Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal da Justiça:

Proc. n.º 363/06-5 (1)

I. RELATÓRIO

1. "AA" e BB foram submetidos a julgamento em Tribunal de Júri, na comarca de Portimão, pronunciados pela co-autoria, em concurso real, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos art.ºs 131.° e 132.°, n.ºs 1 e 2, als. a), b) e d), um crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.°, n.º 1, al. a), e um outro crime de profanação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.°, n.º 1, al. b), todos do C. Penal.

Por Acórdão de 11 de Novembro de 2005, o Tribunal de Júri decidiu condenar:

A - AA:

I- como co-autor material de um crime de homicídio qualificado, p.p. pelos art.ºs 131.° e 132.° n.ºs 1 e 2 alínea b), ambos do C. Penal, na pena de dezoito (18) anos de prisão;

II- como co-autor material de um crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, na pena de vinte (20) meses de prisão;

III- e em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de dezanove (19) anos e dois (2) meses de prisão;

B - BB:

I- como co-autora material de um crime de homicídio qualificado, p.p. pelos art.ºs 131.° e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), ambos do C. Penal, na pena de dezanove (19) anos de prisão;

II- como co-autora material de um crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, na pena de vinte e um (21) meses de prisão;

III- e em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de vinte (20) anos e quatro (4) meses de prisão.

Do restante que lhes era imputado foram os arguidos absolvidos.

2. No decurso da audiência em Portimão o Ministério Público requereu, "para completo esclarecimento dos factos, que se proceda ao visionamento em audiência da gravação vídeo da reconstituição dos factos elaborada no dia 25.09.2004". Dada a palavra aos defensores dos arguidos pelos mesmos foi dito que "os arguidos não prestaram declarações e a diligência realizada em sede de inquérito não tem valor probatório desacompanhada de outros elementos de prova produzidos em audiência, pelo que não deverá ser deferido o douto requerimento do Ministério Público".

O Tribunal proferiu então o seguinte despacho: "Por se entender que a reconstituição dos factos é um meio de prova legalmente admissível atento o disposto nos art.ºs 126.º e 127.º do CPP e por se entender que o mesmo pode afigurar-se útil para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, decide o tribunal de júri deferir o requerimento do Ministério Público".

Ambos os arguidos recorreram desse despacho por requerimento ditado para a acta e, no final dessa sessão, "foi visionada a gravação vídeo dos factos elaborada em 25.09.2004".

O recurso do arguido AA não foi motivado em tempo e, portanto, não foi recebido, mas o da arguida BB foi admitido a subir com o que viesse a ser interposto da decisão final.

E da motivação desse recurso interlocutório (por cuja decisão a arguida manifestou manter interesse no recurso do Acórdão condenatório - art.º 412.º, n.º 5, do CPP), concluiu a mesma do seguinte modo:

1° - Presumindo-se, em Direito, os Arguidos inocentes, e, determinando o Código de Processo Penal, as regras da produção de prova em Audiência de Discussão e Julgamento, jamais poderia ter sido, durante a Audiência de Julgamento, exibido o filme gravado durante o Inquérito, no qual o co-arguido AA participou em diligência de Inquérito, falando, quando, em sede de Julgamento, usando do direito que lhe assiste, não prestou quaisquer declarações.

2° - A sede de produção da prova é o Julgamento, e o acto permitido pelo douto Tribunal "a quo" viola frontalmente o disposto no artigo 357° do Código de Processo Penal, acarretando, para além da nulidade do inadmissível acto, a nulidade de toda a Decisão, caso houvesse lugar a condenação, designadamente, por completa ausência de prova, e deficiente conclusão por parte dos Jurados, influenciados por acto nulo.

3° - A exibição do impugnado filme não vale como prova, o Tribunal não o poderá considerar como tal, e a exibição de tal filme, contra as expressas regras processuais, fere de morte todo o Julgamento, que é de Tribunal de Júri, para além de que é de nulo valor, manifestamente.

4° - Nos presentes autos, estão a ser julgados, em tribunal Colectivo COM INTERVENÇÃO DE JÚRI, os Arguidos BB, e AA, os quais, usando do Direito que lhes assiste, optaram por não prestar declarações no Julgamento em que são Arguidos, não sendo admissível reprodução de declarações do Inquérito.

5°- O Tribunal de Júri é composto por três Juízes de Direito, e por quatro cidadãos, sorteados das listas de eleitores, os quais não têm formação jurídica, sendo compreensível que desconheçam as regras de produção da prova em sede de Julgamento, havendo que os proteger de qualquer vício na Decisão.

6° - A Lei Processual Penal define as regras da produção de Prova, em Audiência de Julgamento, vedando reproduções, designadamente, de declarações de Arguidos, durante o Inquérito, quando as não prestaram em Julgamento.

7° - A única matéria a considerar, deverá ser a que é discutida em sede de Julgamento, e as provas só são as admissíveis, sendo nulas todas as que contrariem as exigências do Código.

8° - É da produção de prova, cuja única sede é o Julgamento, que deverão resultar as respostas, havendo que respeitar as regras processuais definidas no C.P.P..

9° - É claro, e não oferece contestação, que eventuais declarações de Arguidos, em sede de Inquérito, não podem ser utilizados em Julgamento, não podendo ser reproduzidas, se os mesmos optaram por não prestar declarações, no exercício do Direito que a Lei lhes confere.

10°- O douto Requerimento do Ministério Público ia no sentido de ser exibido um filme, no qual o co-arguido AA fala - declara - acerca da matéria objecto do Inquérito, e realizado durante aquela fase processual.

11º - A Defesa, designadamente a ora Recorrente, opôs-se à exibição de tal filme, em Audiência de Discussão e Julgamento, o que, não tendo sido deferido, levou a que, de imediato, fosse interposto o competente Recurso para o STJ, que ora se motiva.

12° - O douto Tribunal "a quo" ordenou a exibição do filme, realizado durante o Inquérito, que contém declarações de Arguido que, em Julgamento, optou por não prestar quaisquer declarações, violando a regra do artigo 357° do C.P.P..

13° - Sabido que é que o co-arguido da ora Recorrente não prestou declarações em Julgamento, e nada requereu, nunca o douto Tribunal poderia permitir a exibição do filme, como fez, contrariando uma disposição legal, que não admite diferente interpretação, com o risco de influenciar os Jurados, que, de Processo Penal, não entendem.

14° - Foi grave a violação do disposto no artigo 357° do C.P.P., porque bem sabe o douto Tribunal que tal nunca poderia ser admitido como prova, mas mais grave, ainda, porque, tratando se de um Julgamento com Jurados, poderiam estes, e esperemos que não, ser influenciados, e decidir contra as mais elementares regras de Justiça, produzindo uma Decisão NULA, com tudo quanto tal implica.

15°- Facto é que, mesmo que não valha como prova, foi visionado o filme, os Jurados viram-no, e a ausência de formação jurídica, poderá levá-los a ignorar as regras, que, aliás, desconhecem, e concluir por uma culpa quando é completa a ausência de prova, e quando outra decisão que não a absolvição, jamais teria lugar.16° - Em Juízo, as regras impõem que só determinadas provas sejam admitidas, as válidas, aquelas que são admissíveis, e ESTA, não o é, certamente, pelo que está votada à nulidade, como nula será qualquer decisão que implique condenação.

17º - Se os Juristas, becados, ou togados, e outros, o sabem, os Jurados, aqueles elementos do povo, sorteados das listas de eleitores, que não têm formação jurídica, poderão ser influenciados, e dar como provado o que nunca o poderia ser, contra as mais elementares exigências da produção da prova, assim inquinando todo o Julgamento.

18°- Não valem os depoimentos indirectos, o "disseram-me", os que constam de depoimentos prestados por terceiros, a profissionais no exercício da sua profissão, nem declarações prestadas em Inquérito, por Arguidos, que, em sede de Julgamento, não prestaram declarações. Se os Jurados o não sabem, os Juristas sabem-no.

19º - Não devia ter sido admitida a exibição do filme em questão, pelo douto Tribunal "a quo", e tendo-o permitido, violou o disposto no artigo 3570 nº 1 do Código de Processo Penal, cuja consequência é a inadmissibilidade de validação de tal, como prova, tendo, ainda, como consequência, a viciação da Decisão em sede de apreciação da matéria de facto por parte dos Jurados, e que, lamentando-se, acarretará a nulidade do Julgamento, para além da necessária absolvição dos Arguidos, a restituir à liberdade no dia da leitura do douto Acórdão a proferir.

Termos em que, deve o presente Recurso merecer provimento, consequentemente se revogando o douto Despacho que admitiu a exibição do filme realizado em sede de Inquérito, com todas as demais e legais consequências.

3. O Ministério Público na 1ª instância respondeu a esse recurso intercalar e concluiu do seguinte modo:

1 - A motivação do recurso não se mostra efectuada em obediência ao disposto no art.º 412º do CPP, pois que as conclusões não passam de mera reprodução da motivação, apenas tendo sido numerados os seus parágrafos;

2 - Não existiu violação do art.º 357º do CPP, pois que não se procedeu a qualquer leitura de declarações anteriormente prestadas pelos arguidos;

3 - O tribunal apenas visionou o auto de reconstituição em que participou um dos arguidos (que não a recorrente), acompanhado pela sua Ilustre defensora oficiosa e, assim, com todas as garantias de defesa;

4 - A prova por reconstituição não se confunde com prova por declarações, tendo objectivos e formulação distintos;

5 - Pelo que não foi violada a norma jurídica invocada, nem qualquer outra;

6 - As críticas que são feitas aos jurados são irrelevantes e inconsequentes, não passando de crítica a uma instituição prevista na Constituição, não sendo legítimo levantar suspeitas quanto à idoneidade dos jurados apenas por os mesmos não serem necessariamente juízes de carreira.

Pelo que, no entender do Ministério Público, deverá negar-se provimento ao recurso interposto pela arguida BB.

4. O Ministério Público, a arguida BB e o arguido AA, por esta ordem, recorreram do acórdão final.

A - O Ministério Público concluiu que:

1. As penas de prisão impostas aos arguidos AA e BB pecam por defeito;

2. Não correspondendo adequadamente à gravidade dos crimes por ambos praticados, ao modo de execução dos mesmos, à qualidade da vítima, aos sentimentos manifestados na execução, ao comportamento posterior dos arguidos e às características psicológicas destes;

3. Tendo sido, deste modo, violado o disposto nos art.ºs. 40º e 71° do Código Penal;

4. Necessária sendo a imposição de penas concretas de quantitativo superior, pois que a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades;

5. No caso, as penas concretamente impostas encontram-se em oposição directa aos fundamentos expressos para a sua escolha, bem traduzidos pela frase "dificilmente se encontrará um caso de homicídio em que a acção dos arguidos seja mais grave e desvaliosa"

6. Não sendo de prever que a benevolência demonstrada pelo colectivo de juízes e jurados - ao impor aos arguidos penas próximas ao ponto médio entre o mínimo e o máximo previsto

para o crime de homicídio qualificado, inferior a este ponto médio no caso do arguido AA, contribua para a efectiva ressocialização;

7. Muito menos em termos de prevenção geral e especial;

8. E muito menos ainda quando, como decorre das perícias às personalidades dos arguidos - e foi dado como provado - o arguido AA manifesta desprezo pela vida humana - resultado de mau ajustamento social e de frieza afectiva - e tem tendências anti-sociais/psicopáticas com dificuldade de controlo dos impulsos, que o leva a ser agressivo, tentando solucionar os conflitos através de tal agressividade, não sentindo remorsos pelas consequências dos actos que assim leva a cabo, desprezando os direitos, desejos ou sentimentos dos outros, e a arguida BB manifesta comportamento socialmente desviante ao nível das normas, valores e responsabilidades, instabilidade emocional e dificuldades em expressar a frustração, sendo a sua socialização marcada por relações interpessoais imaturas, superficiais e narcísicas, onde estão salientes as características de manipulação (para satisfação das próprias necessidades) e agressividade (de tonalidade sobretudo sádica), salientando-se na sua personalidade a ausência de empatia e a insensibilidade, o que leva ao desprezo da arguida pelos direitos, necessidades e sentimentos dos outros, para estes dirigindo a sua agressividade, tendo fraca capacidade para sentir remorsos. Possui personalidade limite com traços anti-sociais/psicopáticos, narcísicos e esquizóides.

9. Antes se tornando necessário, em obediência aos preceitos legais atrás mencionados, agravar tais penas;

10. Entendendo-se que também no caso do crime de ocultação de cadáver deverão os arguido ser punidos pelo máximo previsto na lei, tendo em conta que neste crime acabou por ficar englobada a prática de actos que, separadamente, constituem o crime de profanação de cadáver;

11. Sendo ainda que as penas a impor aos arguidos deverão ser de igual montante, pois que, se a pena da arguida BB deverá ser mais grave por via de ter sido vítima dos seus actos a sua própria filha, preciso é não esquecer que o arguido AA já tem antecedentes criminais precisamente na área dos crimes contra a vida.

12. E daqui que o douto acórdão recorrido deva ser alterado no sentido de aos arguidos serem impostas as seguintes condenações:

- Ao arguido AA, imposta a pena única de 23 (vinte e três) anos de prisão, resultante de cúmulo jurídico entre as penas de:

- 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs. 131° e 132°. nºs. 1 e 2, al. b); e de

- 2 anos de prisão pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254°, nº 1, ai. a), ambos do Código Penal.

- À arguida BB, imposta a pena única de 23 (vinte e três) anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas de:

- 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs. 131° e 132°. nºs. 1 e 2, ais. a) e b); e de

- 2 anos de prisão pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254°, nº 1, al. a), ambos do Código Penal.

B - A "BB" concluiu que:

1° A Arguida BB, ora Recorrente, mantém, na íntegra, o Recurso oportunamente interposto em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, o qual mantém actualidade, e que deverá ser apreciado com o presente, com as legais consequências.

2° A Arguida BB não tem que produzir prova da sua presumida inocência, não chegando, para a condenar, que, designadamente, apesar de ter calças encarnadas, tivesse blusa preta, ou que, porque que perguntaram no passado, respondeu nos mesmos termos, não sendo admissíveis improcedentes interpretações dos artigos 129° 356°-7 e 357° do Código de Processo Penal, manifestamente violados.

3° Ao Tribunal só é legítimo decidir com base na prova validamente produzida em sede de Discussão e Julgamento, que deve ser gravada, em obediência ao vertido nos artigos 32°-2 da C.R.P., e 356°-7, 357° e 124° e Seg.s, e 363° do C.P.P., sendo inválidas provas indirectas, reproduções de depoimentos prestados em sede de Inquérito, designadamente, como aquelas em que se refere ter sido fundada a convicção do douto Tribunal "a quo ", pelo que se verifica insuficiência de matéria de facto para decidir, e, muito menos, para condenar, para além de erro notório na apreciação da prova.

4º A prova de ouvir dizer, em que se formou a convicção do douto Tribunal "a quo", é inadmissível, nos termos do disposto no artigo 129° do C.P.P., em que se violou também, o disposto nos artigos 356°-7 e 357° do C.P.P., pelo que, sem outros, e imprescindíveis elementos, não poderia o douto Tribunal "a quo" ter condenado a ora Recorrente, que deve ser absolvida, merecendo provimento o presente Recurso, verificando-se ter ocorrido errada apreciação da prova, contra o legalmente estabelecido, não valendo depoimentos de Inspectores da P.J., que ouviram determinados depoimentos, nem os de outros, terceiros, que dizem ter falado e ouvido dos Arguidos....

5° O depoimento indirecto, ou por ouvir dizer, depende de confirmação, que nunca ocorreu, razão por que não poderá ser considerado.

6° O princípio da Livre Apreciação da Prova vertido no artigo 127° do C.P.P., deve ter um suporte fáctico que, concretamente, inexiste, e, da análise de todos os elementos, a única decisão a proferir, devia ter sido a absolvição da ora Recorrente, por via da manifesta ausência de matéria de facto, e de prova válida que a suporte.

7° Não existe excepção ao princípio da obrigatoriedade de registo da prova vertido no artigo 363° do C.P.P., pelo que a não documentação das declarações prestadas oralmente em Audiência, viola tal disposição legal, para além de que nega à Arguida o direito constitucional de recorrer de facto - art.º 32°-1 da C.R.P., o que determina a repetição do Julgamento, nos termos do disposto nos artigos 410° nº 2 e 426° nº 1, ambos do C.P.P., cuja consequência é o reenvio do Processo para repetição do Julgamento.

8º A realização do Julgamento não deve permitir influências na formação da convicção dos Julgadores, no caso concreto, Colectivo de Juízes e Jurados, em número de quatro, e a reprodução de que se interpôs Recurso poderá ter interferido na convicção dos Jurados, que desconhecem que tipos de provas, directas ou indirectas, são válidos para a apreciação da causa

9° Não podem ser reproduzidas declarações de Arguidos, que optaram por exercer o direito de não prestar declarações, sob pena de violação do disposto no artigo 357° do C.P.P., e o depoimento indirecto é inadmissível, nos termos do disposto no artigo 129°-1 do C.P.P., tendo o douto Tribunal "a quo" formado a sua convicção sem matéria de facto, por um lado, de forma irremediavelmente contraditória, por outro, e com base em provas legalmente inválidas, não podendo o Julgamento deixar de ser anulado.

10° Na dúvida, ou na ausência de certeza, cabe a absolvição da Arguida, em obediência ao Princípio "in dubio pro reo ", e, inexiste a menor certeza de que a BB tenha praticado a factualidade por que veio condenada no douto Acórdão, a revogar, por provimento do presente Recurso.

11º Declarações de co-arguido não valem como testemunho, nem como prova, nem relativamente a si, nem relativamente a co-arguido, pelo que as referências a qualquer reconstituição, em que a Recorrente não participou, não poderão ser atendidas como prova, o que determinará a anulação do Julgamento, para além de todo o mais.

12° . Não constando da Acta respectiva que fosse permitida a inquirição dos Inspectores da P. J., não valem tais depoimentos, nos termos do disposto no nº 7 do artigo 356° do Código de Processo Penal.

13° Ao não ter procedido ao registo da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, o douto Tribunal "a quo" praticou uma inconstitucionalidade, por violação do artigo 32°-1 da C.R.P., e negou aos Arguidos o Direito de Recurso de Matéria de Facto, além de que violou o disposto no artigo 363° do C. P. P., não sendo possível ultrapassar tais nulidades, sem que seja repetido o Julgamento.

14° O douto Tribunal "a quo "fez errada análise dos factos ao ignorar que as perguntas feitas à BB, na entrevista a que se refere, eram feitas no passado, que envergava calças encarnadas, bem como noutras conclusões a que nos referimos supra designadamente quando concluiu que a CC chegou a casa, só porque o vizinho que a viu passar não ouviu gritos, nem viu carros, para além de que condenou por crime qualificado, depois de não ter dado por provada a intenção de matar, designadamente, outra consequência não sendo possível que o reenvio do Processo para repetição do Julgamento..

15° O douto Tribunal "a quo" devia ter absolvido a Arguida BB, ora Recorrente, em face das dúvidas evidentes, e da falta de prova bastante, validamente produzida, em obediência do Princípio "in dubio pro reo ", uma vez que, do Julgamento, e de todo o mais, nenhuma certeza resultou de que a Recorrente tivesse praticado, ou participado na factualidade por que veio a ser condenada em 1ª Instância, não podendo concluir-se, em face dos factos, pela culpa, para cuja prova nada existe.

16° Ao condenar a ora Recorrente, em vez de a absolver, como devia ter feito, decidindo como fez, o douto Tribunal "a quo" violou o Princípio da Presunção de Inocência - in dubio pro reo - o disposto nos artigos 32° nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, 356°-7, 357° 127° 128°-1, 129°-1, 133°-1 a), 136°-1 e 363° do Código de Processo Penal, designadamente.

17º Para além disso, e conforme referido supra, verifica-se insuficiência de matéria de facto, para a Decisão, contradição insanável da fundamentação, e erro notório na apreciação da prova, pelo que, nos termos do disposto nos artigos 410° nº 2, a), b) e c), e 426° do Código de Processo Penal, não sendo possível decidir a causa, deverá ser reenviado o Processo para repetição do Julgamento, caso se entenda não revogar o douto Acórdão ora em Recurso, e substituir por outro que absolva a Arguida ora Recorrente.

Nestes termos e nos demais que Vs Exas. doutamente suprirão, a não ser o douto Acórdão de fls. anulado e reenviado o Processo para repetição do Julgamento, face a eventuais e alegadas nulidades, aliás, do conhecimento oficioso, o que se requer, deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva a Arguida BB, ora Recorrente, e, consequentemente, determine a sua imediata restituição à liberdade.

C - O "AA" concluiu que:

1.	Está em causa a liberdade de um ser humano, que se presume inocente até trânsito em julgado da sentença e a quem assiste, em caso de dúvida razoável, o princípio in dubio pro reo.

2.	O processo penal, numa óptica jurídico-processual, tem por finalidades, na aplicação da lei penal aos casos concretos, a descoberta da verdade material e a realização da justiça, por meios processualmente admissíveis.

3.	Vigora o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, nos termos do qual, em caso de dúvida quanto à matéria probatória, a decisão deve ser a mais favorável ao arguido, implicando a inadmissibilidade da presunção da culpa.

4.	A presunção da inocência, como corolário do respeito pela dignidade da pessoa humana impõe que o processo penal seja justo, não se conformando, por isso, com um tratamento privilegiado de um qualquer meio de prova, mesmo que de uma confissão se trate, como resulta do disposto no art.º 344º do C.P.P.

5.	O silêncio é um direito do arguido, consagrado nos art.ºs 61º nº 1 alínea c) e 141º nº 5 do C.P.P.

6.	O exercício, por parte do arguido, do seu direito ao silêncio nunca o pode desfavorecer, como resulta do disposto nos art.ºs. 343º nº 1 e 345º nº 1 do C.P.P..

7.	Vigora a proibição do arguido ser utilizado como meio de prova, o art.º 141º nº 5 do CPP, ao preceituar que seja garantida a liberdade do arguido de prestar ou não declarações e de que, prestando-as, não lhe é exigível que diga a verdade.

8.	O CPP define regras inderrogáveis de produção de prova em audiência de discussão e julgamento.

9.	Não valem em julgamento, designadamente para formação da convicção do Tribunal, quaisquer provas que não tenham sido, igualmente de forma válida, produzidas ou examinadas em audiência, cfr. art.º 355º nºs 1 e 2 do CPP.

10. Recusando-se o arguido a prestar declarações em audiência, a leitura dos autos que contenham declarações suas é proibida, cfr. decorre do disposto no já citado art.º 357º do CPP.

11. O arguido ora recorrente e a co-arguida, estão a ser julgados em Tribunal Colectivo com intervenção de Júri.

12. No uso do direito que lhe assiste, o arguido, em audiência de discussão e julgamento, não prestou declarações.

13. Tão pouco usou da faculdade, que igualmente lhe assiste, de requerer a leitura de quaisquer declarações que haja prestado anteriormente, cfr. art.º 357º nº 1 al. a). do CPP.

14. Pretendeu-se, com a invocação das alegadas "reconstituições", realizadas numa fase inicial do inquérito, a reprodução na mesma audiência, de declarações prestadas pelo arguido ora recorrente na mesma sede de inquérito.

15. É, assim, clara a violação do disposto no citado art.º 357 do CPP.

16. As alegadas "reconstituições de facto" são, na sua essência, não mais do que declarações do arguido prestadas em sede de inquérito.

17. Sendo, como tal, proibida a sua reprodução, por qualquer meio, em audiência de discussão e julgamento, nos termos do disposto do citado art.º 357º do CPP, uma vez que o mesmo arguido, no pleno uso dos direitos que lhe assistem, em sede de audiência de discussão e julgamento, absteve-se de prestar quaisquer declarações nem tão pouco o requereu, como também seria seu apanágio.

18. De nada devendo relevar a designação atribuída à diligência, ainda que a forma se ache eventualmente em consonância com a mesma, sob pena de a aparência e formalidade se sobrepor à sua verdadeira natureza, numa clara fraude à lei, obstando-se, assim, à proibição ínsita no citado art.º 357º do CPP.

19. Nem a presença do defensor é garante da sua legalidade e validade ou da veracidade do que daquelas "reconstituições" resultou.

20. Por força do nº 7 do art. 356° do CPP, para o qual remete o nº 2 do art.º 357º, não é permitido a reprodução do conteúdo das declarações cuja leitura não é autorizada, com recurso a quem as tiver recolhido, como resulta da valoração feita ao documento e testemunho do inquiridor da mesma diligência de fls. 1885, cuja consequência legal é a nulidade, nunca podendo aquela ser validada como prova ou valorada como tal para efeitos de decisão condenatória.

21. Dando-se por provado o facto a que se refere a alínea a), o douto acórdão ora recorrido é completamente omisso quanto aos meios de prova que serviram de base à formação da convicção do Tribunal, em completa violação do dever de fundamentação, cfr. dispõem os art.ºs 374º nº 2 e 379º alínea a) do CPP.

22. Já quanto à parte final da alínea q), dado como provado, colide, em manifesta oposição, com o facto vertido em 5- dado como não provado.

23. Trata-se de uma inegável contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, e bem assim um erro notório na apreciação da prova, cfr. previsto no art.º 410º nº 2 alíneas b) e c) do CPP, votando a decisão ora recorrida à nulidade.

24. Atentos os factos que vêm imputados ao arguido, os factos tidos por provados e não provados, são, na grande maioria, indelevelmente diferentes daqueles, sem que, salvo melhor opinião, se faça cabal apreciação crítica dos mesmos.

25. É disso exemplo o ponto 87 da Pronúncia - "Esquecendo-se de guardar nos sacos os sapatos que a menor tinha calçados, pelo que todos os seus pares de sapatos ficaram na casa", enquanto, o facto assente como provado refere "ao) os arguidos não colocaram os sapatos que a menor tinha calçados nos sacos, tendo ficado em casa todos os pares de sapatos que a menor utilizava naquele Verão".

26. Ora, é indiscutível que, embora sobre a mesma temática, o que foi considerado provado diverge amplamente da imputação da pronúncia.

27. Haveria que, por isso, daí retirar as ilações legais.

28. Entende-se, assim, estar perante uma inequívoca omissão de pronúncia, prevista na alínea c) do art.º 379º nº 1 d CPP, cuja consequência legal é a nulidade da sentença.

29. O mesmo sucedendo com a alínea aab) em contraposição com o ponto 105: a arguida por vezes falava da filha no passado e vestia blusa preta é indiscutivelmente diferente de "estar de luto" como se pretende na pronúncia.

30. Não é de mero lapso que se trata porquanto, visionada que foi também aquela entrevista em sede de audiência de julgamento, constatou-se que a arguida, efectivamente falava da filha no passado, de resto porque as perguntas da entrevistadora lhe eram colocadas no mesmo tempo verbal e, ao invés de luto, a arguida vestia blusa preta e, além do mais, calças vermelhas.

31. Concluindo-se, por isso, estarmos perante uma inequívoca omissão de pronúncia, prevista na alínea c) do art.º 379º nº 1 d CPP, cuja consequência legal é a nulidade da sentença, cabendo tirar as ilações legais do facto imputado como tal, atenda a prova produzida.

32. O mesmo sucedendo com quanto aos pontos 12, 16, 21, 24, 30, 31, 41, 47, 51, 52, 53, 54, 57, 59, 60, 68, 69, 73, 80, 83, 91, 96, 107, 113, 114, 117 e 125, em contraposição com os factos dados como provados e dos factos dados como não provados sobre o mesmo tema, verificando-se, por isso, uma inequívoca omissão de pronúncia, prevista na alínea c) do art.º 379º nº 1 d CPP, cuja consequência legal é a nulidade da sentença, cabendo tirar as ilações legais que as discrepâncias impõem.

33. Tudo consistindo numa clara omissão de pronúncia, cominada com a nulidade por violação das disposições contidas nos art.ºs 374º nº 2 e 379º alínea c) do CPP.

34. De resto, se um determinado facto não se provou, não é lícito concluir, ou presumir, que se provou o contrário, e vice-versa.

35. Não pode condenar-se um arguido com base em presunções, que não são meio de prova, mas simples meios lógicos ou mentais, por violação do normativo constitucional contido no art.º 32º nº 2 da CRP.

36. À contrário, e atenta a mesma factualidade, sempre teremos uma condenação por factos diversos dos descritos na acusação, o que nos termos da alínea b) do nº 1 do art.º 379º do CPP, redunda na nulidade da decisão ora recorrida.

37. É manifesta a existência dos vícios do art.º 410º nº 2 do CPP, nomeadamente insuficiência da matéria fáctica, contradição insanável na fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da mesma, de resto de conhecimento oficioso do Tribunal "ad quem".

38. Persiste, assim, dúvida razoável quanto à responsabilidade do arguido pelos factos de que vem acusado.

39. Por tudo o exposto, impunha-se decisão diversa.

40. De facto,

41. Nunca poderia o Tribunal "a quo" decidir como decidiu.

42. Assim decidindo,