Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, casado, reformado, nascido em 24/12/46, em Lisboa, detido pela PSP do Funchal em 16/02/2008 e submetido a primeiro interrogatório de arguido em 18 do referido mês, foi declarado, a final, preso preventivamente, indiciado pela autoria de um crime de abuso sexual de menores, p.p. pelo art.º 171.º n.º 1 do C.P.(1)

).

Tendo recorrido da pertinente decisão, para a Relação de Lisboa, nessa instância se decidiu, em 15/05/2008, “…negar provimento ao recurso, confirmando-se, in integrum, o despa- cho recorrido” (2)

Ainda foi interposto recurso, a 06/06/2008, para o STJ, todavia não admitido, consoante despacho transitado de 20/06/2008, na base da consideração do disposto, conjugadamente,

nos art.ºs 400.º n.º 1, alínea c), 42.º e 433.º do C.P.P.(3).

Prestou o Ex.mo juiz relator, no Tribunal da Relação de Lisboa, em 08/07/2008, nos termos do art.º 223.º n.º1 do C.P.P., a seguinte informação:

«1 – O arguido encontra-se detido, desde o dia 18 de Fevereiro de 2008, à ordem dos presentes autos;

2 – Nessa data foi-lhe aplicada, após primeiro interrogatório a que foi sujeito, a medida de coacção de prisão preventiva, por se encontrar indiciado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art.º 171.º n.º 1 do C. Penal, com pena de um a oito anos de prisão.

3 – Por acórdão proferido por este Tribunal, cujos fundamentos se dão reproduzidos, foi mantida a medida de coacção aplicada.

4 – Assim, não sendo a mantida prisão preventiva, ilegal, e configurando a re- querida providência um sucedâneo ao recurso não admitido sobre a decisão proferida por este tribunal que a manteve – v. fls. 165, deverá a mesma ser indeferida.»

« Então, uma vez notificada tal inadmissão, vem o recorrente formular, a 08/07/2008, pretensão de

habeas corpus

, descrevendo toda a factualidade já enunciada no seio dos antecedentes recursos e concluindo por esta forma:

I – O Acórdão do Tribunal a quo contém fundamentação para a aplicação da medida de

coacção, prisão preventiva, que assenta não nas circunstâncias do facto concreto, mas, em geral, nos crimes desta natureza que são praticados:

II – O Acórdão assenta a sua decisão no alegado forte receio de continuidade da actividade criminal pelo Arguido e na sua especial apetência para crimes de natureza sexual, quando não existe factualidade que o indicie, nem a fundamentação apresentada o demonstra;

III – A decisão de sujeição do Arguido à prisão preventiva funda-se numa eventual perturbação da tranquilidade da sociedade, motivada pela afectação sofrida pelo cometimento dos actos indiciados, mas, na verdade, nada no Acórdão permite concluir que assim seja.

IV – Toda a fundamentação do Tribunal a quo está muito mais assente em circunstâncias abstractas, direccionadas, de forma geral, para este tipo de actos lesivos e muito menos para o caso concreto e para a atitude do agente.

V – A decisão de manter a prisão preventiva ao Arguido é justificada por razões de prevenção geral, claramente inadequadas e insuficientes, por si, para justificar a aplicação de uma medida de natureza privativa da liberdade, transformando o Arguido num exemplo para a sociedade e atentando, mesmo contra a sua dignidade pessoal;

VI – A decisão viola o princípio da adequação e, por conseguinte, o art.º 193.º do CPP, porquanto assenta em pressupostos inexistentes e não demonstrados pelo Acórdão, nomeadamente no que concerne à provocação de tranquilidade na sociedade;

VII – Também o princípio da proporcionalidade, vertido no art.º 193.º, n.º 1 do CPP, está violado com a presente decisão. Na medida em que esta decisão de aplicação da prisão preventiva não logra demonstrar que se justifica a aplicação da medida de coação mais grave e muito menos que outra medida, não privativa da liberdade não se mostre suficiente e adequada a tutelar os interesses em causa. Sem contar que a gravidade do facto é manifestamente desproporcional e, por isso, incompatível com a aplicação desta medida.

VIII – A sujeição do Arguido à prisão preventiva revela-se uma medida lesiva do princípio da subsidiariedade, prevista no art.º 193.º n.º 2 do CPP, na medida em que qualquer outra medida se revela suficiente para cumprir as funções conferidas às medidas de coacção.

IX – O Arguido não apresenta qualquer tendência para a continuação da actividade criminosa, nem perturbou a tranquilidade social de modo a se tornar essencial a aplicação da medida de coacção mais gravosa. Nesse sentido, a decisão revela-se desrespeitadora dos princípios constitucionais, consagrados, nomeadamente nos art.ºs 28.º e 18.º n.º 2 do texto fundamental.

X – A decisão de sujeição do arguido à prisão preventiva deve ser revogada, por a prisão ser ilegal, com as demais consequências legais.

Consequentemente, encontrando-se ilegalmente preso, por os fundamentos em que assenta a sua prisão serem ilegais, deverá o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art.º 31.º do C.R. Portuguesa, 222.º n.º 1 e 2 al. b) do C.P. Penal e demais aplicável, conceder aAA a providência de “HABEAS CORPUS”, restituindo o mesmo, de imediato, à liberdade, nos termos do art.º 223.º n.º 3 al. b) do C.P.P.. »

Circunscrito o objecto da providência à impugnação da (subsistente) prisão do requerente, dita ilegal, aportemo-nos ao preceituado no art.º 222.º do C.P.P., verificando, pois, se no caso se surpreende ou não, enquanto imediatamente reveladores de um tal vício, qualquer dos fundamentos (taxativamente) enunciados no trecho final do n.º 2 daquele normativo, a saber:

“ a) Ter sido (a prisão) efectuada ou ordenada por entidade incompetente;

b) Ser motivada por facto pelo qual a lei a não permite; ou

c) Manter-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial”.

Não cremos, manifestamente, que assista razão ao requerente.

Sem se colocar, sequer, no caso, a velha questão da articulação possível entre o regime legal dos recursos ordinários e a providência do habeas corpus (4).

), pois que se encontra esgotada a via do recurso ordinário, com reafirmação, como vimos, do direito aplicado na 1.ª instância, não parece sustentável ___ mesmo nisso não tendo que empenhar-se o nosso ponto de vista ___ que se fosse agora discutir, de novo, a justeza da argumentação ali utilizada. Ajuizando ao contrário, penetrando-se na área da substancialidade, a conferir, porventura, uma ou outra expressão tida por (mais) adequada aos pautados factos, poderíamos ser conduzidos aqui, afinal, logo após a apreciação operada pelo Tribunal da Relação, irrecorrível, a invalidá--la, o que não poderia deixar de repugnar ao indisponível princípio da certeza, credibilidade e segurança da ordem jurídica decorrente de intervenção jurisdicional com trânsito em julgado.

Com efeito, cingidos, para mais, ao fundamento enunciado sob a referida alínea b),

poderemos afirmar que só em situações absolutamente gritantes de invertida leitura circunstancial, enformadoras ou notadamente caracterizadoras de patente vício de integração de direito, fundada em abuso de poder ou em grosseiro erro de apreciação dos pressupostos de facto, é que se julgaria adequado à ponderação de interesses sempre presente em situações idênticas ___ considerado, desde logo, o primado da presunção de inocência do arguido, até decisão condenatória transitada em julgado ___, o rompimento de uma avaliação probatória efectuada na sede mais apropriada, a da sua imediata produtibilidade.

De resto, bem se compreenderá que em nenhuma outra sede que não a da própria comarca, se poderia aceder, imediata e directamente, por exemplo, ao circunstancialismo atinente à própria qualificação da infracção, considerada a incontornável ponderação da idade da vítima (prestes a atingir os 14 anos, nascida que fora a 31/03/1994, segundo resulta do respectivo auto de inquirição, a fls. 100/102; e referenciada pelas testemunhas/vigilantes como a-

parentando ter a idade de “…14 ou 15 anos…” e “entre 13 e 15…”, conforme se retira dos autos de fls. 103/104 e 114/115, respectivamente), quanto ao “facto” em apreço, formando-se convicção, nomeadamente, no capítulo da análise crítica do conjunto das provas, considerada ainda a atitude comportamental dos dois principais personagens, aquando do seu interrogatório ou audição, sobre, nomeada e novamente... a imprescindível representação da discutida aparência física e etária da referenciada vítima.

O que se nos afigura é, pois, em princípio, ao menos, e à semelhança do colhido do Ac. deste STJ de 17/03/2003 (in proc. n.º 959/03-5.ª, SASTJ, n.º 69,55), não dever ter-se por objecto analítico de habeas corpus o nexo de conformidade factual e jurídica do despacho incidente sobre a prisão preventiva, decretando-a ou prorrogando-a, pois que essa questão, como ali se diz, “…há-de ser julgada e apreciada em sede própria e, portanto, o STJ, que não tem jurisdição sobre o processo, não pode sobrepor-se…” a tal ajuizamento, cabendo-lhe apenas, em regra, nos indicados termos, “…verificar se há cobertura legal para a prisão preventiva do requerente, no momento actual…”, ou seja, se existem ou não razões de relevância exclusivamente adjectiva que tenham presidido à aplicação da questionada medida de coacção.

Situações de excepção, como se disse, pois, em princípio, só as de manifesto atentado à liberdade individual das pessoas, assentes em notado vício (mormente de ordem processual) consubstanciador de um verdadeiro abuso de poder, o que, no caso ___ reportado que é ele mais a juízos relativos à interpretação factual e de direito, incidente sobre concretos pressupostos de privação da liberdade, área assim tão permissivamente oscilante, como, desde logo, a da avaliação efectuada sobre a existência de perigo de fuga, ou, razoavelmente figurada uma certa propensão, o perigo de continuação da actividade criminosa (5), ___ não ocorre.

Sucede que, tudo visto, será de todo em todo pertinente retirar a convicção de que a

impugnada prisão surge

motivada

, sim, pela prática de crime de abuso sexual de menores, p.p.

pelo art.º 171.º n.º 1 do C.P., com pena de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão, coadunável, logo por isso, de princípio ___ pese embora o carácter provisório e subsidiário da prisão preventiva, conforme já acentuado pela Lei n.º 43/86, de 26/09 ___, com a prescrição daquela questionada

medida privativa da liberdade.

Acordamos, face ao exposto, em indeferir o pedido de “habeas corpus”.

Custas pelo requerente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC..

Lisboa, 15 de Julho de 2007

Soares Ramos (relator)

Santos Carvalho

Carmona da Mota

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(1)- « A detenção foi legal, porque em flagrante delito, nos termos dos art.ºs 255.º e 256.º do C.P.P., não se, mostrando ultrapassado o prazo a que alude aquela alínea a) do n.º 1 do art.º 254.º e n.º 1 do art.º 141.º, ambos do referido diploma legal, pelo que a valido.

Os autos indiciam fortemente a prática pelo arguido de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art.º 171.º n.º 1, do C.P., ao qual, corresponde uma pena de prisão de 1 a 8 anos.

Tal convicção resulta da análise conjugada da prova recolhida nos presentes autos, nomeadamente, dos depoimentos de várias testemunhas e da vítima Diogo Alexandre Lopes Rodrigues, bem assim, como da própria confissão do arguido, quanto a parte dos factos.

Já quanto às declarações do arguido, relativamente à explicação dada para a prática dos factos as mesmas revelam-se de todo inverosímeis, pois tenta imputar ao menor a responsabilidade pela iniciativa na prática dos factos denunciados, nos autos.

No que respeita às medidas processuais de natureza cautelar a adoptar, neste momento, há que considerar o seguinte:

- No dia 16 de Fevereiro de 2008, pelas 17.00 h, o arguido encontrava-se fechado, no interior de um dos sanitários, em concreto, naquele que fica junto ao estabelecimento comercial denominado “Salsa”, no Centro Comercial Madeira Shopping, Santo António, Funchal, com Diogo Alexandre Lopes Rodrigues, menor de 13 anos de idade;

- aí o arguido terá baixado as suas calças, bem como as calças do menor, com a intenção de praticar acto sexual de relevo com o mesmo, o que veio acontecer, segundo as suas próprias declarações;

- o menor pegou no pénis do arguido, masturbando-o de 5 a 7 minutos;

- tal comportamento proporcionou prazer ao arguido, tendo, este, demonstrado incapacidade de resistir à situação, segundo, também, as suas próprias declarações;

- as referidas casas de banho estavam vazias, no interior unicamente se encontrava o arguido e do menor;

- o arguido não é familiar nem amigo do menor, nem da família deste, pelo que, não depreende qualquer razão que justifique o facto do menor se encontrar fechado num sanitário com o arguido;

- a salientar que o referido menor é visto, com frequência junto às casas de banho do Centro Comercial “Shopping Madeira”, com indivíduos mais velhos;

- o arguido é reformado;

- encontra-se inserido social e familiarmente;

- não tem antecedentes criminais;

- a natureza e as circunstâncias do crime em causa, com destaque para o crescente alarme social, quer pela sua natureza, quer pelo forte estigma que causa nas vítimas;

- a sanção previsível em função da moldura e da gravidade do crime indiciado;

Em face ao exposto, existe no caso em apreço o perigo concreto de continuação da actividade criminosa por parte do arguido, atenta a especial apetência que o mesmo revela pelo interesse sexual patenteado por crianças, ou seja, existe o risco de repetição deste tipo de situações, com estes ou outros menores.

“ As medidas de coacção…- ensina o Prof., Germano Marques da Silva – “são meios processuais de limitação da liberdade pessoal…dos arguidos… que têm por fim acautelar a eficácia do procedimento, quer quanto ao desenvolvimento, quer quanto à execução das decisões condenatórias” (Curso de Direito Processual Penal, II, pp. 231). Como “expressão máxima da restrição de direitos, liberdades e garantias” em que são tidas, constituem princípios gerais subjacentes à aplicação de quaisquer medidas de coacção, os da legalidade ou tipicidade – art.º 191.º n.º 1 do C.P.P.; o princípio da necessidade, decorrente do disposto no art.º 192.º n.º 2 do C.P.P.; o da adequação e da proporcionalidade expressamente objecto do art.º 193.º n.º 1, em consequência dos quais resulta a previsão legal de medidas de coação diversas; finalmente, o princípio da precariedade – cfr. art.º 215.º e 218.º do C.P.P. – emanação do princípio fundamental “global” da presunção de inocência – art.ºs 11.º n.º 1 do DUDH, 6.º n.º 2 da CEDH e 32.º n.º 2 da CRP.

O art.º 204.º do C.P.P. dispõe que nenhuma medida de coacção “pode ser aplicada se em concreto se não verificar: a) fuga ou perigo de fuga; b) perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou c) perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa”.

No que concretamente à prisão preventiva concerne – o que nunca será demais relembrar – sobreleva ainda e também o princípio da subsidariedade, directa e especialmente do art.º 28.º do CRP e directamente recebido também pelo art.º 193.º n.º 2 do CPP, o que diz bem do carácter de direito constitucional aplicado de todas estas normas, não podendo, por isso, nesta parte, deixar de ser tais normas interpretadas em conformidade com a lei constitucional. Por outro lado há que ter sempre presente, sobretudo no que tange à prisão preventiva em particular, como medida que incide sobre cidadãos que se presumem inocentes e que reveste uma gravidade extrema.

De salientar que a natureza do crime em análise cria na sociedade um forte alarme social sobretudo num pequeno meio social e sendo a sua ocorrência motivo de elevada preocupação.

Existe, assim, em concreto, forte perturbação, em razão de natureza do crime, de perturbação da ordem e tranquilidade públicas e ainda perigo de continuação da actividade criminosa, como já vimos.

Por tudo o que fica exposto, entendo ser de sujeitar o arguido à medida de coacção mais gravosa – prisão preventiva -, por ser a única que, em concreto, acautela os perigos que o caso requerer.

Com efeito, não vislumbro em qualquer outra medida de coação a adequação e proporcionalidade à gravidade dos factos em apreço, nem tão pouco alguma outra que seja susceptível de extinguir ou atenuar aqueles perigos.

Como se sabe, e conforme tem vindo a ser entendido pela nossa mais recente Jurisprudência, a medida de coacção de prisão preventiva apenas deve ser aplicada naquelas situações em que os requisitos gerais para a aplicação de uma medida de coacção sejam tal maneira fortes e prementes que levem à conclusão que todas as demais medidas de coacção se revelam inadequadas e/ou insuficientes.

Ora, é exactamente o que sucede no caso dos autos.

Por tudo isto, entendo ser suficiente, proporcional e adequada a sujeição do arguido cumulativamente, às medidas de coacção de Termo de Identidade e Residência, já prestado nos autos, e de prisão preventiva, tudo ao abrigo do disposto nos art.ºs 191.º, 192.º 193.º, 194.º n.º 1, 196.º, 202.º n.º 1, alínea a) e 204.º, alínea c) do CPC.

Termos em que determino:

Que o arguido aguarde os ulteriores termos processuais sujeitos, cumulativamente, a termo de identidade e residência, já prestado nos autos, e prisão preventiva, tudo nos termos das disponibilidades legais supra referidas.

Passe mandado de condução do arguido ao Estabelecimento Prisional.»

(2) Aí se considerou, primordialmente:

« Impõe o art.º 193.º n.º 1 do CPP genericamente, que as medidas de coacção devem ser adequadas às exigências cautelares e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas. Especificamente aludindo à prisão preventiva, o n.º 2 do mesmo preceito legal dispõe que esta medida de coacção apenas pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras, determinação que é repetida no corpo do n.º 1 do art.º 202.º do C.P.P..

E, no ordenamento constitucional, ainda a prisão preventiva, é qualificada expressamente como medida de natureza excepcional e acentuada a sua subsidiariedade face às menos gravosas, dando expressão ao princípio segundo o qual a restituição da liberdade deve ser limitada ao mínimo necessário (cf. art.º 28.º, 2 da CRP). A medida de coação prisão preventiva é, pois, uma medida excepcional o subsidiária que só deve operar quando mais nenhuma das outras medidas previstas no catálogo pela lei ordinária seja apta, no caso concreto, a realizar os fins para elas consignados pelo direito adjectivo criminal.

Tanto a Constituição como a lei conceberam a prisão preventiva como uma medida cautelar – pois ela não tem carácter de verdadeira pena, sendo justificada pela necessidade de garantir determinados fins -, de natureza excepcional e subsidiária, uma vez que, restringindo esta a liberdade individual do destinatário a que se reporta, há que rodear a sua aplicação de todas as garantias, estabelecendo requisitos e hiatos temporais que devem ser escrupulosamente respeitados.

Cumpre-se o critério da adequação se o sacrifício que se requer a quem está destinado a sofrer a medida encontra justificação no interesse que se pretende tutelar – e é o caso, segundo pensamos. Para satisfazer o critério da proporcionalidade é necessário atender às proporções entre a medida escolhida e a componente factual, por um lado; e entre a medida escolhida e as sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas, por outro. Pelo que será imprescindível a realização de uma prognose que antecipe em previsão a eventual sanção de forma a relacionar com ela a medida (José Manuel de Araújo Barros, RPCC 10 (2000), p. 419).

Não se nos afigura que, no quadro do crime em questão nos autos, que uma medida menos gravosa, nomeadamente a de obrigação de permanência na habitação, ainda que complementada com utilização de meios electrónico à distância seja adequada ou suficiente. A utilização dos meios referidos permite controlar a execução da medida, mas não evita a continuação da actividade criminosa, nem restitui a tranquilidade à comunidade.

A vigilância electrónica não é uma medida adequada a evitar a continuação da actividade criminosa nem restaurar a tranquilidade pública, dada a relativa liberdade de actuação que confere à pessoa a ela sujeita. Assim, só deve ser aplicada em casos em que tais perigos estejam muito atenuados, o que não se verifica no caso presente.

Não obstante a natureza subsidiária e excepcional (ultima ratio) da prisão preventiva, que não pode ser decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei (cf. os artigos 28.º n.º 2 da CRP; e 193.º n.º 2 e 202, n.º 1), estamos convictos que essa é no caso a medida necessária e por isso se manterá.

Em face de tudo isto há razões para censurar ou alterar o decidido em primeira instância, não se mostrando violado nenhum dos preceitos legais invocados pelo recorrente, pelo que o despacho recorrido não pode deixar de se manter.»

(3)- Nestes termos, exactamente:

«Cumpre Decidir:

De acordo com o disposto no art.º 400.º n.ºs 1 c) do CPP, não é admissível recurso:

c) de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo.

Somente é admissível recurso para o STJ, nos casos contemplados no art.º 432.º e, sem prejuízo do arty.º 433.º, do C.P.Penal.

In casu, a decisão proferida por este Tribunal, que o arguido pretende sindicar perante o Supremo Tribunal de Justiça, que confirmou o despacho proferido em 1.ª instância, não pôs termo à causa, pelo que é irrecorrível.

Pelo exposto, por a decisão não ser recorrível, não admito o recurso interposto pelo arguido.»

(4)- A que se refere, recentemente, Pedro Branquinho Ferreira Dias, in Rev. Min. Público n.º 111 ___ Julho/Setembro 2007, 197/221, propugnando ___ contra um visão jurisprudencial algo consolidada no tempo, que refere “…não muito correcta…” e “…limitativa do instituto” ___ uma abertura à ideia de (maior) compatibilidade ou mesmo complementaridade entre ambas as figuras jurídicas, sem o que o cidadão comum persistiria exposto, injustificadamente, a situações de abuso.

(5)- Na verdade, não deixam de se surpreender verdadeiros elementos de facto, na envolvente global comportamental do arguido, plausivelmente indiciadores, desde logo, do requisito de carácter geral enunciado na alínea c), trecho final, do art.º 204º do C.P.P., sem se mostrar concludentemente fiável, desde logo por falha ou falta de dados de facto atinentes, a adopção, no caso, de outra medida coactiva, como a de permanência na própria habitação, em substituição da medida privativa de liberdade: os referenciados intimismo (ainda que) ocasional, prazer e irresistibilidade