Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A foi submetido a julgamento na 2ª Vara Criminal de Lisboa, no âmbito do processo n.º 187/10.4JELSB e, após audiência, foi proferido acórdão em 16 de Novembro de 2010, no sentido de o condenar pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no artigo 21.°, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional por 10 anos.

2. O arguido interpôs recurso da decisão para o Supremo Tribunal de Justiça e concluiu do seguinte modo:

I - O Recorrente foi condenado em 5 anos e 3 meses pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no art.º 21.º n.º 1 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.

II - O Recorrente desde a fase de inquérito, constatado que foi o erro que cometeu, disponibilizou-se voluntariamente para com a polícia judiciária de forma a poder colaborar na procura dos agentes criminosos envolvidos.

IIl - Caso assim não tosse, provavelmente nem o co-arguido B teria sido detido.

IV - O Recorrente é um homem de bem, tem 60 anos e actualmente exercia a profissão de advogado no seu país natal, o Paraguai.

V - Apenas se envolveu nesta situação, por se encontrar desesperado economicamente.

VI – Mas, rapidamente, constatou o erro que tinha feito.

VIl - Colaborou sempre com as autoridades.

VIII - Sempre de forma espontânea e convincente.

IX- Em Julgamento confessou, voluntariamente e sem reservas.

X - O co-arguido manteve-se calado, usando esse seu direito.

XI - O co-arguido foi condenado em 5 anos e 8 meses!

XII - O Recorrente foi condenado em 5 anos e 3 meses!!!

XIII - Uma insignificante diferença de 5 meses!

XIV - A pena prevista para o crime em que foi condenado é de 4 a 12 anos de prisão.

XV - Ao Recorrente terá de ser aplicada a atenuação especial prevista no art.º 72.º n.º 2 alínea c) do Código Penal.

XVI - Pelo que, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 73° do Código Penal, a pena aplicada pelo mui douto Tribunal é excessiva.

XVII - Pois, um terço de 12 anos não são 5 anos e 3 meses e muito menos o é, um quinto de 4 anos.

XVIII - Quanto à pena acessória de expulsão e pelo acima exposto parece também ser desnecessária atenta a excelente conduta do aqui Recorrente.

3. O M.º P.º na 1ª instância pugnou pelo não provimento do recurso, concluindo assim:

1. A pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão aplicada ao Recorrente, relativamente próxima do limite mínimo, não pode ser considerada excessiva atenta a elevada ilicitude dos factos praticados e a gravidade das consequências dos mesmos.

2. Não lhe foi atenuada especialmente a pena por não se verificarem os requisitos do artigo 72.º, n.º 2, al. c) do C.P.

3. A pena aplicada ao Recorrente não lhe poderia ser suspensa na sua execução por ser em medida superior à previsão do art. 50º, n.º 1 do Código Penal.

4. Mesmo que lhe tivesse sido aplicada pena até cinco anos de prisão continuaria a não ser possível suspender a execução da pena pelo facto de, no presente caso concreto, não ser possível a formulação de um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

5. A pena acessória de expulsão do território nacional foi aplicada ao Recorrente não por não se ter tido em consideração a sua conduta anterior e posterior à prática dos factos mas pelo facto de o mesmo não ter qualquer ligação familiar ou pessoal que pudessem justificar a sua permanência no país e por ter utilizado este como mero ponto de passagem da droga que transportava.

6. O acórdão recorrido não viola as normas legais invocadas pelo Recorrente nomeadamente o preceituado nos artigos 72.º, n.º 2, al. c) e 73.º, n.º 1, als. a) e b) do C.P.

No Supremo pronunciou-se no seguinte modo (de acordo com as suas conclusões):

Os factos carreados aos autos foram, devidamente, fundamentados e apontam para a prática, pelo arguido de um crime previsto e punido pelo art. 21.°, n.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

Relevam, aqui, o elevado grau de dolo e de ilicitude demonstrado no agir do agente.

A confissão integral e sem reservas pouco valor atenuativo tem quanto ao esclarecimento do comportamento do arguido, pois este foi apanhado numa operação de fiscalização dos serviços alfandegários.

A sua colaboração posterior é relevante na identificação do co-arguido, bem como no estabelecimento sequencial do tráfico.

Tal comportamento não é passível de ser valorado como passível de possuir valor atenuativo especial apud art.º 72.º do C. Penal.

Entendemos que a medida da pena deve ser fixada em medida que se fixe em redor dos cinco anos de prisão. Entendemos, como referimos supra, que esta pena não deve ser suspensa na sua execução.

Devendo manter-se a medida de expulsão.

4. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, pois não foi requerida audiência, cumpre decidir.

A questão essencial a decidir é a da medida da pena, que o recorrente pretende que seja atenuada especialmente tendo em conta a sua colaboração relevante com a entidade policial, para além de entender que é desnecessária a pena de expulsão, atento o bom comportamento que vem demonstrando.

FACTOS PROVADOS E RESPECTIVA FUNDAMENTAÇÃO

1 – Os arguidos actuando concertadamente com outros indivíduos que A refere conhecer por “D...., M..... e G....” conceberam um plano tendente a permitir-lhes introduzir cocaína em Portugal procedente do Brasil.

2 – Produto que, de seguida, transportariam para Espanha a fim de, aí, ser comercializada.

3 – Para tanto, na sequência do previamente acordado, tal produto, seria transportado pelo 1º arguido – A – desde o Brasil até Lisboa.

4 – Em Portugal, após se ter hospedado num hotel que previamente lhe indicariam seria contactado pelo co-arguido B.

5 – O qual, para tanto, se deslocaria ao citado hotel a fim de, aí, receber a cocaína que, de seguida transportariam para Espanha.

6 – Foi assim que, dando execução ao previamente acordado, no dia 12 de Abril de 2010, pelas 7h45m, veio o 1º arguido a chegar ao aeroporto de Lisboa procedente de Brasília no voo TP 170.

7 – Tendo-se apresentado no canal verde foi seleccionado pelos funcionários alfandegários para revisão de bagagem e revista pessoal.

8 – No decurso da revista vieram a ser-lhe apreendidas 4 embalagens contendo um produto suspeito de ser cocaína com o peso bruto de 4.230,600 gramas que consigo transportava dissimulada junto ao corpo.

9 – Mais lhe foram apreendidos:

- um passaporte da República do Paraguai, nº 000000, emitido em 27.01.2010;

- um telemóvel marca Nokia, com o IMEI nº000000000000, contendo no seu interior um cartão SIM da operadora “Tigo” com o nº 0000000000, sem pin;

- um canhoto de embarque da TAP para o voo TP 170, emitido em nome de A, para o trajecto Brasília/Lisboa;

- um recibo de ticket em nome de A, referente ao trajecto Brasília – Lisboa – Brasília;

- uma impressão do e-mail de confirmação de reserva no hotel “Radison Blu Lisboa” em nome do arguido;

- um voucher de seguro de viagem, em nome de A, relativo ao período de 11.04.2010 a 17.04.2010;

- 1.002,00 USD (mil e dois dólares americanos) em numerário;

- 50,00 BRL (cinquenta reais brasileiros) do Banco Central do Brasil, em numerário;

- uma declaração do Serviço de Controlo de passageiros e bagagem da Alfandega do Aeroporto de Lisboa;

- uma folha manuscrita com a indicação de uma conta de correio electrónico e respectiva palavra-chave;

- um cartão SIM da operadora “Personal”, com o nº 000000000000000;

- um cartão SIM da operadora “Tigo”, com o nº 000000000000000;

- um cartão SIM da operadora “Vox”, com o nº 000000000000000;

- um bilhete da “Rede Expressos” datado de 07.03.2010, para o trajecto Figueira da Foz – Lisboa – Figueira da Foz;

- um auto de infracção e notificação da Delegacia de Polícia Federal em Foz do Iguaçu, que apresenta como autuado o arguido A e ainda diversos outros documentos.

10 – Na sequência da colaboração dada pelo 1º arguido a após a PJ ter apurado que o mesmo tinha uma reserva para o hotel “Radisson Blu”, em Lisboa, foi montada uma operação de vigilância, no hotel, com vista a identificar o ulterior destinatário da cocaína.

11 – Para o efeito, inspectores da PJ instalaram o arguido no quarto 504 do citado hotel a fim de aí aguardar o ulterior contacto do destinatário da cocaína.

12 – Hotel onde cerca das 12h40m foi recebida uma chamada efectuada por um tal “M....”, a perguntar pelo arguido.

13 – Chamada que, na sequência do acordado entre a PJ e o funcionário respectivo daquele hotel, foi transferida para o citado quarto tendo aquele indivíduo perguntado ao arguido se estava tudo bem.

14 – E, após este ter confirmado que estava tudo bem, informando-o desse modo de que não tinha tido problemas com as autoridades, tal indivíduo deu-lhe conta de que ainda no decurso do dia 12.04.2010, o co-arguido iria deslocar-se ao seu quarto a fim de receber a “encomenda”, ou seja a cocaína.

15 – Após o que, cerca das 18h30m, chegou ao local o co-arguido B.

16 – B dirigiu-se à recepção do hotel, identificou-se como E...... e perguntou pelo co-arguido A.

17 – De seguida, após ter sido informado do número do quarto onde aquele se encontrava, dirigiu-se ao mesmo, bateu à porta do quarto 504, chamando o co-arguido pelo nome e entrou com o propósito de receber a cocaína transportada por aquele desde o Brasil.

18 – Tendo, nessa altura, sido interceptado pelos agentes da PJ presentes no quarto.

19 – E, na sequência da revista efectuada veio ainda a ser encontrado na sua posse e apreendido:

- um passaporte emitido pela República dos Camarões com o número 000/000/00/000000, no nome de B;

- uma foto tipo passe do arguido;

- um telemóvel marca Nokia, de cor preta, com o IMEI 000000000000, com um cartão SIM inserido, sem PIN;

- um telemóvel marca Nokia, de cor prateada, com o IMEI 000000000000, com um cartão SIM inserido, com o PIN 0000;

- um cartão de embarque no nome do arguido, referente ao percurso Madrid/Lisboa, no voo “VY 8572” de 12 de Abril às 18h00;

- um cartão “Visa Electron” do banco “Caixa Abierta” em nome de B;

- um cartão “MasterCard” de cor vermelha em nome de B;

- um cartão “Visa” do banco “BBVA” no nome de B;

- um cartão de “Bibliotecas Municipales de Fuenlabrada” em nome de B;

- um papel manuscrito com os dizeres “Cartas A” e o número 000000000;

- um papel manuscrito com diversos dizeres na frente e verso, de entre eles ”C”;

- um papel manuscrito com o timbre “openbank” com diversos dizeres, de entre eles um número de telefone da Bolívia – 000000000 – “Lisboa hotel radison blu” e respectivo número de telefone – 00000000 e “flight 170”;

- sete papéis manuscritos com números de telefone e nomes;

- um cartão de visita do “Hotel Neutraal”;

- um cartão de visita de “Hersade 2000 S.L.”

- UM RECIBO DO Banco Popular referente a uma transacção no valor de € 390,85, no nome de B;

- um recibo de “Locutory Samy” referente a um telemóvel, com indicações diversas;

- € 450,00 (quatrocentos e cinquenta euros) em notas.

20 – O produto referido em 8, foi submetido a exame laboratorial e identificado como sendo cocaína (cloridrato) tendo a amostra cofre o peso líquido de 5,246 gramas enquanto que o remanescente pesava 3.457,600 gramas.

21 – Os arguidos conheciam perfeitamente a natureza e características estupefacientes do produto apreendido.

22 – Produto que, na sequência do previamente acordado, tinha introduzido em Portugal pela forma antes descrita pretendendo transportá-lo para Espanha.

23 – Destinando-se o mesmo a ser aí comercializado com lucros.

24 – Transporte que aceitaram fazer por, para tanto, ter sido prometido ao 1º arguido a quantia de 10.000 euros, e ao 2º quantia não apurada, tendo ainda aquele previamente recebido a quantia de 1000 dólares.

25 – O telemóvel apreendido ao arguido A destinava-se a permitir-lhe contactar e ser contactado pelos ulteriores destinatários daquele produto.

26 – As importâncias em dinheiro que foram apreendidas ao arguido A eram parte do lucro que iria obter com o transporte de tal produto.

27 – Os arguidos são naturais, respectivamente, dos Camarões e do Paraguai, não possuindo, residência, emprego estável, ou qualquer outra ligação familiar ou pessoal no nosso país.

28 – Agiram livre e voluntariamente, bem sabendo que tais condutas lhes estavam legalmente vedadas.

29 – Os arguidos não tem antecedentes criminais em Portugal.

30 – O arguido A vivia no Paraguai, encontrando-se numa situação de graves dificuldades económicas fruto dos problemas psicológicos e depressivos porque estaria a passar. Em termos pessoais é um indivíduo de contacto fácil e que cativa a simpatia daqueles com quem se relaciona, de raciocínio organizado, demonstrando auto-controlo e juízo crítico. No estabelecimento prisional tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional em causa, não registando sanções disciplinares. Dá aulas de viola aos outros reclusos, mantendo bom relacionamento com os mesmos. Durante a reclusão nunca recebeu nenhuma visita, mantendo contactos telefónicos com os familiares no Paraguai. Perspectiva, quando libertado, regressar ao seu país e voltar a trabalhar como professor de viola e advogado, actividade profissional que diz sempre ter desenvolvido.

31 - O arguido B frequentou a escolaridade até aos 19 anos – sem incidentes – concluindo o secundário com aproveitamento. As dificuldades económicas da família não possibilitaram que continuasse os estudos, vendo-se obrigado a ajudar o progenitor em trabalhos na área da electricidade para contribuir para o sustento da família. Aos 28 anos emigrou para Madrid, onde sempre trabalhou, tendo no ano de 2002 encetado um relacionamento afectivo com uma cidadã da República Dominicana, vivendo em união de facto com ela desde 2003 e tendo dois filhos menores. À data da prisão o arguido vivia em Madrid junto da companheira e dos dois filhos em habitação arrendada, encontrando-se laboralmente inactivo há cerca de 2 meses por não renovação do contrato de trabalho. Mantinha uma actividade por conta própria que permitia fazer face às despesas domésticas – dedicava-se à exportação de bens em segunda mão para o país de origem – a par com a actividade profissional da companheira como cabeleireira. Perspectiva em meio livre, retomar o projecto de vida com a reintegração no agregado de origem e o exercício laboral regular.

MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO

O tribunal fundou a sua convicção com base nas declarações confessórias do arguido A, nos depoimentos das testemunhas inquiridas, bem como nos documentos juntos aos autos, tendo toda a prova sido apreciada de acordo com as regras de experiência e da livre convicção do julgador.

A mostrou-se arrependido e justificou o seu comportamento por se encontrar “num estado de necessidade extrema”. Tinha graves problemas de saúde e económicos. Estava consciente da ilicitude da sua conduta, tanto mais que era e é advogado.

Esclareceu que tinha ficado combinado que alguém o contactaria em Lisboa, cidade à qual se deslocou apenas com o objectivo de transportar a cocaína, que lhe foi apreendida, para posteriormente, juntamente com outra pessoa, transportar para Madrid. De uma forma espontânea disse-nos, por mais de uma vez, não conhecer o arguido B, nem tendo com ele qualquer relação. Não havia motivo algum para que aquele o procurasse no hotel a não ser o transporte da droga, já que em Portugal a sua missão resumia-se a esperar alguém para juntamente com ele transportar o produto estupefaciente. Esse alguém só poderia ser o co-arguido, tanto mais que sabia o seu nome e o hotel onde se encontrava hospedado. Não tinha qualquer outro assunto a tratar com B, e aguardava-o.

Por outro lado, como nos disse a testemunha D, inspector da Polícia Judiciária, quando B chega à recepção do hotel Radison e procurou por A, identifica-se com outro nome que não o seu, disse ser “E......”.

Não olvidamos que o recepcionista do hotel, também ouvido enquanto testemunha, disse, ainda que com pouca segurança, que o arguido B se identificou com o seu próprio nome. Titubeante e referindo que os factos já se passaram há muito tempo, não foi totalmente credível no seu depoimento.

Consta dos documentos apreendidos ao arguido B, designadamente a fls. 67 o nome do arguido A, com um número de telefone. A fls. 68 figura o nome do hotel onde o arguido A se encontrava com o mesmo número de telefone da folha anterior.

O arguido B tinha embarcado em Madrid às 17.30h do dia 12 de Abril, conforme o consta a fls. 65 e, sensivelmente uma hora depois já estava no hotel em que A se encontrava. Não havia, qualquer relação entre os dois, sendo certo que o arguido A aguardava uma pessoa a quem entregar a droga para ser transportada para Espanha, conforme havia sido combinado.

Acresce que num dos “papéis” apreendidos ao arguido B também consta o número de voo do arguido A. “Flight 170”, a fls. 68, coincide com o número de voo do bilhete da TAP presente a fls. 20.

A justificação dada pelo arguido B ao inspector da policia judiciária sobre porque motivo tinha ido ao encontro de A, foi, primeiramente porque era amigo dele, o que manifestamente não é nem era verdade, já que não se conheciam, e depois “de que tinha sido pago para levar A para Madrid”.

Resumindo, o arguido A deslocou-se a Lisboa para efectuar o transporte de cocaína que posteriormente, entregaria a alguém em Lisboa que o contactasse. Em Lisboa, A não conhecia ninguém, nem falou com ninguém, “estava aqui perdido”. B, pessoa que não conhecia, procurou-o no hotel, tal como havia sido combinado.

Aliás o próprio arguido A assumiu logo B como sendo a pessoa que iria transportar a cocaína para Madrid. Disse-nos, de uma forma clara e lógica “quando o B foi ter comigo era com o propósito de ir buscar a droga, não tinha com ele qualquer outra relação, nem havia outro motivo para ele me procurar. De facto devia passar-se assim; eu não tinha qualquer outra missão a realizar aqui em Portugal.”

De todo o exposto, tendo em conta também as regras de experiência comum, não restam dúvidas de que o arguido B sabia que o arguido A estava em Lisboa e que aqui se deslocou com o único objectivo de transportar a cocaína. Não havia, reiteramos, qualquer outra razão para que B procurasse A.

Enfim, a grande preocupação que o arguido B verbalizou às técnicas de reinserção social quanto ao desfecho do actual processo, justifica-se.

Cumpre realçar que a prova foi apreciada na sua globalidade e não apenas do confronto exclusivo entre as declarações do arguido A e o silêncio do arguido B.

Se é certo que este arguido não pode ser prejudicado por ter optado não falar, não é menos certo de que também, só por isso, não pode ser beneficiado, tanto mais que a prova, analisada à luz das regras da experiência comum, fala por si.

De referir ainda que não se chegou a apurar o montante que o arguido B iria auferir com este transporte, nem tão pouco se o dinheiro que lhe foi apreendido já era parte do lucro, nem, também, se os seus dois telemóveis se destinavam a permitir contactar e ser contactado pelos destinatários da cocaína.

Quanto aos factos relativos à situação pessoal, familiar e económica de cada um dos arguidos, foi tido em conta o teor dos respectivos relatório sociais, de fls. 586-589 e 608-610, e dos respectivos certificados de registo criminal, de fls. 597 e 598.

ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA

O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (art.º 72.º, n.º 1, do CP).

Por sua vez, o n.º 2 desta disposição enuncia, a título exemplificativo, diversas circunstâncias que podem assumir esse carácter atenuativo, mas, como vimos, há casos expressamente previstos na lei. É o que acontece no Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, onde se prevê que se ocorrerem determinadas circunstâncias, possa haver uma atenuação especial da pena ou mesmo a sua dispensa.

Assim, o art.º 31.º deste diploma dispõe que «Se, nos casos previstos nos artigos 21.º, 22.º, 23.º e 28.º, o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena.»

Sobre a atenuação especial da pena, vem este Supremo entendendo que funciona como uma válvula de segurança do sistema, no caso de se verificar uma acentuada diminuição da ilicitude, ou da culpa, ou da necessidade da pena. A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Mas, como nota Figueiredo Dias (Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime §465), não deve esquecer-se que a solução de consagrar legislativamente a referida “cláusula geral de atenuação especial” como válvula de segurança, dificilmente se pode ter como apropriada para um Código Penal, como o nosso, moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas, sendo, pois, uma solução antiquada e vocacionada apenas para acudir a situações extraordinárias ou excepcionais.

O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” (Autor e ob. cit., §454).

A nossa percepção é a de que a referida norma do Dec.-Lei 15/93 tem sido pouco aplicada pelos tribunais portugueses, o que, possivelmente, tem redundado num considerável prejuízo para a investigação criminal do tráfico de estupefacientes, principalmente quando estão em causa grandes organizações internacionais de transporte de droga entre continentes.

Na verdade, se o indivíduo capturado em flagrante delito de transporte de droga puder estar seguro de que a sua eficaz colaboração com a polícia vai traduzir-se numa acentuada diminuição da pena, mais facilmente ajudará a capturar outros indivíduos que conheça dentro da «organização» que o «contratou». Caso contrário não o fará, pois também é sabido que o “colaborador” corre um enorme risco, até de vida, ao se assumir como tal.

Por isso, se os tribunais acabam por negar, quase sistematicamente, a atenuação especial da pena que está prevista na lei, nos casos em que os arguidos ajudam a polícia de forma decisiva, nomeadamente, a capturar outros implicados no tráfico, não só estão a defraudar a legítima expectativa do arguido em questão, como estão a comprometer o êxito de futuras operações policiais.

Daí que, em nome da eficácia da investigação no combate ao tráfico de estupefacientes e tendo em conta o risco assumido pelo arguido “colaborador”, seja mais razoável considerar que os casos de colaboração activa e decisiva do agente com a polícia têm, em regra, um valor excepcional, para o efeito de se atenuar especialmente a culpa ou, inclusive, para a sua dispensa, pois estamos convencidos de que foi essa a intenção do legislador.

No caso em apreço, o ora recorrente, detido em flagrante delito de transporte de cocaína no aeroporto de Lisboa, imediatamente colaborou activamente com a polícia, pois indicou o local e o modo onde iria ser contactado pelo outro co-arguido, para que aquela substância pudesse ser posteriormente transportada para Espanha.

Se não fosse tal colaboração do recorrente, traduzida nessas informações e na informação dada ao co-arguido de que estava “tudo bem”, quando este telefonou para o hotel onde ficara combinado o encontro, nunca a polícia teria suspeitado da existência desse co-arguido e, portanto, só através do recorrente foi possível vir a capturá-lo e, mais tarde, a condená-lo no âmbito deste processo.

Assim, há que reconhecer que o ora recorrente actuou de forma a “auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena”.

O recorrente deve, pois, beneficiar de atenuação especial da pena, nos termos dos art.ºs 31.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e 73.º do CP, mas não da dispensa da pena, pois a sua colaboração só permitiu a captura de um outro «correio» e não de um dos “mandantes”, da organização criminosa em causa. Teria sido mais importante, por exemplo, que o arguido colaborasse para a detenção de quem lhe entregou a cocaína para transporte, mas sobre isso limitou-se a referir simples nomes indistintos, que para a investigação acabam por ser irrelevantes.

MEDIDA DA PENA

A pena abstracta aplicável ao recorrente, tendo em conta a atenuação especial, é a de prisão de 9 meses e 18 dias a 8 anos.

«1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).

Ora, no quadro da moldura abstracta aplicável, pode apontar-se a ilicitude como elevada, pois o transporte internacional de droga constitui um elo essencial para as redes organizadas poderem exercer o seu comércio entre os continentes. Daí que o facto de o recorrente ser um mero «correio» de droga não deva ser desvalorizado, muito pelo contrário, torna prementes as exigências de prevenção geral.

O dolo foi directo, pois provou-se que o recorrente conhecia as características do produto que transportava e sabia da enorme ilicitude, tanto mais que é advogado de profissão. Mas há alguma mitigação da sua culpa, pois apresentava numa situação de graves dificuldades económicas fruto dos problemas psicológicos e depressivos porque estaria a passar.

O recorrente não tem antecedentes criminais conhecidos. No Estabelecimento Prisional, o recorrente apresenta um comportamento conforme às regras internas da instituição, não tendo registo de punições e tem um bom relacionamento com os outros reclusos, a quem dá aulas de viola.

Deste modo, tendo em conta que é preciso punir o recorrente com uma pena demonstrativa de que a sua colaboração com a polícia na investigação merece ser recompensada, mas que, por outro lado, também reflicta o enorme desvalor da sua conduta e o faça dissuadir de cometer no futuro ilícitos semelhantes, entende-se adequado puni-lo com a pena de 3 (três) anos de prisão.

A pena encontrada obriga a que se equacione a possibilidade de uma pena de substituição (cfr. art.º 50.º do CP).

Nos termos do n.º 1 dessa norma «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

Este preceito consagra um

poder-dever

, ou seja um

poder vinculado do julgador

, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).

Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.

A suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.

Contudo, antes de se partir para uma avaliação desse juízo de prognose – que se prende essencialmente com a personalidade e o modo de vida evidenciados pelo arguido – há que verificar se, no caso em apreço, a suspensão da pena salvaguarda as demais e não menos importantes finalidade