Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Os arguidos AMG; PMSPG; AMFP; AAA; LJRR; JMR; e LSR foram acusados da prática de factos susceptíveis de integrarem a comissão, por todos, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, nº. 1, e 24º, alíneas b) e c), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B anexas, e de um crime de associação criminosa, previsto e punível pelo artigo 28º do mesmo diploma legal (os arguidos JMR e L pelo nº. 1 e os restantes pelo nº. 2 desse preceito), e pelos arguidos JMR, AMFP e A ainda, em concurso real com aqueles, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punível pelo artigo 6º da Lei 22/97, de 27 de Junho e pelo último também de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 275º, nº. 1 do Código Penal.

No final, foi proferida a decisão a:

1 - Absolver todos os arguidos do crime de associação criminosa;

2 - Absolver o arguido LJRR do crime de tráfico de estupefacientes agravado;

3 - Absolver o arguido AAA do crime de detenção de arma proibida;

4 - Absolver o arguido AMFP do crime de tráfico de estupefacientes agravado que lhe vem imputado e condená-lo, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, nº. 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão e como autor material, em concurso real com aquele, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punível pelo artigo 6º da Lei 22/97, de 27 de Junho, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €4 (quatro Euros);

5 - Condenar os arguidos JMR, AAA, LSR, AMG e PMSPG, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, nº. 1, e 24º, alíneas b) e c), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, nas penas de 9 (nove) anos de prisão, 8 (oito) anos de prisão, 7 (sete) anos de prisão, 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão e 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, respectivamente, e os dois primeiros ainda, como autores materiais, em concurso real com aquele, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punível pelo artigo 6º da Lei 22/97, de 27 de Junho, nas penas de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 4 (quatro Euros), e 9 (nove) meses de prisão, também respectivamente;

6 - Operando o cumulo jurídico das penas impostas ao arguido AAA, ponderando os factos e a personalidade desse arguido no seu conjunto, vai o mesmo condenado na pena única de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

7 - Declarar perdidos a favor do Estado os veículos automóveis e motociclos, com excepção dos que se encontram em regime de locação financeira, telemóveis, objectos em ouro, quantias em dinheiro, saldos bancários, armas e munições, com excepção das armas de caça detidas pelo arguido JMR e das que forem legalizáveis, que serão restituídas se, no prazo de três meses, os respectivos donos obtiverem a licença de uso e porte e procederem ao seu manifesto e registo, e as substâncias estupefacientes, heroína e cocaína, apreendidos e ordenar a oportuna destruição destas últimas.

Inconformados, recorreram à Relação de Guimarães os arguidos AMG; PMSP; AMFP; AAA; JMR e LSR.

Em vão. Pois, por acórdão de 22/3/04, aquele tribunal superior negou provimento a todos os recursos.

Ainda inconformados, recorrem agora ao Supremo Tribunal de Justiça os arguidos JMR, LSR e AAA, culminando as respectivas motivações as seguintes afirmações conclusivas delimitativas do objecto de cada recurso:

A - O primeiro (JR)

1. Vem o presente recurso interposto do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, confirmativo da decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância que condenou o ora recorrente como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21.º, nº. 1, e 24º, alíneas b) e c) do Decreto-Lei nº. 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 9 anos de prisão efectiva, e ainda como autor material de um crime de detenção ilegal de arma de defesa.

2. Nos presentes autos, foi suscitada a questão da nulidade das intercepções telefónicas, não tendo, contudo, tal questão merecido acolhimento junto do Tribunal da Relação de Guimarães.

3. A nulidade processual suscitada decorre da evidente ausência de controlo judicial na realização do meio de prova - intercepções telefónicas - pois não resulta documentado nos autos que tenha existido efectivo controlo judicial, tal como exigido pelas disposições processuais que minuciosamente regulam a obtenção de tal meio de prova.

4. O legislador, atento à potencial danosidade do recurso ao meio de prova em apreço, rodeou a sua realização de apertados, rigorosos e criteriosos requisitos, cujo cumprimento se exige, sob pena de nulidade. (art. 189º do Código do Processo Penal).

5. Emerge, assim, o controlo judicial na realização do meio de prova - intercepções telefónicas - como garante da sua legalidade.

6. O Magistrado Judicial pode limitar a audição dos suportes magnéticos que contêm as intercepções telefónicas efectuadas às sessões previamente consideradas relevantes para a prova pela Polícia Judiciária.

7. Nos presentes autos, contudo, não resulta documentado que o Magistrado Judicial, tenha, sequer, procedido à audição de qualquer das "(...) passagens das gravações ou elementos análogos considerados como relevantes para a prova".

8. Demitiu-se o Tribunal de controlar a legalidade da realização do meio de prova, o que clara e inelutavelmente importa a nulidade das intercepções telefónicas dos presentes autos.

9. Curioso é o facto do Tribunal recorrido fundamentar a posição da validade das escutas telefónicas na remissão para jurisprudência anterior à alteração legislativa supra referida.

10. As disposições processuais que regulam o recurso às intercepções telefónicas, e que se encontram plasmadas nos artigos 187º e seguintes do Código do Processo Penal, concretizam a excepção prevista no nº. 4 do art. 34º da C.R.P. ao direito constitucionalmente consagrado da inviolabilidade da correspondência e das comunicações privadas.

11. Prescreve o nº. 3 do artigo 126º do Código do Processo Penal que: "Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular".

12. Desta feita, a inobservância dos requisitos processuais impostos determina a enfermidade, por nulidade, do meio de prova, e mais determina inegável ofensa ao direito constitucionalmente salvaguardado pelo artigo 34º, configurando, por isso, a nulidade constante do nº. 8 do artigo 32º da C.R.P. que se encontra concretizada no art. 126º do Código do Processo Penal.

13. O controlo judicial na realização do meio de prova - intercepções telefónicas - emerge como garante da legalidade destas, sendo que, nos presentes autos, não resulta documentado que o Magistrado Judicial que autorizou a realização de intercepções telefónicas e as validou, tenha procedido à sua audição e criteriosa selecção, o que consequente e causalmente determina a viciação insanável do referido meio de prova, por violação do disposto no art. 188º, nºs. 1 e 3 do Código do Processo Penal e, por maioria de razão, do disposto no art. 34º da Constituição da República Portuguesa.

14. Tendo sido este o único meio de prova utilizado para fundamentar a condenação do recorrente haveria o mesmo de ter sido absolvido.

Sem prescindir,

15. O Tribunal a quo acreditando, ab initio, na culpa do ora recorrente, sindicou a sua decisão através de um juízo dedutivo, discricionário e inelutavelmente carecido de suporte factual, com base, unicamente, na interpretação de escutas telefónicas nulas.

16. Veja-se a transcrição efectuada pelo acórdão de que ora recorre, que conclui que, quando o arguido proferiu a palavra "frango" necessariamente queria dizer "um quilograma de cocaína".

17. O recorrente foi condenado sem que do decorrer da audiência de discussão e julgamento se tivesse feito prova segura de qualquer acto susceptível de preencher o tipo de crime de tráfico, ou qualquer outro.

18. Foi-lhe aplicada uma pena com base numa presunção de culpa, o que é inaceitável face à Constituição da República Portuguesa, cujo art. 32º, nº. 2, há muito baniu do Processo Penal.

19. Assim sendo, o Tribunal a quo violou, não só o art. 127º do C.P.Penal, como também o art. 21º e 24º do DL nº. 15/93 de 22/01, ao ter proferido decisão condenatória sem suporte probatório bastante que a sustentasse e, ainda, o art. 32º, nº. 2 da Lei Fundamental.

20. Sendo que, o desrespeito, pelo Tribunal, do principio in dubio pro reo constitui uma frontal violação do art. 32º, nº. 2 da Lei Fundamental.

21. Tendo sido recorrente condenado com base numa presunção de culpa subjectivamente considerada pelo Tribunal a quo, e confirmada pelo Tribunal da Relação de Guimarães, à revelia dos princípios processais penais.

22. Caso tão alto Tribunal de recurso não considere pertinentes as questões acima suscitadas, concluindo pela manutenção da decisão condenatória proferida, e ora recorrida, o que só por mero raciocínio académico se admite, sempre se deverá determinar a não aplicação das agravações, p. e p. pelas als. b) e c) do art. 24º do DL nº. 15/93 de 22 de Janeiro.

23. Atendendo a que as mesmas não são de aplicação automática e não foi produzida prova válida para as sustentar.

24. No que se refere à al. c): Não nos podemos esquecer que apesar de nos factos provados se considerar que só "esporadicamente" é que o arguido trabalhava, a verdade é que na sua casa foram apreendidos milhares de artigos de vestuário e calçado, destinados à venda nas feiras.

25. Na absoluta ausência de qualquer meio de prova susceptível de validar a factualidade dada como assente, e acima transcrita, é razoável, senão obrigatório, concluir que o Tribunal a quo excedeu os limites impostos pela Lei Penal e Processual Penal.

26. Sem grandes delongas, o mesmo se dirá que no que se refere à agravação da alínea b) do mesmo preceito legal, pois, nenhuma prova foi produzida perante o Tribunal para que tal agravação tivesse sido aplicada.

27. Não podem "as regras da experiência" e as "frases feitas" determinar que tal produto apreendido a um terceiro se destinava a ser vendido a grande número de consumidores pelo recorrente.

28. Em conclusão, e sendo esse douto Tribunal de Revista, não podendo, por isso, alterar matéria de facto, ainda que erradamente dada como provada, sempre poderá alterar a qualificação jurídica dos factos, afastando as agravantes que indevidamente foram aplicadas ao recorrente.

29. Pois o Tribunal recorrido violou os preceitos normativos das alíneas b) e c) do art. 24º do DL 15/93 ao aplicá-los ao recorrente.

30. Por fim, mesmo que assim não se entenda, sempre se deverá atenuar a pena aplicada ao recorrente porquanto a mesma se mostra excessiva e injusta.

31. Pelo exposto, tendo decidido manter a condenação do recorrente pela prática, de um crime de tráfico de estupefaciente, agravado, sem ter obedecido aos critérios traçados pelo artigo 71º, 72º e 73º do C. Penal, o tribunal a quo violou essas normas.

Termina pedindo, a declaração de nulidade das escutas telefónicas com as necessárias consequências, ou, caso assim não se entenda, considerar a conduta do recorrente subsumida na previsão do artigo 21º do DL 15/93, de 22/1, «absolvendo-o das agravantes p. e p. nas als. b) e c), do mesmo diploma», e, sem prescindir, ser especialmente atenuada a pena que lhe foi aplicada.

B - O segundo (LR)

1ª- O recorrente LSR considera incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto que as doutas Instâncias incluíram no elenco dos factos provados, designadamente no que a ele diz respeito, por isso devendo ser julgados não provados:

"No período compreendido entre os meses de Setembro de 2001 e Junho de 2002 os arguidos JMR, LSR, AMG, PMSPG e AAA, em execução de um plano previamente estabelecido entre todos, dedicaram-se ao tráfico de substâncias estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, comprando regularmente essas substâncias, em quantidades que rondavam um quilograma de cada vez, em Espanha, transportando-as até às áreas da residência do primeiro e vendendo-as aí, por grosso, a diversos indivíduos que, por sua vez, as revendiam aos consumidores finais.

2ª- Deste modo, fica prejudicada a prova da matéria de tal dependente. E em especial deve ser julgado não provado, no que ao ora recorrente L é pertinente:

"[O arguido JMR] era coadjuvado directamente pelo seu filho LSR, a quem cabia transmitir aos demais as instruções do pai e distribuir os produtos estupefacientes pelos vários clientes e recolher o dinheiro proveniente da sua venda".

"Aquele primeiro grupo de arguidos repartia posteriormente entre si por forma que não foi possível apurar os proventos obtidos".

"Para estabelecerem os contactos necessários ao desenvolvimento do tráfico, os arguidos utilizavam normalmente telemóveis, recorrendo a cartões recarregáveis para evitar ou minimizar os riscos decorrentes da sua eventual intercepção, destacando-se os aparelhos com os números 96 ..., 93 ..., 96 ..., 96 ..., 91 ..., 96 ..., 96 ... e 96 ... ."

No âmbito da actividade descrita e cumprindo, mais uma vez, instruções dadas pelos arguidos JMR e L, os arguidos AMG e PMSPG, na sequência de vários contactos telefónicos para acertarem o encontro, deslocaram-se no dia 19 de Junho de 2002 até à residência do arguido A a fim de adquirirem um quilograma de cocaína pelo preço de 6.250.000$00 (seis milhões e duzentos e cinquenta mil escudos) e um quilograma de heroína pelo preço de 5.5000.000$00 (cinco milhões e quinhentos mil escudos)."

"Todos os bens móveis supra descritos e as quantias depositadas nas contas bancárias identificadas nos apensos 3, 4 e 5 (B, C1 e C") foram obtidos pelos arguidos (alguns deles ao abrigo de contratos de locação financeira) com os proventos resultantes do tráfico de estupefacientes, dado os mesmos não apresentarem rendimentos lícitos que justifiquem a sua aquisição ou detenção."

"Agiram todos livre e deliberadamente, sendo que o JMR, o L, o AMG, a PMSPG e A actuaram em conjugação de esforços e em execução de um plano previamente gizado entre todos com o propósito de obterem lucros avultados, na ordem das centenas de contos por cada transacção. Mediante a compra e posterior venda de grandes quantidades de heroína e cocaína que sabiam destinar-se a uma elevado número de pessoas [...] com plena consciência de que incorriam em responsabilidade criminal. [...]"

3ª- A fundamentação da fixação da matéria de facto no apontado sentido fizeram-na as Instâncias residir de modo decisivo no resultado das transcrições das escutas telefónicas, prova que no entanto carece de ser totalmente desvalorizada pelas seguintes ou outras melhores razões:

4ª- No teor das comunicações telefónicas escutadas - o qual, antes do mais, é compatível com explicações não incriminatórias -, o Tribunal valorou apenas a interpretação que dele fizeram as testemunhas agentes da Polícia Judiciária.

5ª- Isto é inadmissível, desde logo porque ofende o art. 130º/2 do CProcPen, visto que esta verbalização de interpretações duma testemunha quanto aos factos sobre que depõe (conteúdo das escutas) é e deve ser separável do dito teor, sendo certo que, no caso, tais depoimentos não são feitos em função de qualquer ciência, técnica ou arte, antes se limitam a corresponder a uma atitude conclusiva de investigadores policiais que a eles não compete acerca de comportamentos de pessoas investigadas.

6ª- Acresce que a interpretação em causa está desacreditada pela constatação objectiva de que os investigadores não identificaram nem observaram qualquer transacção de droga durante meses, como dos autos se alcança. Foi a própria entidade investigadora que teve oportunidade de pôr à prova - repetidamente sem qualquer êxito! - a dita interpretação. O que tem especial valia no que concerne a posição do recorrente L.

7ª- E as Instâncias valoraram as escutas telefónicas de modo contraditório: por um lado, concluíram que não eram suficientes para se considerar provados os factos descritos na acusação quanto a cada uma das inúmeras transacções referidas; mas, por outro, poderia servir como prova para o "padrão do tráfico" imputado aos arguidos.

8ª- Ou seja, as Instâncias incorrem num erro notório na apreciação da prova, por ser manifesta a inaptidão dos mesmos factos para legitimar que se parta duma conclusão acerca de uma abstracção operacional ("padrão de tráfico") para concretas imputações de ilícitos para as quais, explicitamente, é reconhecida insuficiente (art. 410º/2/c) CProcPen).

9ª- Ao invés, da fundamentação extrai-se que o Tribunal considerara que as escutas telefónicas não constituem prova para uma única transacção de estupefacientes, servindo, não obstante isso, como prova decisiva de que os arguidos se dedicaram a várias transacções de droga, do padrão dessas transacções e até da função que cada um exercia na circulação da droga.

10ª- É abusivo pretender-se, a partir de um acto com o qual o arguido L manifestamente nada teve a ver (uma suposta entrega de droga pelo A ao AMG), extrapolar que o recorrente desempenhava a função de encomendar e negociar os preços dos estupefacientes com o A, dar instruções ao AMG e funcionar como elo de ligação do seu pai JMR com eles e demais arguidos. Ao fazê-lo, as Instâncias incorreram em erro de apreciação da prova integrador do vício referido no art. 410º/2/c) do CProcPen.

11ª- Contradições se revelam ainda porque as Instâncias, por um lado, aceitaram que não eram suficientes para incriminar o arguido LJRR na actividade de tráfico de estupefacientes, mas já as julgou bastantes para condenar o recorrente L, quando o único meio de prova relativamente a ambos é exactamente o mesmo, devendo valer para este arguido o argumento utilizado para aquele: nada existe nos autos que complemente a "suspeita" levantada pelas conversações telefónicas nem foi apreendida na sua posse qualquer substância estupefaciente; nem pode impor-se-lhe uma inversão do ónus probandi só porque não prestou declarações.

12ª- As Instâncias argumentam, para reforçar a sua convicção quanto aos arguidos AMG e PMSPG, com as suas anteriores condenações por crimes de tráfico de estupefacientes. Mas a falta desse argumento relativamente ao arguido ora recorrente, que nunca sofreu qualquer condenação por esse crime, já não serviu de nada, nem sequer para afastar a estranheza que eventualmente possa suscitar o teor das conversações telefónicas alegadamente da sua autoria.

13ª- Por outro lado, as Instâncias violaram inequivocamente o disposto no art. 374º/2 CProcPen ao omitirem a enumeração de factos de decisiva importância, limitando-se remeter a respectiva descrição para as transcrições referenciadas na acusação das escutas constantes do "apenso A" que dão como reproduzido. Tal constitui a nulidade prevista no art. 379º/1/a) CProcPen.

14ª- Ainda por outro lado, não houve qualquer controlo jurisdicional das escutas houve-o apenas quanto às respectivas transcrições. De facto, as decisões não o revelam nem existe qualquer auto ou escrito demonstrando terem sido as gravações ouvidas, seleccionadas e mandadas transcrever por um magistrado judicial; e bem assim não existe evidência da apresentação em juízo das fitas magnéticas, mas tão-somente das suas alegadas transcrições.

15ª- Tais procedimentos e omissões violam o preceituado na lei. E designadamente o disposto no art. 188º/3 e 1 CProcPen, acarretando nulidade absoluta por constituir método proibido de prova; do mesmo passo se desrespeita o art. 32º, nºs. 8 e 4 da Constituição; são ofendidas as regras da competência exclusiva dos tribunais (arts. 269º/1/e) e d), 187º, 190º e 188º/1 e 3 CProcPen), invasão que constitui nulidade insanável (art. 119º/e) CPP); foi infringido o art. 188º/1 também porque ocorreu excessivo lapso de tempo entre a escuta e a sua transcrição.

16ª- A nulidade resultante da violação de proibições de prova é insanável, devendo ser julgada inconstitucional qualquer interpretação dos arts. 187º e 188º/1 e 3 do CProcPen que conclua ser sanável tal nulidade, dependente de arguição, por violação dos citados preceitos da Constituição da República.

17ª- Referindo-se a decisão de facto a uma hipotética "actividade" delitual prolongada no tempo, no entanto os factos julgados provados resumem-se e fundamentam uma só e única acção, sendo manifesta a "insuficiência" a que se refere a al. a) do nº. 2 do art. 410º CPP e bem assim o "erro" a que se reporta a sua al. c) porquanto esta dupla constatação de factos imporia, no mínimo, o funcionamento do princípio in dubio pro reo.

18ª- De facto, segundo critérios de experiência e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, é impossível concluir dos termos da motivação da decisão de facto ou seja, dos termos da própria decisão, concretamente da análise das transcrições das escutas que o recorrente L se dedicasse à "actividade" referida, em geral, e, em especial, tivesse tido qualquer participação nos acontecimentos de 19-06-2002.

19ª- Sendo as escutas, nos termos do art. 127º do CPP, passíveis de livre apreciação, não há qualquer fundamento objectivo que suporte a convicção do Tribunal anunciada pelas Instâncias, a qual não pode confundir-se com arbítrio. Surgindo assim como insusceptível de controlo ou sindicância em via de recurso, fica em causa aquele preceito. E o art. 127º estará até ferido de inconstitucionalidade material se for interpretado no sentido de o julgador poder livremente dar como provados, além do mais, factos delituosos a que ninguém assistiu ou diz ter assistido ou que não tenham sido discutidos ou ventilados em audiência. Com base, por conseguinte, em interpretações de conversas telefónicas assentes em meras conjecturas sem qualquer outro suporte probatório.

20ª- Salvo melhor juízo, foi violado o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32º/2 da Constituição). Resulta dos termos das decisões das Instâncias e sua fundamentação, conjugados com os ditames do senso comum, uma manifesta insuficiência de meios aptos a formar uma convicção justa e serena, designadamente conducente à condenação do ora recorrente L. É um vício de lógica jurídica, ao nível da matéria de facto, que torna impossível uma decisão logicamente correcta, justa e conforme à lei; e especificamente determina a formação incorrecta dum juízo.

21ª- Esta insuficiência quantitativa existe fundamentalmente porque o Tribunal não esgotou os seus poderes de indagação, sendo certo que podia e devia ter ido mais além, o que teve como visível consequência a falta de prova de factos essenciais, por exemplo, a dos factos narrados na acusação e pronúncia imputados ao recorrente. Por sua vez, a falta de iniciativa das Instâncias julgadoras na busca da verdade deveu-se basicamente à excessiva dependência explicitada e assumida em relação, mais uma vez, ao que, por certo de boa-fé, os investigadores julgaram ter adquirido o que é de todo incompatível com a função judicial.

22ª- Em conclusão, têm de ser acatados pura e simplesmente os princípios da presunção da inocência e in dubio pro reo, com a consequente absolvição do recorrente L.

23ª- Aliás, não tendo este prestado declarações, é de sublinhar que a própria decisão da 1ª Instância nem sequer tem a certeza de que o ora recorrente tenha sido o interlocutor de chamadas telefónicas interceptadas (chama-lhe "eventual interlocutor"), situação psicológica do julgador que impossibilita a imputação de ilícitos. Se o recorrente não explicou o sentido de comunicações telefónicas e a sua relação com o tráfico de estupefacientes deriva assim no que ao recorrente respeita de ilegítima intuição das Instâncias, fica subvertido, também por esta via, o princípio da presunção da inocência do arguido: não lhe cabia o encargo de esclarecer dúvidas do douto Tribunal quanto ao sentido das comunicações telefónicas em que alegadamente (i.e., "eventualmente") teria sido interveniente.

24ª- Tal aplica-se a outros pormenores do entendimento das Instâncias revelador de défice de averiguação na sua actuação. De facto, a quem acusa e julga compete explicar, convencer-se e convencer de determinadas conexões de palavras utilizadas que, por si, estão literalmente em total desacordo com o senso comum e a experiência, como aconteceu com a utilização da palavra "frango", a qual foi julgada incompatível com negócios de roupas, mas compatível com o tráfico de drogas.

25ª- Ainda acresce que nada na fundamentação da decisão de facto permite concluir que o recorrente tivesse tido qualquer contacto com os arguidos AMG, A, PMSPG e JMR, no dia da dita apreensão e no dia posterior, sendo que com os primeiros três nos 6 e 8 meses imediatamente anteriores não existe qualquer registo de conversações telefónicas.

26ª- Segundo o douto acórdão da 1ª Instância "a interpretação efectuada pela polícia judiciária das comunicações interceptadas, que foi confirmada pela apreensão efectuada com base nos elementos aí recolhidos, evidencia os papéis que cada um dos arguidos desempenhava na prossecução do tráfico e compromete inexoravelmente, os arguidos". Porém não há qualquer resquício de prova de que o recorrente L tenha tido qualquer intervenção na preparação ou execução da transacção que deu origem à apreensão de 19 de Julho.

27ª- Por outro lado, não é possível dar-se como assente que os arguidos "actuaram em conjugação de esforços em execução de um plano previamente gizado entre todos com o propósito de obterem lucros avultados, na ordem das centenas de contos por cada transacção, mediante a compra e posterior venda de grandes quantidades de heroína e cocaína que sabiam destinar-se a um elevado número de pessoas" não é possível, dizia-se, se assumidamente se deu como não provada nenhuma das outras transacções de droga, para além da de 19 de Junho, nem se apurou "forma como os arguidos repartiam entre si os proventos obtidos.

28ª- Também quanto aos rendimentos auferidos pelo arguido ora recorrente, como se explicou, se verifica um erro notório na apreciação da prova, integrador do vício enumerado no art. 410º/2/c) do CProcPen; e a patente pretensão duma inversão do ónus da prova a cargo do recorrente, obviamente inadmissível.

29ª- Sem conceder:

Na hipótese contrária, que equaciona por mera cautela, não estando provada cada uma das transacções, datas e as circunstâncias concretas em que ocorreram e montante dos proventos daí resultantes (da única transacção objectivada, na qual manifestamente o arguido não foi interveniente, não houve sequer lucro), sempre se dirá que a pena aplicada ao arguido é manifestamente exagerada, inadequada e desproporcional, atenta a ausência de condenações anteriores pelo tipo de crime em apreço, pelo que não deveria ser jamais punido com pena superior ao mínimo legal.

Pede a revogação «das decisões das Instâncias» e a completa absolvição do recorrente, com as legais consequências.

C - O terceiro (AA)

1. O Tribunal de 1ª instância permitiu que as testemunhas discorressem sobre a interpretação de factos, manifestando sobre eles meras convicções pessoais que valorizou como tal e foram decisivas para formar a convicção do colectivo.

2. Estamos perante uma violação da proibição de prova estabelecida pelo nº. 2 do artigo 130º e do princípio da legalidade da prova prescrito no artigo 125º, preceitos que foram, assim, ofendidos também pelo douto acórdão impugnado, ao não reconhecer nem reparar esse procedimento.

3. O tribunal colectivo valorou de modo contraditório as conversas telefónicas que formaram a parte mais substancial da prova que serviu de base aos factos considerados assentes, pois considerou que tais conversas não permitem dar por assente uma única transacção de droga efectuada pelos arguidos, mas, apesar disso, considerou que servem como prova decisiva de que eles se dedicaram a múltiplas transacções de droga, do padrão dessas transacções e mesmo da função que cada um dos arguidos desempenhou na circulação da droga.

4. Trata-se de um erro notório na apreciação da prova, que resulta do próprio teor da decisão e que integra o vício descrito na alínea c) do nº. 2 do artigo 410º, que podia ter sido reconhecido pelo tribunal da Relação.

5. Não o tendo feito, o douto acórdão impugnado ofendeu este último preceito.

6. O douto acórdão da primeira instância - que foi sancionado, nos seus precisos termos, pelo Tribunal da Relação - contém, por outro lado, contradições insanáveis da respectiva fundamentação, que constam do seu próprio texto e integram o vício da al. b) do nº. 2 do artigo 410º.

7. Por um lado, considerou provado que os arguidos "actuaram em conjugação de esforços e em execução de um plano previamente gizado entre todos, com o propósito de obterem lucros avultados, na ordem das centenas de contos por cada transacção, mediante a compra e posterior venda de grandes quantidades de heroína e cocaína que sabiam destinar-se a elevado número de pessoas".

8. No entanto, considerou ao mesmo tempo que não se provou nenhuma outra transacção de droga, senão a que está implicada na apreensão feita e que não foi sequer possível "apurar a forma como os arguidos repartiam entre si os proventos obtidos", o que implica uma óbvia contradição quanto aos lucros atribuídos aos arguidos e à quantidade de droga traficada e à sua distribuição por elevado número de pessoas.

9. Por outro lado, o tribunal colectivo considerou provado que, na única transacção objectivada, o ora recorrente recebeu 6.250 contos para comprar cocaína e que a vendeu exactamente pelos mesmos 6.250 contos.

10. Ao considerar, ao mesmo tempo, provado que recorrente auferia o lucro de centenas de contos por cada transacção (lembrando-se que aquela foi a única que o tribunal conseguiu substanciar) incorreu a decisão em manifesta contradição, que preenche os requisitos da alínea b) do nº. 2 do artigo 410º, como podia e devia ter sido reconhecido pelo douto acórdão impugnado, até porque constava e consta do texto da sentença.

11. O douto acórdão do tribunal colectivo não procedeu à enumeração dum conjunto elevado de factos constantes da acusação e que foram decisivos para condenar o recorrente, limitando-se a referi-los dum modo indirecto, através da fórmula "confrontar transcrições referenciadas na acusação das comunicações telefónicas interceptadas constantes do apenso A, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido".

12. A sentença de primeira instância não contém, por isso, as menções referidas no artigo 374º, nº. 2, pelo que está incursa na nulidade prevista na al. a) do nº. 1 do art. 379º.

13. Não considerou assim a Relação, como podia e devia, pelo que ofendeu os referidos preceitos.

14. O tribunal colectivo considerou provado que "todos os bens móveis supra descritos e as quantias depositadas nas contas bancárias identificadas nos apensos 3, 4 e 5 (B, C1 e C2) foram obtidos pelos arguidos (alguns deles ao abrigo contratos de locação financeira) com os proventos resultantes ao tráfico de estupefacientes, dado que os mesmos não apresentam rendimentos lícitos que justifiquem a sua aquisição ou detenção".

15. Esta parte da decisão ofende o princípio da presunção de inocência estatuído pelo nº. 2 do art. 32º da CRP, impondo ao recorrente o ónus de prova da proveniência lícita dos seus rendimentos e bens, o que é, de todo inadmissível em processo penal.

16. Ao sancionar este procedimento, o douto acórdão impugnado incorreu em igual violação do mencionado preceito constitucional.

17. O recorrente continua a sustentar que, caso venha a ser condenado, não o deverá ser senão pelo tipo de tráfico de estupefacientes simples, p. e p. pelo artigo 21º da Lei nº. 15/93, de 22/1, em pena não superior ao mínimo legal de quatro anos de prisão.

18. Ao decidir de forma diversa, o douto acórdão impugnado ofendeu o disposto no referido artigo 21º e no art. 71º do CP.

19. Ainda, porém, que se entenda o contrário, a recente publicação da Lei nº. 11/2004, de 27/3, que alterou a redacção do corpo do artigo 24º da Lei nº. 15/93, e baixou a moldura penal abstracta do crime nele pre