Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I.

1. AA, identificado nos autos, veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão de 27/03/2012, do Tribunal da Relação de Lisboa, que, confirmando a decisão da 1.ª instância, o condenou pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social.

Alega estar em oposição com outro acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 13/10/2010, relativamente à mesma questão de direito, pois, «enquanto o acórdão recorrido considerou irrelevante a questão da prescrição da dívida à segurança social para efeitos de prescrição criminal, por entender que, tratando-se de crime continuado de abuso de confiança, não se verificara a prescrição relativamente ao último facto punível, verificado em ABR2003 (ignorando que até final de 2002 os factos imputados ao recorrente não eram puníveis por força da prescrição da dívida em causa que obstou que se verificasse a condição objectiva de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT), o acórdão fundamento considerou que a prescrição da dívida fiscal configura uma condição objectiva de exclusão de punibilidade que obsta à punição criminal do agente por dívida fiscal exigível.

2. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, concluindo:

• No Acórdão 27/3/2012 deste TRL decidiu-se que a notificação nos termos do artigo 105° n° 4 ai b) do RGIT configura uma condição objectiva de punibilidade em conformidade com o Acórdão de uniformização de jurisprudência n° 6 /2008 In DR n° 94 Série I de 15/5/2008 pelo que a inexistência de tal notificação conduz à inexistência do crime.

• Portanto neste caso concreto foi decidido que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social não está prescrito nem as dívidas à Segurança Social.

• No Acórdão de 13/10/2010 do TRC entre outras questões considera-se como questão a decidir a implicação em processo penal por crime de abuso de confiança fiscal da decisão que declarou prescrita a divida tributária, neste caso a prescrição da dívida fiscal configura condição objectiva de exclusão de punibilidade e o recorrente não pode ser punido criminalmente por divida fiscal inexigível.

• Logo não existem soluções opostas sobre uma mesma questão porque se trata de questões diferentes onde foram aplicadas normas também diferentes.

• Assim o recurso é manifestamente improcedente.

3. No Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público emitiu parecer em que concluiu:

Temos por meridianamente evidente (…) que não são, de todo, idênticos os pressupostos de facto de que partiu cada um dos acórdãos, sendo certo que o ora recorrido não só não equacionou a questão na perspectiva, colocada no acórdão fundamento, da existência de uma declaração de prescrição da dívida, decretada pelo Tribunal Tributário, antes ou depois da notificação nos termos e para os efeitos do citado n.º 4 b) do art. 105.º do RGIT – até porque tal declaração nunca foi proferida – como também, pelo menos de forma expressa, se não pronunciou sobre os efeitos, para o processo penal, da existência de uma tal declaração/decisão. O que tudo vale por dizer, “ex abundanti”, que mesmo que no âmbito destes autos fosse porventura uniformizada jurisprudência no sentido definido no acórdão fundamento, nem por isso uma tal decisão teria qualquer eficácia no processo onde foi proferido o acórdão recorrido, para os efeitos plasmados no n.º 1 do art. 445.º do CPP, isto pela simples e singela razão de que no seu âmbito, por um lado a dívida à Segurança Social em causa nos respectivos autos não foi, total ou parcialmente, declarada prescrita, nem pelo Tribunal Tributário, no processo executivo aí em curso, antes ou depois do cumprimento do disposto da alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, nem pelo aresto ora recorrido; e por outro, porque foi, ao invés, julgada improcedente, neste último aresto, a pretensão formulada pelo recorrente no sentido de ver declarada a prescrição quer da dívida fiscal, quer do procedimento criminal.

Pronunciamo-nos, por isso, por não serem idênticos os pressupostos de facto equacionados, pela não verificação do requisito substancial previsto no art. 437.º do CPP – oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito -, motivo pelo qual o recurso extraordinário interposto deve, em conferência, ser rejeitado (artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441.º, n.º 1, do CPP.

4. No exame preliminar a que se refere o art. 440.º do CPP, o relator considerou que não havia a necessária oposição de acórdãos.

5. Colhidos os vistos e vindo o processo a conferência nos termos do art. 440.º, n.º 4, impõe-se agora decidir.

II.

6. O art. 437.º n.º 1 do CPP exige, como pressuposto do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, que no domínio da mesma legislação o Supremo Tribunal de Justiça profira dois acórdãos, que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, admitindo-se também o mesmo tipo de recurso relativamente a acórdão proferido por tribunal da relação que esteja em oposição com outro da mesma ou de diferente relação, ou proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, não sendo admissível recurso ordinário.

A lei exige ainda:

A) Como pressupostos formais:

- invocação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso;

- identificação do acórdão-fundamento, com o qual o recorrido se encontra em oposição, indicando-se o lugar da sua publicação, se estiver publicado (art. 438.º, n.º 2 do CPP), pressuposto que, em conjugação com o anterior, tem sido entendido uniformemente na jurisprudência como significando que só pode ser indicado um acórdão-fundamento e não vários;

- trânsito em julgado de ambas as decisões (n.ºs 2 e 4 do art. 437.º);

- interposição do recurso nos 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido (art. 438.º, n.º 1);

B) Como pressupostos substanciais, a lei exige:

- justificação da oposição entre os acórdãos ( o fundamento e o recorrido) que motiva o conflito de jurisprudência;

- identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões (art. (art. 437.º, n.ºs 1 e 3 do CPP).

Jurisprudencialmente, tem-se entendido que constituem ainda fundamentos do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência:

- a questão decidida em termos contraditórios ser objecto de decisão expressa nos dois acórdãos;

- subjacente à questão de direito haver identidade de situações de facto.

“A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos” (Acórdão de 15/12/2005, Proc. n.º 1830/05, da 5.ª Secção).

No mesmo sentido, podem ver-se, entre outros, os acórdãos de 10-01-2007, Proc. n.º 4042-06, da 3.ª Secção; de 21-10-2009, Proc. n.º 1746/07.8TXEVR, também da 3.ª Secção e de 29-04-2010, Proc. n.º 128/05.0JDLSB-A.S1, da 5.ª Secção.

7. Não estando em causa nenhum dos pressupostos formais do recurso, nomeadamente indicação do acórdão fundamento, que é anterior ao acórdão recorrido, trânsito em julgado das respectivas decisões e interposição no prazo de 30 dias posterior ao trânsito em julgado da decisão recorrida, vejamos os pressupostos substanciais:

No acórdão recorrido, a questão da prescrição foi assim tratada:

Da prescrição...

O recorrente BB alegou a prescrição das dívidas à Segurança Social.

Para o efeito refere que, nos termos do art. 49° da Lei n° 32/2002, de 20.12 (Lei de Bases da Segurança Social), seguindo o regime do art. 63° da Lei n° 17/2000, de 8 de Agosto, "a obrigação do pagamento das cotizações e das contribuições prescreve no prazo de cinco anos. a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida", Assim, considerando que exerceu funções desde Janeiro de 1999 até finais de Dezembro de 2002, só era responsável pelo pagamento das cotizações à Segurança Social respeitantes ao mês de Novembro de 2002 (que teriam que ser pagas até 15 de Dezembro de 2002) e estas prescreveram em 16 de Dezembro de 2007. Porém, a notificação para pagamento prevista no n° 4 do art. 105° do RGIT foi-lhe dirigida em 28 de Janeiro de 2008 e nessa data já a dívida não era exigível por estar extinta por prescrição, estando verificada uma condição de "impunibilidade".

Também o recorrente AA afirma que só em 19 de Maio de 2008 foi notificado para os efeitos previstos no n.º 4 do art.º 105° do RGIT e nessa altura já estava prescrita parte da dívida (concretamente, as cotizações devidas de 1999 a 2002).

Nos termos da alínea b) do n° 4 do art. 105° do RGIT, aplicável por força do n° 2 do art. 107º do mesmo diploma, "os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito".

Esta notificação configura uma verdadeira condição objectiva de punibilidade (como se afirma no acórdão, fixador de jurisprudência, do STJ n° 6/2008, publicado no Diário da República n° 94, Série I, de 15.05.2008), pelo que a inexistência de tal notificação conduz à inexistência de crime.

Mas caberá aqui referir, que ainda que a dívida à Segurança Social estivesse prescrita, o crime de abuso de confiança à Segurança Social imputado aos arguidos não estava prescrito. Repare-se que pelo facto de estar em causa um crime continuado, a prescrição só correria desde a data da prática do último acto tipificável. Porém, e no caso há que ter ainda em consideração que estamos perante um crime de omissão pura, ou seja, o facto típico consuma-se com a não entrega da prestação devida. Mas, ainda que seja este o momento da consumação do crime, nos termos das alíneas a) e b) do n° 4 do artigo 105° e 107° do RGIT os factos em causa só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação - ou seja, a prestação referente a Novembro de 2002, que deveria ter sido paga até 15 de Dezembro de 2002, só é punível a partir de 16 de Março de 2003, pelo que só a partir de tal data se inicia o prazo de prescrição do procedimento criminal (já que antes não pode existir procedimento criminal).

Ora nestes casos, e em ordem a satisfazer o princípio da Unidade do Sistema (a que alude o art. 9º do Cód. Civil no que rege à interpretação da Lei), temos que concluir que quando está em causa a punibilidade do agente, a norma do art. 49° da Lei n° 32/2002, de 20.12 (Lei de Bases da Segurança Social), segundo a qual "a obrigação do pagamento das cotizações e das contribuições prescreve no prazo de cinco anos a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida", tem que ser entendida considerando o cômputo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação,

Pelo que forçoso é concluir pela não prescrição das dívidas à data da notificação feita nos termos da alínea b) do n° 4 do art. 105° do RGIT no que se refere ao recorrente BB.

E o que se deixou dito aplica-se por maioria de razão ao recorrente AA, cujo último acto tipificável como crime de abuso de confiança ocorreu em Maio de 2003.

Quanto à circunstância de contra ele não ter sido deduzido processo de reversão, não tem qualquer relevo, já que a notificação em causa é efectuada em processo crime (não em processo tributário) a arguido indiciariamente responsável pela prática de crime.

Mais alegou o recorrente AA que as dívidas à Segurança Social de 1999 a 2002 se encontram prescritas, por já ter decorrido o prazo de 5 anos, o que resulta do teor da sentença recorrida quando ali se diz que "pelo menos, no que respeita aos factos tributários referentes ao ano de 2003, cujo prazo de prescrição iniciou a 01/01/2004, o prazo de 5 anos não havia ainda decorrido aquando das suas notificações nos termos 19/05/2008), pelo que desnecessário é aferir de situações de interrupção ou não do referido prazo prescricional.

Repare-se que pelo facto de estar em causa um crime continuado, a prescrição só corre desde a data da prática do último acto tipificável, que para este recorrente se refere às cotizações devidas pelo mês de Maio de 2003. Por outro lado, o crime continuado é visto como uma única conduta, ainda que prolongando-se ao longo do tempo, pelo que os actos da conduta unitária praticados em primeiro lugar só prescrevem quando prescreverem os últimos.

Claro que o recorrente defende que não estamos perante um crime continuado, considerando que a conduta dos arguidos não assumiu uma periodicidade mensal, antes tendo sido interrompida algumas vezes por pagamentos pontuais.

Neste âmbito se referirá que a circunstância da conduta ter sofrido algumas interrupções não obsta a que se conclua pela prática de um crime continuado, já que o que é fundamental para se concluir pela conduta continuada é, além da realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico: a existência de homogeneidade na forma de execução; lesão do mesmo bem jurídico; unidade do dolo (diversas resoluções que devem manter-se dentro de uma linha psicológica continuada) e a persistência de uma situação exterior que facilite a execução e que diminua sensivelmente a culpado agente.

E como se refere na sentença recorrida, "não restam dúvidas quanto a estarmos perante um crime continuado porquanto se verifica uma realização plúrima do mesmo tipo de crime, uma homogeneidade da forma de execução e a persistência de uma situação exterior que facilitou a execução, o que conduz a uma diminuição sensivelmente da sua culpa. Com efeito, a própria inércia, lentidão da administração fiscal, não só facilita como leva a que este tipo de condutas se reitere por períodos prolongados, acabando pelos valores globais até em divida assumirem proporções injustificadas". No mais, o que é necessário é que as diversas resoluções se mantenham dentro de uma linha psicológica continuada, não sendo já necessário que essa linha psicológica continuada não sofra interrupções. Pelo que podemos concluir pela prática de crime continuado.

De resto, a expressão "pelo menos", que o recorrente sublinha, mais não significa que o teor literal da expressão; se ao menos nessa data não tinha ocorrido a prescrição de 5 anos, nem sequer é necessário cuidar de averiguar de eventuais situações de interrupção, já que é manifesto não ter ocorrido a prescrição.

De modo nenhum se poderia ter querido admitir que dívidas anteriores, a 2003 estariam prescritas, já que tal interpretação não tem qualquer correspondência com o que ficou escrito. Nem tal expressão permite qualquer interpretação de situação de dúvida no espírito do julgador.

Pelo que não se vê qualquer contradição (muito menos insanável) entre a fundamentação e a condenação criminal nessa parte (…)

No acórdão-fundamento, decidiu-se o seguinte na parte que interessa:

A 3 ª questão a decidir respeita à implicação no processo penal por crime de abuso de confiança fiscal, da decisão proferida no tribunal tributário e que declarou prescrita a dívida tributária.

Facto adquirido como certo nos presentes autos é que à data da prolacção do despacho recorrido a notificação do(s) arguido(s), nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do art. 105°, n.° 4 do R.G.I.T.,

não se encontrava ainda efectuada nos autos

. Certo também é que o tribunal tributário declarou a prescrição da dívida tributária.

O cumprimento, ou pagamento, constitui a forma normal de extinção da obrigação tributária, como de qualquer outra. O princípio fundamental em matéria de cumprimento é o da pontualidade, o que significa que o cumprimento há-de corresponder, em todos os aspectos ao montante à época, ao local e ao modo.

Quando o cumprimento não é realizado num certo período de tempo a relação jurídica tributária extingue-se igualmente, por prescrição.

“É este último fundamento (segurança / certeza jurídica) que justifica a aplicação deste instituto no âmbito tributário, apesar da irrenunciabilidade e da indisponibilidade dos créditos fiscais, não existindo qualquer tipo de presunção do desinteresse do credor. Sendo assim, verifica-se uma especificidade ao nível do regime da relação jurídico-tributária face ao regime das relações jurídico-obrigacionais em Direito Civil, uma vez que a indisponibilidade da relação jurídica de imposto, ditada pela prossecução dos fins públicos que decorre da Lei fiscal, não conduz necessariamente à imprescritibilidade dos créditos fiscais. Embora os princípios da legalidade e da indisponibilidade do tipo tributário vedem a possibilidade da Administração Tributária dispor livremente do crédito tributário, implicando a inaplicabilidade do instituto da prescrição em Direito Tributário, o legislador ordinário pode ainda assim prever situações em que se verifica a prescrição de dívidas tributárias. Ora a Lei Geral Tributária regula precisamente no seu artigo 48.º a prescrição

enquanto facto extintivo da relação jurídico tributária:

Artigo 48.º

(Prescrição)

1 – As dívidas tributárias prescrevem, salvo o disposto em lei especial, no prazo de oito anos contados, nos impostos periódicos, a partir do termo do ano em que se verificou o facto tributário e, nos impostos de obrigação única, a partir da data em que o facto tributário ocorreu.

2 – As causas de suspensão ou interrupção da prescrição aproveitam igualmente ao devedor principal e aos responsáveis solidários ou subsidiários.

3 – A interrupção da prescrição relativamente ao devedor principal não produz efeitos quanto ao responsável subsidiário se a citação deste, em processo de execução fiscal for efectuada após o 5º ano posterior ao da liquidação.”

(…)

Sendo certo que as decisões fiscais “…constituem caso julgado para o processo penal tributário apenas relativamente às questões nelas decididas e nos precisos termos em que o foram” - arts. 51º do RGIFNA e 48º do RGIT - no seguimento da tese expendida no acórdão desta Relação de 4-03-2009, proferido nos autos do Recurso n.° 109/99.1IDAVR-A.C1 da 4ª Secção, no caso concreto há implicações da decisão da prescrição da dívida fiscal no processo-crime.

Com efeito, resulta do disposto no art. 105º do RGIT (aplicável por ser lei mais favorável ao arguido), nomeadamente na al. b) do nº 4:

“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

b) - A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.

O Tribunal a quo ordenou esta notificação na parte final do despacho recorrido.

O Acórdão de Fixação de Jurisprudência de 9 de Abril de 2008, no processo n.º 4080/07-3, in

www.dgsi.pt

,

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008,

D.R.

n.º 94, Série I de 2008-05-15

, deliberou: «A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do art. 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor; em consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT)» (sublinhado nosso).

A referida alteração ao art. 105º nº 4 do RGIT configura uma condição – objectiva - de exclusão de punibilidade, por isso que o crime não será punido se o agente repuser [em 30 dias contados da notificação a fazer-lhe] a situação tributária

acrescida dos respectivos juros «e do valor da coima aplicável

». (sublinhado nosso)

“O que se deve entender face à prescrição da dívida fiscal é que essa mesma dívida não pode ser exigida. Para este efeito é como se nunca tivesse existido.

Face ao disposto no nº 4 al. b) do art. 105 do RGIT, não se pode pretender que o arguido vá pagar (voluntariamente) uma dívida inexigível.” – cfr Ac Rel Coimbra nº 109/99.1IDAVR-A.C1 supra referido.

Não há como ultrapassar o obstáculo na forma de cálculo pela Administração Tributária dos juros de uma dívida inexigível, assim como o cálculo da coima aplicável (?!).

É manifesto que a prescrição da dívida fiscal configura uma condição objectiva de exclusão de punibilidade e o recorrente não pode ser punido criminalmente por dívida fiscal inexigível.

Verificando-se causa de exclusão da punibilidade, o procedimento criminal deve ser declarado extinto.

(…)

Em consequência, tal decisão revogou nessa parte o despacho recorrido, determinando a extinção do procedimento criminal contra os arguidos.

8. Transcritos excertos das decisões nas partes que interessam à solução do caso, impõe-se dizer o seguinte:

No acórdão recorrido, os recorrentes, no recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, levantaram a questão da prescrição da dívida à Segurança Social, pretendendo que tal dívida tinha prescrito ainda antes da notificação efectuada nos termos do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, portanto, nessa altura, já se havia verificado uma condição de impunibilidade, pois a prescrição equivale a pagamento, pelo que pretendiam a sua absolvição do crime, ou porque se deveria ter por definitivamente não verificada aquela condição (segundo uma das pretensões), ou porque se havia verificado uma condição objectiva de exclusão da punibilidade, não constituindo os factos respectivos crime, no sentido de facto ilícito, culposo e punível (nos termos de outra pretensão).

Ora, o acórdão recorrido, tendo em atenção o problema e a sede em que foi colocado, veio a decidir pela não prescrição do procedimento criminal, à data da notificação efectuada nos termos do n.º 4, alínea b) do art. 105.º do RGIT, tratando-se, como se tratava de um crime continuado e também pela não prescrição da dívida tributária, considerando que, «quando está em causa a punibilidade do agente, a norma do art. 49° da Lei n° 32/2002, de 20.12 (Lei de Bases da Segurança Social), segundo a qual "a obrigação do pagamento das cotizações e das contribuições prescreve no prazo de cinco anos a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida", tem que ser entendida considerando o cômputo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação», ou seja, nos termos do n.º 4, alínea a) do art. 105.º acima referido.

Esta foi a verdadeira ratio decidendi do aresto: não ter decorrido o prazo prescricional quer do procedimento criminal, quer da dívida tributária, ainda que o Tribunal da Relação de Lisboa tenha afirmado que a eventual prescrição da dívida tributária seria irrelevante do ponto de vista da prescrição do procedimento criminal. Fê-lo, porém, de uma forma lateral ou como mero obiter dictum, não tendo tido de se confrontar com uma realidade em que a dívida tributária tivesse sido declarada prescrita nessa instância ou sede, como salienta o Sr. Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal.

No acórdão-fundamento, a situação de facto e a solução jurídica foram muito diferentes:

Aqui, a dívida à Segurança Social havia sido declarada extinta por prescrição pelo Tribunal Tributário, sucedendo que, até esse momento, o recorrente não tinha sido notificado nos termos do n.º 4.º, alínea b) do art. 105.º do RGIT.

Tratava-se, pois, de saber qual a implicação desse facto no processo crime, tendo o Tribunal da Relação de Coimbra considerado, ao contrário do tribunal da 1.ª instância de onde procedia o recurso, «que a prescrição da dívida fiscal configura uma condição objectiva de exclusão de punibilidade e que o recorrente não podia ser punido criminalmente por dívida fiscal inexigível.»

Assim concluiu que, «verificando-se causa de exclusão da punibilidade, o procedimento criminal deve ser declarado extinto.»

Trata-se, pois, de situações de facto diversas, pois num caso não houve qualquer decisão prévia do tribunal tributário a declarar extinta por prescrição a dívida tributária, antes da notificação feita nos termos da alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, e no outro tal ocorreu, impondo-se determinar qual o efeito no processo criminal dessa decisão.

As soluções foram, por isso, diversas, mas não se podem considerar opostas, por não terem partido dos mesmos pressupostos, nem terem decidido exactamente as mesmas questões, nem aplicado as mesmas disposições legais.

Assim, não estão verificados os pressupostos substanciais deste tipo de recurso.

III.

10. Nestes termos, acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar não verificada a oposição de acórdãos, pelo que rejeitam o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto por AA.

11. Custas pelo recorrente com 5 UC de taxa de justiça (arts. 513.º, n.º 1 e 514.º, n.º 1 do CPP).

Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Outubro de 2012

Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor