Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, ..., ..., nascido em ... no ..., Brasil, e residente antes de preso em Lisboa, foi julgado por tribunal coletivo e em processo comum, na 5ª Vara Criminal de Lisboa, e condenado, para além da indemnização cível:

· Por um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas nos 22°, 23°, 73°, 131° e 132° n° 1 e 2 al. e) todos do Código Penal e 86°, n° 3, da Lei 5/2006, de 23.2 (RJAM), na redação introduzida pela Lei 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 6 anos de prisão (na pessoa da Assistente CC)

· Por outro crime de homicídio qualificado tentado, previsto nas mesmas disposições legais, na pena de 13 anos de prisão (sendo ofendida a Assistente BB).

· Em cúmulo jurídico de penas, condenar o arguido na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão - art° 77° do C.P.

Interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 16/10/2013 decidiu:

· Proceder à correção de alguns lapsos da decisão recorrida;

· Alterar a agravação da pena do crime de homicídio qualificado tentado, considerando-se a agravação devida a uma especial censurabilidade, resultante do disposto na al. j), e não al. e), do nº 2, do art. 132.º, do CP, não se considerando, ainda, verificada, a agravante do art° 86 n° 3 do RJAM;

· Alterar as penas parcelares, que passam a ser de 5 e 12 anos de prisão, e a pena única que passou a ser de 14 anos de prisão.

Deste acórdão recorreu o arguido pra o STJ

A - FACTOS

Deram-se por provados os seguintes factos:

"A) O arguido iniciou um relacionamento de namoro com CC em Julho de 2010.

B) No dia 25 de Março de 2012, cerca das 20 horas e 45 minutos, o arguido, a sua namorada e a filha desta, DD, que reside em território nacional desde o dia 26.01.2012, encontravam-se em casa, sita na Rua ..., em Lisboa.

C) O arguido tinha ciúmes do relacionamento da sua namorada com a filha, dizendo-lhe que todo o seu tempo livre era passado com a DD.

D) Na sequência de uma discussão com CC, em que o arguido acusou esta de manter relações sexuais com a própria filha DD, aquela terminou o relacionamento com o arguido.

E) Não se conformando com tal, o arguido calçou umas luvas de borracha, agarrou numa faca de cozinha, dirigiu-se à sala e questionou a sua namorada se o relacionamento estava mesmo terminado, tendo aquela, respondido que sim.

F) Nesse momento, o arguido munido da faca de cozinha desferiu um golpe na zona do pescoço da ofendida CC e disse-lhe: "Se não és minha, não serás de mais ninguém".

G) A ofendida conseguiu segurar o braço do arguido e proferiu um grito, altura em que surgiu na sala a ofendida DD em auxílio da mãe.

H) Acto contínuo, o arguido agrediu a ofendida CC com facas, atingindo-a na cabeça, peito, pescoço e mãos.

I) A dada altura a Assistente DD tentou interpor-se entre o arguido e a Assistente CC, pegando numa mesa de madeira e atirando-a na direcção do arguido mesa esta que se partiu ao atingi-lo.

J) No decorrer das agressões, o arguido arrastou as ofendidas pela casa, tentando levá-las até ao quarto.

K) Seguidamente agarrou numa perna de uma mesa de madeira e deu com ela na cabeça da ofendida CC, provocando-lhe momentaneamente a perda dos sentidos.

L) Sempre que a faca que estava a utilizar se partia, o arguido arrastava as ofendidas para a cozinha, abria a gaveta e retirava outra, com a qual desferia novos golpes na companheira e na filha desta.

M) As facas com que o arguido desferiu golpes nas ofendidas tinham 18,6, 15,2, 10,2, 13, 12,6 centímetros de lâmina, sendo que a lâmina do cutelo tinha 15,1 centímetros de comprimento.

N) A determinada altura, o arguido munido de uma das facas, o cutelo referido em M), e da perna da mesa desferiu vários golpes e pancadas na ofendida DD, deixando-a inanimada.

O) O arguido só parou as agressões quando a ofendida CC lhe disse que já não o ia deixar e que se iria casar com ele.

P) Nesse momento, o arguido obrigou a ofendida CC a fazer uma gravação áudio no telemóvel em que ela assumia as agressões infligidas a sua filha DD.

Q) Acto contínuo, o arguido mudou de roupa, trocando o fato ensanguentado por umas calças de fato de treino.

R) A polícia foi chamada ao local e nesse momento o arguido estava com um alicate na mão.

S) Foram localizadas 4 facas de cozinha que encontravam espalhadas na cozinha havendo diversa roupa e umas luvas de borracha com vestígios de sangue.

T) Foram ainda encontrados no local 2 facas, 1 lâmina de cutelo e 1 peça partida em metal e vidro.

U) Em consequência da conduta do arguido, a ofendida CC sofreu traumatismo da cabeça, do pescoço, da face anterior do tórax, abdómen e da mão esquerda, cicatriz avermelhada hipertrófica junto ao ângulo interno do olho direito, com 1cm de comprimento dos 3 ramos, cicatriz acastanhada da região geniana direita com 5 cm de comprimento e 0,2 cm de largura, cicatriz acastanhada com início na narina esquerda e percorrendo o sulco nasogeniano esquerdo com 6 cm de comprimento e 0,2 de largura, ferida com crosta e com pontos de sutura, com 3cm de comprimento, percorrendo o hemilábio superior esquerdo até a comissura labial esquerda, cicatriz linear, acastanhada, com 1cm de comprimento da região submentoniana direita, cicatriz acastanhada, plana, com 2cm de comprimento da região submentoniana esquerda, cicatriz linear, avermelhada, com 4cm de comprimento, acompanhando uma das pregas do pescoço, da região mediana da face anterior do pescoço, escoriação linear, com crosta sanguínea, com 1cm de comprimento, periaureolar, na transição dos quadrantes internos da região mamária esquerda, escoriação acastanhada com crosta, com3 cm de comprimento, da região do hipocôndrio esquerdo da parede abdominal, escoriação acastanhada com crosta, com 1cm de maior diâmetro, da região do cotovelo direito, sobreposta a hematoma residual esverdeado de todo o cotovelo direito.

V) Tais lesões determinaram 10 dias de doença, sendo 5 dias com afectação da capacidade para o trabalho geral e 10 dias com afectação da capacidade para o trabalho profissional.

W) Da conduta do arguido resultaram como consequências permanentes as cicatrizes supra descritas.

X) Como resultado directo da acção do arguido, a ofendida DD sofreu múltiplas agressões com arma branca cortante das quais resultaram: traumatismo crânio encefálico grave com múltiplas feridas incisas no couro cabeludo, fractura temporo-parietal direita e focos de contusão cerebrais frontal e temporal direitos, traumatismo da face com múltiplas feridas incisas, fractura orbito-nasal esquerda cominutiva no complexo etmoidal, fractura da lâmina papirácea do etmóide esquerdo, fractura do tecto da órbita com atingimento das paredes orbitaria e craniana do seio frontal, a condicionar pneumoencefalocelo, fractura dos ossos próprios do nariz à esquerda, traumatismo abdominal penetrante com ferida transfixiva do estômago, hepática e lesão retroperitoneal, traumatismo do membro superior esquerdo com múltiplas feridas incisas e com secção de tendões flexores de nervo colateral do nervo cubital, complexo cicatricial avermelhado, com sinais de ponto de sutura na bossa frontal direita e região frontal do couro cabeludo, com linha de inserção capilar que mede 7,5 cm x 4cm, condicionando alopécia pós traumática, cicatriz avermelhada, com sinais de ponto de sutura, na região supraciliar direita que mede 0,7 cm de comprimento, cicatriz avermelhada com sinais de ponto de sutura, a nível do ângulo externo do olho direito, que mede 2,5 cm de comprimento, cicatriz rosada com sinais de pontos de sutura, no dorso da pirâmide nasal que mede 4cm de comprimento, cicatriz rosada, com sinais de ponto de sutura, na região geniana esquerda que mede 3 cm de comprimento, cicatriz avermelhada na face posterior do pavilhão auricular esquerdo, que mede 2cm de comprimento, múltiplos vestígios de escoriações semilunares e lineares, com comprimento entre 0,5 cm e 1,5 cm a nível do pescoço (faces laterais e anterior), múltiplas cicatrizes com sinais de pontos de sutura na face palmar dos 2º ao 5º dedos e na face lateral e dorsal do 1º dedo da mão esquerda, força muscular da mão grau 1/5, cicatriz com um sinal de ponto de sutura na região paraumbilical esquerda que mede 2 cm de comprimento, cicatriz operatória de laparotomia que mede 18cm de comprimento, cicatriz operatória no quadrante superior esquerdo do abdómen que mede 1,5 cm de comprimento.

Y) Quando entrou na unidade hospitalar, a ofendida DD encontrava-se ventilada e em choque hemorrágico, com necessidade de suporte transfusional múltiplo e suporte vasopressor.

Z) Foi submetida a laparotomia exploradora urgente com ráfia e hemostase de lesão transfixiva do estômago, retroperitoneal e hepática, sutura deferidas do couro cabeludo e face.

AA) A ofendida DD teve alta do internamento no dia 18.04.2012.

BB) A ofendida DD ainda se encontra em tratamento, não tendo tido, ainda, alta das consultas de neurocirurgia, cirurgia plástica, psiquiatria, psicologia e fisiatria.

CC) Ao actuar da forma descrita, utilizando para o efeito as facas e a lâmina supra indicadas que sabia aptas a atingir o corpo da ofendida DD, nas zonas em que o fez, quis o arguido provocar a sua morte.

DD) Tal só não ocorreu devido a pronta intervenção do INEM e, sobretudo, á intervenção cirúrgica a que foi submetida pouco tempo após a ocorrência dos factos, por razões que em tudo foram estranhas a vontade do arguido.

EE) Tinha o arguido perfeita consciência de que as zonas do corpo da ofendida DD em que desferiu os diversos golpes albergavam órgãos e tecidos vitais.

FF) Com a referida conduta, revelou o arguido não possuir qualquer respeito para com a filha da sua namorada.

GG) Na sequência dos factos praticados pelo arguido, a ofendida CC sofreu as lesões supra indicadas, bem como dores e sentiu-se triste, envergonhada, humilhada e ultrajada.

HH) O arguido sabia que tinha o dever de respeitar a sua namorada e que ao agredi-la do modo como o fez, golpeando-a, batendo-lhe e dirigindo-lhe as expressões acima referidas, atentava contra a sua vida e simultaneamente ofendia-a no seu corpo saúde honra e consideração o que conseguiu.

II) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com intenção de retirar a vida a ambas as ofendidas o que não conseguiu por razões alheias a respectiva vontade

JJ) Mais sabia o arguido que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

KK) Não mostrou qualquer arrependimento, tendo, antes adoptado uma postura de vitimação nas declarações que prestou.

Condições pessoais do arguido:

1. O arguido é natural do Brasil.

2. Completou 12 anos de escolaridade.

3. Aos 13 anos de idade iniciou uma actividade laboral como estafeta num consultório dentário, propriedade de uma tia.

4. Depois veio a auxiliar o pai num estabelecimento de ensino do qual este era proprietário.

5. Após a conclusão do processo de escolarização aos 19 anos iniciou funções de auxiliar de electricista para uma empresa metalúrgica.

6. Mais tarde migrou juntamente com o seu irmão para São Paulo onde se alojou em casa de uma tia.

7. Inicialmente exerceu funções num espaço comercial. Depois exerceu funções de segurança em várias empresas.

8. Emigrou para Portugal em 2007.

9. Casou aos 29 anos e deste casamento teve dois filhos com 18 e 13 anos.

10. Iniciou a actividade laboral em Portugal como pedreiro na área de construção civil.

11. A ex conjugue emigrou para a Irlanda e levou os filhos o que teve efeitos destabilizadores do ponto de vista emocional para ele e para os filhos.

12. Iniciou a actividade como jardineiro durante cerca de um ano e veio viver para Cacém.

13. Conheceu CC porquanto ambos frequentavam a Igreja Evangélica vindo a estabelecer uma relação com esta em 2010.

14. Esteve a viver em casa desta e tinha como ocupação a limpeza de máquinas em serviços de restauração. Depois veio a filha desta em 2012, referindo-se a esta como uma pessoa problemática, causadora de instabilidade no seio do casal, a quem atribui a origem dos problemas relacionais com CC.

15. Ficou desempregado e passou a subsistir dos rendimentos de CC, que exercia a actividade de auxiliar de geriatria.

16. No estabelecimento prisional mantém um comportamento adequado encontrando-se a frequentar o 2º ciclo de ensino porquanto não tem papéis comprovativos da sua escolaridade.

17. Não recebe visitas.

18. Apresenta um discurso elaborado dando uma imagem de si equilibrada e estruturada a par de uma postura de vitimação em relação ao presente processo, sem arrependimento.

19. O arguido não tem antecedentes criminais conhecidos."

B - RECURSO

O arguido concluiu assim a sua motivação do recurso:

"I - O Recorrente foi condenado pela prática de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelo artigo, 22°, 23°, 73°, 131° e 132°, nºs 1 e 2, als. j), do Cód. Penal, contudo face à matéria de facto dada como provada, entende o Recorrente que não se preencheu os requisitos do art. 132°, al. j), porquanto, não se provou a intenção do arguido matar, nem que tenha formulado o propósito de retirar a vida às ofendidas, tanto mais que se o quisesse fazer teve oportunidade, bastando insistir, mas não era esse o propósito. Não o FEZ! Não se conseguiu ao certo apurar as verdadeiras causas e circunstâncias, apenas ficamos cientes que houve uma discussão entre o Recorrente e as ofendidas, em que os ânimos, o que é normal em discussões, ficaram exaltados, e que no caso concreto foram longe demais, não houve frieza de ânimo, nem reflexão sobre os meios empregados por parte do Recorrente, não ficou demonstrado, não poderemos esquecer que o arguido tem cerca de 48 anos, já foi casado durante cerca de 20 anos, tem filhos e nunca teve qualquer problema, nomeadamente, de violência domestica e nunca respondeu em tribunal. Com o devido respeito, deverá o recorrente ser condenado por dois crimes de homicídio p. e p. no art°, 131°, na forma tentada nos termos do disposto nos artigos 22°, 23°, 73°, 131°, todos do Cód. Penal.

II - Apesar do douto Acórdão do Tribunal da Relação referir que "os factos provados não revelam que o arguido tenha emprego, casa ou família em Portugal, ou que seja comprovada a sua personalidade como pessoa simpática e pacífica" na verdade e resulta do depoimento da assistente CC referir que ao longo de mais de 2 anos de convivência com o arguido AA nunca se revelou uma pessoa violenta. Saliente-se ainda o facto de, o arguido viver em Portugal há já vários anos mantendo sempre uma boa conduta, nunca respondeu em Tribunal, consequentemente não tem antecedentes criminais.

III - Em momento algum se provou que o arguido formulou o propósito de tirar a vida às assistentes e que persistisse no mesmo.

IV - Caso se mantenha a condenação do recorrente pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada, esta condenação afigura-se-nos ser manifestamente exagerada, atentos os factos apurados, a culpa do agente, à ilicitude, aos seus antecedentes, forçoso será de concluir pela inadequabilidade de tal condenação;

V - Justifica-se uma diminuição das penas parcelares e da pena única a que o arguido veio a ser condenado, uma vez que a pena de 5 e 12 anos de prisão, respectivamente pelo crime de homicídio qualificado tentado, p. e p. pelas disposições conjugadas nos artigos 22°, 23°, 73°, 131° e 132, nºs 1 e 2 al. j) todos do Cód. Penal e a pena única de 14 anos de prisão se mostra manifestamente exagerada, desproporcional e desadequada, atendendo ao preceituado legal quanto à função repressiva e preventiva das penas de privação de liberdade.

VI - Parece-nos que houve uma notória violação da medida da pena aplicada ultrapassando a medida da culpa concreta do arguido face aos factos dados como provados, tendo ainda, o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40°, nº 2 e 71°, nº 1 al. a), do Cód. Penal;

XVII - Quando se fala na prevenção especial não podemos de deixar de ter em conta o vector da socialização, pedra angular, estamos perante um arguido totalmente inserido na sociedade, onde trabalha, tem casa e família, reside em Portugal há mais de 5 anos e não tem antecedentes criminais.

VIII - Quanto às necessidades de prevenção especial, mais uma vez se repete que, está comprovada a personalidade do recorrente, é uma pessoa pacífica, trabalhadora, tem 48 anos e nunca respondeu em tribunal.

IX - Entendendo-se pela aplicação da pena mínima prevista ao tipo de crime em apreço e uma pena única não superior a 5 anos, coloca-se a questão do poder-dever de aplicação do disposto no art. 50°, nº 1, do Cód. Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro.

X - O arguido não tem antecedentes criminais, acreditando-se na sua vontade em reintegrar-se na sociedade, o que permite fundar alguma confiança na capacidade do arguido em resistir a pulsões criminógenas o que permitirá, nosso modesto entender, fundar o juízo de confiança inerente à imposição de pena de substituição, sem que as exigências preventivas mormente de confiança da sociedade na eficácia do ordenamento penal e na sua aplicação pelos Tribunais, fiquem comprometidas.

Violaram-se: os artigos 32° da CRP, 131°, 1, 132, nº 2 als. j) 22°, 23°,73°, 40°, n° 2, 50°, 70°, 71 ° e 72°, do CP, e artigo 86°, nº 3, d), da Lei 5/2006, de 23/02, na redacção introduzida pela Lei n.° 17/2009, de 6 de Maio em conexão com os artigos 14° e 26° do CP.

Termos em que, e pelo mais que V. Ex.ªs mui doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, e, em consequência, deve ser alterada a qualificação dos dois crimes de homicídio qualificado na forma tentada, por dois crimes de homicídio na forma tentada, caso assim não se entenda deverá ser alterada a medida da pena em conformidade com o artigo 71, nº 2, al. d) do Cód. Proc. Penal, assim como a pena única, e em consequência substituir- se por outra medida da pena que seja mais reduzida e suspensa na sua execução e que se ache mais adequada e proporcional ao caso concreto e, assim, se fará a devida JUSTIÇA!"

O Mº Pº respondeu nos seguintes termos:

"1. Recorre o arguido do acórdão que, alterando a decisão da 1ª instância, o condenou na pena única de 14 anos de prisão pela autoria, em concurso, de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada.

2. Das conclusões da motivação do recurso, extrai-se que o arguido discorda da decisão porque entende:

-Que não se provou a intenção de matar;

-Que não se provou a frieza de ânimo, nem a reflexão sobre os meios empregados, circunstâncias que o tribunal julgou provadas como reveladoras de especial censurabilidade, assim concluindo pelo preenchimento do tipo de crime qualificado da previsão do artigo 132º, nº 2, al. j), do Código Penal;

-Que, em consequência, deveria ter sido condenado por dois crimes de homicídio simples, da previsão do artigo 131º do Código Penal, na forma tentada;

-Que, caso se mantenha a condenação pelos crimes qualificados, se justifica a diminuição das penas parcelares e da pena única;

-Pois que a medida da pena ultrapassa a medida da culpa;

-Que deve ser dado mais relevo à sua personalidade, à idade e ao facto de ser primário;

- Que se justifica a aplicação de uma pena única não superior a 5 anos e a ponderação da aplicação de uma pena de substituição.

3. Resulta da matéria de facto provada que o arguido agiu com intenção de retirar a vida a ambas as ofendidas, o que não conseguiu por razões alheias à sua vontade (facto II, fls. 1255).

4. Resultam ainda dos factos provados as circunstâncias que levaram as instâncias a concluir pela verificação da qualificativa "frieza de ânimo", a que se refere a al. j) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal, que a 1ª instância valorou em função da cláusula geral do nº 1 do mesmo preceito, de modo a concluir pela especial censurabilidade da conduta do agente, e que foi confirmado em 2ª instância.

Encontrando-se, assim, justificada a subsunção ao tipo de ilícito de homicídio qualificado, na forma tentada, por que o arguido foi condenado.

5. A 2ª instância examinou a aplicação, no caso, dos critérios relevantes para efeitos de escolha e determinação da medida das penas parcelares e da pena única aplicada em cúmulo, tendo reduzido a pena de 16 para 14 anos de prisão.

Não se vê que a pena aplicada ultrapasse o limite resultante da aplicação do critério da "medida da culpa" (artigo 40.° do CP), nem que não tenha considerado os factores a que se refere o artigo 71º do C.P.

6. Dadas as molduras das penas parcelares e do cúmulo, o grau de ilicitude, o grau de culpa e as demais circunstâncias atendíveis, não poderá a pena concreta ser fixada em medida não superior a 5 anos, nem, consequentemente, poderá ser ponderada a aplicação de pena de substituição."

Já neste STJ, o Mº Pª disse em douto parecer, a dado passo:

"(…) O Mº Pº respondeu tempestivamente, pugnando pela manutenção do julgado (fls. 1311 e 1318), convocando razões que dou aqui inteiramente por reproduzidas.

3.1- Efectivamente, o recurso do arguido do arguido não merece provimento, devendo em parte ser rejeitado por manifestamente improcedente, e no restante ser- lhe negado provimento.

3.2- De acordo com a jurisprudência fixada por este STJ são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito.

O arguido vem de novo discutir matéria de facto já levada à decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa e trazer às respectivas conclusões as seguintes questões:

-rediscute matéria de facto, definitivamente assente (conclusões I a III),

-as penas parcelares e a pena única de prisão fixadas mostram-se exageradas e desproporcionais aos factos dados como provados e ao disposto nos artºs 40º, 70º e 72º do CPP (conclusões IV a X).

3.3- O recurso deve ser rejeitado no que tange às conclusões I a III, inclusive.

Efetivamente dispõe o artº 434º do CPP que o STJ procede exclusivamente ao reexame da matéria de direito sem prejuízo do disposto no artº 410º, nºs 2. als. a) a c) e 3 do CPP.

Estes normativos têm sido pacificamente interpretados por este Venerando Tribunal no sentido de o STJ apenas conhecer oficiosamente destes vícios, não porque (voltam) a ser alegados em novo recurso que versa os mesmos vícios depois de estes terem sido já apreciados e decididos pelo Tribunal da Relação recorrido, mas apenas quando, num recurso restrito à matéria de direito, constate que, o acórdão recorrido padece de um ou mais dos vícios referidos no citado artº 410º, nºs 2 e 3 do CPP, não podendo o STJ conhecer, por causa deles, do direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se lhe surgem como plausíveis – Ac. do STJ, de 12/9/13, proc. 617/11.8JABRG.G1.S1, por todos.

Da leitura e análise da decisão ora sob recurso não resultam dela, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum quaisquer dos vícios elencados nos nºs 2, als. a), b) e c) e nº 3 do CPP.

Está, assim, definitivamente assente a matéria de facto criminosa praticada pelo arguido, pelo que a matéria por si discutida nas conclusões I a III impõe a rejeição (parcelar) do recurso do arguido, por manifestamente improcedente.

3.4- De rejeitar, ainda, a pretensão do arguido, levados à conclusão IV e sgs., relativamente à discussão da pena parcelar de 5 anos de prisão aplicada pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pessoa da sua ex-companheira porquanto, conforme dispõe o art.º 400.º, n.º 1, f) do CPP, não há recurso de acórdão da Relação que aplique pena de prisão inferior a 8 anos.

É nesse sentido a jurisprudência pacífica deste STJ não são passível de recurso para este Venerando Tribunal as decisões das relações que confirmem decisão condenatória da 1ª instância, relativamente a crimes singulares a que foi aplicada pena inferior a 8 anos de prisão, com referência a qualquer questão de direito com eles relacionados (cfr., por todos, Ac. STJ, de 18/4/13, proc. 188/11.0GDLLE.E1.S1).

3.5- Resta, assim, a discussão trazida pelo recorrente a este Supremo Tribunal relativa à pena parcelar de 12 anos e a pena única de 14 anos de prisão aplicadas. Pretende o recorrente que as mesmas são excessivas, pecam por excesso e, por isso, violam o disposto nos arts. 40.º, n.º 2 e 71.º, n.º 1, al. a), ambos do CP.

A factualidade criminosa fixada é por demais elucidativa da frieza, violência, vingança e mau carácter do arguido. (…)

4- Pelo exposto, emite-se parecer no sentido

-rejeição liminar do recurso relativamente à matéria de facto e à pena parcelar de 5 anos de prisão aplicada, por manifesta improcedência.

-não provimento do recurso no que tange à pena parcelar de 12 anos de prisão e á de 14 anos aplicada em cúmulo jurídico, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos."

Colhidos os vistos foram os autos presentes à conferência.

C - APRECIAÇÃO

I. O recorrente pretende fazer valer o ponto de vista segundo o qual, não ficou provada a intenção de matar, o que levaria à exclusão da prática de crimes de homicídio (conclusões I e III). Curiosamente, logo na primeira conclusão, diz, a terminar, que " Com o devido respeito, deverá o recorrente ser condenado por dois crimes de homicídio p. e p. no art°, 131°, na forma tentada nos termos do disposto nos artigos 22°, 23°, 73°, 131°, todos do Cód. Penal."

II. Também entende, sem prescindir, que os crimes de homicídio por que venha a ser condenado nunca deverão ser qualificados.

III. Finalmente, contesta a medida das penas, e chega ao ponto de achar que deveria ser condenado em cúmulo, numa pena não superior a 5 anos de prisão, substituída.

IV. O Mº Pª neste STJ defendeu que a pena de 5 anos de prisão, aplicada em virtude do crime de que foi vítima a assistente CC, era insuscetível de apreciação, por se configurar, a seu ver, uma dupla conforme in mellius, e a decisão ser nessa parte irrecorrível, face ao disposto na al. f), do nº 1, do art. 400.º do CPP. Comecemos pois por aqui.

1. Questão prévia

Porque o Mº Pº sustentou a irrecorribilidade, com base na ocorrência de uma situação de dupla conforme, no tocante ao crime de que foi vítima a assistente CC, importa dizer que a dita irrecorribilidade não adviria do disposto na al. f), do nº 1, do art.º 400º do CPP, e sim do disposto no art. 400.º, nº 1, al. e), do CPP. Porquê?

Diremos então que a razão de ser da irrecorribilidade, nos casos de dupla conforme, assenta no facto de, perante a mesma factualidade, as instâncias se terem pronunciado da mesma maneira. Ou seja, terem chegado à mesma solução jurídica, donde se poderá deduzir, que não deve continuar a pôr-se em questão a justiça que foi feita. Não será assim, se entre as duas decisões existirem elementos relevantes de desconformidade. Tudo vai, pois, de se considerar o que é que é uma desconformidade relevante, para o efeito.

Quando as decisões em apreço qualificam diferentemente os factos, ou quando, por maioria de razão, alteram esses factos, tais decisões mostram-se discrepantes, a ponto de cada uma delas surgir fragilizada, o que legitima a dúvida sobre a solução a que se chegou, em qualquer das sentenças.

A conformidade relevante tem pois que ser uma conformidade no essencial da solução jurídica do caso, face aos mesmos factos.

Daí que, quando os factos são alterados ou a qualificação passa a ser outra, deve ser considerada ultrapassada a barreira da segurança, que justifica a recusa de uma terceira apreciação. Será assim, como nos diz o Cons. Pereira Madeira, "ainda que a qualificação se fixe em crime menos grave, pois ninguém estará em condições de garantir a priori que, em recurso, o arguido não lograria afastar essa qualificação, porventura alcançando ser absolvido" (in Henriques Gaspar et alteri "Código de Processo Penal Comentado", Almedina, 2014, pág. 1254).

Estando em causa a simples mudança na espécie ou medida da pena, mantendo-se tudo o resto, já não fica atingida a confiança que merece qualquer das duas decisões não coincidentes, no fundo porque continua a ser inapagável uma certa margem de discricionariedade, se bem que fundamentada, na escolha da pena concreta. É então que cobra razão de ser o argumento segundo o qual, seria absurdo que, caso a pena coincidisse não haveria recurso, e exatamente quando o arguido fica beneficiado é que se lhe concede mais um grau de recurso.

No caso concreto, alterou-se a qualificação dos crimes de homicídio cometidos.

Mas se nos voltarmos agora, para o disposto na al. e), do nº 1, do art. 400.º do CPP, vemos que não há recurso para o STJ de decisões proferidas em recurso pelas Relações no que toca a pena