Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. No Tribunal Colectivo de Lousada, no âmbito do processo n.º 558/06.0TALSD do 2º Juízo, foi julgado um concurso de infracções por crimes já anteriormente julgados e com penas transitadas em julgado, relativamente ao arguido A (nascido a 29/09/74), tendo sido condenado, por Acórdão de 4 de Novembro(1) de 2008, na pena única de 14 anos de prisão.

Foram consideradas, em sede de relatório, as seguintes condenações:

1) No processo em causa:

Crime: maus tratos a menor

Praticado em: inícios de Dezembro de 2005

Sentença: 31-01-2008

Trânsito: 03-03-2008

Pena: 1 ano e 6 meses de prisão.

2) No processo comum singular nº 263/04.2JAAVR, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Águeda:

Crime: abuso sexual de criança tentado

Praticado em: 05/05/2004

Sentença: 19/10/2006

Trânsito: 02-10-2007

Pena: 5 anos de prisão

3) No processo comum colectivo n.º 317/06.0GALSD, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada:

Crimes: abuso sexual de criança, abuso sexual de criança e falsas declarações quanto aos antecedentes criminais

Praticado em: Fevereiro de 2006

Decisão: 28/03/2007, confirmada pela Relação em 23/01/2008

Trânsito em julgado: 18-02-2008

Pena: 5 anos, 6 anos e 6 meses de prisão, respectivamente; pena única de 9 anos de prisão.

4) No processo comum singular nº 483/02.4GBOBR, do Tribunal Judicial de Oliveira do Bairro:

Crime: passagem de moeda falsa

Praticado em: Outubro de 2002

Decisão: 20/10/2004

Trânsito em julgado: 04-11-2004

Pena: um ano e seis meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de dois anos

5) No processo comum colectivo n.º 34/03.3GBAVR, do 3º Juízo Criminal de Aveiro:

Crime: roubo, furto e falsificação de documentos

Praticado em: 29 de Outubro de 2003

Decisão: 15/12/2004

Trânsito em julgado: Janeiro de 2005 (21?)

Pena: um ano e seis meses de prisão, seis meses de prisão e dez meses de prisão; pena única de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos. Neste processo foi efectuado o cúmulo jurídico com o processo referido em 4), em 26 de Outubro de 2006, sendo o arguido condenado na pena única de dois anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de três anos.

Mas foi entendido que só se devia efectuar cúmulo jurídico entre as penas referidas nos n.º s 1) a 3), mantendo-se o cúmulo jurídico efectuado no processo referido em 5), que engloba as penas parcelares desse processo e a do 4), para evitar o chamado cúmulo por arrastamento, pois os crimes dos 5 processos não estão todos numa situação de concurso de infracções.

E a pena conjunta dos processos referidos de 1) a 3) foi fixada em 14 (catorze) anos de prisão.

2. Do acórdão que efectuou o cúmulo jurídico de penas recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça e formulou as seguintes conclusões:

a) Em Tribunal Colectivo foi proferido acórdão a condenar o arguido A em cúmulo jurídico a uma pena de catorze anos de prisão.

b) Na decisão que ora se recorre, verifica-se que esta apenas se limita a relatar as condenações do Recorrente, o que se deu por escrito relativamente à história e condição socioeconómica, familiar e profissional do arguido (nada mais acrescentando), nem se quer faz referência à boa conduta prisional que o Recorrente sempre manteve, sendo irrepreensível o seu comportamento social.

c) O acórdão recorrido remete apenas para os elementos dos autos, sem concretizar minimamente os factos praticados, nem caracterizar a personalidade do arguido, pelo que não pode deixar de concluir-se que carece de fundamentação, não permitindo a quem quer que seja, e em especial ao arguido, saber os motivos determinantes da aplicação daquela sanção em concreto.

d) Conforme decorre do artigo 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, para o qual remete o artigo 78.º, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

e) No caso, portanto, os limites abstractos da pena única variam entre o mínimo de 6 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 25 anos de prisão (a soma de todas as penas é de 18 anos).

f) Partindo da moldura penal aplicável ao caso concreto e consubstanciadora da moldura da prevenção, deverá ser definido um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente.

g) O espaço contido entre esse mínimo imprescindível à prevenção geral positiva e esse máximo consentido pela culpa configurará o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração do agente.

h) Em sede de exigências de prevenção geral de integração, haverá que situá-las num nível médio-alto, atenta a repercussão que a prática deste tipo de factos tem junto da comunidade, gerando elevados níveis de insegurança na população comum.

i) Em sede de exigências de prevenção especial de socialização, considerando que o arguido é pessoa de idade jovem, ainda em tempo de mudar a sua vida, voltando a uma conduta conforme às normas e às regras da sociedade.

j) Com a presente pena aplicada o recorrente tem ainda tem pela frente vários anos da sua vida na prisão, facto este, que vem certamente restringir as suas hipóteses de reintegração na sociedade, atendendo a sua idade actual e a que terá à data do cumprimento da pena , será impossível o arguido integrar-se novamente na sociedade.

k) Assim, tendo em consideração que a pluralidade de crimes ocorreu num curto período de tempo e, havendo agora razoáveis expectativas de uma boa reinserção social, entende-se mais adequado fixar a pena conjunta, que abrange todas as condenações referidas na decisão recorrida, em 10 anos de prisão efectiva.

3. O M.º P.º no tribunal recorrido pronunciou-se pelo não provimento do recurso e no STJ limitou-se ao visto.

4. Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada conferência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

As principais questões a decidir são:

1ª- Há falta de fundamentação da decisão recorrida, geradora de nulidade a suprir pelo tribunal recorrido?

2ª- No caso negativo, deve a pena única ser fixada em medida inferior e não deve exceder 10 anos de prisão?

FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

O Tribunal recorrido, depois de enunciar as penas eventualmente em concurso, disse o seguinte:

“Resultou ainda provado que:

O arguido tem antecedentes criminais e um processo crime pendente na comarca de Paredes.

O arguido encontra-se detido no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira em cumprimento de pena, aí exercendo as funções de cozinheiro auferindo mensalmente a quantia de € 83.

MOTIVAÇÃO:

O tribunal fundamentou-se nas certidões juntas autos e nas declarações do arguido

DO DIREITO

Dispõe o art.º 77º do Código Penal quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena

Mais dispõe o art. 78º do Código Penal se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do art. 77º.

Da factualidade apurada verifica-se que apenas existe lugar à efectivação do cúmulo jurídico no que concerne ás penas parcelares referidas nos processos 1) a 3), mantendo-se o cúmulo jurídico efectuado no processo referido 5) que engloba as penas parcelares desse processo e a do referido em 4), devendo o arguido cumprir sucessivamente à pena única que vier a ser aplicada nos presentes autos, a pena única que já fixada no processo referida em 5), pois a não ser assim estaríamos a efectuar o cúmulo jurídico por arrastamento já que os processos referidos em 4) e 5) não estão em concurso com os processos referidos em 1) e 3).

Importa então condenar o Arguido numa pena única a qual terá como limite mínimo a pena mais grave concretamente fixada (seis anos) e como limite máximo a soma das penas de prisão (18 anos)

Ora, na determinação concreta da pena única há que considerar os factos no seu todo e conjuntamente com a personalidade do agente.

Embora se conceda que o dever de fundamentação não assuma aqui o rigor e a extensão pressupostos pelo art.º 72º nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.(1)

Em relação à gravidade do ilícito, o conjunto dos factos provados fornece globalmente uma gravidade elevada, já que estamos perante ilícitos criminais relacionados todos eles com abuso sexual e maus tratos de menores, o facto de revelar uma personalidade desconforme ao direito, tal como resulta do registo criminal.

Em face do exposto julga-se adequada e suficiente a aplicação ao Arguido de uma pena única de catorze anos de prisão”.

Não há aqui falta de fundamentação geradora de nulidade, mas uma fundamentação escassa e pouco alicerçada, em todo o caso a possibilitar ao tribunal de recurso uma decisão, pois é-lhe possível suprir oficiosamente, nos pontos necessários, as insuficiências que se lhe encontram.

MEDIDA DA PENA ÚNICA

«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes» (art.º 78.º, n.º 1, do CP). «O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado» (n.º 2).

Conforme decorre do art.º 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, para o qual remete o art.º 78.º, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Vejamos, primeiro, um quadro dos processos referenciados pelo tribunal recorrido:

PROCESSO	DATA DOS FACTOS	TRÂNSITO SENTENÇA	CRIME	PENA

1	Tribunal Colectivo de Lousada 558/06.0TALSD	Inícios de Dezembro de 2005	03-03-2008	Maus-tratos a menor	1 ano e 6 meses de prisão

2	3º Juízo do Tribunal Judicial de Águeda 263/04.2JAAVR	05/05/2004	02-10-2007	Abuso sexual de criança tentado	5 anos de prisão

3	2º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada 317/06.0GALSD	Fevereiro de 2006	18-02-2008	Abuso sexual de criança.

Abuso sexual de criança

Falsas declarações (quanto aos antecedentes criminais)	5 anos de prisão

6 anos de prisão

6 meses de prisão

Pena única de 9 anos de prisão.

4	Tribunal de Oliveira do Bairro 483/02.4GBOBR	Outubro de 2002	04-11-2004	Passagem de moeda falsa	Um ano e seis meses de prisão suspensa por dois anos

5	3º Juízo Criminal de Aveiro 34/03.3GBAVR	29 de Outubro de 2003	Janeiro de 2005 (21?)	Roubo

Furto

Falsificação de documentos	Um ano e meio de prisão,

Seis meses de prisão

Dez meses de prisão

6	Idem	Idem	Idem	Cúmulo jurídico entre os processos 4) e 5)	Pena única de dois anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução por três anos.

Pondo-se de acordo com as regras legais enunciadas, o acórdão recorrido não efectuou o chamado «cúmulo por arrastamento», pois, tendo verificado que de entre os diversos crimes cometidos pelo arguido, com sentenças já transitadas em julgado, alguns estavam numa situação de concurso com todos os restantes, mas outros não o estavam, por terem sido cometidos depois de transitar a sentença por algum ou por alguns dos outros, optou por não cumular todas as penas parcelares e aplicar tão só uma pena conjunta aos crimes efectivamente em concurso, deixando de fora dois processos que, de resto, já tinham sido objecto de um cúmulo entre si. Sobejaram, assim, duas penas conjuntas distintas, a serem cumpridas por ordem sucessiva.

Haveria outra hipótese, pois os processos referidos em 2), 4) e 5) poderiam ter sido cumulados entre si, sobejando depois um outro cúmulo a efectuar entre o 1) e o 3). Mas seria uma solução mais gravosa para o arguido, tanto mais que os processos 4) e 5) foram suspensos na sua execução e perderiam esse benefício se cumulados com a pena de prisão efectiva aplicada no 2).

Em suma, neste ponto, o tribunal recorrido procedeu com acerto, ao cumular os processos referidos em 1, 2 e 3, e em manter o cúmulo jurídico efectuado no processo referido em 5), que engloba as penas parcelares desse processo e a do 4), a cumprir sucessivamente.

No caso, portanto, os limites abstractos da pena conjunta variam entre o mínimo de 6 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 18 anos de prisão.

Mas, em rigor, o mínimo da pena aplicável não deveria ser inferior a 9 anos de prisão, pois no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada, no âmbito do processo 317/06.0GALSD, aplicou-se-lhe essa pena única por parte dos crimes ora em concurso e tal pena transitou em julgado. Seria incongruente que, agora, num novo cúmulo de penas que abrange todas as penas parcelares aplicadas nesse processo e ainda outras, se viesse a aplicar uma pena única inferior a 9 anos de prisão, pois, de algum modo há uma situação que «acresce» à anterior. Dito de outra forma: se não houvesse que reformular o cúmulo anterior transitado em julgado o arguido cumpriria 9 anos de prisão, pelo que, por razões que se prendem com a lógica, numa reformulação que integra mais crimes, a pena não deve ser inferior a essa medida.

Vem o STJ entendendo, numa corrente cada vez mais alargada, que na escolha da pena conjunta não podem ser atendidos todos os factores que já foram considerados na determinação da pena parcelar, pois, se tal fosse feito, haveria uma violação do princípio da proibição de «dupla valoração».

“Se as penas singulares esgotaram (ou deviam ter esgotado) todos os factores legalmente atendíveis, sobrará para a pena conjunta, simplesmente, a reordenação cronológica dos factos (julgados, nos processos singulares, fora da sua sequência histórica) e a

actualização

da história pessoal do agente dos crimes” (Conselheiro Carmona da Mota, no colóquio realizado no STJ em 3/6/2009, de acordo com apontamentos seus ainda não publicados).

Na operação de escolha da pena conjunta convergem forças de expansão (pois a pena mais grave tende a «expandir-se» em direcção ao somatório das penas) e outras de retracção (pois o somatório das penas tem de ficar reservado para casos excepcionais).

«Se os

números

(representativos do valor das penas singulares) - no seu jogo de forças contrárias (umas de expansão e outras de contracção) no quadro (

numérico

) traçado pelos limites legais - haverão de

convergir

num determinado ponto (igualmente

numérico

) do espaço que os medeia, há-de ser a

ciência dos números

a indicar-nos a forma de o alcançar.

Ao jurista competirá apenas fornecer - ao operador matemático - quais os factores ponderáveis (

parâmetros

) e o seu

valor relativo

».

(…)Os parâmetros serão - entre outros (menos significativos) - os seguintes:

I) A representação das penas singulares na pena conjunta é, em regra, parcial, só se justificando que esta se aproxime ou atinja a sua soma material nos casos em que todas as penas singulares co-envolvidas correspondam a crimes de gravidade similar (puníveis, por exemplo, com penas de 1 a 5 anos de prisão) e a sua soma material se contenha dentro da moldura penal abstracta dos crimes concorrentes (no exemplo, 5 anos de prisão);

II) A pena conjunta só deverá conter-se no seu limite mínimo ou na sua vizinhança em casos de grande disparidade entre a gravidade do crime mais grave (representada por uma pena, por exemplo, de 15 anos de prisão) e a gravidade dos demais (representadas por penas que, somadas, não excedam, por exemplo, um ano);

III) Nos demais casos (em que os limites mínimo e máximo da pena conjunta distem significativamente), a representação das penas menores na pena conjunta não deve exceder um terço do seu peso quantitativo conjunto (acquis jurisprudencial conciliatório da tendência da jurisprudência mais «permissiva» – na procura desse terceiro termo de referência - em somar à «maior» ¼ ou menos das demais com a jurisprudência mais «repressiva» que àquela usa – com o mesmo objectivo - adicionar metade ou mais das outras);

IV) O tratamento, no quadro da pena conjunta, da pequena criminalidade deve divergir do tratamento devido à média criminalidade e o desta do imposto pelo tratamento da criminalidade muito grave, de tal modo que a pena conjunta de um concurso (ainda que numeroso) de crimes de menor gravidade não se confunda com a atribuída a um concurso (ainda que menos numeroso) de crimes de maior gravidade: E daí, por exemplo, que um somatório de penas até 2 anos de prisão – ainda que materialmente o ultrapasse em muito - não deva exceder, juridicamente, 8 anos, por exemplo; que um somatório de penas até 4 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 10 anos, que um somatório de penas até 6 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 12 anos; que um somatório de penas até 10 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 16 anos, etc.;

V) A medida da pena conjunta só deverá atingir o seu limite máximo absoluto em casos extremos (quatro penas de 20 anos de prisão, por exemplo), devendo por isso o efeito repulsivo/compressor desse limite máximo ser, proporcionalmente, tanto maior quanto maior o limite mínimo imposto pela pena parcelar mais grave e maior o somatório das demais penas parcelares (idem, ibidem).

Vêm estas considerações a propósito de se notar que o tribunal recorrido somou à pena mais grave (6 anos)

mais de metade

da soma das restantes penas (12 anos). Na realidade, somou 2/3 da soma das restantes penas e obteve um total de 14 anos de prisão.

Ora, se é certo que o valor encontrado se contém nos limites definidos legalmente, a menor compressão das penas que foi usada, ao arrepio das regras mais comummente aceites pelo STJ (que, em regra não ultrapassa 1/3 e que muitas se vezes se queda por 1/6 e menos, pelo que, em princípio, não aplicaria mais do que 10 anos de prisão) deveria ter merecido um especial cuidado na fundamentação da medida da pena conjunta.

Mencionar que “o conjunto dos factos provados fornece globalmente uma gravidade elevada”, como faz o tribunal recorrido, é esquecer que a gravidade individual de cada um dos crimes já foi sopesado na aplicação de cada uma das penas parcelares. O que interessa agora, portanto, é a visão conjunta dos factos e da personalidade: «na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo, como no caso, a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso sendo cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» (Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", § 521).

Era, pois, importante ter meditado mais aprofundadamente no tipo de crimes cometidos e no espaço temporal que mediou entre eles, para desse modo os reconduzir, de acordo com a personalidade do arguido espelhada nos vários processos em concurso, se há uma verdadeira tendência para os crimes sexuais contra menores ou uma mera pluriocasionalidade.

Ora, verifica-se que num curto espaço temporal, que não chega a dois anos, o arguido cometeu 3 crimes de abuso sexual de crianças e um crime de maus-tratos a menor. Por isso, se ainda não podemos falar numa tendência para a prática de crimes de que são vítimas menores, difícil também já se torna entender este caso como de mera pluriocasionalidade.

Para mais o arguido tem antecedentes criminais e um outro processo-crime pendente.

Por isso, pelas razões já expostas, entende-se como mais ajustado fixar a pena única ao arguido em 10 (dez) anos de prisão.

Termos em que o recurso merece provimento.

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso e em fixar em 10 (dez) anos de prisão a pena única que abrange as penas parcelares aplicadas nos processos 558/06.0TALSD do Tribunal Colectivo de Lousada, 263/04.2JAAVR do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Águeda e 317/06.0GALSD do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada.

Não há lugar a tributação.

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça, 18 de Junho de 2009

Santos Carvalho (Relator)

Rodrigues da Costa

(1) Por lapso, o acórdão está datado de 4 de Outubro, mas a marcação da audiência, a acta e o depósito reportam-se a Novembro.

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(1) Figueiredo Dias, Direito Penal Português- As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, pág. 291