Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. n.º 77/19.5T9PRG.S1

Recurso penal

(arguido preso

[1]

)

Acordam, precedendo conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça

I.

1. Por acórdão proferido em 6.04.2021, no Juízo Central Criminal ………- J…/ Tribunal Judicial da Comarca ………., foi o arguido AA condenado pela comissão em autoria material, na forma consumada e em concurso real e efectivo, nos seguintes termos:

a) cinco crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido (p. e p.) cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, Código Penal (CP), na menor BB, na pena, cada um deles, de 2 (dois) anos de prisão;

b) cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, CP, na menor CC na pena, na pena, cada um deles, de 2 (dois) anos de prisão;

c) Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.

c) O arguido foi absolvido do demais de que vinha acusado.

d) Mais foi julgado parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização civil deduzido pela menor BB, representada pelo seu avô materno DD e, consequentemente, foi o arguido condenado a pagar-lhe a indemnização de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal em vigor desde a data deste acórdão até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.

e) E foi arbitrada a indemnização de €20.000,00 (vinte mil euros) à menor CC, representada pelo seu avô materno DD e, consequentemente, condenado o arguido a pagar-lhe a indemnização de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal em vigor desde a data deste acórdão até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.

2. O arguido veio recorrer deste acórdão per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na sua peça recursiva, que se transcrevem:

(…)

1.Com o presente recurso visa o arguido/recorrente insurgir-se contra a decisão recorrida que o condenou, em autoria material, na forma consumada e em concurso real e efetivo de 5 (cinco) crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor BB, na pena, cada um deles, de 2 (dois) anos de prisão; cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor CC na pena, na pena, cada um deles, de 2 (dois) anos de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão e ainda o condenou no pagamento da quantia de 20.0000,00 Eur (vinte mi euros) a favor de cada uma das menores, a título de danos não patrimoniais.

2.Esta discordância insurge-se, com o devido respeito, contra a fundamentação e critérios da escolha e da medida da pena (art. 70º; 71º 77º e 78º do CP) e ainda contra o quantum indemnizatório doutamente arbitrado às ofendidas, por se entender excessivas as penas aplicadas bem assim o valor fixado a título de indemnização civil.

3.Conforme se retira da sentença recorrida o Tribunal deu como os provados os fatos acima elencados, essencialmente, com base nas declarações do arguido, quer prestadas em interrogatório judicial, quer em audiência de julgamento, bem assim nas declarações para memória futura prestadas pelas menores.

4. Considerou o Tribunal Recorrido que as referidas declarações do arguido, apesar de terem sido relevantes para julgar os factos provados como se julgaram, que tal admissão parcial dos factos verifica-se, de forma relevante em primeiro interrogatório judicial de arguido detido, não valendo como “confissão” do art.º 344.º do CPP, tal como estipulado pelo art.º 357.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, estando sujeitas à livre apreciação da prova – artigos 141.º, n.º 4, al. b), do CPP – isto é de acordo com o disposto no art.º 127.º do CPP – segundo as regras da experiência e livre convicção da entidade competente.

5. Com o devido respeito, que muito é, não concordamos com o raciocínio seguido pelo Tribunal Recorrido, porquanto não se pode concluir, como simplesmente se concluiu, que apenas pelo fato do arguido negado parte dos fatos de que vinha indiciado ou acusado, não ocorreu confissão.

6. Salvo melhor opinião, para assim suceder, impunha-se que os demais fatos de que o arguido vinha indiciado ou acusado - e que havia negado (conforme conclui o Tribunal Recorrido) - tivessem sido confirmados por outro meio probatório, o que de todo não aconteceu, nomeadamente com o grau de certeza exigível (tanto que foram dados por não provados).

7.Aliás, disso mesmo deu nota o Tribunal Recorrido, ao consignar que as “declarações das menores contêm algumas incongruências, ambiguidades, contradições, e não estão suportadas na prova pericial, especificamente nos resultados da perícia de natureza sexual acima analisada e pelo menos por apelo do princípio do “in dubio pro reo”.

8.Pelo que, em primeira linha, defende o arguido/recorrente que as declarações prestadas pelo arguido haverão ser tidas por confissão e consequente arrependimento.

9.No tocante à escolha e medida concreta da pena, partiu o Tribunal recorrido do enquadramento jurídico-penal feito, nomeadamente que se provou, em pelo menos 5 (cinco) ocasiões distintas, no período temporal de 2015 a março de 2019 no caso da BB e de 2017 até março de 2019 no caso da CC (com resoluções ou desígnios e condutas distintas), o arguido teve comportamentos/condutas em relação às referidas duas menores, que configuram “ato sexual de relevo e que arguido agiu, sempre, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e, consequentemente, mostram-se preenchidos os elementos objetivos e subjetivos da prática pelo arguido em autoria material e concurso real e efetivo de cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º um pelo art.º 171.º, n.º 1, do C. Penal.

10. No apuramento da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, observou o Tribunal Recorrido, além do mais, o disposto no artigo 77.º do Código Penal, o qual impõe a determinação da pena concreta de cada um dos crimes em concurso; a elaboração da moldura do concurso nos termos e com os limites estabelecidos no artigo 77.º, n.º 2 do Código Penal e a determinação da pena concreta do concurso observando o disposto na 2.ª parte do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, ou seja, na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

11.Neste enquadramento e com a fundamentação exposta na sentença recorrida, o Tribunal Recorrido condenou o arguido na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um dos cinco crimes de abuso sexual, p. p art.º 171.º, n.º 1, na pessoa da menor BB; e condenou o arguido na pena de 2 (dois) anos por cada um dos cinco crimes que cometeu na pessoa da menor CC.

12.Ao efetuar o cúmulo jurídico, determinou-se, em síntese, que tendo no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 2 anos – e como limite máximo material a soma das seis penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 20 anos (2 x 5 por cada menor), foi, a final, o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.

13. Ora, com o devido respeito, entende o arguido/recorrente que no quantum exato da pena ocorreu desproporção da quantificação efetuada, violando-se a regra base da escolha da pena (art. 70º CP).

14.No caso dos autos, apurados os elementos de fato determinantes para a determinação da pena concreta (art. 71º nº. 1 e 2 do CP), que o Tribunal Recorrido concretamente faz, consignando, nomeadamente, no que tange aos fatos de pendor atenuante: que o arguido não tem antecedentes criminais, o que considera relevante atenta a sua idade; a extrema relevância pela positiva dada a sua admissão/”confissão”, ainda que parcial (mas que o arguido considera integral, pelas razões já expostas), que foi muito relevante para apurar os factos nos moldes motivados, o que não é costume neste tipo de casos; na sequência do que “confessou”, o arguido mostrou-se arrependido, ciente da gravidade daquilo que admitiu, o que, assinale-se, também é muito raro em casos análogos; a sua boa imagem comunitária, sendo considerado bom pai de família, solidário, trabalhador. Na comunidade de residência, o arguido é considerado um homem trabalhador; que a sua constituição como arguido gerou um sentimento de surpresa na localidade; que verificaram-se perturbações na relação conjugal, sendo a atitude inicial de choque e de perspetiva de separação por parte de GG, manifestando atualmente apoio incondicional ao arguido, existindo contactos telefónicos diários e visitas do cônjuge ao estabelecimento prisional; que em meio prisional, tem um comportamento adequado às normas institucionalmente vigentes, participou em agosto passado num programa de estabilização emocional constituído por palestras de gestão do stress e mantém acompanhamento psicológico no EP ……. . O arguido sente vergonha pela condição de reclusão em que se encontra.

15.Bem assim que o considerado grau médio de gravidade e de culpa média dos fatos praticados pelo arguido, bem assim como os danos psicológicos sofridos pelas ofendidas, que são de gravidade mínima/média, deve, a nosso ver, ser aplicado ao arguido uma pena máxima de 1(um) ano pela prática de cada um dos 5 crimes de abuso sexual praticado, p. p art.º 171.º, n.º 1, na pessoa da menor BB; e condená-lona pena de 1 (um) ano por cada um dos cinco crimes que cometeu na pessoa da menor CC.

16.Tendo em conta que a moldura material do cúmulo a ponderar tem no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 1 anos – e como limite máximo material a soma das dez penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 10 anos (1 x 5 por cada menor), deverá o arguido deverá ser condenado a uma pena não ser superior a 5 anos de prisão.

17.Entende-se que esta pena de prisão (não superior a 5 anos) deverá ser suspensa na sua execução (art. 50º. e 51º do CP), nomeadamente, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, porquanto tudo nos leva a concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, medida esta que poderá ser sujeita ao cumprimento por parte do arguido ao cumprimento de deveres ou observância de regras de conduta, nomeadamente de afastamento relativamente às ofendidas, ou que essa suspensão seja acompanhada de regime de prova.

18.Além disso, defende o arguido/recorrente que o quantum indemnizatório arbitrado às ofendidas é excessivo e desproporcional, face aos danos dados por provados.

19. Sem desconsiderar a gravidade e os efeitos que a conduta do arguido teve na vida das ofendidas, não se pode olvidar que a indemnização devida por danos não patrimoniais trata-se de uma reparação, que visa a atribuição de uma soma pecuniária que se julga adequada a compensar e reparar danos e sofrimentos, cujo montante deverá ser fixado, segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado e do titular da indemnização.

20.Pelo que, neste quadro, afigura-se justa, adequada e proporcional a fixação de uma compensação de valor não superior a 10.000,00 Eur a favor de cada menor.

21.Assim não tendo decidido violou a douta decisão em crise, entre outras, as disposições conjugadas dos artigos dos 70º, 71º, 77º, 78º, 171º nº. 1 e 2, 50º e 51º do CP e arts. 28º e 32º da CRP.

Termina pelo provimento do presente recurso e em consequência ser revogada a sentença recorrida, ser arguido/recorrente condenado, em autoria material, na forma consumada e em concurso real e efetivo de 5 (cinco) crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor BB, na pena, cada um deles, de 1 (um) ano de prisão; cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor CC na pena, na pena, cada um deles, de 1 (ano) anos de prisão; em cúmulo jurídico, numa pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, condicionada ao cumprimento por parte do arguido de deveres de conduta, nomeadamente de afastamento das ofendidas e ainda condenado no pagamento da quantia de 10.0000,00 Eur (dez mil euros) a favor de cada uma das menores, a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal em vigor desde a data deste acórdão até efetivo e integral pagamento…

(…).

3. O Ministério Público junto do Tribunal recorrido veio recorrer do acórdão, apresentando as seguintes conclusões na sua motivação de recurso que se transcrevem:

(…)

B. In casu, a moldura material do cúmulo a ponderar tem no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 2 anos - e como limite máximo [material a soma das dez penas concretamente aplicadas aos vários crimes] 20 (vinte) anos (2 anos de prisão por cada um dos 10 crimes, cinco crimes na pessoa de cada uma das menores);

C. Neste limite abstrato, o arguido, como aduzimos em A. foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão efetiva;

D. Pela matéria de facto dada como provada e respetiva motivação, na nossa modesta perspetiva, é desadequada a medida concreta das penas parcelares e é absolutamente desadequada a medida concreta da pena única;

E. Os factos por que o arguido foi condenado nos crimes em concurso são expressão de uma inclinação criminosa, com violação, sempre, de bens jurídicos eminentemente pessoais, e muito graves;

F. Os crimes sub species foram praticados pelo arguido em menores com idades compreendidas entre os 11 e os 14 anos de idade;

G. Crimes estes que atentaram, de forma irrecuperável, irreversível e traumatizante, contra a liberdade e autodeterminação sexual de duas crianças, irmãs entre si;

H. E atente-se na especial vulnerabilidade, sofrimento e fragilidade destas menores;

I. Estamos a falar de duas menores que cresceram sem a figura de referência do pai e da mãe, entregues ao avô materno desde tenra idade e que, devido a estes abusos sexuais perpetrados pelo arguido foram institucionalizadas;

J. O arguido continuou a procurá-las e a chamá-las mesmo na pendência do processo, conforme auto de notícia junto aos autos a fls. 2 a 4 do apenso, datado de 19-04-2019 e mencionado pelo Tribunal a quo na fundamentação de facto;

K. Impõe-se uma punição severa, uma pena única em concurso de crimes que corresponda à gravidade do ilícito global e ao quantum das penas parcelares aplicadas;

L.A admissão parcial dos factos e a ausência de antecedentes criminais, únicas circunstâncias atenuantes, não podem, nunca por nunca, tendo em conta a especificidade do caso concreto, justificar um juízo de benevolência punitiva;

M. O arguido não confessou os factos. O arguido admitiu alguns comportamentos, apenas tendo contribuído, de modo relevante, com as suas declarações, para a quantificação do número dos alegados abusos, no confronto de avaliação probatória das suas declarações e das declarações para memória futura prestadas pelas duas menores, em duas datas distintas, nos dias 24-06-2020 e 26-10-2020;

N. Têm de associar-se efeitos agravantes à pena única;

O. De acordo com o referido art.º 77.º n. º 2 do C.P., a «pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes»;

P. Na operação concreta de definição da pena única importa analisar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, sendo o agente punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização);

Q. Estão em causa duas menores, 10 (dez) crimes de abuso sexual de crianças praticados pelo arguido, 5 (cinco) crimes sobre cada uma das menores;

R. É absolutamente pacífico na nossa jurisprudência dos tribunais superiores que a pena conjunta pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto (e voltamos a citar Figueiredo Dias - “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”);

S. A pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. E, para além dos critérios contidos no art.º 72.º do C.P., a lei fornece ao julgador um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade;

T. Estão em causa nos autos, seguindo de perto os factos provados, para onde nos remetemos, factos muito graves, extremamente graves, praticados contra duas crianças, duas irmãs, com idades entre os 11 e os 14 anos de idade, entregues ao cuidado do avô materno, sem a figura do pai e da mãe desde tenra idade, como referimos em I.;

U. Pelos fundamentos a que aduzimos, entendemos que o arguido deverá ser condenado, num primeiro momento definidor do quantum e/ou dosimetria parcelar, em pena não inferior a 3 (três) anos por cada um dos dez crimes que praticou, cinco crimes em cada uma das menores;

V. E, diga-se, falamos de um universo concreto parcelar, de limite máximo de 8 (oito) anos, por cada um dos crimes… (e mínimo de 1 ano);

W. Se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim entenderem, pois que, deverá o arguido ser condenado, em cúmulo jurídico, em pena única não inferior a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva;

X. E, diga-se, falamos de um universo de punição do concurso, em cúmulo jurídico, com o limite máximo de 30 (trinta) anos… (e mínimo de 3 anos);

Y. Se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim não decidirem e, pelo contrário, mantiverem as penas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo, com os mesmos fundamentos a que aduzimos supra, entendemos que o arguido deverá ser condenado em pena única não inferior a 8 (oito) anos de prisão efetiva;

Z. E, diga-se, falamos de um universo concreto de punição do concurso, em cúmulo jurídico, com o limite máximo de 20 (vinte) anos… (e mínimo de 2 anos);

AA. Não ultrapassa(m) esta(s) pena(s) concreta(s) a medida da culpa;

BB. Violou o Tribunal a quo, pelo menos, os artigos 40.º, 70.º, 71.º, 77.º, e 171.º, n.º 1, todos do Código Penal.

Nestes termos, deverá, pois, proceder o presente recurso, revogando-se parcialmente o Acórdão proferido e substituindo-o por outro que condene o arguido AA, pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo/real, de cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, Código Penal, na menor BB, e cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor CC, em pena parcelar não inferior a 3 (três) anos por cada um dos dez crimes que praticou, e, nesta decorrência, se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim entenderem, em pena única não inferior a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva; pelo contrário, se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, mantiverem as penas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo, deverá o arguido ser condenado em pena única não inferior a 8 (oito) anos de prisão efetiva.

(…).

4. Os recursos foram admitidos por despacho judicial de 13.05.2021.

5. A Magistrada do Ministério Público veio apresentar a sua resposta ao recurso do arguido, concluindo que (transcrição):

(…)

B. In casu, a moldura material do cúmulo a ponderar tem no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 2 anos - e como limite máximo [material a soma das dez penas concretamente aplicadas aos vários crimes] 20 (vinte) anos (2 anos de prisão por cada um dos 10 crimes, cinco crimes na pessoa de cada uma das menores);

C. Neste limite abstrato, o arguido, como aduzimos em A. foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão efetiva;

D. Salvo melhor entendimento de Vossas Excelências, Venerandos Conselheiros, se há alegação que não pode proceder, é a de que as penas parcelares e a pena única são excessivas [tendo em conta a gravidade dos factos dados como provados, a culpa do arguido, as exigências de prevenção geral e, sobretudo, de prevenção especial e o patamar abstrato da moldura penal dos crimes que lhe são imputados];

E. No nosso humilde entendimento e de acordo com a nossa motivação recursória – O MINISTÉRIO PÚBLICO INTERPÔS RECURSO, DE DIREITO, CONFORME REF.ª CITIUS2578561, DE 05-05-2021- os factos por que o arguido foi condenado nos crimes em concurso são expressão de uma inclinação criminosa, com violação, sempre, de bens jurídicos eminentemente pessoais, e muito graves;

F. Os crimes sub species foram praticados pelo arguido em menores com idades compreendidas entre os 11 e os 14 anos de idade;

G. Crimes que atentaram, de forma irrecuperável, irreversível e traumatizante, contra a liberdade e autodeterminação sexual de duas crianças, irmãs entre si;

H. E atente-se na especial vulnerabilidade, sofrimento e fragilidade destas menores;

I. Estamos a falar de duas menores que cresceram sem a figura de referência do pai e da mãe, entregues aos avós maternos desde tenra idade e que, devido a estes abusos sexuais perpetrados pelo arguido foram institucionalizadas. O arguido continuou a procurá-las e a chamá-las mesmo na pendência do process