Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Perante tribunal colectivo, na comarca de Albufeira, círculo Judicial de Loulé; respondeu, em processo comum, o identificado arguido AA, acusado, pelo Ministério Público, da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I - A e I - B, anexas a este diploma.

Realizado o julgamento, decidiu o colectivo

Condenar o sobredito arguido, como autor do imputado crime, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

( Cfr: Acórdão de fls 207 e seguintes, designadamente, fls 215 a 216).

Inconformado, recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, motivando como se colhe de fls 232 a 237 e concluindo como segue (Cfr: Fls 237 -238) :

Verifica-se a existência de condicionalismos de facto que levam a integrar a conduta do recorrente na previsão abstracta de norma do artigo 25º do DL .15/93, ou seja, não se provou a venda mas a simples detenção precária; não se provou que o que condicionou o arguido fosse o lucro fácil ou qualquer outra circunstância de maior gravidade; não se provou que possuísse os meios suficientes de “organização e apetrechamento para um potencial difusor de produtos estupefacientes por largas dezenas de consumidores; as quantidades apreendidas tinham a potencialidade para atingir meia dúzia de consumidores e, consequentemente existe a “imagem global" de uma ilicitude consideravelmente diminuída.

2 / Por outra via, existem circunstâncias de peso para uma adequada individualização da pena, de relevo também em sede de ilicitude da conduta, a sua recente introdução no mundo do crime; o seu comportamento dentro da normalidade social e profissional; a estabilidade familiar existente até à data; a não existência de antecedentes criminais e; sobretudo o facto de a motivação não se dever ao lucro fácil, que igualmente não se provou - vide: por analogia Ac. S.T.J., 9/12/98 – Recurso nº 1115/98 (ponto IV do Sumário do acórdão)

Aplicando ao arguido, aqui Recorrente o tipo privilegiado do artigo 25º do DL. 15/93 e, suspendendo-se a execução da pena aplicada, deve ser inferior a 3 anos, farão os Venerandos Juízes Conselheiros.

JUSTIÇA!

Respondeu, doutamente, a digna magistrada do Ministério Público, no sentido de dever ser negado provimento ao recurso, logo no da confirmação do acórdão recorrido.

( cfr : Fls 277 e seguintes)

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta, promoveu, nada encontrando a obstar ao conhecimento do recurso, a designação de data para audiência oral.

( cfr: Fls 289 - 290)

Recolhidos os legais vistos, cumpriu-se, aquela, em conformidade com o ritualismo exigido.

Cabe, agora, apreciar e decidir.

A tanto se passa.

Como é sabido, o âmbito do recurso delimita-se, essencialmente, em função das conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação; no interposto, peticiona-se a convolação da qualificação jurídico -criminal conferida aos factos provados, de um crime de tráfico de estupefacientes ( artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93) para o tipo legal de tráfico de menor gravidade ( artigo 25º, do Decreto – Lei nº 15/93), com a decorrência punitiva menos gravosa que daí advenha, em termos de se permitir a suspensão da execução da pena que vier, então, a ser aplicada.

Versa, assim, a impugnação recursória, em exclusivo, o reexame de matéria de direito e, por isso, é, albergável na alçada cognitiva do Supremo Tribunal de Justiça ( cfr: alínea d) do artigo 432º, do Código de Processo Penal).

Recordemos, desde já, a factualidade certificada, pelo douto colectivo.

Foi ela, a seguinte:

A – No dia 23 de Janeiro de 2002, pelas 16 horas e 45 minutos, quando o arguido conduzia o veículo marca Fiat, modelo Punto, de matrícula PP, na Rotunda dos Relógios em Albufeira, dois indivíduos, conhecidos como sendo consumidores de drogas, fizeram-lhe sinal para parar.

B – Após o arguido ter imobilizado o veículo que conduzia junto dos dois referidos indivíduos, foi abordado por elementos da GNR.

C – E, foi encontrado na posse do arguido, no bolso de uma das peças de vestuário que envergava, quatro sacos contendo heroína, com o peso bruto de 8,312 gramas e um saco contendo heroína, com o peso bruto de 3,328 gramas.

D – Dentro do veículo que o arguido conduzia e que tinha alugado, junto ao travão de mão foi encontrado igualmente um saco contendo heroína, com o peso bruto de 2,067 gramas.

E – O arguido tinha ainda na sua posse 625 euros e Esc. 29.000$00 em notas do Banco de Portugal, um cheque do BPSM, no valor de duzentos e cinquenta euros e um anel em ouro e três telemóveis, dois de marca Nókia e um de marca Alcatel.

F – Nesse mesmo dia, pelas 17 horas e 30 minutos, foi realizada busca domiciliária a um apartamento que tinha sido alugado pelo arguido, sito na Urbanização Torre da Mosqueira, nº ..., em Albufeira, onde foi encontrada uma lata de Whisky, contendo 18 embalagens de Aspegic 500 e um saco contendo pó acastanhado, com o peso bruto de 6, 703 gramas, constituído por paracetamol e cafeína, produtos que costumam ser uzados para misturar na feitura das doses, a comercializar, de produto estupefaciente, bem como uma colher de café.

G – O arguido há cerca de um mês que não exercia qualquer tipo de actividade remunerada.

H – O arguido conhecia a composição química e as características do produto que detinha.

I – Sabia que não podia por qualquer título receber, deter, vender ou ceder os produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos.

J – O arguido não tem antecedentes criminais.

K – O arguido vive com a actual companheira e dois filhos menores em casa arrendada, onde o agregado familiar reside na companhia de BB, titular do direito ao arrendamento e que suporta o pagamento da renda de casa.

L – O arguido tem outro filho, fruto de um anterior relacionamento marital.

M – O arguido antes de ser preso trabalhava habitualmente como pedreiro.

N – É considerado bom trabalhador pelas pessoas para quem costumava trabalhar.

O – O arguido tem mantido bom comportamento no meio prisional e tem beneficiado de apoio familiar.

Não se provaram factos que com os provados estejam em contradição, nomeadamente os seguintes:

Que o apartamento onde foi realizada a busca fosse a residência onde o arguido normalmente habitasse;

Que o arguido não exercesse actividade profissional remunerada há cerca de 4 meses;

Que os telemóveis apreendidos ao arguido fossem por este utilizados na sua actividade de comercialização de produtos estupefacientes;

Que o dinheiro que lhe foi apreendido fosse produto da actividade de venda de produtos estupefacientes;

Que o arguido fosse consumidor de qualquer tipo de droga.

Não vem invocados, no recurso, quaisquer vícios, de entre os elencados no nº 2 do artigo 410º, do Código de Processo Penal, nem arguidas se mostram nulidades de que importasse conhecer; tampouco, este Supremo, os detecta (aos vícios) ou as vislumbra ( as nulidades).

Por assente e definitivamente fixada se tem, portanto, a factualidade atestada.

Entremos, pois, na dilucidação da temática do recurso, diversificada, esta, por duas vertentes: a da correcção da subsunção jurídica realizada e a da justeza da pena aplicada, com a repercussão que possa resultar do que se entenda sobre aquela primeira.

Vejamos então:

Quanto à qualificação jurídico - criminal dos factos:

A questão está em saber se, efectivamente, o factualismo em que se assentou – e que não foi questionado - consente a pretendida incriminação pelo tipo privilegiado de tráfico, previsto e punido pelo artigo 25º, do Decreto – Lei nº 15/93.

Ora, a sua integração exige que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no artigo 21º (do Decreto - Lei nº 15/93) se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a quantidade ou a qualidade das plantas, substancias ou preparações.

Resulta, assim, claro, que a conclusão a que se chegue sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude, terá de advir de uma valoração global dos factos, levando em conta as referências que o citado preceito enumera e, também, outras que, atendíveis na mencionada globalidade, apontem para aquela considerável diminuição.

E evidente é; igualmente, que esse elemento da considerável diminuição da ilicitude dos factos tem de ser aferido face à ilicitude que é típica e própria do artigo 21º e que, expressada na moldura legal abstracta que lhe corresponde – 4 a 12 anos de prisão - , bem reveladora é, no quadro do nosso sistema sancionatório penal, quanto a esta criminalidade, da pressuposição de uma acentuada ilicitude.

De forma que não parece que a ilicitude consideravelmente diminuída que carimba o tipo mitigado de tráfico equivalha, sempre, a uma gravidade diminuta.

O que importa encarecer, isso sim, é que a tipificação do artigo 25º significa, sobretudo e primordialmente, um objectivo muito específico: o de permitir ao julgador que, sem quebra do aconselhável rigorismo na concretização da cominação penal relativamente a crimes de tráfico (considerando a inegável relevância dos valores postos em perigo com a sua prática, sendo, para mais, certo que é preocupante a sua frequência), encontre a medida justa da punição, naqueles casos que, embora porventura de gravidade ainda significante, fiquem, contudo, aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21º, encontrando resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25º.

E, em termos de acentuar a fricção que o tráfico de menor gravidade presentemente assume, despiciendo não é relembrar que, na Proposta de Lei enviada à Assembleia da República, se frisou que o progresso artigo 24º, do Decreto - Lei nº 430 / 83, de 13 de Dezembro não oferecia a maleabilidade necessária, justificando-se, por isso, a sua (acontecida) revisão para propiciar ao julgador “distinguir os casos de tráfico importante ou significativo do tráfico menor, que, apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os “ dealers” de rua representam na cadeia do tráfico, havendo, portanto, “ que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuação especial ” (sublinhados nossos).

E sendo aquele objectivo de encomiar – sabendo-se como é essencial à prossecução dos fins das penas o seu equilíbrio em função dos limites da culpa e da proporcionalidade às exigências concretas das prevenções (geral e especial) - é ele próprio que aponta para um ponderado – e, se ponderado, rigoroso – juízo sobre as incidências facticiais, nos seus matizes, já que, só a partir destes, se pode firmar um conclusivo seguro à cerca do privilegiamento.

“In casu”, o cenário factológico traçado ( cfr : designadamente, os Pontos B, C e D da matéria de facto provada e, em sede sintomática, o Ponto F da mesma matéria) não favorece, prima facie, o desiderato do arguido - recorrente à configuração do aventado tipo esbatido de tráfico, o que, de algum modo, faz compreender as considerações douta e abundantemente expendidas no acórdão recorrido ( cfr: Fls 211 a 214), considerações essas das quais, na sua resposta, se fez eco a Ex.ma Procuradora da República, mormente ao vincar que “ Ao recorrente foram apreendidas heroína e cocaína, drogas ultra-dura e dura, de grande toxicidade e de habituação rápida, em quantidades que seriam aumentadas para venda, com os produtos de “corte” apreendidas, o que tornaria já significativas as suas quantidades e assim as pessoas abrangidas pela sua disseminação” ( cfr: Fls 280, sublinhado nosso).

De resto, convém não esquecer que o tipo fundamental de tráfico (artigo 21º, nº 1, do Decreto - Lei nº 15/93) se perfectibiliza tipicamente com o preenchimento de qualquer dos plurimos itens em que se desdobra o seu horizonte previsivo; e a sua natureza de delito de perigo abstracto, propicia mesmo a asserção de que a mera detenção do produto sempre pode ser encarada sob o prisma de uma relação “finalística” com o tráfico, donde a presunção de que a droga se destina à distribuição (venda, cedência, etc), o risco que se abate sobre o agente, no tocante à perigosidade (e amplitude) da sua acção (o que promana daquela presunção) e o suporte desse próprio risco, já que é justamente a referida perigosidade que fundamente a norma incriminadora, não tanto como elemento do tipo, mas como “ ratio” da incriminação.

Convenhamos, de todo o modo, que a prova ilustrada nos autos, não identificando minimamente o destino concreto que o arguido intentava dar à droga apreendida ( heroína e cocaína), nem sustentando a ideia de terem ocorrido vendas efectivas ou de haverem sido obtidos, com elas, proventos pecuniários (cfr, designadamente a matéria de facto não provada) , não confere ao verificado ( e preenchido) item da detenção aquela pujança bastante para autorizar, sem reservas, à prefiguração do ilícito do artigo 21º, nº 1, do Decreto - Lei nº 15/93 e, portanto, sem recorrência à conjectura.

E reconduzido, assim, o item detenção a uma incidência isolada sem apoio de factores circundantes que solidificassem a presunção de tráfico alargado, a própria duvida que daqui emerge faz propender para que se conclua ( se deva concluir) pelo crime de tráfico de menor gravidade (o do artigo 25º, alínea a) , do Decreto- Lei nº 15/93).

Em sede de medida da pena:

Vingando a tese da ocorrência de crime privilegiado de tráfico ou, melhor dizendo, inexistindo bases para delinear o respectivo tipo fundamental, há que ponderar, a esta nova luz e perante a moldura legal abstracta que ao tráfico de menor gravidade corresponde ( prisão de 1 a 5 anos – artigo 25º, alínea a), do Decreto - lei nº 15/93), a dosimetria com que deva sancionar-se a activação do arguido – recorrente.

E, a este respeito, em atenção pelos comandos dos artigos 40º, nºos 1 e 2 e 71º, nºs 1 e 2 , do Código Penal, entendemos como ajustada uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão, todavia em termos de objectividade prisional, efectividade esta imposta pela gravidade dos factos – menor ilicitude não equivale a menor gravidade – e pela visível impossibilidade de formulação actual de um juízo de prognese favorável designador de uma pena de substituição, tanto mais quanto é certo que o arguido – recorrente estará, a curto prazo, em condições de poder usufruir de liberdade condicional.

Em síntese conclusiva:

É de convolar a qualificação jurídico - criminal dos factos do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º, nº 1, do Decreto – Lei nº 15/93 para o de tráfico de menor gravidade do artigo 25º do mesmo Diploma, cominando-se ao arguido - recorrente, pela prática deste último, uma pena de 2 ( dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, na qual haverá que descontar, por inteiro, no seu cumprimento, a prisão preventiva sofrida (cfr : artigo 80º, nº 1, do Código Penal).

Desta sorte e pelos expostos fundamentos:

Concede-se provimento parcial ao recurso do arguido, ficando este, agora, condenado, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido no art. 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena (efectiva) de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, na qual se descontará, integralmente, a prisão preventiva suportada ( cfr : artigo 80º, nº 1, do Código Penal).

Em tudo o mais, se confirma o douto acórdão recorrido.

Custas cabíveis, tributando-se o arguido - recorrente, visto o seu decaimento parcial, em taxa de justiça mínima.

À Ex. ma defensora oficiosa designada, os honorários devidos.

Lisboa, 27 de Fevereiro de 2003

Oliveira Guimarães

Simas Santos