Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

O Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 03/02/2009, no âmbito de processo judicial de execução de mandado de detenção europeu relativo ao cidadão português AA, decidiu:

a) «ordenar a sua entrega às autoridades do Reino Unido para cumprimento do remanescente da pena de 54 (cinquenta e quatro) meses de prisão em que foi condenado por sentença de 28/10/2005 do Tribunal Judicial de Bournemouth (Bournemouth Crown Court), pela prática de um crime de conspiração para dissimular e remover propriedade criminosa (branqueamento de capitais) previsto na Secção 327 (1) da Lei de Produtos do Crime de 2002»;

b) «ordenar a sua entrega às autoridades do Reino Unido para aí ser processado pela infracção de fuga de custódia legal (evasão) — Secção 13 (2) da Lei de Estabelecimento Prisional de 1952 – entrega esta sujeita à condição de o Estado membro de emissão prestar garantia de que o mencionado cidadão português, após ter sido julgado, seja devolvido a Portugal, Estado membro de execução, para aqui cumprir a pena ou a medida de segurança privativas de liberdade a que venha, eventualmente, a ser condenado».

O requerido interpôs recurso dessa decisão, concluindo assim a sua motivação:

1. Contra o agora recorrente AA foi emitido pelo Tribunal Judicial de Bristol, Inglaterra, um Mandado de Detenção Europeu.

2. O referido Mandado tem por finalidade:

a) que o requerido cumpra o remanescente da pena de 54 meses de prisão em que foi condenado por sentença de 28/10/2005 pelo Tribunal judicial de Bournemouth, pela prática de um crime de conspiração para dissimular e remover propriedade criminosa (branqueamento de capitais), da qual faltam cumprir 1416 dias de prisão;

b) ser processado pela infracção de fuga de custódia legal (evasão), dado que o requerido se evadiu do Estabelecimento Prisional de Leyhill, em South Gloucestershire, de regime aberto, onde cumpria aquela pena.

3. Ouvido em 13/1/2010 no Tribunal da Relação de Lisboa, o Requerido declarou não consentir na sua entrega ao Estado emissor do mandado de detenção europeu (MDE).

4. Apresentou oposição escrita, na qual alegou em síntese:

a) que, face ao disposto no artº 33º, nº 3, da CRP, se deve questionar a constitucionalidade do artº 2º da Lei nº 65/2003 de 23/8 (ao abrigo do qual é pedida a entrega), uma vez que esta lei alarga o âmbito dos crimes que permitem a extradição, que naquele preceito constitucional se limitam ao de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, não incluindo assim o de branqueamento de capitais;

b) que um dos crimes pelos quais se requer a extradição do detido é o de evasão, que em Inglaterra é passível de prisão perpétua, questionando-se que garantias ofereceu o Reino Unido de que tal pena não será aplicada ao detido.

c) finalmente, invocou a causa de recusa facultativa a que se refere a al. g) do nº 1 d artº 12º da Lei nº 65/2003 de 23/8.

5. O citado preceito dispõe que:

A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando:

g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança, e o estado português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa.

6. O requerido lembrou na sua oposição que subjacente a este preceito da lei 65/2003 estava a preocupação com a reinserção social dos detidos, que seria facilitada com o cumprimento das penas em Portugal, de acordo com o princípio do artº 40º, nº 1, do Código Penal. E mencionou a sua situação pessoal, alegando que tem três filhos menores em Portugal (de 8, 12 e 14 anos), que ficarão impossibilitados de contactar o pai, caso este seja enviado para o Reino Unido, e que a sua mãe (conforme comprovou com um atestado médico) sofre de doença cardíaca grave, que será agravada com a sua extradição.

7. Terminou citando O Mandado de detenção Europeu, de Manuel Valente, sobre a necessidade de proporcionalidade entre a restrição da liberdade das pessoas e a gravidade das infracções por elas cometidas, e recordando que o crime de evasão é punido em Portugal com pena até 2 anos, e na Inglaterra com pena que pode ser de prisão perpétua.

8. Requereu a aplicação do disposto no citado artº 12º, nº 1, al. g), da Lei nº 65/2003, ou seja, a recusa do cumprimento do MDE.

9. Em resposta à oposição deduzida pelo requerido, a Digna Procuradora-Geral-Adjunta pugnou pela improcedência da mesma, considerando porém que o requerido pode cumprir a pena por branqueamento de capitais em Portugal, por aplicação do regime de recusa facultativa do referido artº 12º, nº 1, alínea g), da lei 65/2003 e que quanto ao crime de evasão, deveria ser entregue ao estado emissor com a condição de este prestar garantia de que o requerido após ter sido ouvido será devolvido a Portugal, para nele cumprir a pena ou medida de segurança aplicada.

10. A douta decisão recorrida ordenou:

a) a entrega do recorrente às autoridades do Reino Unido para cumprimento do remanescente da pena de 54 meses de prisão em que foi condenado no Tribunal Judicial de Bournemouth;

b) a entrega às autoridades do Reino Unido para aí ser processado pela infracção de fuga de custódia legal (evasão), entrega esta sujeita à condição de o Estado membro de emissão prestar garantia de que o mencionado cidadão português, após ter sido julgado, seja devolvido a Portugal, para aqui cumprir a pena ou medida de segurança privativas de liberdade a que venha, eventualmente, a ser condenado.

11. Ao analisar o artº 12º, nº 1, al g), da Lei n9 65/2003, a decisão recorrida reconhece que a lei portuguesa não fornece qualquer critério para a sua aplicação, devendo essa mesma aplicação assentar “...em valores e princípios e em critérios de operacionalidade e eficácia, pois só da conjugação de ambos se construirá um desejável espaço judiciário”. Todavia, não esclarece que “valores e princípios” devem ser salvaguardados, nem quais os critérios para suprir essa lacuna na lei.

12. Sobre este assunto, a decisão recorrida deveria ter levado em conta a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, em especial do seu acórdão de 10/9/2009 (disponível em www.dgsi.pt), proferido no processo nº 134/09.6YREVR da 3ª Secção), que de forma clara explica que, na interpretação do referido preceito da lei 65/2003, “...não pode ignorar-se a possibilidade deixada aos estados de salvaguarda de alguns interesses ligados à soberania penal do Estado da execução, à efectividade de uma jurisdição, ao respeito por princípios relevantes da natureza do seu sistema penal e a um campo (ainda) de resguardo e protecção dos seus nacionais ou de pessoas que relevem da sua jurisdição”.

13. A douta decisão recorrida, ao ordenar a entrega do requerido, não teve em conta nem a soberania penal do Estado Português, nem a protecção do seu nacional.

14. E comete o vício de contradição insanável na fundamentação (artº 410º, nº 2, al. b), do CPP) quando começa por considerar que “as finalidades de ressocialização de qualquer pena, por exemplo, aconselham em princípio que se conceda ao cidadão nacional procurado a possibilidade do seu cumprimento no seu território de origem...” e acaba por concluir que tal não seria possível devido “… ao compromisso por parte do Estado Português na execução de tal pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa”, e porque a execução de pena aplicada por sentença estrangeira há-de resultar da prévia revisão e confirmação da mesma ... “o que ainda não ocorreu”.

15. Tais considerandos resultam de errada interpretação do preceito em causa e da sua articulação com o artº 95º da lei nº 144/99 de 31/8.

16. Conforme explica o acórdão STJ de 10/9/2009, “O compromisso de Portugal, como Estado de execução, está, assim, contido na própria decisão que recusa a execução do mandado com fundamento na al. g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, e que, por ter recusado a execução, determine, como deve determinar, o cumprimento (a “execução”) da pena de acordo com a lei portuguesa. A questão está pois, não em qualquer quadro de referências e na natureza pura e simples (e não receptícia) do exercício da faculdade, mas apenas na inexistência no regime do mandado de detenção europeu de critérios gerais ou específicos para predeterminar as condições de exercício da faculdade de recusa de execução”.

17. Mais estranha ainda é a afirmação, no douto acórdão recorrido, de que “...não sendo a pena a cumprir de longa duração, o deferimento da execução do mandado de detenção europeu não porá em causa a sua ressocialização...”, sobretudo se tivermos em conta que o

mandado se destina também ao julgamento de um crime que é punível com prisão perpétua, a qual, por definição, impossibilita qualquer “ressocialização”.

18. Sobre a questão da eventual inconstitucionalidade do artº 2º da Lei nº 65/2003, de 23/8, limita-se a decisão recorrida a remeter para o artº 33º, nº 5, da CRP, numa clara insuficiência da fundamentação de direito (artº 374º, nº 2, do CPP).

19. A decisão sobre a segunda finalidade do mandado (julgamento pelo crime de evasão) padece também de vários vícios.

20. Assim, o acórdão recorrido começa por reconhecer que “as garantias, mesmo que ainda não prestadas pelo Estado de emissão, não poderão ser nunca suficientes para acautelar que pena perpétua privativa de liberdade eventualmente a aplicar em caso de eventual condenação da pessoa procurada pelo crime em referência seja revista a pedido ou o mais tardar no prazo de 20 anos”.

21. Como também reconhece “que a al. c) do artº 13º da Lei nº 65/2003 não explicita qual a garantia que o estado membro da emissão do MDE presta de que não virá a aplicar essa pena”.

22. Ora, considerando-se as garantias “insuficientes” e não explicitadas, não se percebe como se faz depender a entrega do detido às autoridades do Reino Unido da “...condição de o estado membro da emissão prestar garantia de que o mencionado cidadão português, após ter sido julgado, seja devolvido a Portugal....».

23. Parece evidente que existe aqui contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (artº 410º, nº 2, al. b), do CPP).

24. A resposta a estas dúvidas sobre os critérios de aplicação do citado artº 12º da Lei nº 65/2003 está, mais uma vez, no douto acórdão do STJ citado, que se propõe suprir as lacunas da referida lei com o recurso aos princípios do nosso Direito Penal, em especial o do artº 40º do Código Penal: “Uma primeira projecção sistemática poderá encontrar-se no artº 40º, nº 1, do C. Penal e na afirmação da reintegração do agente na sociedade como uma das finalidades das penas. Nesta perspectiva, pode haver maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da nacionalidade ou da residência».

25. Posição esta defendida igualmente na doutrina, por Manuel Valente, a pags. 334 de O Mandado de Detenção Europeu “...Se o crime de que é acusado puder enquadrar-se na competência jurisdicional penal portuguesa, de cujo regime se denota de todo mais favorável, a AJ de execução nacional, sob pena de agravar a situação jurídica da pessoa a entregar, deve, tendo em conta a jurisprudência do TEDH, do principio da proporcionalidade e no respeito pelo regime mais favorável, optar por não entregar a pessoa e submetê-la a acção penal a desenvolver pelas AJ portuguesas. Se a pessoa já foi condenada e o mandado é para fins de cumprimento de pena – se a execução de penas do Estado-Membro de emissão se afigura desfavorável, podendo cumprir a pena em Portugal, a AJ de execução deve, ponderado o principio da proporcionalidade exposto, optar por não entregar a pessoa e promover a execução da pena em Portugal – solução a adoptar, desde logo, se a pessoa for nacional ou residir em Portugal ex-vi al. g) do nº 1 do artº 12º da lei nº 65/2003”.

26. Não restam dúvidas de que o cumprimento deste MDE se traduzirá num agravamento da situação jurídica da pessoa a entregar, uma vez que a pena aplicável em Portugal não ultrapassa os dois anos de prisão, e em Inglaterra pode ir até a prisão perpétua, e que a mesma entrega viola o principio da proporcionalidade entre a gravidade do crime e a pena.

27. A integração das referidas lacunas do artº 12º, nº 1, al. g), da Lei 65/2003 deveria também ter sido feita, como recomenda o acórdão STJ citado, por analogia com o disposto no artº 18º, nº 2, da Lei nº 144/99, de 31/8, a qual estabelece critérios para a recusa facultativa, nos casos em que a execução da pena no Estado de emissão possa Implicar consequências graves para a pessoa visada, em razão da idade, estado de saúde ou de outros motivos de carácter pessoal, como é a situação familiar do arguido (com três filhos menores e uma mãe gravemente doente).

28. Ao não ponderar estas circunstâncias, ordenando a entrega do requerido ao reino Unido, a douta decisão recorrida interpretou erradamente o citado artº 12º, nº 1, aI. g), da lei nº 65/2003, e violou os princípios da proporcionalidade e da culpa (artº 40º, nº 2, do CP)».

Em consequência, deve a decisão recorrida ser «anulada, recusando-se o cumprimento do mandado de detenção europeu e promovendo-se o cumprimento da pena aplicada ao requerido em Portugal, bem assim como o seu julgamento pelo crime de evasão cometido em Inglaterra».

Respondendo, o magistrado do MP junto do tribunal recorrido disse, em resumo:

-No momento de contraditar a oposição deduzida, pugnou-se pelo cumprimento da pena de prisão em Portugal, por haver motivo de recusa facultativa, bem como pela entrega temporária do recorrente para procedimento criminal, com a prestação da garantia de entrega após o julgamento.

-Não se verifica o alegado vício do artº 410º, nº 2, do CPP.

-Não foi violado qualquer preceito constitucional.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

Fundamentação:

Os factos apurados:

1. O recorrente foi condenado pelo Tribunal Judicial de Bournemouth (Bournemouth Crown Court), no Reino Unido, por decisão de 28/10/2005, transitada em julgado, na pena de 54 meses de prisão, pela prática de um crime de “conspiração para dissimular e remover propriedade criminosa e tentativa de remover propriedade criminosa”, realizado através de conduta que, no ordenamento jurídico português, preenche o crime de branqueamento do artº 368º-A do Código Penal.

2. Estando no cumprimento dessa pena, e quando lhe faltavam cumprir 1 416 dias, em 26/11/2005, evadiu-se do Estabelecimento Prisional de Leyhill Gloucestershire.

3. Este facto, que, à luz da lei portuguesa, integra o crime de evasão previsto no artº 352º, nº 1, do CP, constitui, à face da lei do Reino Unido, um crime de “fuga de custódia legal”.

4. Com o presente mandado de detenção europeu pretende-se a entrega do recorrente ao Estado membro de emissão, o Reino Unido, para os efeitos de ali cumprir o resto daquela pena e ser sujeito a procedimento criminal pelo segundo crime.

5. O crime de “fuga de custódia legal” é punível com pena de prisão que pode ser perpétua.

6. No mandado de detenção europeu é prestada a seguinte informação:

«O sistema jurídico do Estado membro de emissão permite a aplicação de medidas de clemência a que a pessoa tenha direito nos termos do direito ou da prática do Estado membro de emissão, com vista ao não cumprimento de tal pena ou medida. O delinquente tem que servir um mínimo apropriado (a tarifa) que reflecte o elemento punitivo da sentença. Uma vez expirado este termo punitivo de encarceramento, o delinquente entra no elemento de risco da sentença. Ele só pode continuar detido se continuar a apresentar um risco para o público. Todos os condenados a prisão perpétua são libertados sob uma licença que permanece em vigor durante o resto das suas vidas. A lição de prisão perpétua pode ser revogada em qualquer altura, se for necessário, com base na protecção do público.

Um Conselho Administrativo de Liberdade Condicional independente conduz uma revisão da sentença do recluso, uma vez expirado o elemento punitivo. Um juiz preside a este painel. Poderá ocorrer uma audiência oral para determinar se a detenção do recluso deve continuar. O Conselho Administrativo de Liberdade Condicional deve decidir se é necessário para protecção do público continuar com a detenção do recluso. Nesta audiência, o recluso tem o direito de estar presente, ser legalmente representado e chamar ou interrogar testemunhas.

O Conselho Administrativo de Liberdade Condicional pode ordenar a libertação do recluso. Se for decidido que o recluso não deve ser libertado, então nova audiência acontecerá dentro de 2 anos para rever a detenção do recluso, e depois em intervalos regulares».

7. O recorrente tem três filhos menores, nascidos em 4/10/1995, 30/01/1997 e 16/12/2001, que residem em Portugal, com a mãe.

8. À data do cometimento do crime pelo qual foi condenado, o recorrente residia no Reino Unido, para onde havia emigrado.

9. Actualmente, o recorrente tem uma nova companheira, de nacionalidade brasileira, com quem vivia, em Portugal, à data da sua detenção, em 13/01/2010, na localidade de Salvaterra de Magos, área da comarca de Benavente.

10. A mãe do recorrente, com 61 anos de idade, reside em Portugal.

O direito:

1. Com vista à revogação da decisão recorrida, segundo se entende da sua motivação, o recorrente pretende que

-existe falta de fundamentação na parte em que não se considerou inconstitucional a norma do artº 2º da Lei nº 65/200, que prevê a possibilidade de execução do mandado de detenção europeu em relação a crimes não contemplados no artº 33º, nº 3, da Constituição;

-foi feita uma errada interpretação da norma da alínea g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003, ao não se recusar a entrega para cumprimento da parte da pena aplicada e ainda não cumprida;

-no que se refere ao pedido de entrega para sujeição a procedimento criminal pelo crime de fuga de custódia legal/evasão, a Relação, não obstante reconhecer a previsão de pena privativa da liberdade com carácter perpétuo, não teve em conta a não prestação da garantia a que alude o artº 13º, alínea b), da Lei nº 65/2003;

-há contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos do artº 410º, nº 2, alínea b), do CPP, na medida em que, não obstante se reconhecer que «a alínea c) do artº 13º da Lei nº 65/2003 não explicita qual a garantia que o Estado membro de emissão do MDE presta que não virá a aplicar essa pena», se decidiu a entrega do recorrente ao Reino Unido para aí ser sujeito a procedimento criminal;

-sendo este crime punível no Estado membro de emissão com pena de prisão que pode ser perpétua e em Portugal somente com pena de prisão até 2 anos, no respeito pelo princípio da proporcionalidade, deveria negar-se a entrega e sujeitar-se o recorrente a procedimento criminal no nosso país.

2. A falta de fundamentação do acórdão recorrido na parte em que decidiu pela não inconstitucionalidade do artº 2º da Lei nº 65/200 estaria no facto de se ter limitado a remeter para o nº 5 desse preceito constitucional.

Alegando o recorrente na oposição deduzida ao mandado de detenção europeu que

-o artº 2º da Lei nº 65/2003, permitindo a entrega de cidadãos nacionais a outro Estado para procedimento criminal por crimes que não são de terrorismo nem de criminalidade internacional organizada, viola o disposto no nº 3 do artº 33º da Constituição («A extradição de cidadãos portugueses do território nacional só é admitida (…) nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada»); e

-o crime pelo qual se pede a sua entrega para sujeição a procedimento criminal é punível com pena de prisão que pode ser perpétua, e o Estado membro de emissão não deu garantias de que não será aplicada pena de prisão perpétua,

a decisão recorrida, considerando que neste ponto da sua alegação o recorrente tinha em vista a norma do nº 4 do artº 33º da Constituição, pronunciou-se sobre a questão nos seguintes termos:

«O artigo 33°, n° 3, da Constituição da República Portuguesa estipula que: “A extradição de cidadãos portugueses do território nacional só é admitida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo”

Por sua vez o n° 4 do mesmo preceito determina que: “Só é admitida a extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena ou medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida, se nesse domínio, o Estado requisitante for parte de convenção internacional a que Portugal esteja vinculado e oferecer garantias de que tal pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada”.

Finalmente, o n° 5 do mesmo preceito refere que: “O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação das normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia”.

Deste último normativo resulta, desde logo, que a questão de constitucionalidade aduzida não se coloca».

Fica claro, perante este trecho, que a decisão recorrida afastou a violação das normas dos nºs 3 e 4 do artº 33º, com base na disposição do nº 5, que transcreveu. E ante a clareza do texto desse nº 5, estando em causa «a aplicação das normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia», compreende-se facilmente qual a razão pela qual foi negada a violação daquelas duas primeiras normas. E, se assim se indica a razão da decisão, esta não enferma de falta de fundamentação.

O recorrente não põe em causa a bondade de decidido nesta parte. Nem podia pôr, pois que, como se nota na Constituição Portuguesa Anotada, de Jorge Miranda e Rui Medeiros, o nº 5 do artº 33º «vem ressalvar da aplicação dos nºs 3 e 4 as normas de cooperação judiciária estabelecidas no âmbito da União Europeia» (Vol. I, página 69).

3. A decisão recorrida, relativamente à pretensão de entrega do recorrente para cumprimento da pena aplicada pela autoridade judiciária do Estado membro de emissão, afastou a causa de recusa de entrega facultativa prevista na alínea g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003, pelas seguintes razões:

-a aplicação dessa causa de recusa depende do compromisso por parte do Estado Português de que executará a pena de acordo com a lei portuguesa, compromisso «que há-de resultar da prévia revisão e confirmação» da sentença que aplicou a pena, «o que ainda não ocorreu»;

-não obstante o recorrente «ter invocado e documentado ser pai de 3 filhos menores, o certo é que da sua inquirição resultou estarem estes ao cuidado da mãe, vivendo o requerido deles e desta separado, tendo, inclusive, no presente um outro relacionamento», pelo que «as alegadas obrigações familiares parecem no caso não fazer muito sentido»;

-«por outro lado, não sendo a pena a cumprir de longa duração, o deferimento da execução do mandado de detenção europeu não porá em causa a sua ressocialização, até porque o requerido, aquando do cometimento do crime, residia no Reino Unido, para onde havia emigrado».

O compromisso do Estado Português referido na alínea g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003 não depende da prévia revisão e confirmação da sentença estrangeira que aplicou a pena a cumprir. Esse compromisso é prestado, quando a ele deva haver lugar, no próprio acto de afirmação da causa de recusa prevista nessa norma e, portanto, pela autoridade judiciária a quem compete a decisão, determinando a execução da pena pelos tribunais portugueses e de acordo com a lei portuguesa. Fazer depender o compromisso do Estado Português de que executará a pena da prévia revisão e confirmação da respectiva sentença estrangeira equivaleria a retirar, nestas situações, do âmbito do mandado de detenção europeu, remetendo-a para o campo da cooperação judiciária tradicional, a resolução de casos que se quis ver solucionados através deste novo instrumento, simplificado e expedito, por se basear «no elevado grau de confiança» entre os Estados membros da União (considerando 10 da Decisão-Quadro), e destinado a «substituir, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição» (considerando 11).

É neste sentido que vem decidindo o STJ, valendo aqui as seguintes considerações do acórdão de 23/11/2006, proferido no processo 06P4352:

«O MDE é um instrumento especial de cooperação judiciária, restrito ao espaço da União Europeia e assente no princípio do reconhecimento mútuo. A revisão da sentença estrangeira, como o processo de extradição, baseiam-se, ao invés, precisamente na ideia de “suspeição” ou, no mínimo, de dúvida em relação ao pedido, precisamente porque proveniente de Estado relativamente ao qual não vigora o princípio do reconhecimento mútuo, e daí a necessidade de rever e confirmar a sentença estrangeira ou de avaliar com rigor o pedido de extradição.

O MDE, insiste-se, é um instrumento específico que substituiu integralmente o processo de extradição dentro da União Europeia. A Lei nº 65/2003, que o introduziu no nosso ordenamento jurídico, não prevê nenhum processo de revisão da sentença estrangeira, pois tal seria absolutamente contraditório com a razão de ser e função do MDE. (…).

Parece envolver alguma perplexidade (…) o facto de o “compromisso” a que se refere o citado preceito vir a ser assumido pelo próprio Tribunal da Relação. Mas isso não pode suscitar qualquer dúvida, atenta a judicialização do procedimento a que atrás se aludiu. O Tribunal da Relação, enquanto órgão de soberania, é o órgão do Estado Português a que a lei defere a competência para comprometer (ou não) o Estado na execução da sentença em Portugal.

Aliás, a “proposta” do (…) conduziria a um verdadeiro impasse na cooperação comunitária. Propõe ele, de facto, que se mantenha a recusa de execução do MDE, “sem prejuízo de a sentença penal (…), oportunamente, vir a ser executada em Portugal, de acordo com a lei portuguesa”, ou seja, depois de revista e confirmada. Daí resultaria uma situação de indefinição quanto ao cumprimento do MDE e da pena. No caso de a sentença não ser revista e confirmada, o MDE seria deferido? Manter-se-ia a recusa? Com que fundamento? Mesmo no caso de “oportuna” revisão, não constituiria o arrastamento da situação e consequente incerteza para o tribunal do Estado-Membro emissor do MDE um elemento de perturbação de uma cooperação judiciária fundada no princípio do reconhecimento mútuo?

O MDE, insiste-se mais uma vez, foi criado como instrumento expedito e simplificado de cooperação penal entre Estados que confiam entre si. Esse carácter simplificado e expedito, próprio de uma cooperação que procura a eficácia sob pena de falhar os seus próprios objectivos, repudia a criação de incertezas e impasses quanto ao desenrolar do processo. A recusa do MDE, nos termos da citada al. g), só pode legitimar-se na vontade clara e prontamente expressa do Estado Português em, ele próprio, promover a execução da pena (ou medida de segurança). Se o tribunal português recusa a execução do MDE tem de imediatamente ordenar o cumprimento da pena pelo tribunal competente para o efeito» (disponível em www.dgsi.pt).

Na mesma linha já se pronunciara o acórdão de 27/04/2006, proferido no processo 06P1429 (também em

www.dgsi.pt

), e posteriormente fizeram-no os acórdãos de 26/11/2009, no processo 325/09.0TRPRT.S1 (mesmo local), e de 22/03/2007, em CJ, acs.STJ, ano XV, tomo I, página 223).

Parece, porém, claro que a Lei nº 65/2003, apesar de tendencialmente auto-suficiente, contém lacunas de mero procedimento que têm de ser integradas com recurso à Lei nº 144/99, de 31 de Agosto, como a que se refere à determinação do tribunal competente para executar a pena, que, assim, terá de ser, nos termos do artº 103º, nº 1, deste último diploma.

Também a decisão que recusar a entrega e determinar a execução da pena pelos tribunais portugueses, ao abrigo da alínea g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003, não poderá deixar de aplicar, sendo caso disso, a norma do artº 237º, nº 3 do CPP: «Se a sentença penal estrangeira tiver aplicado pena que a lei portuguesa não prevê ou pena que a lei portuguesa prevê, mas em medida superior ao máximo legal admissível, (…) a pena aplicada converte-se naquela que ao caso coubesse segundo a lei portuguesa ou reduz-se até ao limite adequado».

A aplicação desta norma, que sempre se imporia para afastar intoleráveis diferenças de tratamento, tem cobertura na expressão «de acordo com a lei portuguesa» contida naquela alínea g). É claro que para esse efeito será conveniente obter cópia da decisão condenatória, que pode ser pedida ao abrigo do disposto no artº 15º, nº 3, da Lei nº 65/2003.

Não é, pois, motivo de afastamento da causa de recusa facultativa prevista nessa norma o facto de a sentença estrangeira não haver sido revista e confirmada.

A possibilidade que o Estado Português tem, ao abrigo da norma da alínea g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003, decalcada do artº 4º, nº 6, da Decisão-Quadro de 13 de Junho de 2002, de executar a pena, de acordo com a lei portuguesa, em vez de entregar o procurado e condenado, sendo este seu cidadão ou residente, encontra fundamento em razões de política criminal, na medida em que se entende que a pena realizará mais facilmente a sua finalidade de reintegração social se for executada no país com o qual a pessoa condenada tem melhores ligações, designadamente familiares. Note-se que já no âmbito da Lei nº 144/99, para a sentença estrangeira ser executa em Portugal, se exigia que isso fosse justificado «pelo interesse da melhor reinserção social do condenado ou da melhor reparação do dano» (alínea g) do nº 1 do artº 96º).

Sabe-se que o recorrente tem actualmente residência em Portugal, para onde se deslocou depois de se evadir, em 26/11/2005, do estabelecimento prisional onde, no Reino Unido, cumpria uma pena de 54 meses de prisão. É em Portugal que residem os seus três filhos menores, com a mãe, de quem o recorrente se separou, para viver com outra mulher, situação que se mantém.<