Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. Nestes autos, por acórdão de 21.10.2016, do Tribunal Judicial de ... (2.ª secção criminal da Instância Central de ...), o arguido AA foi condenado pela prática de

- um crime de homicídio, previsto e punido pelo art. 131.º, do Código Penal (CP) e pelo art. 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006 de 23.02, na pena de 14 (catorze) anos de prisão,

- um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 3.º, n.º 2, al. l) e 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23.02, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão,

- um crime de dano, previsto e punido pelo art. 212.º, do CP, na pena de 6 (seis) meses de prisão e,

- em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77.º, do CP, na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.

2. Deste acórdão, o arguido agora recorrente interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 29.03.2017, negou provimento aos recursos e confirmou na íntegra o acórdão recorrido.

3. O arguido AA interpõe agora recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

«A) QUESTÕES PRÉVIAS

A1) DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA

1ª - Consta da acta de fls. 974 a 975, relativa ao dia 23/9/16, que o tribunal de 1º Instância, proferiu despacho, mantido na decisão recorrida, consignando a possibilidade de alterar a qualificação jurídica constante da acusação, cumulando-a com a agravação prevista no nº 3 do artº 86 da Lei nº 5/06 de 23/02.

2ª - Consta igualmente a fls. 975 “Estamos perante uma alteração da qualificação jurídica, cuja comunicação se procede nos termos do artº 358 nº 1 e nº 3 do CPP.”

3ª - Posteriormente consta que foi dada a palavra ao arguido para últimas declarações.

4ª - A questão que ora se coloca consiste em saber se terá sido respeitado o formalismo legal nesta matéria (independentemente do facto de a alteração ser não substancial ou substancial).

5ª - Sendo certo que a comunicação da mencionada alteração foi feita, também o é que nada consta sobre a posição assumida pelo arguido ao ser confrontado com a mesma, pois, sobre tal aspecto a acta é omissa.

6ª - Ora a jurisprudência considera que “... a acta de audiência constitui prova plena não só do que se passou, mas também de que só isso se passou".

7ª - A falta de menção na acta da posição da defesa sobre tal alteração, não equivale à anuência, a qual terá que ser expressa, e plasmada de forma clara e precisa;

8ª - As lacunas ou omissões não podem equivaler à concordância, tanto assim é que o recorrente, no seu recurso para a Relação, no ponto 8 da motivação a fls. 1072 a 1074, discorda de tal alteração, a qual de resto considera e bem, ser substancial.

9ª - Mas além da violação das normas da lei processual penal, tal omissão, violou o artº 32 nº 1 e 5 da CRP, uma vez que a omissão na acta da posição da defesa do arguido sobre a comunicação de uma alteração da qualificação jurídica atinente às agravantes qualificativas do crime, traduz-se indubitavelmente numa diminuição, por encurtamento, das garantias de defesa do arguido, e principalmente do nº 5 do artº 32º da CRP, que consagra o principio do contraditório.

10ª - A interpretação do disposto nos artigos 358 nº 1 e 3, conjugada com o nº 3 do artº 424, ambos do CPP, segundo a qual, da acta de julgamento não tem que constar, de modo expresso, a posição assumida pela defesa, ante tal comunicação, é materialmente inconstitucional por violação dos nº 1 e 5 do artº 32 da CRP.

11ª - Com o procedimento supra foi cometida a da nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artº 379, do CPP, a qual ora se arguiu, por estar em tempo, com as legais consequências, designadamente a baixa dos autos à primeira instância afim de a mesma ser suprida.

***

Subsidiariamente,

A2) DOS VICIOS DA DECISÃO RECORRIDA

12ª - Consta do texto da decisão recorrida (último paragrafo da pagina 24 e 1º paragrafo de pág. 25) a propósito dos argumentos aduzidos pelo recorrente nos quais impugnava a respectiva condenação, entre outros, ao que para o presente interessa o seguinte argumento “ Concluímos que no caso em apreço o tribunal valorou a prova e decidiu, para lá de uma dúvida razoável…”.

13ª - Acontece que a jurisprudência, designadamente deste Alto Tribunal tem entendido que o "In dubio pro reo" é um princípio básico do direito processual probatório: “existindo um laivo de dúvida, por mínimo que seja, sobre a veracidade de um facto em que se alicerça uma imputação, ninguém pode ser condenado com base nesse facto. Logo, a punição só pode ter lugar quando o julgador, face às provas produzidas, adquire a convicção da certeza da imputação feita ao acusado...”

14ª - Assim desde que no espírito do julgador subsista a duvida “um laivo de dúvida, por mínimo que seja” tal dúvida deve beneficiar o arguido.

15ª - No texto da decisão recorrida, ficou consignado que “o tribunal valorou a prova e decidiu, para lá de uma dúvida razoável” ora a existência, ou até o facto de ter sido ultrapassada uma dúvida razoável, não significa que a mesma se dissipou, pelo contrário permanece no espírito do julgador .

16ª - Logo para se dar um facto como assente o julgador, após a análise critica e conjunta de toda a prova terá que atingir um estádio em que “adquire a convicção da certeza da imputação, tal estádio não se adquire, nem tão pouco é compatível com a ultrapassagem de dúvida razoável, mas tão só com a certeza .

17ª - Bem se compreende que a decisão recorrida na esteira aliás da 1ª Instância não tenham atingido tal estádio de certeza porquanto se constata:

a) Que o arguido negou ter praticado os factos ilícitos que lhe são assacados;

b) Que o arguido não foi reconhecido por nenhuma testemunha nem pela ofendida BB, como sendo o autor da tentativa de arrombamento da porta de entrada da residência desta última;

c) Que o arguido não foi reconhecido por nenhuma testemunha nem pela ofendida BB, como sendo o condutor da viatura em que se fez transportar o autor do crime de homicídio investigado nos presentes autos;

d) Que a viatura em que se fez transportar o autor do crime de homicídio em causa nos presentes autos, não foi identificada, (por referencia a elementos identificativos específicos, mormente matricula ou outra característica particular), por nenhuma testemunha nem pela ofendida BB, como sendo a viatura que se encontra apreendida à ordem do processo;

e) Tal veículo, foi aprendido logo no dia em que terão sido perpetrados os factos, foi submetido a exame pericial para recolha de vestígios de disparos com armas de fogo, nada tendo sido concluído;

f) Que nada de ilícito ou relacionado com o caso dos autos foi apreendido ao arguido, e, nomeadamente, qualquer arma de fogo ou peça de vestuário que usava o autor da tentativa de arrombamento da porta de entrada da residência da ofendida BB; e

g) Que não foi interceptada nenhuma conversação telefónica com referência aos ilícitos de que tratam os autos.

18ª - Acresce que, no que tange ao depoimento prestado em Audiência de Julgamento pela assistente/demandante CC, imputando ao recorrente a autoria do homicídio do seu marido, que o viu bem e que já o conhecia, o certo é que o Tribunal Colectivo concluiu que, nesta parte, a mesma mentiu, tendo inclusivamente ordenado a extracção de certidão para efeitos de procedimento criminal por falsas declarações.

19ª - Resulta do supra exposto, que a condenação do recorrente se estribou, exclusivamente em prova indiciária ou seja em prova indirecta;

20ª - Prova indiciária que não foi corroborada por prova directa, seja ela testemunhal, pericial, documental ou outra, como exige a jurisprudência.

21ª - Motivo pelo qual a condenação do recorrente baseou-se, exclusivamente, na convicção dos julgadores e não em factos concretos e objectivos.

22ª - Aliás a fundamentação da decisão recorrida, patenteia uma clara violação de dois princípios basilares do nosso ordenamento processual penal: o já mencionado princípio do “in dubio pro reo” e o da presunção de inocência.

23ª - A violação, v.g., do princípio “in dubio pro reo” pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, que o Colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido”.

24ª - Principio esse foi igualmente desrespeitado noutro segmento do texto da decisão recorrida, fls… pág. 23, 5º paragrafo, do qual consta

“O valor … da prova contém-se nos termos do juízo pericial. Se após a realização da perícia sobre a existência de vestígios de pólvora num certo local, o perito conclui por um juízo inconclusivo, isso significa que pelo exame não foram encontrados vestígios. Obviamente não se comprova o inverso, ou seja, de que do local examinado não foram realizados disparos de arma de fogo. Não houve aqui qualquer divergência do tribunal com o juízo pericial.”

25ª - Ora o veiculo em causa foi apreendido logo após a alegada prática dos factos (encontrando-se o motor ainda quente, vide fls. 22), e tendo sido dado com assente que os disparos terão sido efectuados do interior do veículo (factos provados sob os nºs 14 a 16);

26ª - Resulta das regras da experiência comum, que em tais circunstâncias, o exame pericial aos resíduos de disparos com arma de fogo, realizados no veículo, teria necessariamente que ser positivo.

27ª - A ter sido o recorrente a efectuar os disparos o exame pericial iria necessariamente detectar resíduos de disparos de transferência senão primária (disparo ou manipulação de uma arma de fogo no interior da viatura), pelo menos de transferência secundária (transporte na viatura de quem disparou, manipulou ou esteve próximo de um disparo de arma de fogo).

28ª - Claramente foi violado o principio do in dúbio pro reo, pois o Tribunal “a quo” retirou de um facto negativo/inconclusivo uma ilação, a de que existindo dúvida a mesma não aproveita ao arguido, só assim se compreende a segunda parte do trecho da decisão mencionada anteriormente.

29ª - Em face de todo o exposto, deverá este Tribunal declarar a existência, no texto da decisão recorrida, do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artº 410º, nº 2, al. c), do CPP, com as legais consequências, mormente a absolvição do recorrente.

***

Porém admitindo, embora sem conceder, que este não seja o entendimento dos Colendos Juízes Conselheiros, sempre se dirá que considera:

B) INCORRECTA A QUALIFICAÇÃO JURIDICA

30ª - O tribunal “a quo” manteve a decisão da primeira instância entendendo-se que o arguido incorreu na prática, com dolo eventual, de um crime de homicídio simples, p.p. artº 131 do CP, com a agravação do artº 86º nº 3 da lei 5/06 de 23/2 com as alterações subsequentes.

31ª - A questão que ora se coloca consiste em saber se tal qualificação jurídica foi correcta, pois a fronteira que separa o dolo eventual da negligência consciente (artigo 15.º, alínea a)) é muito ténue.

32ª - “ In casu”, resulta da matéria de facto atinente à qualificação jurídica ora em causa que, quando o recorrente efectuou o disparo que atingiu mortalmente o ofendido DD, o fez, irreflectidamente, de noite (logo, sem condições normais de visibilidade) e do interior de uma viatura em que circulava (logo, sem fazer pontaria) ; e que a situação em causa não foi planeada pelo arguido mas surgiu de surpresa, por isso mesmo que o recorrente não teve tempo de avaliar convenientemente as consequências da sua apurada conduta.

33ª - O recorrente só actuou porque confiou em que o resultado se não produziria.

34ª - Efectivamente para o homem médio colocando no lugar do arguido, ao efectuar um disparo, de noite, do interior de um veículo para uma de muitas varandas existentes no local, fá-lo na convicção de que tal irá assustar e intimidar alguém, mas não tira a vida.

35ª - Note-se que caso ao arguido pretendesse efectivamente tirar a vida ao ofendido, certamente teria saído do veiculo, aproximando-se da varanda para melhor visualizar o alvo e, aí sim, efectuado o disparo. O que não aconteceu.

36ª - Motivo pelo qual a qualificação jurídica deverá ser alterada e o arguido condenado pela prática de um crime homicídio por negligência p.p. artº 137 nº 1 e 15º al. a) do CP.

37ª - Tal alteração dever traduzir-se num abaixamento substancial da pena de 14 anos pela qual o arguido foi condenado pela prática de um crime de homicida simples, para pena não superior a 2 anos de prisão ( artº 137º nº 1 do CP) .

38ª - Em cumulo jurídico, deverá ser condenado na pena única de 3 anos de prisão.

Sem prescindir caso, hipoteticamente, Vª Exªs considerem correcta a qualificação jurídica, sempre o recorrente discorda do,

C) QUANTUM DA PENA

39ª - O recorrente considera que a pena concreta de 14 anos de prisão de prisão que lhe foi aplicada pela na 1ª instância e mantida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pela prática de um crime de homicídio simples com dolo eventual, peca por exagerada.

40ª - A favor do recorrente militam as seguintes atenuantes:

a) Beneficia de estabilidade sócio familiar;

b) Tem apoio da família;

c) É imprescindível para o equilíbrio económico do agregado familiar, do qual fazem parte vários filhos menores;

d) foi condenado pela prática do crime a título de dolo eventual.

41ª - Atenuantes essas que não foram correcta e criticamente apreciadas pela Relação em sede de quantum da pena, e sendo-o, em conjugação e tendo com pano de fundo, reiteramos uma vez mais, que o crime foi perpetrado a título de dolo eventual, à luz e atentos os critérios estabelecidos 70º e 71º do CP, deveria ter conduzido à aplicação de pena substancialmente inferior à aplicada.

42ª - A jurisprudência, deste Colendo Tribunal, no período entre 2005 e 2010, pela prática de crimes de homicídio simples, com utilização de arma de fogo, com dolo directo, aplicou as seguintes penas: 9 anos, 9 anos, 9 anos, 9 anos e 6 meses, 11 anos, 11 anos, 12 anos, 12 anos, 12 anos, 12 anos e 6 meses.

43ª - Em face de todo do exposto a correcta e ponderada apreciação de todas as circunstancias atenuantes que militam a favor do recorrente, as exigências de prevenção, à luz e atentos os critérios referidos nos artºs 70º e 71º do CP e bem assim a harmonização e nivelamento com a aplicada pela jurisprudência em casos análogos deverá conduzir à aplicação, pelo crime de homicídio de pena não superior a 9 anos e 6 meses de prisão.

44ª - Em cúmulo jurídico, com a prática do crime de detenção de arma proibida e dano, deverá ser condenado na pena única de 10 anos de prisão.

45ª - A decisão recorrida violou o disposto nos Artsº 15º al. a), 70º, 71º e 137º n.º 1, todos do Código Penal.»

4. Por despacho de 16.05.2017 (cf. fls. 1241) foi admitido o recurso.

5. O Senhor Procurador Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa respondeu concluindo:

«a. A decisão contida no acórdão recorrido que se pronuncia sobre a alegada nulidade do acórdão da 1.ª instância prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP – consistente na condenação por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º do CPP – não é susceptível de impugnação por via de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça;

b. A decisão contida no acórdão recorrido que se pronuncia sobre o alegado vício de erro notório na apreciação da prova no acórdão da 1.ª instância, a que se refere a al. c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, não é susceptível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça;

c. Do texto da decisão, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, não resulta que exista ou se mantenha este ou qualquer outro dos vícios indicados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, de que o Supremo Tribunal de Justiça deva oficiosamente conhecer em vista da decisão de direito;

d. Nem se revela uma situação de non liquet quanto à prova em que se fundamenta a decisão de facto, que deva ser resolvida a favor do arguido em conformidade com o princípio in dubio pro reo.

e. Não se verifica qualquer erro de qualificação jurídica relativamente aos factos que constituem o crime de homicídio;

f. Os factos praticados pelo arguido constituem um crime de homicídio simples da previsão do artigo 131.º do Código Penal, verificando-se a circunstância de agravação da moldura da pena em um terço, nos seus limites mínimo e máximo, prevista no artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro;

g. Tendo o arguido agido com dolo eventual, na revelação de uma atitude ético-pessoal de indiferença perante o bem jurídico ofendido com a sua conduta, e tendo em conta as circunstâncias descritas nos pontos 23 a 27 da matéria de facto relativos às suas condições pessoais e à situação económica (artigo 71.º, n.º 2, al. d), do Código Penal), parece que, na avaliação global do facto, a pena aplicada ao crime de homicídio não se afigura desajustada, embora não seja de excluir a possibilidade de uma ligeira diminuição.

Pelo que, sem prejuízo do resultado da ponderação das circunstâncias relativas às condições pessoais do arguido não particularmente consideradas nas instâncias, em conjunto com as demais, nomeadamente a intensidade do dolo, deve ser negado provimento ao recurso.

V.ªs Ex.ªs decidirão, fazendo a habitual JUSTIÇA.»

6. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, no uso da faculdade concedida pelo art. 416.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça limitou-se a apor o visto e declarando “Nada a acrescentar ao entendimento defendido pelo Ministério Público a fls. 1245 e ss”.

7. Tendo sido o arguido notificado da resposta do Ministério Público (cf. fls. 1256) — assim tendo sido assegurado o respetivo contraditório — a que a Senhora Procuradora-Geral Adjunta alude, e uma vez que ao abrigo do art. 416.º, n.º 1, do CPP não foi proferido qualquer parecer, não se procedeu à notificação nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, por inexistência de objeto.

8. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

A. Matéria de facto

1.1. Matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido e referente à parte penal da acção:

«1. Durante o ano de 2014 o arguido AA, em datas não concretamente apuradas dirigiu piropos a BB

2.Em data não apurada, mas que se situa entre o dia 24.07.2014 e o dia 27.07.2014, BB e EE, seu namorado, encontravam-se na rua, quando surgiu o arguido.

3.Ao ver BB o arguido disse-lhe o seguinte: “Ai BB, qualquer dia rapto-te.”.

4.Perante tal afirmação, EE abordou o arguido para lhe pedir satisfações.

5.Após uma discussão entre eles, EE desferiu duas chapadas na cara do arguido, sem que este reagisse.

6. DD era fisicamente parecido com EE.

7.No dia 27 de Julho de 2014 cerca 22.30 horas o arguido deslocou-se à residência de BB sita na Rua ...

8.Aí chegado desferiu várias pancadas, na porta da residência de BB, para a abrir.

9.Com esta conduta, o arguido danificou a fechadura colocada na porta da residência de BB.

10.Como não conseguiu abrir a porta da residência de BB e perante a intervenção de uma vizinha de BB o arguido abandonou o prédio e deslocou-se para a Rua ...

11.A varanda da casa de BB é contígua à varanda de DD

12.Quando se encontrava num parque de estacionamento de terra batida, sito na Rua..., contiguamente e à direita do prédio em que localizava a casa do ofendido DD, o arguido munido com um revólver, cujas características não foram apuradas, mas de calibre 7,65 mm, efectuou três disparos.

13.Ao ouvir os disparos, o ofendido DD, que se encontrava na sua residência, sita na Rua ..., dirigiu-se para a sua varanda.

14.Entretanto, o arguido entrou num veículo automóvel, de marca MG, modelo ZT, de cor cinza e saiu do referido parque de estacionamento, conduzindo tal viatura.

15.Ao passar em frente à varanda de DD, o arguido abrandou a marcha do referido veículo automóvel.

16.A seguir, o arguido olhou para DD, e acto contínuo, pensando tratar-se de EE, colocou o seu braço de fora do carro, empunhou a mencionada arma de fogo na direcção daquele e efectuou um disparo, o qual atingiu DD na região temporal esquerda, causando-lhe as lesões traumáticas crânio-encefálicas descritas no relatório da autópsia de fls. 606 a 609 e 612 e cujo teor aqui se dão por integralmente reproduzidas.

17.As lesões traumáticas crânio-encefálicas causadas em virtude do disparo efectuado pelo arguido foram causa directa e necessária da morte de DD.

18.O trajecto do projéctil, ao nível da cabeça, foi da esquerda para a direita, de frente para trás e de baixo para cima.

19.O arguido não era titular de licença de uso e porte de arma.

20. Ao desferir pancadas na porta da residência de BB, o arguido quis danificar a porta de residência de BB, que sabia não lhe pertencer, o que conseguiu.

21.O arguido ao efectuar o disparo na direcção de DD, admitiu como possível atingi-lo, pensando tratar-se de EE e desse modo causar-lhe a morte, resultado com o qual se conformou e não obstante fez o disparo nos termos supra descritos, agindo livre, conscientemente e ciente da punibilidade da sua conduta.

22.Bem sabia o arguido que não era titular de licença de licença e uso e porte de arma e que não podia deter a arma com a qual efectuou disparo, agindo livre, deliberada e conscientemente ciente da punibilidade da sua conduta.

23.O arguido à data dos factos vivia com os pais, provindo os rendimentos do agregado familiar, do trabalho do progenitor, comerciante de automóveis usados, vendedor ambulante de artigos de vestuário com o apoio do cônjuge e criador e vendedor de cavalos.

24.O arguido auxiliava o pai na actividade deste em particular cuidando dos cavalos e auxiliando-o na venda ambulante.

25.0 arguido abandonou o sistema escolar após concluir o 3 o ano de escolaridade.

26.Contraiu casamento aos 18 anos de idade, segundo os costumes de etnia cigana, e desta relação nasceram dois filhos actualmente com 9 e 4 anos de idade.

27.O arguido separou-se da companheira em 2011.

28.Já sofreu prisão preventiva em data anterior aos factos.

29.O arguido foi condenado:

a. Em 2008 pela prática de um crime de detenção de arma proibida em pena de multa;

b. Em 2012 pela prática em 2006 de um crime de ofensa à integridade física qualificada na pena de um ano e seis meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova;

c. Em 2009 pela prática em 2009 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez em pena de multa;

d. Em 2014, pela prática em 2014 de um crime de desobediência em pena de multa»

B. Matéria de direito

1. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente aquando da interposição do recurso, nos termos do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso de nulidades (nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, e quando seja admissível o recurso; caso este não seja admissível devem ser arguidas no tribunal que proferiu a sentença nos termos gerais do art. 120.º, n.º 1, do CPP, e o prazo geral do art. 105.º, n.º 1, do CPP) e dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (também aqui apenas no caso de o recurso da decisão ser admissível).

Tendo em conta as conclusões apresentadas, verificamos que o arguido apresenta diversas questões:

- nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, por violação do disposto no art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, e consequentemente violação do princípio do contraditório, e do art. 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP); violação do disposto no art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, quando se entenda, da interpretação dos arts. 358.º, n.ºs 1 e 3 e 424.º, n.º 3, do CPP, que da “acta de julgamento não tem que constar, de modo expresso, a posição assumida pela defesa”;

- violação do princípio in dubio pro reo quando o tribunal a quo afirma “Concluímos que no caso em apreço o tribunal valorou a prova e decidiu, para lá de uma dúvida razoável…”; e violação do mesmo princípio quando, a partir da afirmação contida no relatório pericial (de exame à presença de resíduos de disparos de arma de fogo no veículo apreendido que concluiu que estes não foram encontrados) segundo o qual “nestas circunstâncias este resultado deve ser considerado inconclusivo”, o Tribunal concluiu que o “valor reforçado da prova contém-se nos termos do juízo pericial. Se após a realização da perícia sobre a existência de vestígios de pólvora num certo local, o perito conclui por um juízo inconclusivo, isso significa que pelo exame não foram encontrados vestígios. Obviamente não se comprova o inverso, ou seja, de que do local examinado não foram realizados disparos de arma de fogo” (p. 23 do acórdão recorrido a fls. 1187)

- a condenação baseou-se apenas em prova indiciária sem que tenha havido prova direta constituindo um erro notório na apreciação da prova nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP;

- erro na qualificação jurídica quando se condenou o arguido em crime de homicídio simples agravado pelo usos de arma e praticado com dolo eventual, quando deveria ter sido punido a título de negligência, ou seja, nos termos do art. 137.º, n.º 1 e 15.º, al. a), ambos do CP;

- quer a pena do homicídio de 14 anos de prisão, quer a pena única aplicada de 15 anos, são excessivas.

2. Comecemos por analisar a nulidade invocada.

Nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, a sentença é nula quando tenha havido condenação por factos diversos dos descritos na acusação e no despacho de pronúncia, quando a este tenha havido lugar, fora dos casos e condições estabelecidas nos arts. 358.º e 359.º.

Ora, já alegação semelhante foi apresentada no recurso interposto para a Relação. Aquando desse recurso o arguido alegou que haveria nulidade da decisão por excesso de pronúncia, nos termos do art. 379.º, nº 1, al. c), do CPP, tendo, no entanto, afirmado expressamente na motivação de recurso que “os factos constantes do acórdão e susceptíveis de fundamentarem a condenação do arguido por um crime de homicídio com a circunstância agravante da utilização de um revólver de calibre 7,65 mm são exactamente os mesmos que já constavam do despacho de acusação” (cf. acórdão recorrido p. 18, fls. 1184/verso). Não ocorreu, portanto, qualquer alteração substancial dos factos. Terá sim ocorrido uma alteração da qualificação jurídica, tendo, porém, o Tribunal da Relação de Lisboa considerado que não haveria excesso de pronúncia porquanto:

“Perante os mesmos factos ou eventos da vida real, houve alteração de subsunção jurídica com a inclusão da circunstância agravante prevista no nº 3 do artigo 86º da Lei nº 5/2006, mas na fase de julgamento o tribunal comunicou essa modificação, garantindo ao arguido a possibilidades de exercício do direito de defesa perante a nova incriminação (despacho proferido em 23/09/2016, cfr. fls. 974 e 975).

Tendo havido essa comunicação e possibilidade do contraditório, a questão de saber se os factos provados preenchem os elementos do tipo de crime agravado pelo uso de arma de fogo não é um problema que releve em sede de nulidade da sentença no plano do artigo 379º nº 1 alínea c) do Código de Processo Penal por excesso de pronúncia, mas do enquadramento jurídico-penal.” (acórdão recorrido idem).

Porém, no presente recurso interposto para o Supremo Tribuna de Justiça o recorrente não invoca a nulidade decorrente de excesso de pronúncia, mas a referente à não observância dos requisitos consagrados no art. 358.º, n.º 1 e 3, do CPP.

Ora, ainda que as nulidades sejam do conhecimento oficioso do Tribunal, o seu conhecimento apenas se torna relevante quando as nulidades não ficaram sanadas. Vejamos, então, se a nulidade invocada se trata de uma nulidade e se esta não ficou sanada por já ter sido ultrapassado o prazo para a arguir.

Começamos por afirmar que os formalismos consagrados no art. 358.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, foram cumpridos dado que, e tal como o recorrente afirma