Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.

No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 3/03, da 8ª Vara Criminal de Lisboa, após a realização do contraditório foi proferido acórdão que condenou o arguido AA, com os sinais dos autos, como autor material, em concurso real, de três crimes de condução ilegal previstos e puníveis pelo artigo 3º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, nas penas de 4 meses, 6 meses e 6 meses de prisão, de um crime de uso de documento falso previsto e punível pelo artigo 256º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na pena de 9 meses de prisão, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelo artigo 275º, n.º1, do Código Penal, com referência ao artigo 3º, n.ºs 1, alíneas a) e d) e 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 2’7-A/75, de 17 de Abril, na pena de 3 anos de prisão

Em resultado de cúmulo jurídico foi condenado na pena unitária de 6 anos e 8 meses de prisão (1).

Interpôs recurso o arguido.

Na motivação apresentada formulou as seguintes conclusões (2):

1ª - No julgamento que deu lugar ao acórdão recorrido, em obediência ao acórdão deste Colendo Tribunal estava em discussão, desde logo, a questão da imputabilidade do recorrente.

2ª - Para o efeito o Tribunal “a quo” dispunha de dois relatórios periciais por um lado a da certidão de fls.1251 e seguintes.

3ª - Desta última, constava um exame pericial aprofundado às faculdades mentais do recorrente, efectuado por um colégio da especialidade, na sequência do qual foi determinado que o mesmo tinha uma imputabilidade diminuída em 30%.

4ª - Trata-se não apenas de um mero exame pericial, mas mais que isso, na medida em que foi proferida decisão num processo próprio os autos de alienação mental, na sequencia do qual um juiz considerou o recorrente com imputabilidade diminuída, decisão essa que transitou em julgado e foi remetida ao processo principal e a outros que o arguido tinha na altura.

5ª - Portanto tal decisão judicial constitui caso julgado não só formal ou seja não apenas no processo em que foi proferida, mas também material ou seja fora dele, nomeadamente no presente processo.

6ª - E muito embora o art.20 n.º 1 do CP determine que para efeitos de aferir da imputabilidade de um arguido, se deve atender à data da prática do facto, tal norma cede perante o princípio geral do caso julgado consagrado nos arts.671 n.º 1 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo penal pro força do disposto no art. 4 do CPP.

7ª - Ao considerar o recorrente imputável a decisão, é, nessa parte, nula por violação de caso julgado material, art.671º n.º 1 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo penal por força do disposto no art. 4 do CPP.

8ª - A não ser assim o princípio da estabilidade das decisões judiciais seria irremediavelmente colocado em causa.

9ª - Pelo que a correcta e ponderada consideração da imputabilidade diminuída em 30% deveria ter conduzido a pena concreta inferior à aplicada ou seja inferior em 30%.

10 ª - Devendo o acórdão recorrido ser corrigido, e em função do considerável grau de diminuição da imputabilidade do recorrente, deveria a pena aplicada ao mesmo ser especialmente atenuada.

11ª - Pena essa que deverá ser suspensa na respectiva execução pelo período de 5 anos, sujeita á obrigação de o arguido receber tratamento em centro de combate à toxicodependência, cumulativamente com regular acompanhamento psiquiátrico.

Por último ainda que assim se não entendesse, sempre o recorrente considera elevada a pena concreta que lhe foi aplicada;

12ª - A qual resulta, desde logo do facto de o Tribunal “a quo”, não ter retirado das atenuantes que militam a favor do arguido as devidas ilações, nomeadamente:

13ª - A confissão integral e sem reservas no que tange aos crimes de condução ilegal e falsificação, e parcial em relação ao crime de detenção de arma proibida, e da propriedade de parte do estupefaciente apreendido.

14ª - A que, não obstante ser toxicodependente, psicopata e imaturo, possuía modo de vida estável e lícito como vendedor.

15ª - A correcta e ponderada apreciação de todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do recorrente, deverá conduzir à aplicação de pena não superior a 6 anos de prisão.

16ª - O acórdão recorrido violou assim os artigos 50º, 70º e 71º do Código Penal.

O recurso foi admitido.

Na contra-motivação apresentada o Digno Magistrado do Ministério Público concluiu:

Deve ser julgado improcedente o recurso:

- Quanto à diminuição da imputabilidade em 30%, visto o teor da nova perícia médico-legal, mais próxima dos factos (artigo 20º n.º 1 do C.P.), não se configurando nulidade por violação do artigo 671º, n.º1 do C.P.C.;

- Quanto à medida concreta das penas, quer parcelares, quer quanto à pena única resultante da acumulação real de crimes, visto que o acórdão respeita os critérios fixados pelos artigos 70º e 71º, do C.P., que não se consideram violados.

Fixado prazo para as alegações escritas, requeridas pelo recorrente sem oposição, foram apresentadas alegações por aquele e pelo Ministério Público.

Relativamente às alegações do recorrente as mesmas constituem uma reprodução integral das conclusões por si formuladas na motivação de recurso no que tange à questão da violação do caso julgado, sendo que quanto à problemática da medida das penas vem alegado:

A favor do arguido militam as seguintes atenuantes:

- Relativamente aos crimes de condução ilegal e falsificação de documento a confissão integral e sem reservas;

- Relativamente ao crime de detenção de arma proibida, a confissão parcial;

- No que tange ao crime de tráfico, a confissão da propriedade de parte do estupefaciente apreendido;

- A manifesta toxicodependência;

- O facto de trabalhar como vendedor ambulante de rádios na feira do relógio;

- A psicopatia e imaturidade que apresenta.

Em face de todo o exposto a correcta ponderada apreciação de todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do recorrente, mormente os motivos da prática do crime à luz e atentos os critérios referidos nos artigos 70º e 71º, do Código Penal, deverá conduzir à aplicação de pena não superior a 5 anos e 6 meses de prisão.

Por sua vez, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto pugna pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

São duas as questões submetidas pelo recorrente à apreciação e julgamento deste Supremo Tribunal, quais sejam a de violação de caso julgado e a da desajustada dosimetria das penas parcelares e conjunta.

O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:

1. Em 2002.03.01, pela 19.25 h., o arguido AA conduzia o motociclo 00-00-00 na Av. ….., em Lisboa, quando foi interceptado por agentes da PSP, no âmbito de uma acção de fiscalização de trânsito de rotina;

2. Exibiu na altura àqueles agentes o documento de fls.7;

3. O original de tal documento não foi emitido pelas autoridades competentes (a Direcção-Geral de Viação) mas foi adquirido pelo arguido a terceiro não identificado e de forma não apurada;

4. O arguido não tinha documento que o habilitasse a conduzir motociclos, como bem sabia;

5. Sabendo que o conteúdo do documento exibido não correspondia à verdade, fazia-se acompanhar dele e exibiu-o àqueles agentes para lhes fazer crer que estava habilitado a conduzir motociclos, obtendo assim um benefício ilegítimo e pondo em causa a confiança e a fé pública de que gozam os documentos verdadeiros, assim causando prejuízo ao Estado;

6. Em 2002.04.08, pelas 16.38 h., na Rua …, em Lisboa, o arguido conduzia o automóvel de passageiros 00-00-00, não dispondo de carta de condução ou de outro documento que o habilitasse a tal;

7. Em 2002.10.28, pelas 22.45 h., na Rua ….., em Lisboa, o arguido conduzia o automóvel de passageiros 00-00-00, não dispondo de carta de condução ou outro documento que o habilitasse a tal; tendo sido interveniente num acidente de viação;

8. Ao praticar os factos anteriores, o arguido agiu livre e conscientemente, sabendo serem proibidas as suas condutas;

9. Pelo menos a partir de Junho de 2002, o arguido AA passou a relacionar-se com a arguida CC; e já conhecia o arguido BB que considerava seu genro;

10. Em 2003.01.10, pelas 14.00 h., os arguidos AA e BB foram surpreendidos por agentes da PSP, no momento em que estavam a dormir no interior do veículo 00-00-00, estacionado na Rua …, em Lisboa, junto ao lote 397;

11. Na ocasião, o arguido AA tinha na sua posse 790 euros, incluindo duas notas de 200 euros; também tinha, ao pescoço, num pulso e nos dedos, dois fios, uma pulseira e cinco anéis;

12. Também na ocasião, o arguido BB tinha consigo quarenta embalagens com um total de 3,020 gramas de heroína, catorze embalagens com um total de 1,060 gramas de cocaína, 7.900 euros (distribuídos por uma nota de 100 euros, cento e quatro notas de 50 euros, noventa e oito notas de 20 euros, sessenta e três notas de 10 euros e duas notas de 5 euros), um papel com anotações manuscritas, uma pistola Smith e Wesson, calibre 22, com o comprimento de 11,3 cm, com carregador e sete munições respectivas; também tinha oito anéis, um sinete e um fio;

13. No interior da viatura, por baixo do cinzeiro, o arguido AA tinha 110 embalagens de heroína, com o peso total de 8,226 gramas e mais uma embalagem de heroína com o peso de 5,069 gramas; 54 embalagens de cocaína com o peso total de 3,711 gramas e mais três embalagens de cocaína com o peso total de 2,584 gramas; e uma balança digital Tanita 149V e respectiva bolsa. Tudo pertencente ao arguido AA, que ali tudo tinha guardado, destinando os estupefacientes à venda a terceiros;

14. O veículo fora alugado em 2002.12.26 à empresa Iberent Rent a Car pela arguida CC, e por essa emprestado ao arguido AA;

15. Desde pelo menos Dezembro de 2002, o arguido AA passara a utilizar na Rua…., 25, 3º dtº, com o consentimento do filho do proprietário EE. O arguido AA não residia nesta casa, embora lá tivesse pernoitado várias vezes. A casa não era utilizada exclusivamente pelo arguido AA, mas sim por vários conhecidos do filho do proprietário e a porta estava habitualmente encostada e não era fechada à chave, pois a fechadura estava avariada;

16. Estando já detido desde 2003.01.10, o arguido AA solicitou à arguida CC, que se deslocasse àquela residência a fim de dela retirar os seus bens e objectos aí deixados pelo mesmo arguido AA;

17. Satisfazendo o pedido, a arguida CC dirigiu-se à residência em 2003.02.12, acompanhada do arguido DD, que lhe fora indicado por um amigo dela, a quem pedira ajuda;

18. Quando estavam a proceder ao transporte dos bens e objectos do arguido AA, foram ambos surpreendidos pelo proprietário da casa, que chamou a polícia por ver uma arma de fogo em cima da mesa;

19. Compareceram então no local dois agentes da PSP que apreenderam aos arguidos CC e DD, quando estes estavam a transportar, embrulhadas juntamente com as peças de roupa dentro de um cobertor, para a viatura utilizada para a mudança, os seguintes objectos:

- uma pistola calibre 7,65 mm, CZ 83, de fabrico checo, com dois carregadores e quatro cartuchos do mesmo calibre;

- uma espingarda caçadeira com os canos serrados, de calibre 12, de fabrico espanhol.

20. Nesta ocasião, e quando era conduzida pelos agentes da PSP para a porta da referida casa, a arguida CC lançou para o solo uma bolsa em cor “beije” que continha cinco embalagens de heroína, com o peso total de 4,447 gramas. A arguida tinha na mala, que trazia a tiracolo, a quantia de 300 euros em dinheiro.

21. Autorizada a busca pelo proprietário da casa, foram aí encontrados três sacos de plástico, um com 252,855 gramas de bicarbonato de sódio, outro com 38,293 gramas de glucose, um espelho com resíduos de cocaína e vários sacos e cantos de sacos de plástico cortados;

22. No quarto, havia uma caixa de papelão com 2.741 munições de calibre 22, 19 cartuchos para espingarda de caça 9 mm., uma besta de marca Challenger, de fabrico italiano, e uma espada de lâmina fixa, com o comprimento total de 93 cm;

23. A pistola e munições referidas em 12 pertenciam ao arguido AA, tendo-as este entregue ao arguido BB. Ambos conheciam bem as características da pistola e munições referidas em 12 e 13 e sabiam que as não podiam transportar;

24. A heroína e cocaína e a pistola e munições referidas em 12 e 13 pertenciam ao arguido AA, que conhecia bem as respectivas características. O dinheiro referido em 12 e 13 também pertencia ao arguido AA;

25. A pistola e a espingarda referidas em 19 pertenciam ao arguido AA e os arguidos CC e DD sabiam que as levavam embrulhadas e conheciam bem as suas características, bem como não as podiam transportar;

26. Ao praticar os factos atrás referidos, os arguidos agiram livre e conscientemente, sabendo ser proibidas como crimes as suas condutas.

27. O arguido AA esteve em cumprimento da pena única de 9 anos de prisão, em que foi condenado, em cúmulo jurídico, por crime de roubo e outros, na ..ª Vara Criminal de Lisboa, processo n.º….., tendo saído em liberdade condicional em 2000.07.09, a qual terminou em 2003.07.28;

28. Os arguidos BB, CC e DD não têm antecedentes criminais;

29. O arguido AA dedicava-se ultimamente à venda ambulante de rádios no Bairro da Curraleira e na Feira do Relógio. Foi alcoólico e toxicodependente de heroína desde os 14 anos;

30. O arguido BB tinha 17 anos à data dos factos. Trabalha numa empresa de mudanças, vivendo com os pais;

31. A arguida CC tem 23 anos, é finalista (4º ano) do curso de Design de Comunicação do IADE e trabalha em part-time num centro comercial, ganhando 250 euros por mês. Vive com os pais, pagando parte dos estudos (cerca de 300 euros por mês);

32. O arguido DD é de nacionalidade brasileira. Completou o 2º grau. Trabalha em Portugal há poucos anos como empregado de mesa, ganhando 515 euros mensais, incluindo gorjetas. Tem a família no Brasil;

33. O arguido AA apresenta um funcionamento intelectual global de nível médio sem indicadores de deterioração mental e uma organização da personalidade com traços anti-sociais, ansiosos e impulsividade que nos remete para uma estrutura de personalidade de tipo bordeline (estado limite). É uma personalidade que apresenta algumas dificuldades no manejo da agressividade, respondendo agressivamente aos estímulos do meio. O arguido não apresenta doença psiquiátrica que comprometa a sua capacidade de avaliar a ilicitude dos actos que comete e de se determinar de acordo com esta avaliação;

34. O arguido AA frequentou a 1ª classe, tendo aprendido a ler e a escrever na prisão;

35. Tem dois filhos, com 16 e 5 anos de idade, e uma enteada com 19 anos de idade, que vivem com a mãe, sua companheira.

Violação de Caso Julgado

Alega o recorrente que constam dos autos dois relatórios de perícias a que foi submetido para avaliação das suas faculdades mentais, sendo que em resultado de uma delas foi-lhe atribuída, pelos respectivos peritos, uma imputabilidade diminuída em 30%, razão pela qual foi considerado, por decisão transitada em julgado, com imputabilidade diminuída.

Mais alega que tal decisão constitui caso julgado material, pelo que ao ser considerado imputável pelo acórdão recorrido, ocorreu violação de caso julgado, o que inquina aquele de nulidade, a implicar a sua correcção, por via da constatação de que a sua imputabilidade é diminuída, com a consequente aplicação do instituto da atenuação especial da pena.

Do exame do processo constata-se que do mesmo constam dois relatórios de perícias sobre o estado psíquico e mental do recorrente (perícias psiquiátricas), uma realizada no âmbito de outro processo em 1987 (fls.1251 ss.), a outra efectuada no âmbito do presente em 2005 (fls.1713 e ss.), sendo que os respectivos relatórios mostram-se dissonantes, tal qual vem alegado pelo recorrente.

A falta de coincidência entre aqueles relatórios encontra-se, obviamente, no facto de haverem sido realizados em épocas distintas.

Como é sabido, a antijuridicidade e a culpabilidade são as duas referências de que depende a imputabilidade, uma vez que o comportamento humano só é jurídico-penalmente relevante se contrário ao Direito e pessoalmente censurável ao agente, censura só admissível quando o agente se encontra em condições para se comportar de outro modo, isto é, de acordo com as exigências do ordenamento jurídico.

Certo é que nem todos possuem aquelas condições, as quais implicam, não só conhecimento e entendimento, mas também capacidade de auto-determinação, atributos de que alguns se mostram permanente e definitivamente desprovidos, outros parcialmente desprovidos e outros desapossados de forma meramente temporária.

Por isso, a inimputabilidade, tal como a imputabilidade e a imputabilidade diminuída têm de ser aquilatadas e reportadas ao momento da prática do facto (3).

Assim, a incapacidade de avaliação da ilicitude e de determinação de acordo com essa avaliação, tal como a diminuição da capacidade de avaliação da ilicitude e a diminuição da capacidade de determinação de acordo com essa avaliação, elementos consubstanciadores da inimputabilidade e da imputabilidade diminuída, respectivamente, só poderão integrar estas situações de supressão ou atenuação do juízo de culpabilidade, quando verificadas no momento da prática do facto. Com efeito, só assim se mostrará justificada a incapacidade ou diminuição da capacidade para o agente se comportar de outro modo, isto é, de acordo com as exigências do ordenamento jurídico.

E daí que o valor e a eficácia da declaração judicial de inimputabilidade ou de imputabilidade diminuída, tal como de imputabilidade, se circunscrevam ao facto ou factos objecto do respectivo processo, ou seja, do processo em que a inimputabilidade ou a imputabilidade diminuída são declaradas.

Deste modo, é evidente que o tribunal a quo ao considerar o recorrente imputável, com base na perícia efectuada no âmbito deste processo, em detrimento da perícia realizada em processo que anteriormente correu termos contra ele e da decisão de imputabilidade diminuída aí proferida, não incorreu em violação de caso julgado. Aliás, o tribunal recorrido ao considerar o recorrente imputável com base naquela referida perícia psiquiátrica, limitou-se a dar correcto e integral cumprimento a acórdão deste Supremo Tribunal que anulou o primeiro julgamento efectuado no processo e ordenou o reenvio deste para novo contraditório, acórdão em que a dado passo se consignou:

«Como bem observa o Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, o acórdão recorrido limitou-se a dar como provados os factos e as conclusões médico-legais constantes da perícia efectuada no longínquo ano de 1987, quando o recorrente – com 37 anos de idade à data da prática dos factos por que se mostra condenado – tinha então 21 anos de idade.

Trata-se efectivamente de uma perícia efectuada noutro processo em 1987 (fls.1251 e seguintes).

Os factos ora em apreço foram praticados em 2002 e 2003.

Por força do disposto no artigo 20º, n.º1, do Código Penal, a inimputabilidade penal tem de ser aferida em relação ao momento da prática do facto, o que é válido também para a diminuição da imputabilidade.

Exigindo-se uma conexão entre a prática do crime e a anomalia psíquica para o afastamento ou redução de imputabilidade, dado o lapso de tempo decorrido, não podia a referida perícia fundamentar a decisão sobre a diminuição da imputabilidade. Antes estava indicado proceder a nova perícia médico-legal…».

Improcede, pois, o recurso nesta parte.

Medida da Pena Unitária

Alega o recorrente dever ser aplicada pela prática dos crimes pelos quais foi condenado pena unitária não superior a 5 anos e 6 meses de prisão, face à confissão integral e sem reservas relativamente aos crimes de condução ilegal e de falsificação de documento, à confissão parcial no que respeita ao crime de detenção de arma proibida, à confissão da propriedade de parte do estupefaciente apreendido no que se refere ao crime de tráfico de estupefacientes, à sua manifesta toxicodependência, à psicopatia e imaturidade que apresenta e ao facto de trabalhar como vendedor ambulante, circunstâncias estas que entende mitigarem a sua culpa e a sua responsabilidade.

Decidindo, dir-se-á.

De acordo com o artigo 77º, n.º 2, do Código Penal, a pena unitária ou conjunta, através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 5 anos e 3 meses de prisão e o máximo de 10 anos e 4 meses de prisão.

Por outro lado, segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas.

Primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da pena mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.

Segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena unitária os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.

Perscrutando o sentido da lei no que tange à determinação concreta da pena unitária ou conjunta, começar-se-á por consignar que o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora, de forma algo ambígua, referiu que, em princípio, o sistema mais adequado para a punição do concurso é o da acumulação, desde que através dele se não ultrapasse o limite legal da espécie da pena considerada (4).

Mais esclareceu que a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário.

A este esclarecimento opôs o Conselheiro Osório que o sentido do texto legal não estava de todo claro, uma vez que a personalidade do agente entra já na graduação das penas parcelares, pelo que se a ideia era a de atribuir supremacia ao critério da personalidade sobre os demais critérios legais de determinação da medida das penas, ele não se justifica, sendo que se justificará, porém, a entender-se que serve apenas para graduar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.

Explicitou o Professor Eduardo Correia que: «Quanto ao § 1º ele procura, na medida em que é possível e conveniente, trazer a ideia da chamada “pena unitária” para dentro do sistema da acumulação».

Certo é que, tendo sido proposto pelo Conselheiro Osório se acrescentasse ao § 1º : «de harmonia com os critérios estabelecidos pelo artigo 86º», tal proposta foi rejeitada por maioria (5 ).

Debruçando-se sobre esta problemática diz-nos Figueiredo Dias (6) que a pena conjunta deve ser encontrada em função do critério geral consignado no artigo 71º e do critério especial previsto no artigo 77º, n.º1, ambos do Código Penal, «como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique», relevando, na avaliação da personalidade do agente «sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade», sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.

Adverte no entanto que, em princípio, os factores de medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, “aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração”.

Para Cavaleiro de Ferreira (7 ) Germano Marques da Silva (8 ), a operação de determinação da medida concreta de cada pena e a operação de fixação da pena conjunta assumem a mesma base, critério geral do artigo 71º, do Código Penal – a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente seria um modo sincopado de exprimir aquilo que já resulta da disposição em matéria de determinação da medida da pena.

Por sua vez, Maia Gonçalves (9) e Rodrigues Maximiano (10) defendem que se trata de duas operações distintas a determinação da medida da pena correspondente a cada crime e a determinação da medida da pena conjunta; a primeira operação rege-se pelas regras gerais dos artigos 71º e seguintes, a segunda, tendo por limites os estabelecidos no artigo 77º, faz-se pelo critério ali referido no n.º 1 in fine: a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente.

Quanto a Lobo Moutinho (11) o espírito último da formação da pena unitária e, com ela, do concurso de crimes é o de não deixar influir negativamente na determinação das consequências dos crimes perpetrados pelo arguido o facto (que, num Estado de direito, por força do nemo tenetur se detegere, nunca lhe será sequer imputável) de não ter sido atempada e separadamente punido por cada crime cometido. A formação da pena conjunta é, assim, como que a tentativa de, na medida do possível, não deixar alterar (se se quiser, de repor) a situação que teria existido se tivesse havido um conhecimento, condenação e punição dos crimes à medida que o agente os foi cometendo. É como que um “conhecimento superveniente” do ou dos crimes perpetrados antes do último crime.

Assim, na fixação da pena conjunta não se deve atender às circunstâncias concretas dos vários crimes (que já foram exaustivamente ponderadas) e, bem assim, em si e por si, ao número, espécie e gravidade dos factos criminosos (por intermédio das penas aplicadas).

A fixação da pena conjunta há-de depender de momentos diferentes daqueles que estão na base da determinação das penas aplicadas a cada crime.

O eixo da problemática da fixação da pena conjunta reside na procura de coordenação ou conjugação entre os vários crimes e penas respectivas, sendo esse o sentido da disposição (que, aliás, hoje em dia, descreve todo o processo de fixação da pena a aplicar ao concurso, a começar pela aplicação concreta das penas a cada crime concorrente) que estabelece que devem ser ponderados em conjunto (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente – artigo 77º, n.º 1, in fine do Código Penal.

Assim, deve procurar-se manter a proporção entre a pena singular de cada crime e a soma de todas as penas. Tendencialmente, quanto maior for a diferença entre a pena singular de cada crime e a soma das penas, mais a medida da pena conjunta se deve afastar do cúmulo (material).

Por outro lado, deve-se ter em atenção um juízo de proporção entre os crimes do concurso e as penas que lhe são aplicáveis (máximo das respectivas molduras), de modo a que a pena conjunta, em princípio, não ultrapasse o limite máximo mais elevado dos tipos de pena aplicáveis aos crimes em concurso; sendo de operar cúmulo material sempre que a soma das penas se mantiver dentro do limite máximo menos elevado dos tipos de pena aplicáveis aos crimes em concurso.

Tomando posição, começar-se-á por assinalar que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, ainda, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado, ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena unitária pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena unitária será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a nat