Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Escutas. Nulidade. Efeito à distância (1)

Recurso 4805/06

Comum colectivo 245/00.3TASNT da 2.ª Vara Mista de Sintra

Recurso 8281/05-5 da Relação de Lisboa

Arguidos/recorrentes: CMRS (2)

1. OS FACTOS

No dia 08Nov00 foram apreendidos aos arguidos CMRS e RMA, na residência arrendada, sita no Zambujal – Sesimbra, os seguintes objectos

utilizados

pelo arguido CMRS na actividade de venda de estupefacientes: - 1 moinho, com resíduos de heroína e utilizado no tratamento do mesmo estupefaciente; - 1 balança; - 2 telemóveis; - 2 agendas, com anotações relativas a contactos e negócios; - 1 viatura de marca Renault Espace, com a matrícula ...-...-MM.

Nas instalações sitas na Avenida Cidade de Lisboa, o arguido CMRS detinha ainda 1 embalagem plástica contendo um produto (pó), cuja substância activa presente é a glucose, com o peso de cerca de 200 g, usualmente destinado a servir de corte aos estupefacientes.

Na morada onde residiam os arguidos CMRS e RMA, sita na Avenida Cidade de Lisboa, Casal do Cotão, Cacém, onde estavam os pais desta em virtude de um incêndio na própria casa, foram apreendidos, no quarto de dormir, os seguintes objectos pertença do arguido CMRS: - 1,54 g de heroína; - 3 comprimidos de anfetamina, com o logótipo “Coroa”; - 1 pistola marca “Rech”, transformada para 6,35 mm e munições; - 1 detector electrónico de moeda falsa; - dinheiro português, no montante de 1 072 000$ (...), estando 910 contos no interior de uma pequena mala preta, de marca “Kaarst”, e o restante distribuído por quatro envelopes; - diversos artigos em ouro e relógios; - diversos papéis manuscritos com valores relativos a

transacções

de estupefacientes; - diversa documentação bancária.

O dinheiro referido foi obtido na actividade de narcotráfico por aquele arguido CMRS e os comprimidos e heroína encontrados tratavam-se de meras amostras.

A viatura de marca KIA, modelo Sportage, com a matrícula ...-...-OQ, apreendida e examinada a fls. 2678 e avaliada em 3 250 000$, encontra-se registada a favor da sua então companheira, tendo sido comprada pelo arguido CMRS através de um cheque emitido por JMFC, sacado sobre uma conta bancária ao mesmo pertencente a quem o arguido CMRS pediu para o emitir como forma de pagamento do referido veiculo, entregando-lhe em seguida numerário para este aprovisionar a conta por forma a que o cheque obtivesse pagamento. (...)

Por escritura datada de 10 de Abril de 1996, o arguido JCA figurara como comprador do apartamento sito na Avenida Cidade de Lisboa, Casal do Cotão, Cacém - Sintra, residência do arguido CMRS e RA (...).

Todos os arguidos sabiam que a detenção, venda ou cedência a qualquer título, de produtos estupefacientes a terceiros é proibida e punida por lei, mais sabendo ser também proibida e punida a ocultação dos rendimentos provenientes dessa actividade e quiseram agir da forma descrita supra.

Os arguidos sabiam ainda que não podiam deter as armas de fogo referidas e que lhes foram apreendidas, nenhuma delas legalmente manifestada ou registada e quiseram agir da forma descrita supra.

O arguido CMRS vive com uma companheira, a co-arguida RA. Trabalha com a irmã numa empresa de máquinas de diversão, não tendo rendimentos certos. Tem dois filhos. Reside, com a companheira, em andar próprio, adquirido por empréstimo bancário, que estão a amortizar. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

2. A CONDENAÇÃO

Com base nestes factos, 2.ª Vara Mista de Sintra, em 28Abr05 (3) , condenou CMRS (-06/07/1967), na pena de 5 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. artigo 21º do Decreto-Lei 15/93.

3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO

3.1. Inconformado, o arguido CMRS recorreu à Relação, pedindo: I) a anulação do julgamento e do aresto recorrido (por valoração de prova proibida); II) a anulação da prova mediata indicada (buscas), com as devidas consequências de facto e de direito, absolvendo o arguido ou devolvendo os autos ao tribunal a quo para que profira nova decisão sem atender aos meios de prova agora invalidados (buscas) e extrair a necessárias consequências em matéria de facto e de direito; III) subsidiariamente, conhecendo da matéria de facto impugnada, e conferindo provimento ao presente recurso, a alteração dos factos provados, com a consequente absolvição do arguido; IV) ainda subsidiariamente, a condenação do arguido tão só pela prática de um crime p. p. art. 25.1 do Decreto-Lei 15/93, na pena de 18 meses de prisão suspensa na sua execução:

1. No ponto 5.º do aresto recorrido, em sede de "

Motivação

", veio o tribunal a considerar que,

mesmo sem o conjunto das diversas intercepções

, se teria chegado à restante prova que levou à sujeição dos arguidos a julgamento uma vez que a investigação inicia-se com "

denúncia

informal”, tendo prosseguido "com

vigilâncias

persistentes aos arguidos”; assim resultando o estabelecimento de "algumas relações e contactos entre os vários arguidos (...) tudo tendente à prática da actividade que lhes é imputada”; por outro lado, na perspectiva do tribunal, tudo isto sempre conduziria às "buscas, apreensões e revistas efectuadas (...)”. 2. Concluindo pela existência, nos moldes traçados, de "diversos fundamentos autónomos para as diligências que foram efectuadas", inexistindo "um único nexo de causalidade investigatória com origem no meio de prova invalidado". 3. O arguido tem de manifestar a sua discordância, quer quanto às premissas quer quanto à conclusão que assim se extrai no aresto recorrido, as quais, quiçá por generalizarem (a todos os arguidos e a todas as intercepções), não atendem ao caso concreto do recorrente. Com efeito, cotejem-se os autos, ouçam-se as testemunhas e conclua-se que a tal "denúncia informal” não se dirigia ao recorrente, como também, em nenhuma das vigilâncias persistentes (realizadas na sequência), foi o arguido sequer visto! 5. Assim, a investigação e o tribunal nunca chegariam à existência de "relações e contactos entre os vários arguidos” e o recorrente, bem como não é por essa via que se justificam as "buscas, apreensões e revistas” relativas ao recorrente. 6. Os autos carecem de todo dos tais fundamentos autónomos (do meio de prova invalidado) para as diligências efectuadas quanto ao recorrente, sendo certo que o único fundamento, profusamente demonstrado nos autos e em julgamento, quanto a este, são as intercepções telefónicas (declaradas nulas). 7. Por carência de fundamento autónomo, haverá que concluir que toda a restante prova existente quanto ao recorrente (resumivel às buscas às suas residências e infantário, bem como à revista feita na sua pessoa), pela sua dependência necessária, directa e única em relação à prova invalidada, deveria ter sofrido igual sorte. 8. Isto em consagração das doutrinas do efeito-à-distância e do fruit of the poisonous tree, as quais convergem na necessidade de não valoração de prova nas circunstâncias como as dos autos. 9. Tudo isto também adjectivado nos art.s 122.1, 187° e 188°, 126.3 do CPP e 32.8 da CRP, os quais impõem a proibição de valoração de prova, com a consequente nulidade da prova imediata e da mediata com a qual exista um nexo de causalidade ou de «imputação objectiva», como é o caso das buscas e revistas efectuadas ao recorrente, a fls. 1917 e ss., 1930 e verso, 1933 e ss. 10. Esta aliás, quanto a nós, a melhor leitura dos preceitos constitucionais constantes dos arts.32° n° 8 e 34° n.ºs 1 e 4 da CRP; 11. Assim, o tribunal a quo socorreu-se de prova nula e cuja valoração lhe estava vedada, devendo o acórdão ser declarado nulo quanto ao recorrente, com as legais consequências; 12. O recorrente impugna ainda a decisão proferida pelo tribunal a quo, quanto ao julgamento de alguns pontos de facto considerados provados no aresto, visando assim que a Relação, no uso dos seus poderes em matéria de facto, procedendo de acordo com o disposto no art. 431.b e 412.3 do C.P.P., venha a decidir pela modificação dos mesmos; 13. Indica como pontos de facto que considera incorrectamente julgados os seguintes: 35.°, 36.°, 37.° e 38.°. 14. Como provas que impõem decisão diversa da recorrida as seguintes: - autos de busca e apreensão de fls. 1917, 1930 e 1933 e objectos e documentos apreendidos nas mesmas; depoimento das testemunhas ... (todos inspectores da Polícia Judiciária), e ... (testemunhas arroladas pelo arguido), cujos suportes magnéticos protesta indicar; auto de exame a fls. 2525; auto de exame a fls. 4001. 15. Concretamente, quanto ao art. 35° impugna a constatação de que os objectos apreendidos e aí mencionados houvessem sido "utilizados pelo arguido CMRS na actividade de venda de estupefacientes". 16. Quanto a este e quanto a todos os pontos de facto provados e impugnados, na verdade, impugna a factualidade conducente à afirmação de que o arguido tinha uma qualquer actividade de venda de estupefacientes. 17. No art. 36.º impugna-se a afirmação de que o produto apreendido se destinava ao efectivo corte de estupefacientes. 18. Quanto ao art. 37.º, mais uma vez, não se impugnando que os objectos em causa foram apreendidos, o que se impugna é o facto feito constar de que os mesmos são "pertença do arguido CMRS" ou que os papéis apreendidos sejam relativos a "transacções de estupefacientes". 19. O art. 38.º, na medida em que no mesmo se faz constar que o dinheiro apreendido provinha da "actividade de narcotráfico do arguido", e que o estupefaciente apreendido se tratasse de "meras amostras". 20. Resulta evidente dos documentos dos autos, dos depoimentos das testemunhas da PJ indicadas e do aresto que, quanto ao recorrente (declaradas nulas as intercepções telefónicas e inexistindo qualquer vigilância), acaso não vingasse a questão prévia colocada, restaria como prova apenas: o depoimento das testemunhas; os autos de busca e apreensão. 21. O conhecimento de facto das testemunhas, quanto ao recorrente existe apenas: indirectamente, por aquilo que ouviram nas intercepções (prova nula); directamente, pelas buscas (quanto aos objectos apreendidos). 22. Nenhuma testemunha presenciou transacções de estupefacientes, sendo certo que a existência de uma "escrita grosseira" (cuja autoria se desconhece, e se refuta pertencer ao recorrente - por apreendida em residência e num quarto onde não pernoitava e ao qual não se deslocava há um mês), de uma movimentação bancária não relacionada com tráfico, e a posse de bens cuja justificação de aquisição lícita se logrou, são insuficientes para demonstrar uma actividade de "venda". 23. Quanto aos escritos e sua natureza de meio probatório de uma actividade de venda, o aresto encerra mesmo uma contradição intrínseca no seu texto, ao dar como provado no seu art. 35° que os diversos papéis manuscritos eram referentes a valores de transacções de estupefacientes. 24. Por todas as incertezas e dúvidas existentes, e pelo menos aplicando o princípio in dubio pro reo, não poderia ter considerado provado que a escrita é relativa a transacções de estupefacientes, e muito menos praticadas pelo recorrente". 25. Por outro lado, quanto à provada actividade de "tráfico de estupefacientes", é ainda notória a total ausência de concretização factual e circunstancial. 26. Para a prova dessa realidade haverá que concretizar minimamente, a nível de factos e circunstâncias de tempo, modo e lugar, sob pena de se coarctar por completo o direito mais elementar de defesa do arguido (em manifesta violação do disposto no art. 32.1 da CRP pela interpretação que em contrário se der aos art.s 283.2 al. b), 308.1 e 374.2 do CPP e 21.1 do Dec.-Lei 15/93). 27. Em face do depoimento das testemunhas, relevantes se tornam apenas as buscas, sendo que quanto á matéria dos art.s de facto impugnados do aresto, a razão assiste ao recorrente, pelo que deverão tais pontos de facto ser modificados em conformidade, tal como desenvolvidamente se demonstra no corpo destas motivações e para aí se remete. 28. O arguido deveria, pois, ter sido absolvido da prática de todos os crimes pelo qual se encontrava pronunciado. 29. Não concedendo, quando muito, poderia o arguido ter sido condenado pelo tipo privilegiado do art. 25° do Dec.-Lei n° 15/93 de 22/1, após análise da globalidade da conduta que lhe vem atribuída no douto aresto. Isto porque o tribunal desconhece por completo a factualidade e circunstancialismo (quantidades, sujeitos, período temporal, produtos, etc.), da provada "venda" de estupefacientes, pelo que, em obediência ao princípio in dubio pro reo, deveria considerar apenas a existência de mera posse da quantidade diminuta de estupefacientes (1,54 g e resíduos), a justificar a aplicação da norma invocada.

3.8. Mas a Relação, em 17Out06, negou provimento ao recurso:

1. Em primeiro lugar, impõe-se a apreciação da questão relativa ao efeito à distância das provas proibidas, suscitada pelos recorrentes CMRS, MN e RA. O art. 32.8 da Constituição da República Portuguesa estabelece: “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”, o que se traduz na consagração constitucional do princípio das proibições de prova, também consagrado nos textos do direito internacional, nomeadamente nos art.s. 5 e 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, art.s 3 e 8, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art. 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Como refere Jorge Miranda (4) “a eficácia da justiça é também um valor que deve ser perseguido, mas, porque numa sociedade livre os fins nunca justificam os meios, só é aceitável quando alcançada lealmente, pelo engenho e arte, nunca pela força bruta, pelo artifício ou pela mentira, que degradam quem os sofre, mas não menos quem os usa... O que há de novo no n.º 8 não é a proibição do uso de meios proibidos na obtenção dos elementos de prova mas essencialmente a utilização das provas obtidas por tais meios. Essas provas é que são nulas, nulidade que deve ser considerada em sentido forte, ou seja como proibição absoluta da sua utilização no processo; seria intolerável que para realizar a Justiça no caso fossem utilizados elementos de prova obtidos por meios vedados pela Constituição e incriminados pela lei”. No caso, não está em causa a utilização directa de meios de prova proibidos, já que o acórdão recorrido, acatando, como se impunha, o acórdão deste tribunal de 11Jun03 (fls.13291), não lançou mão, para formar a sua convicção, a qualquer das escutas telefónicas declaradas nulas. O que os recorrentes põem em causa, agora, é o efeito da declaração de nulidade dessas escutas nas provas em que o tribunal recorrido se baseou e que, vistas individualmente, não padecem de qualquer vício, em particular as buscas realizadas. A nulidade das escutas telefónicas, cominada com o art. 189.º do CPP, tem a ver com as nulidades da prova, previstas no art. 126.º do CPP (inserido no Livro III, Título I), não se confundindo com a nulidade dos actos processuais (Livro II, Título V da Parte Primeira do CPP): esta, depois de declarada (se entretanto não sanada, quando sanável), "torna inválido o acto em que se verificar, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar" (art. 122º, n.º 1), enquanto a nulidade da prova obsta, radicalmente, à sua utilização (art. 126º, n.º 1). Em relação a essa utilização, importa ponderar o que a doutrina apelida de “efeito à distância”, ou seja a extensão da proibição de valoração à prova depois obtida, na sequência e por causa da inicial e ilegitimamente recolhida (5) Embora a lei não preveja expressamente a proibição da prova obtida na sequência de prova nula, a aceitação como válida dessa prova permitiria que facilmente se torneasse as proibições de prova, utilizando prova que foi possível descobrir através de prova proibida. Ou seja, por exemplo, tendo conhecimento, através de escuta ilícita, de que determinado indivíduo possuía grande quantidade de estupefaciente em casa, era realizada em seguida uma busca válida em que o produto era apreendido, sendo o agente condenado com base na busca, apesar da única justificação para a realização desta ser um meio de prova nulo. A seguir este rumo, estaria o poder judicial a incorrer em forte deslealdade, permitindo a inquinação do processo penal, onde deve garantir-se a plena igualdade de armas e o pleno respeito pelos direitos do arguido e demais sujeitos. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (6) “os resultados ilegitimamente obtidos são assim não só privados de valor em si, mas nem sequer podem ser a base para futuras investigações e ter, por assim, efeito probatório indirecto: devem ter-se como inexistentes”. É o que decorre do elemento literal do art. 32, n.º 8, da CRP “todas as provas obtidas mediante...”, o que parece abranger as provas directa e indirectamente obtidas através da acção ilícita, desde que seja possível estabelecer o

nexo de causalidade

e de imputação objectiva. Nesse sentido também aponta o elemento teleológico, na medida em que a relevância de certos direitos fundamentais (e, logo, o conteúdo útil do art. 32, n.º 8, da CRP) seria ultrapassada por interesses que não podem considerar-se de maior relevância (a Constituição não atribui à perseguição penal maior relevo que aos direitos individuais fundamentais) (7). Assim, haverá que averiguar, caso a caso, se a prova derivada só foi possível em virtude da prova viciada, não se verificando o efeito à distância quando ao mesmo resultado probatório se chegaria sem a prova viciada Como refere Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 2006, pág. 316 “O efeito à distância só será de afastar quando tal seja imposto por razões atinentes ao nexo de causalidade ou de imputação objectiva entre a violação da proibição da produção da prova e a prova secundária”.. No caso em apreço,

as referências ao recorrente CMRS surgem depois de referenciado o arguido E, tendo no decurso das investigações sido efectuada uma vigilância à sua residência na zona de Sesimbra

(fls.1790), assim como outras

diligências junto da Conservatória do Registo Predial do Cacém

(apurando imóvel registado em seu nome), do

Centro Regional de Segurança Social

de Lisboa e Vale do Tejo (do que resultou a informação de que

o mesmo não apresentava qualquer situação contributiva desde Dez94

: fls. 1863), tendo sido apurado, ainda, que era possuidor de duas viaturas adquiridas a pronto, uma de marca Kia, adquirida em Dez99, por cerca de quatro mil e quinhentos contos e outra, Renault, em Dez98, por mais de seis mil e quinhentos contos. Estes elementos, só por si, eram susceptíveis de justificar a

busca

posteriormente efectuada, pois, não existindo situação contributiva que justificasse minimamente os bens ostentados pelo arguido, justificavam-se diligências de prova, designadamente busca, que permitissem recolher elementos que esclarecessem a actuação ilícita que justificava tal ostentação. Surgiram ao longo da investigação, ainda, outros elementos, designadamente, declarações da arguida R referindo um tal “C” como fornecedor de cocaína (fls. 1905) e a apreensão na residência do arguido Egídio do duplicado de dois bilhetes de viagem de avião, voo de 12-07-00, Lisboa-Amsterdão, um em nome dele e outro em nome do recorrente CMRS. Ora, perante estes elementos de prova, não temos dúvidas de que a investigação seria conduzida no sentido de ser efectuada

busca

à residência do arguido CMRS, mesmo que não tivessem sido realizadas as escutas declaradas nulas. Deste modo, concluímos que o fruto (buscas realizadas e que visaram o recorrente CMRS) teria existido mesmo que a árvore envenenada (escutas telefónicas) não tivesse sido plantada, razão por que tal fruto não é atingido pelo veneno desta, sendo válido como meio de prova. (...) Assim, a prova em que o tribunal recorrido fundamentou a decisão recorrida não se encontra afectada pela declaração de nulidade de escutas telefónicas.

2. Os recorrentes CMRS, MN, R, E, V e E insurgem-se contra a matéria de facto dada como provada pela decisão recorrida, defendendo que a prova produzida justificava decisão diversa. Em concreto, põem em causa os seguintes pontos de facto: a) O recorrente CMRS – n.ºs 35 a 38. Indicam os recorrentes as provas produzidas em audiência, que, na sua perspectiva, imporiam solução diversa daquela a que chegou o tribunal recorrido, por referência aos suportes técnicos. Encontrando-se documentada a prova produzida em audiência e dando os recorrentes cumprimento ao disposto no art. 412, n.ºs 3 e 4, do CPP, está este tribunal habilitado a conhecer de facto e de direito, nos termos do art. 428, n.º 1, do CPP. O recorrente CMRS, em relação aos n.ºs 35 a 38 dos factos provados, invoca desde logo os autos de busca e apreensão. Ora, estes documentos, cuja autenticidade não foi posta em causa, corroboram aquela matéria de facto, confirmando o apreendido em poder do recorrente. Refere, por outro lado, prova testemunhal: as testemunhas..., ambos da PJ, que participaram em buscas e que confirmaram o que consta dos respectivos autos; MC, que, em audiência, declarou não se recordar de qualquer facto, e as testemunhas JC e AS, que, indicadas pelo recorrente, não tinham conhecimento pessoal dos factos imputados ao mesmo. Perante os referidos autos de busca e apreensão, corroborados pelo depoimento das referidas testemunhas da PJ, a conclusão a que o tribunal recorrido chegou apresenta-se lógica e conforme as regras da experiência comum. Na verdade, além de estupefaciente, foram apreendidos ao recorrente instrumentos próprios de quem exerce a actividade de tráfico (no caso, um moinho com resíduos de heroína e uma balança). Por outro lado, foi-lhe apreendido produto de corte (se outro fosse o destino da glucose apreendida, não estaria, decerto, em local escondido e não facilmente acessível, como explicou a testemunha LA) e papéis manuscritos, correspondentes a uma escrita grosseira e próprios de quem exerce este tipo de actividade ilícita (cfr. transcrição do depoimento da testemunha LA, a fls. 151,154 e 330). O dinheiro apreendido em numerário e em quantitativo elevado também corrobora a actividade de tráfico, o que, aliado aos outros elementos de prova e ao facto do recorrente não ter actividade susceptível de o justificar, permite formar a convicção segura de que provinha do tráfico. Os instrumentos detidos pelo recorrente e o capital aprendido em numerário (mais de mil contos), aliados à circunstância referida pela testemunha LA de o mesmo não ser consumidor (fls. 146 da transcrição), permite concluir que o tráfico ia muito além da quantidade apreendida, o que justifica a conclusão de o apreendido ser amostra. Ao contrário do que pretende o recorrente, não precisava o tribunal, para considerar provados actos de tráfico, de invocar testemunhos de pessoas que tivessem presenciado transacções, pois a análise conjunta da prova, em particular o resultado da busca, conjugado com o depoimento da testemunha LA, permite concluir com toda a segurança que o recorrente se dedicava à actividade provada.

Os recorrentes (...) invocam violação do princípio in dubio pro reo e do princípio da livre apreciação da prova (art.127.º do CPP). A liberdade concedida ao julgador pelo princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP) tem em vista o cumprimento de um dever - prosseguir a verdade material - de tal forma que a apreciação que dos factos faça se possa reconduzir a critérios objectivos e, consequentemente, susceptíveis de motivação e de controlo (9) A exigência de objectividade é “ela própria, um princípio de direito, ainda que no domínio da convicção probatória, implicando, por outro lado, que tal convicção só seja válida se fundamentada, pois que, de outro modo, não poderá ser objectiva”(10) No caso, o tribunal recorrido justifica a sua decisão, fazendo apelo a prova validamente produzida em audiência e apreciando-a de forma crítica, permitindo a análise de toda a prova, documentada nos autos, e concluir com segurança que não existiu qualquer avaliação arbitrária da prova, mas antes objectiva e conforme às regras da experiência comum. O princípio in dubio pro reo, por seu lado, é um princípio referente à prova e que numa situação de non liquet impõe decisão a favor do arguido, o que decorre do princípio constitucional da presunção de inocência (art.32, n.º2, da C.R.P.). Deste princípio resulta que, sendo incerta a prova, se não use de critério formal como o resultante do ónus legal da prova para decidir da condenação do réu, a qual terá sempre de assentar na certeza dos factos probandos. No caso, porém, o tribunal formou a convicção no sentido em que os factos foram considerados provados, apoiado nos fundamentos que constam da decisão, o que não merece censura, não existindo qualquer dúvida na questão da prova que justifique apelo àquele princípio.

3. Os recorrentes (...) CMRS (...), em relação à decisão recorrida, invocam vícios previstos nas várias alíneas do art. 410, n.º 2, do CPP. O citado preceito legal admite o alargamento dos fundamentos do recurso às hipóteses previstas nas suas três alíneas, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a), quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição (11) (...) O recorrente CMRS invoca o vício da alínea b, do citado art. 410, n.º 2. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (12) O recorrente refere-se a este vício na conclusão 23.º, alegando que vê contradição no provado sob o n.º 35, ao ser considerado assente que os diversos papéis manuscritos eram referentes a valores de transacções de estupefacientes. Contudo, não se detecta aí qualquer contradição, apresentando-se conforme às regras da experiência comum que quem se dedica ao tráfico anote actos relacionados com essa actividade (quantidades fornecidas ou recebidas, encomendas, pagamentos efectuados ou em dívida) em papéis soltos ou agendas pessoais, de forma frequentemente grosseira. Contraditório e surpreendente seria encontrar contabilidade organizada e minuciosamente documentada, que se concluísse dizer respeito a este tipo de actuação. (...) Em conclusão, a decisão relativa à matéria de facto não merece qualquer censura.

4. O recorrente CMRS, discordando da qualificação jurídica dos factos em relação a si, como integrando os elementos do art. 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, defende que os mesmos só podem integrar o crime de tráfico de menor gravidade (art. 25). O art. 25, em relação ao art. 21, é um ilícito típico de menor gravidade. A sua integração exige que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no art. 21, se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstância da acção, a quantidade ou a qualidade das plantas, substâncias ou preparações. Resulta, assim, claro, que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta não só as que o artigo enumera de forma não taxativa mas ainda outras que, atendíveis na referida globalidade, apontem para aquela considerável diminuição (13) No caso concreto, a quantidade do estupefaciente apreendido a este arguido é reduzida. Contudo, a ilicitude da conduta não pode ser medida, apenas, pelo que lhe foi apreendido, já que se trata de crime de actividade que se provou vinha sendo desenvolvida por ele (14) . De facto, não sendo o arguido consumidor de estupefacientes e dispondo de alguns meios ao serviço da actividade desenvolvida, nomeadamente moinho, balança e material de corte, assim como anotações reveladoras de alguma organização e capital em numerário com algum significado, é seguro estarmos perante actividade de ilicitude não diminuta. Os factos provados revelam, inequivocamente, que não estamos perante um vulgar traficante de rua que, munido de pequenas quantidades é abordado pelo consumidor final, mas antes perante alguém que, encobrindo-se no estatuto de cidadão socialmente inserido, exerce o tráfico com intenção lucrativa. Perante este quadro, é manifesto que a conduta deste recorrente não encontra resposta adequada dentro da moldura penal do art. 25.º do Dec.-Lei n.º 15/93.

4. O RECURSO PARA O SUPREMO

4.1. Ainda inconformado, o arguido CMRS, no seu recurso de 07Nov06 (15), pediu a absolvição, o reenvio do processo ou a redução e a suspensão da pena no quadro de um crime de tráfico menor:

A decisão recorrida confirmou a condenação do arguido pela prática um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. art. 21° do DL 15/93, na pena de 5 (cinco) anos de prisão. Porém, não pode o recorrente conformar-se com essa decisão porquanto o acórdão recorrido fez uma errada interpretação da matéria de direito e um errado enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido tendo em conta a matéria dada como provada e, agora, assente. O arguido invocou a nulidade do julgamento e do acórdão da 1.ª Instância por valoração de prova obtida mediante informação constante de escutas declaradas nulas. Tanto a doutrina como a jurisprudência têm vindo a aceitar o que se denomina de efeito-à-distância considerando configurar esta tese decorrência lógica das normas e princípios constitucionais e legais que enformam o nosso ordenamento jurídico-penal. Sob pena de aceitar a valoração de meios de prova que mais não são do que meras decorrências, directas ou indirectas, de outros meios de prova cuja valoração está vedada ao tribunal. Tal entendimento decorre do disposto no art. 32.8 da CRP e nos artigos 122.º, 126.º e 189.º do CPP. Tendo sido declaradas nulas as escutas telefónicas levadas a cabo nos presentes autos, cumpre verificar se a decisão recorrida não procedeu à valo ração de meios de prova que apenas foram obtidos com base nesse meio de prova inválido torneando intoleravelmente os preceitos constitucionais e legais que impõem a não valoração dos seus frutos indirectos ou mediatos, e não só dos seus frutos directos. A decisão recorrida acolheu a tese defendida entre nós por Manuel da Costa Andrade segundo a qual tal juízo deve ser feito, no caso concreto, apelando-se ao princípio da imputação objectiva temperado com recurso aos conceitos do fim de protecção da norma e dos processos hipotéticos de investigação. Para se aferir se nestes casos determinado meio de prova pode ser valorado pelo tribunal há que verificar se este não teria sido igualmente obtido caso se tivessem respeitado as normas processuais violadas (teoria dos processo hipotéticos de investigação), pois neste caso a valoração do meio de prova obtido não implica a consumação ou aprofundamento da lesão do interesse protegido pelo escopo da norma violada com a obtenção ilegal da prova originária, o que interrompe irremediavelmente o necessário nexo de causalidade entre ambas. O acórdão recorrido efectua um correcto enquadramento jurídico da questão mas, quando por fim subsume os factos aos princípios enunciados, erra na conclusão. Considerou a Relação, na esteira da doutrina que entre nós foi pioneiramente defendida por Manuel da Costa Andrade, que o n.º 8 do art. 32° da CRP deve ser interpretado no sentido de que desde que seja possível estabelecer o nexo de causalidade e de imputação objectiva entre a prova inválida