Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Autos de Recurso Penal

Proc. n.º 3922/18.9JAPRT.P1.S1

5ª Secção

acórdão

Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:

I. relatório.

1. Julgado no PCC n.º 3922/18…. do Juiz …. do Juízo Central Criminal ……., foi o arguido AA – doravante, Recorrente – condenado por acórdão do Tribunal Colectivo de 18.6.2020, entre o mais, nos seguintes termos

[1]

:

─ «A) […] pela prática de 1 (um) crime de violação agravado, p. e p. pelo art. 164º, n.º 1, al. a) e 177º, n.º 1, al. a) e n.º 6 do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007 de 04/09 (vigente ao tempo da prática dos factos) [pontos 6 a 10 da factualidade provada], na pena de 6 (seis) anos de prisão.

B) […] pela prática de 30 (trinta) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos arts. 172º, n.º 1 (por referência ao art. 171º, n.º 2), 177º, n.º 1, al. a), e arts. 69º-B, n.º 2 e 69º-C, n.ºs 2 e 3, todos do Código Penal [ponto 15 da factualidade provada]:

a) Na pena de 3 (três) anos de prisão, por cada um deles;

b) Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 5 (cinco) anos, por cada um desses crimes;

c) Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 5 (cinco) anos, por cada um desses crimes.

C) […] pela prática de 1 (um) crime de violação, p. e p. pelo art. 164º, n.º 1, al. a) e 177º, n.º 1, al. a) e n.º 5, na redacção da Lei n.º 83/2015 de 05/08 (vigente ao tempo da prática dos factos), e ainda dos arts. 69º-B, n.º 2 e 69º-C, n.ºs 2 e 3, todos do Código Penal [pontos 16 a 21 da factualidade provada]:

a) Na pena de 7 (sete) anos de prisão;

b) Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 9 (nove) anos;

c) Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 9 (nove) anos.

D) […] pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos arts. 172º, n.º 1 (por referência ao art. 171º, n.º 2), 177º, n.º 1, al. a) e arts. 69º-B, n.º 2 e 69º-C, n.ºs 2 e 3, todos do Código Penal [pontos 23, 27 e 28 da factualidade provada]:

a) Na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;

b) Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses;

c) Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses.

E) […] pela prática de 48 (quarenta e oito) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos arts. 172º, n.º 1 (por referência ao art. 171º, n.º 2), 177º, n.º 1, al. a) e arts. 69º-B, n.º 2 e 69º-C, n.ºs 2 e 3, todos do Código Penal [pontos 24 a 30 da factualidade provada]:

a) Na pena de 4 anos de prisão, por cada um desses crimes;

b) Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 6 (seis) anos, por cada um desses crimes;

c) Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 6 (seis) anos, por cada um desses crimes.

F) […] pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, na forma tentada, p. e p. pelo art. 172º, n.º 1 (por referência ao art. 171º, n.º 2), 177º, n.º 1, al. a) e arts. 69º-B, n.º 2 e 69º-C, n.ºs 2 e 3, bem como arts. 22º e 23º, n.ºs 1 e 2 e 73º, todos do Código Penal [pontos 32 a 37 da factualidade provada];

a) Na pena de 1 (um) ano de prisão;

b) Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 5 (cinco) anos;

c) Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 5 (cinco) anos.

G) […] pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos arts. 172º, n.º 1 (por referência ao art. 171º, n.º 2), 177º, n.º 1, al. a) e arts. 69º-B, n.º 2 e 69º-C, n.ºs 2 e 3, todos do Código Penal [40 a 46 e 31]:

a) Na pena de 4 (quatro) anos de prisão;

b) Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 6 (seis) anos;

c) Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 6 (seis) anos.

H) Procedendo ao cúmulo jurídico das penas parcelares supra impostas […]:

a) Na pena única de 12 (doze) anos de prisão;

b) Na pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 14 (catorze) anos;

c) Na pena acessória única de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 14 (catorze) anos.

[…].

J) […] a pagar à demandante BB a quantia de € 25.000 (vinte e cinco mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal supletiva para as obrigações civis, presentemente à taxa de 4% ao ano, desde a notificação do demandado/arguido para contestar o pedido cível até efectivo e integral pagamento.».

2. Inconformado, interpôs recurso para o Tribunal da Relação … (TR.…), suscitando as seguintes questões:

─ Quanto à decisão de facto, violação dos princípios da livre apreciação da prova, da presunção da inocência do arguido e do in dubio pro reo, havendo os pontos do n.º 31., 32. a 37., 38. e 40. e 46. do provado de transitar para o não provado e de ser decretada a sua absolvição relativamente a todos os crimes sob acusação.

─ Assim não se entendendo, e quando à decisão de direito:

─ Erro na qualificação jurídica do crime de abuso sexual de menor dependente agravado na forma tentada, após modificação da matéria de facto provada dos n.os 32. a 37., havendo de ser absolvido.

─ Erro na não aplicação da figura do crime de trato sucessivo, havendo todos os episódios de ser unificados em dois crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado de trato sucessivo.

Em qualquer caso:

─ Excesso da medida das penas de prisão, parcelares e conjunta, havendo de ser reduzida.

3. Em acórdão de 18.11.2020, o TR…. julgou o recurso improcedente no tocante às questões relativas à decisão de facto, à qualificação jurídica do crime de abuso sexual de menor dependente agravado na forma tentada e à figuração do crime de trato sucessivo, e manifestamente improcedente, rejeitando-o, no tocante à questão da medida concreta das penas parcelares de prisão.

4. Ainda irresignado, move, ora, o Recorrente o presente recurso a tal acórdão – doravante, Acórdão Recorrido – para este Supremo Tribunal de Justiça (STJ), o qual foi admitido por douto despacho de 8.1.2021, para subir imediatamente, nos autos e com efeito suspensivo.

Recurso de cuja motivação extrai as seguintes cinco conclusões e que remata com o seguinte pedido:

─ Conclusões:

«I – Como se reconhece no Acórdão recorrido e resulta do disposto no art. 40.º, n.º 2, do CP, a medida da culpa determina o limite máximo da pena, pelo que tem de ser dentro desse limite da culpa que se há de encontrar a medida que melhor se satisfaça as demais finalidades das penas e atendendo, ainda, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e a posterior, a falta de antecedentes criminais, é o que resulta do disposto no art. 71.º do CP.

II – São muito pouco significativas as necessidades de prevenção especial e, embora relevantes as necessidades de prevenção geral positiva, não deixam de ser as normais sempre que ocorrem crimes de violação e abuso sexual de crianças dependentes.

III – Para além disso, todos os demais fatores que, nos termos do n.º 2, do art. 71.º do CP, devem intervir na determinação concreta da pena (idade avançada do arguido, a sua frágil condição económica, a ausência de antecedentes criminais, percurso de vida estruturado, trabalhador, bem integrado social e familiarmente) apontam no sentido de uma pena de prisão o mais curta possível que, embora correspondendo à gravidade do crime, seja na medida necessária para reintegrar o valor jurídico ofendido com a sua conduta e a paz jurídica perturbada com o crime, mas na medida igualmente adequada a também o reintegrar, e o mais brevemente possível, na vida em comunidade que tinha antes do cometimento do facto ilícito.

IV – Razão pela qual se considera que a pena de 12 anos de prisão que foi aplicada ao arguido deve ser reduzida para pena inferior.

V – Decidindo como decidiu, o Tribunal a quo fez uma incorreta aplicação dos arts. 40.º e 71.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal.».

─ Pedido:

─ «Termos em que, deve dar-se provimento ao recurso, reduzindo-se a pena de prisão aplicada para uma pena mais próxima do limite mínimo da moldura penal do concurso, assim se fazendo Justiça.».

5. O Senhor Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação ……. respondeu doutamente ao recurso.

Suscitou a questão da sua rejeição, por manifesta improcedência e inadmissibilidade – art.º 420º n.º 1 al.ª a) e b) do Código de Processo Penal (CPP) –, sob fundamento de o Recorrente se limitar a reeditar perante este STJ os mesmos «pontos de vista […] já anteriormente expressos» perante o Tribunal da Relação e que este já tinha resolvido definitivamente, tudo equivalendo à falta de motivação.

E sustentou, em qualquer circunstância, a improcedência do recurso.

6. Também a ofendida/demandante BB contramotivou, advogando a improcedência do recurso.

7. No momento previsto no art.º 416º n.º 1 do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu proficiente parecer, opinando pela improcedência do recurso.

8. Notificado do parecer – art.º 417º n.º 2 do CPP –, o Recorrente nada disse.

9. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.

Cumpre, assim, apreciar e decidir.

II. Fundamentação.

A. Âmbito-objecto do recurso.

10. O objecto e o âmbito dos recursos são os fixados pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 412º n.º 1, in fine, do CPP –, sem prejuízo do conhecimento das questões oficiosas

[2]

.

Tribunal de revista, de sua natureza, o STJ conhece apenas da matéria de direito – art.º 434 º do CPP.

Não obstante, deparando-se com vícios da decisão de facto enquadráveis no art.º 410º n.º 2 do CPP que inviabilizem a cabal e esgotante aplicação do direito, pode, por sua iniciativa, sindicá-los.

E pode/deve conhecer de nulidades não sanadas – art.º 410º n.º 3 do CPP.

11. Reexaminadas as conclusões da motivação, uma única questão nelas se surpreende, a da medida concreta da pena única.

A resposta ao recurso do Senhor Procurador-Geral Adjunto no TR… convoca a questão da falta de motivação do recurso, ocasionadora da sua rejeição. Questão prévia e prejudicial – e, de resto, oficiosa –, cujo conhecimento haverá de preceder o daquela outra.

Antes de uma e da outra, porém, tratar-se-á da questão, (também) prévia e oficiosa, da nulidade do Acórdão Recorrido por omissão de pronúncia – art.º 379º n.º 1 al.ª c) do CPP – que, a verificar-se, prejudicará a abordagem das primeiras.

Assim:

B. Apreciação.

a. Primeira questão prévia: da nulidade por omissão de pronúncia.

12. Nos termos do art.º 608º n.º 2 do CPC, aplicável em processo penal por via do art.º 4º do CPP, na sentença, «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.»

Significa isto que o tribunal deve tomar posição expressa e decidir não só sobre todas as questões cuja apreciação lhe seja requerida pelos sujeitos processuais e relativamente às quais não esteja impedido de se pronunciar, como sobre todas as que deva conhecer ex officio, e digam, umas ou outras, respeito à relação material ou à relação processual.

E tudo assim, sem embargo, naturalmente, da isenção decorrente da prejudicialidade da solução dada às precedentes

[3]

. E ponto sendo que se trate de verdadeiras questões, é dizer, de «problemas concretos a decidir e não» de «simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença»

[4]

.

O incumprimento desse dever de conhecimento representa a nulidade de omissão de pronúncia prevista no art.º 379º n.º 1 al.ª c) do CPP que prescreve que «[…] É nula a sentença: […] Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar […]». Disposição esta aplicável às decisões dos tribunais superiores por via do art.º 425º n.º 4 do CPP.

Nulidade essa sindicável ex officio em recurso, por força do art.º 410º n.º 3 do CPP, e que, segundo o art.º 122º n.º 1 do CPP, tem por consequência a invalidação do próprio acto em que ocorrer e de todos os que deles dependam e que por ela possam ser afectados.

Ora, sucede, no caso, que:

13. Como referido em 1. supra, o Recorrente foi condenado em 1ª instância por 1 crime de violação agravado, em 6 anos de prisão; por 30 crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, em 3 anos de prisão por cada um; por 1 crime de violação na pena de 7 anos de prisão; por 1 crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, em 4 anos e 6 meses de prisão; por 48 crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, em 4 anos de prisão por cada um; por 1 crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, na forma tentada, em 1 ano de prisão; e por 1 crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, em 4 anos de prisão, isso para lá das penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, ali melhor discriminadas. E, em cúmulo jurídico de todas essas penas de prisão, foi, nos termos do art.º 77º n.º 1 do CP, condenado na pena única de prisão de 12 anos, bem como em duas penas acessórias, únicas, de proibições por 14 anos, cada uma.

E, como também visto, o Recorrente suscitou no recurso para o TR…. as seguintes cinco questões:

─ A título principal:

─ Erro na fixação da matéria de facto, querendo a sua modificação no sentido da não prova de determinados factos e a sua absolvição relativamente a todos os crimes –conclusões I a XXXVIII e XXXXV.

─ Sucessiva e subsidiariamente:

─ Erro na qualificação do crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, na forma tentada, querendo dele ser absolvido – conclusões XXXIX a XXXX.

─ Erro na não unificação de todas as condutas por via da figura do crime de trato sucessivo, querendo ser condenado por apenas dois crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado – conclusões XXXXI a XXXXIV.

─ Excesso da medida concreta das penas parcelares, e

─ Excesso da medida concreta da pena conjunta, querendo «a aplicação de penas parcelares mais próximas do mínimo legal previsto por lei, e bem assim, após efetuado o cúmulo jurídico, uma pena única menor à que veio a ser-lhe efetivamente aplicada» – conclusão XXXXV.

Questões sobre as quais, como tudo acabado de referir, salvo dispensa decorrente da prejudicialidade da solução dada a outras, o Acórdão Recorrido devia ter-se pronunciado expressamente, sob pena de incorrer na nulidade da omissão de pronúncia prevista nos art.os 379º n.º 1 al.ª c) e 425º n.º 4 do CPP e 608º n.º 2 do CPC, aplicável, este, ex vi do art.º 4º do CPP.

14. Acontece todavia que o douto Acórdão Recorrido acabou por apenas dar resposta às quatro primeiras questões – que, todas, solucionou negativamente –, sendo completamente silente quanto à última, quanto à da medida concreta da pena única – que, aliás, constitui o objecto único do presente recurso –, sobre a qual não há a mais breve referência, como se vê no ponto II.3 respectivo, que se ocupa exclusivamente da questão da medida das penas de prisão parcelares, e que, aliás, conclui pela manifesta improcedência do recurso nesse segmento.

Silêncio que, de resto, se quadra com o ponto II (corpo) do mesmo acórdão, onde o tribunal não identifica entre as questões a resolver a da medida concreta da pena única de prisão, como resulta do trecho que segue transcrito:

─ «O recorrente:

- impugna a deliberação proferida sobre a matéria de facto, alega a violação do princípio da presunção da inocência e o princípio in dubio pro reo;

- impugna a deliberação proferida sobre a matéria de direito: o enquadramento jurídico penal do crime de abuso sexual de menor dependente agravado na forma tentada no pressuposto da modificação quadro factual apurado (pontos 32 a 37 dos factos provados): a ausência de aplicação da figura do crime de trato sucessivo (no pressuposto de imodificabilidade):

a excessividade das medida das penas parcelares

.»

[5]

.

15. Ora, como tudo já dito e que aqui se repete, a falta de tomada de posição e de decisão sobre a questão da medida concreta da pena única de prisão acarreta a nulidade do Acórdão Recorrido por omissão de pronúncia, nos termos dos art.os 379º n.º 1 al.ª c) e 425º n.º 4 do CPP e 608º n.º 2 do CPC e art.º 4º do CPP.

E tanto mais assim quanto o conhecimento dela não ficou prejudicado pela solução dada às questões precedentes; quanto a conclusão correspondente – a do n.º XXXXV – tinha retaguarda no corpo da motivação – mormente no trecho do último parágrafo de fls. 57, primeiro de fls. 58, de que «Ponderando todas as referidas circunstâncias, e tal qual se mostra a prova, afigura-se-nos que a punição ajustada à satisfação das finalidades consignadas no art. 40.º do Código Penal, impõe a aplicação de penas parcelares mais próximas do mínimo legal previsto por lei,

e bem assim, após efetuado o cúmulo jurídico, uma pena única menor

»

[6]

–; quanto a pronúncia respectiva não ficou consumida na das penas parcelares – que, a mais do critérios gerais, comuns a ambas, dos art.º 40º e 71º do CP, a pena única reclama a ponderação específica (art.º 77º n.º 1 do CP) da avaliação do ilícito global, bem como a verificação da presença de relações e conexões entre os crimes em concurso, designadamente se as condutas indiciam apenas mera ocasionalidade, ou antes emergem de uma personalidade desviante, estando-se perante uma carreira criminosa –; e quanto, independentemente do bem ou mal fundado dela, a questão reclamava, sempre, a pronúncia do tribunal.

16. Razões, por que, concluindo nesta parte – e afinal em tudo, que fica prejudicado conhecimento das demais questões enunciadas em 11. supra –, o Acórdão Recorrido, ao ter omitido o conhecimento da questão relativa à medida concreta da pena única de 12 anos de prisão imposta ao Recorrente pelo acórdão do Tribunal Colectivo, incorreu em nulidade da omissão de pronúncia nos termos da disposições conjugadas dos art.os 379º n.º 1 al.ª c) e 425º n.º 4 do CPP e 608º n.º 2 do CPC e art.º 4º do CPP.

Tem por isso, e nessa parte e medida, de ser invalidado, bem como todos os actos que se lhe seguiram – art.º 122º n.º 1 do CPP –, determinando-se a devolução do procedimento ao Tribunal da Relação …..., para o necessário suprimento.

É o que, no imediato, se decide.

III. decisão.

17. Termos em que acordam os juízes desta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:

─ Declarar a nulidade do Acórdão Recorrido por omissão de pronúncia, nos termos dos nos art.os 379º n.º 1 al.ª c) e 425º n.º 4 do CPP e 608º n.º 2 do CPC, aplicável, este, ex vi do art.º 4º do CPP, na parte e na medida em que não conheceu da questão da medida concreta da pena única de 12 anos de prisão.

─ Declarar a nulidade dos actos que se lhe seguiram.

─ Ordenar a devolução do procedimento ao Tribunal da Relação …..., para suprimento da nulidade.

─ Não conhecer das demais questões postas no recurso, por prejudicadas.

Sem custas.

*

Digitado e revisto pelo relator (art.º 94º n.º 2 do CPP).

*

Supremo Tribunal de Justiça, em 13.5.2021.

Eduardo Almeida Loureiro (Relator)

António Gama

_______________________________________________________

[1]

Transcrição parcial do dispositivo.

[2]

Cfr. Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19.10.1995, in D.R. I-A , de 28.12.1995.

[3]

«A nulidade resultante da omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – artigo 660°, n°2, do Código de Processo Civil [de 1961], aplicável ex vi artigo 4.º, do CPP. Evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado n° 2 do artigo 660.° do Código de Processo Civil» – AcSTJ de 4.6.2020 - Proc. n.º 658/17.1PZLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt, aliás, citando Henriques Gaspar e outros, ibidem, p. 118.

[4]

AcSTJ de 25.9.2019 - Proc. n.º 150/17.4JASTB.L1.S1, in www.dgsi.pt.

[5]

Sublinhado acrescentado.

[6]

Sublinhado acrescentado.