Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Perante tribunal colectivo, na 1.ª Vara Criminal da Comarca e Círculo do Porto, responderam, em processo comum, os identificados arguidos, AA, BB e CC, acusados, pelo Ministério Público, os arguidos, AA e BB, da autoria de um crime de burla qualificada, previsto e punido nos artigos 217º e 218º, n.º 2, alínea a), do Código Penal e, a arguida CC, da autoria de um crime de auxílio material, previsto e punido no artigo 232º, n.º1, do Código Penal.

Constituída assistente nos autos, veio a identificada sociedade Empresa-A, Lda., deduzir, contra os sobreditos arguidos (demandados), pedido de indemnização civil, peticionando a condenação solidária daqueles, no pagamento da quantia de 26.535.984$00, bem como no montante de 1.353.699$00, correspondentes ao prejuízo alegadamente sofrido em resultado da não utilização daquele primeiro capital, o que consubstancia, em termos globais, um petitório de condenação solidária de 27.889.683$00 com o acréscimo de juros vincendos até efectivo e integral pagamento.

Realizado o julgamento, decidiu o Tribunal:

Em sede crime:

Absolver a arguida BB, da co-autoria de um crime de burla qualificada, previsto e punido nos artigos 217º e 218º, n.º 2, alínea a) do Código Penal.

Absolver a arguida CC, do crime de auxílio material, previsto e punido no artigo 232º, do Código Penal.

Condenar o arguido AA, como autor material de um crime de burla qualificada, previsto e punido nos artigos 217º e 218º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 3 ( três) anos e 8 (oito) meses de prisão.

E mais:

Declarar perdidos, a favor do estado, as fracções “ ...” e “...", ambas do prédio sito na Rua das Cegonhas, n.º ..., Porto, bem como os saldos das contas bancárias existentes em nome do arguido AA e da arguida BB.

Em sede cível:

Absolver as demandadas, BB e CC, do pedido de indemnização civil contra elas formulado.

Condenar o demandado, AA, a pagar à lesada assistente “ Empresa-A, Lda”, a título de danos patrimoniais causados, o montante de 132.360,75 euros ( correspondentes a 26.535.948$00), acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data do trânsito da decisão até efectivo e integral pagamento.

( cfr: Acórdão de fls. 587 e seguintes, designadamente, fls 605)

Com o assim decidido se conformou o arguido demandado, alvo de condenação crime e cível.

Mas tal não aconteceu com a ofendida -assistente - demandante “ Empresa-A, Lda que, restritamente embora, interpôs, para este Supremo Tribunal de Justiça, o competente recurso.

E, depois de motivar o mesmo recurso ( cfr. Fls 610-611), entendeu apresentar, em decorrência, as conclusões seguintes:

Tendo-se a ofendida constituído assistente no processo e formulado pedido de indemnização cível pelos prejuízos sofridos e no qual o arguido foi condenado, revertem a favor desta as quantias e bens que foram objecto do crime ou adquiridos com os capitais obtidos com a realização do acto ilícito pelo qual foi condenado;

Apreendidos no âmbito do processo quantias e bens imóveis que são ainda as quantias fraudulentamente retiradas à ofendida ou bens adquiridos com estas, devem ser as mesmas devolvidas ou oferecidas em pagamento à ofendida, ou estas últimas judicialmente vendidas e o respectivo proveito entregue à ofendida;

Viola o direito da ofendida, por lhe causar prejuízos, a declaração de perda a favor do Estado de bens e quantias que são necessárias para o ressarcimento dos prejuízos reconhecidos à ofendida;

Viola o disposto no artigo 111.º, n.º 2, (1) do Código Penal, a decisão que declara perdidos a favor do estado bens que são necessários no ressarcimento dos direitos violados da ofendida, ou que são bens seus e apreendidos pelo tribunal;

Deve, em consequência, a decisão proferida ser parcialmente revogada e substituída por outra que atribua à ofendida os bens apreendidos no processo.

( cfr: Fls 611-612)

Não contramotivou o arguido - demandado.

Quanto ao Ministério público, veio a sua digna representante expressar, nos autos, em douta resposta, estar “ de acordo com os fundamentos do recurso, atento o preceituado no art.º 111.º, n.º 2 do CP”.

( cfr: Fls. 626)

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta, limitou-se a um “ visto”.

( cfr: Fls. 643)

Recolhidos os legais vistos e impulsionados os autos para julgamento, cumpriu-se, este, em inteira conformidade com o ritualismo exigido.

Passa a decidir-se

Como é sabido, o âmbito do recurso delimita-se em função das conclusões que o recorrente extraia da respectiva motivação.

O do ora interposto cinge-se ao questionar da decisão recorrida no segmento em que, nesta, se decidiu declarar o perdimento para o Estado e a favor deste de bens e quantitativos que a ofendida recorrente entende deverem, antes, para ela reverterem, por indispensáveis ao ressarcimento dos prejuízos sofridos em consequência da acção criminal ilícita do arguido demandado e condenado, aliás, em tal dupla qualidade processual.

Visa-se portanto, através do dito recurso, o reexame exclusivo de uma incidência de direito, o que permite acolhê-lo, sem reserva, na alçada cognitiva do Supremo Tribunal de Justiça ( cfr: alínea d), parte final, do artigo 432.º, do Código de Processo Penal).

E circunscrito se apresentando, embora, ao aspecto antecedentemente identificado, não deixará de interessar, à sua dilucidação e à da questão nele equacionada, a remuneração de toda a factualidade que se atestou, quer no plano dos factos provados, quer no daqueles que incomprovados ficaram.

Tal factualidade, foi a seguinte:

A “ Empresa-B” – Sociedade de Automação & Sistemas, Lda” com sede na Rua de Cruz das Guardeiras, ..., ... Maia, dedica-se à prestação de serviços a terceiros, na área de automação e software.

O arguido AA exerceu as funções de vendedor comissionista, na referida empresa até 15/11/2000.

Nessa qualidade negociou, em nome da “ Empresa-B” a venda de um conjunto de máquinas para sala de corte, destinadas à firma “ Empresa-A”, com sede em .., S. Miguel de Paredes, Entre-os- Rios;

O fornecedor das máquinas foi a firma “Empresa-C, Specialmaschinen GMBH” sediada na Alemanha.

Este negócio foi acordado por forma a que a Empresa-A adquirisse máquina de corte de tecido pelo valor de cerca de 50.000.000$00 e que através de uma carta de crédito que esta sociedade abriu, no valor de cerca de 76.113.013$00, a favor da Empresa-C, que fornecia as máquinas, esta remete-se, à Empresa-A cerca de 27.000.000$00 em dinheiro.

Estes os termos do negócio que o arguido conhecia à sua intermediação.

Por isso o DD, informou o AA de que a empresa tinha uma conta no balcão de S.Miguel de Paredes, do Banco ....

Estando incumbido de comunicar à gerente da “ Empresa-B” EE, a instituição bancária onde devia ser creditada a quantia de cerca de 26.535.948$00, indicou que a “ Empresa-A, Lda” tinha conta no “ ..., agência de S.Martinho, e que lhe correspondia o NIB ....

Forneceu esta informação à referida EE de modo a que assim a transmitisse à empresa alemã, o que efectivamente fez.

Em 24/10/2000 a Empresa-B comunicou por E - mail, o NIB indicado pelo arguido à Empresa-C que, em 6/11/2000, informou que iria proceder à transferência em causa para a conta correspondente, estando os respectivos responsáveis convencidos que desta forma concluiriam os termos do negócio acordado.

O NIB indicado pelo arguido correspondia à conta da arguida BB, com o número ..., sediada na agência de Aviz, do Banco ....

Em 13/11/2000 foi creditado, na conta correspondente ao NIB fornecido pelo arguido AA, o montante de 26.535.948$00 que ficou na disponibilidade do arguido AA.

Entre a referida data e o dia 16/11/2000, o arguido transferiu parte desse montante para contas suas.

Assim para a conta número ... BCP de Castelo da Maia, o arguido transferiu 14.000.000$00 e a conta número .... do Montepio Geral, agência de ...., o montante de 6.500.000$00.

O arguido fez despesas e levantamentos de quantias várias que gastou em proveito próprio.

Actualmente as contas referidas apresentam os seguintes saldos: Banco ..., agência de ..., o saldo de 3.191.653$00; ..., agência de Castelo da Maia, o saldo de 104.221$00 e Montepio Geral, agência do ..., o saldo de 415.471$00.

Tais montantes são os que restam do referido valor de 26.535.948$00 de que o arguido se apoderou.

Parte desta quantia foi utilizada pelo arguido na aquisição, por 13.500.000$00 de um estabelecimento comercial e um lugar de garagem correspondente às fracções “ ...” e “ ....”ambas do prédio sito na Rua das Cegonhas , número ... Porto.

Em 16/11/2000 a arguida BB outorgou, a pedido do arguido, o contrato promessa com vista à aquisição daquelas fracções, vindo a ceder a sua posição contratual, em 24/11/2000, à irmã do arguido, a arguida CC.

A escritura de compra e venda foi celebrada pela CC de forma a ocultar a identidade do verdadeiro adquirente, o arguido AA, a pedido deste e para que o imóvel não fosse relacionado como bem do casal, uma vez que o arguido se encontra em vias de se divorciar.

O arguido AA adquiriu ainda, com parte do dinheiro que obteve da forma acima referida, parte do equipamento do estabelecimento de café que instalou na fracção que comprou.

Outra parte foi adquirido em leasing e a ... forneceu máquinas de café, chávenas e outro tipo de equipamento.

O arguido encomendou a um gabinete de arquitectura o projecto de montagem do estabelecimento de café e não o pagou.

Actuou o arguido de modo livre deliberado e consciente com o propósito de se apropriar daquela quantia em dinheiro que sabia não lhe pertencer, querendo e logrando desta forma causar um prejuízo patrimonial à Empresa-A, Lda.

Sabia o arguido que a sua conduta era proibida por lei e punida por lei.

A arguida BB forneceu o NIB da sua conta bancária a pedido do arguido AA, convencida de que nesta conta iria ser feito o depósito de comissões que o arguido dizia ter de receber da Empresa-B devidas pela concretização de vendas que lhe havia efectuado e que concretizava em montantes elevados, os quais segundo este dizia pretendia colocar em conta à qual a sua mulher não tivesse acesso.

Em resultado da conduta do arguido a firma “ Empresa-A, Ld.ª” teve um prejuízo patrimonial no valor de 132.360,24 euros ( 26.535.845$00) por ter de pagar o total da conta de crédito aberta no Banco ..., S.A. que pressupunha o recebimento também dessa quantia.

Em determina altura, aquando do envio do dinheiro da Alemanha uma funcionária do ... telefonou a DD dizendo-lhe que tinha dinheiro que vinha em nome da firma mas que o NIB da conta em que deveria ser depositado não coincidia.

O DD convencido que se tratava de lapso que os serviços do banco supririam não se interessou mais pela questão.

O arguido AA possui o 12.º ano de escolaridade e frequência do 1.º ano do Instituto Superior de Engenharia.

Tem dois filhos menores de 6 e 12 anos.

Tem bom comportamento anterior aos factos.

A arguida CC é uma pessoa séria e honesta.

Exerce a profissão de gerente comercial na empresa “ Empresa-D” auferindo o vencimento mensal de 750.000$00.

Possui o 12.º ano de escolaridade.

A arguida BB possui o 7.º ano de escolaridade.

Encontra-se actualmente desempregada a viver com os pais.

Factos não provados:

Não se provou que a arguida BB soubesse do que o arguido se tinha proposto fazer e que o tivesse auxiliado na concretização do seu propósito.

Não se apurou que a arguida BB soubesse que o arguido AA iria fazer o depósito na sua conta bancária de dinheiro que tinha obtido de modo ilícito e que tivesse com ele delineado o modo de se apoderar desse dinheiro.

Não se provou que a arguida BB soubesse do que o arguido se tinha proposto fazer e que o tivesse auxiliado na concretização do seu propósito.

Não se apurou que a arguida BB soubesse que o arguido AA iria fazer o depósito na sua conta bancária de dinheiro que tinha obtido de modo ilícito e que tivesse com ele delineado o modo de se apoderar desse dinheiro.

Não se provou que a arguida CC soubesse que o dinheiro que o seu irmão estava a usar na compra do imóvel tinha tido proveniência e que mesmo assim tivesse acedido a outorgar a escritura de compra e venda de modo a que este retirasse vantagem patrimonial.

Não se provou que o Sr. DD tivesse dito ao arguido que pretendia fazer sair da sociedade para a sua conta particular a quantia de cerca de 27.000.000$00 e que não queria o dinheiro na sua conta.

Não se provou que este DD tivesse dito à Dª EE – da sociedade Empresa-B – que arranjasse outra conta para onde fosse o dinheiro.

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Não se provou que esta Dª EE quando forneceu à “ Empresa-C” o NIB da conta para onde esta deveria transferir o dinheiro, nos termos acordados, soubesse que estava a fornecer o NIB da conta da companheira do arguido AA.

Não se provou que nessa conta e por meio desse NIB o arguido recebesse ordenados e comissões pagas pela Empresa-B

Não se provou que o arguido tivesse feito a entrega do dinheiro que recebeu na conta da arguida BB ao DD no seu Jipe e num local previamente acordado entre ambos, em localidade fora do Porto.

Nem o arguido tivesse retido apenas uma parte desse dinheiro correspondente ao valor da sua comissão no negócio.

Não se provou que o arguido tivesse adquirido o café com economias suas, com o dinheiro proveniente da venda de um Jipe e com empréstimos de familiares.

Não se provou que nas obras e montagem do café o arguido não tivesse despendido qualquer quantia.

Não se provou que a “ Empresa-A, Lda” tivesse sofrido, pela não utilização da acima aludida quantia em dinheiro, um prejuízo de 675.222 euros ( 1.353.699$00).

Não se provaram quaisquer outros factos para além dos dados como provados.

Não se provaram quaisquer outros factos que, alegados, estejam em manifesta contradição com os dados como provados.

Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa.

Posto isto e entrando-se, então, na abordagem da matéria proposta pelo recurso:

Dispõe o artigo 111º, do Código Penal ( que regem na vertente hipótese) nos segmentos que, segundo o recurso intentado, a recorrente aponta como tendo sido violados:

“ 2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido directamente adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.

3 - O disposto nos números anteriores (1) aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.

4 – Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor”.

( Sublinhado nosso)

Do cotejo que importa necessariamente fazer ( para identificação da respectiva ratio normativa) entre este preceito e aqueles que o antecedem – artigos 109º ( perda de instrumentos e produtos) e 110º (regras a observar, tratando - se de objectos pertencentes a terceiro) – há que extrair a asserção seguinte:

A essência ou a significação político - criminal do que no artigo 111º, do Código Penal se estipula ( particularizando, de algum modo, a filosofia que, no geral, informa a regulamentação da perda de instrumentos, produtos e vantagens, inserto no Capítulo VIII DO Título III – Das consequências Jurídicas do facto), alcança-se a partir de uma tonalidade ampla a conferir ao termo “ vantagem” ( encarada esta ao lado dos objectos, instrumentos, produtos e direitos relacionados com o ilícito praticado ou deste oriundos) ou seja numa perspectiva abrangente, quer da recompensa dada ou prometida ao agente delitivo, quer de todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime ( facto ilícito) em que, através dele ou por via dele, haja sido conseguido.

E a alguma distinção ( ou, melhor dizendo, a diferenciação em capítulo daqueles que rege o destino do ilicitamente obtido) apercebível no confronto entre o regime de perda ( a favor do Estado) relativo a objectos, instrumentos e produtos, por um lado e o regime de perda de vantagens ( ainda a favor do Estado) por outro, encontra plausível justificação, mesmo que sob a égide de um escopo, no fundo, comum; a legitimar a perda dos objectos, instrumentos e produtos do crime acha-se, em primeira linha, a sua perigosidade ( e decorrente adequação) imediata ou potencial para a prática de crimes, ao passo que a perda de vantagens assenta, primacialmente, num desiderato ditado, não só por razões de prevenção geral da criminalidade ou da conveniência da criminalidade ou da conveniência de uma acrescida censura ao desvalor das condutas desenvolvidas mas, sobretudo, pela necessidade de se estabelecer uma efectiva ( normativamente efectiva) objectividade à ideia tradicional ( porém sempre actual e perdurável) de que se o crime não compensa, importa que se obste e é fundamental que se impeça que, na prática, compense ou possa compensar.

Outro sentido, de - resto, não vemos que devesse ter ( ou que pudesse ser atribuído) o ( ou ao) pensamento político - criminal que presidiu às definições e formulações legais do regime vertido nos artigos 109º a 111º, do Código Penal, designadamente no que tange a este último normativo, sendo que é a seu respeito que teremos de nos debruçar.(1)

Regime, sem dúvida, inspirado no que a doutrina alemã pretende ( e tem vindo) a proclamar - a propósito do instituto ( inegavelmente paralelo) da VERFALL - falando da indispensabilidade ético -jurídica do aniquilamento do proveito patrimonial, ínvia e perversamente, obtido e, consequentemente, da não tolerância, por parte do Estado, de situações patrimoniais anti - jurídicas e apontando para a premência de se operar a restauração da ordenação dos bens em correspondência, consonância e conformidade ao direito e com o direito.

Não constitui, seguramente, tarefa fácil, a de dar forma prática e pragmática a estes princípios, cuja bondade é, contudo, indiscutível.

À primeira vista até, a consagração legal da perda das vantagens conseguidas, como providência de carácter penal, pode parecer absurdo e despicienda; com efeito e em princípio, será ela uma resultante automática das regras da responsabilidade civil ( nomeadamente sob a forma de restituição em espécie) conexionados com as que objectivam o regime de adesão em processo penal ( cfr: artigos 71º e seguintes, do Código de Processo Penal).

De todo o modo, não é de acoimar a decisão de perdimento de vantagens ilicitamente adquiridas como destituída de válida razão de ser no espírito da filosofia que lhe subjaz, uma vez que ela sempre achará suporte justificativo, sob um duplo ponto de vista; é que, por um lado, o ofendido pode prescindir do accionamento civil ( sob a tutela da adesão) da reparação não formulando o respectivo pedido, caso em que as faladas finalidades e conveniência da prevenção geral e da comissão de juízo de censura penal dão fundamento bastante (e autónomo) ao decretamento da perda e, por outro, se situações haverá em que as tais vantagens, obtidas pelo agente, vão além daquilo que consubstancie o real prejuízo da vítima – logo gerando a questão de saber até onde deverá a perda das vantagens ser concretizada – a verdade é que, ainda que, é vislumbrável motivo válido para avalizar positivamente a determinação de perdimento, máxime que toque à parte excedente do prejuízo próprio e específico do lesado. (1)

A propósito do limitado contexto do n.º 2 do artigo 109º do Código Penal de 1982 e das dificuldades dele emergentes, escreveu o Prof. Figueiredo Dias – depois de assinalar ser visível que a lei que, então, regia se reportava unicamente a vantagem directamente adquiridas e não às que o fossem e não às que o fossem de forma indirecta ou mediata - que:

“ … Se se aceitasse a perda de vantagens indirectas ficaria sem se saber, na ausência completa de critério legal, em que elo de cadeia de possíveis aquisições se deveria parar, o que criaria uma tal insegurança e indefinição que tornaria a solução insuportável do ponto de vista dos direitos, liberdades e garantias das pessoas…” ( sublinhado nosso)

E que:

“ … a perda de vantagens sem qualquer limite na cadeia de trocas ou transacções possíveis constituiria solução, além de injusta, desnecessária, pelo que nunca ela poderia constituir objecto de uma providência sancionatória de carácter criminal” ( sublinhado nosso)

Para explicitar, subsequentemente, que:

“ Pode pensar-se que com esta radical restrição à perda de vantagem indirecta em algo sofre a eficácia preventiva do instituto” (sublinhado nosso)

E indicando, enfim, que:

“ … o remédio passará por modificação vigente em ordem a que a lei futura demarque com segurança e exactidão o elo da cadeia de trocas e transacções até ao qual a perda pode ser decretada” ( sublinhado nosso)

A acuidade destas observações (1) - se bem que conservando pertinência, de “ jure condendo”, sob o ângulo de uma ainda maior extensibilidade a disciplinar com instrumentos temperadores - ficou, de algum modo, esbatida por força do que passou a estatuir o n.º 3 do artigo 111º, do Código Penal vigente,como já vimos.

Com efeito:

Como assinalou o Cons. Maia Gonçalves, a este respeito, a lei penal, no introduzido n.º 3 do artigo 111º, passou a demarcar “ com precisão que a perda de coisas ou direitos obtidos mediante transacção ou troca com coisas ou direitos directamente obtidos por meio do facto ilícito típico só vale para o primeiro elo da cadeia de trocas ou transacções , o mesmo é dizer para a primeira operação realizada com a vantagem do crime. Seguiu-se a orientação que já se afigurava como preferível no domínio da versão originária e sustentada pelo Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, 578” (1) (sublinhado nosso)

Perante este preceito, não se configuram reservas quanto a que, no caso “ sub júdice” e face ao factualismo provado ( e fixado em definitivo, tanto mais que não questionado por qualquer dos sujeitos processuais) foi legitima, em tese, a decisão de perdimento proferida, por cabíveis serem as vantagens ilicitamente conseguidos pelo arguido e atestados nos autos, em sede de um primeiro elo na cadeia de trocas e transacções, no âmbito do n.º 3 do artigo 111º, do Código Penal, convindo, aliás, frisar que, não obstante, neste mesmo n,º 3, não ser usada a expressão vantagens – aludindo-se, apenas, a coisas ou direitos - não poderia, a nenhum título lógico e sistemático, deixar de abarcar, no seu âmbito previsivo, também as vantagens (no seu significado conceitual de proveitos ou benefícios, a não se sinonimizarem com coisas ou direitos) expressão aquela que, afinal, no seu sentido amplo, surge, até ( e em exclusivo), a dar nome à própria epigrafe do sobredito artigo ( Perda de vantagens).

O certo, todavia, é que a matéria ventilada no recurso em apreço - se bem que os considerandos até aqui expendidos relevassem, preambularmente, para um completo enquadramento do que importa dilucidar - formata uma diferente questão ( essa, sim, a identificar o objecto recursório): a consistente em saber até que ponto ou em que medida se compatibilizam ( ou se excluem) a decidida perda a favor do Estado das faladas vantagens e a protecção ( ou o não prejuízo) dos direitos da ofendida-recorrente ( na óptica desta atingidos por aquela decisão), o que, igualmente, implica a indicação do caminho processual a seguir ( para superar eventual incompatibilidade) ou a definição da prevalência que devam assumir os interesses aparentemente em confronto (os do Estado, relativamente às vantagens declaradas perdidas em seu favor e os da particular ofendida, referentes ao ressarcimento da lesão suportada, através dessas mesmas vantagens).

Não pode, decerto, dizer-se que o legislador haja passado ao largo de todas estas incidências e, designadamente, da problemática da conciliação ( ou concatenação) entre o direito ( público) do Estado aos producta e instrumenta sceleris e o direito ( privado) do ofendido à reparação dos seus prejuízos derivados do facto ilícito.

Por outras palavras: não deixou de ter e de levar em conta que o regime vertido nos artigos 109º a 112.º, do Código Penal radica numa realidade que está longe de assumir uma natureza jurídica unitária, apresentando-se, antes, com matizes diversificados que vão do carácter penal ( e quase penal) ou de medida de segurança até ao meramente privado - civil, legislando em conformidade ( cfr: v.g. e para além dos preceitos citados, os artigos 129º e 130º, do Código Penal e os reflexos adjectivos que se espelham nos artigos 83º (previsão da chamada exequibilidade provisória) e 377º ( decisão sobre o pedido de indemnização civil), do Código de Processo Penal). ( 1)

Dispõe o artigo 130º, do Código Penal, na parte que releva para o caso em apreço ( seu n.º 2), uma vez que não está ele coberto por legislação especial ( cfr: n.º 1): (1)

“ Nos casos não cobertos pela legislação especial a que se refere o número anterior, o tribunal pode atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os objectos declarados perdidos ou o produto da sua venda, ou o preço ou o valor correspondentes às vantagens provenientes do crime, pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 109.º e 110º”.

( sublinhado nosso)

Sendo certo que nenhuma disposição legal retira propriamente imperatividade à perda a favor do Estado, prevista na primeira parte do seu n.º 2 do artigo 111º, do Código Penal e sendo igualmente certo que tal imperatividade pode ser condicionada na sua abrangência pelos “direitos do ofendido”,(1) parecerá que a tutela desses direitos terá forçosamente de derivar ( ou de depender, em termos de efectivação prática) de uma comprova ( inequívoca e prévia) de que o agente do crime ( e demandado cível) não satisfará de “ motu próprio” ou não se encontrará em condições de satisfazer a reparação a que, por decisão judicial, ficou adstrito.

O que, no fim de contas, se reconduz - certo sendo que o Estado apenas deixará de dispor integralmente do que tiver revertido a seu favor nos precisos termos em que esse acervo deva ser indispensável a cobrir o dano sofrido pelo lesado e importando, ainda, que a reversão das vantagens para o mesmo lesado deva pautar-se por uma exacta correspondência ao valor do prejuízo por aquele suportado ( e a que tenha ficado com direito) – por um lado, à verificação de que o autor de facto ilícito não reparará o prejuízo que causou ( reparação a que foi condenado) e ao apuramento, por outro, do valor real daquilo que haja de consubstanciar a matéria patrimonial sobre que vai incidir o direito à reparação.

Sem embargo destas exigências, contudo indispensáveis - pois que o funcionamento de todo este esquema não se coaduna com a simplicidade, de que a ofendida - recorrente se faz eco no seu petitório – a verdade é que o lesado não corre risco de perder os valores garantes do seu direito reconhecido no processo; no fundo e sob a égide do que prescreve o artigo 111.º, n.º 3 do Código Penal ( ao ressalvar os “direitos do ofendido” e do que viabiliza o n.º 2 do artigo 130º do mesmo Diploma ( ao permitir a atribuição ao lesado dos valores correspondentes ao seu prejuízo), tudo se passará como que se o Estado, no que tange ao que foi declarado por perdido a seu favor e havendo uma vítima a ressarcir, ficasse como fiel depositário do que ficou declarado para lhe ser atribuído até que, por via de tal acervo patrimonial, se propicie efectivar, através dele e mediante ele, o ressarcimento daquela vítima.

Retido tudo quanto vem de ser dito, importa, contudo, reflectir no seguinte:

Entre os requisitos da sentença penal, consta o de indicar o destino das coisas ou dos objectos relacionados com o crime ( cfr: artigo 374.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal), o que, aliás, está em conformidade com o estatuído no n.º 2 do artigo 186º do mesmo diploma onde se prescreve que “ Logo que transitar em julgado a sentença os objectos apreendidos são restituídos a quem de direito, salvo se tiverem sido declarados perdidos a favor do Estado” (sublinhado nosso).

Partindo da ideia de que a mais correcta expressão normativa seria, em vez de “ salvo se tiverem sido declarados perdidos a favor do Estado”, a de “ salvo se deverem ser declarados perdidos a favor do Estado”, é de concluir que não é forçoso que todos os objectos relacionados com o crime ( apreendidos ou não no processo) sejam declarados perdidos a favor do Estado.

Tal declaração ( ou decisão) de perdimento só se justificará ( ou imporá, assim, relativamente a coisas ou objectos que ofereçam perigo de persistência delitual do agente ou outros e ( ou) que, por via do crime, tenham sido obtidos por aquele agente em proveito próprio e cuja aquisição esteja “ desvinculada” ( ou seja, sem ligação); ao concreto bem jurídico atingido pelo ilícito ou ao legítimo titular do valor ofendido.

Donde que, quando se trate, ao invés, de objectos, bens e valores patentemente inócuos sob um prisma criminal, seguramente identificados e localizados e cuja propriedade não levanta qualquer dúvida a terceiro de boa fé, a regra deva ser, tenha de ser ou só possa ser, a da restituição ao dono.

In casu:

O dinheiro retirado à recorrente, por via da burla praticada, veio a ser substituído por outros bens perfeitamente identificados, condicionalismo que prefigura uma verdadeira subrogação real indirecta ou seja a “ que existe quando a perda e a aquisição de bens resultam de actos jurídicos distintos”.( 1)

Portanto, em última e indiscutível análise, os bens adquiridos pelo arguido destes autos com o produto da burla que levou a efeito e de que foi vítima a ora recorrente, são indiscutível propriedade desta.

Assim sendo – e dúvida não há que assim é – deveriam aqueles bens ter sido, pura e simplesmente, devolvidos à lesada.

De - resto, sendo o crime de burla um crime patrimonial cujo escopo tutelável é o da defesa do património, sentido não faria que a reposição do bem jurídico em causa ficasse comprometida (ou até irremediavelmente obstada) com fundamento em razões difusas de política criminal reveladas, afinal, conflituantes com a protecção de tal bem jurídico.

Diga-se adjuvantemente que não valeria o argumento de que a eventual capacidade patrimonial do arguido garantiria o reembolso à lesada da indemnização a que, em vez dos bens