Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

1. Do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 5 de Dezembro de 2002, no processo n.º 8731/02 - 9, interpuseram recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, ao abrigo do disposto nos artigos 437º e ss. do Código de Processo Penal, os arguidos A e B.

Basearam o recurso na oposição entre aquele acórdão e o proferido pela mesma Relação de Lisboa em 17/2/99, publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano de 1999, T. 1.º, pgs. 312 e ss.

Na verdade, estando em causa saber se o recurso interposto daquela parte da decisão instrutória em que, nos termos do art. 308.º n.º 3 do Código de Processo Penal (CPP), o juiz decide das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa desde logo conhecer, deve subir a final, isto é «com efeito não suspensivo, com subida conjunta com aquele que vier a ser interposto da decisão final, tudo conforme art.ºs 309.º n.º 1, 401.º n.º 1, alínea b), 406.º n.º 1, 407.º n.º 3 e 408.º «a contrario sensu», todos do CPP», como foi decidido no acórdão recorrido ou se, pelo contrário, deve ter subida imediata, com efeito não suspensivo, quer do processo, quer dos efeitos da decisão recorrida, como se decidiu no acórdão fundamento.

Ora, sustentam os recorrentes, tendo ambos os arestos da Relação decidido a mesma questão de direito, «assentando em soluções opostas e no domínio da mesma legislação», e não sendo admissível recurso ordinário da decisão recorrida, que transitou em julgado, bem como a que serve de fundamento, há lugar ao recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 437.º e ss. do CPP, devendo assentar-se na seguinte jurisprudência: «Da decisão instrutória que pronunciou os arguidos cabe recurso com subida imediata, em separado, desde que durante a instrução tenham sido arguidas nulidades, irregularidades ou inconstitucionalidades não supridas».

2. Admitido o recurso e instruído com os acórdãos recorrido e fundamento, os autos subiram a este Supremo Tribunal, tendo o Ministério Público (M.º P.º), na vista que teve dos autos (art. 440.º n.º 1 do CPP) emitido parecer no sentido de ocorrerem os pressupostos legais para o prosseguimento dos autos como recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.

3. Proferido despacho liminar e colhidos os necessários vistos, teve lugar a conferência a que se refere o art. 441.º do CPP, na qual foi decidido, por acórdão de 26/6/03, ocorrer a oposição de julgados entre os dois acórdãos em confronto, como se alcança de fls. 30 e ss.

Na verdade, como ali foi considerado, no acórdão fundamento decidiu-se que «da decisão instrutória cabe recurso com subida imediata, em separado, desde que durante a instrução tenham sido arguidas nulidades, irregularidades ou inconstitucionalidades não supridas", o que, no fundo e em essência, se reconduziria, face ao nº 2 do artigo 310º do CPP, à questão da determinação do momento temporal processual da subida do recurso que se interponha do despacho « que indeferir a arguição da nulidade cominada no artigo anterior», E também, em decorrência, a do efeito a fixar-lhe. ou seja a que deriva (e, assim, acarreta que, nessa parte, seja nula a decisão instrutória) de se ter pronunciado o arguido "por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução" (cfr. nº 1 do artigo 309º, do Código do Processo Penal).

Por seu turno, tendo o acórdão recorrido decidido que o recurso em referência sobe com o que vier a ser interposto da decisão final, verificar-se-ia contradição entre as duas decisões, pelo que, proferidas elas no domínio da mesma legislação - o C.P.P. na versão actual -, foi decidido que o recurso era de prosseguir.

«Patenteia-se, assim» - escreveu-se no aresto de 26/6/03 proferido nestes autos - «a oposição de julgados - quanto a este segmento - a que se referem os nºs 1 e 2 do artigo 437º do Código do Processo Penal, inserida ela no condicionalismo plasmado no sequente nº 3 do mesmo preceito.»

4. Notificados os sujeitos processuais nos termos do art. 442.º n.º 1 do CPP, alegaram o M.º P.º e os recorrentes.

O primeiro, depois de ponderar os prós e os contras de ambas as soluções, em desenvolvida exposição em que inventariou os vários argumentos que sustentam ou que podem servir de sustentação às duas teses, referindo, a propósito, obras de carácter doutrinal e rastreando a jurisprudência atinente aos casos em conflito, acabou por concluir com a seguinte proposta de decisão:

«O recurso interposto de uma decisão que julgou improcedentes nulidades, irregularidades, questões prévias ou incidentais em sede de instrução tem subida diferida, subindo como que eventualmente venha a ser interposto da decisão final».

Por seu turno, os recorrentes concluíram de modo exactamente oposto, considerando inconstitucional a interpretação que sustenta a subida diferida, como no acórdão recorrido se decidiu. Formularam assim as suas conclusões:

«1 - Os ora recorrentes pretendem com o presente recurso de fixação de jurisprudência ver reconhecida a sua pretensão de ser atribuído ao recurso interposto da decisão instrutória subida imediata, com a consequente apreciação do mérito e o julgamento da sua questão de fundo, sendo certo que a interpretação que o Acórdão recorrido faz do art. 407.º n.º 3 do CPP, não tem o mínimo de correspondência verbal a que alude o art. 9.º n.º 2 do Código Civil.

2 - O entendimento, conforme ao Acórdão recorrido de que o recurso interposto da decisão instrutória sobe com o que vier a ser interposto da decisão final, pois que «vindo esse recurso a ser provido, haverá tão só alguma inutilidade processual, traduzida dos actos subsequentes ao despacho recorrido", confunde, salvo o devido respeito, o conceito de inutilidade implícito no artigo 122.º do CPC, com o conceito de inutilidade para efeitos de subida imediata ou retenção dos recursos a que faz referência o artigo 407.º n.º 2 do CPP, pois naquele artigo do CPC, o que está em causa é tão só a prática de actos inúteis que irão ser anulados, sendo certo que, no referido artigo do CPP, é a perda de utilidade dos recursos que pode decorrer da sua retenção.

3 - A defesa contra actos jurisdicionais só pode estar noutro tribunal com poder para revogar a decisão ofensiva dos direitos e daí que o direito de recurso da decisão instrutória para o Tribunal da Relação ficaria sem conteúdo, se tal recurso houvesse de ser decidido com o que viesse a ser interposto da decisão final, ficando os arguidos à mercê do livre arbítrio do julgador, sem que pudessem sindicar, em instância superior e em tempo útil, a decisão de sujeitá-los a julgamento.

4 - Não faz qualquer sentido a entusiasmada tese da celeridade e das «manobras dilatórias" a que faz referência o Acórdão recorrido, pois tal celeridade não pode ser exacerbada ao ponto de sacrificar nas aras dessa mesma celeridade as garantias de defesa constantes da CONSTITUIÇÃO, pois, deste modo, os arguidos ficam impedidos de submeter ao controlo do Tribunal da Relação o acerto e justeza da decisão instrutória que decidiu não atender às nulidades, irregularidades e inconstitucionalidades, em tempo arguidas, ficando, deste modo, prejudicada a própria celeridade processual, podendo dar-se o caso de se onerar o Tribunal de julgamento com uma acusação manifestamente improcedente e infundada.

5 - A sujeição a julgamento de um arguido cuja acusação é infundada, representa, para utilizar as palavras do Ac. da Relação do Porto, in CoL Jar., XVI, T2, 293, uma "flagrante injustiça e violência para o arguido", contra a qual aquele tem o direito firmado na CONSTITUIÇÃO de recurso contra decisão instrutória que receba os factos acusatórios, considerados por aquele suficientemente postos em causa na instrução para poderem fundamentar uma sentença condenatória.

6 - «A garantia da protecção jurídica é também contra o juiz e actos do poder judicial, sendo absurdo que os juízes, detentores dos poderes públicos e vinculados aos direitos fundamentais pudessem ficar impunes «ad infinitum» no caso de violação de direitos fundamentais (ex. em processo penal)" - Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 5.ª ed., p. 392.

7 - Tanto a defesa como a acusação terão de beneficiar da possibilidade de sindicância do mérito da decisão instrutória por um tribunal superior, a fim de salvaguardar as garantias de defesa do arguido, constantes da CONSTITUIÇÃO, sendo por isso atentatório a tal possibilidade o regime de subida decidido no Acórdão recorrido.

8 - Deste modo deverá ser lavrado o seguinte Assento: Da decisão instrutória que pronunciar o arguido cabe recurso com subida imediata, efeito suspensivo e em separado, nos termos do disposto nos artigos 407.º, n° 1, al. i), 310° n° 2, 408° n° 1, al. b) e 406° n° 2, todos do CPP, desde que, durante a instrução tenham sido arguidas nulidades, irregularidades ou inconstitucionalidades não supridas.

9 - A entender-se, como no Acórdão recorrido, que o recurso interposto da decisão instrutória sobe com o que viera ser interposto da decisão final, nos termos dos artigos 309.º n.º 1, 310.º n.º 2, 401.° n.º 1 al. b), 406.º n.º 1, 407.º n° 1, al m) e n.° 3, 408.º, todos do CPP, então tal entendimento viola os artigos 3.º n.º 3, 13.º, 20.º, 32.º, n.º 1, 205.º n.º 2, 211.º da CONSTITUIÇÃO, pelo que se argui a inconstitucionalidade daquelas normas.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. A questão da oposição dos acórdãos recorrido e fundamento foi já objecto de análise e decisão na conferência a que alude o art. 441.º do CPP. Todavia, a decisão aí tomada, como se sabe, não faz caso julgado formal, dada a diferente composição do tribunal naquela conferência e no julgamento em conferência pelo pleno. Enquanto naquela intervêm o presidente da secção, o relator e dois juízes adjuntos (art. 419.º, n.º1, por força do art. 441.º n.º 3, ambos do CPP), neste têm assento todos os juízes das secções criminais, sob a presidência do presidente do Supremo Tribunal de Justiça, que, para além de dirigir os trabalhos, tem voto de desempate, no caso de se não formar maioria, nos termos do art. 443.º n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal (Cf., entre outros, os Acórdãos de fixação de jurisprudência n.º 3/2002, dado a público no Diário da República 1ª S/A de 5/3/02 e 1/2003, publicado no Diário da República 1.ª S/A de 27/2/03 e, doutrinalmente, SIMAS SANTOS E LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 5ª Edição, p. 185).

Impõe-se, por isso, voltar a apreciar a questão da oposição dos acórdãos em confronto.

6. Decidiu-se no acórdão deste STJ de 26/6/03 que ocorria a oposição de julgados, pois que, tendo o acórdão recorrido decidido que o recurso interposto da decisão instrutória, na parte em que aprecie questões prévias e (ou) incidentais ou sobre nulidade que tenha sido arguida durante a instrução sobe com o que vier a ser interposto da decisão final e o acórdão oferecido como fundamento, tendo decidido que esse recurso tem subida imediata, verificava-se contradição entre as duas decisões, pelo que, proferidas elas no domínio da mesma legislação - o Código de Processo Penal na versão actual - o recurso seria de prosseguir.

O assim decidido seguiu no encalço da posição assumida pelos recorrentes e pelo M.º P.º neste Supremo, em parecer adrede emitido, conforme se viu supra (1. 2.)

7. Convém, por isso, antes de mais, ver um pouco mais detalhadamente as decisões que foram julgadas em conflito.

7. 1. No acórdão recorrido (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 5 de Dezembro de 2002), estava em causa o efeito e o regime de subida do recurso interposto do despacho que desatendeu a arguição de nulidade do despacho de pronúncia, por alegada alteração substancial dos factos constantes da acusação do M.º P.º (art. 310.º n.º 2, com referência ao art. 309.º, ambos do CPP). Transcreve-se desse acórdão a seguinte passagem:

Por outro lado, resulta da conjugação dos art.ºs 309.°, n.° 1 e 310.°, n.° 2, do C.P.P., que é recorrível o despacho que indeferir a arguição da nulidade resultante da pronúncia do arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.

Assim, e sem se cuidar aqui de saber se os arguidos/recorrentes foram, ou não, efectivamente pronunciados por factos que constituam a referida alteração substancial, a decisão em causa, à partida, e nos termos das citadas disposições legais, é recorrível.

Não cabendo a questão suscitada em nenhuma das alíneas do n.° 1 do art.º 407.° do C.P.P., inquestionavelmente, apenas à luz da previsão do n.° 2 do citado preceito podia ao recurso em causa ser fixado o regime de subida imediata, isto é, se a sua retenção o tornasse absolutamente inútil.

Ora, como é entendimento jurisprudencial, designadamente nesta Relação, o recurso interposto do despacho que indeferiu a arguição da nulidade prevista no art.º 310.° do C.P.P. sobe com aquele que vier a ser interposto da decisão que tiver posto termo à causa.

Transcrevendo-se, mais uma vez, o sempre exaustivamente bem fundamentado "parecer" do Exm.° Sr. Procurador-Geral Adjunto, com a mais recente doutrina e jurisprudência sobre a matéria, que nos dispensamos aqui de repetir, "o recurso que sobe imediatamente porque a sua retenção o torna absolutamente inútil é tão só aquele que, seja qual for a solução que o Tribunal Superior lhe der, ela será sempre completamente inútil no momento de uma apreciação diferida, mas não aquele cujo provimento possa conduzir à eventual anulação do processado posterior à sua interposição".

Assim, é óbvio que nunca se poderá afirmar estarmos aqui perante um recurso cuja retenção o venha a tornar inútil. Onde está o carácter absoluto da inutilidade do recurso, no sentido de a mesma retenção produzir um resultado irreversível quanto àquele? É evidente que não existe!

Vindo o mesmo recurso a ser provido, haverá, tão só, alguma inutilidade processual, traduzida na repetição dos autos subsequentes ao despacho recorrido. Nada mais do que isso! E, assim, pese embora os referidos riscos, em sede de direito penal privilegia-se a celeridade processual e evitam-se as habituais manobras dilatórias, conducentes, quantas vezes, ao desgaste psicológico dos lesados, forçando-os a opções que não desejavam, tomar, bem como à extinção do procedimento criminal, por força das prescrições e amnistias.

Assim sendo, e porque o despacho que fixou o regime de subida ao presente recurso não vincula este Tribunal, como resulta do art.º 414.°, n.° 3, do C.P.P., e se entendeu, entre outros, no Recurso n.° 12531/01-5.ª Secção, de 10/12/2001, acordam os mesmos Juízes em fixar agora ao mesmo o efeito não suspensivo, com subida conjunta com aquele que vier a ser interposto da decisão final, e nos próprios autos, tudo conforme art.ºs 309.º, n.º 1, 310º., n.º 2, 401.°, n.º 1, al. b), 406.º, n.º 1, 407.°, n.º 3 e 408º "a contrario sensu", todos do C.P.P.

Consequentemente, acordam ainda em não conhecer, por ora, do presente recurso, ordenando a remessa dos autos ao tribunal "a quo"».

7. 2. No acórdão oferecido como fundamento - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14 de Maio de 2000 -, estava em causa o efeito e regime de subida do recurso interposto da parte da decisão instrutória que tinha conhecido da questão prévia, arguida antes da prolação do despacho de pronúncia, da prescrição do procedimento criminal. Transcreve-se desse acórdão a seguinte passagem:

«O efeito do recurso não poderá deixar de ser o atribuído na decisão que, em 11 Jan. 00, admitiu o recurso, ou seja a não suspensão nem do processo nem dos efeitos da decisão recorrida. E isso porque se não trata nem de «recurso interposto de decisão final condenatória» nem de «recurso do despacho de pronúncia» (se bem que da outra parte) da «decisão instrutória» - art. 408.1 do CPP). E muito menos, de recurso interposto «de decisão que condene no pagamento de quaisquer importâncias entretanto depositadas», «de despacho que julgue quebrada a caução», «de despacho que ordene a execução da prisão em caso de revogação da suspensão» ou de «despacho que considere sem efeito, por falta de pagamento de taxa de justiça, o recurso de decisão final condenatória» (art. 408.2).

Os art.s 407.1 i) e 408. 1. b) distinguem entre «decisão instrutória» e «despacho de pronúncia». Por um lado, porque a decisão instrutória tanto pode ser de «pronúncia» como de «não pronúncia» (art. 308.1). Mas, por outro, porque a decisão instrutória não se limita a «pronunciar» (se «recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende o aplicação ao arguido de uma pena») ou a «não pronunciar» («caso contrário»), mas, ainda, a «decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer» (art. 308.3).

Ora, «assente» pelo STJ que é recorrível «a decisão instrutória» (ainda que «pronuncie o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público») «na parte respeitante à matéria relativa (...) às questões prévias ou incidentais» e determinado a lei, expressamente (art. 407.1 i), que «sobem imediatamente os recursos interpostos da decisão instrutória» (sem prejuízo - é certo - da irrecorribilidade da «parte» dessa decisão «que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público»), terá que se reconhecer ao recurso a «subida imediata» que lhe atribuiu o despacho que, no tribunal a quo, o admitiu».

8. Por paradigmática do ponto de vista da estruturação do modo como foi considerada e julgada a oposição das referidas decisões, vejamos a seguinte passagem das alegações do M.º P.º, produzidas nos termos do art. 442.º n.º 1 do CPP:

Confrontados os acórdãos recorrido e fundamento verifica-se que não respeitam a situações absolutamente idênticas, embora em ambos se discuta o momento temporal da subida dos recursos interpostos de decisões que apreciaram a arguição de nulidades em sede de instrução.

No acórdão recorrido discutiu-se o momento de subida do recurso interposto da decisão que conheceu da nulidade invocada ao abrigo do art.º 309º, do Código de Processo Penal, por consideração de que a pronúncia procedeu a uma alteração substancial dos factos relativamente à acusação, recurso esse expressamente previsto no art.º 310º, nº 2, do referido diploma legal.

Por sua vez, no acórdão-fundamento discutiu-se o momento de subida do recurso referente a decisão sobre nulidade arguida durante a instrução e conhecida na decisão instrutória, imediatamente antes da prolação do despacho de pronúncia, cujos factos correspondem aos que constam da acusação deduzida pelo Ministério Público, recorribilidade reconhecida pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 6/2000, de 19 de Janeiro de 2000, publicado no DR I-A, de 7 de Março de 2000.

Verifica-se, assim, que o Supremo Tribunal de Justiça considerou estar em causa uma mesma questão de direito (momento da subida de recurso interposto de decisão proferida na instrução e que apreciou nulidades, irregularidades, questões prévias ou incidentais, independentemente de se tratar de uma nulidade prevista no art.º 309º e 310º, do Código de Processo Penal, ou de quaisquer outras nulidades, irregularidades ou questões prévias ou incidentais suscitadas durante a instrução), apreciada no âmbito do mesmo quadro legal, que foram proferidas decisões opostas, uma vez que o acórdão recorrido decidiu que tal recurso subiria conjuntamente com aquele que, eventualmente, fosse interposto da decisão final, enquanto que no acórdão fundamento se decidiu que aquele recurso tinha subida imediata.

Deste modo, a presente fixação de jurisprudência terá por finalidade a determinação do momento de subida dos recursos interpostos de despachos que em sede de instrução conheceram de nulidades, irregularidades, questões prévias ou incidentais.

9. «Para que exista a oposição a que se refere o art. 437.º do CPP torna-se necessário que os acórdãos em confronto assentem relativamente à mesma questão fundamental de direito em soluções opostas e no domínio da mesma legislação, sendo necessário que os mesmos preceitos sejam interpretados e aplicados diversamente a factos idênticos; e que uma das decisões tenha estabelecido por forma expressa doutrina contrária à fixada na outra, não sendo suficiente que em uma possa ver-se aceitação tácita da doutrina contrária à enunciada na outra; a oposição tem de ser expressa, e não apenas tácita». (Ac. do STJ de 18/9/91 - BMJ, 409, p. 664).

Esta jurisprudência tem sido sufragada por outros acórdãos deste Tribunal, em que se destacam aquelas duas ideias essenciais: identidade dos factos; decisão expressa - para além, claro, da oposição de julgados e de tal ocorrer no domínio da mesma legislação (Acs. de 6/3/97, Proc. n.º 1206/96; 5/11/97, Proc. n.º 405/97; 13/1/00, Proc. 1129/99).

E será que, no caso vertente, existirá a decidida oposição de julgados, tomando por base aqueles requisitos, mesmo no sentido explanado pelos recorrentes, citando o Assento de 14/2/58, o Assento de 15/8/60, publicado no BMJ n.º 99, p. 576 e o ensinamento de ALBERTO DOS REIS (Código de Processo Civil Anotado, Vol. VI, p. 247), ou seja: que os casos concretos podem ter particularidades diferentes, pois o que importa, em essência, é que se tenha resolvido em sentidos opostos a mesma questão de direito?

Vejamos:

No presente caso, as duas situações de facto não são idênticas:

No acórdão de 5/12/02 (acórdão recorrido), era a questão da nulidade do despacho de pronúncia, por alegada alteração substancial dos factos constantes da acusação, tendo por base o disposto nos art.s 309.º n.ºs 1 e 2 e 310.º n.ºs 1 e 2 do CPP; no acórdão de 14/5/00 (acórdão-fundamento) era uma causa extintiva do procedimento criminal - a prescrição - alegada no decurso da instrução, antes da prolação da decisão instrutória, e analisada nesta como questão prévia nos termos do art. 308.º n.º 3 do CPP.

Como se deixa ver, a questão jurídica que estava implicada nos dois casos também não é a mesma. No acórdão recorrido, o que estava em jogo era a nulidade da própria decisão instrutória de pronúncia - nulidade expressamente prevista no n.º 1 do art. 309.º e submetida ao regime especial de arguição do seu n.º 2, estando também prevista no art. 310.º a possibilidade de recurso autónomo do despacho que desatendeu a nulidade invocada, por alteração substancial dos factos constantes da acusação, apesar de não ser recorrível a decisão instrutória que tiver pronunciado por factos que tenham tido guarida na acusação do M.º P.º.

No acórdão-fundamento, o que estava em jogo era uma questão prévia em relação ao despacho de pronúncia ou à decisão instrutória em sentido estrito, questão essa que, devendo ser apreciada no despacho preliminar àquele despacho de pronúncia, nos termos do art. 308.º n.º 3 do CPP, levaria, a proceder, a que nem sequer pudesse pronunciar-se o arguido, independentemente de haver ou não indícios suficientes da prática do crime.

Não tem semelhança nenhuma um caso com o outro. Num caso, trata-se de um pressuposto do despacho de pronúncia ou de não pronúncia, que é o acto culminante da instrução, decidindo a questão de fundo: a de submeter ou não o arguido a julgamento, pronunciando-o ou não o pronunciando; no outro, trata-se da nulidade desta decisão de fundo - nulidade que não é prévia e, portanto, pressuposto do conhecimento da questão de fundo. Esta nulidade não está prevista no art. 308.º n.º 3, como as questões prévias, incidentais ou nulidades arguidas no decurso da instrução. Está prevista numa outra disposição específica - o art. 309.º e o seu conhecimento é a posteriori, já que afecta a própria decisão de fundo, rematando a fase de instrução. A admitir-se um paralelo, diríamos que esta nulidade se assemelha à nulidade da sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia fora dos casos e das condições previstos nos art.ºs 358.º e 359.º (art. 379.º n.º 1, alínea b) do CPP) - nulidade esta que não tem nada a ver com as nulidades, questões prévias ou incidentais que a própria sentença tenha de começar por apreciar como pressuposto da decisão de fundo.

Em reforço do explanado, veja-se este trecho de SOUTO de MOURA:

«Nesse saneamento preliminar o do despacho prévio previsto no art. 308º n.º 3 art.s referido se abordarão antes de mais os pressupostos processuais, a começar pela competência do tribunal. Conhecer-se-ão as nulidades ou eventuais questões incidentais. Se nada obstar ao conhecimento do mérito da causa, produzirá o JIC a pronúncia ou não pronúncia. Parece-nos portanto que a decisão instrutória incluirá o saneamento e a apreciação do mérito, redundando este na pronúncia ou na não pronúncia. Daí que a falência dum pressuposto processual não dê origem a uma não pronúncia. Rigorosamente originará uma decisão instrutória de «forma» que não aborda o fundo da questão. Implicará em regra a absolvição da instância, sem mais». (Inquérito e instrução - Jornadas de Direito processual Penal - O Novo Código de Processo Penal, AAVV, Livraria Almedina, p. 130).

Neste mesmo sentido, aliás, vai GERMANO MARQUES DA SILVA - Curso de Processo Penal, Vol. 3º, 1994, Editorial Verbo, pgs. 171 e ss.

Do exposto, resulta também, como já foi adiantado, que as disposições legais convocáveis para a solução de ambas as questões são diferentes, porque são diferentes as razões subjacentes. Isso mesmo se surpreende, com toda a nitidez, dos acórdãos em confronto. Enquanto que, no acórdão recorrido, tendo-se considerado recorrível o despacho de arguição da nulidade de decisão instrutória por alteração substancial dos factos descritos na acusação com base nos art.ºs 309.º n.º 1 e 310.º n.º 2 do CPP, se entendeu que a questão suscitada não cabia em nenhuma das alíneas do n.º 1 do art. 407.º do mesmo diploma legal, apenas à luz do seu n.º 2 se podendo questionar se a subida do recurso deveria ser imediata ou diferida, vindo a decidir-se pela subida retardada, por a retenção do recurso o não tornar absolutamente inútil, no acórdão-fundamento foi muito outra a argumentação, bem como as disposições legais que lhe serviram de base.

Com efeito, neste, partiu-se da unidade da decisão instrutória, constituída pelo despacho de apreciação das questões prévias ou incidentais e pelo despacho de pronúncia, para se atribuir ao recurso daquele primeiro despacho, por força do Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 6/2000, o mesmo regime de subida do recuso interposto da decisão instrutória, ou seja, a subida imediata, de acordo com a alínea i) do art. 407.º do CPP.

Este raciocínio tem na sua base o facto inquestionável de o recurso, aqui, visar uma parte da decisão instrutória e de, portanto, poder sustentar-se, em tese, que o regime de subida obedece ao prescrito para o recurso daquela decisão. Mas já no que diz respeito ao recurso do despacho que desatende a arguida nulidade da decisão instrutória, o raciocínio é outro, porque este despacho é posterior àquela decisão e o recurso dele está previsto expressamente em disposição específica. Daí que as duas decisões não tenham decidido expressamente a mesma questão de direito de forma oposta. As razões que impõem um determinado regime de subida num dos recursos podem não o impor no outro.

Haveria decisões opostas, se, por hipótese, um dos acórdãos tivesse decidido que o recurso do despacho que desatendeu a arguição de nulidade da decisão instrutória subia imediatamente e o outro tivesse decidido que subiria em diferido. Ou, para complexizar a situação, que o recurso desse despacho tinha o regime e os efeitos do recurso interposto do despacho preliminar ao de pronúncia, ou vice-versa, sendo que sobre essa questão se tinham produzido decisões opostas. Mas não foi isso o que aconteceu. Em ambos os casos, as decisões pretensamente em confronto são perfeitamente autónomas e não colidentes, baseando-se em disposições legais distintas. Num caso, decidiu-se que o recurso subia imediatamente por se considerar que o recurso era da decisão instrutória, embora no sentido restrito da parte dessa decisão destinada a apreciar questões prévias, incidentais ou nulidades arguidas durante a instrução. Como tal, aplicou-se a regra do art. 407.º n.º 1, alínea i); no outro, considerou-se que o recurso era de despacho posterior à decisão instrutória, versando a nulidade desta e, como tal, ordenou-se a sua subida em diferido, por aplicação de regra diferente: a do n.º 2 do art. 407.º, a contrario sensu, ou seja: por a retenção do recurso não o tornar absolutamente inútil.

São coisas completamente diferentes - repetimo-lo. Por isso mesmo, a argumentação que se desenvolve a favor de cada uma das teses pretensamente em confronto (veja-se, por exemplo a alegação do M.º P.º) assenta em grande medida, salvo o devido respeito, num equívoco ou num falso pressuposto: o da cindibilidade ou não cindibilidade da decisão instrutória, para efeitos de se considerar que o despacho preliminar dessa decisão sobre nulidades, questões prévias ou incidentais pode ou não ser autonomizado e, conforme a posição adoptada, considerar-se que o recurso dele interposto tem subida diferida ou imediata.

Ora, esse pressuposto só terá eventualmente utilidade quando se considere uma hipótese semelhante à que está subjacente ao acórdão-fundamento, mas não, quando se encare uma hipótese idêntica à do acórdão recorrido, em que, manifestamente, a decisão recorrida não faz parte da decisão instrutória, em sentido amplo ou restrito, sendo ocioso colocar, a respeito dela, a questão da cindibilidade ou incindibilidade.

Estas considerações reforçam a ideia de artificialidade que está subjacente ao julgado sobre a oposição dos acórdãos recorrido e fundamento.

E com isto, estará demonstrado com suficiência que tal julgamento não pode subsistir, impondo-se, agora em plenário, enveredar por outro caminho, não se tendo por verificado o pressuposto da oposição daquelas decisões.

III. DECISÃO

10. Nestes termos, acordam no pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto por A e B do Acórdão da Relação de Lisboa de 5 de Dezembro de 2002.

11. Custas pelos recorrentes com 8 Ucs. de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 29 de Janeiro de 2004

Rodrigues da Costa

Soreto de Barros

Armindo Monteiro

Sousa Fonte

Quinta Gomes

Flores Ribeiro

Pires Salpico

Carmona da Mota

Pereira Madeira

Santos Carvalho

Costa Mortágua

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Silva Flor