Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. AA foi submetida a julgamento no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca de Portimão, acusada da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e 2.º n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro e veio a ser condenada como autora material desse crime na pena de 7 anos e 2 meses de prisão.

Dessa condenação, recorreu a arguida para o Tribunal da Relação de Évora, enunciando questões de facto e de direito, que veio a manter os factos e a qualificação jurídica do crime, mas atenuou a pena para 5 anos e 8 meses de prisão.

2. Ainda inconformada, recorre agora para este Supremo Tribunal de Justiça e, da sua motivação, extrai as seguintes conclusões:

a) Vem o presente recurso interposto do douto acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação, que concedeu provimento parcial ao recurso da decisão de primeira instância, tendo condenado a arguida aqui recorrente numa pena de cinco anos e oito meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no n.º 1 do art.º 21 do DL 15/93, de 22101

b) Manteve assim, o Tribunal recorrido quer a qualificação jurídica dos factos apurados, considerando que, in casu, não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude dos factos.

c) Ocorre que, em sede de acusação eram imputados à recorrente, a prática de actos de tráfico de estupefacientes, perfeitamente balizados temporalmente.

d) Acresce que, nos moldes em que a douta acusação se encontra formulada é imputada à aqui recorrente a posse de um saco de plástico contendo o estupefaciente que veio a ser apreendido à ordem dos presentes autos.

e) A conjugação do acervo e conteúdo dos factos, que após discussão e julgamento da causa resultaram provados e não provados, permitem concluir que a arguida, aqui recorrente, vem, a final, a ser condenada por:

f) No dia 21 de Outubro de 2003, pelas 18h 30m, no Bairro do Palácio, a aqui recorrente, tinha em seu poder, dentro de um saco plástico, 21 raquetas contendo heroína, com o peso de 13,274 gramas, que esta destinava tal produto à venda a consumidores que para tal fim a procurassem

g) Mais se fundamenta esta decisão no depoimento dos agentes da Brigada de Investigação Criminal da PSP Esquadra de Portimão, que procederam à vigilância, abordagem detenção da recorrente e à apreensão do produto estupefaciente.

h) Que ao ser abordada por elementos da Brigada de Investigação Criminal da Polícia de Segurança Pública da esquadra de Portimão a recorrente, e outra mulher puseram-se em fuga, tendo a recorrente atirado algo para o chão.

i) Que os agentes policiais depois de isolarem o perímetro onde poderia estar o que a recorrente deitou fora procederam a uma busca tendo encontrado o produto estupefaciente apreendido nos autos

j) Não se logrou provar que a recorrente no dia e hora constante na acusação tenha vendido qualquer produto estupefaciente a qualquer indivíduo, uma vez que a acusação não conseguiu lograr apurar quem eram os indivíduos que abordaram a ora recorrente

k) Também não resultou provado que a quantia em numerário e os objectos encontrados na posse da arguida constituíssem o produto da venda de estupefacientes.

1) Assim, o Venerando Tribunal da Relação de Évora ao manter a decisão recorrida, nomeadamente na parte em que aceita, sem reparo, que a recorrente destinava o produto estupefaciente à venda a consumidores que a procurassem, sem concretizar se naquele dia e àquela hora a recorrente entregou heroína, qual o peso da mesma e em que número e a quem entregou, violou o princípio das garantias de defesa do arguido, em processo penal (consagrado no art. 32° n.º 1 CRP)

m) E aqui, o Venerando Tribunal da relação de Évora incorreu em erro notório na apreciação da prova (art. 410° n.º 2 do CPP). Tanto mais que,

n) No que concerne à posse do estupefaciente que é imputada à recorrente, a lógica e experiência comuns (conjugadas com o circunstancialismo subjacente à detenção da arguida - e porque os elementos probatórios são antagónicos entre si ) permitiriam concluir que tal produto estupefaciente poderia estar na posse da outra mulher que se encontrava perto da recorrente aquando da abordagem policial também se pós em fuga

o) Sendo assim, não se logrou provar, para além de qualquer dúvida razoável, que alguma vez a arguida tivesse traficado, quer por si, quer em conjugação de esforços com terceiros e que o produto estupefaciente apreendido nos autos estivesse na sua posse

p) Violou-se ainda o princípio material de que as coisas são como são e não podem ser modificadas por qualquer actividade mental, ou seja, segundo a teoria do conhecimento este deve captar a realidade tal como ela é, sem a distorcer

q) No caso em apreço, e face a tudo do supra exposto, entende a recorrente que a matéria dada como provada -pela primeira instância impunha a absolvição da arguida, pelo que, o Venerando Tribunal da Relação de Évora ao manter o acórdão então em recurso nos precisos termos em que foi proferido, violou o principio in dubio pro reo

Não obstante e caso assim não se entender,

r) O elenco dos factos provados permite concluir que a arguida é de modesta condição social e económica, com baixo nível de instrução escolar (frequência do 7° ano de escolaridade) encontra-se inserida profissional e familiarmente, residindo em Portugal desde 1994.

s) Da consideração do circunstancialismo - caso se entenda existirem actos de tráfico consubstanciado na prova da detenção por parte da ora recorrente de produto estupefaciente - e dado que a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída sempre deveria o ilícito in casu ter sido integrado no crime de tráfico de menor gravidade p.p. art.º 25° do DL 15/93 de 22 de Janeiro - por estarmos perante " um tráfico de rua". E,

t) Ainda nestas circunstâncias face à circunstância de a recorrente se encontrar em liberdade, à integração profissional, social e familiar entende-se que a mera ameaça da pena satisfarão, in casu, as necessidades de prevenção geral especial e constituirão elemento dissuasor, evitando que a recorrente volte a delinquir.

u) São as razões pelas quais, no entender da recorrente, o Tribunal " a quo" deveria ter integrado a sua conduta na previsão do art.º 25° do supra identificado diploma legal, e dentro da moldura penal abstracta ali prevista , aplicar à arguida uma pena. próxima do respectivo limite mínimo, devendo a mesma ser suspensa na sua execução.

v) Tendo o Venerando Tribunal da Relação de Évora mantido a tipificação do ilícito nos moldes da primeira instância e bem assim mantido a pena aplicada, violou o art.º 25° do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

E para a hipótese de se entender que, não obstante o que atrás se deixa dito

w) A conduta em apreço integra a previsão do art.º 21° do mesmo diploma, sempre pela análise e ponderação das circunstâncias fácticas, e as pessoais da recorrente deveria o Tribunal "a quo" ter reduzido a pena. de prisão aplicada em primeira instância, situando-a no limite mínimo abstractamente previsto, ou seja 5 anos e 4 meses.

x) Não o fazendo, violou o Tribunal " a quo" o art.º 72° CPP.

Por tudo quanto exposto fica e pelo mais que V. Exas doutamente suprirão deverá conceder-se provimento ao presente recurso, e em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido, substituindo-o por outro que absolva a recorrente AA do ilícito que lhe foi imputado.

Ou caso assim não se entenda,

Sempre deverá ser proferida douta decisão em substituição da ora recorrida, que subsuma a conduta da recorrente ao tráfico de menor gravidade (p.p. pelo art.º 25° do DL 15/93, de 22/01) fixando-se a pena próxima do limite mínimo legal, suspendendo-se a execução da mesma.

Ou ainda que assim não se entenda

Sempre deverá ser proferida douta decisão, em substituição da ora recorrida, que, embora enquadrando a conduta da arguida na previsão do art. 21° do DL 15/93, de 22/01, aplique pena de prisão coincidente com o respectivo limite mínimo, ou seja de 5 anos e 4 meses de prisão.

3. O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso e concluiu pelo seu não provimento.

4. Neste Supremo, uma vez que a recorrente requerera que as alegações se produzissem por escrito e como não houve oposição do M.º P.º, o relator, nos termos dos n.ºs 5 e 6 do art.º 417.º do CPP, fixou em 10 dias o prazo para alegações escritas, a incidir, em particular, sobre os seguintes pontos:

1º- Deve o Supremo Tribunal de Justiça, em recurso de revista da decisão da Relação proferida em recurso, conhecer das questões relativas à livre apreciação das provas, nomeadamente se o tribunal recorrido as apreciou de acordo com o princípio “in dubio pro reo”, ou se os factos padecem de qualquer dos vícios a que se reporta o art.º 410.º, n.º 2, do CPP?

2º- Os factos provados integram o crime de tráfico comum (art.º 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro) ou de tráfico de menor gravidade (art.º 25.º)?

3º- Em qualquer dos casos, os factos provados são suficientes para se considerar verificada a reincidência?

4º- Sendo tráfico de menor gravidade, deve a pena ser fixada perto do mínimo e depois suspensa na sua execução?

5º- Mesmo que se trate de tráfico comum, deve a pena fixar-se no mínimo legal abstracto?

5. Nas suas alegações escritas, o Excm.º PGA neste Supremo Tribunal defendeu que as questões de facto colocadas pela recorrente não cabem no recurso de mera revista para o STJ, por ser matéria estranha à sua competência exclusivamente de direito. Defendeu que, no caso, a imagem global do facto traduz uma sensível diminuição da ilicitude, pelo que o crime cometido é o de tráfico de menor gravidade, p.p. no art.º 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Entendeu também não estarem reunidos os pressupostos materiais da reincidência, por falta de factos que os integrem. Foi de opinião, assim, que a pena devia ser fixada em 3 anos de prisão, sem lugar a suspensão, por não ser possível, face à condenação anterior, um juízo de prognose favorável.

Nas suas alegações escritas, a recorrente repetiu a sua motivação de recurso.

6. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.

Os factos provados são os seguintes:

No dia 21 de Outubro de 2003, pelas 16h 30m, no Bairro do Palácio, em Portimão, a arguida AA tinha em seu poder, dentro de um saco de plástico, 21 saquetas contendo heroína;

O peso líquido global da heroína contida nessas saquetas era de 13,274 gramas, sendo que um dos sacos tinha o peso líquido de 7,269 gramas e os outros 20 pesavam 6,005 gramas (cfr. o resultado do exame toxicológico que se encontra a fls. 44 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

A arguida conhecia as propriedades estupefacientes da heroína e, apesar disso, quis ter em seu poder tal produto, que destinava à venda a consumidores que para tal fim a procurassem;

A quantidade de heroína detida excedia o necessário para o consumo individual de 10 dias previsto no Mapa Anexo ao art. 9° da Portaria 94/96 de 26.3;

A arguida tinha consciência do perigo de disseminação de consumos que a sua conduta representava, sabia que a detenção, venda e cedência de heroína era proibida por lei e tinha liberdade para se motivar de acordo com esse conhecimento;

Por acórdão transitado em julgado e proferido em 6.11.1998 no âmbito do Proc. Comum 79/98 do 1º Juízo do Tribunal de Círculo de Portimão, a arguida foi condenada, pela prática em 1.4.1998 de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° 1 do DL 15/93 de 22.1, numa pena de 4 anos e 3 meses de prisão;

A arguida foi detida em 1.4.1998 e esteve presa até 9.6.2000, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional;

A arguida, apesar de ter sofrido uma pena de prisão com duração superior a 6 meses, não logrou interiorizar o desvalor atribuído às suas condutas pela ordem jurídica de molde a evitar voltar a praticar crimes dolosos, nomeadamente no âmbito do tráfico de estupefacientes, podendo e devendo fazê­-lo;

A arguida não regista outros antecedentes criminais para além dos supra referidos;

A arguida vive em Portugal desde 1994;

Como habilitações literárias a arguida tem a frequência do 7º ano de escolaridade; vive com a mãe e três filhos de 18, 16 e 14 anos de idade; à data da prática dos factos não trabalhava, mas recebia o Rendimento Mínimo Garantido; presentemente trabalha e aufere cerca de 400 € mensais;

A arguida não consome, nem nunca consumiu, produtos estupefacientes.

*

Repetidamente(1) vem este Supremo Tribunal de Justiça decidindo o seguinte:

«Pretendendo os interessados solicitar o reexame da matéria de facto fixada em 1.ª instância por decisão final de tribunal colectivo, terão que o fazer directamente para a Relação e nunca per saltum para o Supremo, uma vez que este só julga de direito. É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1.ª instância»(2) .

«A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido»(3) .

.......

Ora, o reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC).

E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos (re)impugnados no recurso – manteve-os, em definitivo, no rol dos «factos provados».

A revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).

Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.ºs 427.º e 428.1).

Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).

Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» – das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa»)

O recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que – insiste-se – as questões «de facto» (5) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.

Vêm estes comentários a propósito por ter a recorrente invocado, mais uma vez, que o tribunal violou o princípio “in dubio pro reo” na apreciação da prova, pois, sendo livre tal apreciação, nos termos do art.º 127.º do CPP, é uma questão que se prende com a fixação da matéria de facto e que ficou definitivamente decidida no Tribunal da Relação.

De resto, o Tribunal da Relação não mostrou ter dúvidas na fixação da matéria de facto e, por isso, não se coloca a questão de direito associada àquele princípio, que é a da decisão tirada contra o arguido apesar dos factos que estão fixados patentearem a dúvida (por exemplo, não se provou que quantidade de droga foi vendida, mas decide-se que não era diminuta).

Também este Supremo, nos termos já explicados, não conhecerá de vícios da matéria de facto, invocados perante o Tribunal da Relação e aí já decididos.

Assim, os factos provados consideram-se definitivamente adquiridos, nomeadamente que a recorrente tinha na sua posse, quando foi detida, “21 saquetas contendo heroína” cujo “peso líquido global...era de 13,274 gramas” e que a “destinava à venda a consumidores que para tal fim a procurassem”. E o facto de não se ter provado que a recorrente tenha vendido anteriormente droga e que o dinheiro e objectos que trazia consigo tivessem resultado dessas hipotéticas vendas não patenteia qualquer dúvida sobre os referidos factos provados, pois o tribunal de 1ª instância fixou-os pelo conjunto das provas produzidas e a Relação confirmou essa decisão, que agora se tornou insindicável.

TRÁFICO COMUM OU TRÁFICO MENOR

O art.º 21.º do DL n.º 15/93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo.

«O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental – “cultivar”, “produzir”, “fabricar”, “comprar”, “vender”, “ceder”, “oferecer”, “detiver”. O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na totalidade, ao consumo do próprio para tal crime estar perfectibilizado” (Ac. do STJ de 24/11/99, proc. 937/99).

Depois, o art.º 24º prevê o tipo agravado de tráfico, com a enumeração taxativa das circunstâncias agravantes que têm essa virtualidade.

Por sua vez, os art.ºs 25º e 26ª estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.

Quanto ao art.º 25º, para o qual a recorrente apela, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração

em conjunto

dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.

“Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras” (Ac. STJ de 7/12/99, proc. 1005/99).

“A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar” (Ac. STJ de 15/12/99, proc. 912/99).

Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, verifica-se que só se provou uma única detenção de “21 saquetas contendo heroína”, cujo “peso líquido global...era de 13,274 gramas” e que a recorrente “destinava à venda a consumidores que para tal fim a procurassem”.

Tal acto isolado, reportado a uma quantidade modesta de droga, ainda que das mais perniciosas para a saúde dos consumidores, mas que não chegou efectivamente às mãos dos consumidores, levam-nos a integrar o crime no tráfico de menor gravidade, pois fica aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e tem resposta adequada dentro da moldura penal prevista no art.º 25.º, al. a).

REINCIDÊNCIA?

“É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime” (art.º 75.º, n.º 1, do CP).

«O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade.» - n.º 2 do mesmo artigo.

Tem este Supremo Tribunal decidido que «para a conclusão (de direito) da verificação da reincidência não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num domínio temporal preciso, sendo necessária ainda uma específica comprovação factual, isto é, um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime» (Ac. do STJ de 28-09-2000, nos Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 43, página 64). Neste sentido ainda o Ac. de 9/12/98, proc. 1155/98-3(6) de 4/7/2002, proc. 1686/02, de 27/09/2000, proc. 1902/00-3, etc.).

Trata-se de uma consequência do princípio acusatório. Tal princípio é «...um dos princípios estruturantes da nossa constituição processual penal, postula que a decisão final há-de incidir apenas sobre a acusação, havendo o tribunal de ajuizar dos fundamentos dela, pronunciado ou não o arguido, condenando-o ou absolvendo-o pelos factos acusados, e só esses, de modo a permitir-se que alguém só pode ser julgado por qualquer crime precedendo acusação por parte de órgão distinto do julgador, sendo tal acusação condição e limite do julgamento» (Ac. STJ de 16-01-03, proc. 4420/02).

Ora, a acusação dos autos não contém os factos precisos que integram os pressupostos materiais da reincidência, pois não revela em que medida a condenação anterior não foi suficientemente dissuasora para afastar o arguido do crime.

A acusação limita-se a descrever os factos constitutivos do crime que imputa à arguida, também a mencionar a condenação anterior que a mesmo teve, o período temporal dos factos e a altura em que foi cumprida a pena e, por fim, a indicar que o arguido deve ser punido como reincidente nos termos dos art.ºs 75.º e 76.º do CP.

No mesmo plano se situa o douto Acórdão recorrido, no qual, de resto, não podiam ser introduzidos factos diferentes que servissem para “completar” a acusação nos pontos em que esta foi omissa, dado o referido princípio acusatório.

Ora, os factos da acusação quanto à verificação da reincidência não são suficientes para permitir à arguida um correcto exercício do direito de defesa, através do contraditório.

Com efeito, se bastassem os pressupostos formais, que são os que constam da acusação e também do douto acórdão recorrido (cometimento de um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de uma condenação por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, período de 5 anos entre a prática dos dois crimes), então a arguida seria automaticamente condenado como reincidente por simples junção de uma certidão aos autos.

Mas não é assim, pois o legislador indica que é necessário acrescentar um requisito relativo à personalidade do arguido, para permitir ao tribunal avaliar da sua perigosidade criminal e para possibilitar uma defesa eficaz.

Como escreve o Prof. Figueiredo Dias (7) .

"é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento «não automático» - da reincidência. Com o que se recusa tanto uma concepção puramente «fáctica» da reincidência, que a fizesse resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais e que seria incompatível com o princípio da culpa; como uma concepção que considerasse impossível a recondução da reincidência a uma culpa agravada e, em consequência, a tratasse, só ou predominantemente, no domínio da especial perigosidade".

«O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v.g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógenea da prisão, etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. [...] Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores»(8) .

Para tanto, a acusação tem de descrever os factos concretos dos quais se intui que o arguido não sentiu a advertência da condenação anterior. Serão eles, por exemplo, que não voltou a procurar trabalho, ou que continuou a conviver com delinquentes, ou que fez do crime o seu modo de vida, etc.

No caso dos autos, provou-se apenas que, na altura, a recorrente não trabalhava e auferia o rendimento mínimo garantido, o que não releva para se considerar que pautava a sua vida pelo crime ou que dele não procurou afastar-se.

Mas, não há agora que ampliar esta matéria de facto em sentido desfavorável à arguida, isto é, para demonstrar tardiamente que se verificam os pressupostos materiais da reincidência, pois a acusação delimitou o âmbito criminal deste processo.

Por isso, a arguida não pode ser considerado reincidente.

MEDIDA DA PENA:

Quanto à medida da pena, vem este Supremo Tribunal de Justiça considerando que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.

Ora, na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente. Numa concepção moderna, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570).

“É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (m