Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. Na 2.ª Vara Mista do Tribunal Criminal da Comarca de Vila Nova de Gaia, no âmbito do processo comum colectivo n.º 59/06.7PJPRT, foram julgados os arguidos AA, solteiro, nascido a 29/10/96 e com os demais sinais de identificação nos autos, e BB, ambos acusados da prática, em co-autoria material, de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelo artigo 210 nºs 1 e 2 alínea b) do Código Penal (CP), com referência ao artº 204 nº 2 alínea f) do mesmo diploma, e condenados como co-autores materiais de um crime de roubo simples nas penas especialmente atenuadas (art. 4.º do DL 401/82, de 23/9) de 9 (nove) meses de prisão para o arguido AA e 5 meses de prisão substituídos por 150 dias de multa à taxa diária de 3 euros para o arguido BB.

2. Inconformado com a decisão, o arguido AA recorreu para o Tribunal da Relação do Porto, mas, porque estava em causa apenas matéria de direito, o recurso foi mandado subir a este Supremo Tribunal de Justiça.

No recurso, o arguido põe em causa a pena aplicada, afirmando beneficiar actualmente de profunda estabilidade profissional, familiar e emocional e estar arrependido, pugnando pela substituição daquela pena por trabalho a favor da comunidade ou pela suspensão da sua execução, embora acompanhada da imposição de regras de conduta.

3. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, sustentando a manifesta improcedência do recurso.

4. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público teve vista dos autos, não vendo obstáculo à prossecução do processo.

No despacho preliminar, o Relator foi de entendimento que ocorre uma nulidade por omissão de pronúncia, submetendo o processo a vistos simultâneos para julgamento na 1.ª conferência a que houvesse lugar.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. Matéria de facto apurada

5.1. Factos dados como provados:

1º- No dia 23 de Janeiro de 2006, pelas 23.00 horas, os arguidos encontravam-se no Cais de Gaia, nesta comarca, quando avistaram CC, tendo então decidido retirar-lhe ou forçá-lo a entregar-lhes bens e valores que este tinha na sua posse, dos quais os arguidos se pretendiam apropriar, contra a vontade do ofendido.

2º- Em execução de tal desígnio os arguidos dirigiram-se ao ofendido e pediram-lhe que lhes emprestasse o telemóvel, o que aquele recusou.

3º- Seguidamente, os arguidos agarraram-no e um deles encostou-lhe ao corpo um objecto não concretamente identificado, ao mesmo tempo que lhe dizia "está quieto se não sai bala", após o que um deles lhe retirou do bolso do casaco um telemóvel N... 6600 no valor de, pelo menos, 300 euros, sua propriedade.

4º- Na posse de tal objecto os arguidos abandonaram o local, levando-o consigo, assim fazendo do mesmo coisa sua e integrando-o no seu património, contra a vontade do proprietário.

5º- Os arguidos agiram de forma livre, conscientes no propósito de fazer seu o objecto referido, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

6º- O ofendido, apenas permitiu que lhe retirassem o telemóvel por não ter possibilidade de resistir e por recear ser agredido.

7º- Os arguidos agiram em conjugação de esforços e identidade de fins, no seguimento de um acordo prévio, utilizando o auxílio mútuo para melhor concretizarem os seus intentos, tendo a intervenção de cada um deles sido determinante para a obtenção do resultado que almejavam e alcançaram.

8º- À data dos factos o arguido BB nunca havia sido condenado em tribunal.

O arguido BB encontra-se desempregado desde Abril de 2006, sendo que antes trabalhou como ajudante de carpinteiro. Vive com a sua mãe e tem o 6º ano de escolaridade.

9º- À data dos factos o arguido AA já havia sido condenado em tribunal por 5 vezes pela prática de dois crimes de furto simples, um deles na forma tentada e por três crimes de roubo, tendo-lhe sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução e penas de multa, tudo conforme consta do seu CRC de fls. 43 e ss. aqui dado por reproduzido.

O arguido AA encontra-se desempregado, sendo que antes trabalhou como ajudante de electricista, aguarda o nascimento de um filho e tem 8º ano de escolaridade. Reside com a avó e uma tia.

6. Questões a decidir:

- A questão preliminar da omissão de pronúncia.

6.1. O tribunal “a quo”, recorrendo à atenuação especial da pena, nos termos dos artigos 9.º do CP e 4.º do DL 401/82, de 23 de Setembro, aplicou ao recorrente a pena de 9 meses de prisão efectiva.

Com efeito o tribunal “a quo” entendeu que não era de suspender a execução da pena aplicada, nos termos do art. 50.º do CP, por os antecedentes criminais do recorrente não possibilitarem a opção por tal pena de substituição.

Todavia, o mesmo tribunal não ponderou a substituição da pena aplicada por outra pena de substituição prevista no art. 58.º do CP: a prestação de trabalho a favor da comunidade.

Nos termos do n.º 1 de tal disposição, “se ao agente dever ser aplicada pena de prisão em medida não superior a 1 ano, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade, sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Ora, o tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição, pois não detém uma faculdade discricionária; antes, o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, tal como sucede com a suspensão da execução da pena.

Uma vez verificados os respectivos pressupostos, o tribunal não pode deixar de aplicar a pena de substituição. Esses pressupostos são os seguintes: ser de aplicar pena de prisão em medida não superior a 1 ano; ser de concluir que a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade satisfaz as finalidades da punição.

Se é inquestionável que o tribunal “a quo” considerou expressamente, ainda que de forma sumária, que a substituição da pena aplicada por pena de suspensão da execução da pena não encontrava fundamento por não estarem reunidos os respectivos pressupostos, sobretudo em atenção aos antecedentes criminais do recorrente, a verdade é que não ponderou de todo a possibilidade de substituição da pena aplicada por trabalho a favor da comunidade. E não se pode dizer que, se não estavam reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena, também não estavam reunidos os pressupostos para a sua substituição nos termos do art. 58.º do CP. O trabalho a favor da comunidade não tem a mesma natureza (salvo a de ser também uma pena de substituição), nem as mesmas exigências, nem obedece às mesmas práticas de reinserção social, que a suspensão da execução da pena. Por isso, nada garante que, não podendo as exigências de punição ser satisfeitas com a suspensão da execução da pena, não o possam ser com a prestação de trabalho a favor da comunidade.

Ora, não tendo o tribunal “a quo” emitido pronúncia acerca dessa pena de substituição, cometeu a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP – nulidade que pode ser conhecida oficiosamente em recurso nos termos do n.º 2 do mesmo artigo e art. 425.º, n.º 4, ambos do mesmo diploma legal.

Na verdade, com a revisão introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25-08, foi aditado ao mencionado preceito o seu actual n.º 2, que, para além de consagrar na lei o entendimento jurisprudencial anterior (expresso no Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 1/94, DR I-A, de 11-02-94) de que as nulidades da sentença enumeradas no n.º 1 desse artigo não têm de ser arguidas necessariamente nos termos estabelecidos na al. a) do n.º 3 do art. 120.º do CPP, podendo sê-lo em motivação de recurso para o tribunal superior, veio impor (com a expressão «ou conhecidas em recurso») o conhecimento de tais nulidades pelo tribunal ad quem, independentemente de arguição (cfr. Acs. do STJ de 22-03-01, Proc. n.º 353/01 - 5.ª, de 18-10-01, Proc. n.º 3066/01 - 5.ª, de 06-02-02, Proc. n.º 4106/01 - 3.ª, e de 14-05-03, Proc. n.º 518/03 - 3.ª).

A constatação da referida nulidade prejudica o conhecimento das questões postas no recurso.

DECISÃO

7. Nestes termos, acordam em conferência na Secção Criminal (5.ª Secção) do Supremo Tribunal de Justiça em anular parcialmente o acórdão recorrido no que respeita à possibilidade de substituição da pena aplicada ao arguido AA por pena de trabalho a favor da comunidade para que o tribunal “a quo”, de preferência com os mesmos juízes, se pronuncie sobre tal questão, se necessário com produção suplementar de prova e respeitando-se o disposto no n.º 5 do art. 58.º do Código Penal, se for caso disso, decidindo-se a final em conformidade.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 21 de Junho de 2007

Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor

Carmona da Mota