Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. n.º 1186/19.6T8EVR.E1.S1

5.ª Secção

Concurso superveniente

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

No âmbito do Processo n.º 1186/19.6T8EVR, do Juízo Central Criminal de … - Juiz 2, da Comarca de …, por acórdão proferido em 16.12.2019 foi a arguida AA condenada na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, a qual englobou as seguintes penas e crimes:

a) – 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob condição de pagamento ao ofendido (assistente) BB da quantia de 10.470,56 €, no prazo de 1 ano a contar do trânsito da sentença, por sua vez proferida em 19.11.2018 e transitada em julgado em 04.02.2019, pela prática de um crime de abuso de confiança dos art.ºs 205.º, n.ºs 1 e 4, alín. a) e 202.º, alín. a), do CP, no Proc. 240/16.0… do Juízo Local Criminal de … – Juiz 1;

b) – 4 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob condição de pagamento ao ofendido BB da quantia de 23.023,48 €, no prazo de 1 ano após trânsito em julgado da respectiva decisão, imposta na sentença proferida de 22.02.2019, transitada em julgado em 08.04.2019, pela prática de um crime de abuso de confiança dos art.ºs 205.º, n.ºs 1 e 4, alín. a) e 202.º. alín. a), do CP, no Proc. 464/17.3… do mesmo Juízo;

Inconformada, a arguida recorreu para o Tribunal da Relação de Évora que, por o recurso se cingir ao reexame da matéria de direito, em decisão sumária se julgou incompetente para dele conhecer, remetendo-o a este Supremo Tribunal, com motivação rematada com as seguintes conclusões:

“i. O Acórdão recorrido determina a pena única de seis meses e seis anos por cúmulo jurídico de duas penas parcelares de quatro anos e quatro anos e dez meses suspensas na sua execução por iguais períodos;

ii. Da factualidade que sustentou as duas decisões sob cúmulo resulta que a arguida abriu uma conta solidária com o ofendido, e no período que medeia entre 16 de Dezembro de 2015 e 22 de Novembro de 2016, mediante o mesmo e único cartão visa Electron movimentou de diversas formas e alegadamente em seu benefício a quantia total de € 33.494,04;

iii. Tendo sido a arguida julgada e condenada por dois crimes de abuso de confiança, p.p. pelos artigos 205.º, n.º 1 e n.º 4 alínea a), por referência à alínea a) do artigo 202.º ambos do Código Penal;

iv. Nas condutas supra referidas existe uma perfeita identidade entre os bens jurídicos patrimoniais protegidos, o modus operandi e a vítima em ambos os processos, pois todos os montantes pertenciam a uma única conta bancária, movimentada através do mesmo cartão de débito e da qual era também co-titular um único ofendido;

v. Verifica-se à saciedade uma homogeneidade da conduta da arguida, que se pode subsumir no conceito de crime continuado, pelo que os factos praticados pela arguida não configuram duas actuações criminosas diferentes em concurso;

vi. Existiu assim uma dupla valoração dos mesmos factos, pois todo o circunstancialismo e os seus prossupostos são coincidentes nos dois crimes em concurso;

vii. Ao continuar a valorar duplamente os mesmos factos violou o tribunal a quo o princípio non bis in idem, previsto no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, que refere que “Ninguém pode ser julgado mais do que do que uma vez pela prática do mesmo crime”.

viii. Para além disso o Acórdão recorrido não valorou devidamente em conjunto os factos e a personalidade da arguida, que por duas vezes beneficiou de um juízo de prognose favorável à suspensão das penas decretadas, ficando agora arredada desse benefício, com uma pena única de seis meses e seis anos, que não permite suspensão.

ix. Foram assim violadas as regras da punição do concurso, ínsitas no nº. 1 do artigo 77.º ex vi artigo 78.º do Código Penal.

Pois,

x. Em face do circunstancialismo descrito estamos perante um crime continuado, pois existe uma realização plúrima do mesmo tipo de crime que fundamentalmente protege o mesmo bem jurídico, executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, o que diminui consideravelmente a culpa da arguida, nos termos do nº. 2 do artigo 30.º do Código Penal;

xi. Pelo que a decisão ora recorrida deveria ter interpretado e aplicado as normas supra indicadas no sentido de manter o benefício da possibilidade de suspensão da pena de prisão efectiva, não determinando uma pena única acima do limite dos cinco anos;

xii. Note-se que se a arguida tivesse sido julgada por um único crime continuado, como deveria ter sido, o limite máximo da pena teria sido de 5 anos, nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 205.º do Código Penal;

xiii. Andou por isso mal o Tribunal Colectivo ao manter implícita na sua douta decisão a dupla valoração negativa, que já acontecera com as sentenças sob cúmulo e ao não valorizar como deveria, os factos e a personalidade do agente, nos termos atrás referidos;

xiv. Violando assim grosseiramente as regras da punição do concurso, do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal e o princípio non bis in idem, previsto no artigo 25.º da Constituição da República Portuguesa;

xv. Deve por isso o douto Acórdão ser substituído por outro que não determine uma pena única superior a cinco anos de prisão suspensa na sua execução, sob o mesmo condicionalismo das penas a unificar.

TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO POR V/ EX.AS DOUTAMENTE SUPRIDOS:

Deve o presente recurso ser admitido e o acórdão recorrido ser revogado e, em consequência, reformulado concluindo-se pela violação dos artigos 77.º, n.º 1, do Código Penal e artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, devendo em consequência ser substituído aquele por outro que determine uma pena única não superior a cinco anos de prisão suspensa por igual período”.

O M.º P.º junto do tribunal recorrido respondeu no sentido do não provimento do recurso e da manutenção do julgado, assim concluindo:

“1. Os factos pelos quais a arguida foi condenada nos processos n.ºs 240/16.0... e 464/17.3... não são os mesmos, pelo que não ocorre qualquer violação do principio “ne bis in idem”.

2. Tendo a arguida cerca de 5 meses depois da sua constituição e interrogatório no Proc. n.º 240/16.0... praticado factos de idêntica natureza que foram investigados e julgados no Proc. n.º 464/17.3....

3. Esses actos processuais possuem a virtualidade de fazer cessar definitivamente o processo factual ocorrido preteritamente, entre Dezembro de 2015 e Janeiro de 2016, correspondendo a actividade posterior desenvolvida entre Outubro e Novembro de 2016, a facto penalmente desvalioso semelhante, sustentado por um impulso subjectivo distinto, por um processo decisório igualmente diverso e por um dolo autónomo, correspondendo, por isso, a uma resolução criminosa distinta.

4. Ocorreram duas resoluções criminosas, tendo a conduta da arguida AA preenchido duas vezes o mesmo tipo de crime, o que, de harmonia com o preceituado no artigo 30.º n.º 1, do Código Penal, conduz à dualidade de crimes.

5. Não estão preenchidos todos os pressupostos exigidos pelo art.º 30º, nº 2, do Cód. Penal, pelo que a arguida não pode ser punida nos termos determinados no art.º 79º, do Cód. Penal. Com efeito,

6. Decorre da matéria de facto provada que a arguida, aproveitou a circunstância do lesado BB, que tinha na altura quase 90 anos de idade, que não sabia ler nem escrever, que se encontrava acolhido no Lar por ela explorado, lhe ter revelado que suspeitava que algum ou alguns dos seus filhos queriam ficar com o dinheiro que tinha numa conta bancária, para formular o propósito de se apoderar do dinheiro ali existente e, em execução desse desiderato, enquanto permitia contactos íntimos ao arguido, abriu uma conta bancária solidária com o ofendido, para a qual foi transferido o dinheiro deste, do qual a arguida se apropriou.

7. Trata-se, pois, de uma situação que foi criada pela arguida, que lhe permitiu ter acesso ao dinheiro do ofendido, não sendo, portanto, uma circunstância, externa à arguida.

8. Nem o modo de execução, nem as características específicas da vítima conduzem a uma diminuição considerável da culpa da arguida.

9. Pelo contrário, tais características e o aproveitamento que a arguida delas realizou para conseguir que o ofendido procedesse à abertura da conta solidária e à transferência do seu dinheiro para a mesma, apontam no sentido do agravamento sensível da culpa da arguida

10. Na medida em que esta, enquanto dizia de modo enganador ao ofendido que o queria ajudar estava, efectivamente, a criar as condições que lhe permitiram apropriar-se do dinheiro do ofendido.

11. Considerando os elementos descritos na fundamentação do Acórdão e ainda:

12. O valor elevado -num caso- e consideravelmente elevado – no outro caso- face ao disposto no art.º 202º, als. a) e b), do Cód. Penal- das quantias de que a arguida se apropriou em prejuízo do ofendido;

13. A forte necessidade de prevenção geral deste tipo de condutas, face às características da vítima, gravemente atentatórias de direitos fundamentais e que geram forte repulsa na comunidade em geral.

14. Bem como a conduta anterior e posterior aos factos e as necessidades de prevenção especial: a arguida assumiu em audiência de julgamento uma atitude desresponsabilizadora, não evidenciando reprovação pelos seus actos; não adoptou uma conduta colaborante ou de disponibilidade para com a DGRSP, apesar dos reiterados contactos e insistências; não revela uma postura de responsabilidade, sentido crítico ou de autoria dos factos pelos quais foi condenada, desvalorizando as circunstâncias e as consequências dos seus actos; não demonstra sensibilidade perante os danos causados a terceiro; não reconhece qualquer ilicitude, nem dano, nas suas condutas, atitude que poderá constituir significativo factor de risco.

5. A arguida revela, antes, que não consegue estar afastada da criminalidade, contribuindo para o crescimento da insegurança dos cidadãos.

16. São, pois, no caso da arguida, prementes as exigências de prevenção quer de prevenção geral quer especial.

17. Tudo ponderado, afigura-se ajustada, adequada e proporcional a condenação da arguida numa pena única próxima do meio da moldura penal aplicável, da ordem de grandeza da aplicada pelo Tribunal Colectivo.

18. O único factor que a beneficia, é constituído pela junção aos autos de documento comprovativo do pagamento -em momento posterior à prolação do Acórdão proferido nos presentes autos- da quantia fixada no Proc. n.º 240/16.0... como condição da suspensão da execução da pena.

19. Trata-se de um passo dado pela arguida no sentido da conformação da sua conduta ao direito, dado como última tentativa de evitar a concretização da sua reclusão no E.P., mas que, no conjunto constituído pelo seu passado criminal, pelos factos que deram origem às penas aqui em cúmulo, pela sua atitude perante os factos, as vítimas e as decisões judiciais, não se reveste de força suficiente para fundar a aplicação à arguida de uma pena única que não ultrapasse os cinco anos de prisão, como a arguida pretende.

20. Não podendo ser a sua execução suspensa por impossibilidade legal, nos termos da parte final do nº 1, do art.º 50º, do Cód. Penal”.

Neste Tribunal a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer para aderir a essa resposta.

Cumprido o n.º 2 do art.º 417.º do CPP, a recorrente reiterou o pedido de redução da pena para 5 anos de prisão e sua suspensão por igual período.

*

II. Fundamentação

1. O quadro factual relevante para a decisão foi o seguinte:

“A. No âmbito do Processo n.º 240/16.0..., que correu termos no Juízo Local Criminal de ... Juiz 1, por sentença proferida em 19 de Novembro de 2018 e transitada em julgado em 4 de Fevereiro de 2019, a Arguida foi condenada na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob condição de pagamento ao Assistente da quantia de € 10 470,56 (dez mil quatrocentos e setenta euros e cinquenta e seis cêntimos), no prazo de um ano a contar da data do trânsito em julgado, pela prática de um crime de abuso de confiança.

B. Na sentença proferida nesse processo, foi dada por provada a seguintes factualidade, com relevância para a causa:

1 – O assistente BB nasceu a 00 de … de 1928.

2 – Não sabe ler nem escrever e sofre de problemas de … que o impossibilitam de acompanhar uma conversa em volume normal.

3 – No mês de Março de 2015, o assistente passou a residir, em regime de permanência, no lar para idosos, explorado pela arguida AA sito na Avenida ...n.º 000, ..., em ….

4 – Em data não concretamente apurada, a arguida passou a relacionar-se com o assistente de forma íntima.

5 – Em data não concretamente apurada, mas seguramente durante o mês de Novembro de 2015, o assistente confidenciou à arguida que algum dos seus familiares directos, nomeadamente algum ou alguns dos seus filhos, queria ficar com o dinheiro que o assistente tinha depositado no banco Millennium BCP, o que era contrário à vontade deste.

6 – Perante tal revelação, a arguida tranquilizou o assistente de forma não concretamente apurada.

7 – Nessa sequência, a arguida combinou com o assistente abrir consigo uma conta solidária no banco BPI, no balcão da Avenida ..., em …, e a solicitar a emissão de um cartão de débito titulado pela arguida, associado àquela conta bancária.

8 – Na posse do cartão de cidadão do assistente, a arguida tratou de toda a documentação necessária à abertura da conta e à emissão do cartão de débito VISA Electron n.º 0000.

9 – Tendo para o efeito levado o assistente à Conservatória do Registo Predial/Comercial/Automóvel de …, para que a respectiva assinatura (impressão digital) nos documentos fornecidos pelo banco BPI fosse reconhecida a rogo, mediante a intervenção de CC.

10 – Uma vez aberta a conta bancária solidária n.º 0000, no banco BPI, balcão da Avenida ..., em …, no dia 11 de Dezembro de 2015, tendo como co-titulares o assistente e a arguida, o assistente deu ordem de transferência da totalidade do saldo da conta bancária por si exclusivamente titulada no banco Millennium BCP, balcão da Avenida ... (...), em …, no montante de 33.087,52 € (trinta e três mil, oitenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos), para a nova conta do BPI.

11 – Tal montante foi creditado na conta do BPI no dia 14 de Dezembro de 2015.

12 – No dia 16 de Dezembro de 2015, a arguida assinou uma ordem de transferência do montante de 5.087,52 € (cinco mil e oitenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos) da referida conta titulada por si e pelo assistente para a conta bancária n.º 0000, esta titulada por si e por DD, sediada também no banco BPI.

13 – Desde o dia 21 de Janeiro de 2016 até ao dia 18 de Março de 2016, mediante a utilização do cartão de débito supra referido, associado à conta bancária mencionada no ponto 10, a arguida efectuou em seu benefício diversas