Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Os arguidos A, B, C, D, e E foram julgados pelo tribunal colectivo do 1º Juízo Criminal de Portimão, estando-lhe imputados, aos dois primeiros, um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/1, ao segundo, ainda um crime de falsas declarações, p.p. no art.º 359.º, n.º 2, do CP, e aos três últimos a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. no art.º 25.º, al. a), do D.L. 15/93 de 22/1.

O tribunal colectivo veio a decidir, por acórdão de 27 de Fevereiro de 2003:

Absolver a arguida E da prática do crime de tráfico de estupefacientes que lhe era imputado;

Absolver o arguido D da prática do crime de tráfico de estupefacientes que lhe era imputado e considerar ainda que o referido arguido não praticou qualquer outro crime ou contra-ordenação.

Condenar o arguido A, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos de prisão.

Condenar o arguido B, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos de prisão e como autor de um crime de falsidade de declaração, p.p. no art.º 359.º, n.º 2, do CP, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 3, o que perfaz a multa de € 360 e, subsidiariamente, se for caso disso, em 80 dias de prisão.

Condenar o arguido C como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art.º 25.º, al. a), do D.L. 15/93 de 22/1, na pena de 16 meses de prisão.

2. Do acórdão condenatório recorreram o Ministério Público e o arguido A (1).

Da motivação do recurso do Ministério Público, foram apresentadas as seguintes conclusões (transcrição):

1. O douto acórdão recorrido, ao entender que a detenção para consumo de 142,239 gramas de canabis por parte do arguido D não configura, nem crime, nem contra-ordenação, conduz a um absurdo jurídico (como o próprio acórdão admite);

2. Não se podendo, ao contrário do ali entendido, considerar que não configura a prática de qualquer ilícito tal situação, por o estupefaciente encontrado na posse do arguido exceder o necessário para o seu consumo médio no período de 10 dias, não sendo assim abarcado pela Lei n.º 30/2000, de 29.11 e por o art.º 28.º desta Lei ter revogado (à excepção do cultivo) o art.º 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1, que previa a punição da detenção para consumo, independentemente da quantidade;

3. Daqui que, para casos como este, ou se considera que o mencionado art.º 28.º tem que ser interpretado restritivamente, não tendo pretendido o legislador revogar na totalidade o art.º 40.º, mantendo-se este em vigor, posição do douto voto de vencido de um dos Mm.ºs Juízes do Colectivo, mas que poderá entender-se como podendo colocar em causa a segurança jurídica;

4. Ou, seguindo-se as normas jurídicas actualmente vigentes, sem necessidade de interpretações restritivas ou outras, terá forçosamente de se entender que actualmente a lei prevê as seguintes situações:

- o tipo-base é o do art.º 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1, o qual prevê toda e qualquer conduta relacionada com estupefacientes (a enumeração ali constante é exaustiva, na mesma cabendo toda e qualquer acção relacionada com droga, incluindo a mera detenção);

- aí cabendo todos os casos, à excepção:

- do cultivo de estupefacientes para consumo (caso punido pelo art.º 40.º da mesma lei, que se mantém em vigor quanto a tal aspecto); e

- do consumo, aquisição e detenção para consumo próprio de estupefacientes, que só se pode verificar nos casos expressamente previstos na Lei n.º 30/00, ou seja quando a quantidade não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, caso em que se está perante contra-ordenação.

5. Sendo que este entendimento acaba por ser o único que tem em conta a circunstância de ser muito mais censurável a conduta de quem tem na sua posse elevadas quantidades de estupefacientes, mesmo que, em princípio para consumo, do que a daquele que tem quantidade que, sem margem para dúvidas, destinará a tal exclusivo consumo.

6. Pois que tratarem-se de maneira igual situações tão díspares, como se fazia ao abrigo do disposto no art.º 40.º, acabava por levar a situações de flagrante injustiça relativa.

7. Não se podendo esquecer que a detenção de elevadas quantidades de estupefacientes gera, por si só, o perigo da sua colocação em circulação, com as consequências daí decorrentes para a saúde pública.

8. Daqui que o douto acórdão recorrido haja violado o art.º 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1 ao não condenar o arguido D pela prática do crime de tráfico de estupefacientes na vertente de mera detenção, assim como o art.º 25.º da mesma lei (tráfico de menor gravidade), que lhe será aplicável atenta a exclusiva finalidade a que destinava o produto.

9. Pelo que deverá ser revogado nesta parte, condenando-se o mencionado arguido como autor de um crime de tráfico de menor gravidade na pena de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.

Da motivação do recurso apresentado pelo arguido A, foram apresentadas as seguintes conclusões (transcrição):

1° Embora os Arguidos (2) registem condenações anteriores, nenhum deles foi condenado em pena efectiva de prisão, sendo que ambos estão bem integrados social e familiarmente.

2° Ambos são consumidores de produtos de natureza estupefaciente, destinando parte não apurada ao seu próprio consumo, e a factualidade ocorreu numa data propícia a excessos, como é a da passagem de ano, pretendendo os Arguidos festejar com amigos, também consumidores de estupefacientes.

3° As cedências resumem-se à aquisição por uns, para o consumo daqueles que iriam participar na festa, sendo que o capital investido era de todos, não se tendo provado que algum dos ora Recorrentes auferisse qualquer vantagem, para além de eventual consumo.

4° O circunstancialismo que rodeou os factos atenua a gravidade dos mesmos, pelo que a factualidade integra a prática do ilícito do artigo 25.°, e não do artigo 21.º do Dec.-Lei 15/93, de 22/1. A circunstância de os Arguidos nunca terem sido condenados em pena privativa da liberdade, justificaria que, sendo jovens e bem integrados, fossem punidos com a pena mínima do artigo 21.°, caso não viessem a ser condenados pelo artigo 25.° do citado Dec.-Lei.

6° Devia, assim, o douto Colectivo "a quo" ter condenado os ora Recorrentes pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, e não o tendo feito, violou, designadamente, o disposto nos artigos 21.° e 25.° do Dec.-Lei 15/93, de 22/1, e 70.°, 71.° do Código penal.

Nestes termos e nos demais que Vossas Exas doutamente suprirão, deverá o douto acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que condene os Arguidos ora Recorrentes por prática do ilícito de menor gravidade do artigo 25°, e assim se não entendendo, na pena mínima do crime do artigo 21° do Dec.-Lei 15/93, de 22/1.

3. O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido A, pronunciando-se pelo não provimento.

O arguido D respondeu ao recurso do Ministério Público, defendendo a manutenção do acórdão recorrido.

4. Como o recorrente A requereu que as alegações se produzissem por escrito e como o M.º P.º não se opôs, o relator fixou o prazo de dez dias para essas alegações, relativas a esse recurso, após enunciar as questões que mereciam exame especial pela seguinte forma:

a) Invocando o recorrente a seu favor que:

-	nunca foi condenado em pena efectiva de prisão;

-	que está bem integrado social e familiarmente;

-	que é consumidor de produtos de natureza estupefaciente;

-	que a factualidade ocorreu numa data propícia a excessos, como é a da passagem de ano;

-	que pretendia festejar com amigos, também consumidores de estupefacientes, aos quais ia ceder para consumo geral os produtos estupefacientes, sendo que o capital investido era de todos;

-	não se tendo provado que o recorrente auferisse qualquer vantagem, para além de eventual consumo

Deve entender-se que o circunstancialismo que rodeou os factos atenua a gravidade dos mesmos, pelo que o crime cometido pelo recorrente é o p.p. no artigo 25.°, e não do artigo 21.º, do Dec.-Lei 15/93, de 22/1?

b) Caso assim não se entenda, a circunstância do recorrente nunca ter sido condenado em pena privativa da liberdade, justificaria que, sendo jovem e bem integrado, fosse punido com a pena mínima do artigo 21.°?

5. O recorrente e o Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo alegaram por escrito no que diz respeito ao recurso do arguido A.

Este arguido, aqui na qualidade de recorrente, deu por reproduzidas as suas motivações de recurso e o Exm.º Procurador-Geral Adjunto concluiu que (transcrição):

a - Verifica-se insuficiência para a decisão da matéria de facto provada vício a que alude a alínea a) do n.º 2 do art. 410° do CPP;

b - por ter ficado por esclarecer: a propriedade de 4 cápsulas de MDMA encontradas no veículo utilizado pelo arguido, a que título o recorrente entregou a um seu co-arguido mais 51 comprimidos de MDMA, se outras 20 pastilhas do mesmo produto também faziam parte do mesmo lote entregue pelo ora recorrente.

c - Matéria fáctica que se apresenta com a relevância necessária à determinação da qualificação jurídica da conduta do recorrente.

d - Cabe nos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça apreciar oficiosamente os vícios da decisão referidos no citado art. 410, n.º 2, do CPP, bastando que resultem do texto da decisão, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, como é o caso dos autos.

e - Deve, assim, ordenar-se o envio dos autos à primeira instância nos termos do disposto nos art.ºs 410. n.º 2 e 426° do CPP

6. Em relação ao recurso do M.º P.º, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal reservou as suas alegações para a audiência de julgamento, a efectuar oralmente.

Colhidos os vistos, foi realizada a audiência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

Já vimos quais as questões a decidir no recurso do arguido A, embora o Exm.º PGA neste Supremo Tribunal de Justiça tenha acrescentado uma outra, que é a de determinar se ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício a que alude a alínea a) do n.º 2 do art. 410° do CPP, por ter ficado por esclarecer a propriedade de 4 cápsulas de MDMA encontradas no veículo utilizado pelo arguido, a que título o recorrente entregou a um seu co-arguido mais 51 comprimidos de MDMA, se outras 20 pastilhas do mesmo produto também faziam parte do mesmo lote entregue pelo ora recorrente, matéria fáctica que se apresenta com a relevância necessária à determinação da qualificação jurídica da sua conduta e que o STJ deverá conhecer oficiosamente, reenviando o processo para novo julgamento.

Quanto ao recurso do Ministério Público, são essencialmente estas as questões em apreço:

1º- Tendo-se provado que o arguido D detinha para consumo 142,239 gramas de canabis, deve entender-se que:

a) ou tal situação não configura, nem crime, nem contra-ordenação, por o estupefaciente encontrado na posse do arguido exceder o necessário para o seu consumo médio no período de 10 dias, não sendo assim abarcado pela Lei n.º 30/2000, de 29.11 e por o art.º 28.º desta Lei ter revogado (à excepção do cultivo) o art.º 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1, que previa a punição da detenção para consumo independentemente da quantidade (tese do acórdão recorrido)?

b) ou se considera que o mencionado art.º 28.º tem que ser interpretado restritivamente, não tendo pretendido o legislador revogar na totalidade o art.º 40.º, mantendo-se este em vigor para os casos em que a detenção para consumo ultrapassa o necessário para o consumo médio no período de 10 dias (posição do douto voto de vencido de um dos Mm.ºs Juízes do Colectivo)?

c) ou se aplica o tipo-base previsto no art.º 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1, pois a situação não está abrangida, nem pela Lei n.º 30/2000, nem pelo segmento do art.º 40.º do DL citado ainda em vigor?

2º- Este último entendimento acaba por ser o único que tem em conta a circunstância de ser muito mais censurável a conduta de quem tem na sua posse elevadas quantidades de estupefacientes, mesmo que, em princípio para consumo, do que a daquele que tem quantidade que, sem margem para dúvidas, destinará a tal exclusivo consumo?

3º- Daí que o douto acórdão recorrido haja violado o art.º 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1 ao não condenar o arguido D pela prática do crime de tráfico de estupefacientes na vertente de mera detenção, assim como o art.º 25.º da mesma lei (tráfico de menor gravidade), que lhe será aplicável atenta a exclusiva finalidade a que destinava o produto?

4º- Pelo que deverá ser revogado nesta parte, condenando-se o mencionado arguido como autor de um crime de tráfico de menor gravidade na pena de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos?

A matéria de facto apurada na 1ª instância foi a seguinte:

FACTOS PROVADOS:

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

No dia 28 de Dezembro de 2001, pelas 16,30 horas, em Portimão, na sequência de mandados de busca para isso emitidos, na residência do arguido B, foi encontrado o seguinte, tudo pertencente ao referido arguido:

Canabis com o peso líquido de 885,611 gr. dividida nas seguintes oito porções: 3 "sabonetes", dois bocados, meio "sabonete", uma "língua" e meia "língua";

Cocaína com o peso líquido de 1,042 gr.

MDMA em pó com o peso líquido de 1,747 gr.

51 comprimidos de MDMA

16 cápsulas contendo MDMA

32 notas de 5.000$00

2 notas de 90.000$00

30 metades de cápsulas de medicamento "Relmus"

1 tesoura pequena

24 comprimidos de Lactose.

O papel junto a fls. 166.

O acima referido MDMA havia sido entregue pelo arguido A ao arguido B.

O arguido B destinava cerca de 100 gr. da canabis encontrada na sua casa, a cocaína, o MDMA em pó e as cápsulas com MDMA ao seu próprio consumo e os restantes produtos estupefacientes à venda a terceiros.

No acima referido dia 28 de Dezembro de 2001 o arguido C quando saía da residência do arguido B, foi abordado por elementos da P.J., os quais verificaram que o referido arguido tinha na sua posse canabis com o peso líquido de 118,080 gr. e 20 pastilhas de MDMA.

Os referidos produtos estupefacientes haviam-lhe sido entregues momentos antes pelo arguido B a fim de ele os transportar até ao veículo automóvel daquele e eram pertencentes ao arguido B.

Também no dia 28 de Dezembro de 2001, foi efectuada uma busca à residência do arguido D, tendo aí sido apreendido o seguinte:

Canabis com o peso líquido de 142,239 gr..

9.500$00 em notas.

1 plástico com sementes de canabis com o peso de 5,779 gr..

uma faca com resíduos de canabis.

um canivete.

O papel junto a fls. 166.

O arguido D destinava o referido produto estupefaciente ao seu consumo.

Também no dia 28 de Dezembro de 2001 foi feita uma busca à residência do arguido A, tendo aí sido encontrado:

35 comprimidos de MDMA.

No interior do veículo automóvel com a matrícula ...-NH, no qual o arguido A habitualmente se fazia transportar, foram encontradas 4 cápsulas, contendo MDMA..

O arguido A destinava parte não concretamente apurada do MDMA que lhe foi apreendido ao seu consumo e outra parte à venda a terceiros.

Os arguidos A, B, C e D conheciam a natureza estupefaciente dos produtos que cada um detinha e agiram de forma livre, voluntária e consciente.

Sabiam os arguidos A, B e C que as suas supra referidas condutas eram proibidas por lei.

No dia 29 de Dezembro de 2001, no Tribunal Judicial de Portimão, o arguido B, ao ser sujeito a 1º interrogatório judicial e inquirido acerca dos seus antecedentes criminais, após ter sido advertido pela Exmª Juiz de Instrução Criminal que estava obrigado a responder com verdade quanto a isso, referiu que nunca tinha respondido ou estado preso.

Porém, o arguido já havia sido condenado em 17/1/00, no 2º Juízo Criminal de Portimão, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.

Bem sabia o arguido que tinha sido alvo da referida condenação e mesmo assim omitiu-a, bem sabendo que não o podia fazer, tendo também aqui actuado de forma livre, voluntária e consciente.

O arguido A à data da sua detenção vivia com os pais.

Trabalhava num estabelecimento comercial pertencente aos seus pais.

Era consumidor de estupefacientes

Tem o 12º ano.

Em 5/8/96 foi condenado em pena de multa por condução sob o efeito do álcool.

Em 5/3/99 foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, cuja execução ficou suspensa por 3 anos.

O arguido B à data da sua detenção vivia sozinho.

Estava de baixa há cerca de um mês.

Durante aos anos de 1989 e 1990 prestou serviços, através do seu pai, como técnico de manutenção no empreendimento ....

De Dezembro de 2000 a Junho de 2001 trabalhou com trabalhador independente e como técnico de manutenção no referido empreendimento.

Tem o 9º ano.

Era consumidor de estupefacientes.

Esteve internado na Clínica do ... de 1/7/96 a 6/7/96, fazendo desintoxicação física.

Durante um ano frequentou as consultas na referida clínica.

O arguido C é primário.

Vive com a mãe.

Actualmente não trabalha.

Tem o 9º ano de escolaridade.

É consumidor de estupefacientes.

O arguido D é primário.

Trabalha como recepcionista em estabelecimento hoteleiro, auferindo € 500 por mês.

Vive com a mãe e o padrasto.

Frequentou o 1º ano universitário.

É consumidor de estupefacientes, designadamente haxixe.

A arguida E é primária.

Vive com a mãe.

Trabalha como animadora num jardim de infância , auferindo cerca de € 600 por mês.

Frequenta o 1º ano universitário.

Da matéria da contestação do arguido D apresentada a fls. 958, para além do já acima referido, resultou mais provado o seguinte:

Na data dos factos o arguido vivia sozinho na Av. 25 de Abril, lote ..., 11º B.

O arguido adquiriu a quantidade de canabis que lhe foi apreendida por ter mais disponibilidade financeira por ser altura do Natal.

É bem considerado no meio em que se insere.

FACTOS NÃO PROVADOS:

Da matéria constante na acusação não resultou provado o seguinte:

O arguido B adquiriu a canabis que lhe foi apreendida à arguida E em Almancil.

A cocaína apreendida ao arguido B foi-lhe entregue pelo arguido A.

O arguido B recebia em troca da venda do MDMA que lhe foi entregue pelo arguido A, produto estupefaciente para o seu consumo.

O arguido A pretendia vender todo o produto estupefaciente que lhe foi apreendido (provado ficou que pretendia vender apenas parte não concretamente apurada).

O arguido B pretendia vender todos os produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos (provado ficou que cerca de 100 gr. de haxixe, o pó de MDMA, as cápsulas com MDMA e a cocaína eram para o seu consumo).

O arguido C pretendia vender os produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos.

O arguido D pretendia vender o produto estupefaciente que lhe foi apreendido.

Da matéria constante na contestação dos arguidos A e B, apresentada a fls. 879, não resultou provado o seguinte:

Os arguidos destinavam os produtos estupefacientes apreendidos integralmente ao seu consumo.

Apreciaremos os recursos pela ordem da sua interposição (art.º 710.º, n.º 1, do CPC), pelo que começaremos pelo do Ministério Público.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Este recurso prende-se apenas com a qualificação jurídica que foi feita no acórdão recorrido dos factos provados relativos ao arguido D.

Com efeito, tendo ficado provado que este arguido detinha 142,239 gramas de canabis para seu exclusivo consumo, o douto acórdão recorrido considerou que os mesmos não integravam a tipicidade de qualquer crime nem de contra-ordenação.

Diga-se, desde logo que, no que respeita a este arguido, os factos apurados no douto acórdão recorrido não padecem de qualquer dos vícios previstos no n.º 2 do art.º 410.º do CPP, pelo que, neste ponto, devem ter-se por definitivamente adquiridos.

A acusação tinha imputado a este arguido a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. no art.º 25.º, al. a), do D.L. 15/93 de 22/1.

Ora, o douto acórdão recorrido justificou assim a absolvição:

Igualmente é imputada a este arguido a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art.º 25º, al. a), do D.L. 15/93 de 22/1.

Acontece, porém, que apenas se provou que o arguido detinha determinada quantidade de canabis que destinava integralmente ao seu próprio consumo, não se tendo provado que destinasse tal produto à venda ou cedência a terceiros.

Não praticou, pois, o referido arguido qualquer dos actos dos previstos no nº 1 do art.º 21º do D.L. 15/93 de 22/1 e, consequentemente, não praticou o crime de que estava acusado.

Mas o que é certo é que provado ficou que detinha canabis com o peso de 142,239 gr, bem conhecendo a natureza estupefaciente desse produto (compreendido na Tabela I-C anexa ao D.L. 15/93 de 22/1) e agindo de forma livre, voluntária e consciente.

Terá o arguido praticado por isso alguma infracção ?

E se praticou, qual foi?

Um crime ou uma contra-ordenação?

Mais uma vez o legislador (e conforme, infelizmente, nos vem habituando) por ligeireza na elaboração das leis, deixou ao julgador a árdua tarefa de resolver mais um "imbróglio" legislativo.

Vejamos porquê:

Temos como acertado, no seguimento do Ac. do S.T.J. de 26/3/98, C.J. I, 246, que "deve ser recusada a aplicação do art.º 9.º da Portaria nº 94/96 de 26/3 (e do mapa que o integra), por ilegalidade resultante da violação do art.º 71º, nº 1, al. c), do D.L. 15/93 de 22/1.

Não significa isto que os valores contidos no referido mapa não devam ser tidos em conta como uma mera orientação.

Assim sendo, tendo em conta que relativamente à canabis se prevê no indicado mapa a quantidade máxima de 0,5 gr., é manifesto que a quantidade de canabis em causa nos autos excede o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Ora, o art.º 28º da L. 30/00 de 29/11, já em vigor à data da prática dos factos dos autos, revogou expressamente o art.º 40º do D.L. 15/93 de 22/1, excepto quanto ao cultivo.

Por outro lado, o n.º 1 do art.º 2º da referida Lei veio punir como contra-ordenação o consumo, a aquisição e a detenção para consumo de produtos estupefacientes.

Mas logo o nº 2 desse mesmo art.º 2º, inexplicavelmente (uma vez que parecia ser intenção do legislador considerar contra-ordenação todos os comportamentos referentes ao consumo, independentemente da quantidade em causa), veio restringir a aplicação da Lei aos casos em que estivesse em causa quantidade que não exceda o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Temos, portanto, que por um lado se revogou o art.º 40º do D.L. 15/93 de 22/1 que previa as situações relacionadas com o consumo (sem sequer se ter tido o cuidado de actualizar o art.º 21º do referido D.L., na parte em que refere "fora dos casos previstos no art.º 40º"), deixando, assim, de poder entender-se que se trata do referido crime e, por outro lado, impossibilitou-se que se entendesse ser contra-ordenação, pois que se excede a referida quantidade.

Pior não podia ter sido !!

Decisão jurisprudencial sobre o assunto conhece-se apenas o recente Ac. da Rel. de Lisboa de 1/10/02, relatado pela Exmª Desembargadora Margarida Blasco, publicado na internet no site no referido Tribunal, o qual pugna por uma interpretação restritiva do art.º 28º da L. 30/2000.

Posições doutrinárias conhecem-se três:

1ª - A da Exmª Procuradora - Adjunta Drª Inês Bonina (publicada na Revista do MºPº, nº 89, págs. 185 e segs.) que entende que o legislador quis claramente descriminalizar o consumo, pelo que sempre que a quantidade detida exceda o consumo médio individual durante o período de 10 dias, não se pode entender existir um crime de tráfico de estupefacientes, nomeadamente o previsto no art.º 25º do D.L. 15/93 de 22/1.

Entende também a referida Magistrada do MºPº que não se deve fazer uma interpretação restritiva da norma revogatória do art.º 28º da L. 30/00 de 29/11, sob pena de se pôr em risco a segurança jurídica a justiça material e os direitos de defesa do arguido.

Conclui, assim, que a fixação do limite dos 10 dias é apenas um critério meramente orientador, nada impedindo que se considere como contra-ordenação a detenção para consumo, mesmo que a quantidade em causa exceda o limite dos 1º dias.

2ª - A do Exmº Procurador-Geral Adjunto Eduardo Maia Costa (Revista do MºPº, Ano 22º, nº 87, págs. 147 e segs.), entendendo que o legislador no art.º 28º doa L. 30/00 de 29/11 "acabou por dizer mais (revogação in totum do art.º 40º, com excepção do cultivo), quando queria dizer apenas: revogação do art.º 40º para os casos abrangidos pela nova contra-ordenação."

Entende, assim, o referido P.G.A. que há que fazer uma interpretação restritiva do referido art.º 28º e, em consequência, entender-se que afinal o art.º 40º não foi revogado, sendo aplicado ás hipóteses como a dos autos, em que a quantidade em causa não permite que se considere ser contra-ordenação.

3ª- A da Exmª Drª Cristina Líbano Monteiro (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 11, fascículo 1º, págs. 67 e segs.) que vai no seguimento da atrás referida, entendendo que "mais consequente com o espírito do diploma de 2000 será interpretar restritivamente o texto da sua norma revogadora, o art.º 28º. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art.º 40º da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra-ordenações."

Ora, com o devido respeito pelas opiniões acabadas de referir (e outras eventualmente no mesmo sentido mas que se desconhecem), entendemos que todas elas têm como único objectivo arranjar maneira de resolver o evidente lapso do legislador.

Também com o devido respeito, entendemos que ao julgador não cabe resolver lapsos do legislador, para mais quando é tão evidente e quanto se trata de saber se determinada conduta é, ou não, penalmente censurável.

Para nós (maioritariamente falando), a questão é esta: excepto no que se refere ao cultivo, o art.º 40º do D.L. 15/92 de 22/1 está pura e simplesmente revogado, não sendo admissível que se façam interpretações restritivas do art.º 28º da L. 30/00, sob pena de futuramente se voltar a fazer esse tipo de interpretação relativamente a qualquer outra norma revogatória, pondo em crise, como bem refere a Exmª Drª Inês Bonina, a segurança jurídica.

Quem pode garantir de futuro a qualquer cidadão que pode adoptar determinada conduta, sem vir alguém dizer que a norma que revogou anterior norma que a punia, afinal não a revogou ?

O art.º 40º desapareceu (excepto no que se refere ao cultivo) e não há que ressuscitá-lo !

Está lá "preto no branco": "são revogados o art.º 40º, excepto quanto ao cultivo ....)

Ainda por cima excepciona-se uma situação - a do cultivo - o que significa que o legislador andou a pensar no que é que havia de excepcionar.

Não pode agora, o julgador "acrescentar " mais excepções, sob pena de se estar a fazer uma espécie de "analogia ao contrário".

Se não se podem fazer interpretações extensivas de normas incriminatórias também não se podem fazer interpretações restritivas de normas revogatórias de preceitos incriminatórios.

É que, vendo bem as coisas, vai dar tudo ao mesmo.

Faz-se apelo ao nº 1 do art.º 9º do Cód. Civil para se defender a interpretação dita restritiva do referido art.º 28º, mas esquece-se o nº 2 do mesmo art.º 9º.

Com efeito, não existe na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressa, com o entendimento de que afinal o art.º 40º ainda está totalmente em vigor para determinadas quantidades de droga.

Poderá o legislador assim ter querido, mas se assim foi não só não o disse, como não o deu a entender.

Não se ponde continuar indefinidamente a "arranjar " interpretações para emendar o erro legislativo, ainda para mais, repete-se, em assunto tão delicado.

Por outro lado, também se não concorda que o referido no nº 2 do art.º 2º da L. 30/00 contenha um simples critério orientador.

Também não é isso que está lá escrito, nem esse entendimento tem o mínimo de correspondência verbal na norma.

O que o legislador diz é que a L. 30/00 só se aplica quando a quantidade de droga não exceder a quantidade aí definida e nada mais.

Chegados aqui, e tendo em conta que não faz sentido entender que então a conduta dos autos consubstancia um crime de tráfico de estupefacientes, outra alternativa não resta que não seja entender que a conduta do arguido não é nem crime nem contra-ordenação.

Dir-se-á que é um absurdo tal conclusão, pois que se pune como contra-ordenação quem detiver estupefaciente para consumo em quantidade inferior ao consumo médio individual durante 10 dias e nenhuma censura se faz a quem é detentor de quantidade superior.

É certo que é um absurdo, mas quem o criou foi o legislador.

Entre o absurdo de não se punir a conduta do arguido (confiando-se que o legislador rapidamente reparará o erro) e o "perigo" de se considerar que afinal o art.º 40º não está revogado, é preferível optar pelo absurdo.

Nos termos do art.º 202º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, aos Tribunais cabe administrar a justiça em nome do povo e nos termos do seu art.º 165º, nº 1, al. c), à Assembleia da República cabe definir os crimes.

A entender-se de forma contrária à aqui defendida, como que estaria o julgador a imiscuir-se na esfera da Assembleia da República, prevendo um crime onde o legislador (por lapso, é certo) não previu.

Sempre se dirá que também não é líquido que o lapso esteja no art.º 28º da L. 30/00 e não no nº 2 do art.º 2º dessa Lei: se o legislador pretendeu punir como contra-ordenação tudo o que tenha a ver com o consumo, tratando os consumidores, como explicar que só se preocupe com o tratamento dos que menos têm para consumo ?

Não são todos consumidores ?

Não será que o que há a fazer é revogar o nº 2 do art.º 2º da L. 30/2000 de 29/11 ?

Face ao exposto, conclui-se que o arguido D não pode ser responsabilizado por qualquer forma, seja crime ou contra-ordenação.

Não devemos prosseguir sem anotar que o acórdão recorrido teve um voto de vencido, quanto a esta questão, de um dos Mm.ºs Juízes do Colectivo.

Porque tal voto de vencido encerra, como é natural, uma crítica à decisão que fez vencimento, mas, para além disso, também enumera algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais que sobre o assunto vêm sendo assumidas, reproduzimo-lo aqui também na íntegra:

Votei vencido o acórdão, exclusivamente no que concerne à não punição do arguido D, pela detenção, para consumo próprio, de estupefacientes, pelas razões seguintes:

Provado ficou que o arguido D foi surpreendido na posse de cerca de 145 gramas de canabis (resina), produto estupefaciente incluído na tabela I-C anexa ao DL 15/93, de 22/1 e que destinava tal produto ao seu próprio consumo.

Face aos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária previstos no mapa anexo à Portaria 94/96, de 26/3, é bom de ver que a quantidade de canabis detida pelo arguido ultrapassa - e em muito a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (5 gramas).O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas ou substâncias compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao DL 15/93, de 22/ 1, constituem contra-ordenação, por força do art.º 2.º, n.º 1 da L. 30/00, de 29/11.

Contudo, no n.º 2 do mesmo preceito estatui-se que "para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no núm