Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, a 4ª Vara Criminal de Lisboa, condenou EJTM e DLC, como co-autores de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas, nas penas, respectivamente, de 7 anos e 10 meses de prisão e de 6 anos e 9 meses de prisão.

Inconformados, os dois arguidos recorreram à Relação de Lisboa, mas em vão o fizeram, já que, por acórdão de 19/11/03, julgou ambos os recursos improcedentes.

Ainda irresignados, recorrem agora ao Supremo Tribunal de Justiça balizando assim respectivamente o objecto dos recursos:

A. O arguido EM, pedindo uma vez mais, a absolvição, a anulação do acórdão recorrido ou a condenação na pena mínima:

O acórdão não fundamentou devidamente a decisão quanto às implicações da nulidade das escutas telefónicas.

Designadamente quanto ao nexo de causalidade entre a nulidade das escutas e a existência processual dos arguidos.

A decisão já não se pronunciou quanto ao nexo de causalidade entre a nulidade das intercepções telefónicas e a apreensão da droga, tal como o recorrente havia solicitado nas suas conclusões de recurso. De todo o modo sempre se dirá verificar-se claro e inequívoco nexo de causalidade entre as escutas telefónicas e os restantes elementos de prova, de que o tribunal se socorreu para fundamentar a sua convicção.

Com efeito, como resulta do depoimento do encarregado da investigação (inspector JV) e de vários relatos de vigilâncias externas, foi com base nos elementos colhidos através das escutas telefónicas que se soube da existência processual dos arguidos E, JD.

E ainda, foi através dos elementos colhidos nas escutas que se soube da vinda de uma mala com droga, bem como do restante circunstancialismo da sua chegada. É pois bem evidente o nexo de causalidade entre as escutas e os elementos determinantes para a formação da convicção do douto tribunal. É esta a melhor interpretação a dar aos artigos 187º, 188º, 189º e, sobretudo, ao 122º do CPP, pois a dar-se-lhes outra então essas normas são inconstitucionais por contenderem com o estatuído nos artigos 32º, nºs. 1 e 8, e 34º da CRP.

De todo o modo, sem conceder, sempre se dirá que a medida da pena se mostra excessiva. Na verdade, a considerar-se sã a confissão dos arguidos, então a sua relevância para a prova dos factos foi decisiva.

Ora, esta circunstância não foi devidamente ponderada pelo acórdão de que se recorre. Além do mais, o recorrente é primário e tem quatro filhos menores.

Entende-se assim, tal como o juiz que votou vencido, que a pena deveria ser inferior.

Por tudo o que se disse a pena nunca deveria de ser superior ao mínimo legal aplicável.

B. O arguido DL, impetrando a absolvição (em face das nulidades das escutas e dos actos que delas dependeram) (1) - ou a atenuação especial da pena (arts. 31º do dec. lei 15/93 e 71º e 73º do CP) - e, enfim, a sua suspensão:

A nulidade das intercepções telefónicas torna inválidos todos os actos que delas dependerem e que puderem afectar posteriormente.

A entidade investigadora obteve conhecimento da operação descrita nos autos, única e exclusivamente, por intermédio das escutas telefónicas que o tribunal "a quo" declarou nulas.

A apreensão do produto estupefaciente, e bem assim de todas as listagens relacionadas com a mala onde o mesmo vinha e respectivos voos, só foi efectuada por a polícia judiciária ter tido acesso às referidas escutas.

Como tal, todas as apreensões feitas e inclusivamente a detenção dos arguidos, dependeu das intercepções telefónicas que, sendo nulas, tornam inválidos estes actos.

O tribunal "a quo" condenou os arguidos com base nas declarações, violando o disposto nos artigos 122º, nº. 1 do CP e 32º, nºs. 1 e 8 da CRP, diminuindo manifestamente as garantias de defesa do arguido recorrente.

Com efeito, as estratégias de defesa de um arguido são elaboradas e pensadas em função das provas existentes no processo.

Sendo as escutas nulas e, não havendo qualquer outra prova que contra o recorrente depusesse, duvidoso seria que se aconselhasse o recorrente a fundamentar a sua própria condenação.

O acórdão ora recorrido não fundamentou correctamente a decisão proferida no sentido do efeito causado pela nulidade das escutas telefónicas.

Ocorre nexo de causalidade entre a nulidade das escutas telefónicas e a existência processual dos arguidos.

O acórdão da Relação não se pronunciou quanto ao nexo de causalidade entre a nulidade das escutas e a apreensão da droga, questão esta suscitada nas motivações de recurso.

O acórdão da Relação de Lisboa não se pronunciou sobre o nexo de causalidade entre as escutas telefónicas e os restantes elementos de prova, designadamente a confissão dos arguidos. Só ocorre confissão porque existiam escutas telefónicas; tendo sido estas declaradas nulas, a confissão está contaminada.

Pelo exposto, deverá concluir-se pela absolvição do recorrente por insuficiência de prova.

Se assim se não entender e dado que as conclusões expostas privilegiam o aspecto processual em obstrução da verdade material, dever-se-á ter em conta que:

a) a matéria de facto foi erroneamente apreciada;

b) resulta do próprio acórdão proferido pelo tribunal "a quo" a colaboração exaustiva que o recorrente teve com a Polícia Judiciária;

c) tal colaboração foi evidenciada pelo próprio coordenador da investigação, que a qualificou como muito importante para todo o processo;

d) o recorrente efectuou chamadas telefónicas e marcou encontros com o arguido E, na presença dos inspectores da Polícia Judiciária, a fim de esta entidade poder proceder à detenção desse arguido; e) mais tarde, o recorrente procedeu a auto de reconhecimento do arguido E como sendo a pessoa que tratava por «Dr.» nas escutas telefónicas e a quem ia entregar a mala, objecto dos presentes autos;

f) o coordenador da investigação, em audiência de julgamento, salientou a importância do auto de reconhecimento assinado pelo recorrente, evidenciando a atitude invulgar, do recorrente, em processos relacionados com tráfico de estupefacientes;

g) a colaboração do recorrente foi extremamente importante não só para a identificação do co-arguido E, mas também para a própria descoberta da verdade material, servindo como prova chave da fundamentação da condenação;

h) a pena aplicada não valorou devidamente a decisiva colaboração prestada às autoridades policiais pelo recorrente, bem como a implícita prognose favorável de reinserção social, inexistindo quaisquer circunstâncias agravantes.

Revelador da falta de valoração da colaboração do recorrente é o facto do tribunal "a quo" não fazer qualquer referência ao reconhecimento que o recorrente fez, em sede de inquérito, do arguido E.

A conduta do recorrente exige a aplicação ao mesmo do artigo 31º do DL 15/93. Mesmo que assim se não entendesse, sempre seria de concluir, sem grande margem para dúvidas, que os infindáveis esforços de colaboração do recorrente são verdadeiros actos demonstrativos do seu sincero arrependimento.

A Relação não se pronunciou sobre a eventual aplicação da atenuação especial. Nos termos dos artigos 72º, nº. 1 e nº 2, al. c), e 73º do C. P., a pena do recorrente deverá ser especialmente atenuada, situando-se numa moldura penal abstracta entre os 8 meses e 8 anos de prisão. Acresce que os factos dados como provados, desde que objecto de uma correcta ponderação e avaliação, e ainda que não colocado o ora recorrente ao abrigo do artigo 31º do DL 15/93, aconselhariam a aplicação de uma pena correspondente ao mínimo do artigo 21º do DL 15/93, especialmente atenuada e suspensa na sua execução. E mesmo que assim se não considerasse, a pena do recorrente nunca deveria ser superior ao limite do citado artigo 21º.

O Ministério Público, nas suas contra-alegações, aceitou o princípio do efeito à distância, mas não o alcance que se lhe pretendeu dar, e admitiu, no caso do arguido DL, que a importância da sua colaboração possa conduzir - mas não nos termos do art. 31º do Dec. Lei 15/93 - a uma redução da pena ainda maior:

AS ESCUTAS. Declaradas nulas as escutas telefónicas, tornam nulo o acto em que se verificam, bem como os que dele dependeram e aquelas que puderam afectar, como bem refere o disposto no artigo 122º, nº. 1, CPP. O parecer junto do Doutor Costa Andrade defende o princípio do "efeito à distância", como princípio imanente da nulidade das escutas telefónicas, para concluir pela nulidade de todas as outras provas, por conexas com as escutas ilegítimas. A questão hoje não é de aceitar o princípio do efeito á distância, mas definir qual o alcance deste princípio. Aí as doutrinas e jurisprudências não acompanham o parecer do Doutor Costa Andrade, numa interpretação extensivo-formal, civilística, que levaria a nulidade de todas as provas, que directa ou indirectamente pudessem resultar das escutas ilegítimas. (...) O alcance deste princípio deverá ter como limite um outro princípio, o princípio do nexo de causalidade necessária ou seja do princípio "sine qua non". Só devemos aceitar como efeito à distância da nulidade das escutas as provas a que se possa responder, absoluta e necessariamente, que sem as escutas nunca teriam existido, como imanência do princípio "sine qua non" ou princípio da causalidade necessária, obtendo-se equilíbrio entre ambos os princípios. E foi isso que fez o acórdão recorrido. Pronunciou-se de forma clara, por remissão às provas e factos provados na 1ª instância, sobre o nexo de causalidade entre as escutas nulas e os outros meios de prova. Aplicando o princípio do nexo de causalidade necessária, "sine qua non", responderemos da seguinte forma: - É garantido e absoluto que sem as escutas as mala do estupefaciente não seria encontrada? - É seguro e absoluto que sem as escutas os arguidos não confessavam o crime da forma como o fizeram? - É seguro e garantido que sem as escutas o arguido D não colaboraria com a PJ na investigação? - É seguro e absoluto que sem as escutas as buscas não se faziam, nem se identificavam os arguidos? Ora, a resposta séria a estas questões só pode ser que garantido e absoluto não é. Que podem ter facilitado sim, mas que foram condição sine qua non, não é verdade. Quem garante que a mala de droga não seria detectada no aeroporto? Seria o 1º caso sem escutas? E o conhecimento dos arguidos antes das escutas? Então foi por mero tropeçar nas escutas que descobriram os arguidos ou foi por já serem referenciados que, então, partiram para as escutas? Não se escutam 10 milhões de portugueses à procura de crime ... Escutam-se pessoas de quem se tem indício forte de crimes, e esses conhecimentos não podiam levar no caso à descoberta da mala, à droga? Quem o poderá garantir com absoluta segurança? Claramente que ninguém. Acresce que o princípio da verdade material em matéria de investigação criminal continua a ser o grande norte na investigação. Não como se pretende neste recurso que é o princípio da verdade formal. Não estamos no direito civilístico, com o princípio do inquisitório, mas em direito penal com a verdade material. Ora os arguidos colaboraram na descoberta do crime, confessaram, o crime está mais que provado sem conteúdo próprio das escutas. Ou imanência necessária delas.

A COLABORAÇÃO DO ARGUIDO D. Neste particular já nos surgem algumas dúvidas de se este arguido não deveria pelo menos ver a pena aplicada especialmente atenuada. Na verdade, após o efeito da nulidade das escutas, releva mais a colaboração do arguido com a PJ e torna este meio de colaboração muito importante ou quase essencial relativamente ao outro arguido. É verdade, como se refere no acórdão recorrido, não ter sido determinante, não foi essencial na descoberta da verdade, mas apenas importante. Ver diminuído apenas um ano de prisão, relativamente ao co-arguido, parece pouco para tal colaboração.

ARGUIDO E. Este arguido suscita, além da questão da nulidade das escutas e suas implicações na prova, a da medida da pena. Quanto a esta, entendemos que o arguido não tem razão. Na verdade a elevada quantidade da droga apreendida e os meios usados são fortemente indiciadores de estarmos perante traficantes de relevo. A confissão é realmente relevante, mas tal já foi ponderado na determinação dos 7 anos e 10 meses de prisão. Não concordamos com o pedido da redução da pena para os mínimos legais.

Subidos os autos, promoveu o Exmo. Procurador-Geral Adjunto a sua remessa para julgamento em audiência.

Entretanto, o processo foi objecto de redistribuição em 21/4/04, por doença do primitivo relator.

As questões essenciais a decidir passam:

1. Pelo chamado «efeito à distância» da declaração de nulidade de certas provas, no caso as escutas telefónicas.

2. A medida das penas, equacionada em face, nomeadamente da possibilidade de os arguidos beneficiarem de atenuação especial das penas.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Vejamos, antes de mais, os factos provados:

O arguido EM, também tratado por «...» ou «Doutor» e o arguido DC, desde data não determinada, situada entre o final do ano de 2000 e o mês de Maio de 2001, bem como outros indivíduos, um dos quais de nacionalidade venezuelana, decidiram introduzir cocaína na Europa (v. g., Espanha), a partir da Venezuela e através do nosso país.

Para esse efeito, a cocaína seria remetida por via aérea numa mala proveniente da Venezuela com destino ao Funchal, com trânsito pelo aeroporto de Lisboa, local onde seria interceptada e recolhida de forma a não deixar vestígios da operação.

Ao arguido E competia acompanhar a chegada do produto estupefaciente ao nosso país e a sua efectiva entrega por parte do arguido D à pessoa ou pessoas que o iriam transportar para o país vizinho, para além de assegurar algumas funções de coordenação em razão dos contactos exteriores àquele, designadamente transmitindo ao arguido D os horários e números dos voos e os números de expedição da mala remetida da Venezuela.

Porque, contrariamente ao que tinha feito saber ao arguido E, este último não trabalhasse no aeroporto de Lisboa, veio a contactar o arguido PD, seu amigo de infância, operador de rampa nas referidas instalações aeroportuárias, que por via das funções exercidas tinha acesso pessoal à carga e descarga dos aviões, a quem expôs os propósitos acima referidos e a natureza do produto envolvido e pediu que retirasse do seu circuito normal a mala que a contivesse.

O arguido D verbalizou ao arguido D a sua aceitação.

Em data próxima, posterior a esta conversa, também, a pedido deste último, o arguido D entregou-lhe listagens de chegadas de voos provenientes da Venezuela e de ligações destes ao Funchal, a fim de habilitar o arguido D a estabelecer com os demais intervenientes, designadamente com o arguido E, a concertação do dia e hora da partida e chegada da mala, em ordem a assegurarem a sua intercepção.

Veio a ser prometido ao arguido D um ganho de 250.000$ por cada quilo de cocaína transportada/interceptada.

Uma vez acertado o dia para o efeito, o arguido E contactaria o arguido D, que por sua vez forneceria a informação necessária ao arguido D, que, munido dela, se deslocaria ao avião e interceptaria e desviaria no aeroporto de Lisboa a mala em trânsito. Retirada a mala, esta seria entregue ao arguido D, que a entregaria por sua vez à pessoa que para tanto viesse a ser designada.

Pela sua actuação, receberia o arguido DC 500.000$ por quilo, dividindo essa importância, em partes iguais, com o arguido PD.

Pela sua actuação, o arguido EM receberia, pelo menos, a quantia de 500.000$.

Na concretização desse desiderato, veio a ficar estabelecido que uma mala contendo cocaína, chegaria ao aeroporto de Lisboa no dia 2 de Julho de 2001, no voo 10.335, com o número de expedição 426707.

Tal facto foi comunicado ao arguido D e por este ao arguido D a fim de este último a interceptar e recolher, tendo-lhe o primeiro, para o efeito, enviado uma mensagem para o telemóvel, utilizando uma linguagem cifrada, em que o número de expedição foi antecedido dos dígitos 96, e o número de voo referido apelidado de código de "pin", com o propósito de encobrir o verdadeiro conteúdo a mensagem e sugerir um numero de telefone.

Por motivos que não foi possível apurar, a mala não foi interceptada.

Por via telefónica, o arguido D instou o arguido D, veementemente, por diversas vezes, na manhã desse dia 02 de Julho, para que procurasse a mala e a interceptasse, referindo-lhe o segundo ter havido uma troca ou confusão de números e, por isso, não a poder localizar.

Poucos dias depois, foram ainda efectuados diversos contactos via telemóvel por parte do arguido D ao arguido D, instando-o a indagar do destino e da localização da mala e alcançar a sua recuperação, nomeadamente na bagagem perdida e respondendo-lhe o segundo que, apesar das pesquisas e diligências feitas, não conseguira encontrar nem apurar nada.

Em data não concretamente apurada, posterior a 2 de Julho, o arguido D forneceu uma outra listagem de voos ao arguido D, a fim de este poder justificar perante os demais intervenientes a sua posição de que não havia ficado com a mala e de que tinha havido um lapso de comunicação de números quando da sua expedição.

Esta veio a ser efectivamente recuperada pela Polícia Judiciária no Funchal e, uma vez aberta, constatou-se que continha vários pacotes de cocaína, com o peso de 10.034,322 g.

Em face do seu extravio, o arguido E e o arguido D no dia 8 de Julho deslocaram-se a Madrid, a fim de, designadamente, este último se justificar perante os outros intervenientes.

Foi dito ao arguido D, de forma intimidatória, que, se a mesma não aparecesse, teria que os compensar, pagando-lhes a quantia de 20.000.000$.

O arguido EM, no ano de 2001, deslocou-se a Madrid pelo menos em 24 de Março, 26 de Março, 11 de Maio, 25 de Maio e 13 de Junho.

Na busca realizada na casa do arguido DC, foram encontrados e apreendidos: - um pedaço de papel com os dígitos 426707; - um pedaço de papel, contendo horários de voo para o Funchal; - uma listagem de diversos números de voos; - três telemóveis.

Foi-lhe ainda apreendido o veículo automóvel da marca Audi, modelo TT, matrícula MJ.

Na revista a que o arguido PD foi sujeito, foi-lhe apreendido um telemóvel com um cartão de acesso à rede Telecel e outro cartão de acesso à rede TMN.

Na busca realizada à residência do arguido EM, foram-lhes encontrados e apreendidos: - dez telemóveis; - 50.000$ em notas do Banco de Portugal, 1.500 florins em notas do Banco da Holanda, 20.000 pesetas em notas do Banco de Espanha. - 11 cartões para acesso a telemóveis; - uma pistola da marca Llama Max-145 L/F calibre 45, com o número de série rasurado.

Foi-lhe ainda apreendido o veículo automóvel da marca Citroën, modelo Xantia, de matrícula CN.

Os arguidos para a efectivação dos contactos entre eles, designadamente para os efeitos acima reportados, usavam telemóveis.

(...) O arguido D estava totalmente ciente dos fins e propósitos que animavam o arguido D, e, ainda assim, entregou-lhe as listagens acima referidas, sabendo perfeitamente a que se destinavam.

Os arguidos agiram com vontade livre, conscientes de ser proibido o seu comportamento.

O arguido EM é casado.

Tem 4 filhos, sendo que dois de uma sua anterior relacionamento com ET e outros dois da actual mulher, todos nascidos em Portugal.

Antes de detido, desenvolvia actividades como empresário na exportação de bens adquiridos em Portugal para o seu país natal (Cabo Verde).

Tem nacionalidade cabo-verdiana.

O seu CRC não regista qualquer condenação.

Em audiência, admitiu ter sido contratado para "controlar" o arguido D em toda esta operação, a troco de 500 contos, cujos contornos conhecia perfeitamente, e que relatou de forma detalhada.

No Estabelecimento Prisional encontra-se colocado como faxina do bar, mantendo comportamento adequado.

O arguido DC confessou os factos, de que revelou arrependimento, introduzindo como única nota divergente o ter actuado a partir de determinado momento, aquele em que ficou a saber que o conteúdo da mala era cocaína, ameaçado pelo arguido E.

Oriundo de uma família da classe média, os pais separaram-se quando contava três anos de idade.

Da nova relação entretanto encetada pela mãe, adveio-lhe uma irmã.

Frequentou o 12º ano da escolaridade e, com 17 anos de idade, começou a trabalhar em recepção e arquivo numa firma de ensino à distância, a CEAC.

Nessa altura vivia com a avó.

Em 05Abr99, constituiu a sociedade por quotas "..., Lda.", que, posteriormente, veio a ser convertida em sociedade unipessoal, a que esteve sempre ligado, e de que é o único sócio e gerente.

Se no primeiro ano tudo correu economicamente bem, algo aconteceu posteriormente (dívidas e descontrole financeiro).

A partir do momento da sua detenção, ajudou a investigação, que qualificou a sua colaboração "como importante para a descoberta da verdade".

Já na presença dos inspectores da PJ, o arguido D marcou por via telefónica diversos encontros com o arguido ET em locais que identificou em mapas fornecidos pela PJ com vista à sua captura.

Dirigiu-se para os locais combinados na sua companhia, mas tais encontros não se concretizaram por falta aos mesmos do arguido EM.

O seu CRC não evidencia qualquer condenação.

A fundamentação de direito do acórdão recorrido:

Preceitua o art. 21º, nº. 1, do DL 15/93, de 22/01, que: "Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou a qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substancias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos". Ora como será lógico supor, as alterações introduzidas na matéria de facto provada, que acima deixamos consignadas, obrigam a re-colocar a situação da co-autoria em termos distintos dos enunciados pela pronúncia. Como vimos, o arguido D não conhecia o arguido E e entre eles ião se estabeleceu qualquer acordo no sentido da intercepção da mala. Se existe ou não uma outra co-autoria sucessiva enxertada neste iter criminis, fundada na relação do arguido D com o arguido DC, é matéria a que abaixo voltaremos. Posto que a mala - por razões que se ignoram - não tenha sido retirada em consonância com o plano delituoso inicialmente traçado, dúvidas não temos em concluir que, em face de um tipo plural e alargado acima deixado transcrito, os dois primeiros arguidos praticaram um crime de trafico de estupefacientes, pois se não "importaram", seguramente "fizeram transitar" cocaína desde a sua origem na Venezuela até Portugal. Não cabe aqui falar pois, de crime impossível, ou tentativa impossível, já que na modalidade típica indicada, o crime está perfeitamente consumado. Sendo este, como é, um crime de perigo, tal actividade, por si só, é susceptível de criar esse perigo e justificar a punição correspondente. Uma vez que essas actuações, como exuberantemente ficou demonstrado, tem a unifica-las um acordo ou execução conjunta, estão preenchidos também todos os requisitos exigidos pelo art. 26º do Cód. Penal, para a sua imputação a estes arguidos, em termos de co-autoria. (...) Quanto à agravação do crime de tráfico, retira a pronúncia, para a fundamentar, as circunstâncias decorrentes da al. b) do art. 24º do DL 15/93, ou seja, de que "as substâncias ou preparações foram distribuídos por grande número de pessoas", e da al. c) do mesmo preceito: "o agente obteve ou o procurava obter avultada compensação remuneratória". A primeira arrancará seguramente da divisão do peso total da mesma pelo número de doses potenciadas. Porém, mesmo concedendo na capacidade dispersiva significativa da cocaína apreendida, a verdade é que da interpretação que fazemos desta alínea, atendemos que a mesma aponta não para uma consideração prospectiva do que se irá distribuir, mas antes, da que se mostre consumado em lesão efectiva do bem jurídico protegido. Ora não só a droga não chegou as mãos dos arguidos, não tendo entrado no circuito de comercialização, como também, seguramente, não seriam eles que a iriam vender aos consumidores finais. No que concerne à segunda agravante, a situação já não é tão linear. Não tanto em relação ao arguido E, de que apenas se apurou um ganho possível de 500 contos - o por si confessado - mas antes em relação ao arguido D, que iria auferia cerca de 250 contos por cada quilo recebido, ou seja, uma remuneração total de 2.500 contos. É que, com efeito, a jurisprudência não tem exigido para o preenchimento deste conceito vago e indeterminado o mesmo nível revelado, por exemplo, para os crimes patrimoniais, satisfazendo-se com valores muito inferiores: "(...) a deslocação ilícita da posse ou detenção do bem objecto do crime é o seu momento fulcral; no tráfico, ao direito penal interessa menos a transferência (a posse ou da detenção do "bem"), mas mais a actividade da sua cedência ou disponibilidade em virtude do consumo final a que está destinada. Não é a diminuição do património do adquirente que está em causa mas uma particular censura do espírito de lucro ou ganho". "Por isso, e contrariamente ao que já se viu defendido, porque o prejuízo dos interesses jurídicos a tutelar pode ser maior que nos crimes contra o património, a noção de "avultada compensação remuneratória" pode situar-se a nível mais baixo que o dito valor "consideravelmente elevado" ou "elevado" para desencadear o uso da agravante do art. 24º al. c) do DL 15/93, de 22/01" (STJ, 44/2000-3). Ora a esta luz, o montante em causa está muito próximo de integrar tal conceito, embora não o atinja. Definido este enquadramento legal, procuraremos então concretizar a pena a aplicar aos arguidos, tendo em conta que as mesmas "visam a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade", sendo que "em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa" (art. 40º, nºs. 1 e 2). Que o art. 71º do mesmo diploma, estipula que "a determinação da medida a pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e as exigências de prevenção" (nº. 1). Que o limite máximo fixar-se-á - em salvaguarda da dignidade humana do agente - em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. Que o seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos. Que dentro destes dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social do agente, sendo certo que, para o efeito, o tribunal deverá atender "a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele" (art. 71º, nº. 2, do CP). Em qualquer das circunstâncias apontadas o dolo é directo. A ilicitude da conduta dos dois primeiros arguidos é assinalável. Não só em unção da quantidade do produto em causa - um pouco mais de 10 kg, como também da sua qualidade - cocaína, como pela modalidade do tráfico - estamos perante uma situação que envolve claros contornos transcontinentais. Só não o é mais, porque em face da sua recuperação, o perigo abstracto prevenido pela norma, não se transmutou em perigo concreto para a saúde dos consumidores a que haveria de se destinar. Em relação à culpa, não vislumbramos qualquer causa ou circunstância que a possa mitigar. A este nível de intervenção na cadeia hierárquica do tráfico, em que já existe um acesso directo à pessoa que expede ou a quem se destina a droga, não é de estranhar que os arguidos evidenciem uma "normal" inserção profissional, familiar social. Não têm antecedentes criminais.

Em termos de colaboração para a descoberta da verdade tem que ser realçada a posição do arguido DC, que no inquérito se aprestou a colaborar na detenção do arguido E, que prestou declarações que são manifestamente úteis para a verdade - sobretudo se visionadas agora numa perspectiva em que as escutas telefónicas não poderão contar como meio de prova. Só não atingem o âmbito de previsão do art. 31º do DL 15/93, porque tal colaboração, embora importante, não foi considerada pelos próprios investigadores como decisiva para a recolha de prova e para a identificação e captura do arguido E. Deverá no entanto relevar. Em julgamento, o sentido da sua confissão ressentiu-se por pretender ser ao mesmo tempo a fonte da sua própria desculpabilização, "quando veio a saber que o que vinha na mala era droga, passou a ser pressionado e ameaçado pelo arguido E", sendo certo que a sua postura de jovem alheio e inexperiente nas vivências da droga foi total e corrosivamente abalada pela defesa do arguido E, impedindo-nos assim a fixação de quantum de pena inferior, de outra maneira concebível. As declarações daquele último em audiência são igualmente importantes, mas sofrem do óbice de constituírem uma "antecipação" do que esperava virem a ser as declarações do arguido E. Perante todo este quadro, entendemos adequadas as penas de 7 anos e 10 meses de prisão para o arguido E, 6 anos e 9 meses de prisão para o arguido D (...).

As questões a decidir perante o Supremo Tribunal de Justiça (2).

Provas proibidas e efeito à distância

«São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas» (art. 126º.1 do CPP).

«Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão (...) nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular» (art. 126º.3).

«Esta nulidade («ineficácia») decorre, desde logo, da proibição constitucional de "ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal" (art. 34º, nº. 4, da Constituição) e da garantia constitucional de processo criminal de que "são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações" (art. 32º, nº. 8)» (STJ 13Nov03, recurso 1796/03-5)

Porém, as normas relativas a proibições de prova prevalecem sobre as disposições determinantes da «nulidade do acto» por «violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal» (art. 118º.3).

Além de que «todos os requisitos ou condições referidos nos artigos 187º [Admissibilidade da intercepção e gravação de comunicações telefónicas] e 188º [Formalidades das operações] são estabelecidos sob pena de nulidade» (art. 189º).

Daí:

a) que «a nulidade cominada pelo art. 189º do CPP não se confunda (3) com as nulidades dos actos processuais (Livro II, Título V da Parte Primeira do CPP), tendo a ver, antes, com as nulidades da prova (Livro III, Título I) (4): enquanto a nulidade dos actos processuais, depois de declarada (se entretanto não sanada, quando sanável), "tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar" (art. 122º, nº. 1), já a nulidade da prova obsta, radicalmente, à sua utilização (art. 126º, nº. 1)» (STJ 13Nov03, recurso 1796/03-5); e

b) que a nulidade cominada pelo art. 126º, nº. 3, do CPP «não possa ser vista como uma nulidade dos actos processuais nem lhe caiba [directamente] o regime processual dos arts. 118º e ss.; aliás, o próprio art. 118º sublinha expressamente, no seu nº. 3, que «as disposições do presente título [«Nulidades dos actos processuais»] não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova», sendo que, quanto a proibições de prova, a nulidade dos métodos proibidos importa sempre, quanto à sua admissibilidade, a proibição da sua utilização e, quanto ao seu valor, a irrelevância dos métodos proibidos porventura utilizados» (idem).

Ora, «pode acontecer que a obtenção de determinada prova, com abusiva intromissão [...] nas telecomunicações, torne possível a realização de novas diligências probatórias contra o arguido ou contra terceiro, casos em que se põe a questão de saber qual a influência do vício que afecta a prova inicial ou directa na prova secundária ou indirecta, designadamente se este vício provoca uma reacção em cadeia, impedindo a utilização das provas consequenciais» (5).

«É o problema do efeito à distância ou da doutrina do fruit of the poisonous tree, de origem