Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Tribunal do Círculo Judicial de Ponta Delgada, o arguido A, devidamente identificado, foi acusado pelo Mº. Pº. da prática de dois crimes de falsificação p.p. no artigo 228º, nºs. 1, a), e 2, do Código Penal na redacção à data da prática dos factos ou 256º, nº. 1, a), e 3, redacção do Código actual, em concurso real com dois crimes de burla p.p. no art. 217º do CP e ainda um outro de furto.

No decurso da audiência foi julgado extinto o procedimento criminal pelos crimes de burla e furto, pelo que o objecto do processo ficou reduzido ao conhecimento dos crimes de falsificação.

Efectuado o julgamento foi proferido acórdão em que foi decidido não aplicar ao caso a doutrina do «assento» nº. 8/2000 por violação do princípio non bis in idem.

2. Da sentença proferida em 20/11/03, recorreu o Ministério Público em 27/11/03, culminado o recurso com estas conclusões:

1. O arguido foi julgado pelo cometimento de crimes de furto, falsificação e burla, tendo havido, na sequência da audiência de julgamento, relevante declaração de desistência quanto aos crimes de furto e burla.

2. Ficaram provados todos os factos que preenchiam o tipo do crime de falsificação.

3. O tribunal colectivo, decidindo, entendeu que o crime de falsificação era, tão só, um crime meio, imprescindível ao crime fim (burla), verificando-se um caso de consumpção impura.

4. Entendeu, ainda, que assim deveria ser, sob pena de violação da regra ne bis in idem constitucionalmente consagrado no art. 29º , 5, da CRP.

5. Por essa razão absolveu o arguido da prática do crime de falsificação.

6. Com tal decisão, deixou de aplicar jurisprudência fixada pelo STJ, decorrente do Assento 8/2000, de 4/5, publicado no DR 119, de 3/5/00-I-A

7. Por força da lei o MP estava obrigado a recorrer da decisão.

3. O recurso foi admitido como ordinário, o arguido não respondeu, mas aqui foi distribuído como recurso extraordinário.

Todavia, por Acórdão de 04-03-2004, foi ordenado que, sendo caso de recurso ordinário, se procedesse a nova distribuição.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto promoveu, então, a marcação de julgamento, mas o relator entendeu que depois de aplicar a jurisprudência fixada por este Supremo, como se impunha, o tribunal recorrido teria de reabrir a audiência, nos termos do art. 369º, nº. 2, do CPP, com vista à produção de prova suplementar sobre as condições pessoais do arguido, para escolha da espécie e da medida das penas, pelo que o recurso deveria seguir para conferência.

4. Colhidos os vistos, foi realizada a conferência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

Os factos provados são os seguintes:

O arguido A retirou de um veículo um módulo de cheques, que se encontrava dentro do porta-luvas, referente à conta nº. ..., da qual era titular B.

No dia 16 de Abril de 1994, abasteceu-se de gasolina em um posto de fornecimento da Shell, no qual trabalhava C. Para pagar os 2.500$00 de gasolina, entregou a este um dos cheques daquele módulo, com o nº. ..., no qual apôs uma assinatura no verso com o nome daquele titular e preencheu, por extenso e em algarismos aquela quantia, for forma a fazer-se passar por seu legítimo portador. Apresentado a pagamento, foi aquele cheque devolvido com a menção de cheque roubado. O ofendido só o aceitou como meio de pagamento por estar convencido que o arguido era o seu legítimo portador.

No dia 17 de Abril de 1994, o arguido adquiriu uma passagem nos balcões da SATA. Para pagar os 35.200$00, custo desta, entregou um outro dos cheques daquele módulo, com o nº. ..., no qual apôs uma assinatura no verso com o nome daquele titular e preencheu, por extenso e em algarismos, aquela quantia, for forma a fazer-se passar por seu legítimo portador. Apresentado a pagamento, foi aquele cheque devolvido com a menção de cheque roubado. A ofendida só o aceitou como meio de pagamento por estar convencida que o arguido era o seu legítimo portador.

O arguido agiu com conhecimento de que os cheques não lhe pertenciam e que não tinha o consentimento do dono para assiná-los ou para apor quaisquer dizeres, nem para os entregar para aquisição de mercadorias.

A intenção que teve ao proceder assim foi a de adquirir bens sem a entrega de quaisquer valores, fazendo recair sobre outrem a diminuição do património, pelo desapossamento das mercadorias que pagou com os cheques.

Sabia que a apresentação dos cheques já assinados levava a supor que o tinham sido por quem fosse dono deles e que, por essa razão, lhe seria entregue mercadoria a troco deles.

Agiu livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei penal.

O arguido indemnizou os lesados que, em tempo, desistiram das queixas.

Perante estes factos, o tribunal de 1ª instância fundamentou a absolvição do arguido do modo que segue:

O arguido, ao preencher os cheques faccionando ser o seu dono e apresentá-los como meio de pagamento, actuando com o objectivo de obter valores que integraram no seu património, ciente do dano provocado aos ofendidos, cometeu crimes de burla simples, p. e p. pelo artigo 217º, nº. 1 do Código Penal, com prisão até 3 anos ou multa.

Também não há dúvida de que na sua conduta se surpreendem os elementos que integram o tipo do crime de falsificação de documentos de que vem acusado, p. e p. pelo artigo 256º, nº. 1, al. a) e nº. 3 do Código Penal, com referência, quanto à definição de documento, ao artigo 255º, al. a).

Não aderimos, todavia, ao entendimento de que entre estes dois crimes se verifica concurso real ou efectivo. Na verdade, a questão está em saber se uma determinada conduta, que integra uma outra criminalmente relevante, está ou não contida nesse outro comportamento típico mais abrangente. E, no caso de concurso entre burla e falsificação, suposta a unicidade de resolução criminosa, afigura-se-nos inequívoco que a falsificação é tão só um meio de atingir a validade última consubstanciada no crime de burla: o meio enganoso usado pelo agente para atingir o seu desiderato que é o enriquecimento. Trata-se, pois, de um caso de consumpção impura, na medida em que é o crime punido com pena mais grave que é consumido pelo menos grave.

Esta solução é, em nosso ver, imposta pelo respeito ao princípio ne bis in idem, consagrado constitucionalmente no artigo 29º, nº. 5, da CRP. Daí também a recusa em se aplicar no presente caso a jurisprudência, no sentido do concurso real entre aqueles crimes, que emana do Assento nº. 8/2000.

Face ao exposto e dado que, no mais (acusações de furto e burla e pedido cível), já se declarou extinta a instância, apenas ora cumpre absolver o arguido dos dois crime de falsificação de que também vinha acusado.

Sabido é que os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça lavrados para fixação de jurisprudência não são obrigatórios para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão (cfr. art. 445º, nº. 3, do CPP).

Por outro lado, o Ministério Público recorre obrigatoriamente de quaisquer decisões proferidas contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, sendo o recurso sempre admissível (art. 446º, nº. 1) e o Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.

A lei indica, assim, com suficiente clareza, que os Acórdãos para fixação de jurisprudência têm um peso próprio, que lhes é dado pelo facto de provirem do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça. Há, pois, que lhes conceder o benefício, para não dizer a presunção, de que foram lavrados após ponderação exaustiva, face à legislação, à doutrina e à jurisprudência existentes sobre o assunto.

Deste modo, embora os tribunais sejam livres de seguirem a jurisprudência que julgam mais adequada, já que o STJ não "faz lei", parece estultice tomar outro caminho que não o acolhido no Plenário do STJ, a não ser que se invoquem argumentos novos, não considerados na decisão que fixa a jurisprudência, ou que, considerando a legislação no seu todo, a jurisprudência fixada se mostre já ultrapassada.

Ora, no caso dos autos, o tribunal recorrido violou expressamente o Ac. do STJ nº. 8/2000, de 04-05-2000, in D.R. I-A, nº. 119, de 23-05-2000, que fixou jurisprudência no sentido de que «No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256º, nº. 1, alínea a), e do artigo 217º, nº. 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto-Lei nº. 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes.»

E fê-lo com base no argumento "ne bis in idem", que foi o "cavalo de batalha" da jurisprudência que ficou vencida e que durante anos andou a ser esgrimida até ao aparecimento do primeiro Acórdão uniformizador.

Recorde-se que já por Acórdão de 19 de Fevereiro de 1992, publicado no Diário da República, 1ª Série-A, de 9 de Abril de 1992, o Supremo Tribunal de Justiça fixara jurisprudência no sentido de que, «no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 228º, nº. 1, alínea a), e do artigo 313º, nº. 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes».

E em 04-05-2000, o Supremo, ao uniformizar a jurisprudência, reportou-se novamente à questão do "ne bis idem" nestes termos:

«Parece não suscitar dúvidas de que continuam a ser diferentes os bens jurídicos tutelados pelos artigos 217º, nº. 1, e 256º, nº. 1, do Código Penal de 1995.

Como se escreveu já no Acórdão deste Supremo de 16 de Junho de 1999, processo nº. 577/99:

«Ora, nem no Código Penal de 1982 nem no de 1995 existe qualquer disposição que ressalve o concurso da burla com a falsificação (enquanto meio de realização daquela) do regime geral estatuído no artigo 30º:

"O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente."

Logo, sendo distintos os bens jurídicos tutelados pelos tipos legais de crime de burla (o património) e de falsificação de documento (que não será tanto a fé pública dos documentos [...] mas, antes, "a verdade intrínseca do documento enquanto tal" (cf. F. Dias e Costa Andrade, "O legislador de 1982 optou pela descriminalização do crime patrimonial de simulação", Colectânea de Jurisprudência, ano VIII, t. III, p. 23) ou "a verdade da prova documental enquanto meio que consente a formulação de um juízo exacto, relativamente a factos que possam apresentar relevância jurídica" (cf. Malinverni, Enciclopedia del Diritto, vol. XIII, pp. 632-633) e não se verificando, entre eles, qualquer relação de especialidade, subsidiariedade ou consunção nem se configurando nenhum dos crimes em relação ao outro como facto posterior não punível [...] deve continuar a concluir-se que a conduta do agente que falsifica um documento e o usa, astuciosamente, para enganar ou induzir em erro o burlado integra (suposta, naturalmente, a verificação de todos os elementos essenciais de cada um dos tipos), efectivamente, em concurso real, um crime de falsificação de documento e um crime de burla.»

Assim, o argumento que o tribunal recorrido usa não é novo, pois já foi largamente ponderado pelo Supremo Tribunal de Justiça em dois Acórdãos uniformizadores com a mesma orientação, o último dos quais é demasiado recente para ser necessária qualquer reformulação.

Deste modo, há que conformar a qualificação jurídica dos factos provados com a jurisprudência uniformizadora deste STJ.

Mas, chegados aqui, verifica-se que o tribunal recorrido parou na questão da culpabilidade, pois não chegou a considerar provado qualquer facto atinente à personalidade e modo de vida do arguido, apesar do I.R.S. ter elaborado um relatório social. Talvez tenha estabelecido os factos na antevisão de que o arguido iria ser absolvido.

Tais elementos factuais são imprescindíveis para uma correcta decisão sobre a escolha da espécie e das medidas das penas a aplicar, tal como resulta do art. 71º do C. Penal.

Ora, quando o tribunal estabelece que ao arguido deve ser aplicada uma pena, deve reabrir a audiência e produzir prova suplementar, se tal se mostrar necessário, para determinação da espécie e da medida da pena (cfr. art. 369º, nº. 2, do CPP).

É o caso.

Assim, há que revogar o acórdão recorrido e remeter os autos ao tribunal da 1ª instância, para que aplique a jurisprudência fixada e reabra a audiência, onde se produza prova suplementar, se tal se mostrar necessário, para determinação da espécie e da medida das penas e demais termos processuais subsequentes.

5. Pelo exposto, atendendo à questão prévia suscitada pelo relator, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em revogar o acórdão recorrido e em remeter os autos ao tribunal da 1ª instância, para que aplique a jurisprudência fixada e reabra a audiência, onde se produza prova suplementar, se tal se mostrar necessário, para determinação da espécie e da medida das penas e demais termos processuais subsequentes.

Não há lugar a tributação.

Notifique.

Lisboa, 29 de Abril de 2004

Santos Carvalho

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa