Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A foi julgado no Tribunal Colectivo de Matosinhos e, por Acórdão de 13 de Março de 2007, veio a ser condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças p.p. pelo art.º 172.º, n.º 2 do CP, com a atenuação especial do regime penal de jovens, p.p. pelos art.ºs 4.º do DL nº 401/82, de 23/9, e 73.º do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão. Mais foi julgado procedente o pedido civil e, em consequência, condenado a pagar à requerente, mãe do menor vítima do crime, a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a data da sentença, até integral e efectivo pagamento.

2. Do acórdão condenatório recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto, mas, por versar exclusivamente questões de direito, veio a ser remetido para o Supremo Tribunal de Justiça. Da respectiva motivação, o recorrente retira as seguintes conclusões:

I - Vem o presente recurso interposto da decisão proferida nos autos que, condenou o arguido A a uma pena de dois anos e seis meses de prisão efectiva.

II - Por volta dos 7/8 anos de idade o arguido foi abusado sexualmente por um jovem, sob ameaça de arma branca, a família silenciou a ocorrência depois de ter conhecimento de ter tomado conhecimento dela.

III - O arguido foi condenado no processo 1032/05.8TAMTS, no 1 ° Juízo do Tribunal Judicial de Matosinhos, por acórdão de 1 Março de 2006, já transitado, reportado a factos praticados entre 18 e 26 de Março de 2005. Em cúmulo jurídico, foi condenado a uma pena única de três anos de prisão, cuja execução ficou suspensa, pelo prazo de 4 anos, mediante condições e plano de acompanhamento.

IV - Durante a suspensão de tal pena o arguido não cometeu qualquer facto ilícito.

V - Os factos desta condenação reportam-se a data anterior à sua condenação.

VI - Deste modo tal condenação, não deverá os mesmos influenciar na decisão.

VII - O arguido trabalha com o pai na actividade piscatória.

VIII - Aguarda a integração num curso de formação profissional.

IX - Não tem antecedentes à prática dos factos.

X - Confessou os factos e encontra-se arrependido.

XI -Ao decidir como decidiu, aplicando ao recorrente a pena que aplicou, o tribunal "a quo" não valorou como deveria ter valorado as especiais circunstâncias atenuantes, nomeadamente o arguido ter praticado todos os factos ilícitos num período de formação da sua personalidade.

XII- Ora, dos autos não resulta que da sua não aplicação resultem vantagens para o A...F..., ou seja, o Tribunal "a quo", crê, que a aplicação da pena de prisão efectiva, a jovens delinquentes é mais vantajoso para a reinserção social dos arguidos.

XIII - Não se compreende, sendo mesmo repugnante e inaceitável, que o arguido A, sendo um jovem, actualmente com dezanove anos, venha a cumprir uma pena desajustada, efectiva e desproporcional. Afinal, qual é a finalidade da pena? Será mesmo a ressocialização do arguido na sociedade? Pois, quando se aplica uma pena superior e desproporcional ao arguido do processo, parece que se está a contrariar a finalidade da pena.

XIV - O que se acaba de arguir, são factos, realidades, constam dos autos e constituem, que não podem ser omitidos nem menosprezados como factor determinante à adequada e equilibrada sanção a aplicar ao recorrente.

XV - Interpretando de forma manifestamente errada as disposições plasmadas nos artigos 40.° n.ºs 1, 2 e 3, 71.° n.ºs 1 e 2, alínea d), 72.° n.ºs 1 e 2, alíneas b) e c), 77°, 78°, todos do Código Penal Português, tal e tanto implica a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que observe os preceitos que se mostram violados.

XVI -A conduta do recorrente encontra eco nas normas citadas, pelo que deveria e deverá ser decretada a revogação a decisão ora recorrida, aplicando-se ao recorrente apenas uma pena suspensa na sua execução.

Termos em que, se requer a Vossas Excelências, venerandos juízes desembargadores, ao revogarem a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que determine a aplicação de uma única suspensa na sua execução ao aqui arguido.

3. O M.º P.º na 1ª instância respondeu ao recurso e concluiu assim:

1 - O arguido vem recorrer do acórdão proferido nos autos pelo Tribunal Colectivo, pretendendo a reapreciação do mesmo na parte que se refere à pena de prisão aplicada, por entender que a mesma deveria ter sido suspensa na sua execução;

2 - Não tendo sido posta em crise a matéria de facto constante do acórdão, a mesma têm-se por absolutamente fixada pelo que o recurso versa apenas sobre matéria de direito;

3 - Assim, o mesmo deve ser apreciado pelo Supremo Tribunal de Justiça que é o competente para o efeito nos termos das disposições conjugados dos art.ºs 427.°, 432.°, ai, d) e 434.°, todos do Código de Processo Penal;

4 - Na determinação da pena bem como da sua medida concreta foram tidas em conta todas as circunstâncias relevantes para o efeito, designadamente as exigências de prevenção geral e especial, as circunstâncias do facto e todos os elementos que depõem a favor ou contra o agente;

5 - O tribunal considerou que apenas a pena de prisão satisfaz de forma adequada as finalidades da punição designadamente no que toca às exigências de prevenção especial;

6 - Isto porque considerou especialmente relevantes as circunstâncias de o arguido ter já sido submetido a medidas de acompanhamento no Tribunal de Menores por factos idênticos aos dos autos; de ter já sido julgado e condenado em pena de prisão suspensa na sua execução, pela prática de factos também de natureza idêntica aos destes autos e cometidos no mesmo período temporal, e ainda de o arguido não ter cumprido com as obrigações que lhe foram fixadas no âmbito daqueles autos;

7 - Por esse motivo considerou-se que o comportamento do arguido anterior e posterior à data da prática dos factos destes autos comprometia de forma irremediável um eventual juízo de prognose favorável quanto à suspensão da execução da pena de prisão;

8 - Ainda assim, considerando a jovem idade do arguido à data da prática dos factos, tribunal atenuou especialmente da pena nos termos do preceituado nos art.ºs 72.° e 73.° do Código Penal por ter entendido ser de aplicar in casu o regime especial para jovens adultos previsto no Decreto-Lei n.º 401/82 de 23 de Setembro, considerando que uma pena longa de prisão não satisfaria as necessidades da punição.

Termos em que considerando todos os elementos que presidiram à aplicação da peno concreta de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva, deve o acórdão recorrido ser mantido na íntegra, assim se fazendo Justiça!

4. A assistente também respondeu ao recurso e concluiu deste modo:

- O Douto Tribunal a quo considerou e valorou devidamente todos os factos, nomeadamente as circunstâncias atenuantes do comportamento do arguido.

- Não há incorrecta interpretação de quaisquer disposições legais, designadamente das plasmadas nos artigos 40°, nº 1, 2 e 3, 71°, nº 1 e 2 alínea d), 72°, nº 1 e 2, alíneas b) e c), 77 e 78° do Código Penal.

- A pena aplicada ao arguido é adequada e proporcional ao seu comportamento, considerando todas as circunstâncias.

- Deve manter-se a Douta Sentença ora recorrida em toda a sua extensão e efeitos e negar-se provimento ao presente recurso.

5. O Excm.º P.G.A. neste Supremo requereu a audiência para aí alegar oralmente.

Porém, o relator, no seu despacho liminar, entendeu que o tribunal recorrido não se pronunciara sobre questão essencial à boa decisão da causa, pois, embora fosse constatável que se estava perante concurso de infracções com as que foram objecto do processo nº 1032/05.8TAMTS, do mesmo 1º Juízo Criminal de Matosinhos, não foi dado cumprimento ao disposto no art.º 77.º do C. Penal. E, assim, nos termos do art.º 374.º, n.º 1, al. c), do CPP, verificando-se nulidade da sentença por falta de pronúncia sobre questão que devia conhecer, haveria desde logo, antes de tomar conhecimento do objecto do recurso e prejudicando esse mesmo conhecimento, que anular a decisão recorrida e mandar suprir a nulidade. Motivo porque mandou os autos à conferência para decisão da questão prévia.

6. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.

Os factos provados são os seguintes:

1)	Em dia não concretamente apurado dos primeiros meses do ano de 2005, o arguido e B, C e D dirigiram-se a uma casa abandonada situada perto da residência do arguido, sita na Rua Guilherme Gomes Fernandes, em Leça da Palmeira, a fim de observarem uma ninhada de gatos.

2)	O arguido sabia que D tinha onze ou doze anos de idade, que sofria de deficiência mental - nomeadamente, de paralisia cerebral parcial - e que, devido a essas duas circunstâncias, tinha o normal discernimento afectado.

3)	Por isso, enquanto permaneciam nesse local, o arguido começou a sugerir ao D que era ele (arguido) quem mandava nos gatos e que, por isso, caso lhe aprouvesse, os poderia dar ou mesmo matar.

4)	Depois, quando B e C manifestaram vontade de abandonarem a casa, o arguido disse-lhes que aguardassem ambos por ele e pelo D...F... no exterior da casa e dirigiu-se para o piso superior da casa, juntamente com o menor D.

5)	Aí, disse ao menor que se ele não mantivesse consigo “sexo oral e anal” matava os gatos, mas que se ele fizesse o que lhe pedia até lhe oferecia um gato.

6)	Depois, de modo mais explícito, disse ao menor “deixa-me ir-te ao cu que eu dou-te um gato”.

7)	Convencido de que o arguido tinha o poder de disposição sobre os gatos e com o intuito de os proteger, o menor D disse que aceitava aquela proposta e despiu-se da cintura para baixo.

8)	Seguidamente, o arguido despiu-se também da cintura para baixo e introduziu o seu pénis erecto na boca do menor D e, pouco depois, retirou-o e introduziu-o no ânus do menor.

9)	Mantendo o acto do coito anal até conseguir a ejaculação completa.

10)	O arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada.

11)	Tendo perfeito conhecimento da idade e do estado mental do menor.

12)	E, agiu com o propósito conseguido de se satisfazer de modo libidinoso, através do coito oral e anal que manteve com pessoa que sabia ser desprovida de livre vontade e de entendimento.

13)	O arguido tinha perfeito conhecimento que, com a sua conduta, que sabia ser proibida, ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual do menor D afectava a sua já debilitada saúde mental.

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14)

O arguido A

provém de uma família de modesta condição económica, sendo o pai dono de pequena embarcação de pesca e a mãe doméstica e beneficiária do rendimento social de inserção.

15)	O irmão mais velho do arguido é toxicodependente, situação que tem marcado negativamente a dinâmica familiar, mantendo a mãe uma postura bastante permissiva enquanto o pai é agressivo e rude, com a mulher e os filhos.

16)	Por volta dos 7/8 anos de idade o arguido foi abusado sexualmente por um jovem, sob a ameaça de arma branca; a família silenciou a ocorrência depois de ter tomado conhecimento dela; desde então o arguido manifesta comportamentos desadequados, os quais nunca lhe foram, no contexto familiar criticados e reprimidos, tais como introduzir esferográficas no ânus de um cão.

17)	Antes, cresceu sob acentuado espírito de protecção dos pais, que o mantiveram afastado dos normais relacionamentos na infância e na adolescência.

18)	Passou então a dar-se com jovens muito mais novos, junto dos quais não se sentia rejeitado, e, motivado por factos de natureza idêntica aos deste processo, foi submetida a medida tutelar educativa de acompanhamento, a qual não cumpriu, cedo abandonando as sessões com a psicóloga, sempre com a permissividade dos seus familiares.

19)	Não tem qualquer autonomia pessoal e o seu convívio reduz-se ao pai e crianças das redondezas.

20)	Com fraco rendimento escolar, iniciou formação na Forpescas depois de concluído o 6º ano, mas foi excluído. Desde então não tem qualquer ocupação, acompanhando o seu pai na actividade de pesca a que ele se dedica, pela qual não revela qualquer interesse.

21)	Não tem antecedentes criminais anteriores à prática dos factos, os quais confessou, com relevância para a descoberta da verdade e afirma estar arrependido.

22)	No processo nº 1032/05.8TAMTS deste 1º Juízo Criminal, por acórdão de 1 de Março de 2006, já transitado, reportado a factos praticados entre 18 e 26 de Março de 2005, o arguido foi condenado como autor de dois crimes de violação agravada, p.p. pelos art.ºs 164º nº 1 e 177º nº 4, do Código Penal, com a atenuação especial do regime penal de jovens, p.p. pelos art.ºs 4º do DL nº 401/82 de 23/9 e 73º do Código Penal, nas penas de dois anos e dois meses de prisão por cada um desses crimes. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de três anos de prisão, cuja execução ficou suspensa, pelo prazo de 4 anos, mediante condições e plano de acompanhamento.

23)	Não colaborou com o Instituto de Reinserção Social para a recolha de dados com vista à elaboração do relatório social junto nos autos, não tem cumprido as obrigações impostas no acórdão condenatório acima referido e revela incapacidade por se auto responsabilizar pelo cumprimento dessas obrigações.

24)	Com referência à data de realização desse relatório, Novembro de 2006, está já ultrapassada a situação temporária em que o arguido se encontrava, a viver em casa da namorada (onde estão, diariamente, 6 crianças de idade pré-escolar) e com a expectativa de um emprego na construção civil, uma vez que, em audiência, o arguido declarou residir com os pais, manter a actividade de acompanhar o pai na sua profissão de pescador, e aguardar integração em curso de formação profissional e como consta também de fls. 327 do relatório da perícia psíquica.

25)	É consumidor habitual de haxixe e álcool e todas as noites frequenta a Cordoaria, onde convive com amigos, regressando a casa por volta das 3 horas da madrugada.

26)	Tem uma personalidade onde é notória a presença de traços anti-sociais designadamente a incapacidade para respeitar normas sociais respeitantes a comportamentos legais.

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27)

O ofendido D

nasceu em 10/03/1993, vive em agregado familiar com parcas condições económicas e casa com más condições de habitabilidade; vive com os pais, um irmão de 19 anos de idade e outro com 9 anos; a mãe é beneficiária do rendimento social de inserção; o Pai, serralheiro mecânico ausenta-se com frequência para o estrangeiro em contratos de trabalho temporário.

28)	No seu percurso escolar, o D tem evidenciado problemas de aprendizagem e adaptação, não obstante ter beneficiado de apoio especial, e actualmente frequenta o Colégio Novos Rumos, estabelecimento vocacionado para o ensino de crianças com problemas no âmbito da saúde mental.

29)	O menor D padece de alterações comportamentais, afectação das capacidades cognitivas, hiperactividade, episódios epilépticos e alérgicos, e é tratado por pedopsiquiatria, fazendo medicação anti psicótica.

30)	Apresenta uma debilidade intelectual ligeira com um QI de 63 (considerado deficiente), e imediatamente a seguir aos factos acima relatados apresentou um quadro clínico característico de Perturbação do Stress Pós Traumático.

31)	Na sequência dos factos supra relatados sofreu depressão que se reflectiu a nível físico com a perda de 15 kg de peso. Sofreu também dores, medo e vergonha, e do ponto de vista físico, diarreia, vómitos, insónia e pesadelos.

32)	A família do D teve conhecimento do sucedido em Maio de 2005, num café da vizinhança, onde o arguido se gabou a vários presentes do que tinha feito ao ofendido.

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O recorrente cometeu os factos em análise “em dia não concretamente apurado dos primeiros meses do ano de 2005” (facto n.º 1) e o tribunal recorrido condenou-o pela prática de um crime de abuso sexual de crianças p.p. pelo art.º 172.º, n.º 2 do CP, com a atenuação especial do regime penal de jovens, p.p. pelos art.ºs 4.º do DL nº 401/82, de 23/9, e 73.º do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão.

Contudo, “entre 18 e 26 de Março de 2005”, isto é, poucos dias depois daqueles factos, o recorrente cometeu os que estão na origem do processo nº 1032/05.8TAMTS desse mesmo tribunal, onde, por acórdão de 1 de Março de 2006, já transitado (facto n.º 22), foi condenado como autor de dois crimes de violação agravada, p.p. pelos art.ºs 164º nº 1 e 177º nº 4, do Código Penal, com a atenuação especial do regime penal de jovens, p.p. pelos art.ºs 4º do DL nº 401/82 de 23/9 e 73º do Código Penal, nas penas de dois anos e dois meses de prisão por cada um desses crimes. E aí, em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de três anos de prisão, cuja execução ficou suspensa, pelo prazo de 4 anos, mediante condições e plano de acompanhamento.

Perante este quadro factual e jurídico observa-se que o tribunal recorrido não deu cumprimento ao disposto no art.º 77.º, n.º 1, do C. Penal.

Na verdade, aí se determina que “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

A questão que se pode colocar, como eventual óbice à aplicação de uma pena única, é se devem ser cumuladas entre si penas efectivas de prisão e penas (de prisão) suspensas na sua execução.

É claro que esta questão só se põe no caso de concurso superveniente (art.º 78.º do C. Penal), pois se as penas parcelares forem aplicadas na mesma ocasião, não faz sentido que se apliquem penas de substituição conjuntamente com outras que não o são, uma vez que o julgador deve fazer uma avaliação conjunta que não permite nem aconselha a opção simultânea por diferentes espécies de penas (1).

Mas se as penas já foram aplicadas anteriormente e em que, portanto, algumas já transitaram em julgado, umas podem ser penas de substituição e outras efectivas, pelo que há que apurar se devem ser cumuladas entre si, caso os respectivos crimes estejam numa relação de concurso nos termos do referido art.º 78.º.

A favor da tese de que se deve efectuar uma pena única, podemos adiantar alguns argumentos que nos parecem valiosos.

Um é o princípio da unidade da pena, pois a lei indica que aos crimes em concurso há-de corresponder uma pena única, que se forma avaliando em conjunto os factos e a personalidade do agente. Tal unidade da pena, inclusivamente, deve ser atingida mesmo perante penas de natureza diversa, como as de multa e de prisão, ainda que nesse caso mantenham no cúmulo a mesma natureza (cfr. art.º 77.º n.º 3, do CP). Ora, as penas de prisão efectiva e as de prisão suspensa têm a mesma natureza, pois não deixam de ser penas de prisão (2) e são somente de diferente espécie, por serem ou não detentivas.

Outro argumento em favor desta tese é o de que o juiz que aplicou a pena de substituição, eventualmente não teria tomado essa decisão caso tivesse conhecimento de que o arguido praticara um outro crime, ainda que em concurso. Como o contrário também poderia suceder, o juiz que aplicou uma pena de prisão efectiva poderia ter substituído essa pena caso soubesse que num outro processo fora formulado um juízo de prognose favorável, baseado em elementos que possivelmente não lhe foram levados ao conhecimento.

O terceiro argumento é o de que se tornaria contraditória qualquer fundamentação para justificar a aplicação em simultâneo das duas penas de espécies diferentes, uma de prisão efectiva e outra suspensa, o que aconteceria caso não houvesse cúmulo, pois o juízo de prognose favorável que é requisito da aplicação da pena suspensa parece ser de todo incompatível com o cumprimento efectivo e actual de uma pena de prisão. A aplicação simultânea constituiria, deste modo, uma situação juridicamente aberrante e que o legislador não pode ter desejado.

De resto, havendo duas penas para cumprir, uma suspensa outra efectiva, como se processaria o respectivo cumprimento? Primeiro cumprir-se-ia a pena efectiva e depois a suspensa? Ou o contrário? Ou então simultaneamente? Nenhuma resposta parece acertada, tanto mais que o prazo de suspensão da pena não produziria o seu efeito de ameaça e prevenção caso o agente estivesse, no decurso desse período, sujeito à vigilância prisional, como também, eventualmente, não poderia cumprir as condições a que estivesse sujeita a suspensão da pena, por estar fisicamente impedido de o fazer.

Contra a opinião de que podem ser cumuladas as penas efectivas e as suspensas, em boa verdade, só encontramos um argumento, que é o da intangibilidade do caso julgado, o qual confere segurança jurídica às decisões judiciais transitadas.

Na verdade, diz-se, que se uma pena ficou suspensa na sua execução e que se essa decisão transitou em julgado, a revogação da suspensão só devia poder verificar-se nos exactos termos definidos no art.º 56.º do C. Penal, nos quais não está contemplado o concurso superveniente de infracções. De resto, também se afirma que se o arguido, que é o principal destinatário da decisão condenatória, ficou ciente, com a prolação desta, dos direitos que lhe assistem e dos deveres que lhe foram impostos, não deve ficar sujeito a uma alteração imprevista, como é a da efectivação de um cúmulo jurídico de penas que viesse a eliminar o regime da suspensão.

A nossa opinião, porém, vai no sentido de que a intangibilidade do caso julgado cede perante o concurso de infracções, pois é a própria lei que o determina. Na verdade, o nosso sistema penal, ao não optar pelo simples somatório de penas em concurso e ao ficcionar uma conduta global para a punir com uma pena única, quis uma efectiva reavaliação da questão da sanção penal, de resto numa nova audiência, em que pode ser produzida prova actual sobre a situação do condenado. Assim, perante o concurso superveniente de crimes, o juiz do cúmulo não fica tolhido com os diversos casos julgados que se formaram no momento da aplicação das penas parcelares e pode escolher a pena única adequada, dentro dos limites abstractos indicados no art.º 77.º, n.º 1, do C. Penal.

O caso julgado não é, portanto, um obstáculo à modificação da medida das penas aplicadas, as quais, na formulação do cúmulo jurídico, se comprimem até formarem uma pena única, pelo que se pode dizer que no concurso superveniente de crimes fica em aberto a questão da sanção. E esta abrange, necessariamente, a medida da pena e, porque não, a sua espécie.

Na formação do cúmulo jurídico, o caso julgado só torna as decisões imutáveis quanto à culpabilidade e à qualificação jurídica, sob pena de se violarem os princípios basilares do processo penal (acusatório, contraditório, das garantias de defesa, etc.).

Por outro lado, o arguido não pode ficar surpreendido com a modificação que a pena suspensa sofre se ficar englobada numa pena única de prisão efectiva, pois, por definição, na altura em que transitou em julgado a sentença que lhe aplicou a pena suspensa já o mesmo cometera um ou mais crimes que ele

sabe

que irão (ou deverão) ser punidos conjuntamente com aquele, ou então, quando foi condenado em pena suspensa omitiu ao tribunal (ou este ignorou) a informação de que anteriormente já fora condenado, por sentença não transitada, em pena efectiva de prisão, por outro crime. Considerar que a pena suspensa não pode ceder perante um concurso superveniente de crimes, será beneficiar o infractor, pois que cometeu outros crimes não considerados na decisão da suspensão, o que é injusto comparativamente com o que for julgado simultaneamente por todas as infracções.

Não parece, assim, que se possa opor o caso julgado e a segurança jurídica das decisões transitadas como argumento válido contra a formulação de uma pena única, entre penas suspensas e penas efectivas.

Na realidade, a lei manda formular uma pena única entre as diversas penas parcelares respeitantes a crimes que estão em concurso, sem excluir as penas de substituição e sem mesmo excluir, como vimos, as penas de natureza diferente.

Por último, ninguém negará, estamos seguros, que perante crimes em concurso, uns punidos com pena suspensa outros com pena efectiva, a pena única possa ser a de prisão suspensa na sua execução, pois essa é uma situação possível e favorável ao arguido. O que por si só parece justificar que o caso julgado deva ceder perante a formação da pena única, quer quanto à medida, quer quanto à espécie de pena.

No sentido de que o caso julgado não impede que a pena suspensa entre no cúmulo jurídico, tem constantemente decidido o Supremo Tribunal de Justiça (3).

E não encontramos outra jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que não seja a de que a suspensão da pena pode não ser mantida na formulação da pena única. Assim, a título de exemplo recolhemos os seguintes sumários:

“Nada impede que no novo cúmulo jurídico se não mantenha a suspensão da execução de qualquer das penas parcelares decretada em sentença anterior” - Ac. STJ de 27/01/94, proc. 45262.

“Ao elaborar o cúmulo jurídico e ao determinar a pena única, o tribunal não está vinculado às particularidades de cada uma das penas parcelares, nada obstando a que, naquela, se não mantenha a suspensão da execução da pena de qualquer uma destas” – Ac. STJ de 30/09/98, proc. 640/98.

“...O Tribunal terá que fixar previamente uma pena única, por força do disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal vigente. E só após essa determinação da pena única é que o tribunal terá de decidir pela suspensão ou não da pena - não é possível a suspensão de penas parcelares” – Ac. STJ de 12/3/97, proc. 1229/96 (4).

“I - Não há na lei - artigos 79 do CP82 e 78 do CP95 - nada que abone a sustentação de que tais normativos afastem do cúmulo jurídico penas parcelares submetidas à suspensão da sua execução. Nem a letra da lei permite ou favorece esse entendimento, nem o mesmo se pode ir buscar ao espírito do legislador, à sistemática dos preceitos em causa ou à sua história” – Ac. STJ de 14/11/96, proc. 603/96.

Concluindo, pois, diríamos que, no concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efectiva e penas de prisão suspensa, decidindo o tribunal do cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução.

O tribunal recorrido, tendo-se apercebido da dificuldade da situação, optou por não equacionar a aplicação do art.º 77.º do CP – a da pena única – procedendo como se esta norma não existisse, não a aplicando nem a recusando, embora não se tenha dispensado de fazer uma avaliação conjunta dos factos, para daí retirar conclusões, no caso desfavoráveis ao recorrente.

Na realidade, uma das razões porque o tribunal recorrido optou agora pela aplicação de uma pena efectiva de prisão foi o facto de já ter uma pena suspensa no processo 1032/05.8TAMTS e de aí ter um comportamento desajustado, de incumprimento das obrigações impostas:

Atento o tipo de crime em causa e a jovem idade do arguido é irrelevante a ausência de antecedentes criminais, tanto mais que, na mesma época o arguido cometeu os crimes de violação de menor que foram julgados no processo acima citado, e anteriormente já tinha medidas de acompanhamento no Tribunal de Menores por factos de natureza idêntica (...) Não conferimos inteira credibilidade à sua declaração de arrependimento, atenta a sua recente conduta no incumprimento da medida de acompanhamento fixada no processo nº 1032/05, conforme consta de fls. 340 que aqui se dá por integralmente reproduzida.

Ora, cabe ao tribunal de 1ª instância esclarecer a situação do recorrente, para já processualmente insustentável, pois, a manter-se a situação actual, por um lado, terá de cumprir uma pena de prisão efectiva, por outro, terá de satisfazer em liberdade as obrigações decorrentes de uma pena suspensa!

Esta perplexidade processual será facilmente ultrapassada pela consideração e pela aplicação do disposto no art.º 77.º do C. Penal.

Para tal, há que aplicar esta disposição legal.

É nula a sentença quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar – art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.

As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º (n.º 2).

Deste modo, há que anular o acórdão recorrido e mandá-lo repetir, com sanação do vício, no mesmo tribunal e, de preferência, pelos mesmos juízes.

7. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em anular o acórdão recorrido e em mandá-lo repetir, com sanação do apontado vício, no mesmo tribunal e, de preferência, pelos mesmos juízes.

Não há lugar a tributação.

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2007

Santos Carvalho (relator)

Costa Mortágua

Rodrigugues da Costa

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(1) Não só entre penas de substituição e penas de prisão, como entre penas de prisão e de multa, conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça (veja-se, por exemplo, o Ac. STJ de 12-06-