Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Em processo comum , o Tribunal Colectivo da 1.ª Vara de Competência Mista Cível e Criminal de Loures, por acórdão de 20-09-2007, decidiu:

a) condenar o arguido AA, melhor identificado nos autos, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.°, n.° 1, e 24.°, al. c), do DL 15/93, de 22-01, com referência às tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma, na pena de 11 (onze) anos de prisão;

b) nos termos dos arts. 35.°, n.° 1, e 36.°, n.°s 2 e 5, do DL 15/93, de 22-01, declarar perdido a favor do Estado o veículo automóvel da marca "BMW", modelo "525 TDS", de matrícula ...-...-... .

De tal decisão interpôs o arguido recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Recorreu igualmente o arguido, para o Tribunal da Relação de Lisboa, das seguintes decisões:

a) despacho de fls. 10 180 a 10 182, datado de 03-10-2007, que declarou a excepcional complexidade do processo;

b) despacho de fls. 10 165, datado de 21-09-2007, que indeferiu a irregularidade da leitura por súmula do acórdão da 1.ª instância.

Por acórdão de 26-06-2008, o Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento aos recursos dos despachos supra indicados e concedeu parcial provimento ao recurso do acórdão proferido, mantendo a condenação do recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.° e 24.°, al. c), do DL n.° 15/93, de 22-01, e reduzindo a pena aplicada para 10 (dez) anos de prisão.

É desta decisão que agora foi interposto, pelo arguido, o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça. Requereu audiência oral para debate das questões levantadas nas conclusões

A) DECISÃO DA PRIMEIRA INSTÂNCIA

I - MATÉRIA DE FACTO

No acórdão da 1.ª Vara de Competência Mista Cível e Criminal de Loures de 20-09-2007, foram considerados os seguintes:

a) Factos provados (transcrição):

«1 - O arguido AA, que cumpria pena de prisão, em Portugal, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, evadiu-se para Espanha, onde fixou residência.

2 - Para iludir as autoridades policiais, o arguido AA passou a utilizar várias alcunhas e nomes falsos, designadamente: «Zé de Braga», «Galego», «Lieto», «José Bruno Bruno» e «José António».

3 - O arguido AA tinha contactos, entre outros, com BB, que utilizava as alcunhas de «Russo» e de «Estoino» ou «Estonho», CC, que era conhecido pela alcunha de «Moca», DD, EE, conhecido por «Quim», FF e GG, conhecido pelo nome de «Júlio» e, devido à sua deficiência física, com a alcunha de «Marreco», todos pessoas das suas relações.

4 - O arguido GG, nas suas deslocações, fazia-se transportar, entre outras, na viatura automóvel da marca "Mercedes", modelo 280, com a matrícula espanhola ...-...-..., registada em nome de José Bruno Bruno, uma das identidades falsas por ele utilizadas.

5 - Pela mesma altura, o referido BB utilizava a viatura da marca "Opel", modelo "Calibra", com a matrícula ...-...-... .

6 - FF e EE ("Quim") mantinham entre si uma relação amorosa e partilhavam a casa que era a residência da primeira, sita na Estrada de ....., Vivenda M...., V... de B..., em Alverca.

7 - Nessa casa eram guardados produtos estupefacientes, designadamente heroína, pertencentes ao arguido AA.

8 - No dia 18 de Setembro de 2000, CC ("Moca") entregou à FF o veículo automóvel da marca "BMW", modelo "525 TDS", com a matrícula ...-...-..., pertencente ao arguido AA.

9 - Essa viatura foi conduzida pelo CC ("Moca") até à Costa da Caparica, onde se encontrou com a FF e com o EE ("Quim").

10 - Depois de receber essa viatura, a FF dirigiu-se para o norte do país, mais precisamente para a zona de Póvoa de Varzim, onde, juntamente com o EE ("Quim"), ficou hospedada (no "Hotel Torre-Mar") na noite de 21 para 22 de Setembro.

11 - Na tarde do dia 22 de Setembro de 2000, a FF, seguindo instruções do arguido AA, viajou do norte para a sua casa em Alverca, fazendo-se transportar no "BMW 525 TDS", de matrícula ...-...-..., que ela própria conduziu.

12 - Chegada a Alverca, a FF carregou no interior desse veículo, num depósito disfarçado, situado nas traseiras do banco de trás, 13 embalagens de um produto acastanhado, com o peso bruto total de 13,520 quilogramas (peso líquido de 12,660 kgs) e, ainda, um saco de plástico contendo o mesmo produto, com o peso bruto de 514,5 gramas (peso líquido de 485,015 gramas), produto esse que o exame toxicológico a que foi submetido no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária revelou ser heroína.

13 - Esse produto estupefaciente pertencia ao arguido AA e era todo o que, na altura, a FF tinha arrecadado na sua casa de residência, em Alverca.

14 - Carregado o produto na viatura, a FF iniciou, logo de seguida, a viagem de regresso ao norte, levando consigo os filhos, sendo, porém, interceptada e detida na zona da saída da A1 para Leiria.

15 - Foram-lhe, então, apreendidos (além de 3 telemóveis, 83 500$00 e 1000 pesetas espanholas) as 13 embalagens e o saco de heroína que transportava e o referido veículo BMW, modelo 525 TDS, de matrícula ...-...-..., em que tal produto era transportado.

16 - Na sequência da busca efectuada na casa de residência da FF, foram-lhe apreendidos, além do mais, os papéis que estão a fls. 478 a 480 dos autos.

17 - A FF já em ocasiões anteriores tinha efectuado transportes de substâncias estupefacientes (heroína e cocaína) para o arguido AA.

18 - Nos dias 21 e 22 de Novembro de 2000, o arguido AA, sendo transportado pelo CC ("Moca"), encontrou-se com o GG ("Júlio").

19 - Em 6 de Março de 2001, a FF, presa preventivamente, contactou telefonicamente o arguido EE (Quim), dizendo-lhe que mandasse recado ao arguido AA («o lá de cima») e ao BB (Estoino) [«o cá de baixo»], para estes a auxiliarem economicamente, sob pena de os denunciar à Polícia Judiciária.

20 - O EE ("Quim") disse-lhe, então, para escrever isso num papel, para ele mandar uma filha dele entregar ao BB ("Estoino"), lá no bairro.

21 - Em 18 de Maio de 2001, foi detido EE ("Quim") e, na altura, foi-lhe apreendido, além do mais, o papel junto como documento a fls. 2642 que contém uma mensagem da FF dirigida ao BB ("Estoino").

22 - Nessa mensagem, a Georgina informava o BB ("Estoino") de que iria dizer, em julgamento, que não o conhecia, aconselhando-o a dizer o mesmo e, ainda, relativamente ao arguido AA (que referia pelo nome de «José Bruno» e de «Galego»), a dizer que foi este que veio ter com ele, ou que é seu familiar, ou até a dizer que o seu filho ia casar com a filha dele, e que utilizava o seu telemóvel numa altura em que não tinha cartão, e que ele, BB, lhe tinha emprestado o dele, e avisando-o, finalmente, para não falar com o EE ("Quim"), nem pelo telefone.

23 - Em 8 de Dezembro de 2000, II (conhecido por "Nelo" ou "Nel"), irmão do AA, teve um contacto telefónico com HH, informando-o de que iria, nesse dia, buscar produto estupefaciente e pretendendo saber se este estava interessado em comprar.

O HH, todavia, informou-o de que ainda tinha que receber o dinheiro da venda do produto anteriormente recebido, pelo que só dentro de 2 ou 3 dias iria a casa do II (Nelo ou Nel) para adquirir mais produto.

24 - Em 29 de Dezembro de 2000, o II (Nelo ou Nel) teve um contacto telefónico com o HH, a quem ofereceu, para venda, produto estupefaciente (heroína ou cocaína) ao preço de 4.600 contos o quilo, produto este que se preparava para ir buscar a Espanha.

Tendo o HH retorquido que o preço era elevado, o II (Nelo ou Nel) respondeu-lhe que havia aí, para venda, um produto a 4.400 contos, mas que não tinha qualidade («não balachim»).

Como o HH argumentasse que ainda iria ter despesas com a deslocação a Braga, para ir buscar o produto, o Nel sugeriu que ele viesse num táxi, cujo frete seria suportado por ambos, a meias.

O HH não tinha dinheiro suficiente, na altura, para comprar um quilo de produto estupefaciente (apenas tinha disponíveis 3.600 a 3.700 contos), e o II respondeu-lhe que não fazia mal, que lhe faria o preço a 4.500 contos o quilo («quatro papiros e meio»), e que o resto pagaria mais tarde, proposta que aquele aceitou.

Na sequência de tal acordo, o II deslocou-se a Espanha, na tarde do dia 29 de Dezembro de 2000, onde obteve do seu irmão AA um quilo de produto estupefaciente (heroína ou cocaína), que transportou para Portugal, tendo chegado a sua casa, em Braga, com o produto, por volta das 20:04 horas.

De posse do produto, o II acordou com o HH que, no dia seguinte de manhã, se deslocaria à Gafanha da Nazaré, para o entregar, acompanhado de um correio («rambo»), que procederia a esse transporte.

Ficou, ainda, entre eles acordado que quem iria receber o produto seria o «Riqueza», irmão do HH, que entregaria o dinheiro ao II.

Após ter feito a entrega desse produto ao HH, o "Nel" contactou telefonicamente a esposa daquele (JJ), pedindo-lhe explicações pelo facto de a mãe desta ter tido conhecimento de operação e recomendando que da mesma não fosse dado conhecimento a ninguém.

No mesmo contacto, o II (Nelo ou Nel) perguntou à JJ se o marido desta precisava de mais produto estupefaciente, respondendo-lhe ela que não sabia e que ligasse mais tarde, à noite, para falar com ele.

No mesmo dia (10 de Janeiro de 2001), o HH entregou ao "Nel" um saco, contendo dinheiro, para pagamento da parte restante (500 contos) do preço do produto estupefaciente que recebera deste, saco no qual, por lapso, enviou 100 contos a mais.

25 - Em 13 de Janeiro de 2001, o II (Nelo ou Nel) deslocou-se a Espanha, de novo, para se abastecer de produtos estupefacientes junto de seu irmão AA.

Na mesma data, o "Nel" teve um contacto telefónico em que comunicou à esposa do HH a deslocação que ia fazer, e perguntou se este precisava de produto estupefaciente (heroína ou cocaína) para ele trazer.

A Amélia respondeu-lhe que não tinha o dinheiro («pernum») suficiente, afirmando ter apenas 2.500 contos, tendo-lhe retorquido o "Nel" que não fazia mal, pois ele esperava pelo pagamento do resto.

Nesse dia (13.01.2001), por volta do meio dia, foram detidos, pela Polícia Judiciária, os arguidos LL, MM e NN, altura em que lhes foi apreendida heroína que seria proveniente do OO.

Tendo sido informado disso, o II avisou a JJ e o HH do que se tinha passado («...houve dois paílhos e um calon que foram estraduns em Lisboa...») e de que, devido a esse facto, não iria ter disponível, já nesse dia, o produto estupefaciente, só o devendo ter com ele no dia seguinte, à tarde (domingo), ou na 2.a feira.

No dia seguinte (domingo), já de posse do produto estupefaciente (heroína ou cocaína), o "Nel" comunicou à JJ que iria ele próprio a bater a estrada, com um correio (um «lacorrilho», não cigano) atrás, para levar o produto ao HH, informando-a, também, de que tal correio deveria cobrar entre 100 e 150 contos pelo transporte do produto e de que, aquando do anterior fornecimento de produto estupefaciente que lhes fizera, o correio lhe tinha exigido o pagamento de 100 contos («cem véus»).

26 - Em 23 de Março de 2001, o arguido AA contactou telefonicamente o "Nel", perguntando-lhe se não tinha ninguém que comprasse meio quilo («meia peçazinha») de produto estupefaciente (heroína ou cocaína), a pronto pagamento («co pernum na mão»).

O II respondeu-lhe que, nesse momento, não tinha ninguém interessado, observando-lhe, no entanto, que tinha tido um interessado em comprar tal produto pouco tempo antes, e que o arguido AA, quando o contactou para lho fornecer, lho não forneceu, por, na altura, não o ter.

27 - No dia 10 de Maio de 2001, o II (Nelo ou Nel) entrou, de novo, em contacto com o arguido AA, pedindo-lhe que lhe fornecesse produto estupefaciente (heroína ou cocaína), que pagaria a pronto pagamento (com o «pernum» na mão), por ter comprador para o adquirir imediatamente.

No dia 13 de Maio de 2001, em contacto telefónico, o arguido AA informou o arguido II (Nelo ou Nel) de que, no dia seguinte, lhe forneceria o produto, por já ter quantidade suficiente para o efeito.

28 - O arguido AA foi condenado, por acórdão de 6 de Julho de 1990, na pena de 8 anos de prisão, e multa de 400.000$00, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, pena que cumpria quando se evadiu e fugiu para Espanha.

29 - Tal condenação, todavia, não demoveu o arguido de continuar a praticar o mesmo crime.

30 - O arguido AA, ao praticar os factos acima descritos, relacionados com a detenção, transporte, compra, venda e oferecimento para venda daquele produto (heroína e/ou cocaína), cujas características estupefacientes bem conhecia, agiu voluntária e conscientemente, visando alcançar rendimentos muito elevados, que a natureza e a grande quantidade do produto lhe proporcionariam.

Agiu com inteira liberdade de determinação e sabendo que todos aqueles actos eram penalmente puníveis.

(…) 31 - O arguido nasceu em Braga e é o penúltimo de sete filhos de uma família de etnia cigana.

Residiu com os pais, numa situação de sedentarismo, na Póvoa de Varzim.

Frequentou a escola e diz ter a 4.a classe.

Aos 19 anos de idade, casou com A... da C... M..., também de etnia cigana, de quem tem quatro filhos, com idades compreendidas entre os 17 e os 23 anos.

Desde muito novo que acompanhava os pais na venda ambulante de artigos de vestuário.

No Estabelecimento Prisional de Coimbra tem mantido um comportamento adequado às normas internas, mas não beneficiou de qualquer medida de flexibilização da pena de prisão que aí cumpre(ia).

Tem o apoio da mulher, dos filhos e de outros familiares, que o visitam regularmente na cadeia».

B) ACÓRDÃO RECORRIDO

O acórdão da Relação de Lisboa, ora recorrido, fundamentou a sua decisão nos seguintes termos (transcrição parcial dos pontos que mais se prendem com o recurso para este S.T.J.):

« 3. O arguido José Dias Garcia veio levantar as seguintes questões/recorreu:

a) Do despacho que declarou a excepcional complexidade do processo.

b) Do despacho de indeferiu a irregularidade "pelo facto de não ter sido lido em audiência os meios de prova e convicção do Tribunal de forma correcta".

c) Relativamente à falta de fundamentação da decisão recorrida.

d) O arguido veio ainda invocar erro de julgamento.

e) Do Depoimento Indirecto.

f) Sobre a validade das escutas telefónicas.

g) Sobre a valoração de depoimentos e declarações quando excederam 30 dias entre a sua realização e a leitura do acórdão condenatório.

4. Relativamente ao despacho que declarou os autos como de especial complexidade.

(…)

5. A leitura do acórdão decorreu 30 após a audiência da última produção da prova.

(…)

5. Sobre a irregularidade da leitura por súmula do acórdão recorrido.

Dispõe o Artigo 372.° do C.P.Penal (Elaboração e assinatura da sentença):

1 - Concluída a deliberação e votação, o presidente, ou, se este ficar vencido, o juiz mais antigo dos que fizerem vencimento, elaboram a sentença de acordo com as posições que tiverem feito vencimento.

2 - Em seguida, a sentença é assinada por todos os juízes e pelos jurados e se algum dos juízes assinar vencido, declara com precisão os motivos do seu voto quanto à matéria de direito.

3 - Regressado o tribunal à sala de audiência, a sentença é lida publicamente pelo presidente ou por outro dos juízes. A leitura do relatório pode ser omitida. A leitura da fundamentação ou, se esta for muito extensa, de uma sua súmula, bem como do dispositivo, é obrigatória, sob pena de nulidade.

4 - A leitura da sentença equivale à sua notificação aos sujeitos processuais que deverem considerar-se presentes na audiência.

5 - Logo após a leitura da sentença, o presidente procede ao seu depósito na secretaria. O secretário apõe a data, subscreve a declaração de depósito e entrega cópia aos sujeitos processuais que o solicitem.

O recorrente indica a fls. 10200 na sua conclusão 1.: "... o Sr Juiz se limitou em sede de fundamentação de facto, a dizer o seguinte: os meios de prova e as razões de convicção do tribunal são muito extensos pelo que vou referi-los por súmula. E acrescentou, segundo os apontamentos que o signatário recolheu, logo na altura: A prova reside na prova testemunhal produzida em audiência, essencialmente, nos depoimentos dos senhores agentes da P.J. e nas escutas telefónicas não declaradas nulas".

Não diz a lei em rigor, dependendo do caso concreto, saber se o juiz cumpriu a exigência legal de indicar por súmula a fundamentação da decisão. Tomando como boa a descrição do que o Exmo. Advogado do arguido faz do que sucedeu na audiência de leitura do acórdão consideramos, com o devido respeito, que não lhe assiste razão.

Como se pode constatar pela decisão dos autos (acórdão) a mesma, na parte da fundamentação, é muito extensa tendo 24 (vinte e quatro) páginas, pelo que não nos merece censura o facto de o Senhor Juiz presidente do tribunal colectivo ter feito aquela e apenas a mencionada (pelo Exmo. Advogado do arguido) referencia à fundamentação.

Não procede, assim, a invocada nulidade.

6. Relativamente à falta de fundamentação da decisão recorrida.

(…)

7. Do Depoimento Indirecto.

O Tribunal, de uma forma clara e exaustiva, esclareceu a razão da utilização do "depoimento indirecto". Tal respeita ao depoimento dos agentes relativamente ao que a Georgina Rodrigues lhes disse aquando da sua detenção. Em nosso entender, não ocorreu qualquer depoimento indirecto mas antes a reprodução do que a mesma disse na altura da detenção e que ouviram de viva voz.

Os depoimentos dos Inspectores da Polícia Judiciária foram valorados como meio de prova ao abrigo do disposto no art° 129.° do C.P.P.

Entendemos que não ocorreu depoimento indirecto e que por isso os depoimentos são perfeitamente válidos, como aliás decidiu o Acórdão do S.T.J. de 19 de Dezembro de 2007, proc.° n° 07P4203, Relator: SANTOS CABRAL, in www.dgsi.pt, aplicável mutatis mutandis ao caso vertente:

"Importa aqui sinalizar questão colocada pelo recorrente AA em relação à valoração de depoimento indirecto de agente policiais.

A invocação incorre em manifesto erro conceptual, considerando que falamos de agentes de autoridade que relataram a sua intervenção em actos processuais, ou inscritos na investigação criminal a que procederam e que se inscreveram directamente na percepção directa que tiveram (falamos de vigilâncias; seguimentos; abordagens ou buscas).

Testemunho directo na acepção mais básica do termo.

Na verdade, no testemunho indirecto não se afere de um testemunho puro e simples. Trata-se de um testemunho não dos factos, mas do testemunho dos factos, pois quem testemunha declarando o que sabe sobre estes não se encontrava presente quando os mesmos ocorreram. Rigorosamente falando, não se pode testemunhar, enquanto declaração, um facto que outra pessoa disse que viu ou ouviu acontecer, assim como também não se pode testemunhar que a mesma viu ou ouviu, pois a pessoa que testemunha um facto através de uma outra que lho contou não se encontrava presente na ocorrência deste.

Manifestamente que o agente policial que relata as diligências a que procedeu em sede de investigação dá nota de algo que é um facto pessoal por si protagonizado e não algo que só tenha conhecimento por intermédio de outrem.

Encontramo-nos, assim, perante a questão da definição e relevância do depoimento indirecto.

A essência da prova testemunhal é a de que a mesma se refere às declarações que efectua uma pessoa sobre aquilo que percebeu pessoal e directamente. A prova testemunhal caracteriza-se pela sua imediação com o acontecimento que se presenciou visual ou auditivamente.

Perante tais características essenciais da prova testemunhal não admiram as reservas suscitadas pelo depoimento indirecto em que está ausente a relação de imediação entre a testemunha e o objecto por ele percebido. Tais reservas não se situam apenas nos sistemas processuais penais contemporâneos e já no direito romano não se admitia a testemunha de ouvir dizer.

O direito anglo-americano, em que ainda prevalece, em larga medida, o sistema de provas legais, declara igualmente inadmissível o testemunho por ouvir dizer (hearsay). Segundo Kenny a desvalia desse tipo de prova foi reconhecida na Inglaterra desde 1202, encontrando-se em velhos textos de Bracton, do século XIII, a desaprovação do testemonium de auditu alieno. O testemunho por ouvir dizer ainda hoje não é admitido (salvo em poucos casos excepcionais) não por sua irrelevância mas por sua insegurança (hearsay is forbidden for unreliability, not for irrelevancy) Tal proibição da prova por “ouvir dizer” flui também de certos princípios do processo penal conforme à common law, nomeadamente a regra da oralidade do testemunho. Não é admissível a prova que não for produzida diante do júri.

Pronunciando-se sobre o tema, e de uma forma radical, Manzini, afirma que "as atestações indirectas, os conhecimentos reflexos, as deposições por ter ouvido dizer, não têm carácter de testemunho, senão que apenas podem ser consideradas como elementos inseguros de informação, através dos quais se pode eventualmente chegar ao verdadeiro testemunho” E, resumindo as objecções fundamentais, acrescenta: "Com efeito, em tais depoimentos a percepção sensorial que interessa à prova, não é do depoente, senão de quem a manifestou ao mesmo depoente. E o confidente, que seria a verdadeira testemunha, se não é imaginário, escapa à responsabilidade do que disse se o outro não o revela, e se subtrai também à valoração de sua credibilidade; além do fato de que o que se conta de boca em boca se altera e se deforma progressivamente.”

A questão em apreço, a já citada relevância do depoimento indirecto - artigo 129 do Código de Processo Penal - mereceu do legislador português uma solução restritiva que passa pela necessidade de confirmação por parte da pessoa indicada como transmitente. Em termos de direito comparado tal norma tem correspondência em ordenamentos tão diversos como o italiano - artigo 195 do respectivo Código - ou mexicano - artigo 289 do Código Federal de Procedimientos Penales.

Apesar de tal princípio existem excepções representadas por aquelas pressuposições de indisponibilidade do testemunho presencial. Entre as excepções admitidas cabe mencionar aquelas que derivam da antiga doutrina conhecida como res gestae termo que, como indica Hendler, faz referência Às expressões produzidas no momento em que teve lugar o facto que é objecto de litígio.

Se atendermos à jurisprudência do TEDH (caso Kostovski c. Holanda e caso Wundisch contra a Áustria) encontra-se hoje largamente sedimentada a ideia de que os elementos de prova devem ser produzidos diante do acusado em audiência pública tendo em conta a necessidade do exercício do contraditório pelo que a regra é, em principio a não admissão do depoimento indirecto.

No caso vertente as testemunhas, que são agentes policiais, e se encontravam no exercício das suas funções, relatam os factos de que tiveram a percepção directa.

Não apresentam uma versão percepcionada por outrem dos factos imputados ao arguido mas elucidam o tribunal sobre aquilo que viram e ouviram na altura.

Entende-se, assim, que a proibição de valoração do depoimento indirecto deve ser entendida nos exactos termos propostos pelo artigo 129 do Código de Processo Penal e quando, como no caso vertente, a referência a terceiro assume natureza meramente instrumental, e explicativa do próprio depoimento directo, não existem razões para a proibição constante daquele normativo.

Não tem fundamento a invocada nulidade".

Resulta assim que o mesmo sucedeu no caso vertente, já que os agentes da Polícia Judiciária foram ouvidos sobre factos de que tiveram percepção directa, não se tratando por isso de um depoimento indirecto.

Improcede, assim, a invocada nulidade.

8. Sobre a validade das escutas telefónicas.

(…)

9. Sobre a violação do disposto nos art.°s 138.° n.° 4 e 355.° a 357.°, todos do C.P.Penal, relativamente ao depoimento de testemunhas.

(…)

10. De acordo com o acórdão do STJ de 19/10/95 – DR I Série de 28/12/95, a existência de algum dos vícios do art.° 410 n.° 2 do C.P.P. é de conhecimento oficioso.

(…)

11. O arguido veio ainda invocar erro de julgamento.

(…)

12, Qualificação jurídica dos factos e medida da pena.

12.1. Estão preenchidos os elementos objectivos e subjectivos que permitiram condenar o arguido, em autoria material, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art° s 21°, n° 1 e 24.° alínea c) do DL n° 15/93 de 22.1, com referência às tabelas I-A (Heroína) e I-B (Cocaína), na pena de 11 (onze) anos de prisão.

Incorre na prática do crime de tráfico previsto no art° 21° "quem, sem para tal se encontrar autorizado, (...) produzir, comprar, vender, ceder ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III ..." sendo a moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão.

E constitui jurisprudência actualmente pacífica que o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública).

Conforme resultou apurado, o arguido comercializava HEROÍNA e COCAÍNA que, entre as substâncias estupefacientes, são consideradas drogas duras, gerando dependência e habituação, e com consequências nefastas tanto para o consumidor, sobretudo os jovens , como para a sua família e a própria sociedade.

O arguido conhecia a natureza e as características estupefacientes daquele produto, agiu deliberada, livre e conscientemente, conhecendo bem a ilicitude da sua conduta, e mesmo assim determinou-se a empreendê-la, agindo com dolo directo (cfr. Art.° 14°, do C.P.).

O artigo 21°, n° 1, do Decreto-Lei n° 15/93 contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes.

O art.° 24.° do D.L. 15/93 prevê a agravação nas seguintes circunstâncias, além de outras, quando as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas (al. b)), ou o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória (al. c)) ou, ainda o agente actuou como membro de bando (al. j.)).

Contudo, como de forma evidente resulta da letra da lei, a agravação da alínea b), não ocorre quando os produtos se destinem a ser distribuídos por grande número de pessoas, mas tão só quando se prova que já foram, efectivamente, distribuídos, dessa forma contribuindo o agente para a disseminação da droga, o que justifica agravamento da censura (vd. Ac. do STJ, de 7.Out.04 in Proc. 04P828, Relator Santos Carvalho, acessível em www.dgsi.pt: "A lei não considera como agravante a intenção de distribuir as substâncias ou preparações por grande número de pessoas, mas a sua efectiva distribuição a grande número de pessoas").

O estupefaciente que foi apreendido era, de facto, susceptível de ser distribuído por muitas pessoas, no entanto, exigindo o tipo criminal, para a verificação desta agravante, como vimos, a distribuição efectiva, teremos de concluir que os factos não preenchem esta alínea do art. 24.°, em relação ao arguido.

Relativamente à agravante constante da alínea j) do art.° 24.°, como bem decidiu o acórdão recorrido, não se encontra verificada a circunstancia aí descrita já que o conceito de bando exige uma certa permanência e não uma união ocasional para a prática de crimes.

No que diz respeito à agravação da alínea c), do art.24.°, de forma clara resulta da letra da lei que preenche a respectiva previsão o agente que "obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória".

A dificuldade reside na definição do que seja "avultada compensação remuneratória".

Não definindo a lei esse conceito, deve o mesmo ser apurado caso a caso, pelas circunstâncias concretas que permitam concluir por uma acentuada ilicitude face à subjacente ao tipo base. Na verdade, o crime base do artigo 21.° está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. Por isso, as circunstâncias susceptíveis de conduzirem à agravação desse tipo, terão de ser preenchidas por circunstâncias susceptíveis de revelar uma especial ilicitude, em particular no caso em causa da alínea c); terão de ser significativas as quantidades transaccionadas, apreendidas ou os valores obtidos com a actividade, de forma a se estar inequivocamente perante "grande tráfico", situado já na parte superior da cadeia que tem na base inferior o traficante de rua, com ligações internacionais ou pelo menos relações com agentes do tráfico internacional.

Como decidiu o Ac. da Relação de Lisboa de 11.Fev.03 , P° 00102645, Relator: Simões de Carvalho, in www.dgsi.pt: "1 - A integração do conceito indeterminado de "avultada compensação remuneratória" que constitui a circunstância agravante qualificativa do tráfico de estupefacientes prevista na alínea c) do art. 24° do Dec. Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, deve fazer-se de uma forma intra-sistemática e autónoma em relação à equivalência com os escalões de valor previstos no art. 202° C. Penal. II - Com recurso à hermenêutica jurídica, a ponderação do circunstancialismo próprio que gira à volta do tráfico de droga, com os pormenores e frequentes "nuances" da cada caso, impõe ao julgador que se determine mais pela ponderação global dos diversos factores em jogo do que pela simples atenção à aritmética dos exames que permitem os valores em causa. III - O que não quer dizer que se afaste "in limine" toda e qualquer menção aos montantes do citado art. 202° C. Penal e que podem e devem servir como quadro de referência".

O juízo do Tribunal a quo fundado nas reg