Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

1.– No âmbito do processo nº 1/09.3JAPTM do então 1º Juízo Criminal de Portimão, actualmente, Instância Central, 2ª Secção Criminal, J1, da Comarca de Portimão, foi proferido acórdão em 2014.03.19 que condenou AA, em resultado de um cúmulo jurídico efectuado, na pena única de 10 anos e 6 meses de prisão e ainda na pena acessória de expulsão pelo período de 10 anos.

Na sequência do recurso que o arguido interpôs foi proferido acórdão neste Supremo Tribunal de Justiça, em 2014.12.17 que declarou nula aquela decisão ao abrigo do art. 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a) do Código de Processo Penal (CPP).

Em cumprimento do decidido veio a ser proferido outro acórdão pelo tribunal de 1ª instância em 2015.03.09 que de novo condenou o arguido na mesma pena única de 10 anos e 6 meses de prisão e também na pena acessória de expulsão pelo período de 10 anos.

O mencionado cúmulo englobou as seguintes penas parcelares em que antes fora condenado:

A) No dito processo nº 1/09.3JAPTM a pena de 6 anos e 8 de prisão meses imposta pela prática em 2008.12.27, de um crime de violação do art. 164º, nº 1, al. a) do C. Penal mediante decisão proferida em 2010.10.13 transitada em 2011.03.07

B) No processo nº 82/08.7PBPTM do então 2º Juízo Criminal de Portimão por decisão de 2010.10.01, transitada em 2011.06.28, por factos de 2008.06.04, as penas de:

- 2 anos de prisão por um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade do art. 25º, al. a) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;

- 1 ano e 2 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida dos arts. 3º, nº 2, al. l) e 86º, nº 1, al. c) do Regulamento das Armas e suas Munições aprovado pela Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro;

- 2 anos e 6 meses de prisão por um crime de ofensa à integridade física qualificada dos arts. 145, nºs 1, al. a) e 2 com referência ao art. 132º, nº 2, al. l) do C. Penal;

- 1 ano de prisão por um crime de dano qualificado do art. 213º, nº 1, al. c) também do C. Penal.

C) No processo nº 617/08.5GCPTM do então 1º Juízo Criminal de Portimão, por decisão de 2009.06.17, a pena de 4 meses de prisão substituída por multa que por sua vez foi substituída por 120 horas de trabalho comunitário pela prática em 2008.10.12, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez do art. 292º, nº 1 do C. Penal.

Desta decisão interpôs novo recurso para o Supremo Tribunal de Justiça formulando na sua motivação as seguintes conclusões (

transcrição

):

«DA PENA ACESSÓRIA DE EXPULSÃO DO TERRITÓRIO NACIONAL

A. Entende o recorrente que a medida da pena é desajustada e desproporcional de harmonia com os art.º 70.º e 71.º CP e dos art.º 136.º e 151.º da Lei 23/2007, de 04.07, alterada pela Lei 29/2012, de 09.08.

B. O tribunal a quo deveria ter feito uma apreciação profunda e objectiva das circunstâncias que determinam a aplicação de pena acessória de expulsão do território nacional e da sua admissibilidade legal.

C. A determinação da medida da pena deve resultar, além dos pressupostos contidos nos art.º 70.º e 71.º CP, também da fundamentação relativa às necessidades de ressocialização, prevenção geral e especial.

D. Estatui o art.º 136.º da Lei 23/2007, de 04.07, alterada pela Lei 29/2012, de 09.08, que “…a expulsão judicial de um residente de longa duração só pode basear-se na circunstância de este representar uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública…”.

E. Conjugado com o art.º 151.º do mesmo diploma legal, que refere no seu n.º 2 ser necessário ter em consideração a gravidade dos crimes cometidos, a reincidência, o grau de inserção na vida social, prevenção especial e tempo de residência e, portanto, discutir de forma objectiva essa questão.

F. Embora o recorrente tenha antecedentes criminais supra mencionados, entre os crimes pelos quais fora anteriormente condenado e os crimes pelos quais é agora condenado não existe demonstrada íntima conexão, conforme o art.º 75.º CP, por forma a preencher os requisitos de reincidência.

G. Acórdão RC, de 30.05.2012: “…Torna-se necessário explicitar, designadamente da motivação para a prática dos factos, de ausência voluntária de hábitos de trabalho e sobre a personalidade do arguido, que permitam concluir que entre os crimes pelos quais cumpriu prisão e o crime em apreciação, existe uma íntima conexão, nomeadamente a nível de motivos e forma de execução, relevantes do ponto de vista da censura e da culpa, que permita concluir que a reiteração radica na personalidade do arguido, onde se enraizou um hábito de praticar crimes, e a quem a anterior condenação em prisão efectiva não serviu de suficiente advertência contra o crime, e não um simples multiocasional na prática de crimes em que intervêm causas fortuitas ou exógenas…”.

H. No entendimento do Prof. Figueiredo Dias, “…O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e daquela culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga…”.

I. Ac. STJ, de 26.03.08, e Ac. STJ, de 04.12.08: “…a comprovação da intima conexão entre os crimes não se basta com a simples remissão para o CRC do arguido, exigindo-se uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor»…” .

J. À luz do art.º 70.º e 71.º CP, bem como no entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque e Eduardo Correia, que “…Este Elemento material deve ser provado com as regras gerais do processo, não havendo qualquer presunção, mesmo ilidível, de que a anterior condenação não serviu ao delinquente de prevenção contra o crime…” .

K. A decisão recorrida limita-se a enunciar que o arguido teve antecedentes criminais, indicando as datas das condenações e os tipos legais de crime, sem fazer qualquer análise comparativa ou relacional entre os crimes praticados antes e os crimes pelos quais é agora condenado.

L. Refere estar social, familiar e profissionalmente integrado, bem como ser residente legal de longa duração, mas não faz qualquer análise dos pressupostos de admissibilidade de expulsão do território nacional constantes dos art.º 136.º e 151.º da Lei 23/2007, de 04.07, alterada pela Lei 29/2012, de 09.08.

M. Acresce que o art.º 136.º/1 do referido diploma legal consagra protecção especial aos residentes de longa duração em Portugal, só sendo admissível a expulsão judicial quando o arguido “…represente uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública…”.

N. Acrescido da avaliação dos elementos tempo de duração da residência em Portugal, idade do arguido, consequências para si e para os seus familiares, bem como laços com o país de residência ou ausência de laços com o país de origem, nos termos do mesmo diploma legal.

O. Avaliação notoriamente inexistente no âmbito da fundamentação e decisão recorrida.

P. PORQUANTO,

Q. O recorrente reside permanente em Portugal, com entrada e permanência licita, nos termos do art.º 74.º e 76.º do diploma supra mencionado, desde 2001 – há 14 anos.

R. O recorrente tem família directa em Portugal desde 2001, e já não tem família nem laços com o país de origem.

S. O recorrente, desde 2001 sempre trabalhou em Portugal, encontrando-se social e profissionalmente integrado.

T. Acrescendo o facto de que para o arguido e para os seus familiares a sua expulsão implicaria desunião e desintegração familiar, sendo estes os único laços que lhe restam.

U. O arguido já não tem qualquer relacionamento afectivo/amoroso, não sabe do paradeiro dos filhos, tendo sido alguns deles destinados à adopção, pelo que, o arguido só tem elos de ligação com Portugal, onde reside há 14 anos.

V. Não foram discutidos nem analisados na fundamentação de facto e de direito da decisão recorrida os elementos supra mencionados, de forma criteriosa e objectiva, também não foi avaliada nem discutida, nem tão-pouco demonstrada nos autos, a perigosidade séria e grave do recorrente para a ordem pública ou segurança nacional.

W. Resulta aqui demonstrado não estarem reunidos os pressupostos legais para aplicação de pena acessória de expulsão, nos termos dos art.º 136.º/1/2 e 151.º/3 da Lei 23/2007, de 04.07, alterada pela Lei 29/2012, de 09.08.

X. Bem como, a decisão carece de fundamentação, nos termos do 97.º e 374.º/2 CPP, 158.º CPC e 205.º CRP.

QUANTO À MEDIDA DA PENA DE PRISÃO

A. O juízo valorativo e de apreciação do cúmulo jurídico, englobou e considerou os factos ocorridos no âmbito dos PN 82/08.7TBPTM e PN 617/08.5GCPTM, não a título de eventual reincidência, mas de conhecimento superveniente do concurso de crimes.

B. O arguido já havia sido condenado pelos crimes constantes dos PN 82/08.7TBPTM e PN 617/08.5GCPTM, no âmbito desses mesmos processos.

C. De harmonia com o princípio ne bis in idem, resultante do art.º 29.º/5 CRP, não pode ser julgado nem condenado duas vezes pela prática dos mesmos factos ilícios.

D. O critério para atribuição de uma pena única em caso de conhecimento superveniente de concurso de crimes consiste no trânsito em julgado de uma condenação e conhecimento da prática de outros crimes, anteriores a essa condenação que estejam em concurso efectivo com os factos resultantes da condenação ora transitada .

E. Ao que acresce Nuno Brandão referindo que a “…transposição irrestrita e incondicionada das regras do concurso para o conhecimento superveniente do concurso que implique a revogação das penas de substituição aplicadas aos crimes em concurso por decisões transitadas em julgado é, em princípio, incompatível com o princípio constitucional do non bis in idem consagrado no art. 29.º, n.º 5 da Constituição…”.

F. Não estão verificados os pressupostos jurídico-processuais do art.º 78.º CP, uma vez que as condenações anteriores foram revogadas por forma a dar lugar a uma nova, apesar das penas anteriores terem sido todas elas cumpridas.

G. Dando assim, origem a nova condenação pelos mesmos factos ilícitos, em contradição clara com o art.º 29.º/5 CRP.

H. À luz do art.º 70.º e 71.º CP, bem como no entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque e Eduardo Correia, que “…Este Elemento material deve ser provado com as regras gerais do processo, não havendo qualquer presunção, mesmo ilidível, de que a anterior condenação não serviu ao delinquente de prevenção contra o crime…” .

I. Como refere o Ac. STJ, de 26.03.08, e Ac. STJ, de 04.12.08: “…a comprovação da intima conexão entre os crimes não se basta com a simples remissão para o CRC do arguido, exigindo-se uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor»…” .

J. Ou seja: seria necessário um concurso efectivo de crimes ou que pelo menos houvesse comprovada e avaliada uma intima correlação entre eles ou que fossem da mesma natureza.

K. O que não ocorre e ainda carece a decisão de cúmulo jurídico, uma vez mais de fundamentação, pois esta não se basta com a enunciação de normas legais e referenciação a jurisprudência.

L. Nos termos do art.º 97/5, 472.º CPP, por referência aos artigos 77.º e 78.º CP, 205.º/1 CRP, a decisão sobre o cúmulo jurídico exige, além do mais, uma ponderação e discussão dos factos praticados descritos, a sua eventual reiteração ou não, a apreciação da sua gravidade em estreita correlação entre si, bem como todos os factos que interessam à personalidade do arguido, a necessidade de prevenção geral e/ou especial, por forma a se encontrar a justa medida da pena.

M. O Ac. STJ, de 27.05.2010, refere que “…a sentença condenatória apenas fundamenta e decisão sobre a medida da pena aplicável – prisão. Ao passo que, o cúmulo jurídico, implicando um novo julgamento para o efeito, não fica desonerado de fundamentar e especificar os motivos da escolha da medida concreta da pena unitária…”.

N. Acrescentando “…Entende-se, porém, que a especificação dos fundamentos que presidiram à escolha e à medida da pena se integra no dever de fundamentação das razões de direito da decisão, a que se refere o n.º 2 do art. 374.º do CPP, e que a omissão de tal especificação determina a nulidade da sentença (cf. art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP)…”.

O. No mesmo sentido Rodrigues da Costa “…Em obediência a tal preceito ⌠art. 374.º, n.º 2 do CPP⌡, o tribunal está obrigado a fundamentar a decisão em termos de facto e de direito (…), indicando, ainda que sucintamente, as circunstâncias (de tempo, lugar e modo) em que foram cometidos os vários crimes que deram origem às várias condenações do recorrente, de maneira a que se perceba qual a ligação ou tipo de conexão que intercede entre os vários factos, encarados numa perspectiva global, e a sua relacionação com a personalidade do recorrente.

P. Concluindo que “…Esse é, de resto, o substrato da própria fundamentação da medida da pena única, que não consiste numa simples adição de penas, mas na imposição da pena conjunta mais adequada a uma determinada avaliação do ilícito global e da “culpa pelos factos em relação…” .

Q. Entende o recorrente que não foram cumpridos os requisitos jurídico-processuais atinentes à definição do cúmulo jurídico.

R. Não poderiam as condenações anteriores serem tidas em conta a título de concurso de crimes.

S. Não foi analisada nem verificada a intima relação entre os crimes a fim de justificar a reincidência.

T. Não foi avaliada de forma conscienciosa e objectiva a necessidade de prevenção geral e especial, nos termos do art.º 71.º CP.

U. Pelo que entende o recorrente que a justa medida da pena não deveria exceder os 8 anos.»

O magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso defendendo, em síntese, a sua improcedência por não haver nulidade da decisão recorrida; terem sido sopesadas as condições pessoais do recorrente que apontam para um juízo de prognose desfavorável no tocante à sua permanência em Portugal; haver imperativos de prevenção geral e especial a salvaguardar.

Neste Supremo Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta deu parecer no sentido de:

- não ser dado provimento ao recurso relativamente à questão suscitada da nulidade do acórdão recorrido;

- se proceder à rectificação do acórdão dele fazendo constar a identificação do recorrente;

- ser dado parcial provimento ao recurso no tocante à medida da pena única a ser fixada em 9 anos e 6 meses de prisão;

- ser revogada a ordem de expulsão.

Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do Código de Processo Penal (CPP) sem que houvesse resposta.

*

2. – O resultado do julgamento quanto aos factos provados foi o seguinte (

transcrição

):

AA foi condenado no processo 82/08.7PBPTM, por decisão de 1.10.2010, transitada em 28.6.2011, na pena de 2 anos de prisão, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, cometido em 4.6.2008;

Na mesma decisão, foi condenado na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, pela prática de crime de detenção de arma proibida, cometido no mesmo dia que o crime antecedente;

Na mesma decisão, foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crime de ofensa à integridade física qualificada, cometido no mesmo dia que os crimes antecedentes;

Na mesma decisão, foi condenado na pena de 1 ano de prisão, pela prática de crime de dano qualificado, cometido no mesmo dia que os crimes antecedentes;

Ainda na mesma decisão e em cúmulo, foi condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão;

Foi condenado, no âmbito do processo 617/08.5GCPTM, por decisão de 17.6.2009, transitada em 12.2.2010, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, cometido em 12.10.2008, na pena de 4 meses de prisão, substituída por multa, que por sua vez foi substituída por 120 horas de trabalho a favor da comunidade, cumpridas, tal como a pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados por 18 meses;

Foi condenado no presente processo (1/09.3JAPTM), por decisão de 12.10.2010, na pena de 6 anos e 8 meses de prisão, pela prática de crime de violação, cometido em 27.12.2008.

Tem condenações anteriores. Foi condenado em 19.12.2003, na pena única de 12 dias de multa, pela prática de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, cometidos nesse ano. Em 5.6.2007, foi condenado em pena de multa, pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, cometido em 19.5.2007. Em 15.5.2008, foi condenado em pena de multa, pela prática de crime de ofensa à integridade física, cometido em 9.9.2004;

O processo de socialização do condenado, o último de uma fratria de doze elementos decorreu no agregado de origem, constituído pelo próprio, progenitores e irmãos, com normal enquadramento familiar, tanto em termos relacionais como de transmissão de normas e valores, de onde se salientam apenas as carências económicas;

O seu percurso escolar decorreu até à conclusão do 4° ano. Com abandono da escolaridade, o condenado associou-se aos progenitores no desenvolvimento da actividade profissional desenvolvida por aqueles, no sector agrícola. Após completar os 16 anos, obteve a licença para condução de transportes públicos, actividade que desenvolveu até imigrar para Portugal;

Em Setembro de 2001, o condenado juntou-se a alguns dos seus irmãos, já residentes neste país e iniciou o seu percurso profissional na área da construção civil, na zona de Portimão, actividade que manteve de forma sistemática até 2008. Após o afastamento do sector da construção mudou a sua residência para Almancil, onde se ligou à recolha e venda de sucata;

Tem sete filhos, quatro a residir em Cabo-Verde, um de vinte e quatro anos e dois mais novos, de oito e seis anos, da esposa, que foram encaminhados para adopção;

Em termos de enquadramento pessoal/social do condenado, o seu percurso, desde que imigrou para Portugal, encontra-se associado ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas e consumo de drogas leves, bem como a uma vinculação social com pares conotados com a prática de crimes e consumo abusivo de drogas;

Depois de ter sido libertado, por revogação da prisão preventiva decretada neste processo, fugiu para França, tendo sido detido neste país na sequência de denúncia por violência doméstica por parte da esposa;

Presentemente o condenado está preso em cumprimento de pena à ordem do presente processo;

Relativamente ao crime de violação ainda hoje não apresenta qualquer consciência crítica.

Ainda se prova, com referência ao processo 82/08.7PBPTM, que:

No dia 4/6/2008 pelas 00.30h o condenado AA encontrava-se com BB no interior do veículo automóvel com a marca Renault, modelo Clio, com a matrícula ..., de cor bordeaux, na Rua ...;

No lugar do condutor estava o condenado AA e ao seu lado, no lugar do "pendura" estava BB;

Nessa ocasião, aproximaram-se do veículo CC e DD, com dinheiro nas suas mãos para adquirirem produto estupefaciente, quando foram surpreendidos por elementos da PSP que se encontravam no local;

De imediato, foi arremessado para o solo, através da janela do carro, um maço de tabaco, com a marca LM e de cor vermelha, em cujo interior estavam 7 (sete) saquetas em plástico com as cores vermelha e branca, contendo no seu interior cocaína, com peso bruto de 2,342 gramas e o peso líquido de 1,925 gramas;

Na mesma ocasião, AA exibia uma saqueta com a cor branca, que segurava entre o polegar e o indicador da mão direita, contendo cocaína, com o peso bruto de 0,238 gramas, e o peso líquido de 0,147 gramas;

Também sobre o banco do condutor, no meio das pernas, o condenado AA tinha um saco de plástico, com as cores vermelha e branca, contendo cada uma delas heroína com o peso bruto de 2,485 gramas e o peso líquido de 1,762 gramas;

Nesta ocasião o condenado AA tinha consigo a quantia monetária de €213,40 (duzentos e treze euros e quarenta cêntimos);

Na sua residência sita no Rasmalho CCI 826, Portimão, no mesmo dia, pelas 2.30h o condenado AA tinha uma pistola de alarme transformada em arma de fogo, marca "Reck", modelo "PK800" sem número, calibre 8 mm, adaptada a calibre 6,35 mm, com cano de alma estriada, com 8 cm, semiautomática, guardada numa mala de viagem;

Foi-lhe também encontrada uma bolsa que continha dois maços de notas, com a quantia de €1.600,00 (mil e seiscentos ouros) e outro maço com a quantia de €500,00 (quinhentos euros), totalizando o montante de €2.100,00, (dois mil e cem euros) guardada na parede do quarto de dormir e ainda a quantia de €435,00 (quatrocentos e trinta e cinco euros) que se encontrava no bolso de um colete pendurado no guarda-roupa do quarto de dormir;

Por fim, no interior de uma gaveta da bancada da cozinha, foi encontrado um saco de plástico, recortado em círculos;

Durante o trajecto percorrido entre a Esquadra da Policia de Segurança Pública de Portimão e a residência do condenado, sita em Rasmalho CCI 826, efectuado em viatura policial descaracterizada, quando se encontrava a uma distância de cerca de 20m da referida habitação, o condenado AA que por razões de segurança foi transportado algemado, tendo-lhe sido colocado o cinto de segurança, logrou retirá-lo sem que os agentes policiais se apercebessem e, subitamente, desferiu uma cabeçada no nariz do agente EE, c, bem assim vários pontapés;

Acto contínuo o condenado AA partiu o vidro da porta lateral direita e amolgou as portas traseiras laterais direita e esquerda da viatura policial, um Peugeot 306, cor verde, de matrícula ...;

As autoridades policiais foram obrigadas a recorrer ao gás pimenta para conseguirem voltar a imobilizar o condenado AA;

O agente EE foi transportado para o Hospital do Barlavento Algarvio e foi submetido a intervenção cirúrgica à cana do nariz;

Como consequência directa e necessária da actuação do condenado AA, sofreu o agente EE escoriação do nariz e discreto hematoma frontal e fractura dos ossos próprios do nariz, que foram causa directa e necessária de 15 dias de doença, com afectação da capacidade para o trabalho em geral;

Os prejuízos causados pelo condenado AA na viatura policial ascenderam a €336,07 (trezentos e trinta e seis euros e sete cêntimos);

O condenado AA conhecia as características estupefacientes dos produtos que detinha, com o propósito de os comercializar a um número indeterminado de terceiros consumidores mediante contrapartidas económicas;

O condenado AA não possuía qualquer licença de uso e porte de arma, nem esta era susceptível de ser registada e/ou manifestada;

O condenado AA conhecia as características da referida pistola, bem sabendo que a mesma não podia ser registada ou manifestada, sabendo igualmente que lhe estava vedada a sua detenção;

O condenado AA agiu com o propósito de atingir a saúde e o corpo do agente EE, o que logrou, bem sabendo que o mesmo era agente de uma força de segurança da Policia de Segurança Pública, e, ainda assim, não se inibiu de actuar da forma descrita.

O condenado AA ao desferir os pontapés sabia que atingia como atingiu uma viatura que se destina ao uso de um organismo ou serviço público, no caso da Policia de Segurança Pública;

O condenado AA actuou sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.

E relativamente ao processo 617/08.5GCPTM, prova-se que:

No dia 12.10.2008, pelas 00:17 horas, o condenado circulava na Av' Polaris, em Portimão, Comarca de Portimão, conduzindo o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ..., com uma taxa de 2,96 g/l;

O condenado sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas, mas não se absteve de conduzir o referido veículo na via pública;

O condenado agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei;

Quanto ao presente processo, prova-se que:

Na noite de 27.12.2008, num local ermo, perto do "retail park" de Portimão, dentro do automóvel do condenado, este, dirigindo-se a FF com quem estava acompanhado, disse-lhe que queria ter relações sexuais, o que aquela recusou, assustando-se e saindo do carro para tentar fugir;

O condenado contudo, agarrou-a e forçou-a a entrar de novo na viatura, exibindo-lhe uma navalha e ordenando-lhe que se despisse, o que aquela fez, receando pela vida e tolhida, acabando o arguido por introduzir o pénis erecto na vagina da vítima até ejacular, fora do corpo desta;

O condenado agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, querendo manter relações de sexo com a vítima, sabendo as suas condutas proibidas.

*

3. – A primeira questão colocada pelo recorrente diz respeito à imposição na decisão recorrida da pena acessória de expulsão do território nacional com invocação do art. 151º da Lei nº 23/2007.

Argumenta essencialmente, contra esse segmento da decisão, que a “medida” é desajustada e desproporcional considerando ainda que há nulidade a tal respeito por falta de fundamentação.

No mesmo sentido, do excesso e da desproporção se encaminha o “parecer” da Sra. Procuradora-Geral Adjunta.

3.1 – Começar-se-á por notar que os pressupostos de aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional são múltiplos.

Assim, no enquadramento geral a respeito das decisões de afastamento ou expulsão do território nacional determina o art. 136º da Lei nº 23/2007 o seguinte, para o que agora interessa:

«1 - A decisão de expulsão judicial de um residente de longa duração só pode basear-se na circunstância de este representar uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública, não devendo basear-se em razões económicas.

2 - Antes de ser tomada uma decisão de expulsão de um residente de longa duração, são tidos em consideração os seguintes elementos:

a) A duração da residência no território;

b) A idade da pessoa em questão;

c) As consequências para essa pessoa e para os seus familiares;

d) Os laços com o país de residência ou a ausência de laços com o país de origem.»

Dando de barato que o recorrente é residente em território nacional importa ponderar o que determina o art. 151º citado, também para o que interessa:

«2 - A mesma pena [de expulsão] pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.

3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente, quando a sua conduta constitua perigo ou ameaça graves para a ordem pública, a segurança ou a defesa nacional.»

Ora, a decisão recorrida enferma desde logo de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, nº 2, al. a) CPP).

Porquê?

Porque ainda que se refira nos factos provados que o recorrente emigrou para Portugal em 2001 nada mais lá consta sobre se tem sempre residido com carácter de permanência em Portugal, por exemplo. Ter emigrado para Portugal naquela altura não é sinónimo de residência ou de residência permanente (é a lei que estabelece a distinção) nem permite nenhuma conclusão consistente sobre esses pressupostos quando também se dá como provado, por exemplo, que tem sete filhos, quatro dos quais a residir em Cabo Verde e que, dos restantes, apenas dois são residentes no país.

Assim como nada consta sobre as eventuais ligações (se é que existem) com os filhos ou outros familiares que tenha em Cabo Verde,

Sempre viveu em Portugal? Teve períodos de residência em Cabo Verde? Mantém laços familiares ou outros com Cabo Verde?

É o próprio recorrente que o afirma (cfr por exemplo, conclusão Q da 1ª parte das suas conclusões) mas o certo é nada está claramente consignado a tal respeito nos factos provados.

Também não tem apoio nos factos provados a afirmação que na fundamentação coadjuva a decisão de expulsão segundo a qual «