Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n.º 308/18.9GACDV.L1.S1

Recurso penal

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. Nos autos de processo comum em referência, o arguido, AA – filho de BB e de CC, natural de ..., ..., nascido a 00 de … de 0000, com residência na Av. ..., n.º 00 – ...., ... –, em prisão preventiva desde 29 de Novembro de 2018, precedendo audiência de julgamento, veio a ser condenado, por acórdão de 7 de Fevereiro de 2020, do Tribunal Judicial da comarca de …, Juízo Central Criminal de ..., Juiz 3, nos seguintes termos (transcrição):

«I – Quanto à responsabilidade jurídico-penal

a) - Condenar o arguido AA, pela prática de 8 (oito) crimes de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 171º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) anos e 8 (oito) meses de prisão, por cada um deles.

b) - Condenar o arguido AA, pela prática de 13 (treze) crimes de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão, por cada um deles.

c) – Absolver o arguido da prática de 8 (oito) crimes de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal;

d) – Em cúmulo jurídico das penas aludidas em a) e b) condenar o arguido na PENA ÚNICA DE 6 (SEIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE PRISÃO.

Quanto a custas:

Vai o arguido condenado nas custas do processo, com taxa de justiça, que se fixa em 2 UC´s.

II - Quanto à responsabilidade jurídico-civil

O Tribunal decide atribuir indemnização cível à menor DD, e, em consequência:

a) CONDENA o arguido/demandado AA no pagamento à mesma da quantia de €15.000,00 (quinze mil euros).»

2. O arguido interpôs recurso daquele acórdão.

Formula o pedido nos seguintes termos (transcrição):

«Termos que deverá ser dado provimento ao presente Recurso e, em consequência:

(i) Ser a pena de prisão aplicada ao Recorrente fixar-se entre os 4 e 5 anos de prisão;

(ii) Ser o pedido de indemnização cível fixar-se em valor não superior a € 5.000,00 (cinco mil euros)».

Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):

«I. O presente recurso vem interposto da decisão que condenou o Recorrente, como autor material e a título de concurso efetivo, à pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2 do CP, e, bem assim, da condenação no pagamento da quantia de €15.000,00 (quinze mil euros) à menor a título de danos não patrimoniais.

II. O douto Acórdão é credor de discordância quanto a dois pontos centrais da decisão: a qualificação jurídica dos factos e se a factualidade integra ou não uma unidade fática e normativa – concurso legal ou aparente – e a medida concreta da pena.

III. Do douto Acórdão consta a declaração de voto da Juiz-presidente, por considerar que a factualidade não consigna um concurso efetivo de crimes, mas antes um só crime de trato sucessivo, não obstante concordar com a decisão de condenação proferida e ajustada a pena única, ou seja, a aplicar-se a tese do crime de trato sucessivo, a pena a ser aplicada seria sempre a pena por que vem o Recorrente condenado. Poder-se-á afirmar que estamos perante um oxímoro, tendo em conta a teleologia dogmática da unidade fática e da unidade da norma penal, melhor, da unidade da pluralidade de factos num só facto no qual resulta a teoria do crime de trato sucessivo ou de execução prolongada, como o é o caso sub judice. Vejamos.

IV. O Tribunal a quo decidiu que, não obstante a unidade temporal e espacial, assim como a unidade resolutiva criminosa, a factualidade em debate enquadra um concurso efetivo de crimes, sendo cada facto um crime autónomo e não um só crime.

V. O Acórdão acompanha uma interpretação positiva [formal] da norma de integração prevista no artigo 30.º do CP, que assume uma função de norma interpretativa e de aplicação da norma incriminadora.

VI. O Acórdão ora em crise considera que a subsunção dos factos praticados pelo Recorrente de forma reiterada, durante um determinado período ou espaço de tempo e com a mesma ‘vítima’ – a menor DD –, à unidade própria de um crime de trato sucessivo ou de execução prolongada, em que a conexão objetiva consome a conexão espácio-temporal, violaria o princípio da legalidade penal constitucionalizado no artigo 29.º, n.º 1 da CRP, além de que defende que «nenhum crime sexual é previsto na legislação como crime habitual». Seria o mesmo que dizer que as teorias da conexão temporal, da conexão objetiva e da conexão subjetiva, negam o princípio da legalidade penal sempre o tipo legal de crime não a preveja.

VII. Esta aceção doutrinária e judicial assenta num olhar redutor do princípio da legalidade por olvidar a sua dimensão material – teses e teorias dogmáticas da interpretação das normas penais incriminadoras que se estende e se aplica às normas penais de integração como é o caso do artigo 30.º do CP – que densifica a dimensão formal do princípio da legalidade penal.

VIII. Acresce que os tipos incriminadores, em regra e em prática legiferante, não têm na sua nomenclatura a designação de crime habitual [ou de crime de execução prolongada ou de trato sucessivo ou continuado], pois esta assunção afere-se da análise concreta dos factos e do criminis modus agendi. Esse modus reiterado da prática de um tipo legal de crime sobre uma mesma vítima – prática reiterada de um comportamento – integra o que a doutrina designa de figuras típicas de estrutura especial do(s) crime(s) e não o conteúdo original normativo do tipo incriminador. Razão pela qual nenhum crime sexual é previsto na legislação penal como crime habitual e, caso fosse possível, estar-se-ia perante uma técnica legislativa debilitada. IX. Em abono desta posição, é de realçar que estas categorias não se aferem do tipo incriminador, mas de normas penais de integração dos tipos incriminadores ou de normas processuais penais. Acresce que a categoria de crime de trato sucessivo não tem expressão formal ou normativa direta, como acontece com as categorias de crime permanente – artigo 1198.º, n.º 2, alínea a) do CP –, crime continuado – artigos 30.º, n.ºs 2 e 3, 79.º e 119.º, n.º 2, alínea b), todos do CP –, crime habitual – artigo 119º, n.º 2, alínea b), do CP – e o crime que se consuma por atos sucessivos ou reiterados – artigo 19º, n.º 2, do CPP.

X. A realidade normativa e a dogmática jurídico-criminal negam a aceção interpretativa expressa pelo Acórdão ora em crise, desde logo porque a conduta do Recorrente reitera ou repete «condutas homogéneas que se congregam numa unidade resolutiva». Como bem expressa a juiz-presidente, na sua declaração de voto, o Recorrente atua «sob uma unidade resolutiva», porque reitera «um dado comportamento sempre que as circunstâncias o permitirem».

XI. O caso sub judice difere, pois e em todas a linha, dos demais decididos pelo STJ, desde logo porque nesses processos, não obstante existir uma unidade criminosa, existia uma pluralidade de factos assentes em decisões isoladas de violar a lei e uma pluralidade de vítimas, cuja ação/resultado se esgotava numa única opção da vontade “perfeitamente delimitada na sua autonomia em relação a todas as outras”.

XII. O caso sub judice assenta numa persistência temporal – conexão temporal – na consumação mediante a prática de uma multiplicidade de atos reiterados e não contínuos. A prática de atos reiterados – pluralidade de atos homogéneos – é, assim, o ponto central da categoria crime habitual, à qual se subsume o crime de trato sucessivo por essa unidade da resolução criminosa ser resultado de uma unidade do processo volitivo do Recorrente face à menor DD por força de circunstâncias externas que se repetem, como ficou provado nos autos.

XIII. Como resulta provado dos autos e na linha da declaração de voto da juiz-presidente, estamos perante uma unidade de resolução criminosa quer do ponto de vista interno do Recorrente – unidade do processo volitivo – quer do ponto de vista externo das circunstâncias – os factos ocorreram de novembro de 2017 a setembro de 2018 quando o Recorrente pernoitava na casa do pai da menor DD e sempre com esta menor, com a qual tinha um «enlace amoroso».

XIV. Não estamos perante atos isolados, grupo de atos isolados, várias vítimas, vários processos volitivos, circunstâncias diferenciadas. Não estamos perante pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do Recorrente submetido à cognição do tribunal, e, portanto, não estamos perante uma pluralidade de factos puníveis e, nesta aceção, de crimes.

XV. Estamos, antes, perante uma unidade de atos, reiterados, uma só vítima – menor DD com quem o Recorrente, como deu por provado Tribunal a quo, tinha um relacionamento amoroso –, um único processo volitivo e um processo externo de circunstâncias que se repetiam.

XVI. O Recorrente defende que, a ser responsabilizado jurídico-criminalmente e caso não se entenda estramos perante uma unidade fáctico-normativa de uma pluralidade de realizações criminosas – concurso aparente –, deve-o ser dentro de uma unidade do seu comportamento global e, nesse sentido, de um crime de trato sucessivo. Isto posto,

XVII. Questão relevante a saber e a decidir é se a factualidade em juízo integra não um crime de trato sucessivo, mas sim um concurso aparente de crimes, ou concurso legal por os atos subsumirem-se a uma unidade fática e consequente unidade da lei penal a aplicar por força da unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final, ou da unidade do desígnio criminoso, ou da conexão espácio-temporal das realizações típicas.

XVIII. A decisão expressa no Acórdão recorrido assenta na ideia de que o comportamento global do Recorrente incorpora sentidos de ilicitude plúrimos, tendo-o, por essa razão, condenado em concurso efetivo. Mas, como se retira da declaração de voto, o comportamento global do Recorrente subsume-se, em absoluto, a um único ou dominante sentido de ilicitude, o que devia ter reconduzido a uma unidade do facto – concurso aparente.

XIX. O Recorrente executou toda a sua atividade ilícita sem ter necessidade de renovar o respetivo processo de motivação – o seu processo volitivo é uno ab initio ad finem [novembro de 2017 a setembro de 2018] –, produzindo, assim, uma pluralidade de resoluções dentro de uma conexão temporal e dentro de um quadro interno uno e de um externo de circunstâncias repetitivas.

XX. A factualidade absorvente do Recorrente consigna uma unidade resolutiva criminosa de uma pluralidade de resoluções de um mesmo tipo legal de crime sobre uma mesma vítima.

XXI. Importa subsumir os três critérios dogmáticos supra identificados como demonstrativos de que se está perante um só crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, do CP.

XXII. O primeiro critério que demonstra a unidade do ilícito globalmente considerado, consignando uma unidade do facto – não obstante a pluralidade das várias resoluções – é o da unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final, que neste caso se verifica. A conduta do Recorrente, mesmo que não tivesse consumado a cópula e o coito oral com a menor DD, era, por si só antijurídica e censurável.

XXIII. O Recorrente, como se encontra provado nos autos, desenvolveu a realização típica da espécie de abuso sexual de crianças, logrando, com dolo necessário ou eventual, desenvolver atos que, por si só, são puníveis autonomamente.

XXIV. Estamos perante um comportamento global e um sentido de ilícito absolutamente dominante e “autónomo”, existindo um único bem jurídico colocado em perigo de lesão – pois, estamos perante um crime de perigo abstrato – e uma só vítima, existindo, por isso, mais do que uma “certa proximidade, parentesco ou afinidade” de bens jurídicos.

XXV. De acordo com o critério dogmático da unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final, a situação sub judice integra uma unidade de facto: um só agente, uma só vítima e o mesmo bem jurídico, não obstante a pluralidade de resoluções do mesmo tipo legal de crime. Estamos perante um só crime: crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP.

XXVI. O segundo critério que pode ser avocado para demonstrar a unidade do facto e da lei penal – tipo incriminador – é o da unidade de desígnio criminoso.

XXVII. O desígnio criminoso do Recorrente, como resulta dos autos, em especial da declaração de voto da juiz-presidente, assenta numa unidade de motivação, no mesmo processo motivacional – ponto de vista interno – e na mesma circunstância – ponto de vista externo.

XXVIII. Poder-se-á afirmar que, face a este critério, o caso sub judice integra também uma unidade fáctica e normativa e, por conseguinte, um só crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP, desde logo por integrar uma «unicidade do processo volitivo» das condutas reiteradas homogéneas do Recorrente face às circunstância externas – sempre que o Recorrente pernoitava em casa do pai da menor DD, de novembro de 2017 a setembro de 2018.

XXIX. O terceiro critério para determinar que estamos perante um concurso aparente de crimes e não um concurso efetivo é o da conexão espácio-temporal das realizações típicas. A proximidade de espácio-temporal – de espaço e/ou tempo geradores de uma unidade contextual da execução do agente – da pluralidade das realizações típicas por parte do Recorrente constitui um “estímulo para concluir pela interseção dos sentidos dos ilícitos” típicos isolados ou autónomos, e, assim, subsumirmos a factualidade a uma leitura unitária do sentido de ilícito do comportamento total e por um concurso aparente.

XXX. Como se retira da declaração de voto e do próprio fundamento fáctico do Acórdão condenatório, o Recorrente atuou sob uma unidade de processo volitivo ab initio ad finem dentro do mesmo espaço – casa do pai da menor DD, em que pernoitava – e proximidade de tempo – novembro de 2017 a setembro de 2018.

XXXI. De acordo com este critério jus dogmático, considera o Recorrente que a sua conduta global ilícita integra uma unidade fáctica e a respetiva unidade da norma incriminadora: um só crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP.

XXXII. O Recorrente considera que o sentido de ilícito do comportamento global ou total integra um só crime, uma só unidade fáctica e normativa, e não uma pluralidade de crimes. O caso sub judice integra uma unidade jurídica dos factos ou a unidade normativa que tem como escopo uma unidade de valoração normativa por ação do Recorrente assentar numa única vontade, uma pluralidade de atos uniformes, uma estreita relação espácio-temporal dos atos e estes integrarem o mesmo grupo – tipo – objetivamente reconhecível por si e pela própria vítima. A factualidade em juízo consigna uma identidade de ação de execução por parte do Recorrente e, por essa razão, uma unidade de ação típica, ilícita, culpável e punível.

XXXIII. A factualidade típica, antijurídica, censurável e punível imputada ao Recorrente, porque vem condenado em concurso efetivo, não respeita a construção dogmática jurídico-criminal da unidade fáctica e da unidade da norma, por existir uma execução plúrima mas reiterada e homogénea de realizações criminosas, sob um único processo volitivo e sob circunstância externas que se repetem ao longo do tempo e do mesmo espaço, e, ainda, sobre a mesma vítima menor DD, com quem, como dá como provado o Tribunal a quo, o Recorrente tem um enlace amoroso.

XXXIV. Em suma, esta unidade fáctica ou do sentido de ilícito do comportamento global do Recorrente consigna ou um crime de trato sucessivo ou um concurso aparente de crimes.

XXXV. Razão pela qual o Recorrente, ao admitir-se que a factualidade dada como prova preenche um crime de trato sucessivo ou de execução prolongada ou integra um concurso aparente ou legal, a decisão inscrita do Acórdão ora em crise viola o princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da CRP.

XXXVI. A razão de ser da construção dogmática do concurso aparente ou legal, do crime continuado, do crime habitual, do crime de execução prolongada ou de trato sucessivo é evitar que um agente tenha mais do que um processo-crime, seja acusado, julgado e condenado mais do que uma vez pela prática de um mesmo pedaço da vida criminógeno, muito em especial quando se está perante uma unidade de facto e uma consequente unidade da norma incriminadora.

XXXVII. No caso sub judice, o Recorrente entende, com a devida vénia, que a condenação a título de concurso efetivo pela prática de vários crimes de abuso sexual de crianças, quando a factualidade fundante da sua condenação se subsume a uma unidade de resoluções criminosas e a uma conduta global una, i. e., a um só crime de abuso sexual de crianças, nega a dimensão axiomática do ne bis in idem.

XXXVIII. A interpretação normativa do artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do CP, no sentido de que o agente comete uma pluralidade de crimes, devendo ser condenado a título de concurso efetivo, quando existe uma pluralidade de realizações de forma reiterada e homogénea, dentro de um mesmo processo volitivo, sem ter havido necessidade de renovar o respetivo processo motivacional, e de circunstâncias externas que se repetem, sobre uma mesma vítima menor de 00-00 anos de idade, com quem tem um enlace amoroso, e quando existe uma unidade do acontecimento ilícito global, uma unidade de desígnio criminoso e uma conexão de espaço e de tempo entre as realizações típicas da mesma norma incriminadora, uma só resolução típica e um só crime de abuso sexual de crianças, é suscetível de estar ferida de inconstitucionalidade material por violação do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da CRP. Por outro lado,

XXXIX. Quanto à medida da pena de prisão aplicada, o Recorrente, que assumiu as responsabilidades, não concorda, desde logo face a matéria de facto dada como provada e que deve ser subsumida ao Direito, em especial a unidade temporal dos factos e a assunção de que o Recorrente e a menor DD tinham um «enlace amoroso» e de que esta não só defendeu o Recorrente como demonstrou desejar que a relação entre ambos viesse a ser assumida.

XL. Não estamos perante um predador sexual que se aproveita de uma menor inocente, que não conhece a vida sexual, e a ludibria no sentido de satisfazer os seus desejos sexuais. Não. Estamos, como bem frisa o Acórdão, «perante um enlace amoroso entre um homem de 00-00 anos e uma menor de 00-00 anos».

XLI. Pois, não resulta do douto Acórdão qualquer indício ou elemento de prova de que o Recorrente enganou, ludibriou ou coagiu ou ameaçou a menor DD. O Recorrente não negou os factos, assumiu-os desde o primeiro interrogatório de arguido detido e assumiu os seus sentimentos para com a menor DD, assim como esta assume que gosta do Recorrente e deseja que a relação seja assumida. Tudo ressalta dos autos e encontra-se provado, como supra se destacou.

XLII. O Recorrente sabia que a sua conduta é censurável, reprovável, ilícita e antijurídica – como resulta dos autos, em especial o conteúdo da troca de mensagens entre ambos –, mas não sabia que a mesma se enquadrava num tipo legal de crime punido com uma pena tão elevada, i. e., não tinha consciência de que a sua conduta era tão gravemente punível pelo nosso ordenamento jurídico, e muito menos que parte da sal conduta enquadrava um tipo especial [qualificado] de crime [artigo 172.º, n.º 2 do CP].

XLIII. A norma incriminadora em causa – artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do CP, crime de abuso sexual de crianças com idade inferior a 14 anos, por que vem condenado o Recorrente – pretende proteger as pessoas em razão da idade por se considerar que, segundo os cânones socialmente cristalizados, as pessoas com idade inferior a 14 anos ainda não têm “o discernimento necessário para se exprimirem, no plano sexual, com autenticidade e liberdade”. O tipo incriminador pretende tutelar o bem jurídico a autodeterminação sexual, por se presumir que, sendo a vítima menor de 14 anos de idade, as condutas aí tipificadas prejudicam “gravemente o livro desenvolvimento da sua personalidade”, sendo, assim, este tipo um crime de perigo abstrato.

XLIV. Mas cabe também ao hermeneuta e exegeta da lei, i. e., do tipo incriminador subsumi-lo à vida dos nossos dias quando se impõe uma decisão quanto à culpa – à reprovação ou censura ético-jurídica – e à medida da pena em concreto.

XLV. A interpretação e a aplicação da norma têm de se vincular ao caso concreto e não à presunção generalizada que a mesma pretende abarcar. Impõe-se ao intérprete e aplicador deste tipo incriminador que se abstenha da dimensão emocional e da presunção geral, que integra o espírito da norma, e a interprete e a aplique, uma vez que o tipo incriminador se encontra provado, com a dosagem de censura e reprovação que o caso merece.

XLVI. Hoje a sexualização da vida está à distância de um touch no ecrã do telemóvel, está nas conversações digitais e verbalizadas oralmente nos cafés e bancos de recreio das escolas, trocadas e proferidas por menores de 14 anos de idade. Esta é uma realidade que não pode fugir nem ser olvidada pelo intérprete e aplicador da norma neste caso concreto, em que a menor DD e o Recorrente têm um enlace amoroso e que desse enlace amoro resultam provadas relações sexuais entre ambos e mais ninguém.

XLVII. A presunção jurídica de imputação criminal dos factos ao tipo incriminador do artigo 171.º, n.º 1 e 2 do CP, em que assenta a decisão do Tribunal a quo, tem de ser mitigada face à realidade dos nossos dias e tem de ser muito mais mitigada quanto aos factos sub judice.

XLVIII. Não está em causa se os tipos objetivo e subjetivo, sendo aqui só admissível a título de dolo eventual, se encontram preenchidos, mas sim a consequência jurídica aplicada face à constatação do próprio Tribunal a quo de que a factualidade do Recorrente não se enquadra nas situações em que os «agressores escondem-se no silêncio das vítimas, ficando protegidos pelo medo que lhe inculcam de revelar o que se encontram a suportar.

XLIX. A medida da pena única de 6 anos e 6 meses de prisão não reflete as assunções que o Recorrente aqui expõe, considerando-a, por esta razão e demais de Direito, uma pena de prisão efetiva excessiva.

L. O Tribunal a quo fundamenta a aplicação das penas parcelares e a pena única tão-só em razões de necessidade prevenção geral: por um lado, «a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma infringida», e, por outro, «assegurar a cabal proteção do bem jurídico tutelado pelas normas», porque é «crescente o número de casos como o vertente que chegam ao Tribunal». Conquanto a prevenção especial, à qual o Tribunal a quo dedica uma linha, tem apenas como foco a «ressocialização do arguido».

LI. A função de equilíbrio do Direito penal, na dimensão da pena em concreto a aplicar ao caso sub judice, que se manifesta no equilíbrio entre a tutela do bem jurídico e a ressocialização do agente do crime imposto pelo artigo 40.º, n.º 1, do CP, sai enfraquecida ou debilitada, porque a razão fundante das penas parcelares e da pena única é tão-só a necessidade de uma pena de prisão que garanta a efetividade da força jurídica da norma incriminadora de modo a garantir as expectativas depositadas pela comunidade no sistema penal e por aquelas assumirem-se como ameaça concreta – prevenção geral negativa – de modo a dar um sinal à comunidade face ao «crescente número de casos como o vertente que chegam ao Tribunal».

LII. Considera o Recorrente, como fica exposto e mesmo que se entenda que se está numa relação criminosa de concurso efetivo, que a medida das penas parcelares e da pena única ultrapassa a medida da culpa – artigo 40.º, n.º 2 e 71.º, ambos do CP –, desde logo face ao desequilíbrio entre os fundamentos apontados no binómio das finalidades de prevenção: geral e especial. A pena aplicada ao Recorrente tem um simbolismo para toda a comunidade e o nosso sistema jurídico-constitucional penal não admite penas simbólicas ou exemplares para que outros não venham a cometer o mesmo tipo de ilícito. Poder-se-á afirmar que no caso sub judice há a violação do “quanto concreto da pena, medido pela culpa” e, em consequência, da relação umbilical entre grau da culpa e o quanto da punição.

LIII. A interpretação normativa dos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2 e 71.º, conjugados com o artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CP, no sentido de que, face ao crescente número de casos deste tipo legal de crime submetidos à jurisdição, as necessidades de prevenção geral são o fundamento central da aplicação das penas parcelares e da pena única, para que se garanta a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma infringida e a tutela do bem jurídico, em detrimento de uma subsunção [minimalíssima] da prevenção especial, com uma obliteração de todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do Recorrente, é suscetível de ser materialmente inconstitucional por violação do princípio da igualdade e da legalidade penal, e do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, consagrados nos artigos 13.º e 29.º, n.º 3, e 18.º, n.º 2, todos da CRP.

LIV. É verdade que a consumação do tipo de ilícito – abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º do CP – não depende da existência de coação ou qualquer ato de ludibrio da criança, de que é indiferente se a criança já teve ou não vida sexual antes dos atos sexuais com o agente do crime, de que o bem jurídico autodeterminação sexual tem como escopo o integral desenvolvimento da criança, de que basta que a criança seja menor de 14 anos de idade. Tudo isto é verdade.

LV. Mas não pode o próprio Tribunal a quo olvidar que deu como provado que o caso sub judice não reflete os casos que chegam aos tribunais, uma vez que se está «perante um enlace amoroso vivido entre um homem de 00-00 anos e uma menor de 00-00 anos», que afirma «encontrar-se apaixonada e que tenta, por todos os meios, salvaguardar a sua relação com o arguido»

LVI. Esta factualidade dada como provada nega a dimensão do dolo direto e intenso, exposta na página 40 do Acórdão. A autodeterminação sexual da menor DD foi lesada ou colocada em perigo de lesão, por ser menor de 14 anos; e não porque foi contra a sua vontade. Estamos perante uma lesão ex lege. É de realçar que os factos ocorreram depois de DD ter completado 00 anos de idade, a caminho dos 00 anos de idade; e as suas declarações, assim como os elementos probatórios obtidos dos telemóveis de ambos – o conteúdo e teor das conversações escritas –, demonstram que existia uma relação amorosa entre a menor DD, de 00-00 anos de idade, e o Recorrente.

LVII. Toda a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo insere-se não no dolo direto, mas no dolo necessário, em que o Recorrente prevê o facto delituoso como consequência necessária da sua ação, mas não se abstém de agir – artigo 14.º, n.º 2 do CP –, por considerar no seu âmago que vive uma relação amorosa, à qual é correspondido pela menor DD, como se retira das declarações para memória futura e das mensagens subtraídas dos telemóveis de ambos.

LVIII. O Recorrente, com a devida vénia, não acompanha a qualificação subjetiva do tipo ilícito tendo em conta a matéria de facto dada como provada, existindo, por isso, uma incoerência – para não dizer uma quase contradição – entre esta e a imputação subjetiva do tipo legal de crime.

LIX. A medida concreta da pena de prisão de cada um dos crimes, a manter-se a imputação a título de concurso efetivo, o que se contesta com veemência face ao Direito, não sendo de todo elevada quando isoladamente consideradas, é elevada quando analisadas em conjunto. As penas parcelares de prisão dever-se-iam ter fixado na pena mínima de prisão prevista para cada um dos crimes: 1 ano de prisão para cada um dos 8 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 do CP, e 3 anos de prisão para cada um dos 13 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP.

LX. A decidir-se pela unidade do facto, unidade normativa e unidade de valoração jurídica do facto, ou pelo crime de trato sucessivo ou crime de execução prolongada, a pena de prisão a aplicar pela prática de um só crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP, deve ser inferior aos 6 anos e 6 meses de prisão aplicados como pena única, e, tendo em conta que o Recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais, desta ou de qualquer natureza, e as circunstâncias exteriores em que o tipo ilícito ocorre, a pena de prisão dever-se-ia fixar entre os 4 e 5 anos de prisão.

LXI. Outra interpretação normativa que não esta, viola o artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, e o artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CP, assim como é suscetível de ser materialmente inconstitucional por violação do princípio da igualdade e da legalidade penal, e do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, consagrados nos artigos 13.º e 29.º, n.º 3, e 18.º, n.º 2, todos da CRP. Por fim,

LXII. Quanto à indeminização civil, não obstante o correto enquadramento jurídico-normativo, o Recorrente entende que a decisão de condenação a pagar € 15.000,00 de indemnização por danos não patrimoniais à menor DD olvida as circunstâncias externas e a assunção de que a menor DD e o recorrente tinham um enlace amoroso e os mesmos entendiam estar apaixonados, havendo a ansiedade de que o Recorrente assumisse a relação.

LXIII. Poder-se-á afirmar que da decisão retira-se uma anulação total da autodeterminação da vontade, da autoafirmação e da autoconformação da menor DD, como se a sua vontade fosse inexistente e a assunção dos seus sentimentos fossem anulados ex vi decisionis judicii.

LXIV. A responsabilidade civil por danos não patrimoniais, insuscetíveis de serem avaliados em dinheiro, deve ter em conta a gravidade