Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A, juntamente com outro, foi julgado pelo Tribunal Colectivo de Moura e aí, por acórdão de 22 de Novembro de 2006, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, p.p. pelo artigo 132.°, n.º 2, al. d), do Código Penal, foi condenado na pena de 17 (dezassete) anos de prisão.

O seu co-arguido, B, foi condenado pela prática, como cúmplice, de um crime de homicídio qualificado, p.p. pelos artigos 27.°, 73.°, n.º 1, alíneas a) e b), e 132.°, n.º 2, al. d), do Código Penal, na pena de 4 ­(quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Desse acórdão condenatório apenas o arguido A recorreu para o Tribunal da Relação de Évora, mas aí, por acórdão de 27 de Março de 2007, foi julgado improcedente o recurso e confirmada a decisão recorrida.

2. Do Acórdão da Relação de Évora recorre agora o arguido A para este Supremo e, da sua motivação, retira as seguintes conclusões:

1°. O ora recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado p.p. pelo art. 132°, n.º 2, al. d) do CP, na pena de 17 anos de prisão;

2°. Não são, de modo algum, inteligíveis as razões pelas quais os meios de prova, genericamente indicados, serviram para formar a convicção do Tribunal e por que motivos obtiveram credibilidade no espírito do julgador, podendo estarmos perante uma insuficiência intolerável da motivação, onde as perguntas ao arguido deveriam ter partido de uma presunção de inocência e não de culpabilidade;

3°. Respeitou, o recorrente, o preceituado no artigo 412°, n.º 3, a), do CPP, indicando, nomeadamente, os pontos que considerou incorrectamente julgados pelo Tribunal a quo. ao contrário do que se afirma no Acórdão do Relação;

4°. A testemunha C, cujo depoimentos não foi considerado pelo Tribunal da Relação, afirmou que foi o próprio A que evitou uma nova agressão por parte do B a esta testemunha e disse que o arguido recebeu tratamento, dizendo que foi D que lhe deu com uma pedra na cara, devido a haver sangue na pedra;

5°. Na opinião do ora recorrente, parece-nos que muito ficou por dizer pela testemunha C, pois deste depoimento e, sobretudo da sua última parte, nada constou no douto Acórdão da 1ª instância, nem uma explicação sequer para não ter sido levado em consideração, porém, o depoimento desta testemunha, é considerado para se fazer prova contra o arguido A,

6°. achando por bem, o Tribunal, não continuar a ouvir esta testemunha, ferindo o seu depoimento livre e espontâneo, levando o "princípio da livre apreciação da prova", convenhamos, longe demais;

7°. Questões estas que o ora recorrente pretende deixar expressas desde já, pois poderemos estar perante uma inconstitucionalidade e feridos os aspectos basilares a que alude, nomeadamente, os artigos 18° e 32° da Constituição da República Portuguesa, onde se assegura ao arguido todos os meios de defesa;

8°. Por outro lado, o Tribunal da 1ª instância não chegou a averiguar a quem pertenceriam as botas e os sapatos que apresentavam sangue (presumivelmente do falecido), ficando, assim, sem se saber a verdade, devendo ter investigado esta questão que nos parece relevante, uma vez que o A não poderia ter calçados os sapatos e as botas ao mesmo tempo;

9°. O próprio Juiz afirmou: "É fácil saber de quem são os sapatos", porém o que é certo é que mesmo fácil, não se conseguiu apurar tal facto nem tão pouco se soube quais as diligências que foram efectuadas para se apurar a verdade dos factos, até porque é a testemunha C que afirma ter visto o arguido B à "cabeceira", não à distância que este arguido refere, devendo o Tribunal ter chamado a depor o cabo E, pessoa que foi a casa do B buscar as roupas;

10°. Não temos dúvidas que o arguido A agrediu o D, porém, estamos, eventualmente, perante uma situação em que uma pessoa causou realmente um mal mais grave do que o pretendido;

11°. A sua intenção era pura e simplesmente feri-lo, acabando por lhe causar a morte;

12°. É um crime que foi além da intenção do agente, existindo dolo de ofensas à integridade física; nexo de "causalidade adequada" entre as ofensas e a morte; temos a negligência em relação à morte, ou seja, o arguido; negligentemente, causa a morte através das ofensas que provocou dolosamente.

13°. Pelo exposto, e perante toda a factualidade dada como provada, baseada no depoimento das testemunhas, e em todas as circunstâncias que envolveram a acção, encontramo-nos perante um crime que vai para além da intenção do agente, os chamados crimes preterintencionais;

14°. Tudo isto tendo por base as disposições conjugadas dos artigos 18° e 145°, ambos do Código Penal agravação pelo resultado - onde o resultado excedeu a intenção do agente, não sendo, assim, por conseguinte, a conduta do arguido A subsumível na previsão do homicídio e muito menos qualificado, devendo, Vs. Exas. proceder a uma requalificação jurídico-penal do crime a que foi condenado o ora recorrente, ponderando na medida da pena a aplicar a este caso concreto;

15°. Os factos conduzem, na opinião do recorrente, - por via redutora - a uma qualificação jurídico-penal menos grave do que a imputada no douto Acórdão da Relação;

16°. Não nos podemos esquecer que o arguido se encontrava inserido familiarmente, com companheira e filhos de 9 e 5 anos, o que o douto Acórdão não teve em consideração;

17°. A pena de dezassete anos ao arguido A e de quatro anos e seis meses ao arguido B, o primeiro como autor material e o segundo como cúmplice, não é de forma alguma aceitável;

18°. Primeiro porque ao cúmplice é aplicada a pena para o autor especialmente atenuada - artigo 27°, n.º 2, CP;

19°. Admitindo que tem que existir como que uma "dupla atenuação", desde logo por que a lei o exige e depois em virtude dos antecedentes criminais do arguido B, o que é certo é que os termos da atenuação especial previstos no artigo 73°, n.º 1, als. a) e) do CP, foram absolutamente desproporcionais e levados aos extremos, sendo as penas desajustadas para quem comete em autoria e cumplicidade, atendendo aos factos dados como provados;

20°. Não se pode concluir, pelo exposto, que a conduta do arguido preencha a previsão do artigo 132.º, n.º 2, al. d) do CP,

21°. entendendo-se que, eventualmente, a conduta do arguido seja subsumível na previsão das disposições conjugadas dos artigos 18° e 145°, ambos do CP, - qualificação jurídico-penal menos grave a que se chega pela imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes:

22°. Em alternativa, o recorrente, e uma vez que tem residência declarada em juízo, vem requerer a possibilidade da aplicação do sistema de Vigilância Electrónica, nos termos da Lei Regulamentar n.º 122/99, de 20 de Agosto e da Portaria n.º 109/05, de 27 de Janeiro, dando, desde já, o seu consentimento(1).

Termos em que, deve o presente recurso merecer provimento, consequentemente revogando-se o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora.

3. O Ministério Público junto da Relação respondeu ao recurso e pronunciou-se pelo seu improvimento.

O Excm.º PGA neste Supremo requereu a audiência para aí poder alegar oralmente.

4. Foram colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal.

As principais questões a decidir são as seguintes:

1ª- Questões relativas ao estabelecimento da matéria de facto e que são de declarar fora do âmbito do recurso de revista perante o STJ;

2ª- Qualificação jurídica dos factos, pois o recorrente entende que não se trata de um crime de homicídio qualificado;

3ª- Medida da pena, que o recorrente considera exagerada, não só pela sua inserção social que não foi valorizada, como pela desproporção de penas com o seu co-arguido.

Cumpre decidir.

Os factos provados são os seguintes:

1)	No dia 17 de Outubro de 2005, cerca das 21.30 horas, os arguidos encontravam-se no interior de um estabelecimento denominado "Café Chico Simão", sito na Amareleja;

2)	C e F estavam na companhia dos arguidos;

3)	No mesmo café, encontravam-se D e G, tio do primeiro;

4)	Os arguidos, C e F ingeriram algumas bebidas alcoólicas;

5)	A certa altura, o arguido A começou a falar para G, dizendo-lhe, nomeadamente, em tom desafiador, que este último lhe tinha batido quando era criança;

6)	Porque se sentiu aborrecido pelas palavras proferidas pelo arguido A e pelo tom por este utilizado, G retirou-se do café;

7)	Antes de abandonar o café, G perguntou ao seu sobrinho, D, se queria ir consigo, tendo este último optado por permanecer;

8)	Após G sair do café, D juntou-se ao grupo de que faziam parte os arguidos, tendo pago o preço de uma "rodada" de bebidas para todos eles, no valor de € 7, com uma nota de € 20;

9)	Nessa sequência, o arguido A e D iniciaram uma discussão pelo facto de este último ter imputado ao primeiro o desaparecimento de uma nota de € 10 que o dono do café lhe entregara como troco;

10)	No decurso dessa discussão e quando ambos se encontravam próximo da porta do café, o arguido A desferiu um soco em D;

11)	Acto contínuo, o arguido A e D saíram do café, seguidos, instantes depois, pelo arguido B;

12)	No exterior do café, o arguido A, ainda motivado pelo facto de D lhe ter imputado o desaparecimento da nota de € 10, continuou a agredir este último, desferindo múltiplos murros, cabeçadas e pontapés no corpo deste último, com maior incidência na cabeça;

13)	D não ripostou e apenas procurou proteger-se das pancadas que o arguido A desferia, ao mesmo tempo que dizia, repetidamente, "deixa-me, A, deixa-me";

14)	A certa altura, enquanto dava pontapés em D, o arguido A tropeçou e caiu no chão; nem mesmo nesse momento D tentou agredir o arguido A, o qual de imediato se levantou e continuou a bater no primeiro;

15)	Em consequência das pancadas que o arguido A desferia, D acabou por cair no chão;

16)	O arguido A continuou a desferir pontapés e murros a D, o qual acabou por perder os sentidos;

17)	Nem assim o arguido A deixou de dar murros e pontapés a D;

18)	Em determinado momento, para mais facilmente esmurrar D, o arguido A ajoelhou-se sobre o corpo do mesmo, que se encontrava deitado no chão de barriga para o ar, imóvel, e desferiu inúmeros murros no rosto do mesmo;

19)	Devido a estes murros, a cabeça de D foi batendo, repetidamente e com violência, no chão;

20)	A partir do momento em que saiu do café, o arguido B viu o arguido A bater em D, nos termos descritos, mantendo-se próximo de ambos, sem intervir;

21)	O arguido B sabia que o motivo da discussão entre o arguido A e D e da agressão que o primeiro levava a cabo era o facto de o segundo lhe imputar o desaparecimento da nota de € 10;

22)	C saiu do café instantes depois do arguido B e também se dirigiu ao local onde o arguido A batia em D; nesse momento, ainda este último não tinha caído para o chão;

23)	Em determinado momento, ao ver que o arguido A não parava de bater em D e este último não reagia, C tentou impedir o primeiro de continuar;

24)	Porém, no momento em que C chegou junto do arguido A e tentou levá-lo a parar de bater em D, o arguido B, que tinha uma garrafa de cerveja numa mão, desferiu uma violenta pancada, com essa garrafa, na cabeça de C, atingindo-o na face, junto ao olho direito;

25)	Ao mesmo tempo, o arguido B disse, a C, que este não interviesse, pois o arguido A era seu irmão e aquilo era entre este e D;

26)	Ao ver-se ferido nos termos descritos e a sangrar, C ficou com medo de que o arguido B o agredisse novamente se voltasse a tentar demover o arguido A de continuar a bater em D, o que o levou a não o fazer;

27)	Quando, por fim, o arguido A parou de bater em D, abandonou o local, acompanhado pelo arguido B e por C, dirigindo-se para outro bar sito na Amareleja;

28)	Em consequência dos murros, pontapés e cabeçadas desferidas pelo arguido A, D sofreu:

29)	Ferida inciso-contusa da região pero-orbitária direita com cerca de 3 centímetros de extensão;

30)	Ferida da face lateral direita da região mentoniana, com 4 centímetros de extensão;

31)	Hematoma peri-orbitário lateral com hemorragia conjuntival;

32)	Grandes hematomas da região frontal, parietal esquerda e occipital;

33)	Várias equimoses da face;

34)	Fractura do maxilar inferior, no ramo horizontal deste, ao nível do canino inferior esquerdo, com saída abundante de sangue pela boca e fossas nasais;

35)	Equimoses na raiz do pescoço, bilaterais;

36)	Feridas contusas na face superior do ombro direito, na face posterior de ambos os cotovelos e na face lateral da coxo-femural direita;

37)	Equimose na região pré-cordial do tórax;

38)	Equimose na região maleolar externa do tornozelo direito;

39)	Pequeno hematoma ao nível da face anterior das 4.a, 5.a e 6.a costelas esquerdas;

40)	Equimose e esfacelo da gordura da região xifoideia;

41)	Hemorragia pericerebral e, sobretudo, intracerebral;

42)	Hemorragia peri-cerebelosa;

43)	Em consequência das graves lesões encefálicas decorrentes dos traumatismos craniofaciais que o arguido A lhe causou, D morreu;

44)	Ao desferir múltiplos murros, cabeçadas e pontapés em diversas partes do corpo de D, com maior incidência na face deste, mesmo depois de este último se encontrar prostrado no chão, sem se mexer ou sequer falar, e a sangrar abundantemente, o arguido A agiu com a intenção de lhe tirar a vida;

45)	O arguido A quis matar D unicamente pelo facto de este último lhe ter imputado a subtracção de uma nota de € 10, sua pertença, nas circunstâncias acima descritas;

46)	O arguido A agiu de forma voluntária, sabendo que a sua conduta era criminalmente punível;

47)	O arguido B assistiu às agressões infligidas pelo arguido A em D e apercebeu-se de que este último, a certa altura, caiu no chão, deixou de se mexer ou falar, sangrava e, mesmo depois de tudo isso, continuava a ser agredido com violência;

48)	O arguido B actuou voluntariamente ao atingir, com violência, C, na cabeça, com uma garrafa de cerveja;

49)	Ao fazê-lo, o arguido B quis molestar C na sua integridade física, com o objectivo de o não deixar impedir o arguido A de continuar a bater em D;

50)	O arguido B sabia que, ao agredir C nas circunstâncias descritas, estava a auxiliar o arguido A, garantindo que este pudesse continuar a bater, sem oposição e a seu bel-prazer, em D, causando-lhe graves ferimentos;

51)	O arguido B admitiu como possível que, dada a forma como D estava a ser agredido e a ficar ferido, o arguido A estivesse a matar este último;

52)	Não obstante, o arguido B conformou-se com essa possibilidade, agredindo C com o objectivo de obstar a que ele impedisse o arguido A de continuar a bater em D e, antes e depois da agressão a C, assistindo, sem intervir, à actuação de seu irmão;

53)	O arguido B sabia que a sua conduta era criminalmente punível;

54)	O arguido A sofreu as seguintes condenações:

55)	Pela prática, em 22.04.2000, de um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos artigos 143.°, 146.°, números 1 e 2, e 132.°, n.º 2, al. b), do Código Penal, numa pena de 240 dias de multa; a sentença foi proferida no dia 26.02.2003 e transitou em julgado no dia 13.03.2003; a pena foi declarada extinta por cumprimento (processo n.º 16/00.7 GDMRA do Tribunal Judicial da Comarca de Moura);

56)	Pela prática, em 30.10.2001, de um crime p. e p. pelo art. 29.°, al. d), do Decreto n.º 44623, de 10.10.1961 ("outros crimes relativos à caça e pesca"), numa pena de multa de € 115; a sentença foi proferida no dia 06.02.2003 e transitou em julgado no dia 21.02.2003; a pena foi declarada extinta por cumprimento (processo n.º 15/01.1 GDMRA do Tribunal Judicial da Comarca de Moura);

57)	Pela prática, em 23.10.2002, de um crime p. e p. pelos artigos 30.°, n.º 1, e 6.°, n.º 1, a!. c), da Lei n.º 173/99, de 21.09, e artigo 74.° do Decreto-Lei n.º 227-8/2000, de 15.09, alterado pelo Decreto-Lei n.º 338/2001, de 26.12, numa pena de 50 dias de multa; a sentença foi proferida no dia 14.02.2005 e transitou em julgado no dia 01.03.2005; a pena foi declarada extinta por cumprimento (processo n.º 43/02.0 GDMRA do Tribunal Judicial da Comarca de Moura);

58)	Pela prática, em 31.03.2001, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, um crime de dano e um crime de resistência e coacção sobre funcionário p. e p., respectivamente, pelos artigos 146.°, com referência ao art. 132.°, nº 2, al. j), 212.°, n.º 1, e 347.°, todos do Código Penal, numa pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 dias de multa; a sentença foi proferida no dia 11.03.2005 e transitou em julgado no dia 05.04.2005 (processo n.º 17/01.8 GDMRA do Tribunal Judicial da Comarca de Moura);

59)	O arguido A vive em união de facto com uma mulher, de quem tem duas filhas, com 9 e 5 anos de idade; até ser preso, exercia trabalhos com base em vínculos precários, na agricultura e na construção civil; vivia em casa arrendada, sendo a renda de € 150 mensais; a sua companheira frequenta um curso promovido pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional, auferindo uma remuneração mensal de cerca de € 400;

60)	No Estabelecimento Prisional Regional de Beja, onde deu entrada no dia 18.10.2005, o arguido A tem mantido um comportamento adequado, não tendo cometido qualquer infracção disciplinar; frequenta o 1." ciclo, sendo um aluno assíduo e interessado; recebe visitas regulares de familiares e amigos;

61)	O arguido B foi condenado pela prática, em 18.06.2000, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, numa pena principal de 60 dias de multa e numa pena acessória de 2 meses de Proibição de conduzir; a sentença foi proferida no dia 27.06.2000 e transitou em 12.07.2000; as referidas penas foram declaradas extintas por cumprimento (processo nº 72/00 do Tribunal Judicial da Comarca de Moura);

62)	O arguido B vivia Com sua mãe até ser preso à ordem destes autos; não tem filhos; era trabalhador rural auferindo um salário mensal de cerca de € 500.

MATÉRIA DE FACTO:

Repetidamente se vem repetido que o recurso de revista para o STJ exige e subentende a prévia definição pelas instâncias dos factos provados (art.º 729.º, n.º 1, do CPC).

E, efectivamente, no caso presente, a Relação avaliou a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnados no recurso e manteve-os, em definitivo, no rol dos «factos provados».

Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art.º 432.º-d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art.º 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.º-b).

Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» – das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa»)(2).

O recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que as questões «de facto» deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.

Por isso, os problemas que o recorrente suscita quanto ao estabelecimento da matéria de facto, criticando essencialmente a 1ª instância, estão fora do âmbito deste recurso, não só porque agora cabe discutir apenas matéria de facto, como a decisão recorrida não é agora a da 1ª instância e antes a da Relação.

Deste modo, como este STJ, ao abrigo dos seus poderes oficiosos, não vislumbra nos factos supra descritos quaisquer dos vícios a que se reporta o art.º 410.º, n.º 2, do CPP, consideram-se os mesmos definitivamente adquiridos.

QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS PROVADOS

O recorrente entende que cometeu um crime preterintencional, o de ofensas corporais de que resultou a morte (art.º 145.º do CP), pois agiu com intenção de ofender corporalmente o ofendido, mas o resultado do seu acto foi para além do pretendido.

Esta alegação, contudo, está de acordo com a visão dos factos que, na sua opinião, deviam ter ficado provados e não com a matéria de facto que efectivamente ficou estabelecida. E, assim, como este STJ não pode modificar a matéria de facto, o argumento cai pela base, pois a intenção de matar faz parte do rol dos factos provados, tal como se lê no ponto n.º 44: “ao desferir múltiplos murros, cabeçadas e pontapés em diversas partes do corpo de D, com maior incidência na face deste, mesmo depois de este último se encontrar prostrado no chão, sem se mexer ou sequer falar, e a sangrar abundantemente, o arguido A agiu com a intenção de lhe tirar a vida”.

Deste modo, o crime cometido pelo recorrente foi um crime de homicídio voluntário, pois ficou provado que tirou a vida ao ofendido e agiu com intenção de matar (dolo directo).

Resta saber, porém, se o crime é o de homicídio qualificado, p.p. no art.º 132.º do CP, tal como foi considerado pelas instâncias, ou se é o de homicídio simples, p.p. no art.º 131.º.

A qualificação do crime vem prevista no art.º 132.º e aí o legislador não quis organizá-la de uma forma taxativa, antes optou por uma fórmula aberta, embora cingida a certos parâmetros, que deixa ao aplicador uma margem de ponderação das circunstâncias, por forma a casuisticamente determinar se este ou aquele facto integra o conceito legal de homicídio qualificado.

Isso é feito pela afirmação genérica de um especial tipo de culpa, que vem assim descrito no n.º 1: “Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos”.

Mas aliou-se essa formulação genérica à “chamada técnica dos exemplos-padrão («Regelbeispieltechnik»(3)), em que a cláusula geral seria constituída por um tipo de culpa (art.º 132.º, n.º 1) combinado com uma exemplificação não definitiva e facultativa (art.º 132.º n.º 2)”(4).

Alguns desses exemplos padrão, estão formulados no n.º 2 do art.º 132.º deste modo: «É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente: a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima; b) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez; c) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima; d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil; e) Ser determinado por ódio racial, religioso ou político; f) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime; g) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum; h) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso; i) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas;...».

Que estas circunstâncias estão enunciadas a título meramente exemplificativo, é uma afirmação inequívoca, pois resulta directamente da lei, quando refere que são essas «entre outras». E, como não podia deixar de ser, é essa a Jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal(5).

Mas a técnica legislativa resultante da conjugação do n.º 1 com o n.º 2 do art.º 132.º, leva a que possa ocorrer um homicídio em que se verifica alguma das circunstâncias previstas no n.º 2 e, contudo, não se trata de um homicídio qualificado, pois, no caso concreto, aquela circunstância não revela “especial censurabilidade ou perversidade” (n.º 1), como pode suceder o contrário, a circunstância não estar prevista no n.º 2, mas poder ser substancialmente análoga(6), e integrar-se no tipo especial de culpa do n.º 1.(7)

Vem a doutrina entendendo, embora dividida(8), que os exemplos-padrão prendem-se essencialmente com a questão da culpa, mais do que com a ilicitude, pois ainda que se refiram a um maior desvalor da conduta (por exemplo, o homicídio cometido na pessoa do pai ou do filho), não é essa circunstância, por si, que determina a qualificação do crime, antes a especial censurabilidade ou perversidade do agente, isto é, o especial tipo de culpa(9).

Como se diz no Acórdão deste STJ de 1996/12/11, in proc. n.º 188/97, “A qualificação do crime de homicídio qualificado não é consequência irrevogável da existência de qualquer das circunstâncias constantes do n.º 2 do artigo 132.º do CP. Essencial, é que, as circunstâncias em que o agente comete o crime revelem uma especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, uma censurabilidade ou perversidade distintas (pela sua anormal gravidade) daquelas que, em maior ou menor grau, se revelem na autoria de um homicídio simples».

Importa precisar o que é a especial censurabilidade ou perversidade.

Permitimo-nos aqui citar, mais uma vez, Teresa Serra (ob. referida, págs. 63 a 65).

«Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.°, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores...Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor, Especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente...Importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete».

Indo agora ao encontro do caso concreto, o arguido está condenado, por decisão da 1ª instância confirmada pela Relação, pela prática de um crime de homicídio qualificado, sendo que a especial censurabilidade ou perversidade do acto resulta da verificação da circunstância prevista na alínea d) do art.º 132.º, n.º 2, do Código Penal, isto é, o de ter agido por motivo fútil.

Perante este problema, o tribunal recorrido expressou-se assim:

«A especial censurabilidade ou perversidade está, desde logo, expressa na forma especialmente desvaliosa como o acto foi executado. Isto é, os factos – brutal espancamento até à morte - abstraindo da motivação, bastariam para eleger essa mesma factualidade como reveladora de uma especial censurabilidade do agente.

Se concluirmos que esses mesmos factos tiveram como substrato motivacional a imputação, pela vítima, do desaparecimento de uma nota de 10 euros, chegamos facilmente à integração da conduta na al. d) do referido artigo 132º, nº 2 do Código Penal.

Tão frágil motivação, tornando obscena a violência exercida pelo recorrente, só pode ser qualificada como fútil.

Não merece reparo, portanto, a qualificação jurídica operada pelo tribunal recorrido.»

Todavia, o que está provado quanto à motivação é que “o arguido A e D iniciaram uma discussão pelo facto de este último ter imputado ao primeiro o desaparecimento de uma nota de € 10 que o dono do café lhe entregara como troco” (ponto 9) e que “o arguido A quis matar D unicamente pelo facto de este último lhe ter imput