Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n.º 212/18.T9NZR.C2.S1

Acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça

1. No Tribunal da Relação ..., por acórdão 8 de setembro de 2021, foi decidido, na parte que agora releva (transcrição):

«A) Modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, eliminando o ponto 44 dos factos provados.

B) Revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido AA – pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro – na pena de cinco anos e seis meses de prisão, e na pena única – em cúmulo com a pena de seis meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida – de cinco anos e oito meses de prisão.

C) Condenar o arguido AA – pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro – na pena de cinco anos de prisão, e na pena única – em cúmulo com a pena de seis meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida – de cinco anos e dois meses de prisão.

D) Revogar o acórdão recorrido na parte em que declarou perdidos a favor do Estado, os dois televisores LCD, as duas máquinas fotográficas, os dois tablets e a nota de € 10 do BCE, apreendidos na residência do arguido AA e da arguida BB, no dia 10 de Abril de 2019, melhor identificados no ponto 19 dos factos provados.

E) Confirmar, quanto ao mais, o acórdão recorrido».

2. Inconformado recorreu o arguido AA para este STJ, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

A. Do elenco dos factos provados, supra transcritos, impugnou o Recorrente, por via de anterior Recurso os factos descritos sob os pontos 1,7,10, 44 e 49.

B. Relativamente ao ponto 1 o mesmo foi confirmado pelo Tribunal da Relação nos exatos termos em que foi fixado em 1ª Instância.

C. Já quanto ao ponto 49 dos factos provados determinou o Douto Acórdão da Relação que o mesmo passaria a ter a seguinte redacção:

- Do certificado de registo criminal do arguido AA, consta a seguinte condenação:

Por decisão de 9.7.2012, transitada em julgado a 9.7.2012 e por factos praticados a 6.03.2012 o arguido foi condenado no âmbito do Processo 53/12.... pela prática de um crime de consumo de estupefacientes na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 5,50€, extinta a 20.10.2014.

Por decisão de 23.10.2017, transitada em julgado a 16.11.2017 e por factos praticados em 7.8.2016 o arguido foi condenado no âmbito do Processo 287/16.... pela prática de um crime de dano na pena de 180 dias à taxa diária de 5€ extinta a pena em 24.10.2018.

Por decisão de 21.1.2019, transitada em julgado a 20.02.2019 e por factos praticados em 25.2.2017 o arguido foi condenado no âmbito do Processo 60/17.... pela prática de um crime de consumo de estupefacientes na pena de 120 dias à taxa diária de 7, substituída por 80 dias de prisão subsidiária.”

D. Quanto aos pontos 7 e 10 dos facos assentes entendeu o Tribunal da Relação ... que a fundamentação realizada pelo Tribunal a quo permite sustentar a condenação do arguido.

E. Não concordamos com tal facto,

F. Desde logo por uma clarividente ausência / insuficiência dos meios de prova para suportarem a decisão de facto proferida.

G. É referido no Acórdão recorrido que a convicção do tribunal “teve por base a situação de CC (pai do arguido AA) se ter deslocado, entre outras vezes, de autocarro no dia 28.12.2018 ao Bairro ... no ... (bairro sobejamente conhecido por venda de estupefacientes) e pelas 15h15m ter-lhe sido apreendido em seu poder produto estupefaciente que se destinava a ser entregue ao seu filho AA (cfr. sessão 8, 14, 19, 20, 58 do alvo ...50) e nas declarações credíveis e isentas do agente da PSP DD.

H. Ora as declarações do agente da PSP supra mencionado apenas reproduzem Juízo Conclusório, sendo que as apontadas intercepções telefónicas, constituindo meio de obtenção de prova só por si se revelam inadequadas a sustentar probatoriamente tal facto.

I. Refere o Acórdão recorrido a este propósito que,

“(…) Sendo verdade que as escutas telefónicas são um meio de obtenção de prova (regulado nos arts. 187º e seguintes do C. Processo penal), é também verdade que, a partir do momento em que, após validação pela autoridade judiciária competente, feita e junta a respectiva transcrição, passam a valer como prova documental. Nesta decorrência, resulta do auto de transcrição de da sessão 14, do alvo ...50, do Apenso I Volume, o arguido e ora recorrente AA manteve uma conversa telefónica com um indivíduo não identificado, em 29 de Dezembro de 2018, na qual invoca dificuldades financeiras para recusar uma proposta de negócio [aparentemente, a compra de uma arma de fogo], justificadas pela circunstância de o seu pai ter ido ao norte, tendo sido apanhado com quarenta ‘veias’, cerca de cinco gramas, tendo conseguido desfazer-se do mais que trazia, o que lhe causou [ao arguido] um prejuízo de duzentos contos. Acontece que, como consta do ponto 8 dos factos provados, não impugnado pelo recorrente, no dia 28 de Dezembro de 2018,

pelas 15h15, no terminal rodoviário da ..., o arguido CC, pai do recorrente, acabado de chegar do ..., foi detido na posse, além do mais, de quarenta e dois dentinhos de cocaína, com o peso líquido de 5,915 gramas, e um grau de pureza de 51,1%, correspondentes a cem doses diárias. É, pois, evidente, para além da dúvida razoável, que a referida intercepção telefónica, ocorrida no dia seguinte a este acontecimento, a ele se refere, o que vale dizer que o seu conteúdo se mostra corroborado pela comprovada detenção do co-arguido, e pela quantidade de cocaína que, na ocasião, lhe foi apreendida. Por outro lado, e no que concerne ao depoimento da identificada testemunha, o recorrente limita-se a fazer uma afirmação subjectiva e conclusiva, sem que tenha desenvolvido o menor esforço para, com base em concretos segmentos do dito depoimento, ensaiar a demonstração da afirmação feita. Assim, e sem necessidade de maiores considerações, mantém-se o impugnado ponto de facto provado nos exactos termos em que foi fixado pela 1ª instância.”

J. Refere-se que a escuta foi realizada a 29 de Dezembro e a detenção do pai do arguido no dia anterior, mas na mencionada escuta não se refere tão pouco àquela concreta situação, não existindo qualquer correlação segura com a mesma,

K. O que sempre determinaria a insuficiência de prova que sustentasse tal facto.

L. O que volta a suceder quanto ao ponto 10 dos factos provados, em que após o Douto Tribunal da Relação ter reconhecido a insuficiência da fundamentação, e após reformulação pelo tribunal de primeira instância, decidiu manter-se tal facto no acervo dos factos provados,

M. A este propósito podemos ler no acórdão ora recorrido,

Como se pode ler na motivação de facto, a convicção do tribunal colectivo, quanto à referida permissão, resultou da circunstância de o pai do arguido se ter deslocado na viatura, ao Bairro ..., no dia 4 de Dezembro de 2018, ou seja, resultou da matéria que integra o ponto 6 dos factos provados, ponto este não impugnado pelo recorrente. E, na verdade, como se pode ler também na motivação de facto, a testemunha EE fez o seguimento do pai do recorrente numa deslocação ao Bairro ..., no ..., e terminada a deslocação, foi entregar-lhe a viatura à sua residência, não tendo sido feita a sua intercepção e, portanto, não tendo sido apreendido estupefaciente. Ouvido pela Relação o registo gravado do depoimento da testemunha EE, prestado na audiência de julgamento, de tal audição resulta ter este afirmado [circa 00:08:23 do depoimento] que em Outubro perceberam que o arguido AA usava o pai, o arguido CC, em deslocações ao ..., para adquiri estupefacientes, que nas escutas tiveram referência a uma primeira deslocação, presumivelmente, ao ..., manifestando o arguido AA, na conversa o arguido mantida, a sua preocupação pelo atraso do pai e o receio de que o mesmo pudesse ter sido interceptado pela polícia, que numa segunda deslocação, fizeram a vigilância completa do arguido CC, desde que ele, na viatura do arguido AA, saiu, foi ao ..., ao Bairro ..., e regressou à ..., e na terceira deslocação detectada, feita pelo arguido CC de autocarro, ida e volta ao ..., foi a este apreendida uma certa quantidade de estupefaciente, tendo o mesmo conseguido desfazer-se de parte do produto que transportava, como resulta das escutas telefónicas. Mais adiante [circa 00:25:05 do depoimento], a testemunha afirmou que, na segunda deslocação, o arguido CC, quando chegou, foi devolver a viatura ao arguido AA, na residência deste, que nesta deslocação o

arguido CC não foi interceptado nem foi feita qualquer apreensão de estupefaciente, e que na terceira deslocação do arguido CC, feita de autocarro, a viatura do arguido AA estava na oficina, com problemas na bomba da água

N. Ora a matéria probatória carreada para os autos permite quanto muito concluir que o arguido AA emprestava o seu carro ao pai…

O. Já não permite sustentar que o fizesse para permitir deslocações ao ... para adquirir cocaína…

P. Pois que nas viagens onde se menciona que o arguido CC se deslocou ao ..., no veiculo do arguido AA, tão pouco lhe foi efectuada qualquer apreensão,

Q. E exatamente na data em que lhe é feita apreensão de produto estupefaciente, o arguido não se deslocou ao ... na mencionada viatura e sim de autocarro…

R. Pelo que claramente inexiste prova suficiente que suporte tal factualidade para além da dúvida razoável,

S. O que reconduz à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o que constitui fundamento de recurso nos termos do disposto no art. 410º nº 1 e 2 al.) a do Código de Processo Penal.

Errónea qualificação jurídica dos factos

T. Nos presentes autos o arguido, ora recorrente, foi condenado entre o mais, pela prática, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência á tabela I-A, I-B, I-C;

U. Ora, muitas vezes e não obstante as inúmeras advertências do Supremo Tribunal de Justiça a aplicação ao ilícito de tráfico de estupefacientes do art. 25º DL 15/6 de 22.01 surge quase como uma raridade jurisprudencial.

V. Sendo que em regra é aplicado pelos Tribunais o art. 21º do referido normativo legal quando na verdade os elementos carreados para os autos demonstram claramente um tráfico de menor gravidade como sucede in casu.

W. Desde logo o Tribunal a quo deverá aferir a ilicitude mediante uma avaliação global da situação de facto, atenta a qualidade ou quantidade de produto, os meios utilizados a modalidade e as circunstâncias de acção.

X. Nesse sentido tem o Supremo Tribunal de Justiça tem fixado critérios orientadores para lograr alcançar uma objectividade de critérios para definição da qualificação jurídica do tráfico de menor gravidade.

Y. Se atentarmos na prova produzida nos presentes autos relativamente ao arguido recorrente sempre teríamos de concluir que a mesma cabe dentro da qualificação jurídica ora exposta, ou seja, do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. art. 25º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e não da referida no Acórdão recorrido.

Z. Os factos imputados aos arguidos consubstanciam venda directa.

AA. Conforme resulta do teor do Acórdão recorrido a páginas 57 “Com efeito foi dado como provado que o arguido AA, vendeu haxixe e cocaína a pelo menos 12 consumidores (…)”

BB. Refere-se que tal actividade durou um ano,

CC. Quanto à prova produzida, e assente na factualidade elencada no Acórdão Recorrido quanto ás condições socio económicas do arguido, que resultaram provadas do teor do relatórios sociais realizados e junto aos autos, que o arguido era consumidor de estupefacientes,

DD. Aliás do CRC do arguido também é patente tal, resultando duas condenações por crime de consumo (autos 53/12.... e autos 60/17…)

EE. Não existe qualquer sofisticação, na atividade desenvolvida pelo arguido, vivendo com parcos recursos económicos como se constatou, não detendo quaisquer bens sumptuosos vivendo de forma modesta.

FF. Pelo que conforme exposto cremos existir uma errónea qualificação jurídica, devendo qualificar-se juridicamente os factos alegados no despacho recorrido como tráfico de menor gravidade do art. 25º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e já não o indicado art. 21º.

GG. Destarte e conforme alegado, atenta a errónea qualificação jurídica existirá outrossim a igualmente errónea subsunção do crime à medida da pena aplicada.

HH. Ora, estando os factos enquadrados em qualificação jurídica de tráfico de menor gravidade, art. 25º lei 15/93 de 22.01, os limites da pena a aplicar são os previstos na alínea a) do art. 25º que refere que a pena a aplicar é de um a cinco anos de prisão.

II. Existindo como existe errónea qualificação jurídica dos factos indiciados e impondo-se a sua correcta qualificação, o acórdão recorrido necessariamente terá de ser revogado e substituído por outro em virtude da inaplicabilidade in casu da medida concreta da pena aplicada à arguida que deverá ser sempre suspensa na sua execução.

Caso assim não se entenda, o que por mera hipótese se equaciona sempre se dirá:

JJ. Existir excesso da medida concreta das penas aplicadas aos arguidos, porquanto,

KK. Foi aplicada ao arguido, em cúmulo jurídico a pena única de 5 anos e dois meses.

LL. Sendo assim reduzida a pena ao arguido em 6 meses,

MM. Ora aquando da prolação da pena única de 5 anos e 8 meses a convicção do Tribunal ao aplicar-lhe a mesma, era de que o arguido não seria primário quanto à prática de tal crime (anterior facto proado sob o ponto 49, que veio a ser revogado)

NN. Ora tendo sido aplicada a pena ao arguido de 5 anos e 8 meses partindo do pressuposto de que o mesmo já teria antecedentes por prática de crime análogo ao dos autos, como pode, caindo tal facto provado e por conseguinte,

OO. Provado que o arguido não tinha antecedentes criminais quanto a tal crime retirar-se tão só 6 meses de pena????

PP. Evidentemente tal pena resulta claramente excessiva!!!

QQ. Será de admitir que a conduta primária do arguido quanto à prática de tal crime, face a outrem que detém antecedentes criminais quanto a tal ilícito, permite-lhe apenas beneficiar de uma redução de 6 meses na medida da pena,

RR. Tal não se nos afigura aceitável.

SS. O art. 71.º do CP estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial.

TT. Tal preceito deverá ser analisado e fundamentado á luz da individualidade do sujeito e do caso concreto.

UU. As imposições de prevenção geral são determinantes na fixação da medida das penas, reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da sociedade e para tranquilizar os sentimentos afectados na perturbação da normalidade da vivência do quotidiano.

VV. Impõe-se, no entanto, a ponderação de tais valores com outras exigências quer de prevenção especial, quer de prevenção ao novel da integração do agente do facto no caminho do direito, com a ressocialização do agente infrator.

WW. Devendo o Tribunal a quo ter realizado uma ponderação fundamentada de tais exigências, aplicando medidas consentâneas com as mesmas.

XX.

YY. Em cúmulo jurídico O Douto Tribunal da Relação ... reduziu a pena de 5 anos e 8 meses de prisão, para 5 anos e 2 meses, isto depois de dar como provado entre o mais que o arguido não tinha antecedentes criminais quanto o crime de tráfico de estupefacientes.

ZZ. Pena que se considera desajustada, desproporcional e excessiva,

Porquanto,

AAA. Valorando o ilícito globalmente perpetrado, ponderando os factos e a personalidade do arguido,

BBB. Que o mesmo se encontram social e familiarmente integrado, tendo dois filhos ainda menores.

CCC. A mais constatamos que a escolha e determinação da medida de pena ao arguido AA, realizada pelo Tribunal a quo, assentou no facto/ pressuposto que existia uma conduta anterior, considerando que o mesmo já teria sido condenado pelo mesmo crime o que não sucedeu.

DDD. A alteração da matéria provada sob o ponto 49 dos factos provados impõe uma redução substancial da pena aplicar.

EEE. Pois que, em cúmulo e após a redução se manteve a mesma pena de 5 anos e 2 meses, o que se julga inadmissível, desde logo porque caíram os antecedentes relativamente ao tráfico de estupefacientes pelo que nunca a medida da pena poderia ser reduzida em apenas 6 meses, pois que, conforme referido no Acórdão proferido em primeira instância seria exatamente a conduta anterior que desfavorecia em especial o arguido AA, pelo facto de ter já antecedentes por tráfico de estupefacientes.

FFF. Não detendo quaisquer antecedentes quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, o que, cremos detém primordial relevo para efeitos de atribuição e escolha da medida da pena,

GGG. Considerando assim, globalmente a personalidade do arguido, que o mesmo ainda tem dois filhos menores, que revela capacidade crítica e propósito de emenda, o seu percurso no EP é revelador de que a sua personalidade não refuta a normatividade vigente;

HHH. Que á data dos factos e como óbvio meio potenciador, catalisador das suas condutas, o arguido era consumidor de estupefacientes, o que não pode deixar de ser valorado.

III. Devendo ser de aplicar ao arguido uma pena inferior a 5 anos,

JJJ. Sendo de concluir que procede um juízo de prognose favorável à sua reinserção social em liberdade, e por isso, face à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a merecer suspensão da execução da pena, nos termos do art. 50.º, n.º 1, do CP, ainda que sujeita à fiscalização dos Serviços de Reinserção Social, nos termos do art. 51.º, n.ºs 1 e 4 do CP.

KKK. Afastando assim uma pena detentiva lesiva do sentido ressocializador que deve presidir à execução da pena a aplicar.

LLL. Permitindo outrossim que os menores filhos dos arguidos e de cujo são desenvolvimento da personalidade depende a assistência dos progenitores, possam beneficiar de tal apoio.

MMM. Pelo que, em face do exposto tendo em vista a culpa do arguido e respeitando o efeito ressocilizador que subjaz à finalidade das penas deverá ao arguido ser aplicada uma pena inferior.

NNN. Porquanto cremos existir um juízo de prognose favorável que permite conceder ao arguido, uma oportunidade aplicando-lhe uma pena de prisão suspensa na execução.

OOO. A mais e condicionando-se tal suspensão ao cumprimento de regime de supervisão terá um efeito verdadeiramente ressocializador, permitindo acautelar as exigências de prevenção geral e especial adequadas ao caso concreto.

PPP. Permitindo simultaneamente que o mesmo possa acompanhar o crescimento dos seus dois filhos menores, cujas figuras materna e paterna são essenciais ao desenvolvimento da sua personalidade, afigurando-se que a sua presença junto deles será essencial, sendo a sua reclusão de maior prejudicialidade para os menores.

QQQ. Podendo dizer-se que a simples ameaça de uma pena de prisão suspensa satisfaz as exigências de prevenção especial,

RRR. A mais sem olvidar que o arguido está preso, em prisão preventiva há cerca de 2 anos, pelo que esta “ameaça “de uma pena suspensa lhe estará bem presente acautelando as exigências de prevenção que se impõe em face do caso concreto.

SSS. É assim modesto entendimento dos Recorrentes que o Tribunal deverá aplicar ao arguido uma pena mais harmoniosa, proporcional e justa face ás circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no Artigo 71.° do Código Penal,

TTT. Podendo e devendo em face do circunstancialismo supra exposto ser o arguido AA condenado numa pena não privativa da liberdade.

UUU. Satisfazendo a mesma as concretas exigências de prevenção geral e especial em face do caso concreto.

VVV. Pelo que não deverá a pena aplicada ao arguido ultrapassar os 5 anos, devendo ser suspensa na sua execução, por entender que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a proteção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na Sociedade.

WWW. Há muito que o Supremo Tribunal de Justiça vem salientando a necessidade de Homogeneidade nas decisões judicias proferidas, sendo que em face do caso concreto e de outros na mesma Comarca com maios ordem de grandeza e notoriedade, vieram a ser aplicadas penas bastante inferiores,

XXX. O Recorrente juntou até aos autos, a titulo de exemplo veja-se a decisão proferida nos autos 139/ 16.0... proferida exatamente pela Comarca ..., Juízo Central Criminal, Juiz ..., onde a factualidade provada resulta tão mais gravosa e cujas medidas da pena, se revelam bastante mais reduzidas,

YYY. É imperioso efectivamente a homogeneidade de decisões proferidas, pelo que a manutenção da pena aplicada ao arguido se reveste de especial sentido de injustiça, razão pela qual se requer a sua redução, sob pena de parecer existir dois pesos e duas medidas, o que não é de admitir.

ZZZ. Pelo que em conformidade deverá ser aplicada ao arguido/ recorrente uma pena única inferior a 5 anos e sempre suspensa na sua execução conforme supra exposto.

Pelo exposto e pelo mais que for doutamente suprido por V. Exas. deve conceder-se provimento ao presente recurso, fazendo-se a costumada justiça!».

3. Respondeu o Ministério Público dizendo em conclusão (transcrição):

«A) - O acórdão recorrido não admite recurso, por parte do arguido-recorrente, nos termos do art. 400º, n º 1, al. f), do C.P.P., pelo que deve ser rejeitado o recurso interposto (arts. 414 º, n º 2 e 420 º, nº 1, al. b), do C.P.P.);

B) - Caso tal não seja entendido, sempre se dirá que o douto acórdão recorrido não padece de falta de fundamentação, insuficiências, erro de apreciação ou qualquer irregularidade ou nulidade;

C) - A pretensão do Recorrente carece de fundamento, quanto à qualificação jurídica e redução das penas aplicadas, pelo que deve ser julgada improcedente e negado provimento ao recurso;

D) - O acórdão recorrido não merece censura, deve ser mantido e confirmado nos seus precisos termos».

4. Neste Supremo Tribunal de Justiça o Procurador-Geral Adjunto foi de Parecer que o acórdão recorrido não é passível de impugnação, pelo que o recurso não deverá ser admitido.

5. Por decisão sumária o recurso foi rejeitado por ser irrecorrível a decisão.

6. Reclama o arguido para a conferência apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

A decisão sumária proferida conclui pela inadmissibilidade do recurso nos termos das disposições conjugadas dos arts. 400º nº 1 al. f) e 420 nº 1 al. a) ambos do CPP.

B. Ora, o princípio geral em matéria de recursos contido no art. 399º do Código de Processo Penal, o art. 432º nº 1, al. b) afirma que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400º. Dentre as decisões que a lei tem por irrecorríveis, e que foram elencadas no nº 1 do art. 400º,

C. importa salientar a previsão da al. f) – acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

D. Ora revertendo ao caso dos autos, verifica-se o pressuposto “acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações” e “aplicação de pena de prisão não superior a 8 anos”.

E. Contudo, não houve a confirmação exigível,

F. Pois que existiu alteração dos factos,

G. Pese embora existam duas correntes jurisprudenciais quanto a esta questão, nenhuma contende com a situação dos presentes autos,

H. Pois que, segundo uma corrente do Supremo Tribunal de Justiça, sempre que se opere uma alteração dos factos ou da respectiva qualificação jurídica a decisão da Relação tomada em recurso é recorrível, desde que se trate da aplicação de uma pena de prisão, como sucede in casu.

I. Outra corrente defende ainda, com base suporte na norma do art. 432º do Código de Processo Penal, que a decisão da Relação só é passível de recurso se a pena aplicada for de prisão superior a 5 anos, o que sucede no presente caso também,

J. Em virtude de no caso em análise, a pena aplicada ao recorrente ser de 5 anos e 2 meses de de prisão, e, por conseguinte, superior a 5 anos, e atendendo a que se verificou uma alteração da matéria de facto, (ponto 44 e 49 dos factos provados) o que determinará que perante qualquer uma das duas correntes seria admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

K. Pelo que, não obstante o acórdão recorrido tenha mantido a qualificação jurídico penal, a verificada alteração dos factos impede que a confirmação parcial do acórdão da 1ª instância possa ser considerada como in melius, o que afasta a subsunção do caso à mencionada alínea f) n 1 ad art. 400º do Código de processo penal.

L. Pelo que, em face do exposto, deverá o Recurso apresentado ser avaliado e apreciado em conferencia, o que se requer

Foi dito na decisão sumária:

«§ 1 A questão a decidir é apenas uma: a da recorribilidade da decisão do Tribunal da Relação ... que eliminou o ponto 44 dos factos provados (onde constava: 44. E os telemóveis, bem como as televisões e as máquinas fotográficas adquiridas com dinheiro obtido através do tráfico de estupefacientes), diminuiu a pena aplicada pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro de cinco anos e seis meses de prisão, para cinco anos de prisão e a pena única – em cúmulo com a pena de seis meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida – de cinco anos e oito meses de prisão para cinco anos e dois meses de prisão. Mais decidiu o acórdão do TR... revogar o acórdão recorrido na parte em que declarou perdidos a favor do Estado, dois televisores LCD, duas máquinas fotográficas, dois tablets e uma nota de € 10 do BCE, apreendidos na residência do arguido AA e da arguida BB, no dia 10 de abril de 2019, confirmando no mais o acórdão recorrido.

§ 2 Dispõe o art. 400.º, CPP, quanto a decisões que não admitem recurso:

1 – Não é admissível recurso: (…).

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

§ 3. Em matéria de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, dispõe o artigo 432.º:

1 – Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

2 – Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º

§ 4. O presente recurso foi interposto pelo arguido de acórdão da Relação que deu parcial provimento ao seu recurso interposto da decisão de 1.ª instância. Decidiu o acórdão do TR... considerar como não provado «o ponto 44 dos factos provados – onde constava: 44. E os telemóveis, bem como as televisões e as máquinas fotográficas adquiridas com dinheiro obtido através do tráfico de estupefacientes – e, consequentemente, decidiu revogar o acórdão de 1.ª instância, na parte em que declarou perdidos a favor do Estado, dois televisores LCD, duas máquinas fotográficas, dois tablets e uma nota de € 10 do BCE; decidiu ainda diminuir a pena aplicada pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro de cinco anos e seis meses de prisão, para cinco anos de prisão e a pena única – em cúmulo com a pena de seis meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida – de cinco anos e oito meses de prisão para cinco anos e dois meses de prisão., confirmando no mais o acórdão recorrido.

§ 5. Se a decisão do TR..., em vez de reduzir a medida de uma das penas parcelares e a medida da pena única, tivesse mantido a condenação proferida em 1.ª instância era inquestionável a sua irrecorribilidade, dado tratar-se de acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, que confirma decisão de 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos (art. 400.º/1/f, CPP). Sendo assim, então, quando, como no caso, o acórdão proferido, em recurso, pela Relação, confirma a decisão condenatória proferida em 1.ª instância, a respetiva qualificação jurídica, mas reduz a medida de uma das penas parcelares assim como a medida da pena única de prisão, aplicada em medida não superior a 8 anos (art. 400.º/1/f, CPP), por maioria de razão deve ser afirmada a irrecorribilidade. Se o arguido não podia recorrer se tivesse sido mantida nos seus exatos termos a condenação proferida em primeira instância, não é a circunstância de se verificar reformatio in mellius, de lhe ter sido aplicada uma pena mais favorável, que lhe outorga esse direito. Seria disfuncional e ilógico que o legislador permitisse ao arguido recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, discutindo questões já decididas pela Relação, que até lhe reduziu a pena aplicada, mas lhe vedasse o recurso caso a Relação mantivesse integralmente a condenação de 1.ª instância (ac. STJ de 04.03.2021 e ac. TC 145/2012).

§ 6 Esta solução