29° do CP. Finalmente, no que respeita à necessidade da pena, também por todos os factos acima expostos referentes à reintegração social, económica e laboral do recorrente e que constam dos autos, impunham à aplicação pelo tribunal de uma moldura penal inferior. Assim, a censura jurídico-penal não é de molde a excluir a aplicação do art. 72° do CP e através da lei geral penal permitir também a atenuação especial da pena ao arguido. Nestes termos e nos mais de direito, deve a decisão recorrida ser modificada nos termos sobreditos e em consequência ser a pena aplicada ao arguido especialmente atenuada por aplicação do regime especial jovens delinquentes, ou caso assim se não entenda deve a moldura penal ser especialmente atenuada nos temos do art. 72° do Código Penal.

3.2. O MP, na sua resposta, pronunciou-se pelo improvimento do recurso:

O recorrente tinha 20 anos de idade à data da prática do crime por que foi condenado, pelo que estaria em princípio abrangido pelo regime penal especial para jovens consagrado pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro. A aplicação de tal regime não é porém automática, dependendo antes da verificação de sérias razões para se crer que da atenuação especial da pena possam resultar vantagens para a reinserção social do agente da infracção. Razões essas que têm que se fundar na matéria de facto provada, sempre sem descurar as exigências da prevenção geral positiva nem prescindir do limite da pena necessária à garantia de protecção dos bens jurídicos em causa e, por essa via, à da validade da norma que os prevê e tutela. O factor idade só por si não permite sustentar o juízo de valor necessariamente subjacente à aplicação desse regime especial, sendo que, por outro lado, a aparente inserção familiar e profissional do recorrente já se verificava em momento anterior ao de ter resolvido enveredar pela senda do crime, sem que tivesse tido a virtualidade de obstar ao resultado a que se chegou. A natureza e gravidade da infracção cometida, as circunstâncias da acção, os interesses postos em crise e a mais do que óbvia e premente necessidade de censura tornam aliás desaconselhável esse regime penal especial. Também não se vislumbra aconselhável a atenuação especial da pena nos termos do art. 72° do CP, na medida em que não ocorrem circunstâncias que diminuam, por forma acentuada, a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, já que o recorrente tem antecedentes criminais por factos da mesma natureza, não admitiu a totalidade da sua conduta delituosa, não reparou o mal do crime, suscitando cautelas a sua reinserção social, aliás de prognose reservada, pese embora a melhoria denotada mais recentemente, pelo menos, na vertente ocupacional. A ilicitude dos factos provados e o grau de culpa do agente que se evidencia, o circunstancialismo que depõe contra o recorrente e o que milita em seu abono, as exigências de prevenção, gerais, e as que in casu se fazem sentir, torna adequada, respeitando os critérios definidores dos art.s. 40° e 71° do Código Penal, a pena, assaz próxima do respectivo limite mínimo, encontrada - 3 anos e 6 meses de prisão -, que, pelo seu quantum, não é susceptível de ser suspensa na execução, tal como se dispõe na 1ª parte do n.º 1 do art. 50º do CP.

4. o regime penal do jovem adulto

4.1. «A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, constante do DL 401/82, de 23-09 - regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos» (STJ 11-06-2003, recurso 1657/03-3).

4.2. «A oficiosidade da aplicação e do conhecimento de todas as questões que lhe pertinem resulta da natureza dos interesses que se visam proteger, na realização de uma irrecusável (...) opção fundamental de política criminal, e da própria letra da lei ao usar a expressão “deve” com significado literal de injunção» (ibidem): «Se for aplicável pena de prisão [ao «agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos»: art. 1.1 do DL 401/82], deve o juiz atenuar especialmente a pena (...) quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado» (art. 4.º).

4.3. Para negar essa atenuação, não basta, pois, que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Aliás, «a atenuação especial da pena p. art. 4.° do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente” nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige - para que possa operar – a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cfr. STJ 27-02-2003, recurso 149/03-5). E já que, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado» (ibidem).

4.4. Tanto mais que, «tratando-se de jovens delinquentes, são redobradas as exigências legais de afeiçoamento da medida da pena à finalidade ressocializadora das penas em geral». Efectivamente, se, quanto a adultos não jovens, a reintegração do agente apenas intervém para lhe individualizar a pena entre o limite mínimo da prevenção geral e o limite máximo da culpa, já quanto a jovens adultos essa finalidade da pena, sobrepondo-se então à da protecção dos bens jurídicos e de defesa social, poderá inclusivamente - bastando que “sérias razões” levem a crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” - impor, independentemente da sua (menor) culpa, o recurso à atenuação especial da pena» (STJ 29-01-2004, recurso 3767/03-5): «O que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais (1), a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82)» (ibidem).

4.5. «A atenuação especial dos art.s 72.º e 73.º do CP, uma das principais manifestações do princípio da culpa (ou seja, o de que a pena, ainda que fique aquém do limite mínimo da moldura de prevenção, “em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa” - art. 40.º, n.º 2), beneficia, evidentemente, tanto adultos como jovens adultos. Mas, relativamente aos jovens adultos (art. 2.º do DL 401/82) - e, aí, a diferença -, essa atenuação especial pode fundar-se não só no princípio da culpa (caso em que essa atenuação especial recorrerá aos art.s 72.º e 73.º do CP) como, também ou simplesmente, em razões de prevenção especial (ou seja, de reintegração do agente na sociedade)» (ibidem).

4.6. Nem poderá invocar-se, contra a atenuação especial da pena, o perigo de reincidência (a menos, claro, que esse perigo só possa concretamente debelar-se mediante um dissuasor reforço da pena de prisão).

4.7. Relativamente a jovens adultos, em suma, a atenuação especial da pena de prisão - quando (concretamente) aplicável – apenas será de afastar se contra-indicada por uma manifesta ausência de «sérias razões» para se crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

4.8. No caso, o arguido, à data do crime, contava apenas 20 anos de idade. Havia sido condenado, menos de um ano antes, por crime similar, em pena suspensa por dois anos «na condição de bom comportamento». Essa pena foi entretanto (despacho de 01Jun06) declarada extinta. Iniciou a escolaridade obrigatória com seis anos de idade, mas concluiu apenas o 7° ano, já com cerca de 15/16 anos, na sequência de sucessivas reprovações por absentismo. Iniciou, entretanto, um curso de pedreiro/ladrilhador, no CENFIC (Centro de Formação Profissional), que não terminou, indo, em seguida, trabalhar com o pai, como ajudante de electricista, e transitando depois para a construção civil. Paralelamente, adquiriu a equivalência ao 9° ano, através de certificado de competências, na Escola da Profissões, na Venda Nova. Mais tarde, frequentou o curso de mediadores, durante cinco meses, integrado no Programa Equal (2) . Presentemente, apoia alunos, nas escolas e na Associação Unidos de Cabo Verde, em situação de maior fragilidade a nível de comportamento. Vive com a família de origem. Tem, finalmente, uma ocupação laboral relativamente estável (3), integrada num projecto de mediadores, na área da sua residência. Apresenta, enfim, «condições para manter esta situação que, aliada à situação familiar de que dispõe, poderá contribuir para uma vivência equilibrada».

4.9. Há, pois, «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».

5. A medida da pena (especialmente atenuada)

5.1. É sabido que, de um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização» (4).

5.2. No caso (em que a da moldura penal abstracta do crime de roubo agravado, depois de especialmente atenuada, é de prisão de 0,6 meses a 10 anos), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á nos 3 anos de prisão (ante o facto de o arguido, de parceria com mais dois companheiros de ocasião, se haver aproximado de um passageiro do comboio em que todos viajavam «e, enquanto um destes lhe apontava uma faca, retirou-lhe dos bolsos um telemóvel "Nokia", no valor de cerca de € 299 e, da mão, um anel de ouro no valor de € 88»).

5.3. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma» O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta»). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se cerca dos 2 anos de prisão (uma vez que, sobre o crime, decorreram, entretanto, mais de dois anos).

5.4. Aqui, em que as razões de prevenção especial de reintegração se anteciparam – por força do regime penal do jovem adulto – às de prevenção geral (ao contrário do regime geral, em que «os limites de pena definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral»), só razões de prevenção geral de intimidação e de segurança individuais poderiam invocar-se para aferir o quantum exacto da pena – impelindo-a para meados [2,5 anos] - da moldura de prevenção (5).

5.5. Só que a pena de prevenção assim encontrada «não teria que coincidir necessariamente com a pena da culpa», se bem que «normalmente, não haja conflito entre a pena que satisfaz aquelas exigências de prevenção e a pena da culpa». O que, bem entendido, «não significa, de modo algum, que a satisfação de ambas as exigências venham de caminhar necessariamente a par e que não haja, portanto, quaisquer conflitos entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral positiva e a adequada à culpa». Com efeito, tais «conflitos» poderão «verificar-se, num modelo de medida da pena em que esta seja efectivamente medida pela prevenção, sempre que o ponto óptimo de tutela de bens jurídicos se situe acima daquilo que a adequação à culpa permite». E é exactamente nesses casos que «a culpa será chamada a desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo».

5.6. Por isso se perguntará, no caso, se há-de chamar-se a culpa «a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas e, portanto, das considerações de prevenção especial agora em jogo», na medida em que «verdadeiras situações de conflito entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção especial e a pena adequada à culpa se verificarão sempre que a realização no ponto óptimo das exigências de prevenção geral coloque maiores exigências de pena do que a culpa e, assim, também haja conflito entre a pena necessária à satisfação daquelas exigências e a pena da culpa». E assim porque, sendo indiferente “saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa”, “é o limite máximo de pena adequado à culpa que, de uma ou de outra forma, não pode ser ultrapassado” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 301 e ss.).

5.7. Ora, neste contexto, não poderá abstrair-se de que o arguido contava, na altura, apenas 20 anos de idade, situação em que a imaturidade correspondente circunscreverá «o limite máximo de pena adequado à culpa», apesar de a consideração da «menoridade» - uma vez que já considerada, por força do art. 4.º do DL 401/82, na atenuação especial da penal - só residualmente poder contribuir para a aferição da medida concreta da pena.

5.8. Mas a (re)consideração desse factor – agora na perspectiva limitativa da «culpa» - haverá, pelo menos, de impedir que motivações «de prevenção geral de intimidação e de segurança individuais» afastem o quantum exacto da pena do mínimo da respectiva moldura de prevenção (no caso, dois anos e meio de prisão), tanto mais que a confissão parcial do arguido em julgamento («O arguido admitiu, em audiência, ter retirado o anel») poderá ter constituído uma primeiro «sintoma» da sua capacidade – mais tarde evidenciada pela sua bem sucedida profissionalização (na área da integração social de filhos de imigrantes) - para interiorizar o desvalor da sua anterior conduta.

6. A SUSPENSÃO DA PENA

6.1. Como corolário da «preferência» que o art. 70.º do CP manifesta «pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adeq