Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A" foi submetido a julgamento na 5ª Vara Criminal de Lisboa, sendo-lhe imputada a prática de um crime de tráfico agravado de estupefacientes, p.p. nos art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, mas, por Acórdão de 17 de Fevereiro de 2005, foi condenado por um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. nos art.ºs 21, n. 1 e 25, al. a), do mesmo diploma, na pena de dois anos de prisão.

2. Inconformado, o arguido recorreu do acórdão condenatório directamente para este Supremo Tribunal de Justiça e, da sua fundamentação, retirou as seguintes conclusões:

1) O Recorrente foi condenado em 2 (dois) anos de prisão efectiva pelo crime p.p. nos artigos 21°, n.º 1 e 25°, alínea a), ambos do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que leva a considerar-se, com o devido respeito, que o Tribunal a quo não aplicou da forma mais correcta, ou mesmo violou, o disposto no artigo 50.° do CP., que prevê a suspensão da execução da pena de prisão quando a mesma não for superior a 3 anos.

2) Na verdade, o Tribunal a quo não teve em consideração todos os pressupostos previstos no artigo 50° do CP., tendo em conta apenas o da conduta do Recorrente anterior à prática do facto, ou seja, os antecedentes criminais do Recorrente, não tendo em consideração o facto do Recorrente, aquando dos factos por si praticados em processos anteriores, ser toxicodependente, o que significa que o mesmo não teve o discernimento necessário quando praticou esses factos.

3) O Recorrente, após a prática do crime pelo qual foi acusado no presente processo, tem tido uma conduta exemplar dentro do Estabelecimento Prisional onde ainda se encontra, não tendo causado quaisquer conflitos mesmo a nível interno do Estabelecimento, mas mais uma vez o Tribunal a quo não considerou este pressuposto previsto no artigo 50° do CP.

4) O Recorrente, aquando da realização da audiência de discussão e julgamento, confessou o facto pelo qual foi acusado e explicou as razões pelas quais tinha agido daquela forma, chegando mesmo a afirmar que foi ameaçado por outros reclusos que caso não transportasse o "produto" levaria uma facada, o que significa que o Recorrente colaborou com a justiça, apesar do Tribunal de 1ª Instância não ter dado credibilidade às declarações referentes à explicação das razões acima mencionadas.

5) Por fim é de realçar a forte probabilidade do Recorrente de não conseguir arranjar trabalho no caso de não poder aceitar uma das propostas de trabalho acima mencionadas, pelo facto da sua pena não ser declarada suspensa na sua execução.

Nestes termos, nos mais de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, deve a pena de 2 (dois) anos aplicada ao Recorrente ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50° do CP, ou caso assim não se entenda, ser aplicado ao Recorrente a pena mínima de 1 (um) ano prevista pelo artigo 25°, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro.

3. O Ministério Público na 1ª instância respondeu e concluiu da seguinte forma:.

1°- Contrariamente ao afirmado pelo recorrente, este só parcialmente e sem relevância é que confessou os factos, pois foi surpreendido em flagrante, a explicação que deu para a detenção do estupefaciente, que lhe foi apreendido, não foi merecedora de credibilidade, por não ser credível, face às circunstâncias em que ocorreram os factos e considerando as regras da experiência comum, o facto de o recorrente ter bom comportamento prisional é circunstância sem relevância e não ficou demonstrado que estivesse arrependido, que tivesse sido toxicodependente e que tivesse deixado de o ser, nem que tivesse perspectivas de trabalho.

2°- A referência que no art. 50 do CP se faz às finalidades da punição, tem de ser conjugada com o que a esse respeito dispõe o art. 40 do mesmo diploma legal, que no seu n.º 1 dos diz que as finalidades da punição são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

3°- No caso presente, face à matéria de facto provada, em que ressaltam sobretudo as circunstâncias em que os factos foram praticados, o seu elevado grau de ilicitude, traduzido na detenção pelo recorrente de uma quantidade razoável de haxixe dentro do estabelecimento prisional, onde cumpre pena, o dolo directo com que agiu, as enormes exigências de reprovação e prevenção geral e especial, que o crime de tráfico de estupefacientes, por ele cometido, reclama, e a circunstância do recorrente já ter antecedentes criminais, tendo sido já condenado pela prática de vários crimes, e como reincidente, a suspensão da execução da pena, ou a redução desta, não realizaria de forma adequada as finalidades da punição, pois não satisfaria as exigências de reprovação e de prevenção geral e especial, que o crime por ele cometido reclama.

4°- Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmado inteiramente o douto acórdão recorrido, o qual não violou qualquer disposição legal

4. A Exma.ª P.G.A. neste Supremo teve vista nos autos.

O relator entendeu, no despacho liminar, que o presente recurso era manifestamente improcedente, pelo que ordenou que os autos fossem à conferência.

5. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.

As únicas questões colocadas no recurso são as de saber se a pena aplicada deve ser suspensa na sua execução, ou, caso tal não se entenda, se deve ser reduzida para o mínimo legal de um ano de prisão. Porém, previamente, há que equacionar a questão da qualificação jurídica.

6. Os factos provados são os seguintes:

1 - No dia 29/7/2004, A encontrava-se no interior do Estabelecimento Prisional de Lisboa, sito na Rua Marquês da Fronteira, onde cumpre pena de prisão, e trazia consigo, escondido no interior das calças que trajava, vários pedaços de canabis em resina, vulgo haxixe, com o peso global de 56,033 gramas, que lhe foram apreendidos, após os ter lançado para o solo, quando se apercebeu que ia ser alvo de revista a efectuar por guardas desse EP;

2 - O A conhecia a natureza estupefaciente do produto que detinha em seu poder e que lhe foi apreendido;

3 - O arguido tinha tal produto estupefaciente em seu poder de forma livre, voluntária e consciente bem sabendo que a sua detenção era proibida e punida por lei;

4 - O teor do CRC do arguido que faz fls. 89 a 107 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, donde consta designadamente, ter sido o arguido condenado:

a) No proc. 418/95.9TCLSB da 2º Vara Criminal de Lisboa, 1ª Secção em 24/10/95, em cumulo jurídico de penas anteriormente aplicadas, na pena única de sete anos e seis meses de prisão, à qual foi perdoada a pena de dois anos e seis meses de prisão, sob a condição resolutiva da lei 23/91 de 15/4;

b) No proc. 4/98 da 3ª vara Criminal de Lisboa, 3ª Secção, pela prática do crime de furto qualificado e como reincidente, na pena de três anos e nove meses de prisão em 30/6/99;

c) No proc. 526/98, do 2º Juízo Criminal de Lisboa, 2ª secção, em 22/2/99, pela pratica do crime de detenção de produto estupefaciente p. e p. pelo art.º 40º nº 1 do DL 15/93 de 22/1 na pena de 45 dias de prisão, substituídos por multa;

d) No proc. Nº 301/02.3PJLSB, da 6ª vara Criminal de Lisboa, 1ª Secção, em 18/1/2003, pela prática do crime de furto qualificado, na pena de três anos de prisão;

5- O arguido encontra-se presentemente detido e antes de o estar trabalhava na montagem de escapes.

FACTOS NÃO PROVADOS:

Não se provou que:

- O produto estupefaciente (haxixe) que o arguido detinha se destinava a ser entregue por aquele a alguém no interior do EPL.

7. Tais factos não padecem de nenhum vício, nomeadamente dos referidos no n.º 2 do art.º 410 do CPP, pelo que se consideram definitivamente adquiridos.

Antes de entrarmos na análise das questões propostas directamente no recurso, não podemos deixar de analisar sumariamente a questão da qualificação jurídica, não só porque este Supremo Tribunal tem o especial dever de zelar pela boa aplicação do direito, como também porque se podem extrair ilações relativas à medida da pena e eventual aplicação de uma pena de substituição.

Convém recordar que o arguido estava acusado da prática de um crime de tráfico agravado de estupefacientes, p.p. nos art.ºs 21, n.º 1 e 24, al. h), do Dec.-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, mas foi condenado por um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. nos art.ºs 21, n.º 1 e 25, al. a), do mesmo diploma.

A alteração da qualificação jurídica foi assim justificada no acórdão recorrido:

"O arguido vem acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1 e 24º al. h) do Dec.-Lei 15/93, de 22-01, por referência à Tabelas I-C anexa.

Pratica o crime de trafico de estupefacientes "Quem sem para tal se encontrar autorizado cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer titulo receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art.º 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos" - cf. art.º 21º nº 1 do Dec.-Lei 15/93 de 22/1.

O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo comum e abstracto, sendo que as normas que o tipificam visam a protecção de uma multiplicidade de bens jurídicos. Não se exige para a verificação do ilícito o dano nem a existência do perigo concreto, bastando-se a incriminação com a perigosidade da acção e bastando a mera detenção do produto.

Visam as normas que tipificam, o crime de tráfico de estupefacientes, a protecção designadamente da vida, da integridade física, da liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes da segurança e paz social, etc...

O arguido vem acusado p. e p. pelo art. 21º, n.º 1 e 24º al. h) do Dec.-Lei 15/93, de 22-01, por referência à Tabelas I-C anexa, como se referiu.

O Dec.-Lei 15/93, desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes, no seu art.º 21º, tendo aditado a este circunstâncias relativas à ilicitude, que agravam - art.º 24º do referido diploma legal - ou atenuam - art.º 25º do mesmo diploma - a pena prevista para o tipo base.

No art.º 21º prevê-se a punição dos casos de média e grande dimensão, no art.º 24º cabem os casos de gravidade excepcional e no art.º 25º cabem os casos de pequena gravidade.

Da factualidade assente resulta que o arguido detinha no interior do EP, onde se encontrava detido, 56,033 gramas de haxixe, que conhecia a natureza de tal produto e que sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei. Não se provou qual o destino que o arguido pretendia dar ao referido produto, apenas que o detinha.

Tendo em conta tal factualidade, bem como a natureza e quantidade do produto estupefaciente detido pelo arguido, entende-se que a conduta do arguido integra a tipicidade objectiva e subjectiva do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21 e 25 al. a) do Dec.-Lei 15/93 de 22/1.

O arguido praticou os factos no interior do Estabelecimento Prisional, não obstante, face ao conjunto dos factos, a ilicitude da sua conduta, não pode considerar-se excepcionalmente agravada, por forma a preencher a circunstância referida na al. h) do art.º 24º do Dec.-Lei 15/93 de 22/1.

Efectivamente as circunstâncias agravantes previstas no art.º 24º do mencionado diploma legal, não são de funcionamento automático, tendo de se ter em conta a globalidade dos factos praticados, para assim aferir se no caso concreto aquelas circunstâncias estão ou não preenchidas, tendo em conta o grau de ilicitude dos factos praticados.

Neste sentido se pronunciou Ac. do STJ de 14/7/2004, 04P2147, publicado in www.dgsi.pt, onde se refere "A avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente agravada ou especialmente atenuada envolve necessariamente uma avaliação global de todos os factos que interessam àquele elemento do tipo.", se é certo que a detenção de droga, no interior de uma cadeia, por quem lá cumpre pena, constitui facto particularmente perigoso quando a finalidade do agente é a de disseminá-la pela população prisional e, ainda mais perigoso, se visa a obtenção de lucro (quer pela indiferença que revela pelos fins das penas quer pelo perigo que representa para a saúde da população prisional), então isso significa que a agravação não é automática e que importa demonstrar que a concreta infracção justifica o especial agravamento querido pelo legislador. "A simples detenção daquela droga, sem ter ficado provado que se destinava a ser disseminada pelos reclusos, e a quantidade diminuta, retiram à conduta do arguido, à luz daquele fundamento, qualquer potencialidade agravativa, razão por que se deve afastar a aplicação do art.º 24º".

Por estas razões indicadas no acórdão recorrido, é aceitável que não se considere o facto da droga ser detida no estabelecimento prisional como circunstância especialmente agravativa da ilicitude e que, por isso, o crime não seja o de tráfico agravado.

Mas, não se entende qual a razão que levou o colectivo de Juízes a considerar que se estava perante um tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto. Na verdade, para essa conclusão parece muito pouco apelar apenas para a natureza e quantidade do produto e para o facto de não se ter provado que destino o arguido lhe iria dar, apenas que o detinha.

Com efeito, estamos perante um crime de perigo e daí que, mesmo que o propósito seja o de «deter» (mas «deter» porquê e para quê?), há sempre o perigo de, detendo-se droga no estabelecimento prisional (que, necessariamente, lá «entrou» ilicitamente), ela acabar por «circular» nesse estabelecimento, tanto mais que, no caso, estava dividida em «pedaços».

Por isso, a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional, ainda que não assuma, no caso concreto, a natureza de agravante qualificativa, é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída.

Daí que fosse correcto ter punido o arguido no quadro do tráfico comum, p.p. no art. 21, n. 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Esta diferente qualificação jurídica, porém, não pode prevalecer, pois, sendo o recurso movido pela defesa, a proibição da "reformatio in pejus" impede a modificação da medida da pena em prejuízo do arguido (art.º 409.º, n.º 1, do CP), o que necessariamente ocorreria caso fosse modificada a qualificação jurídica no sentido apontado.

8. O recorrente, na tentativa de justificar a suspensão da pena aplicada ou a sua diminuição, apela às seguintes circunstâncias:

- aquando dos factos por si praticados em processos anteriores, ser toxicodependente, o que significa que o mesmo não teve o discernimento necessário quando praticou esses factos;

- ter uma conduta exemplar dentro do Estabelecimento Prisional;

- ter confessado o facto pelo qual foi acusado;

- a forte probabilidade de não conseguir arranjar trabalho no caso de não poder aceitar uma das propostas de trabalho que já lhe foram oferecidas.

Ora, se era toxicodependente, é questão que não consta da matéria de facto provada. Seja como for, não há indicação de que já se encontre curado da sua alegada toxicodependência, único caso em que se poderia atribuir um valor atenuativo importante.

Se tem ou não uma conduta exemplar no EP ou se tem ou não propostas de trabalho quando sair em liberdade, também são factos que não constam da matéria provada e que, por isso, não podem ser valorados neste recurso de revista.

A confissão assume um valor muito reduzido, dado o flagrante delito. Para além disso, o recorrente apresentou uma "justificação" para a sua conduta que não foi aceite pelo tribunal recorrido, pelo que a confissão só pode considerar-se parcial. Por outro lado, não ficou provado arrependimento da sua parte, circunstância essa que seria muito mais relevante do que a confissão, dadas as circunstâncias.

Ora, pelo contrário, há que valorar negativamente o facto da detenção da droga ter ocorrido no interior do estabelecimento prisional onde o recorrente se encontrava a cumprir uma pena, não só por potenciar os perigos já referidos, mas porque demonstra que, afinal, o recorrente não tem um comportamento prisional exemplar, como alega. Por outro lado, o recorrente já tem um apreciável rol de condenações em penas de prisão e até já foi considerado reincidente no crime de furto.

Por isso, não há que baixar a pena concreta que lhe foi aplicada, já demasiadamente benévola face ao quadro legislativo que determina qual a punição aplicável para os casos de tráfico de estupefacientes.

Por outro lado, não nos é possível formular um juízo de prognose social favorável ao recorrente, uma esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. Na verdade, tal juízo não se mostra viável, quando o recorrente se assume como ex-toxicodependente, mas não nos demonstra que esteja curado ou que tenha feito qualquer tratamento e quando, estando a cumprir uma pena de prisão, detém no interior do EP uma quantidade de haxixe dividida em "pedaços", que não se destinava ao seu consumo exclusivo. Para além de que já foi condenado mais do que uma vez em penas de prisão e persiste na prática criminosa.

Por isso, não há que suspender a execução da pena, pois o art.º 50°, n.º 1, do Cód. Penal dispõe que "O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". O que patentemente não é o caso.

Termos em que o recurso é manifestamente improcedente e deve ser rejeitado liminarmente (art.ºs 419, n. 4-a e 420, n.º 1, do CPP).

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar liminarmente o recurso, por manifesta improcedência.

Fixam-se em 4 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, a que, nos termos do art.º 420, n.º 4, do CPP, acresce a importância de 4 UC.

Notifique.

Lisboa, 21 de Abril de 2005

Santos Carvalho,

Costa Mortágua,

Rodrigues da Costa.