Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, nascida em 10/9/1983 em Lisboa e residente que foi em Odivelas, foi julgada em processo comum (Pº NUIPC 1795/07.6GISNT.L1), a 23 de Junho de 2009, no Juízo de Grande Instância Criminal Lisboa-Noroeste, e condenada pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131° e 132°, n° 1 do Código Penal, na pena de 12 anos e 3 meses de prisão, de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo crime do artº 254º nº 1 al. a) do C P, na pena de 6 meses de prisão, e em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de 12 anos e 6 meses de prisão.

Descontente com a decisão interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnando a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, com as consequentes alteração da qualificação jurídica do crime praticado, de homicídio para infanticídio, a diminuição da pena e sua suspensão.

O Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 11/3/2010, concedeu parcial provimento ao recurso, nos seguintes termos:

·	Corrigiu um erro notório verificado na apreciação de facto, eliminando do elenco dos factos provados a referência constante da parte final do facto n° 3 (“matando-o após parto”), e aditando aos factos não provados o seguinte: “não provado que a arguida decidisse matar o nascituro após parto logo que soube que estava grávida”.

·	Supriu oficiosamente a nulidade do acórdão, consistente na insuficiência da matéria de facto para a decisão, e aditou os seguintes factos aos provados:

- “a arguida sofreu dores físicas muito fortes durante o parto, ficando num estado de sofrimento e perturbação física e emocional após o nascimento da criança”;

- “penaliza-se pelo sucedido, sentindo profundo desgosto e amargura pelos factos”.

·	Alterou a condenação da arguida nos seguintes moldes:

a) Ficou condenada como autora material de um crime de homicídio simples, p. e

p. pelos artigos 131° do Código Penal, na pena de 9 anos de prisão;

b) Em cúmulo jurídico com a pena de seis meses aplicada pelo crime de

profanação de cadáver, na pena única de 9 anos e três meses de prisão.

Irresignada, interpôs recurso para este Supremo Tribunal, questionando a qualificação feita e a pena aplicada, e pretendendo, de qualquer modo, a verificação do vício da al. b) do nº 2 do art. 410º do C P P.

A - DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Transcreve-se a matéria de facto dada por provada na primeira instância com as alterações introduzidas na Relação.

“1. A Arguida e BB, mantiveram um relacionamento amoroso iniciado no ano de 2001, tendo vivido um com o outro em condições análogas às dos cônjuges entre o ano de 2006 e o ano de 2007, na habitação sita emA............., n° .., .. Rinchoa.

2. Por cerca do mês de Maio de 2007 a Arguida suspeitou que estava grávida, o que confirmou nesse mês, através do resultado positivo de teste de gravidez.

3. Pensou em não contar a ninguém esse seu estado, passando a ocultá-lo, e bem assim decidiu livrar-se do nascituro [“matando-o após o parto” eliminado pelo Tribunal da Relação].

4. Em consonância com tal resolução, nunca se dirigiu a um médico ginecologista ou obstetra, durante toda a gravidez.

5. Nem nunca comprou quaisquer artigos próprios para o seu estado de gravidez, para si ou para o nascituro.

6. Tendo-se esforçado durante os meses de gravidez para que a mesma não fosse visível ou perceptível a terceiros, nomeadamente ao seu companheiro, à sua mãe e demais familiares.

7. O que efectivamente conseguiu, inventando que estava com um problema de saúde de cariz ginecológico (tumor) e que carecia de ser submetida a tratamentos de quimioterapia, para o debelar.

8. Também convenceu o seu companheiro e familiares de que esse problema de saúde tinha como consequência fazer inchar a zona abdominal e baixo-ventre, de modo a que não estranhassem o aumento do seu volume corporal.

9. Logrou, desse modo, dissimular a gravidez, durante todo o respectivo tempo.

10. No dia 15 de Novembro de 2007, a Arguida começou a sentir dores de barriga, pelo que, a fim de obter algum alívio, foi deitar-se, após tomar paracetamol.

11. Por cerca da meia-noite as dores intensificaram-se e a Arguida entrou em trabalho de parto.

12. Uma vez que estava deitada no quarto de dormir com o seu companheiro e não o querendo acordar e alertar, a mesma dirigiu-se para a casa de banho.

13. Fechou a respectiva porta e, constatando que estava a perder sangue e líquido amniótico, agachou-se dentro da zona do duche.

14. Cerca das 03H30 de 16 de Novembro de 2007 a Arguida pariu, tendo nascido uma criança de sexo feminino, com o peso de cerca de 3,650 kg e com o comprimento de 54 cm.

15. Imediatamente após o nascimento, a Arguida dirigiu-se à cozinha e, com o auxílio de uma tesoura, cortou o cordão umbilical que a unia à recém-nascida.

16. De seguida foi à dispensa buscar sacos de plástico, enfiou um saco de plástico na cabeça da recém-nascida, dando um nó no mesmo, na zona do pescoço desta, e colocou-a dentro de mais sacos de plástico.

17. Após, escondeu-a num armário existente no outro quarto de dormir da casa que habitava, com o intuito de, posteriormente, a fazer desaparecer.

18. Terminada a tarefa de esconder a recém-nascida, a Arguida deslocou-se para o quarto onde o seu companheiro permanecia a dormir.

19. Contudo, porquanto a mesma começou com fortes hemorragias, teve de acordar o companheiro, que a ajudou a dirigir-se à casa de banho.

20. Já na casa de banho, sentou-se na sanita e permaneceu aí o tempo suficiente para que a placenta fosse expelida, o que veio a ocorrer.

21. Posteriormente a Arguida começou com hemorragias mais fortes, tendo desmaiado.

22. O seu companheiro transportou-a de volta para a cama e comunicou-lhe que ia chamar o «112», para a transportarem para o Hospital.

23. A Arguida ainda lhe disse para não chamar, contudo voltou a desmaiar e o seu companheiro solicitou o auxílio do INEM, que aí ocorreu e procedeu ao transporte dela para as urgências do Hospital Fernando Fonseca, na Amadora.

24. Aí chegada, os médicos que a assistiram detectaram que a Arguida acabara de ter um parto e perguntaram-lhe pela criança.

25. A Arguida respondeu que tinha deitado a criança num caixote de lixo existente na Rua da sua residência.

26. Após ter regressado do Hospital, no dia 16 de Novembro, o companheiro da Arguida encontrou o cadáver da recém-nascida, dentro dos sacos de plástico, no armário mencionado em 17, subsequentemente ao que, telefonou para a Polícia, tendo comparecido agentes no local, que, designadamente, providenciaram pela remoção do cadáver para o Instituto de Medicina Legal, onde foi autopsiado.

27. A criança que a Arguida deu à luz encontrava-se em termo de gestação, com ausência de malformações internas ou externas.

28. Nasceu com vida, tendo tido respiração extra-uterina.

29. A sua morte ficou a dever-se a asfixia por sufocação, por oclusão dos orifícios respiratórios, em consequência da acção da Arguida mencionada em 16.

30. Através de tal acção, designadamente ao enfiar um saco de plástico na cabeça da recém-nascida e atar o mesmo à volta do pescoço desta, a Arguida, sabendo que ela nascera com vida, igualmente sabia que desse modo lhe provocaria a morte, o que quis que sucedesse.

31. Nessa conduta agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a mesma era proibida e criminalmente punível.

32. Ao esconder o cadáver da recém-nascida, embrulhado em sacos de plástico, dentro de um armário, com vista a, posteriormente, desfazer-se dele, fazendo-o desaparecer e não mais ser encontrado, a Arguida agiu igualmente de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que não estava autorizada a tal procedimento e que essa conduta era proibida e criminalmente punível.

(da determinação da sanção)

33. Desde há cerca de um ano a Arguida e BB voltaram a viver um com outro, ainda que de forma concomitante [terá querido dizer-se intermitente], em virtude de este passar alguns períodos na cidade na cidade do Porto.

34. A Arguida não tem filhos.

35. Completou o curso de linguística na Universidade Nova de Lisboa.

36. Dá explicações, de Português e de Inglês, em centro de explicações privado, bem como exerce a profissão de operadora de call center.

37. Em Dezembro de 2007 iniciou consultas de neuropsicologia e de psiquiatria, que mantém.

38. Não tem registo de antecedentes criminais.”

[aditados pelo Tribunal da Relação ]

39. A arguida sofreu dores físicas muito fortes durante o parto, ficando num estado de sofrimento e perturbação física e emocional após o nascimento da criança.

40. Penaliza-se pelo sucedido, sentindo profundo desgosto e amargura pelos factos.

De relevante para a discussão da causa não resultou provada a seguinte matéria de facto:

“ 1. Que a Arguida tivesse conhecimento que a sua gravidez tivesse sido consequência de relação sexual esporádica, com outra pessoa que não o seu companheiro BB.

2. Que o facto de a recém-nascida não ser filha de BB tivesse tido alguma influência na acção da Arguida que se teve por provada.

3. Que o cadáver da recém-nascida tivesse sido encontrado dentro do armário por elementos da Polícia Judiciária.”

4. Que a arguida decidisse matar o nascituro após o parto logo que soube que estava grávida [aditado pelo Tribunal da Relação]

B - RECURSO PARA ESTE SUPREMO TRIBUNAL

Foram as seguintes as conclusões da motivação do recurso interposto pela arguida:

“A. O aresto recorrido enferma de erro de Direito, no que se refere à interpretação e aplicação do artigo 136º do Código Penal, na medida em que tem dado como provados factos que integram o âmbito da tipicidade do referido normativo, não procedeu à sua aplicação ao caso, que qualificou diversamente como caracterizando o crime de homicídio, subsumível, pois, ao artigo 131º do mesmo diploma;

B. De acordo com o disposto no art. 50º do Código Penal, estão reunidos os pressupostos de tal medida alternativa à prisão, e nada obsta à sua aplicação, ainda que impondo o tempo máximo de suspensão legalmente previsto (i). Do ponto de vista da integração social da arguida, que "a arguida não tem filhos; completou o curso de Linguística na Universidade Nova de Lisboa, dá explicações de Português e Inglês sendo ainda operadora em call center" (ii). Do ponto de vista do seu comportamento pretérito, que, "não tem registo de antecedentes criminais"

C. A pena aplicável deve ser pois configurada em dosimetria mais benigna e atentas as circunstâncias do facto e a personalidade da arguida decretada, nos termos do artigo 50º do Código Penal, a suspensão da sua execução.

D. A haver dúvida quanto ao requisito típico da perturbação, essencial à caracterização do crime de infanticídio, a consequência deve ser, aliás, a absolvição.

E. Se assim não fosse sempre nos encontraríamos perante um vício do artigo 410º do CPP, sendo porém, matéria de facto, será de conhecimento oficioso pelo Supremo Tribunal Justiça, no caso de contradição insanável na fundamentação (nº 2, b) do citado preceito), porquanto a fundamentação jurídica de uma sentença estende-se aos "motivos de Direito" (nº 2 do artigo 374º do CPP].

Nestes termos deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que subsuma os factos ao artigo 136º do Código Penal e que, a não decretar a absolvição da arguida por via de dúvida quanto à verificação do elemento «perturbação» - essencial à tipicidade em causa - decida a aplicação de pena mais benigna, com suspensão da sua execução, tudo isto sem embargo de o tribunal oficiosamente poder considerar que estamos antes caso de reenvio obrigatório (artigo 426º do CPP) por via da verificação do vício tipificado no artigo 410º n.º 2, b) do CPP, como é de JUSTIÇA”

O Mº Pº respondeu dizendo:

“Ao invés do alegado pela recorrente, a materialidade fáctica julgada provada não é subsumível na previsão normativa típica do crime de infanticídio, p. e p. pelo art. ° 136° do Código Penal, senão antes no de homicídio simples, p. e p. pelo art. ° 131.º do mesmo acervo normativo, tendo presente a alteração da matéria de facto operada pelo acórdão ora posto em crise.

Como se lê no douto acórdão prolatado pela 1ª instância, "do exame pericial psicológico a que foi submetida (cfr. 249 a 273), concluindo por um funcionamento intelectual global de nível superior, com processamento cognitivo íntegro, sem indicadores de deterioração mental, não se encontra qualquer característica própria da arguida que obstasse a que assim não procedesse, se o não tivesse querido fazer".

É bem sabido que esta Relação julgou demonstrado, em sede de factos provados, que " a arguida sofreu dores físicas muito fortes durante o parto, ficando num estado de sofrimento e perturbação física e emocional após o nascimento da criança "; e ainda que a mesma se penaliza pelo sucedido, "sentindo profundo desgosto e amargura pelos factos ".

Todavia, se os factos que se aditam ao elenco dos provados hão-de ter evidente repercussão na medida concreta da pena, manifesto é também, como o fundamenta o aresto ora sob recurso, que deverá improceder a pretensão da ré de ver a sua condenação alterada para a prática do crime de infanticídio.

Esta impossibilidade deriva, como refere o acórdão da Iª instância, no que é secundado pelo ora recorrido, da observação de que "não obstante a Arguida ter matado a filha logo após o parto, decorrendo da factualidade provada que ela já tinha anteriormente ao parto decidido que assim procederia, tem-se por claramente afastada a subsunção da sua conduta ao tipo criminal de infanticídio " infanticídio, que imporia que a morte em questão tivesse meramente advindo de perturbação provocada pelo parto, que afectasse o seu discernimento (cfr. artigo 136º do Código Penal), o que não se concluiu que tivesse sucedido, nem tão pouco se coadunaria com a formação prévia da vontade de assim proceder após o parto ".

Isto mesmo tendo presente a decisão desta Relação em aditar ao elenco dos factos não provados que a ré decidisse matar o nascituro após o parto logo que soube que estava grávida.

Uma breve observação a propósito da conclusão D) da motivação do recurso: os julgadores não se colocaram numa situação de dúvida quanto ao alegado, de que pudesse beneficiar a Ré quedando para nós incompreensível a conclusão E), ante o texto da decisão recorrida.

Destarte, nada há a censurar à alteração da qualificação jurídico-criminal efectuada pelo acórdão sob recurso, ante a alteração que fez à matéria fáctica.

Enfim, a dosimetria, neste novo quadro, é a ajustada, atentas as necessidades de prevenção geral e especial, remetendo nós para a fundamentação desenvolvida no aresto recorrido, e que acompanhamos.

Termos em que o recurso deve ser julgado improcedente, devendo ser mantido o douto acórdão recorrido, assim fazendo V. Ex.ªs fúlgida, inteira e costumada JUSTIÇA !”

O Mº Pº neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer defendendo fundamentalmente o seguinte:

“(…) a) A primeira questão que merece ponderação prende-se com a alteração da matéria de facto, com implicações na correspondente subsunção penal.

Na verdade, a Relação suprimiu do n° 3 da matéria de facto dada como provada a expressão «matando-o após o parto», ficando a constar apenas que «Pensou em não contar a ninguém esse seu estado, passando a ocultá-lo, bem assim decidiu livrar-se do nascituro».

E debruçando-se sobre a subsunção penal dos factos afasta o infanticídio dizendo: "Como se refere no acórdão recorrido, «não obstante a Arguida ter matado a filha logo após o parto, decorrendo da factualidade provada que ela já tinha anteriormente ao parto decidido que assim procederia, tem-se por claramente afastada a subsunção da sua conduta ao tipo criminal de infanticídio, que imporia que a morte em questão tivesse meramente advindo de perturbação provocada pelo parto, que afectasse o seu discernimento..., o que não se concluiu que tivesse sucedido..., nem tão pouco se coadunaria com a formação prévia da vontade de assim proceder após o parto»".

Simultaneamente, a propósito da qualificação do homicídio com fundamento na circunstância da alínea j) do n.° 1 do artigo 132.° do Código Penal, diz: "Desde logo importa realçar que uma das circunstâncias em que o acórdão recorrido assentava a verificação de especial censurabilidade na conduta da arguida, designadamente a persistência de matar por mais de 24 h, deixou de poder ser atendida, perante a alteração dos factos acolhida neste tribunal de recurso, como acima seja deixou consignado".

Sendo compreensível a alteração daquele ponto, face ao que consta a fls. 483 e 484 do acórdão, já se mostra contraditório o que ali se diz (... mas antes terá sucedido ela ter pretendido abortar, porém, sem sucesso, altura a partir da qual efectivamente pôs de parte abortar e determinou-se a eliminar o nascituro) com o que ficou provado e não provado a este propósito (não provado que a arguida decidisse matar o nascituro após o parto logo que soube que estava grávida).

Se a expressão "decidiu livrar-se do nascituro" pode ter significado ambíguo, percebe-se através da fundamentação de direito e decisão sobre a impugnação da matéria de facto que a Relação identifica "livrar-se" como "eliminar".

Ora, sendo assim, se a arguida decidiu "eliminar" o nascituro em momento anterior ao parto (a partir de data indeterminada da gravidez, provavelmente depois da ida a Espanha), o afastamento do crime privilegiado mostra-se coerente e conforme ao direito, isto é, ocorre conformidade entre o fundamento e a decisão.

Porém, já não se compreende, porque contraditória, a decisão relativa ao afastamento da circunstância constante da alínea j) do n.° 2 do art. 132.° do Código Penal, com fundamento na modificação do n.° 3 da matéria de facto provada, traduzida na eliminação da intenção de matar o nascituro após o parto.

Ou seja: A decisão de afastamento do infanticídio assenta no facto de se ter dado como provado que a arguida formulou o propósito de "eliminar" o nascituro, em momento anterior ao parto (mas não logo que viu confirmada a gravidez); já a decisão de afastamento da qualificação pela persistência do propósito de matar por mais de 24 horas acolhe uma outra interpretação da matéria de facto transpondo a intenção de matar para o momento do parto.

Ocorrendo clara contradição entre estes segmentos decisórios, quer na fundamentação, quer entre a fundamentação e decisão, impõe-se o reenvio do processo, para que tal contradição seja expurgada.

b) Sem prejuízo, fixando-se na matéria de facto, como expressamente consta da fundamentação, a intenção de "eliminar"/matar formulada em momento anterior ao parto, mostra-se claramente desprovida de fundamento a pretensão de qualificação dos factos no tipo privilegiado de infanticídio.

Na verdade, para preenchimento deste tipo exige-se, no que respeita à acção típica de matar, para além da proximidade temporal do parto, que esta ocorra sob a influência do estado puerperal, o que de forma alguma se compagina com aquela matéria de facto - propósito de matar prévio ao parto - (o qual também se infere dos restantes factos dados como provados - dissimulação total da gravidez, ausência de acompanhamento médico, inexistência de qualquer compra própria do seu estado ou destinada ao futuro ser, ou a mínima diligência para entregar o nascituro para adopção).

E, nesta perspectiva, afigura-se-nos que o homicídio terá que considerar-se como qualificado.

c) A questão relativa à medida da pena mostra-se prejudicada pela atrás mencionada contradição. A manter-se a qualificação do homicídio, como entendemos dever, temos a pena fixada em l.ª instância por adequada à culpa da arguida (elevada) e necessidades de prevenção.”

Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C P P, e, colhidos os vistos, levou-se o caso a julgamento em conferência, por não ter sido requerida a realização de audiência.

C - APRECIAÇÃO

A pretensão fundamental da recorrente é obter uma convolação do crime por que foi condenada, para o de infanticídio, do art. 136º do C P, com a consequente diminuição da pena e suspensão da sua execução. Circunscrita a matéria a decidir em recurso pelo teor das conclusões, analisá-la-emos pela seguinte ordem, que consideramos ser amais lógica:

1) Vício do art. 410º nº 2 al. b) do C P P (segundo a recorrente “contradição insanável na fundamentação) - Conclusão E.

2) Qualificação do crime (segundo a recorrente terá sido cometido o crime de infanticídio do art. 136º do C P) – Conclusão A.

3) Medida e suspensão da execução da pena – Conclusões B e C.

4) Eventual absolvição da arguida, decorrente da persistência de dúvida sobre a “perturbação” que constitui elemento do tipo do art. 136º do C P. – Conclusão D.

Vejamos então.

1) Vício do art. 410º nº 2 al. b) do C P P.

1. 1. A posição que este Supremo Tribunal tem vindo regularmente a defender em matéria de vícios do art. 410º nº 2 do C P P, vai no sentido de que tais vícios não podem ser invocados pelos recorrentes em sede de motivação.

Como se sabe, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a precariedade, no sentido de insuficiência, daquilo que se considerou provado para se ter decidido como se decidiu [al. a)], como sobre contradições na fundamentação ou entre esta e o decidido [al. b)], como ainda sobre a discrepância entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado [al. c)]. A recorrente, na conclusão pertinente, faz alusão ao vício da al. b) do nº 2 do artº 410º do C.P.P.

O conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C.P.P.. É que, como temos defendido noutros arestos, quando o artº 434º do C.P.P. nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito.

O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é-nos revelado pela al. c), hoje al. d) do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito. E refira-se que as alterações do C.P.P., operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do artº 432º e artº 434º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste S.T.J..

Isto dito, acrescentaremos que, ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S.T.J. tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S.T.J. (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).

1. 2. Sabido que os invocados vícios, não podem ser eles o fundamento do recurso para este S.T.J., ainda assim, importa ver, oficiosamente, se os mesmos resultam da decisão recorrida.

Quanto ao vício da al. a) do nº 2 do artº 410º focado, “A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, o mesmo reside em se não terem considerado provados factos, imprescindíveis para se poderem ter por preenchidos todos os elementos do tipo legal de crime, ou para se considerarem verificados outros factores que moldaram a condenação.

A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, da al. b), reporta-se, como é sabido, a uma incompatibilidade para cuja superação a decisão recorrida não fornece os elementos suficientes.

Finalmente, o erro notório na apreciação da prova, da al. c), como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste S.T.J., para além de ter que decorrer da decisão recorrida ela mesma, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida.

1. 3. Na sua motivação, a arguida reporta-se a um vício do nº 2 do art. 410º do C P P, que na conclusão “E” identifica como sendo o da al. b) desse nº 2. Ao que cremos, a contradição que a arguida vê no acórdão recorrido reporta-se a uma discrepância entre a decisão e os respectivos fundamentos. Na verdade, o vício é invocado subsidiariamente, depois da arguida defender que os factos dados por provados integram o crime do art. 136º do C P.

Parece-nos, então, que a arguida confunde um suposto erro na qualificação da sua conduta, nas suas palavras, “erro de Direito, no que se refere à interpretação e aplicação do artigo 136º do Código Penal”, com o vício da “contradição insanável (…) entre a fundamentação e a decisão”. Ora, depois de se ler a fundamentação do acórdão recorrido, a condenação que foi feita, a final, no dispositivo, decorre como sua decorrência lógica. Ou seja, a fundamentação procura dar as razões para que a condenação da recorrente, no tocante ao homicídio, deva ser pela prática do crime do artº 131º do C P.

Vejamos, de seguida, se aflora alguma contradição nos fundamentos sobre que assentou a condenação por esse crime de homicídio simples.

Primeiro, recordemos os factos dados por provados e por não provados, relacionados com o propósito da arguida recorrente matar a filha:

Assentou-se em que, por alturas de Maio de 2007, ao verificar que estava grávida, a recorrente “decidiu livrar-se do nascituro”. Porém, excluiu-se que essa expressão “livrar-se do nascituro”, pudesse ter o significado de um projecto formulado, nessa precisa altura, de o matar após o parto (ponto 3 dos factos provados e 4 dos não provados).

Ficam então de pé várias hipóteses, umas mais verosímeis que outras, e umas incompatíveis com outras, tendo em conta o sentido possível daquela expressão, e todo o comportamento assumido entre Maio de 2007 e Novembro de 2007 por AA. Ou seja, durante os últimos seis meses do período de gravidez.

Interessa, de facto, ter em conta, que a recorrente tudo fez para ocultar a sua gravidez, e nada fez para preparar o momento em que pudesse vir a dar à luz.

As hipóteses que é possível configurar serão pois:

·	a recorrente, alguma vez, durante a gravidez, terá pretendido abortar,

·	a recorrente, em momento ulterior àquele em que descobriu que estava grávida (Maio de 2007), alguma vez terá projectado matar a filha quando nascesse, nomeadamente por não ter conseguido abortar,

·	a arguida terá decidido alguma vez, durante a gravidez, entregar a filha aos cuidados de outrem, inclusive dando-a para adopção,

·	a arguida terá decidido alguma vez, durante a gravidez, pura e simplesmente abandonar a filha com vida quando esta nascesse,

·	a recorrente só terá decidido matar a filha quando esta efectivamente nasceu.

1. 4. Vejamos então como é que, a propósito, discorreu o acórdão recorrido, assim se percebendo, à luz do que se vê como sendo a matéria de facto dada por provada, qual a convicção que o tribunal recorrido formou, tendo como pano de fundo aquelas várias hipóteses, razoavelmente configuráveis (os realces que se seguem são nossos ):

- Um primeiro ponto muito relevante, a considerar, prende-se com o afastamento do momento da formulação da intenção de matar, em Maio de 2007, quando a recorrente soube que estava grávida.

“(…) O acórdão sob apreciação permite, no geral, a reconstituirão do procedimento lógico que presidiu à solução encontrada e que determinou que fossem dados uns factos como provados e outros como não provados. Com excepção, todavia, para um ponto.

Há, com efeito, um ponto dos factos apurados em primeira instância que não encontra nem na prova produzida nem nas regras da lógica e experiência comum base sólida de sustentação, além de que a exposição da convicção do tribunal exposta ao longo da motivação aponta mesmo para a sua negação: trata-se da referência final constante do facto n.° 3, reportada à intenção de matar a criança após o parto firmada logo no momento em que a arguida soube que estava grávida. Na verdade, não faz muito sentido que ao tomar conhecimento da sua gravidez uma mulher decida aguardar pelo termo da mesma para matar a criança que está a gerar. Trata-se de uma decisão que foge a toda a lógica, pelo que se apresenta como inverosímil a uma compreensão normal das coisas. Que a arguida tenha desde o primeiro momento pensado em livrar-se do nascituro, está, com efeito, de acordo com o comportamento apurado à mesma durante a gravidez, designadamente ao ocultá-la de toda a gente, sem fazer qualquer consulta ou exame médico durante todo o tempo de gestação e sem, finalmente, adquirir qualquer peça de enxoval para o bebé, como bem se invocou na motivação do acórdão recorrido. Todavia, todo o referido quadro não permite afirmar que a ideia de se livrar do filho logo formada fosse ao ponto de decidir, a nove meses de distância, que iria matar o nascituro logo após o parto. Tudo indica, pelo