Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. OS FACTOS - Arguido/recorrente: AA ( 1)

«No dia 19 de Maio de 2005, cerca das 20:25, no decurso de uma busca ao "Café ...", sito na Estrada .... da ......, n.° ...., na cidade do Porto, explorado pelo arguido, vieram ali a ser encontrados os seguintes objectos e produtos: a) Na cozinha: - Uma pistola de defesa, com um carregador n.° 001674, marca ERMA, Mod. EP 555, calibre 6,35 mm, de um cano de alma estriada, com 7,2 cm de comprimento, com carregamento por carregador com capacidade para sete cartuchos metálicos, carregados com carga propulsora de pólvora, escorva e um projéctil metálico, de percussão central, sem cão e de punções alemãs, examinada a fls. 123; - Dois cartuchos metálicos, carregados com carga propulsora de pólvora, escorva e um projéctil metálico, calibre 6,35 mm, de percussão central, próprios para armas de defesa, examinados a fls. 123; - Os papéis juntos a fls. 28-33; b) No exterior do edifício, mais precisamente no parque privativo do Café e no interior do veículo automóvel "Toyota Hiace", AE, ali estacionado, detido e usufruído pelo arguido como se seu dono fosse: - Uma balança com resíduos de produtos que vieram a ser laboratorialmente identificados como heroína e cocaína (exame de fls. 210 e 211); - 1016 comprimidos cuja «substância activa presente» é a anfetamina (fls. 210 e 211)(2). O arguido não possuía licença de uso e porte de arma de defesa. A balança apreendida havia sido utilizada para pesar heroína e cocaína. O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente. Sabia que não podia deter a arma acima descrita sem estar habilitado com a respectiva licença de uso e porte. Conhecia as qualidades estupefacientes dos comprimidos que detinha na viatura acima identificada. Actuou ciente de que a sua conduta era proibida e punida por lei. O arguido confessou, de forma integral e sem reservas, a detenção da pistola apreendida; o arguido não tem antecedentes criminais. Sobre o carácter, personalidade e condições pessoais, apurou-se que o arguido, nascido em Cabo Verde no dia 04.03.1971, integra uma fratria de 9 irmãos; o seu processo de crescimento/socialização decorreu no seio da família de origem, no país de onde é natural, sem incidentes ou dificuldades de relevo, considerando que a dinâmica familiar era estruturada e a situação económica considerada desafogada, dado o pai exercer a actividade de comerciante a par da exploração de terras agrícolas; frequentou a escola até ao equivalente ao 9º ano do nosso sistema de ensino, altura em que teve que abandonar para assumir o lugar do pai na gestão das terras agrícolas, uma vez que aquele veio para Portugal no intuito de se submeter a tratamentos médicos. Posteriormente, após o regresso do pai, tirou a carta de condução de pesados, exercendo a correspondente actividade laboral até emigrar para Portugal, há cerca de 8 anos, conjuntamente com a companheira. Nos primeiros meses, permaneceram ambos no Porto, exercendo o arguido actividade na construção civil. Posteriormente, residiram em Lisboa, mantendo-se ele a trabalhar no mesmo sector de actividade e ocupando-se a mulher como empregada de limpeza. De seguida, regressaram novamente à área metropolitana do Porto, fixando-se no café, que passaram a explorar, denominado “Café ...", localizado na proximidade do Bairro de .... Antes de preso, também efectuava ocasionalmente alguns biscates como motorista de pesados. Mantinha-se a residir com a companheira e os dois filhos do casal, respectivamente de 6 e 2 anos de idade, em condições habitacionais precárias, dado tratar-se de um anexo construído pelo arguido em espaço contíguo ao café, sem luminosidade exterior e com significativa humidade. A satisfação das necessidades quotidianas era assegurada pelos proventos advindos da exploração do estabelecimento comercial. No meio social envolvente, o arguido era considerado um indivíduo afável, não se percepcionando sentimentos de hostilidade em relação a ele. No E. P. onde se encontra, tem mantido uma conduta formalmente de acordo com os normativos vigentes. Exerce actividade laboral no sector da cozinha praticamente desde o início da reclusão. A família do arguido vive em situação económica precária, sendo apoiada pelos Serviços de Acção Social da Segurança Social com um subsídio no valor de € 150. O arguido tem, em Cabo Verde, uma filha, com cerca de 13 anos de idade, de um anterior relacionamento afectivo»

2. A CONDENAÇÃO

Com base nestes factos, a 4.ª Vara Criminal do Porto condenou AA (-04/03/1971), como autor de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas (artigo 21º, n.º 1, do DL nº 15/93, com referência à tabela II-B anexa ao mencionado diploma), na pena de 4 anos e 6 meses de prisão; como autor de um crime de detenção ilegal de arma (art.s 1.1.b e 2 e 6º da Lei n.º 22/97), na pena de 7 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão:

Comete o crime do artigo 21º, nº 1, do referido diploma “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a II é punido. A prática de um só daqueles actos é suficiente para a consumação do crime. Por isso é o tráfico considerado crime exaurido ou de empreendimento, no sentido de que a prática de um só acto é gerador do resultado típico. É obvio que, na previsão daquele normativo caberão as mais diversas condutas, umas mais graves do que outras, e que, ao nível da sanção a aplicar, só poderão individualizar-se mediante apreciação das circunstâncias concretas da acção. Aos ilícitos de tráfico dos artigos 21º, 24º e 25º têm sido originariamente apontado pela jurisprudência do STJ que o mesmo visa a tutela da saúde pública da comunidade, na dupla vertente física e moral, considerando-o como um crime de perigo abstracto, em que para a sua consumação não é exigível a ocorrência de um “dano efectivo e real”, bastando a ocorrência de um dos actos anteriormente descritos no tipo legal de crime. Sendo assim e porque tal ilícito é visto como um crime de perigo, temos que para a sua consumação não é necessário a efectiva lesão do bem jurídico que lhes está subjacente, mas que apenas basta a possibilidade ou a probabilidade da correspondente conduta típica causar danos a esses mesmos bens, quer se entenda que se trata da saúde pública ou então daquela pluralidade de bens, apontando-se, no fundo e em ambos os casos, para a degradação e destruição da vida humana ( 3). A danosidade social do tráfico de estupefacientes é por demais conhecida. A enormidade do flagelo é tal, que a comunidade internacional já o interiorizou como o "the world drug problem” (DR 1ª S.-B de 26.5.1999 - Resolução do Conselho de Ministros n. 46/99). A detenção voluntária e consciente, por parte do arguido, de 1016 comprimidos de anfetamina, mais conhecida por “ecstasy”, que se encontram no interior de uma viatura automóvel estacionada no parque privativo do “Café Carvoeiro” por ele explorado, cuja natureza estupefaciente bem conhecia, tipifica um crime de tráfico de produtos estupefacientes do artigo 21º, n.º 1, do D. L 15/93, com referência à tabela II - B anexa ao referido diploma legal. Tendo presente o comando do artigo 70º do C. Penal “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa ou pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidade da punição". Às finalidades da punição refere-se o artigo 40º, n.º 1, do C. Penal, que estatui "a aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade". A propósito desta norma a Prof. Fernanda Palma, in Jornadas Sobre a Revisão do Código Penal, AAFDL, ed. 1998, pág. 26, escreveu: “O artigo 40°, norma sem paralelo no Código de 1982, traça as finalidades da punição: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos outros cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos”. São puras razões de prevenção geral positiva e de prevenção especial de socialização que dominam a operação de escolha da pena. A culpa, nesta sede, não releva. No caso vertente, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial de socialização, atenta a personalidade e o meio social do arguido na data dos factos, impõem a aplicação da pena de prisão, pelo que se opta pela aplicação deste tipo de pena quanto ao crime de detenção ilegal de arma. A determinação concreta da pena faz-se de acordo com os critérios fixados no artigo 71º, n.º 1 e n.º 2, do C. Penal, pelo que, numa primeira aproximação, a pena deve ser concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento. Ora os bens jurídicos aqui em causa já foram assinalados aquando da descrição dos correspondentes crimes aqui visados, pelo que para aí remetemos. A medida concreta da pena há-de encontrar-se no espaço de liberdade fornecido por uma moldura que tem como fundamento e limite máximo inultrapassável a culpa do agente e como limite mínimo as exigências de prevenção geral positiva. Na verdade, importa precisar que: - A culpa do agente assinala o limite máximo da moldura penal, dado que não pode haver pena sem culpa, nem a pena pode ser superior à culpa, de acordo com princípios fundamentais da Constituição da República Portuguesa, do Código Penal e no respeito pela dignidade inalienável do agente; - As exigências de prevenção geral (traduzidas na necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, no respeito pelas legitimas expectativas da comunidade) têm uma medida óptima de protecção, que não pode ser excedida, e um limite mínimo, abaixo do qual não se pode descer, sob pena de se pôr em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nos institutos jurídico-penais (face ao caso concreto, o limite mínimo de prevenção geral positiva pode ter que ser fixado acima do limite mínimo da moldura penal abstracta, se verificar que é esse o limite mínimo capaz de se mostrar comunitariamente suportável, perante a necessidade de tutela dos bens jurídicos e da estabilização); trata-se, aqui, de determinar qual a pena necessária para assegurar o respeito pelos valores violados, pelo que, a pena a aplicar não pode ultrapassar os limites de prevenção geral, uma vez que, como dispõe o artigo 18º, nº 2, da C.R.P., só razões de prevenção geral podem justificar a aplicação de reacções criminais; e - Dentro desses dois limites actuam, na graduação da pena concreta, os critérios de prevenção especial de ressocialização, pois só se protege eficazmente os bens jurídico – penais se a pena concreta servir a reintegração do agente ou não evitar a quebra da sua inserção social. Em suma, a realização da finalidade de prevenção geral que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, relaciona-se com a prevenção especial de socialização por forma que seja esta finalidade a fixar, em último termo, a medida final da pena. Subsumindo os factos ao direito, temos que, no caso vertente, o grau ilicitude dos factos assume uma gravidade que se pode considerar abaixo da média para o tipo de crime de tráfico de estupefacientes em presença, não apenas pela a qualidade e quantidade do produto estupefaciente, mas também pelo facto de se ter provado a mera detenção sem mais. O grau de ilicitude dos factos, atentas as características da pistola detida pelo arguido, assume uma gravidade que se pode considerar também abaixo da média para o tipo de crime de detenção ilegal de arma. A culpa é intensa quanto a ambos os crimes, uma vez que o arguido agiu com dolo directo, ou seja, representou os factos e agiu com a intenção de os realizar (artigo 14º, n.º 1, do C. Penal). A pena deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando a surgir este, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da comunidade, procurando dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido e que nos casos de tráfico de estupefacientes é particularmente sentido e não tanto no crime de detenção ilegal de arma, estando normalmente associado a este um sentimento de insegurança e de intranquilidade (função de prevenção geral). No que concerne às razões de prevenção especial (positiva e negativa), importa atender: - à idade do arguido (o arguido tinha 34 anos de idade na data da prática dos factos e actualmente tem 35 anos); - aos seus antecedentes criminais, que não caso não existem, uma vez que é primário; - à confissão integral e sem reservas no que se refere ao crime de detenção ilegal de arma; e a todo o seu passado, nele se incluindo as habilitações literárias, as condições sociais, familiares e económicas, etc., designadamente as existentes na data da prática dos factos, bem assim as suas condições de vida e a postura assumida no meio prisional em que actualmente se encontra. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”, cfr. n.º 1 do artigo 77º do C. Penal. Como resulta do n.º 2 do artigo 77º, do Código Penal há que ter em consideração na elaboração da pena única "as penas concretamente aplicadas aos vários crimes". Segundo esta norma, o limite mínimo da pena é fixado pela pena mais grave concretamente aplicada aos vários crimes, enquanto o limite máximo é fixado pela somas das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão. Em face de tudo quanto acima ficou exposto, considerando a personalidade do arguido, a natureza e gravidade dos factos no seu conjunto, decide-se proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas nestes autos e condenar o arguido na pena única de 4 anos e 9 meses de prisão.

3. O RECURSO

3.1. Inconformado, o arguido recorreu em 30Mar06 (4) ao Supremo, pedindo, no quadro do tráfico de menor gravidade, a redução da pena e a sua suspensão:

«A livre apreciação da prova e a livre convicção do julgador terá de ser vista de harmonia com o disposto nos art.s 410° n.° 2 e 433° do Código de Processo Penal. Não se assistiu a uma correcta qualificação jurídica do crime. Da prova produzida nada mais temos senão a situação do dia 19 de Maio de 2005. Aliás, foi dado como não provado que: - O arguido destinava os comprimidos que lhe foram apreendidos à venda a indivíduos que naquele local o procurassem com tal fim; e que - A balança apreendida havia sido utilizada pelo arguido para pesar heroína e cocaína que vendeu a indivíduos que se não lograram identificar. O que configura a prática de um crime de tráfico, não do art. 21°, mas do art. 25° do DL 15/93 (tráfico de menor gravidade). Para que se verifique o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido no artigo 25°, é de exigir que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no artigo 21º daquele diploma legal, se mostra consideravelmente diminuída, nos termos apontados no referido artigo 25°. E, assim, a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição de ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global desta, tendo em atenção não só as que aquele artigo enumera de forma não taxativa mas ainda outras, que, atendíveis na referida globalidade, apontam para aquela considerável diminuição. E esse elemento da considerável diminuição da ilicitude do facto tem de ser aferido face à ilicitude que é típica do artigo 21º, expressa, além do mais, na moldura penal abstracta que lhe corresponde, bem reveladora de que pressupõe uma acentuada ilicitude. A tipificação do artigo 25° parece significar o objectivo de permitir ou julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontra a medida justa de punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25°. Resposta que nem sempre seria viável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da pena (artigos 72º e 73 ° do Código Penal), cuja possibilidade de aplicação não podia ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir-se pelo tipo privilegiado do artigo 25°. In casu, e face à factualidade provada - O arguido tinha (...) apenas a posse do estupefaciente; o facto de não ter sequer ficado provado o tráfico, e muito menos que fosse esse o seu modo de vida, até pelo contrário, para além de não se ter provado sequer qualquer lucro - interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade, tem de se concluir que se está perante uma actividade de pequeno tráfico de menor gravidade relativamente à ilicitude típica do artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93. «Para efeito do disposto no artigo 25° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, não releva de forma preponderante a quantidade de droga apreendida, mas a apreciação e consideração conjuntas das circunstâncias, factores ou parâmetros aí mencionados, designadamente o período de tempo de actividade, o número de adquirentes, a repetição de vendas ou cedências, os montantes envolvidos no negócio e a natureza dos produtos» (STJ 20.11.97, BMJ 471, 163). A pena aplicada ao arguido é excessiva. Atendendo ao apurado, constituindo uma situação ocasional, «única», de posse; atendendo às suas condições pessoais (tem 4 filhos), ao facto de ser primário e ao desejo de ressocialização, à idade, vida familiar e profissional; tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que é determinada, nos termos do n.° 1 do art° 71° do CP, em função da culpa, e as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.° 2 daquele preceito que deponham a favor ou contra o arguido, deveria ser aplicada ao arguido uma pena de prisão mais leve, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção. Neste sentido, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser reduzida para mais próximo do mínimo legal aplicável ao crime praticado, e, atenta a sua confissão no que toca à detenção da arma proibida e condições, ser atenuada. Assim, a condenação do arguido em 4 anos e 9 meses de prisão será exagerada, devendo ser aplicada uma pena de prisão mais leve, suspensa na sua execução.

3.2. O MP, na sua resposta de 05Mai06, pronunciou-se pelo improvimento do recurso:

O artigo 21º do Dec-Lei n.° 15/93 prevê o crime simples de tráfico de estupefacientes. O artigo 24° contempla o crime de tráfico agravado em função das circunstâncias taxativamente indicadas nas diversas alíneas deste preceito. E o artigo 25° do Dec-Lei n° 15/93 tem na sua previsão as mesmas condutas previstas no artigo 21º, mas consagra uma modalidade privilegiada de tráfico de estupefacientes, sempre que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída. Exemplificativamente, o legislador indicou como índices de tal diminuição os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo agravado e de um tipo privilegiado, é no crime simples ou no crime-tipo que define as modalidades da acção que integram a conduta proibida e que prevê o quadro abstracto de punição da conduta. Nas modalidades privilegiada e qualificada define os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base ou simples e que conduzem a outras molduras penais. Só a verificação afirmativa, positiva, dos elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. É assim relativamente ao crime de tráfico, como o é, v. g., quanto ao crime de furto ou de homicídio. No caso dos autos, não se verifica qualquer elemento atenuativo que permita abandonar o crime simples a que corresponde a moldura penal prevista no citado artigo 21°. Não se verificam circunstâncias objectivas que, em concreto e conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida no artigo 25°, permitam concluir afirmativamente pela considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo simples. A diferenciação entre o artigo 21º e o 25° em função do grau de ilicitude, embora destinada a dar uma resposta diferenciada a realidades diferenciadas, Impõe uma Ponderação concreta e positiva das circunstâncias susceptíveis de traduzir a considerável diminuição da ilicitude. Nesta perspectiva de avaliação e no que se reporta ao caso sub judicie, não se vislumbram na factualidade apurada circunstâncias que positivamente permitam uma conclusão sobre a considerável diminuição da ilicitude. Exigindo o artigo 25° que a diminuição da ilicitude seja considerável, não basta uma ilicitude de grau médio ou mesmo baixo, é necessário que ela se situe no patamar mínimo. Ora, considerando a quantidade e qualidade do estupefaciente detido - 1016 (mil e dezasseis) comprimidos que submetidos a exame laboratorial revelaram ter como princípio activo a anfetamina, mais conhecido por "ecstasy" - e considerando ainda que nada mais se provou susceptível de indiciar diminuição da ilicitude, não pode concluir-se por uma gravidade consideravelmente diminuída suposta pelo artigo 25°. Nos termos expostos, a pena a aplicar tem, relativamente ao crime de tráfico de situar-se, em função dos critérios do artigo 71° do Código Penal, entre um mínimo de 4 anos e o máximo de 12 anos e, relativamente ao crime de detenção ilegal de arma de fogo, entre 30 dias e 2 anos de prisão ou multa entre 10 e 240 dias. Considerando que o arguido foi condenado, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão - apenas seis meses acima do mínimo legal - pela prática do crime de detenção ilegal de arma, na pena de 7 meses de prisão e vistas as circunstâncias enunciadas no já citado artigo 71°, não se alcança que a pena possa ser considerada exagerada. Impõe o artigo 71º do Código Penal que a determinação da medida da pena se faça dentro dos limites definidos na lei e em função da culpa do agente e - das exigências de prevenção. Na determinação concreta da pena, o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente e para o caso sub judicie, as seguintes circunstâncias: a) "O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este". Com relevância para a determinação da medida concreta da pena e para efeitos do artigo 71º n° 1 do Código Penal, importa considerar que é elevada a culpa do arguido e que são muito fortes, relativamente a ambos os crimes, as necessidades de prevenção. É elevada a culpa do arguido por ser intenso e directo o dolo com que agiu e são fortes as necessidades de prevenção por ser muito frequente a prática dos ilícitos em questão. Dest’arte e sob pena de se por em causa a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nos institutos jurídico-penais, as penas concretas jamais poderiam situar-se em medida inferior àquela em que o foram no douto acórdão recorrido. E se é certo, como afirma o recorrente, que é primário e que tem uma situação pessoal e familiar aparentemente estável, é igualmente certo que, em obediência ao disposto no artigo 71° n° 2 do Código Penal, tais circunstâncias foram devidamente ponderadas e relevadas pelo tribunal recorrido para situar as penas concretas nas proximidades dos seus limites mínimos.

3.3. Na sua alegação escrita de 05Jun06, o arguido/recorrente - circunscrevendo a sua intervenção ao crime de «tráfico de drogas ilícitas» - insistiu na sua requalificação (como «tráfico de menor gravidade») e, consequentemente, na redução e suspensão da «pena aplicada»:

«In casu», e face à factualidade provada (o arguido tinha [...] apenas a posse do estupefaciente); ao facto de não ter sequer ficado provado o tráfico e, muito menos, que fosse esse o seu modo de vida (antes pelo contrário), para além de não se ter provado sequer qualquer lucro - interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade, tem de se concluir que se está perante uma actividade de pequeno tráfico de menor gravidade relativamente à ilicitude típica do artigo 25° do Decreto-Lei 15/93. «Para efeito do disposto no artigo 25° do Decreto-Lei 15/93, não releva de forma preponderante a quantidade de droga apreendida, mas a apreciação e consideração conjuntas das circunstâncias, factores ou parâmetros aí mencionados, designadamente o período de tempo de actividade, o número de adquirentes, a repetição de vendas ou cedências, os montantes envolvidos no negócio e a natureza dos produtos» (STJ 20.11.97, BMJ 471-163); atendendo ao apurado, constituindo uma situação ocasional, «única», de posse; atendendo às suas condições pessoais (tem 4 filhos), ao facto de ser primário e ao desejo de ressocialização, à sua idade, vida familiar e profissional; tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que é determinada, nos termos do n.° 1 do art.º 71° do CP, em função da culpa, e as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.° 2 daquele preceito que deponham a favor ou contra o arguido, deveria ter sido aplicada ao arguido uma pena de prisão mais leve, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção. Neste sentido, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser reduzida para mais próximo do mínimo legal aplicável ao crime praticado, sendo suspensa na sua execução.

3.4. O MP, na sua resposta de 12Jun06, aceitou que a conduta do arguido «bem poderá submeter-se à previsão do art. 25.a do DL 15/93», «representando-se adequada a imposição de uma pena não privativa da liberdade pela prática do crime de detenção ilegal de arma e, pelo crime de tráfico privilegiado, de uma pena não superior a três anos de prisão» e, nesse caso, «a suspensão, a ser decretada, não deverá ser por período inferior a três anos e acompanhada de regime de prova»:

Quer parecer-nos que, no caso em apreciação, como consideravelmente diminuída há-de ter-se a ilicitude do facto da responsabilidade do arguido AA. Efectivamente, se, como repetidamente tem decidido este Supremo Tribunal (...), a quantidade de droga em causa assume grande relevância para efeitos de subsunção do facto ilícito ao tipo privilegiado do art°. 25° al. a) do Dec-Lei n° 15/93, de 22.01, é, todavia, na valoração global do facto que há-de o julgador encontrar justificação para proceder ao seu enquadramento naqueles moldes (os definidos pelo art°. 25° al. a) do Dec-Lei n° 15/93), atendendo ao concreto circunstancialismo do caso em análise, visto não ser taxativa a enumeração dos vários indicadores que se faz no citado normativo. Como ainda tem este Supremo Tribunal considerado (...), para efeitos do enquadramento ou não da conduta do agente à previsão do mesmo art°. 25° al. a) do Dec-Lei n° 15/93, importando - é certo - atender (entre o mais) à natureza e quantidade de droga em causa, não podem porém relevar meras afirmações genéricas sobre o tráfico, sem especificá-lo nas suas várias vertentes, não nos parece que, no caso em apreciação [em que o tribunal deu como não provado não apenas que o arguido destinava à venda a indivíduos que o procurassem para tal fim os 1016 comprimidos (vulgarmente conhecidos por "ecstasy" e que, submetidos a exame laboratorial, revelaram ter como princípio activo a anfetamina) apreendidos nas condições descritas no acórdão mas ainda que a balança apreendida com os resíduos, laboratorialmente reconhecidos como "heroína" e "cocaína", havia sido utilizada pelo arguido para pesar estas drogas que vendera a indivíduos que se não lograram identificar], o acervo factual provado (limitado, como se viu, à mera posse dos aludidos comprimidos) obste ao enquadramento do facto ilícito da responsabilidade do arguido AA à previsão do tipo privilegiado do art°. 25° al. a) do Dec-Lei n° 15/93. É que, para além do que ficou já referido, de ponderar impõe-se que, não obstante o elevado número dos mencionados comprimidos, o seu princípio activo (anfetamina), não se elencando no grupo das chamadas "drogas duras", não se trata de um dos efeitos mais nocivos produzem na saúde de quem os ingere. Por outra via, caberá ainda reflectir que, não tendo sido apreendidos na posse do arguido dinheiro ou valores obtidos directa ou indirectamente através da actividade ilícita, o arguido e a sua família viviam em condições habitacionais precárias (o que inculca a ideia