Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público deduziu acusação contra FJSM, CARCL, LMVL e BMMC, todos devidamente identificados, imputando-lhes, em co-autoria material, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21º e 24º alínea j) do Decreto Lei 15/93 de 22/01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C do Decreto Lei 15/93 de 22/01, e quanto ao arguido FJ ainda a agravação resultante da reincidência, previsto e punido pelos artigos 75º e 76º do Código Penal.

Após o julgamento veio a ser proferida sentença em que, além do mais, foi decidido:

- Absolver os arguidos LMVL e BMMC da co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelas disposições dos artigos 21º e 24º alínea j) do Decreto Lei 15/93 de 22/01;

- Absolver o arguido FJSM da autoria de uma crime de tráfico agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21º e 24º alínea j) do Decreto Lei 15/93 de 22/01;

- Condenar o arguido FJSM, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º do citado Decreto Lei, agravado pela reincidência, nos termos consignados nos artigos 75º e 76º do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- Absolver o arguido CARCL da autoria material de uma crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21º e 24º alínea j) do Código Penal;

- Condenar este arguido, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25º do Decreto Lei 15/93 de 22/01, na pena de 3 (três ) anos de prisão;

- Suspender a execução desta pena de prisão pelo período de 3 (três) anos, sob a condição de o arguido ser acompanhado pelo IRS que elaborará um regime de acompanhamento ao arguido, por forma a que este encontre ocupação laboral, que se mantenha afastado do consumo de estupefacientes, que persista no tratamento de desintoxicação, por forma a alcançar a sua plena integração social ficando por isso obrigado a comparecer nesse Instituto sempre que para tal for notificado.

Irresignado e entretanto confortado com o benefício de apoio judiciário, recorre ao Supremo Tribunal de Justiça o arguido FJSM, que define assim o objecto da sua discordância com o decidido em 1ª instância [transcrição]:

«1- O recorrente FJSM, atento à matéria dada como provada, designadamente o facto de quanto a este arguido se ter apurado a detenção dos produtos estupefacientes e não se ter apurado quaisquer vendas, nem qualquer ligação deste arguido ao co-arguido CL, ser de condição económica modesta, a quantidade de produto estupefaciente apreendido, apenas se pode subsumir ao artigo 25º do DL 15/93, de 22/1.

2- A pena, além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta que se deve evitar a dessocialização do agente.

3- Face aos critérios legais artºs. 70º, 71º do CP, o recorrente deveria ser punido por tal crime em medida não superior a 4 anos e 6 meses de prisão.

4- A decisão recorrida violou os artºs. 40º, 70º, 71º do CP, artºs. 21º e 25º do DL 15/93, de 22/1, pelo que deve ser revogada nos sobreditos termos.»

Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido, defendendo o julgado, pondo a tónica do seu entendimento na circunstância de o arguido ser reincidente.

Subidos os autos, manifestou-se o Exmo. Procurador-Geral adjunto no sentido de nada obstar ao prosseguimento dos autos para julgamento.

As questões a decidir são, como emerge das transcritas conclusões, a qualificação jurídica dos factos que o recorrente quer ver acolhida à sombra do artigo 25º do DL 15/93, em vez da que o tribunal recorrido levou a cabo sob o âmbito do artigo 21º do mesmo diploma legal, e, em último termo, a medida da pena que quer ver fixada em 4 anos e 6 meses de prisão, em vez da de 6 anos em que foi condenado.

Porém, no despacho preliminar, entendeu o relator que a matéria de facto apurada pelo tribunal recorrida sofre de insuficiência, nomeadamente por não suportar capazmente o elemento subjectivo da conduta apontada ao arguido ora recorrente.

Daí que os autos tenham vindo à conferência.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Vejamos os factos provados:

No dia 1 de Junho de 2002, entre as 07,00 e as 13,00 horas, foi efectuada uma operação de vigilância policial, à zona do Bairro de Ramalde do Meio, no Porto, onde se situa o bloco 2, entrada 63, local onde reside o arguido FM na casa 11, verificando-se que, nesse período de tempo, vários consumidores de substâncias estupefacientes, se deslocaram às proximidades daquele bloco para adquirir tal tipo de substâncias.

No dia 09 de Agosto de 2002, entre as 11,30 e as 13,30 horas, foi efectuada nova operação de vigilância policial, à zona atrás indicada, tendo-se constatado o arguido CL a proceder a várias vendas de produto estupefaciente a diversos clientes/consumidores, recebendo dinheiro e entregando estupefaciente.

Pelo menos por três vezes o arguido entrou e saiu do bloco encontrando-se de seguida com indivíduos que se encontravam nas proximidades.

Pelas 13,15 horas desse mesmo dia, agentes da P.S.P. interceptaram o arguido L, quando este se encontrava em frente à entrada 63 do referido bloco, tendo-o visto a deitar ao solo um ovo de plástico, o qual continha no seu interior, 9 (nove) embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,760 gramas.

O arguido destinava este produto a ser vendido a pessoas que o procurassem.

Tinha plena consciência de que a detenção e venda deste produto era, como é proibido e punido por lei.

Não obstante este conhecimento, determinou-se o arguido a agir do modo como agiu, de forma deliberada e consciente.

Após revista, foram-lhe e apreendidos, a quantia de 51,00 € em numerário; um ciclomotor de marca "Yamaha DT 50 E" de matrícula 2-MTS, avaliado em 125,00 €; e vários pedaços de haxixe (canabis - resina), com o peso líquido de 2,700 gramas.

A quantia em dinheiro apreendida a este arguido era resultante da venda anteriormente efectuada de produto estupefaciente.

Os pedaços de haxixe encontrados na sua posse destinavam-se a seu consumo pessoal.

Na mesma ocasião, o arguido FJ, ao perceber-se da intervenção policial, atirou para a rua, de uma das janelas de sua casa, uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 4,810 gramas, e um pedaço de papel.

De seguida, agentes da P.S.P. efectuaram uma busca, à residência do arguido F, sita no Bairro de Ramalde do Meio, Bloco 2, entrada 63, casa 11, no Porto, onde foram encontrados e encontrados e apreendidos os seguintes bens e objectos:

- vários pedaços de haxixe (canabis - resina), com o peso líquido de 5,080 gramas;

- uma embalagem de 9 (nove) comprimidos Noostan (Piracetam) substancia normalmente utilizada como produto de "corte", para aumentar o volume e o peso das substâncias estupefacientes a comercializar;

- a quantia global de 2.146,26 € (dois mil cento e quarenta e seis euros e vinte e seis cêntimos), em numerário;

- um recorte plástico em forma de canto;

- uma televisão Worten, avaliada em 50,00 €;

- uma televisão Mitsai, avaliada em 50,00 €;

- uma aparelhagem de som Technics, avaliada em 25,00 €;

- um conjunto de três colunas de som Technics, sem valor comercial;

- uma aparelhagem de som Pioneer, avaliada em 25,00 €;

- um vídeo gravador Crown, sem valor comercial;

- um aparelho receptor de TV, sem valor comercial;

- uma consola PlayStation 2, avaliada em 100,00 €;

- dois cofres metálicos, um azul e outro vermelho, ambos sem valor comercial;

- diversos cabos de componentes electrónicos, sem valor comercial;

- um cabo eléctrico de alta tensão, sem valor comercial;

- um telemóvel Trium, avaliado em 5,00 €;

- um telemóvel Nokia 8210, avaliado em 25,00 €;

- uma carteira em nylon, sem valor comercial;

- fio 3+1, com uma cruz, um peixe e duas medalhas, tudo em ouro, sem contraste, avaliado cm 143,00€;

- diversos papéis, documentos e fotografias, vários documentos relativos a compras de artigos ouro, móveis e electrodomésticos efectuados pelo arguido FJ;

e, na arrecadação da casa;

- o motociclo "Yamaha DTR", de matrícula TC, avaliado em 2.700,00 €.

Efectuada revista pessoal ao arguido FJ, a quantia de 115,00 €, em numerário, um fio Singapura, com medalha e coração vidro ornamentado a ouro, tudo em ouro, avaliado em 65,00 €; um fio de friso em ouro, sem contraste, com crucifixo cara de Cristo, em ouro, avaliado em 163,80 €; um fio de barbela em ouro, avaliado cm 37,05 €; um anel de homem, com pedra preta, em ouro, avaliado em 41,60 €; um anel de homem, com pedra preta, em ouro, avaliado em 42,90 €; um anel de homem, com pedras brancas, em ouro, avaliado em 44,20 €; um relógio Cartier, avaliado em 25,00 € e um telemóvel Ericsson T 39 M, avaliado em 40,00 €.

- Foi-lhe, também, apreendido o automóvel Volkswagen, modelo Golf com a matrícula EX, e as respectivas chaves, avaliado em 6.000,00 €, contendo, no seu interior, diversos objectos.

No mesmo dia foi efectuada uma outra busca, agora na residência do arguido L, sita no Bairro de Ramalde do Meio, bloco l, entrada 103, 31, Porto, tendo-se aí apreendido diversos recortes plásticos dos habitualmente utilizados para acondicionar estupefacientes e duas embalagens de heroína, com o peso de 0,260 gramas.

Este estupefaciente era destinado ao consumo pessoal do arguido L.

Referiu que na altura dos factos tinha consumos esporádicos.

Em Novembro de 2001 fez um tratamento de desintoxicação.

Este arguido trabalha, durante a noite, na recolha de lixo, ao serviço de uma empresa privada.

É casado. Tem uma filha de 7 anos de idade.

Disse conhecer os arguidos F, B e CL, encontrando-se por vezes com eles ali no bairro, falando com o F e com o B quando os encontrava no café.

O arguido B, sobrinho do arguido F e com ele residente, cumpriu serviço militar desde Junho de 2002 a 3 de Dezembro de 2002.

Consta dos registo da Escola Prática de Administração Militar que o arguido B no dia 12 de Juno de 2002 esteve presente nessa unidade.

Este arguido encontra-se, actualmente, a trabalhar ao serviço de uma empresa de Matosinhos "Quim Cruz, empreiteiros" auferindo um vencimento próximo dos 460 €.

Pelo menos de Julho a Dezembro de 2001 este arguido trabalhou, como limpador de vidros para a empresa "ISS SERVISYTEM-Serviços de Limpeza, Ldª ".

O arguido B foi visto, por várias vezes, a acompanhar o arguido F, nomeadamente a conduzir veículos automóveis onde este F se fazia transportar.

O arguido FJ foi já condenado, na 4ª Vara Criminal do Círculo do Porto, no P. C. Colectivo 14/96, pela prática em 24/04/1995, do crime de tráfico de estupefacientes, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, que cumpriu, terminando o cumprimento de tal pena em 24/10/2000.

Tal pena não constituiu, como devia, suficiente prevenção para o afastar da prática de crimes.

Para além desta condenação o arguido sofreu outras, tendo estado recluído, ao todo mais de 20 anos.

Quando saiu pela última vez do Estabelecimento Prisional o arguido trouxe consigo a quantia global de 726.397$00.

O arguido F descende de uma família numerosa e de modesta condição sócio-económica. O pai, chefe da Esquadra da PSP de Massarelos, faleceu quando o arguido tinha 6 anos de idade, tendo a sua morte provocado grandes alterações na dinâmica familiar. A família viu-se obrigada a abandonar a casa que ocupavam por inerência das funções que o pai desempenhava, tendo os seus elementos optado pela separação, para mais facilmente fazerem face às dificuldades económicas. O arguido foi viver com uma das irmãs mais velhas, as irmãs solteiras foram institucionalizadas e a mãe ficou a viver num quarto, sozinha. Passando de um regime educativo assente na autoridade paterna, o arguido F, desde cedo, revelou dificuldades de adaptação às normas sociais, passando grande parte do seu tempo na rua e integrando grupos de pares com percurso desviante.

Em 1978, a progenitora consegue reunir condições para juntar os filhos ainda solteiros, passando o agregado a viver em Ramalde. A mãe viria a falecer 4 anos depois.

Completou a 4ª classe, após duas reprovações, na base das quais terão estado algumas dificuldades de adaptação à disciplina escolar.

Aos 17 anos sofre a primeira detenção e, a partir de então, alterna os vários períodos de reclusão com curtos períodos em liberdade.

Referiu aos técnicos do IRS que nunca tinha sido consumidor de estupefacientes.

O F vive com uma das irmãs mais velhas e descendentes desta, familiares com quem mantém fortes laços afectivos e que o visitam, regularmente, no EP.

Em liberdade, reintegrará o agregado da irmã e pretende trabalhar num café de que é proprietário um dos seus irmãos, situado em Gondomar.

Por seu lado o arguido CL referiu ser consumidor de heroína, cocaína e haxixe, desde os 16/17 anos.

É o terceiro, de quatro irmãos, sendo dois consanguíneos e uma uterina. Aos dez anos os pais separaram-se.

Concluiu o 8º ano de escolaridade apenas aos 16 anos, tendo-se inserido profissionalmente, numa fase inicial, como operário de uma fábrica de solas de calçado e depois como aprendiz de cortador de carnes.

Entretanto envolve-se no consumo de substâncias aditivas, manifestando um conjunto de comportamentos que o levaram a ter conflitos com a mãe e o padrasto, optando, então, por integrar o núcleo familiar do pai e avó paterna. Porém a manutenção da toxicodependência é a consequente destabilização que vivenciava provocou, de igual modo, atritos com estes familiares. Acaba por ir morar com um dos pares e numa fase de maior decadência pernoita em carros abandonados, levando uma vida algo marginal, até ao momento em que recorre ao CAT, integrando a programa de substituição com Metadona.

Foi apoiado pela Segurança Social em alojamento e alimentação. Em Julho de 2001 foi detido preventivamente, acusado de tráfico de estupefacientes simples, condução ilegal e detenção de arma proibida.

Mantém-se no "Programa da Metadona", no CAT de Cedofeita. Refere que solicitou, neste Centro, a possibilidade de ser integrado num curso de formação profissional, aguardando resposta.	O pai, contudo refere que o filho não voltou a integrar o seu agregado familiar depois de ter saído do Estabelecimento Prisional e que estará a viver no Bairro em Ramalde do Meio.

Refere que, por vezes, o arguido vai visitar a sua avó paterna, procurando porém, para o fazer, a altura em que o pai não estava presente pois este confrontava-o com o facto de não trabalhar e ir, muitas vezes, pedir dinheiro à avó.

O arguido L conhecia e relaciona-se não só com o arguido F, mas também com os seus sobrinhos, F, B e K, com ele residentes.

Factos não provados:

Não se provou que, desde finais de 2000, pouco depois da sair da prisão, após cumprimento de uma pena de 5 anos e 6 meses, o arguido FJ se vem dedicando à venda de substâncias estupefacientes, particularmente, heroína, cocaína e haxixe (canabis - resina).

Nem se provou que este arguido, actuando de comum acordo e conjugação de esforços com os restantes arguidos, CL, L e BM, sobrinho do arguido FJ, levava a cabo tal actividade, quer a partir da sua residência, sita no Bairro de Ramalde do Meio, bloco 2, entrada 63, casa 11, no Porto, quer a partir da casa do arguido L, sita no mesmo bairro, bloco l, entrada 103, casa 31.

Nem que, o estupefaciente, depois de adquirido pelo arguido FJ, fosse guardado numa e noutra casa, não se provando que, a partir da casa do arguido FJ era, normalmente, vendido em quantidades superiores, "às gramas", e a partir da casa do arguido L, vendido em "pacotes" (doses individuais), após ser pesado, doseado e embalado e, em seguida, procedia-se à venda de tais substâncias.

Não se provou que a venda, propriamente dita, e a entrega do estupefaciente aos clientes/consumidores que ocorria nas imediações do Bairro de Ramalde do Meio fosse levada a cabo, normalmente pelo arguido L, e quando tinha lugar noutro local, tais entregas fossem feitas, nomeadamente, pelos arguidos CL e BM ou por outros indivíduos.

Não se provou que ao arguido BM, sobrinho do FJ e com ele residente, coubesse exercer as funções de acompanhante do arguido FJ quando este se deslocava para comprar o estupefaciente e proceder à vigilância das proximidades da sua residência quando se preparava alguma entrega para dar notícia da eventual aproximação de agentes policiais.

Não se provou que entre Abril e Julho de 2001, o arguido FJ tenha vendido a PJP, três vezes por semana, quantidades indeterminadas, mas sempre medidas em gramas, de heroína e cocaína, ao preço de 10.000$00 por grama de cocaína e 6.000$00 por grama e heroína, nem que as entregas tivessem sido efectuadas pelo arguido BM.

Nem que, em 11 de Julho de 2001, pouco antes das 20,55 horas, na Conde da Covilhã, nesta cidade e comarca, o referido PJP tenha adquirido 5,180 gramas de heroína e 4,620 gramas de cocaína da forma habitual, pela quantia de 90.000$00.

Nem que, em 17 de Julho de 2001, pouco antes das 18,45 horas, no Bairro do Viso, nesta cidade e comarca, o arguido FJ tenha vendido a VMFF duas embalagens de heroína, com o peso de 10,470 gramas, tendo a entrega do estupefaciente sido levada a cabo pelos arguidos BM e CL.

Não se provou que no decurso de 2001, o arguido FJ, por diversas vezes, tivesse vendido a AFSB, quantidades indeterminados de heroína, nunca inferiores a um grama.

Não se provou que o negócio de venda de estupefaciente fosse levado a cabo por todos os arguidos, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, cabendo-lhes diversas tarefas, sendo do arguido FJ a gestão e coordenação do negócio, controlando a actividade dos restantes arguidos, providenciando pela obtenção do estupefaciente a comercializar e, ainda, procedendo à venda no interior da sua própria residência.

Nem que, na rua, o atendimento aos "clientes" - consumidores - normalmente fosse feito pelos arguidos CL e BM, os quais abordavam os potenciais compradores, deslocando-se, em seguida, à habitação citada, recebendo as doses pretendidas em troca de dinheiro ou artigos valiosos.

Não se provou que o arguido BM tivesse, também, a tarefa de vigiar as proximidades dos locais com vista a avisar os restantes arguidos em caso de aproximação da polícia.

Não se provou que ao arguido L coubesse fornecer a sua casa, sita no Bairro de Ramalde do Meio, bloco l, entrada 103, casa 31, no Porto, para aí se proceder à guarda, preparação e doseamento do estupefaciente a comercializar nem que este arguido, por vezes, também procedesse a vendas de rua, junto do seu domicílio.

Não se provou que todas as quantias em dinheiro apreendidas, bem como os telemóveis, viaturas, aparelhos de som, imagem e outros tivessem sido adquiridos com dinheiro proveniente da actividade de tráfico de estupefaciente ou que tivessem sido obtidos como meio de pagamento do estupefaciente vendido aos consumidores.

Não se provou que os arguidos vivessem faustosamente.

Não se provou, assim, que apenas o arguido L tivesse actividade profissional remunerada.

Não se provou que quando o arguido C foi visto, no dia 9 de Agosto de 2002, a entrar e a sair do bloco 2, entrada 63, se dirigisse à casa do arguido F.

Não se provou que quando o arguido C foi visto, no dia 9 de Agosto, a entrar e a sair do bloco 2, entrada 63, não se dirigisse à casa do arguido F.

Não se provaram quaisquer outros factos para além dos dados como provados, nem quaisquer outros com interesse para a boa decisão da causa.

Pois bem.

Fazendo incidir a necessária pesquisa sobre eventuais vícios desta matéria de facto, como preliminar lógico de toda a decisão de direito, tendo em conta, naturalmente, que o recurso é movido penas pelo arguido FM, logo se conclui que aquela padece do vício de insuficiência, a que alude o artigo 410º, nº. 2, a), do Código de Processo Penal.

Com efeito, para além de se ter provado que «na mesma ocasião, o arguido FJ, ao perceber-se da intervenção policial, atirou para a rua, de uma das janelas de sua casa, uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 4,810 gramas, e um pedaço de papel.» e que «de seguida, agentes da P.S.P. efectuaram uma busca, à residência do arguido F, sita no Bairro de Ramalde do Meio, Bloco 2, entrada 63, casa 11, no Porto, onde foram encontrados e encontrados e apreendidos vários pedaços de haxixe (canabis - resina), com o peso líquido de 5,080 gramas e uma embalagem de 9 (nove) comprimidos Noostan (Piracetam) substancia normalmente utilizada como produto de "corte", para aumentar o volume e o peso das substancias estupefacientes a comercializar», o certo é que em lado algum da matéria de facto se colhe que o arguido recorrente tivesse conhecimento de que substâncias se tratava, enfim, elemento algum capaz de prefigurar o elemento subjectivo da eventual infracção penal cometida e pela qual já vem condenado em 6 anos de prisão.

A condenação por negligência - se é que a houve - só pode acontecer nos casos expressamente previstos na lei - artº. 13º do Código Penal.

Por isso, era tarefa indeclinável do tribunal recorrido a indagação postulada pelo objecto do processo definido pela acusação, daquele conhecimento ou falta dele, com vista a tornar firme a decisão de direito.

Não o tendo feito, a decisão não pode vingar, importando reenviar ao processo para aquele efeito - apuramento do elemento subjectivo da eventual infracção penal cometida pelo recorrente - e subsequente prolacção de nova sentença em conformidade com os factos apurados.

Procede assim a questão prévia suscitada no despacho preliminar do relator.

3. Termos em que, ao abrigo do disposto no artigo 426º, nº. 1, do Código de Processo Penal, anulam parcialmente o julgamento efectuado, determinando o reenvio do processo para o tribunal a que alude o artigo 426º- A, nº. 2, do mesmo diploma, devendo o novo julgamento reportar-se à única questão de facto supra identificada, que complementará a já adquirida, e, em conformidade com o que nessa sede vier a apurar-se, a prolacção de nova sentença em conformidade.

Não é devida tributação.

Lisboa, 22 de Abril de 2004

Pereira Madeira

Santos Carvalho

Costa Mortágua