Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Arguido/recorrente: AA ( 1)

1. OS FACTOS

Em ocasião aproximada e anterior a 13 de Fevereiro de 2003, os arguidos, que são irmãos, formularam o propósito de ceder haxixe a consumidores de droga que lha solicitassem, aceitando e exigindo em troca o pagamento das doses individuais por si entregues. Assim, em execução de tal desígnio, os dois arguidos, no dia 13 de Fevereiro de 2003, em frente ao estabelecimento comercial “...” efectuaram as seguintes entregas de haxixe a indivíduos de sexo masculino, recebendo em troca dinheiro: BB, às 14:10, às 14:20 e às 14:40; o arguido AA, às 14:28, às 14:35, às 14:41, às 15:30, às 16:25 e às 16:40. Prosseguindo tal actividade, os arguidos, no dia 27 de Fevereiro de 2003, no mesmo local, efectuaram as seguintes entregas de haxixe nas mesmas circunstâncias: o arguido BB pelas 20:47, 20:59 e 21:18; o arguido AA pelas 21:15 e 21:27. No dia 19 de Maio de 2003, sempre em frente ao “...” efectuaram as seguintes entregas de haxixe: o arguido AA, pelas 16:50, 17:22 e 17:31; o arguido BB, que na última entrega não recebeu dinheiro em troca, pelas 17:53, 18:00 e 18:09. No dia 20 de Maio de 2003, pelas 16:26, o arguido BB entregou pedaços de haxixe a indivíduo do sexo masculino, recebendo em troca dinheiro; às 17:34 desse dia, o arguido AA ausentou-se do local onde regressou cerca das 17:50; tendo trocado pedaços de haxixe e notas em dinheiro com o seu irmão. A 30 de Junho de 2003, o arguido BB em frente ao “...” entregou pedaços de haxixe, pelas 16:55, 17:17, 17:22, 17:28, 17:59 e 18:34, a indivíduos de sexo masculino e um de sexo feminino, tendo recebido dinheiro em troca. A 1 de Julho de 2003, no mesmo local e circunstâncias, efectuaram as seguintes entregas de haxixe: o arguido BB, pelas 16:57; o arguido AA, pelas 17:37. e pelas 18:00; os dois arguidos, entre as 18:00 e as 18:30. A 2 de Outubro de 2003, cerca das 7:00, o arguido AA tinha consigo, no quarto onde dormia situado no .., do lote ..., da R. Adães Bermudes, em Chelas, residência habitual da sua companheira CC, 3,720 kg de haxixe, divididos em 15 pedaços vulgarmente conhecidos como “sabonetes”, que estavam guardados numa embalagem de cartão por debaixo da cama do quarto onde o AA dormia; 88,20 g de haxixe que estavam na gaveta de uma cómoda do mesmo quarto; uma balança de precisão digital de marca “Tanita”; mil euros em dinheiro. Tinha em casa dos pais, situada no .., lote ..., da R. Adães Bermudes: - uma pistola de salva de calibre 9 mm pack, marca BBM, modelo Bruni 96, com o nº de série apagado, de origem italiana, adaptada abusivamente para calibre 7, 65 mm através da forma artesanal com a desobstrução do cano original e posterior introdução no seu interior de um cano de estriamento irregular de calibre 7,65 mm com o comprimento aproximado de 128 mm sendo redimensionada a câmara ao calibre atrás referido, em mau estado de conservação, sem funcionamento, acompanhada do respectivo carregador, 35 munições de calibre 7,65 mm de origem nacional e uma munição de calibre 7,65 mm, de marca GFL de origem italiana em estado funcional; - uma pistola de salva de calibre 8 mm, marca FT, modelo GT 28, sem nº de série, de origem italiana, adaptada abusivamente para calibre 7,65 mm através de forma artesanal com a desobstrução do cano original e posterior introdução no seu interior de um cano de estriamento irregular, de calibre 8 mm com o comprimento aproximado de 63 mm sendo redimensionada a câmara ao calibre atrás referido, em bom estado de conservação e normal estado de funcionamento acompanhada do respectivo carregador, quatro munições de calibre 6,35 mm, marca Geco de origem alemã a duas munições de calibre 6,35 mm, de marca GFL de origem italiana em bom estado funcional; - uma espingarda caçadeira, de calibre 12 com uma coronha serrada e ambos os canos serrados, marca Canones, modelo Demibloc, nº de série 131595 de fabrico espanhol em razoável estado de conservação e normal estado de funcionamento acompanhada de dois cartuchos de calibre 12 de base metálica corpo em plástico de cor azul, marca GB, carregados com bagos de chumbo em estado funcional. Também a 2 de Outubro de 2003, cerca das 07:00, BB tinha consigo no quarto onde dormia situado no ... do lote ... da R. Adães Bermudes , sua residência habitual: 238,245 g de haxixe e uma navalha com resíduos de tal substância; € 150 em dinheiro. A 8 de Outubro de 2003, cerca das 10:50,BB, quando estava em frente ao “...”, tinha consigo 35 euros provenientes da venda do produto estupefaciente (...).

O dinheiro encontrado a ambos os arguidos era proveniente da venda de produtos estupefacientes efectuadas pelos dois arguidos no período de tempo situado entre, pelo menos, 13 de Fevereiro e 1 de Julho de 2003. Durante este período, os arguidos não trabalharam nem tiveram qualquer outra fonte de rendimentos. Estavam cientes do perigo que decorria para as pessoas em geral da posse por sua parte das armas de fogo e da navalha “borboleta” que tinham consigo. Conheciam a natureza estupefaciente da cannabis por si entregue a terceiros consumidores com aceitação do dinheiro como pagamento do preço das doses fornecidas. Agiram consciente, livre e deliberadamente fazendo-o com plena liberdade de actuação. Sabiam que as suas condutas eram proibidas.

O arguido AA consome a partir dos 16 anos de idade; completou o 6º ano de escolaridade; era pintor de automóveis; o absentismo laboral, devido ao consumo de estupefacientes, obrigou-o a abandonar essa actividade, passando a fazer trabalhos pontuais na construção civil; tem uma namorada também consumidora; nunca viveram juntos; têm uma filha; vivem ambas em casa dos avós maternos; não tem antecedentes criminais.

Os arguidos confessaram parcialmente os factos e mostraram-se arrependidos; têm o apoio dos pais e irmãos, que os visitavam com regularidade no EPL.

2. A alteração da qualificação jurídica

2.1. O Ministério Público, na acusação, imputou aos irmãos AA e BB, «ao primeiro a prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21, nº 1 do DL 15/93 (...) e ao segundo, também em autoria material, um crime de tráfico de estupefacientes, p. no art. 21/1 do DL 15/93 (...)».

2.2. «Os arguidos requereram a abertura da instrução e foram pronunciados pelos factos e dispositivos legais descritos na acusação (...)»

2.3. «Alegaram, em síntese, na contestação, que não corresponde à verdade que os arguidos tivessem formulado o propósito de ceder produto estupefaciente (...); que tão só o fizeram nas datas e nas horas referidas nos autos de vigilância o que é comprovado através da reportagem de vídeo; que não é verdade que o dinheiro encontrado a ambos os arguidos fosse proveniente da venda de produtos estupefacientes entre 13 de Fevereiro e 8 de Outubro de 2003; (...) que o dinheiro apreendido (...) a AA tinha sido emprestado por um outro irmão que vive na Suíça; que a actividade levada a cabo pelo arguido BB se enquadra no art. 25.º do DL 15/93»

2.4. «Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, entendeu-se, no anterior acórdão deste tribunal colectivo resultar dos factos descritos na acusação que aos arguidos AA e BB, e apenas a estes dois arguidos, era imputada a prática deste crime em co-autoria e não em autoria material como, por lapso, constava da parte final do texto acusatório»

2.5. «Os arguidos interpuseram recurso para a Relação de Lisboa, o qual confirmou integralmente a decisão recorrida. Inconformados, interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, invocando violação do disposto no art. 358, nº 1 e 3, do CPP, contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto no art. 410, nº 2, al. b) do C.P.P. e pugnando pela integração da factualidade apurada no crime de tráfico de menor gravidade p. no art. 25, nº 1, do DL 15/93. O STJ decidiu declarar nula a decisão recorrida, nos termos do art. 379, al. b) do CPP e determinou que tal nulidade fosse sanada nos termos legais. Reaberta a audiência, em obediência ao decidido pelo STJ, foi dado cumprimento ao disposto no art. 358, nº 1 e 3, do CPP, tendo os arguidos requerido a audição de uma testemunha. Na data designada para a sua inquirição veio esta testemunha, que não compareceu no tribunal por motivos de doença, a ser substituída pela testemunha DD. Inquirida a testemunha seguiram-se novas alegações finais»

3. A CONDENAÇÃO

Com base nos factos provados em julgamento, a 9.ª Vara Criminal de Lisboa, em 24Fev06, condenou o arguido AA (-05/03/71), por um crime de detenção de arma proibida p. p. art. 275, n.ºs 1 e 3, do C. Penal, com referência às al.s a) e d) do nº 1 do art. 3 do DL 207-A/75, na pena de 5 meses de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21 do DL 15/93, na pena de 4 anos e 5 meses de prisão; e, em cúmulo, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão:

Os arguidos AA e BB encontram-se ambos acusados e pronunciados de um crime de tráfico de estupefacientes p. no art. 21/1 do DL 15/93 e um crime de detenção de arma proibida p. e p. respectivamente pelo art. 275/1 do C. Penal com referência às al.s a) e d) do nº1 do art. 3 do DL 207-A/75, de 17 de Abril (AA) e 275/3 do mesmo Código com referência á al. f) do nº1 do art. 3 do DL 207-A/ 75, de 17/4 (BB). Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes alegam os arguidos em sua defesa que não é verdade que tivessem ambos formulado o propósito de ceder produto estupefaciente e que a actividade levada a cabo pelo arguido BB se enquadra no tráfico de menor gravidade p. art. 25 do DL 15/93. De acordo com o disposto no art. 26 do C. Penal, é punido como autor quem executa o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem ou toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros e ainda quem dolosamente determina uma pessoa á prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução. Assim, nos termos deste normativo, a co-autoria pressupõe que o agente tome parte directa na execução do facto, por acordo ou juntamente com outro ou outros. Exige-se a presença de um elemento objectivo que consiste na prática, por cada um dos agentes, pelo menos de uma parte dos actos típicos; e um elemento subjectivo, que exige que, á soma dos actos dos vários agentes, esteja a presidir um desígnio comum, o qual uniformiza as condutas de cada um dos participantes e permite que a todos eles seja imputado o resultado típico na sua globalidade. Este desígnio comum a presidir ás várias actuações tanto pode ser expresso como tácito, podendo inferir-se dos actos materiais praticados. A co-autoria requer que os intervenientes se vinculem reciprocamente mediante um acordo para a realização do facto. Não é necessário que cada agente intervenha em todos os actos necessários á produção do resultado, basta que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento indispensável á produção desse resultado. Resulta dos factos provados que os arguidos AA e BB formularam um propósito comum de ceder haxixe a consumidores exigindo em troca o respectivo pagamento e que em execução desse desígnio em vários dias do período compreendido entre Fevereiro e Julho de 2003 os dois, em conjunto ou separados, entregavam aos consumidores que se aproximavam do estabelecimento .... porções de haxixe e recebiam, em troca, dinheiro. O facto de nem sempre estarem juntos não tem neste caso qualquer significado pois como resultou da prova produzida os arguidos por vezes permaneciam alternadamente no local mas ficava sempre um deles com uma tarefa determinada. Em suma, resulta com alguma evidência, da prova produzida que houve um acordo entre ambos os arguidos com vista á prática dos factos de que vêm acusados. São pois co-autores do crime de tráfico de estupefacientes.

Coloca-se agora a questão de saber se os factos provados integram a previsão do art. 25 DL 15/93. Comete o crime de tráfico de estupefacientes p. art. 21 do DL 15/93 quem, sem autorização cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser á venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem plantas, substâncias estupefacientes. O crime de tráfico de menor gravidade p. art. 25 pressupõe que se verifique qualquer uma das circunstâncias ps. art. 21 atenuadas por uma ilicitude consideravelmente diminuída. A menor severidade da punição consagrada no art. 25 do DL 15/94 corresponde a uma menor perigosidade presumida da acção para os bens jurídico-penalmente protegidos por tal norma, a saber, a saúde e integridade física das pessoas e a saúde pública em geral. Saber se determinada actividade de tráfico de estupefacientes deve ser integrada no art. 21 ou não deverá ir para além do tráfico de menor gravidade p. no art. 25 nem sempre é tarefa fácil. Apontam-se, em recente acórdão do STJ, vários critérios que poderão permitir distinguir estas duas actividades (acórdão de 13 de Fevereiro de 2003, publicado na CJ/STJ, ano XXVIII, Tomo I, pág.191). Porém, como resulta de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça citada nesse acórdão, “para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art. 25 ou 21 haverá que se proceder a uma valorização global do facto (...)” que “ (...) aferir se no caso a imagem global do facto que se consegue extrair da matéria considerada como provada encontra na moldura penal do art. 21 do DL 15/93 uma resposta justa ou proporcional, ou se, pelo contrário circunstâncias existem designadamente por referência aos elementos normativos do art. 25 susceptíveis de revelarem uma intensidade de ilicitude muito menor à pressuposta por aquela norma, e como tal, a justificar uma punição que logicamente lhe fique aquém” (pág. 193 e 195, acórdãos de 7/12/1999 e de 1/3/2001).

No caso vertente, considerando o tempo de duração da actividade desenvolvida pelos arguidos que, pelo menos, se prolongou por cinco meses, a quantidade considerável de substância estupefaciente que tinham em seu poder, cerca de 4 kg de haxixe, que permitiria um expressivo número de vendas e uma disseminação alargada desta substância e os faria obter ganhos também bastante consideráveis, o local onde, durante aquele período, venderam o haxixe, numa zona de grande movimento, perto de um estabelecimento comercial e a quantia que tinham em seu poder proveniente de vendas, afigura-se-nos que a conduta dos arguidos deverá ser integrada no tráfico de estupefacientes p. art. 21. Com efeito, apreciando globalmente a actividade desenvolvida pelos arguidos, e o grau de perigosidade criado por essa actividade não nos parece que estejamos perante uma ilicitude consideravelmente diminuída para os efeitos do disposto no art. 25 do DL 15/93. E, assim se conclui que os arguidos cometeram o crime de tráfico de estupefacientes de que vêm acusados ao qual é aplicável, em abstracto, uma pena de prisão de 4 a 12 anos.

Crimes de detenção de arma proibida. Da prova produzida resulta ainda que o arguido AA cometeu um crime de detenção de arma proibida p. no art. 275/ 1 do C. Penal, com referência às al.s a) e d) do nº1do art. 3 do DL 207-A/75, de 17 de Abril, ao qual é aplicável uma pena de prisão até dois anos ou multa até 240 dias, nos termos do n.º 3 desse preceito legal. E resulta que o arguido BB era portador de uma navalha tipo borboleta com uma lâmina medindo 9,5 cm que se encontra escondida no interior de dois suportes laterais que uma vez accionados, permitem a exposição da lâmina. São proibidas, nos termos da alínea f) do nº1 do art. 3 do DL 207-A/75, “as armas brancas ou de fogo com disfarce que possam ser usadas como armas letais de agressão, não justificando o seu portador a sua posse”. A navalha tipo borboleta é, pelas razões apontadas, uma arma branca de disfarce e pode ser usada como arma letal de agressão. É, por isso, uma arma proibida a não ser que o seu detentor demonstre a necessidade de tal detenção. Não justificando tal detenção presume-se que visa fazer dela uso indevido ou proibido. Donde se conclui que o arguido BB também incorreu num crime de detenção de arma proibida, ao qual corresponde, em abstracto, a mesma pena de prisão até dois anos ou multa até 240 dias. Inexistindo causa de exclusão da culpa ou da ilicitude dos arguidos resta determinar as penas concretas a aplicar a cada um.

Determinação da medida concreta da pena. A pena é determinada em função da ilicitude, da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial, tudo de acordo com o disposto nos art.s 71 do CP. Ponderaremos: O dolo directo e a ilicitude de grau mediano/baixo, atenta a quantidade e a natureza da substância estupefaciente (das menos nocivas e de menor perigosidade) e o tempo em que se prolongou a actividade dos arguidos. Quanto às armas, um maior grau de ilicitude do arguido AA e uma ilicitude reduzida do BB. A confissão parcial dos factos que, não obstante a clareza e a evidência das imagens captadas pelos agentes policiais, ainda assim, teve algum relevo para a descoberta da verdade. O arrependimento demonstrado em audiência. O apoio familiar de que dispõem (dos pais e dos irmãos). A idade dos arguidos; 33 anos o AA (...). As motivações dos arguidos que não ficaram devidamente esclarecidas (...). A ausência de consequências no caso das armas (que não foram utilizadas). Verificou-se, contudo, o perigo que o tipo de crime incrimina. A ausência de antecedentes criminais do arguido AA (...) não devem deixar de ser atendidos na determinação da medida concreta da pena. As exigências de prevenção geral são muito intensas.

4. O RECURSO PARA A RELAÇÃO

4.1. Inconformado, o arguido AA recorreu em 14Mar06 à Relação, pedindo «a aplicação de uma pena única que não ultrapasse os 4 (quatro) anos de prisão, permitindo o retorno à sociedade e a ressocialização de forma eficaz»:

Vêm os Rec. condenados em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. art. 21º do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro. Sucede porém que o crime do qual os Rec. vêm condenados não foi praticado em co-autoria. Tal como resulta da acusação do MP e posterior despacho de pronúncia do Juiz de Instrução Criminal, os Rec. cometeram cada um isoladamente um crime de tráfico de estupefacientes. Negam os Rec. que tivessem formulado qualquer propósito de, em conjunto, se dedicarem à venda de produto estupefaciente. Nem tal circunstância foi dada como provada, não se podendo alcançar um facto conclusivo para afirmar o que não o foi expressamente. Pelo que deveriam ser condenados enquanto autores materiais, não como co-autores. Os Rec. sempre rejeitaram que tivessem agido concertadamente. O Ac. rec. violou o disposto no art. 26.º do C. Penal, devendo o tribunal ‘a quo’ ter entendido ser de condenar os recorrentes como autores materiais do indicado ilícito. (...) A actividade desenvolvida pelos Rec., se considerarmos que são autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes, não apresenta um elevado grau de perigosidade nem de ilicitude, quer atendendo ao modo de execução do crime (em plena via publica), quer à qualidade (é considerada a droga com menor grau de toxicidade) quer à periodicidade (foram observados por 6 vezes distintas num período de 5 meses), quer ainda ao facto de serem, eles mesmos, também consumidores de haxixe, quer, por fim, aos 200 e tal gramas de

haxixe

e 185 euros apreendidos a BB (...). O entendimento defendido pelo Ac. recorrido viola o disposto naquela disposição legal, sendo de se aplicar a solução pugnada pelos recorrentes como mais adequada à lei e aos factos dados como provados. Quanto à medida da pena, considera-se que as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir em concreto aconselham a aplicação de uma pena de prisão que não vá além do mínimo legal previsto na lei: 4 anos de prisão quanto ao crime de tráfico, devendo ser de aplicar uma

pena de multa quanto ao crime de detenção ilegal de arma

. Deveria ter sido atendido as condições pessoais dos arguidos, que eram consumidores de haxixe, que dispõem de adequado suporte familiar, o AA que foi progenitor estando já em prisão preventiva à ordem dos presentes autos; de se considerar ainda como positivo o actual afastamento dos recorrentes do meio prisional e a desnecessidade de ali regressaram, sendo certo que o grau de ilicitude do facto é diminuto, e bem assim as consequências do crime praticado. De tudo resulta que o tribunal ‘a quo’ deveria ter interpretado e aplicado as normas contidas no art. 71.º n.º1 e 2 als. a), b) e d) na sua correcta dimensão e alcance.

4.2. Mas a Relação de Lisboa, em 21Set06, rejeitou liminarmente os recursos por manifesta improcedência:

Os arguidos vieram pôr em crise: - a qualificação jurídica dos factos (os factos deveriam ser integrados no art. 25.º do DL 15/93); - erro notório na apreciação da prova, nomeadamente que os arguidos tivessem agido em co-autoria material; - a medida da pena. Resulta das conclusões da motivação formulada pelos recorrentes que estes impugnam a decisão do tribunal de 1ª instância ao nível da matéria de facto. In casu, este tribunal poderia conhecer de facto, em conformidade com o preceituado no art. 428° do CPP, uma vez que houve documentação da prova produzida, oralmente, na audiência em 1ª instância. Sucede, porém, que, em conformidade com o disposto na al. b) do art. 431º do CPP, e sem prejuízo do disposto no art. 410° do mesmo Código, a decisão sobre a matéria de facto só pode ser modificada, havendo documentação da prova, se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412.3. Dispõe este normativo que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida e/ou as que deviam ser renovadas, sendo certo que nestes últimos casos (das als. b) e c) referidas), tal especificação faz se "por referência aos suportes técnicos", em conformidade com o preceituado no n° 4 do mesmo art. 412°. Discutindo o acerto da factualidade dada como provada na sentença recorrida, não deram os recorrentes cumprimento às exigências enunciadas, visto não terem efectuado

referência aos suportes técnicos

no sentido de concretamente em que se baseia a sua discordância da decisão do tribunal. Não basta dizer em termos genéricos que os arguidos não agiram em co-autoria. Não especificam também nas conclusões

as provas que impõem decisão diversa da recorrida

. Não tendo os recorrentes impugnado a matéria de facto nos termos do art. 412º, n.ºs 3 e 4, do CPP, como o demonstram as conclusões da motivação dos recursos, deverão ser rejeitados por manifestamente improcedentes nesta parte. E, assim sendo, o incumprimento daquele ónus acarreta a impossibilidade de o tribunal de recurso modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto (al. b) do art. 431º do CPP). Pela constitucionalidade deste entendimento se pronunciou o TC 140/2004, de 10.03.04, que decidiu "não julgar inconstitucional a norma do artigo 412.3.b e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na

motivação

e

nas conclusões

de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências". É de verificação oficiosa os vícios constantes do art. 410.° n.ºs 2 e 3 do CPP, que no caso se não constatam, como se verá. Recorde-se que a norma respeita aos vícios da decisão, verificáveis pelo mero exame do seu (dela, decisão) próprio texto, ou por esse exame conjugado com as regras da experiência comum. Por outras palavras, elementos estranhos à decisão não podem ser invocados ou chamados a fundamentar esses vícios que, repete-se, têm de resultar do próprio texto, e apenas deste. Da leitura do acórdão recorrido ressalta a enorme clareza do texto e do sentido da decisão, não existindo a mais ténue obscuridade ou contradição. Trata-se de um texto integralmente lógico, bem estruturado e devidamente fundamentado. Do erro notório na apreciação da prova - trata-se, como pacificamente tem vindo a ser considerado, de um erro (ignorância ou falsa representação da realidade) evidente, facilmente detectado, e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum. É manifesta a ausência de tal erro, que nos deveríamos bastar com esta declaração. No entanto, refira-se ainda que o que resulta da motivação dos recursos é a discordância dos recorrentes relativamente àquilo que o tribunal deu como provado; ou seja, discordância entre aquilo que o tribunal considerou provado e aquilo que os recorrentes entendem ter (ou não ter) resultado da prova produzida. Ora, tal nada tem a ver com o erro notório na apreciação da prova, que consistiria em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum. Tem sim a ver com a formação da íntima convicção do julgador, segundo as provas valoradas segundo as regras técnicas e da experiência, que este tribunal não pode, como vimos, ora sindicar. Registe-se que os arguidos negaram que agissem em co-autoria. Só que o tribunal

a quo

justifica a sua decisão com base no visionamento de cassete-video (a forma como ambos vendiam o haxixe), no depoimento dos agentes policiais, e ainda no facto de, por exemplo, a droga apreendida aos arguidos pertencer ao mesmo lote. Veja-se ainda o que refere o acórdão recorrido: “Mostrou ter perfeito conhecimento dos rotinas dos arguidos quando se encontravam no local, nomeadamente, nos contactos com os consumidores e na forma como se revezavam e dos locais onde guardavam a droga e o dinheiro; Todos os agentes destacaram o facto de, em regra, os arguidos permanecerem no local alternadamente e uma vez ou outra quando se juntavam trocarem, entre si, substância estupefaciente e dinheiro como, por exemplo, sucedeu no dia 20 de Maio de 2003; concluíram, em face da observação que efectuaram durante o período das vigilâncias, que os arguidos tinham repartido tarefas entre si e que estavam a desenvolver aquela actividade em conjunto”. Não procede a invocação deste erro. Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - verifica-se este vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito. E só existe quando o tribunal deixar de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídica, concluindo-se pela existência de factos não apurados que seriam relevantes para a decisão da causa. É por demais evidente que todos os factos à boa decisão foram devidamente apreciados pelo tribunal, sendo os demonstrados, objectiva e subjectivamente típicos, e suficientes para a conclusão de direito. Da contradição insanável da fundamentação e da fundamentação e da decisão - nada na fundamentação da decisão recorrida aponta no sentido de decisão oposta à tomada, ou no sentido da colisão entre os fundamentos invocados. Pelo contrário, a decisão de facto encontra-se devidamente fundamentada e suportada por prova testemunhal e documental, que o tribunal devidamente valorou, numa forma clara e perceptível, sendo facilmente perceptível o seu processo lógico-mental de formação da convicção. Com efeito, a decisão não enferma de qualquer dos vícios do n° 2 do art. 410º do CPP. Assim, a matéria de facto encontra-se definitivamente fixada. Da qualificação jurídica e da medida da pena. Foram os arguidos condenados: - O arguido AA, pela prática em co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21 do DL 15/93, na pena de 4 anos e 5 meses de prisão e, por um crime de detenção de arma proibida p. p. art. 275, nº l e 3 do C. Penal na redacção do DL 98/2001, com referência às als. a) e d) do nº l do art° 3 do DL 207-A/75, numa pena de 5 meses de prisão; - e em cúmulo, nos termos do disposto no art° 77.° do CP, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão; - O arguido BB, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21 do DL 15/93, na pena de 4 anos e 8 meses de prisão e, por um crime de detenção de arma proibida p. p. art. 275, n° 3, do C.P, numa pena de 2 meses de prisão; - e em cúmulo, na pena única de 4 anos e 8 meses de prisão. Refere-se no Dec- Lei 15/93 que na prática do crime de tráfico previsto no art. 21° "quem, sem para tal se encontrar autorizado, (...) produzir, comprar, vender, ceder ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III”. Como é, hermeneuticamente, entendimento pacífico, o referido preceito define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, no qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas de per si integradora do elemento objectivo deste crime. Nos artigos 25° e 26°, são definidos tipos privilegiados em relação ao tipo fundamental do artigo 21°. Diga-se ainda que o crime de tráfico só será subsumível ao tipo privilegiado do art. 25° se a ilicitude se revelar consideravelmente diminuída ou no tipo privilegiado do art. 26° (traficante-consumidor) quando o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir droga para o seu uso pessoal. O crime de tráfico de menor gravidade fundamenta-se assim na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração em conjunto de diversos factores, alguns deles exemplificativamente indicados na norma: os meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das substâncias. E o enquadramen