Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A foi julgado pelo tribunal colectivo de Ovar, no âmbito do processo comum n.º 101/06.1GCOVR do 1º Juízo dessa comarca, por lhe vir imputada a prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de criança agravado, na forma continuada, p.p. pelos artigos 172.º e 177.º, n.º 1, alínea a) e 30.º, todos do Código Penal e, por acórdão de 20 de Junho de 2007, foi condenado por tal crime na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão.

2. Inconformado, recorre o referido arguido para o Supremo Tribunal de Justiça e, após motivação, conclui do seguinte modo (transcrição):

1. O Arguido, aqui Recorrente, foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado.

2. Não obstante, o Recorrente colaborou com a Justiça com vista à Protecção da Ofendida.

3. Assim, confessou integralmente e sem reservas os factos de que vinha acusado, mostrando-se arrependido.

4. Entende o, aqui, Recorrente, que a factualidade de que se fez prova, deveria ter tido em conta a atenuação especial da pena.

5. Ora, a pena em si, qualquer que ela seja, visa desde logo a protecção de bens jurídicos, mas tem também em vista a reinserção do agente na sociedade e não a sua exclusão.

6. Sem desdouro para a sensibilidade do Colectivo "a quo", afigura-se que a pena concreta estabelecida, em reporte aos factos provados, não se pode ter como adequada e proporcional.

7. O livre desenvolvimento da personalidade da ofendida, bem jurídico a proteger, apesar de incontornável significado, não se afigura que tenha sido violado em grau tão elevado como o tribunal "a quo" o qualifica.

8. Acresce que estão controladas, designadamente, a compulsividade inerente aos falados comportamentos e a pulsão revelada pela descrita actividade delitiva.

9. Por outro lado ainda, se é verdade que o crime em presença, em abstracto, tem grande impacto na comunidade (impacto que, conceda-se, tem sido induzido, inflacionado e acirrado, quantas vezes até ao intolerável, por certos, imoderados, meios de comunicação social), não é menos certo que, não havendo conhecimento de outros actos do arguido de idêntica índole e não sendo o presente dos mais graves que podem configurar-se no alcance do tipo-de-ilícito, as necessidades de prevenção geral não atingem um grau que suporte a determinação da pena concreta para além do ponto mínimo da moldura abstracta, beneficiando da atenuação especial da pena e suspendendo-se a sua aplicação, imprescindível à manutenção da confiança colectiva na validade da norma violada.

10. No caso em apreço decorreu mais de um ano entre os factos e a aplicação da pena. O comportamento anterior e posterior do agente, a primaridade delitiva e arrependimento, as circunstâncias do facto, podem fazer razoavelmente supor que a ameaça de execução da pena e a sua suspensão serão injunções fortes e suficientes para garantir a irrepetibilidade de comportamento semelhante, satisfazendo as finalidades da punição.

Decidindo-se como se decidiu violou-se o disposto nos artigos 40°, 70°, n.ºs 1 e 2 e 72°, todos do Código Penal.

TERMOS em que, V. Ex.as revogando a douta decisão recorrida, FARÃO JUSTIÇA!

3. O M.º P.º junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso e disse que a atenuação extraordinária é uma medida absolutamente excepcional que, no caso, não há motivo para aplicar, sendo que, ainda que fosse atenuada especialmente a pena, o seu mínimo abstracto seria superior a 3 anos de prisão, o que, de acordo com o art.º 50.º do CP na versão vigente à data em que subscreveu a resposta, impediria a suspensão da pena.

A Excm.ª P.G.A. neste Supremo requereu a audiência.

4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.

As únicas questões a decidir são as de saber se a pena aplicada devia ter sido especialmente atenuada e/ou suspensa na sua execução.

FACTOS PROVADOS

a)	O arguido é cunhado da menor B, identificada a fls. 8, nascida a 2 de Abril de 1993 e com ela sempre conviveu, desde que passou a fazer parte da sua família.

b)	Apesar disso, o arguido, em data não concretamente apurada do ano de 2005, por alturas do Verão, numa ocasião em que foi a casa dos sogros, em Gondezende, Esmoriz, área desta comarca, encontrando a B sozinha, beijou-a na boca e dizendo-lhe que gostava muito dela, apalpou-a nas nádegas e nos seios, após o que, a pedido dela, se foi embora.

c)	A partir dessa data, o arguido, passou a contactar persistentemente a B pelo telemóvel, dizendo-lhe que gostava dela, que se queria encontrar com ela e que “via nos seus olhos que ela também gostava dele” até que, alguns dias depois, conseguiu encontrar-se com a menor em casa, numa altura em que esta lhe dissera que se encontraria sozinha.

d)	O arguido, fazendo a B acreditar que ele gostava dela, como se fossem namorados, convenceu-a a irem para o seu quarto, onde a beijou na boca e lhe retirou toda a roupa. Depois, o arguido tirou as calças e as cuecas e deitou-se com a B na cama, colocando-se sobre ela, após o que lhe introduziu o pénis erecto na vagina, até ejacular.

e)	Desde então o arguido passou a manter frequentes relações sexuais de cópula completa com a menor, através da introdução do seu pénis na vagina dela, sempre que se proporcionava essa possibilidade e os encontros ocorriam, quer em casa dela, quer na sua própria residência e na “loja de telemóveis” que explorava, em S. Paio de Oleiros, para onde a B se deslocava, conforme combinavam previamente pelo telemóvel, convencida de que estava apaixonada pelo arguido, o que aconteceu até à descoberta dos factos, ocorrida em finais do mês de Janeiro de 2006.

f)	O arguido, durante o seu relacionamento sexual com a ofendida usou sempre preservativo, com excepção de uma vez em que lhe introduziu o pénis no ânus, ejaculando no seu interior.

g)	O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, com o propósito conseguido de satisfazer os seus desejos libidinosos, não obstante ter perfeito conhecimento de que a menor tinha apenas 12 anos de idade quando se começou a relacionar sexualmente com ela, aproveitando-se, para esse efeito, da sua imaturidade para a seduzir, como aconteceu, levando-a a querer relacionar-se sexualmente com ele, como se fossem namorados, vontade essa que o arguido acalentou de modo a melhor satisfazer os seus instintos sexuais, com plena consciência de que a sua conduta era ilícita e criminalmente punível.

a)	O arguido já foi condenado, por sentença de 29/11/2004, pela prática, em 31/5/2003, de um crime de violação da obrigação de alimentos, p. e p. pelo art. 250º, nº 1 do C. Penal, numa pena de 7 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 2 anos, sob a condição de o arguido pagar ao menor, seu filho, no prazo de 10 meses, a quantia devida a título de alimentos já vencidos.

b)	O arguido encontra-se a trabalhar como técnico de telecomunicações, com o que aufere a quantia média mensal de 600 euros.

c)	Vive com a esposa (irmã da menor ofendida) e com a filha de ambos, de 5 anos de idade.

d)	O arguido tem três filhos de um anterior relacionamento.

e)	O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos de que vem acusado, mostrando-se arrependido.

f)	O arguido é estimado no seu meio social, sendo considerado uma pessoa honesta, trabalhadora e dedicada à família.

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2.2. Matéria de facto não provada

De relevante para a decisão da causa, apenas não ficou provado que as relações sexuais mantidas entre o arguido e a menor B aconteceram diariamente, como foi sustentado na acusação.

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Estes factos, por não evidenciarem qualquer dos vícios referidos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP, devem considerar-se definitivamente adquiridos.

ATENUAÇÃO ESPECIAL?

O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (art.º 72.º, n.º 1, do CP). Por sua vez, o n.º 2 desta disposição diz que, para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

Sobre a atenuação especial da pena, vem este Supremo entendendo que funciona como uma válvula de segurança do sistema, no caso de se verificar uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa ou da necessidade da pena. A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Mas, como nota Figueiredo Dias (Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime §465), não deve esquecer-se que a solução de consagrar legislativamente a referida “cláusula geral de atenuação especial” como válvula de segurança, dificilmente se pode ter como apropriada para um Código Penal, como o nosso, moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas, sendo, pois, uma solução antiquada e vocacionada apenas para acudir a situações extraordinárias ou excepcionais.

O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” (Autor e ob. cit., §454).

Ora, o recorrente alega que os contactos sexuais com a vítima não evidenciam, em tão acentuada escala quanta a referida pelo tribunal recorrido, uma conduta susceptível de prejudicar o livre desenvolvimento daquela, pois a mesma não seria virgem na altura em que teve os primeiros contactos com ele.

Todavia, esta factualidade não consta do acervo dos factos provados e, ainda que constasse, não seria por essa razão que se mostraria diminuída a ilicitude do facto por forma acentuada, pois a lei não protege com a incriminação a virgindade da vítima, mas o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo (“convicção legal [iuris et de iure, dir-se-ia]”, Teresa Beleza, Jornadas 1996, 169) que, em razão da sua pouca idade, a prática de actos sexuais prejudica o seu desenvolvimento. É um crime de perigo abstracto «na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada» (“Comentário Conimbricense”, I, 542-543).

No caso, a prática de actos sexuais com a menor por cerca de 6 meses, com “frequentes relações sexuais de cópula completa”, faz presumir um sério prejuízo para o seu desenvolvimento físico e afectivo, mesmo que não fosse virgem no início dessa prática (o que de modo algum está provado).

O recorrente invoca ainda que não tinha antecedentes criminais na área dos crimes sexuais, que está arrependido, que confessou integralmente os factos e que está inserido socialmente.

Mas estas são circunstâncias têm um carácter atenuativo geral e não configuram uma situação excepcional não pensada pelo legislador, pelo que não justificam, mesmo que consideradas no seu conjunto, uma alteração da medida abstracta da pena tal como configurada na norma incriminadora.

É, pois, de excluir a atenuação especial da pena e não há também que questionar a medida concreta da pena fixada na 1ª instância, dado que o foi praticamente no mínimo legal.

Diga-se, ainda, que a recente alteração do Código Penal (Lei 59/2007, de 4 de Setembro), ocorrida depois de proferido o acórdão recorrido, em nada leva a alterar a decisão. Por um lado, a nova redacção do n.º 3 do art.º 30.º (continuação criminosa e crimes praticados contra bens eminentemente pessoais) reforça a opção tomada na 1ª instância – que não nos cabe aqui criticar – pois a vítima foi a mesma. Por outro, o crime de abuso sexual de crianças agravado cometido pelo recorrente integrar-se-á agora nos art.ºs 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, pois os factos apurados preenchem o tipo criminal, mas cabe-lhe a mesma pena.

SUSPENSÃO DA PENA?

"O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição" (art.º 50.º, n.º 1, do CP).

Este preceito consagra um

poder-dever

, ou seja um

poder vinculado do julgador

, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).

Para tal, é preciso que o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.

"O tribunal deverá correr um

risco prudente

, uma vez que

esperança não é seguramente certeza

, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa" (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art.º 50°, citado no acórdão supra referido e com sublinhados nossos).

O tribunal recorrido não colocou a hipótese da suspensão da pena, pois ao tempo da decisão tal não era legalmente possível para as penas de prisão superiores a 3 anos, situação esta alterada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, no sentido transcrito anteriormente.

Essa a razão pela qual não se mandou elaborar relatório social (actualizado) nem perícia sobre a personalidade.

A falta destes elementos não permite uma correcta ponderação sobre a viabilidade de aplicar pena de substituição.

Assim, como se está perante questão nova que resultou da mudança da lei penal no tempo, de cuja apreciação pode resultar para o recorrente uma decisão mais favorável, há que aplicar mutatis mutandis o disposto nos art.ºs 369.º a 371.º-A do CPP.

Em consequência, depois de se confirmar a pena aplicada na 1ª instancia, há que reenviar o processo para o tribunal recorrido, para que aí, após se mandar efectuar relatório social actualizado e perícia sobre a personalidade do arguido, se reabra a audiência, onde, entre outras diligências consideradas úteis, se podem ouvir o perito criminológico, o técnico de reinserção social e, quiçá, a mãe da vítima, tendo por única finalidade decidir se deve ou não ser aplicada pena de substituição.

Termos em que, por outras razões, o recurso merece provimento parcial.

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso e em manter a decisão recorrida quanto à qualificação criminal e à pena nela fixadas, mas ordenar o reenvio do processo para o tribunal recorrido, para que aí, após se mandar efectuar relatório social actualizado e perícia sobre a personalidade do arguido, se reabra a audiência, tendo por única finalidade decidir se deve ou não ser aplicada pena de substituição.

Fixa-se em 5 UC a taxa de justiça e em 2,5 UC a procuradoria a cargo do recorrente.

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça, 24 de Janeiro de 2008

Santos Carvalho (Relator)

Rodrigues da Costa

Souto Moura

António Colaço