Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Recorrente: Ministério Público

Arguido/recorrido: "A" (1)

1. OS FACTOS

Na noite de 16 para 17Abr02, cerca das 02.00 horas, o arguido dirigiu-se à capela de ..., Andrães, área da comarca de Vila Real, com o intuito de, depois de aí forçar a entrada, retirar tudo o que lhe interessasse. No seguimento do seu plano, subiu a uma janela existente na retaguarda, partindo o vidro e entrando. Do interior da sacristia, depois de remexer no local, retirou a quantia de € 150 em notas e € 50 em moedas do cesto das esmolas, passando para dentro da zona da capela através da porta da sacristia, retirando do sacrário existente na capela um cálice em prata, banhado a ouro e com pedras preciosas, no valor aproximado de 600 € e um píxide em prata no valor de cerca de € 100, contendo várias hóstias. Na posse das quantias e dos objectos referidos, levou-os consigo, fazendo-os seus, contra a vontade de quem legitimamente os detinha. O cálice e o píxide vieram a ser recuperados, em conjunto com outros objectos, em 24.04.2002, no decurso de busca efectuada pela Guarda Nacional Republicana do Peso da Régua, na casa da companheira do arguido (...). Nessa mesma noite, cerca das 06.00 horas, o arguido dirigiu-se à Quinta da ..., em Ermida, área da comarca de Vila Real, transportando-se no veículo de matrícula SD, com o intuito de aí entrar e retirar tudo o que lhe interessasse. No seguimento desse plano, partiu o vidro da janela da casa de banho da habitação aí existente, entrando e retirando de dentro da mesma os seguintes objectos: um ebuliómetro com lamparina, no valor de 450 euros; um candeeiro antigo a petróleo; um punhal antigo; 3 candeeiros antigos; 6 castiçais antigos; um relógio de sala antigo de marca Maury; um monóculo com os dizeres "Dollland London"; um esquentador a gás de marca Vaillant; um aquecedor a gás de marca Siul; uma tesoura de cortar relva; um conjunto de bois em barro; dois galos de barro; um saco de serapilheira contendo carteiras com sementes e "bibelots"; duas caixas de madeira com material de pesagem de álcool; um fogão eléctrico pequeno; um ventilador de cor branca; - um exaustor de marca Sem; um saco de plástico branco e rosa contendo vários objectos (meias, chinelos, ténis, cabo eléctrico, cabide); uma arca térmica contendo um carro de bois em miniatura; 3 candeeiros pequenos a petróleo; 2 pífaros em madeira; uma extensão eléctrica; uma concha de cobre antiga; uma balança antiga; um ferro de engomar; 2 funis em vidro; 2 livros de cheques do BNU e UBP, pertença de B; uma braseira em cobre com pegas; um aspirador de marca Electrolux, tudo num total aproximado de pelo menos 2.500 euros. Na posse desses objectos, o arguido levou-os consigo, fazendo-os seus, contra a vontade do seu dono. Tais objectos vieram a ser recuperados em casa da companheira do arguido (...). Ainda na mesma noite, a hora não apurada, o arguido deslocou-se ao santuário da Sra. ..., em Abaças, área da comarca de Vila Real, com o intuito de, depois de forçar a entrada, retirar tudo o que lhe interessasse. No seguimento desse plano, depois de entrar pelo telhado do anexo à capela, retirou os seguintes objectos: 6 taças de desporto, no valor de cerca de 250 euros; 2 latas de tinta; 3 lâmpadas de marca Philips 60 W; várias lâmpadas e um frasco e várias peças de pichelaria. Na posse desses objectos, o arguido levou-os consigo, fazendo-os seus, contra a vontade de quem legitimamente os detinha. Tais objectos vieram também a ser recuperados (...). No dia 19Abr02, pelas 04.30 horas, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial de mercearia propriedade de C, sito na Rua ..., em Sabroso, Folhadela, comarca de Vila Real, com o intuito de daí retirar tudo o que lhe interessasse para fazer seu. Para o efeito, no dia e hora indicado, deslocou-se para junto do local na viatura já acima referida. Aí chegado, partiu o vidro da porta do estabelecimento e, introduzindo a mão pela abertura assim feita, abriu os dois trincos que se encontravam pelo interior da porta, acedendo então ao interior da mercearia, começando a transportar vários objectos para o seu veículo, até ao momento em que foi surpreendido dentro da mercearia por terceiros, que chamaram as autoridades. Do veículo usado pelo arguido foram recuperados e apreendidos os seguintes objectos por ele retirados do estabelecimento comercial: 19 chocolates de marca Kinder Delice, no valor de 12 euros; 72 ovos de chocolate de marca Kinder, no valor de 36 euros; 9 caixas, contendo cada, uma fita adesiva, no valor de 6,50 euros; 28 chocolates de marca Kinder Bueno, no valor de 14 euros; 18 chocolates de marca MARS, no valor de 9 euros; 44 isqueiros de marca BIC, no valor de 22 euros; 3 volumes de maços de tabaco SG Filtro, no valor de 58,50 euros; 2 volumes de tabaco de marca SG Ventil, no valor de 39 euros; 1 volume de maços de tabaco SG Gigante, no valor de 20,50 euros; 3 volumes de tabaco de marca Coronas, no valor de 51 euros; 1 volume de maços de tabaco de marca Português Suave, no valor de 17,50 euros; 1 volume de maços de tabaco de marca Marlboro, no valor de 20,50 euros; 11 maços de tabaco de marca Coronas, no valor de 18,70 euros; 9 maços de tabaco de maca SG Gigante, no valor de 18,90 euros; 9 maços de tabaco de marca Marlboro Ligths, no valor de 18 euros; 7 maços de tabaco de marca Português Suave, no valor de 12,25 euros; 7 maços de tabaco de marca Português Suave Ligths, no valor de 14 euros; 6 maços de tabaco de marca SG Ventil, no valor de 11,10 euros; 3 maços de tabaco de marca SG Filtro, no valor de 5,85 euros; 1 maço de tabaco de marca Marlboro, no valor de 2,15 euros; 2 embalagens de tabaco de enrolar de marca Águia, no valor de 2,40 euros; 1 embalagem contendo 25 livros de mortalhas de marca Detroit, no valor de 6,25 euros; 60 chicletes de marca Adams Bubblucious, no valor de 3 euros; 24 pacotes de Sugus, no valor de 10,80 euros; 1 embalagem de gel de marca L’Oréal, no valor de 3,95 euros; 3 embalagens de super-cola Hi-Bond, no valor de 23,40 euros; 50 garrafas pequenas de Martini, no valor de 22,50 euros; 25 embalagens de smarties, no valor de 11,25 euros; 57 embalagens de chicletes Trident, no valor de 54,15 euros; 22 embalagens de rebuçados Halls, no valor de 12,10 euros; 154 chicletes Adams Bubblucious, no valor de 8,70 euros; 1 embalagem com uma tesoura de poda Echo, no valor de 5 euros; 2 tesouras de poda Felco, no valor de 15 euros; uma máquina calculadora de secretária de marca Fujitsu General, no valor de 30,50 euros; um serrote de poda, tipo navalha, no valor de 2 euros; uma embalagem com 16 agulhas de coser Needles, no valor de 0,50 euros; 1 caixa com 6 unidades de champô Pantene, no valor de 15 euros; € 18,70 em várias moedas de euro e cêntimos (...). Após a prática dos factos, o arguido guardou os objectos de que se apropriara num armazém anexo à casa de habitação pertencente à sua companheira, acabando por lhe confessar a sua proveniência, tendo então esta alertado as autoridades policiais. Na altura, o arguido consumia haxixe, o que lhe não obnubilava o espírito de modo a que não entendesse o alcance dos seus actos. Reside com a sua já referida companheira, de quem tem um filho nascido no dia 09Out02. Trabalhava como carpinteiro de cofragem antes de ser preso, auferindo um rendimento de cerca de 5 €/hora. Após a sua detenção, a mulher, que trabalhava na lavoura à jeira, passou a ser ajudada por familiares de ambos para seu sustento e apoio na gravidez. Contraíra um empréstimo bancário no valor de cerca de 350 € mensais para pagamento do veículo automóvel acima referido, que deixou de efectuar após a sua detenção. Não tem antecedentes criminais, sendo, em geral, considerado pacato, bom vizinho e trabalhador. Encontra-se arrependido dos seus actos, pretendendo regressar para junto da sua família e dedicar-se ao trabalho.

2. A CONDENAÇÃO

Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 3.º Juízo de Vila Real (2), em 10Dez02, condenou A (3), como autor de um crime continuado de furto qualificado e de um crime tentado de furto qualificado, nas penas parcelares, respectivamente, de dois anos e oito meses de prisão e de oito meses de prisão e na pena conjunta de pena de três anos de prisão suspensa por quatro anos:

Analisados os factos que resultaram provados em audiência de julgamento, demonstram os mesmos que o arguido praticou, em autoria material, os crimes de furto de que vinha acusado (três crimes de furto qualificado previstos e punidos pelos arts. 203º e 204 n.º 2 al. e) do Código Penal com prisão de dois a oito anos e um furto qualificado sob a forma tentada previsto e punido pelas mesmas disposições legais em conjugação com os arts. 22º, 23º e 73º do Código Penal com pena de prisão entre o mínimo legal (30 dias) e cinco anos e quatro meses. Com efeito, nos termos do art. 204º n.º 2 al. e), será condenado nas penas de prisão acima referidas quem furtar coisa móvel alheia penetrando em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, por arrombamento, escalamento ou chaves falsas, entendendo-se por arrombamento o rompimento, fractura ou destruição, no todo ou em parte, de dispositivo destinado a fechar ou a impedir a entrada, exterior ou interiormente, de casa ou de lugar fechado dela dependente e por escalamento a introdução em casa ou em lugar fechado dela dependente não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraço ou varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem (art. 202º als. d) e e) do Código Penal). Porém, como vimos, os três primeiros furtos (na forma consumada) foram praticados na mesma noite e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior (aproveitamento da noite), o que justifica a sua punição pelo disposto no art. 30º n.º 2 do Código Penal (um só crime continuado). Estabelece esta última disposição legal que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, sendo, em tal caso, o crime punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. Concluindo-se, assim, que o arguido A praticou, em autoria material, um crime de furto qualificado sob a forma continuada previsto e punido pelo art. 204º n.º 2 al. e) do Código Penal e um crime de furto qualificado sob a forma tentada previsto e punido pela mesma disposição legal em conjugação com os arts. 22º, 23º e 73º do Código Penal, por se mostrarem preenchidos os respectivos requisitos, objectivo e subjectivo, inexistindo causas que excluam a sua culpa, a ilicitude dos factos, ou que o desculpem, importa agora proceder à escolha e determinação da medida concreta das penas que lhe serão aplicadas, o que, nos termos do art. 71º do Código Penal se fará, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente (suporte e limite axiológico de toda a pena) e das exigências de prevenção (acentuadas, tendo em conta o grande crescimento do número de crimes contra o património relacionados com o consumo de drogas), atendendo-se ainda a todas as circunstâncias constantes dos factos provados que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo (directo), confissão, ausência de antecedentes criminais e recuperação quase integral dos objectos furtados

3. O RECURSO

3.1. Inconformado, o Ministério Público recorreu em 17Dez02 ao Supremo Tribunal de Justiça, pedindo a revogação do acórdão recorrido e a condenação do arguido por quatro crimes de furto qualificado ps. e ps. pelos arts. 203º e 204º, n.º 2, al. e) do Código Penal:

Pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilite a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente. Não constitui crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime se não foram as circunstâncias exteriores que levaram o agente a um repetido sucumbir, mas sim o desígnio inicialmente formado de, através de actos sucessivos, defraudar o(s) ofendido(s). O acórdão recorrido fez uma incorrecta apreciação dos factos, praticados pelo arguido na noite de 16 para 17 de Abril de 2002, e do direito ao considerar como sendo um único crime de furto qualificado, na forma continuada, dado que não ficou provada qualquer circunstância exterior que precipitasse e facilitasse as sucessivas condutas do arguido e o pressuposto da continuação criminosa deverá ser encontrado numa relação que, de modo considerável, e de fora, o impele à repetição das condutas criminosas e leve à diminuição de culpa. Os factos provados e praticados pelo arguido na noite de 16 para 17Abr02 integram, em concurso real, três crimes de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203º e 204º, n.º 2, al. e), do Código Penal pelo qual deverá ser condenado e não um crime continuado de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203º e 204º, n.º 2, al. e), do mesmo diploma legal como decidiu o douto acórdão recorrido. O crime de furto fica consumado com a violação do poder de facto do detentor ou proprietário, e com a substituição desse poder pelo do agente, independentemente de a coisa ficar ou não pacificamente por mais ou menos tempo na sua posse. A colocação do produto do crime em pleno sossego ou em estado de tranquilidade, ainda que transitoriamente, diz respeito ao exaurimento do crime e não à sua consumação. Assim, os factos provados e praticados pelo arguido no dia 19Abr02 no estabelecimento comercial de mercearia integram um crime consumado de furto qualificado, ps. e ps. pelos arts. 203º e 204º, n.º 2, al. e) do Código Penal e não este mesmo crime, mas na forma tentada como decidiu o douto acórdão recorrido.

3.2. O arguido (4), na sua resposta de 27Jan03, pronunciou-se pela confirmação do acórdão recorrido:

O comportamento confesso do arguido configura o crime continuado de furtos sucessivos, projecção de um único acto de vontade e de uma decisão única. Actos totalmente em contraste com o seu comportamento anterior, de homem justo e trabalhador. Ofendeu o mesmo valor jurídico, embora em quatro actos sucessivos e, em apenas 48 horas, sob o domínio da mesma decisão, sob a mesma causalidade exógena ao seu temperamento e modo de pensar. Ocorreu entrega total dos bens arrecadados em casa da mulher, sob comunicação desta à GNR. Nasceu-lhe um filho na pendência da prisão preventiva.

3.3. No seu requerimento de 19Fev03, de esclarecimento e completamento das conclusões do recurso, o Ministério Público «entendeu que o sentido e a intencionalidade do recurso é de, uma vez atendida como pertinente a alteração da qualificação jurídica dos factos, com o desdobramento do crime continuado em vários crimes autónomos e a consequente aplicação de uma pena parcelar correspondente a cada um desses crimes, ser aplicada uma pena unitária sensivelmente superior àquela que foi fixada em 1.ª instância».

4. SÍNTESE

Data	Local	Método	Valores

subtraídos	Valores

recuperados

Na noite de 16 para 17Abr02	Capela de ..., Andrães, Vila Real	Subiu a uma janela existente na retaguarda, partindo o vidro e entrando.	A quantia de € 150 em notas e € 50 em moedas, do cesto das esmolas, e, do sacrário, um cálice em prata, banhado a ouro e com pedras preciosas, no valor aproximado de 600 € e um píxide em prata no valor de cerca de € 100.	O cálice e o píxide vieram a ser recuperados, em 24.04.2002, no decurso de busca na casa da companheira do arguido

Na mesma noite	Quinta da ..., Ermida, Vila Real	Partiu o vidro da janela da casa de banho da habitação	Um ebuliómetro com lamparina, no valor de 450 euros; um candeeiro antigo a petróleo; um punhal antigo; 3 candeeiros antigos; 6 castiçais antigos; um relógio de sala antigo; um monóculo; um esquentador a gás; um aquecedor a gás; uma tesoura de cortar relva; um conjunto de bois em barro; dois galos de barro; um saco de serapilheira contendo carteiras com sementes e "bibelots"; duas caixas de madeira com material de pesagem de álcool; um fogão eléctrico pequeno; um ventilador de cor branca; - um exaustor; um saco de plástico com meias, chinelos, ténis, cabo eléctrico, cabide; uma arca térmica contendo um carro de bois em miniatura; 3 candeeiros pequenos a petróleo; 2 pífaros em madeira; uma extensão eléctrica; uma concha de cobre antiga; uma balança antiga; um ferro de engomar; 2 funis em vidro; 2 livros de cheques do BNU e UBP, uma braseira em cobre com pegas; um aspirador, tudo num total aproximado de pelo menos 2.500 euros	Tais objectos vieram a ser recuperados em casa da companheira do arguido

Ainda na mesma noite	Santuário da Sra ..., Abaças, Vila Real	Entrou pelo telhado do anexo à capela	6 taças de desporto, no valor de cerca de 250 euros; 2 latas de tinta; várias lâmpadas, um frasco, várias peças de pichelaria.	Tais objectos vieram também a ser recuperados

No dia

19

Abr

02,

pelas 04.30 horas	Estabelecimento comercial de mercearia de C, em Sabroso, Folhadela, Vila Real	Partiu o vidro da porta do estabelecimento e, introduzindo a mão pela abertura, abriu os dois trincos da porta.,	Começou a transportar vários objectos, para o seu veículo, até ao momento em que foi surpreendido dentro da mercearia por terceiros, que chamaram as autoridades.	Do veículo usado pelo arguido recuperou-se, além de € 18,70 em moedas, mercadoria no valor de 12 + 36 + 6,50 + 14 + 9 + 22 + 58,50 + 39 + 20,50 + 51 + 17,50 + 20,50 + 18,70 + 18,90 + 18 + 12,25 ; 14 + 11,10 + 5,85 + 2,15 + 2,40 + 6,25 + 3 + 10,80 + 3,95 + 23,40 + 22,50 + 11,25 + 54,15 + 12,10 + 8,70 + 5 + 15 + 30,50 + 2 + 0,50 + 15 euros = €596,28 (+ 18,7 = €614,98).

5. FURTO TENTADO OU CONSUMADO?

5.1. O Ministério Público, no seu recurso, pretende - além do mais - a requalificação, como furto consumado, da conduta do arguido na noite de 19Abr02, qualificada na acusação e na sentença recorrida como furto tentado.

5.2. O arguido, depois de partir o vidro da porta e de assim lhe abrir os trincos interiores, entrou no estabelecimento comercial de C e «começou a transportar vários objectos para o seu veículo, até ao momento em que foi surpreendido dentro da mercearia por terceiros, que chamaram as autoridades» e, assim intervindo, impediram-no de continuar a «trasfega» e de se assenhorear, levando-os consigo, do bens «trasfegados».

5.3. Não havendo dúvidas de que o arguido «praticou actos de execução de um crime [o de furto] que decidiu cometer», o que se questiona (no recurso do Ministério Público) é se o crime «decidido» chegou - ou não [como entendeu a sentença recorrida] - a consumar-se (art. 22º.1 do Código Penal).

5.4. Uma «questão prévia» poderá/deverá, no entanto, obstar ao conhecimento - nessa parte - do recurso: a de saber se o Ministério Público, tendo acusado - como aqui - por um crime «tentado» (e tendo obtido a condenação do arguido nesses precisos termos), poderia «obviar, por via de recurso, a um [eventual] "mau" exercício da acção penal», pedindo ao tribunal superior - como fez o Ministério Público neste seu recurso - a condenação do recorrido por um crime «consumado».

5.5. Mas admitir que o pudesse fazer seria, «pura e simplesmente», «obliterar todo o sentido da audiência de julgamento como garantia do arguido, o que nem mesmo num processo objectivo e mais autoritário parece ser admitido». Pois que «qualquer erro, no exercício da acção penal, que redunde em favor do arguido, é insanável e pode, quanto muito, ser um problema "interno" da instituição do Ministério Público, a ser resolvido em termos disciplinares». Com efeito, «o princípio da acusação, o princípio da indefectibilidade e irretractabilidade da acção penal e a consideração do Ministério Público como "magistratura" assim o impõem» (5).

6. CONTINUAÇÃO CRIMINOSA

6.1. Os furtos levados a cabo pelo arguido, na madrugada de 17Abr02, na capela de ... (freguesia de Andrães), Quinta da ... (freguesia de Ermida) e santuário da Sra. ... (freguesia de Abaças) nada têm que os unifique a não ser a circunstância de terem sido cometidos pelo mesmo arguido, na mesma noite e, aparentemente, uns a seguir aos outros (se bem que - como se viu - em freguesias diferentes). Nem se provou, sequer, que a essa sequência de furtos tenha presidido um único desígnio criminoso. Aliás, o tribunal recorrido, ao qualificá-los como um «crime continuado» pressupôs, justamente, uma sucessão de decisões criminosas autónomas (se bem que - supostamente - cada uma delas menos censurável que a anterior):

«Quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime (...), e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em princípio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente»

Eduardo Correia, Direito Criminal, Coimbra, 1965, Vol. II, p. 209

6.2. Porém, o tribunal a quo divisou nos furtos «praticados na mesma noite» um «quadro de solicitação de uma mesma situação exterior: o aproveitamento da noite». E tanto lhe tendo bastado para «justificar a punição [do arguido] pelo disposto no art. 30º n.º 2 do Código Penal (um só crime continuado)».

6.3. Constitui, é certo, um só crime continuado «a realização plúrima do mesmo tipo de crime (...), executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».

6.4. Mas se a «noite» - porque é o período do dia que a generalidade das pessoas escolhe para descansar e em que, por isso, as «coisas» se mostram, sobretudo em locais isolados, mais desguarnecidas e, daí, mais «expostas» - é particularmente propícia a assaltos, constituindo por conseguinte, de um modo geral, uma «situação exterior» especialmente «solícita», nunca o «aproveitamento da noite» para a prática de furtos, por escalamento e/ou arrombamento, em «lugares destinados ao culto» ou em casas desabitadas, poderá ver-se como uma «situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».

6.5. Pelo contrário, a «noite» constitui, antes, uma circunstância que, mesmo que - no nosso ordenamento - (já) não faça parte do tipo qualificado de furto, depõe contra (e não a favor) do agente, que, actuando de noite, assim se prevalece, cobardemente, do repouso dos seus concidadãos e do maior «desamparo e medo» (6) em que, mercê da solidão, escuridão e isolamento nocturnos, se encontram as potenciais vítimas.

6.6. A noite não configura, pois, «uma situação exterior que diminua a culpa do agente» e, muito menos, «uma situação que a diminua consideravelmente».

6.7. Aliás, a construção teleológica do conceito de continuação criminosa não só pressupõe uma «gravidade diminuída em face do concurso real de infracções» como se funda, exactamente, «no menor grau de culpa do agente» (ou, melhor, na sua «considerável diminuição da culpa» - art. 30º.2 do Código Penal).

6.8. De qualquer modo, essas «cada vez menor exigibilidade» e «considerável diminuição da culpa do agente» são incompatíveis - como resulta do princípio geral da não exigibilidade - com «uma personalidade particularmente sensível a pressões exógenas» (Eduardo Correia, ob. e loc. cits.). E, no caso, o ora recorrido revelou-se - nesta sua incansável excursão nocturna - como particularmente vulnerável a «pressões exógenas» deste tipo.

6.9. Daí que ao arguido/recorrido sejam assacáveis, na decorrência dessa sua plúrima conduta, não um crime continuado, mas três crimes de furto qualificado previstos pelo art. 204º.1.c (em lugar destinado ao culto) e 2.e (penetrando em habitação ou outro espaço fechado, por escalamento) do Código Penal e puníveis, individualmente, com pena de prisão de 2 a 8 anos.

7. O «REENVIO» (ATÍPICO) PARA DETERMINAÇÃO DA PENA

Estando o recorrente em liberdade e implicando as penas correspondentes a cada um dos novos crimes e ao respectivo concurso criminoso, eventualmente, uma nova questão (a da sua eventual «substituição»), o lugar apropriado para essa reforma será o «juízo de reenvio», pois que «quando o tribunal de recurso possa conhecer de uma questão que altere «substancialmente» (por «criação» de uma nova moldura legal) a determinação da sanção, deve dela decidir e consequentemente retirar os efeitos devidos (definindo a moldura legal), mas reenviando para determinação da sanção» (Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, Universidade Católica, 2002, ps. 689-691):

i. «A solução [propugnada pelo Código de Processo Penal, art. 426º] deve ir no sentido de que aquilo que o tribunal de recurso reenvia é sempre a determinação da sanção, na medida em que, não podendo conhecer de tudo quando seja necessário para decidir, tal significa, necessariamente, que o tribunal de 1.ª instância não realizou bem a sua tarefa. Deste modo, reenviando para julgamento sobre uma concreta questão, reenvia também a determinação da sanção. Mas falta, a nosso ver, uma outra consideração: tal como está redigido, o art. 426º parece apontar no sentido de o reenvio ser quase desnecessário ou, então, só se justificar em hipóteses muito restritas (na medida em que, no âmbito da determinação da sanção, a eventual renovação da prova tem um carácter muito circunscrito). Por outras palavras; exceptuando os casos em que, na fundamentação, se tenha omitido uma qualquer questão de apreciação devida (...), com relevo para a determinação da sanção, nada obstaria a que, em todos os outros casos, se excluísse o reenvio e o tribunal pudesse, ele próprio - após censura da decisão -, redeterminar a sanção. [Todavia,] esta solução (...) - que se afigura justificada quando se trate de uma mera correcção na pronúncia da sanção (uma correcção com base na ideia de «margens de tolerância») - (...) só pode ser pensada quando favorável ao arguido (...). Já não estamos de acordo com esta solução para todas aquelas hipóteses em que o tribunal de recurso possa conhecer de uma questão que não foi contemplada na fundamentação da sanção e um tal conhecimento implique uma alteração da moldura abstracta (da pena aplicável), de modo que toda determinação da sanção esteja manifestamente errada»

ii. «Com efeito, (...) quando o tribunal de recurso possa conhecer de uma questão que altere «substancialmente» (por «criação» de uma nova moldura legal) a determinação da sanção, deve dela decidir e consequentemente retirar os efeitos devidos (definindo a moldura legal), mas reenviando para determinação da sanção, ficando tanto o tribunal de reenvio como os sujeitos processuais vinculados àquela moldura legal. Não estamos de acordo é que seja, nestes casos, o próprio tribunal de recurso a definir a pena concreta. A simples alteração da moldura legal, seja qual for a razão para essa modificação, altera substancialmente toda a determinação da sanção (...). Além disso, não se pode excluir que, em virtude desta alteração, surjam outros elementos relevantes para a determinação da sanção. Com efeito, caso o tribunal de recurso (e estamos a pensar primordialmente no STJ) procedesse, ele próprio, à (re)determinação da sanção, não se poderia excluir que cometesse um «erro» nesta determinação por tal forma que nem o arguido, nem o MP, se reconhecessem na pena aplicada»

iii. «Se, em recurso (...), o próprio MP (...) tomar posição no sentido da alteração da moldura penal (por alteração da qualificação jurídica ou pelo reconhecimento de uma circunstância modificativa especial), impõe-se-lhe o dever de fornecer ao tribunal de recurso os critérios preponderantes para a (re)determinação da sanção (bem como formular uma concreta pena) e, neste caso, seguramente- - sobretudo face ao MP -, o tribunal de recurso verá a sua tarefa de censura sobre a determinação da sanção mais facilitada e ser-lhe-á, pois, também mais fácil decidir. O problema está, exactamente, em saber se nestes casos o tribunal de recurso pode prescindir da participação dos sujeitos processuais. No nosso entender, não pode e, por isso, ou a audiência de julgamento de recurso assegura essa participação dos sujeitos processuais (incluindo o arguido), ou, então, o reenvio, mesmo que careça de uma qualquer renovação de prova, torna-se necessário».

iv. «E, uma vez mais, nesta audiência de reenvio, cabe ao Ministério Público, não uma mera função de transporte, mas uma tarefa de colaboração com o tribunal de reenvio, apresentando a sua concreta pre-tensão, no âmbito das valorações que o tribunal de recurso apresentou para definir a moldura legal (mesmo que, porventura, tais valorações não correspondam àquilo que sustentou, em audiência ou até em recurso) - ou, se se quiser, apresentando as valorações que, caso o MP tivesse «antecipado» a decisão do tribunal de recurso, ele próprio defenderia em recurso»

v. «Como é evidente, existem casos em que o reenvio para determinação da sanção não supõe qualquer renovação da prova determinada pelo tribunal de recurso. E, nestes casos, a audiência de reenvio poderá transformar-se numa mera «audiência» para alegações, face aos fundamentos apresentados na decisão, dentro da moldura penal estabelecida pelo tribunal de recurso. Isto, seguramente, pode suceder mas é justificado pelo sentido de um processo de estrutura acusatória em que aos sujeitos processuais (em especial ao MP) são cometidos poderes na definição e valoração dos factores de determinação da sanção»

8. DECISÃO

Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar o recurso de 17Dez02 do Ministério Público:

a)	abstém-se de conhecer da questão - que tem por definitivamente decidida (7) - da qualificação jurídico-criminal e da penalização da conduta do arguido «no dia 19Abr02, pelas 04.30 horas, na mercearia de C, em Sabroso, Folhadela, Vila Real»;

b)	e julga-o, no mais, parcialmente procedente,

b’) atribuindo ao cidadão A - na requalificação jurídico-criminal dos demais factos - três crimes de «furto qualificado» (art. 204º.1.c e 2.e do CP),

b’’) e devolvendo ao tribunal a quo a concretização (qualitativa e quantitativa), em audiência complementar (restrita a essa questão e conexas), das penas parcelares correspondentes e da pena conjunta demandada pelo concurso dos quatro crimes.

Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Março de 2003

Carmona da Mota

Pereira Madeira

Simas Santos (com declaração de voto anexa)

Santos Carvalho

________________

(1) Preventivamente preso entre 19Abr e 10Dez02.

(2) Juízes Luís Machado Pires, Rui de Matos Alexandre e Cristina Monteiro Rodrigues.

(3) A quem o Ministério Público, na acusação, imputara «a prática de um crime de furto qualificado previsto e punido nos arts. 203º e 204º nº 1 al. c) e nº 2 al. e) do Código Penal, dois crimes de furto qualificado previstos e punidos pelos arts. 203º e 204º nº 2 al. e) do mesmo diploma legal e um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido nos arts. 22º, 203º e 204º n.º 2 al. e), também do Código Penal».

(4) Adv. Vaz de Carvalho, defensor oficioso.

(5) Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, 2002, Publicações Universidade Católica, p. 167, nota 158.

(6) Eduardo Correia, Direito Criminal, II, Almedina, 1965, p. 368.

(7) Não, porém, por razões decorrentes de uma pretensa ilegitimidade do Ministério Público (e daí que, aqui, não esteja em causa o assento 5/94 do STJ), mas, mais propriamente, por razões de inadmissibilidade de um recurso que, nessa parte, transcenderia os limites - traçados pelo princípio do acusatório - do objecto do processo e da actuação, no seu âmbito, de todos os sujeitos processuais, designadamente o Ministério Público.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1. Vencido quanto no douto acórdão que antecede se escreve que o M.P. está impedido de suscitar em recurso a questão de saber, na sequência do