Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1 - Por Acórdão do tribunal colectivo da 2ª Vara de Loures foram A e B condenadas pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º n.º 1 do DL 15/93, de 23/1, e ainda, a primeira, pela autoria de um crime previsto e punido pelo art. 275.º n.º 4 do CP, nas penas de 5 anos e 6 meses de prisão pelo crime de tráfico e 4 meses de prisão pelo crime do art. 275.º n.º 4, e, em cúmulo jurídico, nas penas de 5 anos e 8 meses de prisão (a A) e 5 anos de prisão (a B).

Inconformadas, recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa, que negou provimento ao recurso interposto pela A e concedeu parcial provimento ao da B, condenando-a apenas em 4 anos e 3 meses de prisão pelo referido crime de tráfico, mantendo no mais o Acórdão da 1ª instância.

Voltando a não se conformar com esta decisão, a A recorreu dela para este Supremo, vindo a concluir a sua motivação desta forma (transcrição, apenas com a correcção de alguns erros ortográficos e sintácticos):

l - O recurso tem entre outros como fundamentos :

-	a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

-	a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

-	erro notório na apreciação da prova;

2-Foi com alguma surpresa que a arguida recebeu esta condenação acima exposta, porquanto não cometeu os factos de que vinha acusada relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes e nada se provou , além do mais por não ter havido testemunhas presenciais;

3-Como é que ficou provado que pelo menos no período compreendido entre finais de Outubro de 2001 e 19 de Abril de 2002, a A se dedicava à compra e posterior venda a terceiros de produtos estupefacientes, designadamente de heroína já que no elemento probatório vigilâncias efectuadas pelos agentes da PSP é referido que estes foram-se apercebendo que a recorrente era diariamente abordada por pessoas com características de toxicodependentes e pergunta-se se nos autos existem uma dúzia de vigilâncias e entre finais de Outubro de 2001 e 19 Abril de 2002, isto é, durante 5 meses e meio, cerca de 170 dias, como é que se pode vir dizer/provar que a arguida era diariamente abordada, para isso tinham de ser 170 vigilâncias, 24 horas por dia? e será crime contactar com pessoas com características de toxicodependentes, é de referir que a recorrente também era toxicodependente.

4-Tendo-se apercebido os agentes da PSP, nalguns casos, da ocorrência de trocas entre arguidos e essas pessoas (as pessoas com características de toxicodependentes) e pergunta-se quantos casos em 170 dias, 5, 10, 15 casos ou 170 casos, e a troca de quê? E quantas vezes foram as trocas entre a arguida A e essas pessoas? Será crime a troca de coisas entre as pessoas e o que é que trocaram?

5-O elemento probatório de que as arguidas eram diariamente abordadas por pessoas com características de toxicodependentes entra em contradição com o elemento probatório de que os agentes puderam afirmar que passavam quase diariamente pela Quinta das Sapateiras. A questão que se põe é: as vigilâncias ou eram diárias ou quase diárias e durante quantas horas, ou minutos as mesmas duravam?

6-E ver a arguida pelas ruas circundantes ou dirigindo-se ao café, fosse de manhã ou de tarde, nunca a tendo visto exercer qualquer actividade laboral, nomeadamente a de venda de roupa. Será crime esta situação de não trabalhar?

7-Como é que este elemento probatório de vigilâncias comprova que a arguida no período compreendido entre finais de Outubro de 2001 e 19 de Abril de 2002, se dedicava à compra e posterior venda de produtos estupefacientes, designadamente de heroína. Este elemento de prova não é suficiente para dar como provado o período de tempo em que a arguida se dedicou à venda de estupefacientes.

Houve aqui a não aplicação, do principio in dúbio pró réu com um claro erro notório na apreciação da prova.

8-Quanto ao elemento de prova, artigos que foram encontrados em poder da arguida com especial relevo para a droga, os comprimidos de corte e os materiais de embalamento (palhinhas e cantos de sacos plásticos cortados), e o dinheiro conjugados com a prova anterior determinaram que se considerasse como provado que as mesmas se dedicavam, pelo menos durante o período referido, à venda de heroína.

Como é que os artigos, droga, etc., que foram encontrados na posse da arguida determinaram o período de tempo que a mesma se dedicou à venda de heroína? São os artigos como tesouras, palhinhas, pedaços de plástico de forma circular, dois telemóveis, três carregadores, comprimidos e 0,575 gramas de heroína que determinam o período de tempo que a mesma se dedicava ao tráfico? Que especial relevo tem a quantidade de droga apreendida, é cerca de meia grama, os comprimidos de corte, quais são? São os Nostan ou os Clorodimam ou os Claritin ou os Didox contínuos, ou todos? É crime ter comprimidos? Para além de que a arguida é consumidora de heroína, necessitando dos mesmos para seu uso pessoal. Não se pode ter em casa palhinhas, ainda mais quando se tem filhos menores, uma vez que estes habitualmente bebem líquidos por elas? Mas qual dinheiro? Não foi apreendido nenhum dinheiro na casa da arguida, nem na posse desta.

9-Afastando o elemento probatório vigilância conjugado com os artigos, etc" apreendidos em casa da recorrente resulta não provado o período temporal em que a mesma se dedicava ao tráfico e se dedicou alguma vez ao tráfico nesse período de tempo.

10-E também como é que resultam dos factos provados, elementos probatórios para, no enquadramento jurídico-penal da conduta da arguida. se vir dizer que, pese embora o facto de se desconhecer a quantidade concretamente vendida, a verdade é que ela terá de ter forçosamente alguma expressão dada a quantidade que lhe foi apreendida, 0,576 gr de heroina. Estamos a falar de pouco mais que meia grama, é uma grande quantidade!?, dado o período de tempo em que a recorrente se dedicou a tal actividade, já se viu que não há prova do período de tempo, bem como a circunstância de ter em seu poder, além da droga encontrada, dinheiro, realça - se uma vez mais que à arguida não foi apreendido dinheiro em seu poder e na sua casa, e objectos de valor significativo e de certa forma supérfluos, será que 2 telemóveis e 3 carregadores são objectos de valor significativo e supérfluos? Como é que estas circunstâncias fazem pressupor um certo volume negociai?

É de referir apesar de não estar no Acórdão, mas está nos autos que à recorrente não foram apreendidos automóveis, bens de luxo e contas bancárias.

11- Sobra - nos agora o dia 19 de Abril de 2002, busca e apreensões na casa da A e não tendo esta conseguido provar que a heroína que estava na sua posse era para seu consumo, mas no entanto é referido no Acórdão que a mesma é consumidora ocasional de heroína, ficamos numa situação de posse de produto estupefaciente, sendo crime a sua mera detenção nos termos do art. 21 do D.L. 15/93. Mas não se pode vir dizer que a arguida destinava a heroína que tinha em seu poder no dia 19 de Abril de 2002 à venda a terceiros, quais terceiros, não foram identificados nem ouvidos em tribunal consumidores que tivessem comprado droga à recorrente. E se por hipótese destinasse uma parte da heroína à venda a terceiros, já que outra seria para seu consumo, não seriam muitos terceiros, pois a quantidade era diminuta, de 0,576 gr. Por isso é de concluir que a recorrente naquele dia não tinha procedido à venda de produto estupefaciente, poderia vender, nada mais, não se provou que quer no dia 19 de Abril de 2002 quer antes que alguma vez tenha procedido à venda de heroína.

12-Quer a venda, quer a detenção (mera posse) de produto estupefaciente (esta última quando não destinada unicamente ao consumo próprio), já que a arguida não conseguiu fazer prova que o produto estupefaciente apreendido em seu poder era para seu único e exclusivo consumo pessoal, apesar de ser toxicodependente conforme se provou em audiência e pela leitura, quer do relatório social, quer do relatório médico do Estabelecimento Prisional de Tires, que diz neste último caso que a arguida esteve em tratamento logo após dar entrada no EPTires, é crime e por isso terá de ser penalizada por isso. Cometeu, pois, o crime que lhe vinha imputado.

13-O art. 25° do DL 15/93 de 22/1 consubstancia um tipo legal de crime privilegiado e função da menor gravidade do tráfico, exigindo - se que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das substâncias.	14-Tal enumeração não é taxativa, nem cumulativa, sendo de atender a todos os elementos inerentes à própria actividade (e não os relativos à pessoa do agente) que permitam concluir e consubstanciar à mesma uma actividade menos grave. Esta atenuação pressupõe um menor desvalor da acção, uma menor gravidade da conduta, implicando uma valoração global dos factos.

15-No caso, a ilicitude do facto mostra - se consideravelmente diminuída, atendendo à quantidade diminuta de estupefaciente detida pela arguida (0,576 gr de heroína numa quarta) e a modalidade da acção, isto é, o estupefaciente destinava - se, talvez em parte, a ser vendido e em parte a ser consumido ou uma situação de mera posse/detenção sem se provar que era para consumo.

16-Não foi apanhada qualquer balança em casa da recorrente, só tinha na sua posse uma quarta e 2 cantos cortados, nada mais, as palhinhas não estavam cortadas e acondicionadas para se pôr produto estupefaciente, eram para beber refrigerantes e se assim não se entender o seu número era diminuto, o mesmo se passa em relação aos eventuais comprimidos para o corte, não tinha dinheiro, nem contas bancárias, nem automóveis ou outros bens de luxo, a casa em que vivia era da câmara, e estava a ocupá-la, recebia o rendimento mínimo garantido.

17-Não se apurou que fosse quotidiana a venda feita pela arguida, ou que alguma vez tivesse feito qualquer venda, nem o número de pessoas a quem tivesse vendido ou poderia vender, nem o número de doses cedidas ou a ceder.

18-Não foi identificado qualquer consumidor/toxicodependente que tivesse comprado heroína à recorrente e os únicos dois que foram testemunhas de acusação negaram que tivessem alguma vez comprado heroína ou outro produto estupefaciente à A.

19-Num juízo de ponderação global é patente a menor gravidade e perigosidade destes actos de tráfico, apresentando - se a ilicitude consideravelmente diminuída e, uma vez que a recorrente agiu com perfeita consciência da ilicitude do acto, a sua actuação reconduz - se ao crime privilegiado do art. 25°, al. a) do D.L. 15/93, de 22/1. É de concluir, pois, ter a arguida praticado um crime de tráfico de menor gravidade , p. e p. pelo referido art. 25° ai. a).

20-A determinação da medida concreta da pena far - se -á em função da culpa da recorrente, tendo, ainda em atenção a necessidade de prevenção de futuros crimes. Atender - se - á a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo dos crimes, deponham a favor ou contra a arguida, nomeadamente as constantes do art. 71° n°. 2 do CPenal.

21-Atender - se - á ao modo de execução do crime, à quantidade de droga detida e ao tipo de droga - heroína - denominada de droga "dura". Atender - se - á, também à sua situação económica, social e familiar. O dolo é médio.

22-A arguida. está presa preventivamente à ordem dos presentes autos desde 20 Abril 2002, há quase um ano, tendo estado a tratamento da sua toxicodependência de heroína no EPTires, revelando sinais e vontade de recuperação, conforme relatório social e relatório médico do EPTires junto aos autos.

23-A pena abstractamente aplicável à arguida é de prisão de 1 a 5 anos. Face a todos os elementos supra referidos, V. Exas deverão entender que será de aplicar à recorrente uma pena de prisão abaixo da moldura média legal, num ano de prisão.	24-Atendendo ao modo de execução do crime, a simples posse de 0,576 grs. de heroína, não se provou que alguma vez a recorrente tivesse vendido heroína ou que no dia 19 de Abril 2002 já tivesse procedido à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente a quantidade de droga detida (apenas 0,576 gr), aos motivos da prática do mesmo (a arguida era toxicodependente de heroína, fumando - a), à sua situação actual (encontra - se em situação de prisão preventiva há cerca de 7 meses), com perspectiva de recuperação da sua toxicodependência (actualmente a recorrente já não consome heroína, conforme relatório social e relatório médico junto aos autos, não há junto aos autos perícia médico-legal por mau funcionamento dos serviços médicos e hospitalares) é de concluir que a simples censura do facto e ameaça de prisão efectiva, o tempo em que já esteve presa, realizam de forma adequada e suficientes as finalidades da punição, pelo que deverão V. Exas. suspender a execução da pena de prisão pela qual a arguida deverá ser condenada, um ano de prisão, em 5 (cinco) anos de pena suspensa acompanhada pelo Instituto de Reinserção Social para verificação da evolução do seu estado de recuperação e abstinência às drogas nos termos do art. 50° do CPenal.

25-Face aos elementos constantes dos autos, é possível fazer uma prognose positiva relativamente à recuperação da recorrente, quer em termos da sua situação de toxicodependência quer em termos de cometimento de novos delitos tal sendo suficiente para a aplicação do art. 50° do CPenal.

26-A não suspenderem a pena de prisão aplicada à arguida a mesma deverá ser de um ano de prisão efectiva pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade. A considerarem que a recorrente praticou o crime pela qual foi condenada a mesma pelos motivos já expostos acima deverá ser condenada pelo mínimo legal, que é de 4 (quatro) anos.

27-O Tribunal Colectivo não devia no outro crime, a posse de uma munição de calibre 7,65 mm, por deflagrar, p. e p. no n°. 4 do art. 275 do CPenal com moldura penal de prisão até l ano ou pena de multa até 120 dias ter condenado a arguida com pena de prisão efectiva de 4 meses de prisão.

Ora, tendo em atenção que se tratava de uma única munição, desacompanhada da respectiva arma e o art. 71° do CPenal e às circunstâncias que militam contra ou a favor da recorrente, esta devia ter sido condenada simplesmente numa pena de multa que atenta a sua situação económica - social deveria ter sido pelo mínimo legal e nunca numa pena de prisão excessiva para o caso em concreto.

28-Quanto às penas em concreto aplicadas à recorrente, elas foram exageradas e irrealistas, não tiveram em conta o que se passou no julgamento, a matéria dada como provada e os factores de escolha e graduação da respectiva pena concreta que estão previstos nos art°s. 70° e 71° do CPenal. Assim essa determinação deve fazer - se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção da prática de condutas criminalmente puníveis, devendo atender - se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depuseram a favor ou contra a arguida.

29-Há pois que ter atenção a finalidade das penas referidas conjugadas com a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade nos termos do artigo 40° n°. 1 do C.Penal.

30-O Tribunal Colectivo, ao optar por uma pena privativa da liberdade de cinco anos e oito meses, quando a moldura penal mínima do crime de trafico é de 4 anos e poderia ter sido pelo tráfico de menor gravidade com moldura penal mínima de 1 ano e no crime p. e p. no art 275° n°. 4 do Cpenal pela posse de uma munição de calibre proibido em que poderia ter aplicado pena de multa, não teve em atenção os art.s 40°., 50°, 70°.e 71° todos do Cpenal e as circunstâncias que mílitam a favor e contra a arguida à sua reintegração social.

31-Impunha-se que a decisão recorrida obedecesse aos requisitos previstos nestes artigos o que não o fez.

32- Em conclusão, e pelo supra exposto, a recorrente devia ter sido condenada pelo crime do art 25 e não pelo crime do art. 21 ambos do D.L. 15/93 numa pena de prisão de 1 ano suspensa na sua execução em 5 anos ou pelo menos num ano de prisão efectiva e pelo crime do art. 275º n.º 4 do Cpenal numa pena de multa pelo mínimo legal, a não ser assim deverão V. Exª s, condenar a arguida pelo crime do art. 21 do D.L.15/93 de 22/1 no mínimo legal de 4 anos de prisão efectiva.

Assim sendo violaram- se os artigos 40°, 50°, 70°, 71° e 275° n°. 4 todos do Cpenal e artigos 21º e 25° do DL n.º 15/93 de 22/1.

2 - O M.º P.º na Relação de Lisboa concluiu assim a sua resposta (transcrição):

1 - Não se verificam nenhum dos vícios invocados quanto á matéria de facto provada, uma vez que do texto da douta decisão recorrida resultam todos os elementos típicos objectivos e subjectivos para a imputação à arguida do crime de tráfico de estupefacientes pp pelo art. 21 n°1 do DL 15/93 de 22/1 e do crime pp pelo art. 275 n°4 do CP;	2 - Não se verifica o erro notório na apreciação da prova, uma vez que do texto da decisão recorrida, conjugado com as regras da experiência comum, não resulta qualquer violação do princípio da livre apreciação das provas consagrado no art. 127 do CP.

3 - A pena aplicada afigura-se-nos ajustada ao grau de culpa revelado e proporcionada aos respectivos fins das penas.

Relativamente ás contradições invocadas, na matéria de facto provada, a recorrente não preenche os requisitos do n° 3.

alíneas a ), b ) e c) do art. 412 do CPP;

4 - Assim sendo e na realidade, o que a recorrente pretende colocar em crise é a livre apreciação da prova, matéria essa que é insindicável por esse Venerando Tribunal.

5 - Termos em que o presente recurso é manifestamente inviável, sendo de rejeitar nos termos do art. 420 n.º 1 do CPP.

3 - Nesta instância, o M.ºP.º, na intervenção a que se refere o art. 416.º do CPP, suscitou a questão prévia da inadmissibilidade do recurso, sustentando que o mesmo deve ser rejeitado nos termos dos art.s 414.º n.º 2 e 420.º n.º 1, ambos do mesmo diploma legal.

No seu despacho refere que «tendo a arguida sido condenada na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e não tendo havido recurso do Ministério Público, face ao princípio de proibição de reformatio in pejus constante do art.° 409 do Cód. Proc. Penal nunca a pena aplicável pelo crime poderá ultrapassar os mesmos 5 anos e 6 meses, que constituem o limite máximo da moldura penal nesta fase de recurso, isto é, a pena máxima aplicável».

Como tal, o recurso não seria admissível, visto que a pena aplicada coincide com a pena aplicável e tendo havido confirmação da condenação pelo Tribunal da Relação (dupla conforme), a situação cairia inteiramente na alçada do art. 400.º n.º 1, alínea f) do CPP.

Esta interpretação, que tem o sufrágio de recente jurisprudência deste Supremo Tribunal (entre outros os acórdãos de 20 de Março de 2002, Processo n.° 137/02, 3.ª Secção, de 13 de Fevereiro de 2003, Processo n.° 384/03, 5ª , de 3 de Abril de 2003, Processo n.° 613/03, 5a, de 27 de Março de 2003, Processo n.º 870/03, 5a, e de 30.04.03, Processo n.° 752/2003, 3.ª) é, segundo afirma, parafraseando as palavras do último dos Acórdãos citados, a interpretação que (...) se conforma com a coerência interpretativa da lei de processo, na sua globalidade e com reserva do Tribunal Supremo para os recursos de maior gravidade, salvaguardando a eficiência e os custos com a administração da Justiça, sem quebra das garantias constitucionais. E, no caso, verificou-se um duplo grau de jurisdição.

4 - Notificada a recorrente nos termos do art. 417.º n.º 2 do CPP, nada disse.

No despacho preliminar, o relator entendeu que, para além da solução a dar à referida questão prévia - o que teria de ser feito em conferência- se levantava o problema da manifesta improcedência do recurso, o que implicaria a sua rejeição, nos termos dos artigos 417.º n.º 3, alínea c), 419.º n.º 4, alínea a) e 420.º n.º 1, todos do diploma legal invocado.

O processo foi mandado aos vistos em simultâneo para ser julgado na 1ª conferência a que houvesse lugar.

Colhidos tais vistos e realizada a conferência, impõe-se conhecer das aludidas questões, começando naturalmente pela inadmissibilidade do recurso, segundo a questão prévia formulada pelo M.º P.º neste Supremo.

II

1 - Muito embora com expressão algo significativa na jurisprudência deste Supremo (o relator deste processo chegou a assinar alguns acórdãos como adjunto onde era aplicada esta doutrina, vindo depois a romper com ela no acórdão n.º 1526/03, onde formulou uma declaração de voto), entendemos que a mesma não é a que melhor se quadra quer com a letra, quer com os princípios constitucionais e legais que enformam a matéria dos recursos em processo penal (e, portanto, com uma interpretação de cariz teleológico, informada pelos princípios fundamentais que resultam da Constituição).

Com efeito, e desde logo, a interpretação defendida pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto e que é o reflexo de jurisprudência respeitável deste Supremo, parece-nos- salvo o devido respeito - que subverte o teor literal da lei . Com efeito, a alínea f) do art. 400.º do CPP fala em processo por crime a que seja aplicável pena não superior a oito anos..

Ora, estes quatro elementos nucleares : processo; por crime; a que seja aplicável; pena não superior a oito anos - remetem para uma realidade processual em que o elemento-base da determinação de sentido está em o objecto do processo (um qualquer processo) ser um crime (também um qualquer crime) em que se tenha previsto para ele uma pena de prisão não superior a oito anos. Essa pena só pode ser a prevista no respectivo tipo legal de crime, pois só ela, antes de mais, condiz com a natureza abstracta daquela linguagem, em que se alude, indeterminadamente, a processo e a crime. Por conseguinte, pena aplicável só pode ser a pena aplicável em abstracto.

De resto, quando se fala em pena aplicável a um crime é sempre a pena referenciada à moldura penal abstracta correspondente a um tipo legal de crime que se pretende designar. Tanto assim, que a designação pena aplicável a um crime não carece de qualquer adjectivo ou advérbio que a qualifique, sabendo-se, desde logo, que aquela é a pena abstractamente aplicável. No art. 14.º n.º 2, alínea b) do CPP, o legislador usa a expressão pena máxima abstractamente aplicável , mas aí compreende-se a especificação, porque não se trata da pena simplesmente aplicável, correspondente a um tipo legal de crime, mas da pena máxima abstractamente aplicável a uma situação de concurso de crimes, em que cada um deles pode ter um máximo inferior ao aí relevante para a determinação da competência do tribunal.

Ora, sendo de presumir que «o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados»- art. 9.º do CC - não é crível que tenha empregue a designação pena aplicável com um sentido diferente de pena abstractamente aplicável de acordo com a moldura penal estabelecida para o respectivo tipo legal e, muito menos, com o sentido de pena aplicada que já não possa, por força do princípio da proibição da reformatio in pejus , ser agravada, encontrando-se , por isso mesmo, estabilizada. Se assim fosse, o legislador não teria deixado de o dizer por forma adequada, tanto mais que a designação pena aplicável passaria a depender de um conjunto de pressupostos concretos, que teriam forçosamente de ter expressão na lei ou, pelo menos, um mínimo de correspondência verbal (art. 9.º n.º 2 do CC).

E, se é verdade que está posto de lado o antigo brocardo latino de que in claris non fit interpretatio, também é verdade que um primacial elemento de interpretação da lei é precisamente o elemento gramatical, explorado, naturalmente, com vista a alcançar-se um sentido normativo-jurídico e não apenas literal. O que não pode é complexificar-se, artificialmente, a interpretação, como se a lei acobertasse sempre um sentido recôndito que o intérprete tivesse de captar com um laborioso esforço analítico. A interpretação tem de ser o mais «natural» possível, mesmo que se deva ter o máximo de precauções contra os equívocos dessa «naturalização».

2 - Mas já que falámos em equívocos, é aqui de salientar o «equívoco» que nos parece resultar da interpretação criticada, ao confundir pena aplicada com pena aplicável. O equívoco reside em transformar a pena aplicada em pena aplicável. Como a pena aplicada em concreto já não poderia ser agravada, seguir-se-ia daí que essa seria a pena aplicável àquele caso. Mas, em bom rigor, assim não é. E não é, porque, por força da pena aplicada (confirmativa da aplicada em 1ª instância), se entende justamente que o recurso não é admissível. Ora, se não há recurso, também não se pode falar em pena aplicável, porque esta, a não se referir à pena abstracta, pressuporia, então, um julgamento, isto é, que se mantivesse aberta, por via do recurso, a possibilidade de rever essa pena. Se se fecha a porta a essa possibilidade, também não se pode dizer que a pena aplicável seria a pena aplicada. A pena aplicada é só a pena aplicada (e, pelos vistos, definitivamente aplicada) e não, também, pena aplicável. Falar em pena aplicável, nessas circunstâncias, é uma pura ficção. E por aí , também, claudica a interpretação criticada, do mesmo passo que se reforça a interpretação de que pena aplicável é a pena abstracta , variável entre um mínimo e um máximo, correspondente ao tipo legal .

3 - Com esta questão prende-se um outro vício de raciocínio. É que a primeira realidade a ter em conta para a questão da determinação da recorribilidade ou irrecorribilidade de uma decisão, nos termos do art. 400.º n.º 1, alínea f) do CPP, é o processo tratar de crime a que seja aplicável pena superior ou inferior a oito anos. A competência do Supremo é determinada, num primeiro momento, ou melhor, ab initio, pela pena aplicável ao crime, e esta só pode ser, como vimos (até porque se trata da primeira questão a considerar) a pena referida à moldura penal abstracta. Só num segundo momento é que intervém a questão da dupla conforme. Se ao crime não for aplicável, abstractamente, pena superior a oito anos e a Relação confirmar a pena aplicada pela 1ª instância, o recurso para o STJ é inadmissível (dupla conforme); sendo a pena aplicável abstractamente superior a oito anos, não há dupla conforme; o recurso é sempre admissível, seja ou não confirmada a pena aplicada pela 1ª instância.

Ora, a tese aqui em confronto procede justamente ao invés: parte da confirmação ou não da decisão da 1ª instância pela Relação para, situando-se essa pena - isto é, a concretamente aplicada e confirmada - ente o limite mínimo de cinco e o limite máximo de oito anos, determinar a recorribilidade ou irrecorribilidade dela para o Supremo. Isto, com uma excepção: a de o M.º P.º ter recorrido, pedindo o agravamento dessa pena. Neste caso, a pena aplicável deixaria de coincidir com a pena aplicada para passar a ser a pena aplicável em termos abstractos, isto é, a correspondente à moldura penal estabelecida para o tipo legal de crime. Teríamos, assim, uma dualidade de critérios, consoante as circunstâncias, para a determinação do que fosse pena aplicável para efeitos de recurso para o Supremo.

Com a agravante de essa dualidade de critérios corresponder a uma desigualdade, ofensiva de princípios constitucionais, quer relativos ao princípio da igualdade propriamente dito, consagrado no art. 13º da Constituição, quer conexionados directamente com as garantias do processo criminal (art. 32.º da lei fundamental), nomeadamente o princípio da igualdade de armas, como tão oportunamente se assinala no voto de vencido do Conselheiro Pereira Madeira no Proc. n.º 1797/03- 5.

Enquanto o M. P.º poderia recorrer, segundo o critério da pena aplicável em abstracto, para pedir o agravamento da pena aplicada ao arguido, este, ou não poderia recorrer, porque confirmação da pena aplicada em concreto tornaria imutável a situação (caso julgado unilateral, como lhe chama o Conselheiro Pereira Madeira), ou teria oportunidade de recorrer quando o M.º P.º entendesse interpor recurso (neste caso, poderíamos falar numa espécie de «recurso subordinado impróprio»). Por conseguinte, privilegiar-se-ia a acusação em detrimento da defesa, concedendo-se àquela mais direitos do que a esta. E isto precisamente nos casos de maior gravidade, aferida esta em termos objectivos pela gravidade das penas aplicáveis, segundo a moldura penal estabelecida para cada tipo legal de crime, em consonância com o relevo conferido, numa escala axiológico-material que tem o seu fundamento na própria Constituição, aos valores ou bens jurídicos que são alvo de tutela penal.

Gravidade que se projecta, ab initio, na conformação das ocorrências que vão tendo lugar no processo- e, antes delas, na modelação dos respectivos institutos de processo penal - , desde os meios de prova (por exemplo, as escutas, que só são consentidas nos casos mais graves), às medidas de coacção, aos prazos de prisão preventiva, ao julgamento e, «naturalmente» ao recurso.

4 - Ora, no que diz respeito precisamente ao recurso, em que a regra é a da recorribilidade das decisões (art. 399.ºdo CPP) e a excepção a da irrecorribilidade, por aí se impondo uma interpretação cautelosa que não amplie o efeito restritivo das normas excepcionais (voto de vencido do Conselheiro Pereira Madeira, já citado) ou uma interpretação «no sentido da garantia e não no da restrição (Acórdão proferido no Proc. n.º 1882/03, da 3ª Secção), os critérios de recorribilidade e ou irrecorribilidade expressos no Código de Processo Penal, para assegurarem a necessária previsibilidade do direito em causa, são, em geral, (...) tributários de fixação apriorística, por isso ligados, como penhor dessa desejável previsibilidade, às penas abstractas aplicáveis e não, como é pretendido, de alguma forma dependentes das penas aplicadas pelas instâncias, portanto de verificação a posteriori ...», como bem se assinala naquele voto de vencido.

Ou, por outras palavras, (...) «sendo o recurso uma garantia constitucional, o tribunal de recurso, como qualquer outro tribunal competente em matéria penal, deve também ser predeterminado por lei. E predeterminado por lei tem de significar que, no momento relevante para o exercício do direito de recurso, o tribunal tem de estar determinado e prefixado por derivação directa, pura e simples, da lei, e não com a determinação condicionada por meras contingências do processo, como seria o caso de ser ou não admissível recurso conforme o M.º P.º recorresse ou não.» (citado Acórdão no Proc. 1820/03).

5 - Por todo o exposto, sendo aplicável ao crime por que a recorrente foi condenada a pena de 4 a 12 anos de prisão, o acórdão da Relação não é irrecorrível- art. 400.º n.º 1, alínea f) e 432.º do CPP, pelo que improcede a questão suscitada pelo M.º P.º.

2 - No despacho preliminar, o relator, no entanto, entendeu que, para além da questão prévia suscitada pelo M.º P.º, uma outra questão se levantava- a manifesta improcedência do recurso - a impor a sua rejeição. Antes dessa, porém, coloca-se uma outra, implicando igualmente a rejeição, mas que tem a ver com a irrecorribilidade parcial do recurso e que, agora, em conferência, se vai enfrentar.

Com efeito, a recorrente recorre da matéria de facto e de direito, como faz questão de salientar logo no início da motivação. Nesse sentido, põe em causa a matéria de facto provada, em termos em tudo coincidentes com os do recurso que interpôs para a Relação (aliás, toda a motivação, do princípio ao fim, é decalcada na que foi apresentada naquele tribunal, como se a recorrente estivesse pura e simplesmente a impugnar o acórdão da 1ª instância).

Aponta a recorrente os vícios de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, de erro notório na apreciação da prova e, ligado com este, a violação do princípio in dubio pro reo, e, finalmente, contradição insanável na fundamentação.

Ora, constituindo tais vícios, só por si, matéria de facto, como se tem unanimemente entendido neste Supremo, o certo é que, para além disso, eles são, na estrutura da motivação e respectivas conclusões, simples designações arbitrárias que a recorrente atribui, por junto, a toda uma série de interrogações, de comentários e de questionações à matéria de facto que ficou provada, pretendendo tão-só, com isso, impugnar a decisão proferida em tal matéria com base