Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

AA, identificado nos autos, foi acusado pelo Ministério Público da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, tendo sido requerida a sua expulsão de território nacional, dado tratar-se dum cidadão cabo-verdiano. Submetido a julgamento pelo tribunal colectivo do 6ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado como autor de um crime de tráfico de menor gravidade, p. no art. 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 3 anos de prisão, não tendo sido decretada a sanção de expulsão.

Irresignado, o arguido, que faltou à primeira sessão da audiência de julgamento, tendo comparecido na de leitura da sentença, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, concluindo a sua motivação, pela forma seguinte, que aparece numerada sequencialmente relativamente à parte expositiva:

42. O arguido foi condenado, por acórdão de 9 de Junho de 2006, a uma pena de três anos de prisão.

43 . O Tribunal a quo não deixou provado no seu Acórdão que das circunstâncias que acompanharam o crime, da personalidade e situação concreta e pessoal do arguido, em especial do artigo 71.° nº1 alínea d) se pode induzir perigo da prática de novos crimes.

44. O ilícito previsto no art. 25°, do DL 15/93, de 22.1, é um crime de «tráfico de menor gravidade» em relação aos casos dos ilícitos previstos nos arts. 21 ° e 22° do mesmo diploma legal, comportando aquele, no seu âmbito, situações de maior ou menor gravidade, como se conclui da respectiva moldura penal (prisão de um a cinco anos).

45. O facto de ser a primeira vez que está em causa o eventual cumprimento pelo arguido, de uma pena de prisão efectiva, impõe uma redobrada ponderação sobre a adequação de tal sanção às circunstâncias do crime e à personalidade do agente, tendo em vista a eventual suspensão da execução da pena.

O Ministério Público respondeu, pugnando pela manutenção da decisão, tendo concluído a sua resposta nos seguintes termos:

1 - O acervo fáctico provado integra a prática pelo recorrente, em autoria material, de um crime de tráfico menor gravidade de estupefacientes, p. e p. pelo art. 25°, aI. a), do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas anexas I-A e I-B ("heroína" e "cocaína"), por que foi condenado, o que não é pelo mesmo contestado.

2 - O delito em causa é punível com prisão de 1 a 5 anos.

3 - Recorta-se adequada à gravidade objectiva dos factos provados e ao grau de culpa evidenciado, satisfazendo as exigências gerais e especiais de prevenção, em conformidade com os critérios definidores do art. 71° do Código Penal, a pena aplicada ao recorrente, de 3 (três) anos de prisão.

4 - Não basta a primariedade do recorrente para que se possa estabelecer o juízo de que a censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena assegurarão adequadamente as finalidades da punição - cfr. art. 50° do Código Penal.

5 - O recorrente, pese embora notificado e representado por defensor, não veio dizer de sua justiça, faltando ao julgamento sem que tivesse apresentado contestação ou apresentado qualquer defesa, sequer alegando o que pretende provar com os documentos que ora junta com o seu peticionário de recurso.

6 - Nenhuma censura merece o acórdão recorrido e, como tal, deverá ser mantido.

Os autos foram remetidos ao Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de fls. 223, se considerou incompetente por o recurso versar apenas matéria de direito, ordenando a remessa do processo a este Supremo Tribunal.

No Supremo Tribunal de Justiça, e sendo-lhe dada vista dos autos, o Ministério Público limitou-se a apor o visto.

O relator considerou que a matéria de facto é insuficiente para a decisão, por não terem sido devidamente apuradas as circunstâncias pessoais do arguido, necessárias a um adequado doseamento da pena. Tendo remetido os autos a vistos e ordenando a apresentação à conferência, de harmonia com o disposto no art. 418º do Código de Processo Penal, na versão anterior à da Lei nº 48/2007.

2. Os factos provados são os seguintes:

1º No dia 28 de Agosto de 2005, pelas 16 horas e 15 minutos, o arguido encontrava-se no cruzamento formado pela Rua do Benformoso com a Travessa do Benformoso, próximo do Largo do Intendente Pina Manique, em Lisboa, e tinha consigo:

- 42 (quarenta e duas) pequenas embalagens, em plástico, contendo, cada uma delas, um produto em pó, com o peso líquido total de 4,657 gramas, em cuja composição figurava a substância activa “cocaína (cloridrato)”;

- 12 (doze) pequenas embalagens, em plástico, contendo, cada uma delas, um produto em pó, com o peso líquido total de 1,191 gramas, em cuja composição figurava a substância activa “heroína”.

2º À aproximação de agentes da P.S.P., lançou para o chão o embrulho, em papel, onde acondicionava tais embalagens.

3º Tinha, ainda, consigo:

- Eur.83,70 (oitenta e três euros e setenta cêntimos) em notas e moedas;

- Um telemóvel, cinzento, da marca “Nokia”, modelo “3310”, com o número .......... e com o IMEI ............., equipado com cartão de “TMN”, no valor de cerca de Eur.50,00 (cinquenta euros).

4º O arguido tinha as referidas embalagens, contendo “cocaína” e “heroína”, dispondo-se a vendê-las a consumidores dessas substâncias, que o abordassem no aludido local para lhas adquirir.

5º A quantia em dinheiro referida correspondia a produto de vendas de embalagens daquelas substâncias, por si efectuadas anteriormente.

6º O telemóvel era por si usado para, além do mais, estabelecer contactos relativos à obtenção, para venda a consumidores, dessas substâncias.

7º O arguido conhecia a natureza estupefaciente dos produtos contidos nas embalagens que tinha em seu poder, sabendo que os afectava a transacções.

8º Não ignorava que a venda desses produtos não era permitida, tendo-os consigo para tal efeito, de forma livre, voluntária e consciente.

Prova-se ainda que:

De nacionalidade caboverdiana, o arguido encontrava-se, quer à data, quer presentemente, no País em situação regular, de legalização extraordinária.

Do certificado do registo criminal do arguido nada consta.

Com relevância para a discussão da causa, não logrou provar-se que:

1º Eram, respectivamente, de 4,723 gramas e de 1,341 gramas os pesos líquidos da “cocaína” e da “heroína” detidas pelo arguido.

2º Tinham sido efectuadas no local e dia mencionados as anteriores transacções a que correspondia a quantia em dinheiro que o arguido tinha consigo.

3º O arguido encontrava-se, então e, actualmente, em situação irregular em território nacional.

Os factos não foram impugnados nem pela acusação, nem pela defesa.

3. A única questão suscitada pelo recorrente respeita à medida da pena de prisão e à sua substituição pela medida de suspensão da execução da pena.

Na decisão recorrida a medida da pena encontra-se fundamentada do seguinte modo:

Entrando na análise da medida da pena, o crime em apreço é punível com prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

A determinação da pena em concreto, adequada e proporcio­nal ao arguido, será efectuada em função da respectiva culpa revelada e tendo em conta exigências de prevenção, nos termos do art.71º, nº.1, do Cod.Penal.

Há, ainda, que atender às finalidades das penas - a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade -, sem perder de vista que a medida da culpa constitui o limite da pena, funcionando como seu suporte axiológico--normativo.

Assim, o grau de ilicitude dos factos é de algum relevo, desde logo, perante a inerente gravidade e natureza do crime de tráfico de estupefa­cientes, incidindo “in casu” sobre substâncias diferentes entre si e, ambas, de considerável danosidade pessoal e social.

A sua quantidade não é globalmente reduzida – atento o tipo de ilícito – e apresenta-se disseminada por número apreciável de embalagens.

A intensidade do dolo, que é directo, situa-se na mediania, sem especificidades a relevar.

São desconhecidas as condições pessoais do arguido, apenas constando que tinha a profissão de pedreiro e sabendo-se que tem trinta e sete anos de idade.

Em seu favor, milita, moderadamente, a ausência de antecedentes criminais.

As exigências preventivas do tipo de ilícito cometido, quer gerais, quer especiais, são reconhecidamente elevadas.

É manifesta a sua repercussão no próprio tecido social e nas relações sócio-económicas, permitindo lucros fáceis e alheios aos princípios que devem nortear a própria sociedade, requerendo, por isso, adequada protecção desta, de modo a não se frustrarem as legítimas expectativas irrenunciáveis da sua defesa.

Na vertente especial, a personalidade relacionada com esse tipo de criminalidade não pode deixar de ser censurável e, mormente, não sendo o arguido já propriamente um jovem.

Ponderando todo o circunstancialismo, entende-se proporcional a aplicação de pena em medida claramente superior ao limite mínimo legal e situada na média dos limites em presença, visando a devida prevenção para actos idênticos.

Não se divisa qualquer fundamento minimamente conducente a que se deva suspender a execução dessa pena – cfr.art.50º do Cod.Penal -, pois, por um lado, a gravidade dos factos é insofismável e, por outro, tão-só a ausência de antecedentes criminais do arguido tem algum efeito atenuativo do seu comportamento, não correspondendo, todavia, a bom comportamento, assim sendo escassas as circunstâncias que justifiquem que beneficie dessa medida ressocializadora.e não institucional.

Finalmente, embora cidadão estrangeiro, o arguido tem pendente processo de legalização extraordinária e, assim, a sua situação no País não é irregular.

Podendo ser-lhe aplicada a pena acessória de expulsão do território nacional por via do disposto no art.34º, nº.1, do Dec.Lei nº.15/93, já que na realidade incorreu em conduta lesiva de diversos interesses relevantes, afigura-se excessiva tal aplicação, na medida em que a situação do arguido não é irregular no País e a que também não tem antecedentes criminais.

O art. 71º do Código Penal, após explicitar, no nº1, que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, enuncia, no nº 2, um conjunto de circunstâncias a que o julgador deve atender na determinação da pena, entre as quais se contam “as condições pessoais do agente e a sua situação económica”.

Neste aspecto, a matéria de facto revela apenas que “de nacionalidade caboverdiana, o arguido encontrava-se, quer à data, quer presentemente, no País em situação regular, de legalização extraordinária” e que do certificado do registo criminal do arguido nada consta.

Na fundamentação da decisão, o tribunal acrescentou que consta que tinha profissão de pedreiro.

O tribunal não apurou, pois, pormenorizadamente as condições pessoais do arguido, que considerou serem desconhecidas. É certo que para tanto contribuiu o arguido, que, regularmente notificado, quer da acusação, quer da marcação do julgamento, não apresentou contestação, nem indicou testemunhas e só na motivação do recurso, ou seja quando se encontrava encerrada a discussão da matéria de facto, apresentou documentação relativa à actividade profissional de pedreiro, que exerce, bem como à sua situação familiar. Não esteve presente na sessão da audiência em que foi produzida a prova, por se ter equivocado nas datas, conforme consta da cota de fls. 113, e não elucidou o tribunal acerca das suas condições pessoais.

Este conjunto de circunstâncias, que deriva duma conduta omissiva do arguido, não dispensava, contudo, o tribunal de, oficiosamente, determinar a elaboração dum relatório social pelos serviços competentes do IRS, ficando, assim, numa situação de conhecimento das condições pessoais, sociais e económicas do arguido que lhe permitia, de modo bem mais seguro, dosear a pena e pronunciar-se acerca da suspensão da respectiva execução, a que se encontrava obrigado, por força do disposto no art. 50º do Código Penal.

Não o tendo feito, como a mera análise do texto da decisão claramente revela, existe uma situação de matéria de facto insuficiente para a decisão relativa à medida da pena e eventual aplicação de pena de substituição, o que constitui o vício da al. a) do nº 2 art. 410º do Código de Processo Penal.

A não impugnação da matéria de facto pelo recorrente, não impede o Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, de conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal. É o que resulta do disposto no art. 434º do referido Código. E compreende-se que assim seja. Para proceder a uma adequada revisão da matéria de direito, é necessário que a matéria de facto se encontre perfeitamente estabilizada. Por isso, se o tribunal de revista, analisando a decisão, conclui pela existência de insuficiências na matéria de facto, conforme sucede no caso em apreço, outra solução não lhe resta senão a de determinar o reenvio do processo, para colmatar o vício,

Termos em que acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça, em, de harmonia com o disposto no art. 426º nº 1do Código de Processo Penal, determinar o reenvio do processo para novo julgamento, restrito à questão da determinação da sanção

Sem custas.

Lisboa, 13 de Dezembro de 2007

Arménio Sottomayor (Relator)

Souto de Moura

Simas Santos