Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I

1.1. O Tribunal Colectivo da 6.ª Vara Criminal de Lisboa (Proc. Comum n.º 100/02, 1.ª Secção), por acórdão de 28 de Junho de 2002, condenou HMO, com os sinais dos autos, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do Dec-Lei n.º 15/93, com referência às tabelas anexas I-A e I-B, na pena de 6 anos de prisão e na pena acessória de expulsão do território por 10 anos.

1.2. Inconformada, a arguida recorreu para este Tribunal pedindo a revogação do acórdão recorrido, com a consequente redução da pena para medida próxima dos limites mínimos, atentos os critérios enunciados nos artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal.

Para tanto concluiu na sua motivação:

a) A Recorrente assumiu desde o início uma postura cooperante;

b) Confessou os factos de que vinha acusada, o que contribuiu de forma expressa para a fixação da matéria dada como provada;

c) Nunca foi sua intenção permanecer, ou até fixar-se em Portugal, mas, por razões de força maior, foi obrigada a sucessivamente adiar o seu regresso.

d) As condições pessoais da Recorrente são de molde a concluir-se que o óbice do crime praticado se deveu a motivos exclusivamente económicos, dada a situação desesperante em que se viu colocada, pelo que a tomada de consideração deste facto se enquadra no disposto nas alíneas c) e d), do n.º 2, do art. 71.º do C.P.;

e) Sendo certo que os factos praticados são graves, o que a própria veio a reconhecer, também não é menos verdade que a conduta da agente foi praticada com dolo menor, devendo levar-se tal facto em consideração, conforme se estabelece nas alíneas a) e b), do n.º 2, do art. 71º do CP.

f) Tão pouco se poderá concluir que a Recorrente não se encontra preparada para manter uma conduta lícita, uma vez que a mesma é primária - alínea f), do n.º 2, do art. 71º do CP;

g) Mas também se deverá levar em consideração o facto de lhe haver sido imposta uma sanção de expulsão, e em relação á qual ela nada tem que opor, afigurando-se como contraproducente a aplicação de uma pena tão alargada, devendo-se respeitar o princípio consagrado no normativo contido no art. 40º do CP.

1.3. Respondeu o Ministério Público sustentando a confirmação da pena e o improvimento do recurso, para o que concluiu

Assumindo relevância mínima a colaboração que veio a ser prestada pela arguida não obstante o óbito no dia 28 de Janeiro da sua entidade patronal como a arguida iria receber logo no fim do mês o salário correspondente ao seu trabalho não pode alegar ter ficado em situação económica desesperada para justificar ter logo no dia 31 enveredado pelo tráfico da droga embora de nacionalidade estrangeira, pretender a arguida, a quem foi aplicada acessoriamente a pena de expulsão do território nacional, beneficiar de pena de prisão mais baixa invocando o disposto no art. 40.º do C. Penal viola o princípio da igualdade consagrado no art. 13.º da Constituição aplicável por força do disposto no n.º 1 do art. 15.º da mesma a pena de prisão aplicada à arguida é justa porque fixada em conformidade com o disposto no art. 71.º do C. Penal pelo que não merece censura.

II

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público promoveu o julgamento.

Colhidos os vistos, procedeu-se a audiência em que foram produzidas alegações orais. Nelas a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta acompanhou a resposta à motivação e a Ilustre Defensora reafirmou a motivação.

III

E conhecendo.

3.1. Como se viu, a recorrente limita-se a impugnar a medida concreta da pena infligida no quadro da qualificação jurídica efectuada, pedindo a sua fixação próxima dos limites mínimos.

E fá-lo a partir da consideração de que assumiu sempre uma postura cooperante(conclusão a), confessou os factos com relevo (conclusão b), só por razões de força maior tendo sucessivamente adiado o seu regresso (conclusão c).

Considera ainda que as suas condições pessoais revelam que o crime se deveu a motivos exclusivamente económicos, dada a sua situação desesperante - als c) e d), do n.º 2, do art. 71.º do C. Penal (conclusão d).

O seu dolo foi menor, o que deve ser levado em conta (conclusão e), não se podendo concluir que não se encontra preparada para manter uma conduta lícita, pois é primária - alínea f), do n.º 2, do art. 71º do CP (conclusão f), sendo que a pena de expulsão aplicada torna contraproducente a aplicação de uma pena tão alargada (conclusão g).

3.2. É a seguinte a factualidade de que partiu a decisão recorrida:

Matéria de facto provada

1º Desde data não apurada até ao dia 31 de Janeiro de 2002, mas durante não mais de alguns dias, a arguida dedicou-se à entrega de "heroína" e "cocaína" a terceiros, na Rua dos Anjos, em Lisboa.

2º Em contrapartida, recebia quantias pecuniárias ou objectos de valor, tais como artigos em ouro, relógios ou telemóveis.

3º A "heroína" e a "cocaína" entravam na sua posse de modo e em circunstâncias não concretamente determinadas.

4º Nesse dia 31 de Janeiro de 2002, cerca das 10 horas, a arguida encontrava-se nessa rua a transaccionar embalagens individuais de "cocaína" e "heroína" e a receber quantias pecuniárias em dinheiro, em numerário, como pagamento.

5º Tinha em seu poder: 53 (cinquenta e três) embalagens em plástico de "cocaína", com o peso líquido de 7,572 gramas; 30 (trinta) embalagens em plástico de "heroína", com o peso líquido de 4,939 gramas; Eur.42,45 (quarenta e dois curas e quarenta e cinco cêntimos),em numerário.

6º Na sua residência, na Avenida de Berna, n.º ....., em Lisboa, detinha: 4 (quatro) embalagens em plástico de "heroína", com o peso líquido de 60,648 gramas; 3 (três) embalagens em plástico contendo "paracetamol" e "cafeína", com o peso de 82,854 gramas; 3 (três) embalagens em plástico contendo "cocaína", com o peso líquido de 124,151 gramas; Eur.10,00 (dez curas) em numerário; um telemóvel de marca "Gradiente", com o IMEI nº.889372036EOH; um telemóvel de marca "Alcatel" com o IMEI nº.332161530911089, com a respectiva bateria, contendo dois cartões de "TMN" com os números 7579703378 e 76085156; um saco em plástìco contendo pedaços de plástico recortados; diversos fios, colares, pulseiras, brincos, medalhas, argolas e anéis em metal amarelo e relógio, descritos a fls.8 verso e 9, entre os quais: - uma argola em ouro, com o peso de 0,4 gramas, no valor de Eur.2,99 (dois curas e noventa e nove cêntimos); - duas argolas em ouro, com duas figas do mesmo metal, com o peso de 3,7 gramas, no valor de Eur.27,43 (vinte e sete curas e quarenta e três cêntimos); - uma medalha em ouro, com o peso de 0,5 gramas, no valor de Eur.3,74 (três curas e setenta e quatro cêntimos); - um anel de homem em ouro, com o peso de 3,6 gramas, no valor de Eur.27,43 (vinte e sete curas e quarenta e três cêntimos); - um anel de senhora, arte nova, em ouro, com o peso de 5,1 gramas, no valor de Eur.38,16 (trinta e oito curas e dezasseis cêntimos); - um anel de nó, em ouro, com o peso de 1,8 gramas, no valor de Eur.13,47 (treze euros e quarenta e sete cêntimos); - um relógio de marca "Pulsar", no valor de Eur.4,99 (quatro curas e noventa e nove cêntimos).

7º A arguida, embora conhecesse as características e a natureza da "heroína" e "cocaína", com o único intuito de alcançar proventos pecuniários, quis deter tais substâncias, bem como proceder à sua venda, tendo concretizado os seus intentos.

8º Agiu livre e conscientemente.

9º Os objectos e quantias que tinha em seu poder eram resultantes de anteriores transacções desses produtos que havia efectuado, bem como o "paracetamol" e a "cafeína" eram utilizados como mistura na preparação de dose individuais desses produtos e os sacos de plástico recortados na sua embalagem.

10º A arguida sabia que a sua conduta não era permitida.

11º Confessou ter em seu poder as 53 embalagens de "cocaína", as 30 embalagens de "heroína" e os Eur.42,45 (quarenta e dois curas e quarenta e cinco cêntimos), destinando aquelas à venda a terceiros e sendo esta quantia resultante de vendas anteriores.

12º À data, vivia em casa de uma senhora idosa, para quem trabalhara desde Outubro de 2001 até meados de Janeiro de 2002, como empregada doméstica.

13º Ganhava então cerca de Eur.872,90 (oitocentos e setenta e dois curas e noventa cêntimos) por mês, além de ter direito a comida e a dormida.

14º Encontra-se separada do marido desde há cerca de cinco anos, na sequência de problemas de consumo excessivo de álcool e de desempenho laboral irregular deste.

15º Sabe ler e escrever.

16º Trabalhou em venda de confecções.

17º De nacionalidade caboverdiana, sempre residiu em Cabo Verde até Junho de 2001, altura em que veio para Portugal e começou a residir com um irmão.

18º Aí deixou toda a sua família, incluindo quatro filhos, com idades entre quatro e treze anos, que vivem, um deles com o pai e, os restantes, com familiares.

19º Não tem qualquer ligação familiar, profissional ou outra com Portugal, encontrando-se então sem rendimentos que lhe permitissem custear o seu sustento.

20º Nunca regularizou a sua situarão de permanência e/ou residência em Portugal.

21º Em reclusão, tem cumprido as normas institucionais, encontrando-se presentemente a trabalhar a título experimental na oficina de plásticos e denotando interesse e responsabilidade.

Prova-se ainda que:

Não sofreu anteriormente qualquer condenação.

Matéria de facto não provada

1º Não estavam ainda repartidas em doses individuais a "cocaína" e a "heroína" que entravam na posse da arguida.

2º Era a arguida que, no interior da sua residência, misturava a "cocaína" e a "heroína" com outros produtos com o intuito de aumentar a sua quantidade.

3º Dividia tais compostos em doses individuais e embalava-as em círculos de plástico.

4º Eram, respectivamente, nos pesos líquidos de 7,89 gramas e de 5,07 gramqs a "cocaína" e a "heroína" que a arguida detinha quando estava na Rua dos Anjos.

5º Eram, respectivamente, nos pesos líquidos de 61,13 gramas e de 124,45 gramas a "heroína" e a "cocaína" que a arguida detinha na sua residência.

3.3. Decidiu-se no acórdão recorrido sobre a medida da pena

«Entrando na análise da medida da pena a aplicar à arguida, o crime de tráfico de substâncias estupefacientes é punível com prisão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Por seu lado, a determinação da pena em concreto, adequada e proporcional, será efectuada em função da sua culpa e tendo em conta exigências de prevenção, nos termos do art.71º, nº.1, do Cod. Penal, sem esquecer que, em qualquer situação, a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, conforme princípio definido no art.40º,nº.1, do Código.

A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, porém, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível v. mesmo art.40º, no seu nº.2 -, funcionando, pois, como seu suporte axiológico-normativo.

Por seu lado, a prevenção geral, dita de integração positiva, necessária para dar satisfação às exigências da consciência jurídica colectiva, no sentido de restabelecer a confiança geral na validade da norma violada e, em última análise, na própria ordem jurídica, tem por função fornecer uma moldura de prevenção cujo limite máximo corresponde à medida óptima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e, no mínimo, fornecido por aquelas exigências irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico.

À prevenção especial, cabe a perspectiva de socialização, de forma a que o "quantum" da pena não frustre tal possibilidade, embora sempre também subordinada à culpa em concreto revelada.

A cada vez maior frequência da verificação do ilícito carece de elevado efeito de prevenção, reconhecido que está o seu contributo para a perturbação do próprio tecido social, para a degradação e destruição do Homem e para a lesão da saúde pública, sem perder de vista, ainda, os desequilíbrios económicos que provoca, obtendo uns o lucro fácil à custa da desgraça e miséria de outros.

No caso vertente, o grau de ilicitude dos factos é, por natureza, considerável, desde logo, perante a inerente gravidade do crime cometido, incidindo in casu sobre substâncias diferentes e cuja danosidade é reconhecida em geral, revestindo uma das formas mais gravosas - a "venda" a terceiros.

O modo de execução do crime não apresenta especificidades.

A quantidade de substâncias em poder da arguida era, igualmente, considerável e estava disseminada por número elevado de embalagens, propício este à actividade de tráfico.

No total, tinha a arguida as quantidades de 131,723 gramas de "cocaína" em 56 embalagens e de 65,587 gramas de "heroína" em 34 embalagens.

Foram-lhe, ainda, encontrados outros objectos e valores, ligados a tal actividade, embora não de grande relevo.

A intensidade do dolo, que é directo, situa-se na medíania, desconhecendo-se outra motivação da arguida para além do lucro.

Estava desempregada, mas isso não é suficiente para justificar conduta tão desviante relativamente à sua gravidade.

A sua situação económica, modesta, terá, de todo o modo, tido influência na sua decisão criminógena.

Admitiu em parte o seu comportamento, o que assume importância atenuativa, reduzida, porém, pela circunstância da verificação de flagrante delito.

Autorizando a busca à sua residência, contribuiu com isso para o esclarecimento, na plenitude, dos factos, pelo menos no tocante ao contributo para apreensão de parte das substâncias e de objectos.

A nível pessoal, denota vivência com dificuldades, tendo saído do agregado familiar de origem e vindo para Portugal, certamente aqui com algumas dificuldades de adaptação.

Não poderia ter tido, contudo, pior caminho e em país que lhe era estranho, menosprezando mesmo as consequências advenientes da descoberta dos factos para os seus filhos, menores e em Cabo Verde.

Não tem antecedentes criminais e conta trinta e um anos de idade.

Ponderando, então, todo o descrito circunstancialismo, sopesando as descritas agravantes e atenuantes e, globalmente, a sua culpa, entende-se de aplicar à arguida pena em medida superior ao limite mínimo legal e em alguma medida também, sensivelmente situando-se em equivalente ao terço do limite máximo.

É a arguida cidadã estrangeira e sem qualquer tipo de ligação ao País, onde está apenas desde Outubro de 2001.

Não tem, nem nunca teve, a sua situação regularizada no aspecto de autorização de permanência a/ou residência.

A sua situação pessoal e profissional denota desadaptação e incorreu em comportamento, cuja gravidade é indiscutível.

Tal conduta é atentatória da ordem pública e dos bons costumas, perturbando a sociedade de forma relevante.

Não se divisa fundamento para que continue no País, antes pelo contrário a sua permanência suscita a repulsa da comunidade quanto aos valores comummente aceites e o perigo de reiteração de conduta, de que, não se absteve embora sabendo que a condição de estrangeira lhe imporia mais reserva e aceitação das regras.

Justifica-se plenamente que se lhe aplique a pena acessória de expulsão do território nacional, ao abrigo do disposto nos arts.34, nº.1, do Dec.Lei nº.15/93, e 99º, nº.1, alínea b), 101º, nº.1, e 102º do Dec.Lei nº.244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo Dec.Lei nº.4/2001, de 10 de Janeiro.

O período de interdição de entrada em Portugal deve fixar-se no máximo legal por razões de prevenção - v. mesmo art. 34.º, n.º 1.»

3.4. Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.

Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.

De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o das determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.

Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.

Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39)..

Ao crime de tráfico simples de estupefacientes corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 4 a 12 anos.

No domínio da ilicitude, está provado que a arguida, durante alguns dias até dia 31.1.02, dedicou-se à entrega de "heroína" e "cocaína" a terceiros, em Lisboa, recebendo, em contrapartida, recebia quantias pecuniárias ou objectos de valor, tais como artigos em ouro, relógios ou telemóveis. Naquele dia detinha 53 embalagens de "cocaína", com o peso líquido de 7,572 gramas; 30 embalagens de "heroína", com o peso líquido de 4,939 gramas e 42,45 € em dinheiro.

Na sua residência detinha 4 embalagens de "heroína", com o peso líquido de 60,648 gramas; 3 embalagens de "paracetamol" e "cafeína", com o peso de 82,854 gramas que eram utilizados como mistura na preparação de dose individuais desses produtos; 3 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 124,151 gramas e 10,00 € em dinheiro, para além de muitos objectos resultantes de anteriores transacções desses produtos que havia efectuado, bem como o "paracetamol" e a "cafeína" e os sacos de plástico recortados na sua embalagem.

Não se apuraram as circunstâncias em que a "heroína" e a "cocaína" entraram na sua posse e não se provou que era a arguida que, no interior da sua residência, misturava a "cocaína" e a "heroína" com outros produtos com o intuito de aumentar a sua quantidade e que dividia tais compostos em doses individuais e embalava-as em círculos de plástico.

Não se mostra assim possível extrair das quantidades de estupefacientes encontradas e do material de divisão em doses encontrado, conclusões sobre a intervenção da arguida num esquema organizativo que ultrapasse o carácter incipiente da sua conduta. Sem esquecer, no entanto, a circunstância de se tratarem de duas substâncias diferentes e das quantidades com algum significado.

Mas de todo o modo, um valor a atender na determinação da medida concreta da pena, por imposição directa do dispositivo do art. 71.º do C. Penal.

Dentro da moldura penal atendível, funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);

- A intensidade do dolo ou negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena..

O dolo, embora directo como é quase inevitável neste tipo de crime, mostra-se atenuado pela motivação e desemprego, embora recente, a confissão e o a colaboração que facilitou a detecção das quantidades mais significativas de estupefacientes.

De considerar ainda uma situação de ruptura conjugal, as dificuldades familiares, o ter anteriormente trabalhado, ficando desempregada por motivo alheio à sua vontade, não ter qualquer condenação anterior.

Acresce ainda que é estrangeira, com toda a família em Cabo Verde, sem qualquer ligação familiar, profissional ou outra com Portugal, encontrando-se então sem rendimentos que lhe permitissem custear o seu sustento.

Finalmente, está assente que em reclusão, tem cumprido as normas institucionais, encontrando-se presentemente a trabalhar a título experimental na oficina de plásticos e denotando interesse e responsabilidade.

A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).

A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.

A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa dentro da sub-moldura a que se fez referência, mas cujo limite máximo situaríamos, no entanto, exactamente nos 6 anos de prisão.

E, sendo assim, dentro dela e sopesando todos aqueles elementos de facto que se salientaram, entendemos que a pena de 5 anos de prisão se quadra melhor à conduta da recorrente que, saliente-se do ponto de vista da comunidade social portuguesa, estará dela afastada por 10 anos.

IV

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem a Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso trazido pela recorrente e reduzir a pena de prisão a 5 anos, no mais confirmando a decisão recorrida.

Honorários legais à Defensora Oficiosa.

Lisboa, 17 de Outubro de 2002

Simas Santos (Relator)

Abranches Martins

Oliveira Guimarães

Dinis Alves