Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No âmbito do processo n.º 89/14.5YFLSB, o Ministério Público veio a 28.05.2014 (cf. fls. 3), ao abrigo do disposto no art. 437.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpor, para o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, recurso extraordinário para fixação de jurisprudência com fundamento em oposição de acórdãos da Relação — o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19.03.2014, proferido no âmbito do n.º 383/09.7eaprt-A.P1, e transitado em julgado a 05.05.2014 (cf. fls. 36), e o acórdão do mesmo Tribunal da Relação do Porto, de 26.03.2014, prolatado no âmbito do processo n.º 46/07.8FBPVZ-A.P1 e transitado em julgado a 04.04.2014 (cf. fls 39).

Em síntese, alega que os acórdãos estão em oposição sobre a mesma questão de direito relativa à entidade competente, na fase de inquérito, para ordenar a destruição dos objetos apreendidos, tendo em conta o disposto no art. 116.º, Lei do Jogo (Decreto Lei n.º 422/89, de 02.12, com as sucessivas alterações: Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, Lei n.º 28/2004, de 16.07, Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17.02, Lei n.º 64-A/2008, de 31.12, e Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30.11), — no acórdão recorrido considerou‑se como sendo o juiz de instrução a entidade materialmente competente para ordenar a destruição, e no acórdão fundamento foi confirmado o despacho do juiz de instrução que se considerou materialmente incompetente para ordenar a destruição da máquina de jogo.

2. Em conferência, por acórdão de 19.03.2015, foi decidido que o recurso devia prosseguir por se verificar oposição de julgados sobre a mesma questão fundamental de direito, em situações factuais idênticas, e no domínio da mesma legislação.

3. Após o cumprimento do disposto no art. 442.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora Geral-Ajunta apresentou as alegações e as seguintes conclusões:

«1. A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público e nesta fase, apenas relativamente a determinados actos se prevê a competência exclusiva de um juiz, designadamente nos casos expressamente previstos na lei que se prendem com a defesa dos direitos, liberdades e garantia dos cidadãos.

2. Entre os actos cuja competência incumbe ao juiz de instrução criminal, na fase de inquérito, encontra-se a de declarar a perda a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277.º, 280.º e 282.º.

3. À luz das disposições dos Código Penal e do Código de Processo Penal, artigos 109.º e 178.º, respectivamente, compete ao juiz, tal declaração quando se mostre necessário decretar a perda de objectos a favor do Estado.

4. Com o trânsito em julgado da decisão que determinou a perda a favor do Estado dos objectos apreendidos, extingue-se o direito de propriedade do respectivo proprietário sobre os mesmos.

5. A Lei do Jogo estabelece no seu artigo 116.º, um regime específico quanto ao destino a dar ao material e utensílios de jogo apreendidos, quando seja cometido o crime de jogo ilícito.

6. A expressão mandado do Tribunal utilizado neste normativo não pode deixar de ser interpretado como decisão do órgão jurisdicional, cujo titular é o juiz.

7. O legislador, na Lei do Jogo, optou por atribuir competência ao Tribunal para determinar a destruição do material e utensílios de jogo, mesmo na fase de inquérito, com o arquivamento deste pelo Ministério Público titular.

8. Compulsado o Código de Processo Penal, constata-se que sempre que o legislador quis fazer depender a competência decisória para um determinado acto da fase processual em que o processo se encontra, utilizou a expressão à “autoridade judiciária”, - referindo-se ao Juiz, ao Juiz de Instrução Criminal e ao Ministério Público, relativamente aos actos processuais que cabem na sua esfera de competências, o que não sucedeu neste caso, uma vez que a expressão utilizada é mandado do Tribunal.

9. Face à evolução legislativa que a Lei do Jogo tem sofrido, verifica-se uma vontade clara e inequívoca do legislador atribuir ao Tribunal a competência para ordenar a destruição de material e utensílios de jogo.

10. Na redacção anterior do diploma que regulava a exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar em casinos, estabelecia-se que todos os utensílios relacionados com a prática de jogos de fortuna ou azar apreendidos seriam imediatamente destruídos pela entidade apreensora.

11. Verifica-se, assim, que apesar de a Lei do Jogo ter vindo a sofrer várias alterações ao longo dos anos, o legislador optou por manter inalterada a referência expressa ao “mandado do tribunal”.»

No seguimento propôs que «o conflito de jurisprudência existente entre o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, no processo número 383/09.7EAPRT-A.P1 e, o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, no âmbito do recurso com o processo número 46/07.8FBPVZ-A.P1, seja resolvido nos seguintes termos:

na fase do inquérito e tendo o mesmo sido arquivado, compete ao juiz de instrução criminal mandar destruir o material e utensílios de jogo referidos no artigo 116.º da Lei do Jogo, vertido no Dec. Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, que se encontram apreendidos nos autos.»

II

1. A decisão, tomada na secção criminal por acórdão de 19.03.2015, sobre a oposição de julgados, não vincula o pleno das secções criminais. Por isso devemos reapreciar a questão.

2.1. No presente caso, o acórdão recorrido foi proferido a 19.03.2014 e transitou em julgado a 05.05.2014 (cf. fls. 36).

O recurso foi interposto 28.05.2014, pelo que se encontra cumprido o prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido, conforme o disposto no art. 438.º, n.º 1 do CPP.

O acórdão fundamento do Tribunal da Relação do Porto foi proferido a 26.02.2014, e transitou em julgado a 04.04.2014 (cf. fls. 39).

Por tudo isto, considera-se tempestivo o recurso interposto.

Ambos os acórdãos proferem decisões ao abrigo do disposto no art. 116.º, da Lei do Jogo (DL n.º 422/89, de 02.12) e do art. 109.º, n.º 3, do Código Penal — qualquer um dos dispositivos tem a mesma redação e não foi objeto de modificação legislativa entre a data da prolação do acórdão fundamento e a data de prolação do acórdão recorrido, pelo que se considera estar verificado o pressuposto do art. 437.º, n.º 3, do CPP.

2.2. A questão de direito aqui relevante é a de saber qual é, na fase de inquérito, a entidade competente para mandar destruir o material e utensílios de jogo, referidos no art. 116.º da Lei do Jogo, apreendidos no âmbito de um processo crime: o juiz de instrução ou o Ministério Público?

Na verdade, aquele artigo 116.º referido determina que:

O material e utensílios de jogo serão apreendidos quando sejam cometidos crimes previstos nesta secção e destruídos, a mandado do tribunal, pela autoridade apreensora, que lavrará o competente auto de destruição”.

Perante este dispositivo, no acórdão recorrido entendeu-se que quando a lei se refere a “mandado do tribunal” apenas se pode estar a referir a mandado da competência do tribunal, isto é, de um juiz ou juiz de instrução, pois trata-se de uma competência reservada ao juiz por força do disposto nos arts. 268.º, n.º 1, al. e) e 374.º, n.º 3, al. c) do CPP. E, de acordo com o art. 109.º, n.º 3, do CP, considerou que «embora a decisão de ordenar a destruição dos objectos do crime ou a sua colocação fora do comércio seja uma mera faculdade do juiz, tal ordem deve ser dada se, após ponderar o grau de perigo típico dos mesmos, o juiz concluir que a simples declaração de perda a favor do Estado não acautela suficientemente a protecção da comunidade visada pelo n.° 1 do art. 109° do Cód. Penal.

No entanto, se o juiz se limitar a declarar a perda a favor do Estado, por considerar esta medida suficiente para alcançar a finalidade visada pela norma legal em causa, já compete, então, ao Ministério Público, em representação do Estado, para cuja esfera patrimonial passaram os objectos declarados perdidos, dar-lhes o subsequente destino, podendo estes ser vendidos, destruídos ou ser-lhes dado outro destino, conforme o caso concreto.

Portanto, há que distinguir a ordem de destruição dada pelo Ministério Público, em representação do Estado, para cuja titularidade passaram os objectos declarados perdidos, por considerar que os mesmos não têm valor venal, e a ordem de destruição dada pelo juiz, atento o perigo típico desses mesmos objectos.»

Porém, considerou que a situação já é diferente quando estamos perante um caso de destruição de material e utensílios ao abrigo do disposto no art. 116.º, da Lei do Jogo, pois de acordo com esta norma estes são sempre destruídos. Pelo que, «a ordem de destruição deixou de ser uma mera faculdade do tribunal, a ponderar face ao grau de perigo ínsito aos objectos apreendidos, mas uma imposição legal, face ao grau de perigo presumido, atenta a natureza do material e utensílios destinados ao jogo ilícito.» Ou seja, há por parte do legislador uma presunção de perigosidade destes objetos e por isso a competência definida no art. 268.º, n.º 1, al. e), do CPP, tanto abrange a declaração de perda a favor do estado como o mandado de destruição, concluindo ser este da competência do juiz de instrução, mesmo na fase de inquérito — «determinando o art. 116° do Dec-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, que o material e os utensílios de jogo apreendidos e utilizados para a prática dos crimes previstos neste diploma legal sejam destruídos e competindo ao juiz de instrução, nos termos do art. 268°. n.° 1. al. e), do CPP, declarar a perda dos objectos a favor do Estado, no caso de o inquérito ser arquivado, compete-lhe igualmente dar a ordem de destruição prevista naquele preceito, conforme, aliás, aí se prevê, expressamente, a qual visa prevenir o perigo presumido de que aqueles objectos venham a ser utilizados na prática de novos crimes, o qual só desta forma é devidamente acautelado.

Ora, se o Ministério Público não pode dar outro destino a tais objectos, nomeadamente proceder à sua venda, não faz sentido que, arquivado o inquérito, o juiz de instrução se limite a declará-los perdidos a favor do Estado, para, de seguida, o Ministério Público proferir outro despacho, este sim a ordenar a sua destruição.

Assim, dada a especialidade do artigo 116. °, da Lei do Jogo (que prevalece sobre a lei geral, segundo o critério da especialidade), e em face do regime geral estabelecido nos artigos 109.° e seguintes do Código Penal e no artigo 268.°, n.° 1, al. e), do C.P.P., leva-nos a atribuir ao Tribunal a competência para a destruição dos objectos apreendidos. Não estando, assim, o destino destes objectos na disponibilidade do Ministério Público, antes se impondo a sua destruição, ope legis, esta deve ser decretada pelo juiz de instrução no despacho que declara os mesmos perdidos a favor do Estado, nos termos dos arts. 268°. n.° 1. al. e) do CPP e 116° do Dec-Lei n° 422/89, de 2 de Dezembro, como, aliás, se determina expressamente nesta última norma, assim se alcançando a finalidade visada pela mesma, ou seja, a defesa da comunidade, sem que, com tal entendimento, se ponha em causa a unidade do sistema, uma vez que tal possibilidade está prevista no n.° 3 do art. 1090 do Cód. Penal.

Assim, ao deferir ao Tribunal a competência para ordenar a destruição do material de jogo quando esteja em causa o crime de exploração ilícita de jogo, deve presumir-se que o legislador consagrou a solução mais acertada e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Concluindo, dada a especialidade do artigo 116.°, da Lei do Jogo (que prevalece sobre a lei geral, segundo o critério da especialidade), e em face do regime geral estabelecido nos artigos 109.° e seguintes do Código Penal e no artigo 268.°, n.° 1, al. e), do C.P.P., atribui-se ao Tribunal (juiz de instrução), a competência para a destruição dos objectos apreendidos.»

2.3. Por seu turno, no acórdão fundamento entendeu-se que a competência atribuída ao juiz de instrução no art. 268.º, n.º 1, al. e), do CPP, se justifica, pois «estando em causa o direito de propriedade relativamente a objetos apreendidos na fase de inquérito, a lei atribui competência específica e excecional ao juiz de instrução criminal para determinar a perda desses bens a favor do Estado, na medida em que o trânsito de tal declaração de perdimento provoca a extinção do direito de propriedade do respetivo dono sobre os mesmos. Contudo, já não se justifica que a ordem ou autorização de destruição desses bens se inclua na esfera de competência do juiz de instrução criminal.» Entendeu ainda que a norma do art. 116.º da Lei do Jogo constitui uma lei especial, tendo o legislador querido estabelecer um regime diferente, pois o material e utensílios ali referidos nunca poderão ser restituídos ao seu detentor, e assim entendeu que “aqueles bens sejam destruídos sem necessidade de prévia declaração de perda a favor do Estado”. Porém, a expressão “Tribunal” não foi utilizada “com o rigor que se impunha”. Ora, «uma vez que a destruição das máquinas e utensílios de jogo (cuja exploração, fabrico, importação, transporte, exposição ou divulgação constitui crime) não contende com direitos fundamentais dos cidadãos, tratando-se mesmo de um ato meramente administrativo, não se integra no âmbito da competência exclusiva do juiz de instrução. Pelo que, ocorrendo na fase de inquérito, cujo dominus é o Ministério Público, é da competência deste Magistrado a destruição das máquinas e utensílios a que alude o art. 116.º da Lei do Jogo. (…) Conclui-se assim que, no caso sub judice, não estando em causa atos que possam interferir com direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, não sendo por isso da exclusiva competência do juiz de instrução, compete ao Mº Pº na fase de inquérito, no uso da competência que a lei que confere, como titular da acção penal, de direção do inquérito, determinar a destruição da máquina de jogo e respetiva chave apreendidas nos autos.»

2.4. Entende-se, pois, que quer os requisitos formais, quer os requisitos substanciais de admissibilidade do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência estão preenchidos, nomeadamente, a necessária oposição de julgados dado que têm soluções contrárias para a mesma questão de direito: qual a entidade competente, na fase de inquérito, para mandar destruir o material e utensílios de jogo, ao abrigo do disposto no art. 116.º da Lei do Jogo?

3. A partir de uma análise da jurisprudência conclui-se, na verdade, que as soluções ora oscilam entre considerar competente, para mandar destruir o material e utensílios de jogo quando haja arquivamento do inquérito, o juiz de instrução ou o Ministério Público. Ou seja, o acórdão recorrido e o acórdão fundamento refletem de forma clara as duas posições da jurisprudência.

Na linha do acórdão recorrido poderemos citar, por exemplo, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 18.09.2013, processo n.º 429/11.9EAPRT-A. P1, de 20.11.2013, processo n.º 686/10.8EAPRT-A.P1 e de 04.12.2013, processo n.º 27/10.4EAPRT-A.P1.

E seguindo a posição do acórdão fundamento, entre outros, também o acórdão Tribunal da Relação do Porto, de 07.11.2012, processo n.º 22/08.3FBPVZ-A.P1, e os acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 03.02.2014, processo n.º 421/13.2TBFAF.G1 e de 05.05.2014, processo n.º 661/11.5GALSD-A.G1.

4. Analisemos o problema que se coloca tendo em conta os seguintes aspetos:

a) natureza jurídica do instituto de perda de bens relacionados com o crime e seus pressupostos gerais; a declaração de perda com eficácia real de transferência da propriedade;

b) a perda de coisas relacionadas com a prática de factos ilícitos e típicos na lei do jogo;

c) o momento prévio da apreensão;

d) a necessidade de declaração de perda de bens atenta a violação de direitos fundamentais — a exigência constitucional de averiguação da proporcionalidade;

e) a necessidade de uma declaração de perda dos bens prévia à declaração de destruição;

f) o mandado de destruição, nos termos do art. 116.º, da lei do jogo, porque implicitamente contém uma declaração de perda, deve ser proferido por juiz.

4.1. A perda de bens ou de objetos relacionados com o crime tem uma natureza preventiva

[1]

, isto é, sempre que aqueles bens coloquem “em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou [ofereçam] sério risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos” (art. 109.º, do CP) devem ser declarados perdidos a favor do Estado. O que pode ocorrer independentemente da punição de uma pessoa — nos termos do art. 109.º, n.º 2, do CP, a perda de instrumentos e produtos do crime pode ter “lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto”: casos em que pode ser declarada ainda que tenha havido despacho de arquivamento, por exemplo, ou ainda que tenha ocorrido uma absolvição. Usando as palavras de Conde Correia, “o que está em causa é remover um perigo, não aplicar uma sanção qualquer. Se não fosse assim, seria (...) uma clara violação da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), por aplicação de uma determinada sanção penal, sem a prévia verificação da culpabilidade”

[2]

.

Dada a sua natureza preventiva, apenas a perda ou a destruição cumpre as finalidades do instituto, dado que só assim é possível controlar o perigo inerente aos instrumentos ou produtos utilizados. “Pelos seus objetivos específicos (acautelar a perigosidade de certos objetos), a perda dos instrumenta ou producta não é, assim, um mecanismo essencialmente criado para demonstrar que o crime não compensa. Mais do que confirmar a bondade desse velho adágio, está em causa a prevenção dos riscos decorrentes da disponibilidade de objetos que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso concreto, são perigosos”

[3]

. E por isto se admite que a perda possa ocorrer mesmo nos casos em que haja arquivamento e ainda que nenhuma pessoa possa ser punida.

Esta perigosidade das coisas, que determina a perda de bens a favor do Estado, deve ser avaliada objetivamente, a partir da perigosidade dos bens em si, ou subjetivamente, sempre que sejam considerados perigosos tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, atenta, por exemplo, a utilização que deles se fez ou fará — “As circunstâncias do caso concreto complementam a natureza objetiva da coisa, cerceando ou delimitando ainda mais o campo da aplicação da norma. O critério utilizado pelo legislador nacional é, assim, um critério misto, que parte das características objetivas da coisa, mas não esquece a natureza específica do caso concreto. Os dois critérios conjugam-se e articulam-se por forma a definir rigorosamente o caráter perigoso da coisa e a limitar os casos em que ela pode ser, por esta via preventiva, confiscada.”

[4]

.

Além do mais, a lei exige que os bens “[tenham] servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por estes tiverem sido produzidos” (art. 109.º, n.º 1, do CP)

[5]

. Isto é, torna-se necessário que o material ou os utensílios tenham sido utilizados para a realização de uma conduta que seja ilícita e típica — “ou, dito de forma explícita: torna-se necessária a verificação de todos os elementos de que depende a existência de um crime, com ressalva dos requisitos relativos à culpa do agente”

[6]

.

Estamos, pois, perante um instituto que depende de uma perigosidade dos bens, objetiva ou subjetiva, presente ou futura, e que não depende da culpa do agente. E depende da prática de um facto típico e ilícito.

Não se trata, no entanto, de uma medida automática, dado que depende da prévia declaração da autoridade judicial. Por isso se tem considerado não como uma pena acessória, não como uma medida de segurança, apesar da sua natureza preventiva, mas como “uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança” (Figueiredo Dias). “Fala nesse sentido, por um lado, a circunstância de constituir seu pressuposto a prática de um facto ilícito-típico, em termos idênticos aos que assistem ao facto ilícito-típico como pressuposto de aplicação de uma autêntica medida de segurança não privativa da liberdade. E vai no mesmo sentido a exigência do pressuposto da perigosidade (...); e a consequente consideração da finalidade do instituto como prevenção da perigosidade.”

[7]

.

Havendo a declaração de perda, esta tem uma “eficácia real, com transferência para o Estado da propriedade, sobre a coisa, no momento em que transite em julgado a decisão”

[8]

. E após aquela declaração, o destino a dar aos bens pode ser a destruição (cf. art. 109.º, n.º 3, do CP). Mas, sempre que estejam verificados os necessários pressupostos da declaração de perda, nomeadamente, o da proporcionalidade, deve esta ser sempre decretada

[9]

. Além disto, e como determina expressamente o disposto no art. 109.º, n.º 3, do CP, também aqui é o juiz que ordena que os bens sejam total ou parcialmente destruídos, ou postos fora do comércio. Isto é, mesmo após a declaração de perda dos bens proferida pelo juiz, o legislador penal considerou ainda necessário que a declaração quanto ao destino dos bens, nomeadamente, a sua possível destruição, fosse também proferida pelo juiz. E mesmo que considerássemos que o art. 109.º, n.º 3, do CP, se referia apenas aos casos decididos na fase de julgamento, ainda assim o legislador não prescindiu da exigência de a declaração relativa ao destino dos bens ser proferida pelo juiz, ainda que o mesmo tenha também decidido quanto à perda dos mesmos bens. Aliás, constitui um requisito da sentença, nos termos do artigo 374.º, n.º 3, al. c), do CPP, a expressa referência, no dispositivo, à “indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime”, ou seja, a indicação de perda e, eventual, destruição, ou qualquer outra finalidade dos bens relacionados com o crime.

4.2. No presente caso, o que está em causa é saber qual a entidade competente para, no âmbito de um inquérito por prática de alguns dos factos ilícitos previsto na lei do jogo (aprovada pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12 e posteriores alterações), mandar destruir os bens apreendidos — “material e utensílios do jogo” — pela autoridade apreensora. Isto é, por força do art. 116.º quando sejam cometidos alguns dos crimes previstos na secção I (dos crimes), do capítulo IX (ilícitos e sanções), nos arts. 108.º a 115.º, há lugar à apreensão dos bens conexionados com aquelas atividades, seguida do “mandado do tribunal” para os destruir pela mesma entidade que os apreendeu.

Constituem, pois, factos ilícitos típicos os casos de exploração ou prática ilícita do jogo (art. 108.º)

[10]

, a prática de jogo de fortuna ou azar fora dos locais autorizados (art. 110.º)

[11]

, a presença em local onde se pratique o jogo sem para tanto haver autorização e desde que a presença seja por causa do jogo (art. 111.º

[12]

), e ainda quem constranja outra pessoa a participar em jogo em locais não autorizados, ou coaja outra pessoa para dela obter meios para a prática do jogo (art. 112.º), ou quem pratique jogo fraudulento (art. 113.º) ou usura para o jogo (art. 114.º); por fim, constitui ainda crime aquele que obtém, sem autorização, material de jogo por qualquer uma das formas previstas no art. 115.º.

Em qualquer uma destas situações o material de jogo, por força do disposto no art. 116.º, será apreendido e será destruído depois do competente “mandado do Tribunal”. Ou seja, num primeiro momento, há lugar à apreensão do material ao que se segue o mandado de destruição, sem que o disposto no artigo referido faça qualquer alusão à declaração de perda dos bens; porém, e dado que aqueles bens, apesar de constituírem instrumento da prática de um crime, são pertença de alguém, que sobre eles tem um direito de propriedade, aquela declaração de perda tem que ocorrer, embora se possa considerar que abstratamente a lei tenha considerado que os bens referidos devem ser destruídos dada a sua perigosidade. Mas só concluindo pela perigosidade dos bens, nomeadamente porque podem ser utilizados para a prática de novos factos ilícitos típicos, é que se justifica a restrição ao direito de propriedade

[13]

. Trata-se, pois, também aqui de um instituto de natureza preventiva a fim de evitar a prática de novos crimes da mesma espécie dada a perigosidade dos bens, abstratamente considerada pelo legislador, e dada a prática (através deles) de factos típicos e ilícitos, como tal considerados pela lei do jogo.

4.3. No momento inicial ocorre, pois, a apreensão do material e utensílios do jogo. Estas apreensões seguirão as regras gerais do Código de Processo Penal.

Na verdade, as apreensões reguladas nos art. 178.º e ss, do CPP, não são apenas um meio de obtenção de prova (cf. art. 178.º, do CPP) — finalidade processual probatória —, mas também um meio com vista à conservação de bens que mais tarde terão como destino a declaração de perda a favor do Estado (cf. art. 185.º, do CPP) — finalidade processual substantiva

[14]

. Regra geral, as apreensões são “autorizadas, ordenadas ou validadas [

[15]

] por despacho da autoridade judiciária” (art. 178.º, n.º 3, do CPP), ou seja, pelo Ministério Público, pelo juiz de instrução ou pelo juiz de julgamento consoante a fase processual em que nos encontremos.

E nos termos do disposto no art. 185.º, do CPP, verificamos que no caso de coisas sem valor, perecíveis, perigosas ou deterioráveis, após a apreensão, ou seja, em situações com alguma urgência, a autoridade judiciária (Ministério Público ou juiz, consoante a fase processual) pode ordenar a venda daqueles bens ou, entre outras medidas, a sua destruição (cf. n.º 1 do art. 185.º, do CPP).

Todavia, a apreensão dos objetos não legitima a imediata destruição, dado que não existe qualquer transferência de propriedade com a sua efetivação. Na verdade, após a apreensão, e para que o Estado possa conservar os bens ou eventualmente destruí-los, por exemplo, é necessário que haja uma declaração de perda desses bens de modo a que a transferência da propriedade se possa efetuar do anterior proprietário para o novo proprietário. Isto é, não pode haver mandado da autoridade judiciária para a destruição dos bens sem que haja uma declaração de perda dos bens a favor do Estado. Ainda que nada esteja referido expressamente no art. 116.º, da lei do jogo, após a apreensão e antes do mandado de destruição terá que haver uma declaração de perda, com eficácia real, de modo a que haja uma transferência da propriedade para o Estado.

E, nos termos do art. 268.º, n.º 1, al. e), do CPP, cabe ao juiz de instrução declarar a perda dos bens a favor do Estado quando haja lugar a arquivamento do inquérito. Ou seja, ainda que nos termos do art. 116.º, da lei do jogo, não haja qualquer referência à declaração de perda dos bens, mas apenas à sua destruição, aquela declaração está implícita no regime.

Todavia, há um regime diferente quando se trata de bens perecíveis, deterioráveis ou perigosos. Tendo em conta a letra do disposto no art. 185.º, do CPP, tudo indica que a autoridade judiciária pode ordenar a destruição imediata dos bens; porém, será ou não necessária a declaração de perda a favor do Estado? Dado o caráter urgente pressuposto pelo dispositivo, impondo-se uma decisão antes da prolação da sentença, “a decisão nos termos do artigo 185.º não supõe a declaração de perda de objetos a favor do Estado”

[16]

. Ou seja, no caso de bens sem valor, perecíveis, perigosos ou deterioráveis a autoridade judiciária pode ordenar a sua destruição, considerando-se que não há lugar à declaração de perda dos bens a favor do Estado, atenta a urgência da medida — ou seja, é necessário que se conclua que a demora na obtenção da declaração de perda pelo juiz terá como consequência a deterioração dos bens sem que possam depois ser entregues, por exemplo, a entidades de solidariedade social que ainda os possam aproveitar, ou no caso de bens perigosos, colocando em causa a segurança pública, como acontecerá, por exemplo, com material explosivo.

Nos restantes casos, e tendo em conta o regime previsto Código de Processo Penal:

- as apreensões são autorizadas, validadas ou ordenadas pela autoridade judiciária;

- se houver urgência ou perigo na demora após terem sido efetuadas as apreensões pelos órgãos de polícia criminal devem ser validadas pela autoridade judiciária;

- em qualquer caso, o proprietário pode pedir a modificação da medida ou a sua revogação