Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. - No Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, foi julgado em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo A e no final condenado na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, e na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à taxa diária de EUR. 3, 00, no total de EUR. 450,00.

Inconformado com tal decisão no que diz respeito à qualificação do crime de tráfico e à pena aplicada, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto, tendo este tribunal negado provimento ao recurso e confirmado integralmente a decisão de 1ª instância.

O arguido interpôs então recurso para este Supremo, concluindo assim a sua motivação:

1 - Foi violada a norma do art. 25° al. a) do D.L. 15/93, que deveria ter sido aplicada em vez da do art. 21° do mesmo diploma legal.

2 - A ilicitude do facto encontra-se consideravelmente diminuída pelas circunstâncias da acção, dado que:

3 - Era consumidor desde os 19 anos;

4 - Parte da droga encontrada era para seu consumo, para suprir a sua necessidade diária, como refere o próprio Tribunal Colectivo.

5 - Não ficou provado que "parte" ou quantidade se destinava a seu consumo e, consequentemente, que "parte" ou quantidade dos 32,883 gramas era "detida pelo arguido.

6 - Nem tão pouco que o arguido se dedicasse à venda de produtos estupefacientes.

7 - Assim, haveria que concluir que a quantidade de droga encontrada e detida pelo arguido no carro por ele conduzido não era em quantidade significativa que justificasse ser essa detenção punida pelo art. 21.º n.° 1 do DL 15/93.

8 - A qualificação jurídico-criminal dos factos deveria antes ser subsumida no art. 25 al. a) do mesmo diploma legal, ou seja tráfico de menor gravidade.

9 - Acrescem ainda outros fundamentos, como o facto de a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, levando em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção.

10 - Com efeito, não se concretizaram quaisquer meios particularmente graves e não há quaisquer modalidades ou circunstâncias da acção que se apresentem como especialmente gravosas, pois o arguido, com a sua conduta, não pôs em perigo a população nem a saúde pública, pois não houve a possibilidade da população vir a consumir a substância "detida" e encontrada no veículo.

11 - O arguido não tinha antecedentes criminais.

12 - É jovem e, à data dos factos, toxicodependente em fase de recuperação, pois andava em tratamento desde Abril de 1999, como aliás se mostra provado nos autos e acórdão recorrido.

13 - Sendo certo também que está demonstrado nos autos que nada se provou quanto a eventual dedicação do arguido à venda de produtos estupefacientes.

14 - Estando, outrossim, provado que o arguido tem mulher e filho pequeno e boas relações com os pais e outros familiares que lhe possibilitam uma adequada inserção social, bem como o exercício profissional em empresa de familiares.

15 - Consequentemente, deveria alterar-se a qualificação jurídico-criminal dos factos, reduzindo-se e fixando-se a pena concreta ao arguido em 2 (dois) anos de prisão, a qual deveria ser suspensa por um período de 3 (três) anos.

2. - O senhor Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação do Porto, na sua resposta, concordou (reforçando-a) com a posição do recorrente. Por expressiva na sua singularidade, transcrevemos a seguinte passagem:

FÓRMULAS que não levaram em conta:

Que se trata de um jovem nascido a 1974,

Que tem apenas o 6° grau de escolaridade,

Que é toxicodependente desde os dezanove anos,

Que se já sujeitou a tratamento à toxicodependência.

Que não tem antecedentes criminais,

Que é casado e com um filho menor.

Tem trabalho para o futuro na empresa Isobérica

Que se não provou que os tais 32,883 gramas de cocaína fossem para venda.. Que tem mantido bom comportamento.

Os factos dos autos ocorreram em Agosto de 1999, "SÓ" estando nós já em Abril de 2003.

Com isto tudo não era difícil meter a factualidade no artigo 25 do DL. n°15/93. Para isso, teremos todos de iniciar uma nova jurisprudência onde o concreto arguido seja julgado pelo que faz e não pelo que, em globo, sucede na sociedade sem valores que os apregoam e onde, em verdade, há só um valor: o dinheiro.

Não sendo assim, com aqueles factos, não é de afastar uma especial atenuação da pena, nos termos dos artigos 72 e 73 do C.P., fixando-se, como quer o recorrente, a pena em dois anos de prisão com suspensão, por três anos, da respectiva execução.

3. - Neste Supremo, o Ministério Público teve vista dos autos.

No despacho preliminar, o relator fixou o prazo de 10 dias para alegações escritas, uma vez que o recorrente requereu que as mesmas fossem produzidas por escrito. Questão a discutir: a qualificação dos factos como tráfico de menor gravidade e a consequente alteração da pena fixada.

4. - O recorrente alegou por escrito, reiterando a posição defendida na motivação de recurso e acrescentando que não foram levados em conta os critérios plasmados nos artigos 70.º e 71.º n.ºs 1 e 2 do CP.

O Ministério Público, por seu turno, também alegou por escrito, defendendo a qualificação dos factos pelo art. 25.º n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, com o consequente abaixamento da pena, que deveria ser suspensa na sua execução, pelo que o recurso mereceria provimento.

Colhidos os vistos, procedeu-se à conferência nos termos do art. 419.º n.º 4, alínea d) do CPP, impondo-se agora a decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. - O recorrente coloca como principal problema para decisão em recurso o da qualificação dos factos provados como crime de menor gravidade do art. 25.º alínea a) do DL 15/93, de 22/1 e a consequente alteração da pena.

Vejamos, em primeiro lugar, os factos fixados pelas instâncias:

1 - No dia 8 de Abril de 1999, cerca das 9 horas e 30 minutos, o arguido A encontrava-se junto a um barraco na beira da Estrada Nacional n.° 14, em Ribeirão, perto da ponte do Rio Ave.

2 - Nesta ocasião e local, surgiram diversos agentes da Guarda Nacional Republicana, que o detiveram.

3 - Nesta mesma ocasião, o arguido A tinha na sua posse três embalagens contendo cocaína, com o peso líquido total de 0,307 gramas, bem como a quantia de Esc. 37.000$00 em notas e moedas do Banco de Portugal.

4 - Mais tinha o arguido A na sua posse uma pistola de marca "Pietro Beretta", de calibre 22, com o n° A54809U, de funcionamento semiautomático, com cano de nove centímetros de comprimento, com carregador contendo duas munições de fogo real do mesmo calibre.

5 - Tal pistola não se encontrava manifestada e registada, nem o arguido A é titular de licença e uso de porte de arma de fogo.

6 - O arguido A sabia que a detenção de tal tipo de arma, sem a necessária licença, não lhe era permitida, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.

7 - No dia 9 de Agosto de 1999, cerca das 18 horas e 15 minutos, o arguido A encontrava-se no Lugar de Senhora dos Perdões, em Ribeirão, dentro do veículo automóvel de matrícula n.° PH.

8 - Nessa ocasião, tinha o arguido A guardadas no interior do referido veículo automóvel oito embalagens contendo heroína, com o peso líquido total de 3,499 gramas, e seis embalagens contendo cocaína, com o peso líquido total de 32,883 gramas.

9 - Mais tinha o arguido A na sua posse uma embalagem de bicarbonato, vários recortes em plástico, vários pedaços de papel em estanho e uma colher.

10 - O arguido A sabia que detinha substâncias de natureza estupefaciente.

11 - Parte da cocaína aludida em 3. detida pela arguido A e parte da heroína detida por este mesmo arguido e aludida em 8. eram para ser por si destinadas ao seu consumo.

12 - O arguido A agiu de modo livre, consciente e voluntário, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.

13 - O arguido A estudou até ao 6° ano de escolaridade.

14 - Nessa altura, iniciou-se laboralmente na área da construção civil, trabalhando em regime de biscates.

15 - Por volta dos 19 anos, passou a exercer a actividade de pasteleiro, onde permaneceu por um ano.

16 - A partir de então, o seu percurso laboral passou a ser marcado pela instabilidade devido ao seu envolvimento no consumo de estupefacientes.

17 - À data da prática dos factos destes autos, o arguido continuava a consumir estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína.

18 - Cerca de um ano antes de dar entrada no Estabelecimento Prisional, passou a trabalhar como aplicador de isolamentos térmicos e acústicos numa empresa pertencente a um familiar.

19 - Antes da sua reclusão, vivia em comum com a mulher, um filho menor, os pais e um irmão.

20 - Deu entrado no Estabelecimento Prisional do Porto em 09/03/02, na situação de preso preventivo.

21 - Institucionalmente, tem mantido um comportamento formalmente de acordo com as normas vigentes, não tendo demonstrado até então interesse por desenvolver qualquer actividade laboral e/ou escolar.

22 - Recebe visitas regulares dos familiares mais próximos, nomeadamente da mãe, mulher e filho.

23 - No futuro, terá possibilidade de retomar funções na empresa "Isobérica", onde trabalhava.

24 - O arguido A iniciou tratamento de desintoxicação em Abril de 1999, no Centro de Saúde de Braga.

25 - O arguido A não tem antecedentes criminais.

Factos não provados:

- Que, desde data não apurada, mas, pelo menos desde o início do ano de 1999 e até Agosto desse ano, o arguido A se tivesse dedicado à venda regular e lucrativa de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, em diversos locais da área da comarca de Vila Nova de Famalicão, nomeadamente junto à ponte sobre o Rio Ave, em Ribeirão, e no Lugar da ..., em Calendário;

- Que o arguido A vendesse tais produtos directamente a consumidores que para o efeito o procuravam, bem como, ocasionalmente, tivesse a vender tais produtos por sua conta outros indivíduos, em que se incluía o arguido F;

- Que o arguido A adquirisse os referidos produtos estupefacientes junto de indivíduos cujas identidades não foi possível apurar, em embalagens de cinco gramas, após o que os dividia em doses individuais;

- E que após as vendesse aos preços de Esc. 1.000$00 cada dose (vulgarmente denominada "pacote") de heroína e de Esc. 2.000$00 cada dose (vulgarmente denominada "base") de cocaína ;

- Que tais preços de venda fossem superiores aos despendidos pelo arguido A na respectiva aquisição, obtendo de tal modo um lucro monetário com a respectiva venda ;

- Que no local aludido em 1. da matéria provada o arguido A tivesse sido procurado por diversos indivíduos a quem entregou, a troco de quantias em dinheiro, diversos "pacotes" de heroína e diversas "bases" de cocaína;

- Que, naquela ocasião e local, o arguido A tivesse vendido heroína a B, que logo a consumiu, e que tivesse sido C; abordado para o efeito por D e E;

- E que a quantia monetária aí referida tivesse sido por este obtida com a venda de heroína e cocaína realizada nos termos descritos na acusação;

- Que, em data não concretamente apurada do final de Maio de 1999, o arguido A tivesse procurado o arguido F, propondo-lhe que vendesse por sua conta doses de heroína e cocaína. "

- " em troca do qual lhe daria doses de tais produtos para seu consumo e algum dinheiro;

- Que o arguido F tivesse aceite tal proposta e que, a partir do início de Junho de 1999 e durante cerca de três semanas, tivesse passado a vender "pacotes" de heroína e "bases" de cocaína que diariamente lhe eram entregues pelo arguido A, o que fazia numa bouça situada no Lugar da .., em Calendário;

- Que, no âmbito de tal actividade, o arguido F vendesse cerca de 30 doses de tais produtos por dia, pelos preços referidos na acusação, entregando depois o dinheiro obtido com as vendas ao arguido A;

- Que, como recompensa, o arguido A tivesse entregue ao arguido F várias doses de heroína e cocaína e quantias não apuradas em dinheiro;

- Que, durante o período de tempo em que o arguido F estivesse por sua conta a vender estupefacientes, o arguido igualmente vendesse heroína e cocaína na referida bouça, mas apenas a indivíduos que se mostrassem interessados na aquisição de embalagens de ½ grama ou de uma grama;

- Que o arguido A destinasse os produtos estupefacientes referidos em 8. da matéria provada a serem por si vendidos;

- E que destinasse o bicarbonato, os recortes em plástico, o papel de estanho e a colher aludidos em 9. da Matéria Provada a preparar e embalar as doses individuais dos mesmos;

- Que, agindo do modo descrito na acusação, o arguido A soubesse que cedia substâncias de natureza estupefaciente a terceiros, a título lucrativo, mas que não se tivesse abstido de agir do modo descrito, o que quis e fez.

2. - O art. 25.º do DL 15/93 contém um tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes, que coloca acento tónico na diminuição acentuada da ilicitude, em relação àquela ilicitude que está pressuposta no tipo-base descrito no art. 21.º Essa diminuição acentuada depende, nos termos da referida norma, da verificação de determinados pressupostos, que ali são descritos de forma exemplificativa, que não taxativa, como é inculcado pelo advérbio nomeadamente (tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações ")

«A menor severidade da punição consagrada no art. 25.º corresponde a uma menor perigosidade presumida da acção para os bens jurídicos protegidos por tal norma, a saber, a saúde e a integridade física dos cidadãos, ou mais sinteticamente a saúde pública. Nos termos desse preceito, a diminuição considerável da ilicitude deverá resultar da consideração e apreciação conjunta das circunstâncias, factores ou parâmetros aí enunciados, bem como eventualmente de outros com tal potencialidade, dado que a enumeração a que ali se procede não é taxativa» - diz paradigmaticamente um desses acórdãos, com data de 20/2/97 e proferido no processo n.º 966/96.

Por conseguinte, a apreciação a que há que proceder tem de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, naquele caso concreto, pelo art. 21.º do referido decreto-lei, já que o art. 25.º é justamente para situações de tráfico de estupefacientes ( o que, por vezes, parece andar esquecido), mas em que esse tráfico se não enquadra nos casos de grande e média escala, a que corresponde a grave punição expressa na respectiva moldura penal, que vai de um mínimo de 4 a um máximo de 12 anos de prisão.	Trata-se, pois, de casos de menor gravidade, mas, ainda assim, de casos com uma certa relevância - só que não a relevância das situações que podem caber na previsão do tipo legal do art. 21.º É preciso não esquecer, como se frisa no Acórdão deste Supremo de 15/12/99, Processo n.º 912/99, relatado pelo Conselheiro Armando Leandro, que « a tipificação do art. 25.º do DL 15/93 parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo da natural rigor da concretização da intenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa de punição desses casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm suporte adequado dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar».

A moldura penal prevista para o citado art. 25.º - 1 a 5 anos de prisão - inculca, na verdade, que não estamos em presença de simples bagatelas penais, mas de casos com certa gravidade (menor, apesar de tudo, do que a correspondente ao tipo fundamental do art. 21.º).

Se a estatuição das penas tem de obedecer, constitucionalmente, à regra da proporcionalidade, haveremos de convir que aquela medida abstracta há-de corresponder a situações graves, mas, evidentemente, não tão graves - ou muito menos graves - do que aquelas que o tráfico de estupefacientes, segundo o padrão típico pressuposto pelo legislador, pressupõe.

Ora, no caso, o recorrente foi encontrado por duas vezes na posse de estupefacientes, uma, em 8/4/99, com uma quantidade de 0, 307 grs. de cocaína, e outra, em 9/8/99, com 3, 499 grs. de heroína e 32, 383 grs. de cocaína

Do ponto de vista quantitativo, a cocaína detida pelo recorrente no dia 8 de Abril é ínfima. Já o mesmo se não poderá dizer das quantidades com que foi surpreendido da segunda vez, sobretudo no que toca à quantidade de cocaína, a qual tem já uma expressão significativa.

Por outro lado, vistas pelo lado da qualidade, isto é, da sua nocividade ou toxicidade, as substâncias referidas são das mais altamente qualificadas, pelo seu acentuado poder viciante e pela grande dependência que acarretam.

Mas será isso suficiente para enquadrarmos a conduta no tal padrão típico de traficante pressuposto pelo art. 21.º n.º 1?

Não há qualquer dúvida de que se trata de tráfico de estupefacientes, mas terá ele um relevo tal, que se imponha a condenação do recorrente por aquele normativo?

Vejamos as demais circunstâncias, visto que, como vimos, é necessário fazer uma apreciação global de todas aquelas que possam contribuir para um juízo sobre a ilicitude, de forma a considerá-la ou não como consideravelmente diminuída, em relação ao tipo de ilicitude que aquele art. 21.º pressupõe.

Assim, assume particular relevância, no contexto da materialidade provada, o facto de o recorrente destinar parte das substâncias por ele detidas para o seu próprio consumo, sendo ele consumidor de estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, desde os 19 anos de idade, e tendo até iniciado um tratamento de desintoxicação em Abril de 1999 no Centro de Saúde de Braga (n.ºs 15, 16, 17 e 24 dos factos provados).

Por outro lado, não ficou provado que o recorrente se dedicasse à venda de estupefacientes ou que tivesse intenção de vender as substâncias com que foi encontrado.	Ora, como se pondera, entre outros, no Acórdão deste Supremo de 3/10/2002 - Processo n.º 2576/02 - 5, na valorização global das circunstâncias para efeitos de integração da conduta no tráfico de menor gravidade, há que ver se o agente teve ou não intenção lucrativa, há que atender à sua personalidade e, em particular, se era ou não um consumidor de droga e, neste caso, se era ocasional ou se toxicodependente.

Como vimos, o recorrente enquadra-se numa situação de toxicodependência e, no que toca à intenção lucrativa, não ficou provado que se dedicasse ao tráfico, ou, sequer, que tivesse a intenção de transaccionar os produtos estupefacientes de que era portador, parte dos quais eram seguramente para seu consumo. A outra parte não destinada a este consumo não se sabe que fim teria. De concreto, sabe-se apenas que ele detinha esses produtos.

Ora, se deter um produto estupefaciente já é suficiente para qualificar a conduta como de tráfico, pois, como diz o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2201 - DR 2ª/S, de 18/7/01, qualquer dos comportamentos previstos no art. 21.º n.º 1 implica a consumação do crime, visto que lhe subjaz a ideia do «cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia de tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo», por isso se justificando plenamente «uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências "», a verdade é que deter não é a mesma coisa que vender , ou, sequer, ceder, sobretudo quando, como era o caso, ao menos parcialmente, parte das substâncias assim detidas era para consumo próprio.

O que pudesse sobejar do referido consumo, se ainda pudesse considerar-se significativo, não o seria tanto, por certo, que pudesse atirar a conduta para o âmbito do padrão típico de traficante pressuposto pelo art. 21.º De mais a mais, aliado às restantes circunstâncias anteriormente analisadas (sobretudo, o facto de o recorrente ser consumidor desde os 19 anos, não se ter provado que estivesse anteriormente ligado ao tráfico ou que destinasse à venda a droga que detinha e ser delinquente primário).

Um tal quadro, na sua globalidade, como opina o senhor Procurador- Geral Adjunto neste Supremo, nas suas alegações escritas, aliás, na esteira do M.º P.º na Relação do Porto, aponta decididamente para uma situação de acentuada diminuição da ilicitude.

Deste modo, a factualidade provada aponta para o tráfico de menor gravidade do art. 25.º alínea a) do DL 15/93, de 22/1 e não para o art. 21.º n.º 1 do mesmo diploma legal.

3. - Sendo a moldura penal prevista para este tipo de tráfico de 1 a 5 anos de prisão, há que fazer um ajustamento da pena correspondente à nova qualificação. E considerando o dolo, que é directo, o grau de ilicitude, traduzido na qualidade dos produtos estupefacientes e as demais circunstâncias analisadas no acórdão recorrido, acha-se adequada a pena de 3 (três) anos de prisão.

Considerando o facto de o arguido ser primário, a sua toxicodependência à data dos factos, o facto de ter iniciado um tratamento de desintoxicação e de se encontrar inserido familiarmente, tendo emprego assegurado numa empresa de família, onde trabalhava antes de preso, é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizarão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo de suspender a execução daquela pena por um período de três anos, nos termos do art. 50.º n.º 1 do Código Penal.

No entanto, verificadas as particularidades concretas do caso, nomeadamente o facto de a toxicodependência do recorrente ter contribuído para a prática dos factos, mostra-se conveniente fazer acompanhar a suspensão da execução da pena do regime de prova, nos termos dos artigos 53.º e 54.º do CP, tanto mais que o regime de prova é, em regra, de ordenar quando seja aplicada pena de prisão superior a um ano e o condenado não tiver ainda completado, ao tempo do crime, 25 anos de idade, como é o presente caso.

III. DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido A, revogando a decisão recorrida e condenando o recorrente na pena de 3 (três) anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes, que agora se convola para o art. 25.º alínea a) do DL 15/93, de 22/1, suspendendo a execução da pena por 3 (três) anos, nos termos do art. 50.º n.º 1 do Código Penal.

A suspensão será acompanhada pelo regime de prova, nos termos dos artigos 52.º e 54.º do mesmo diploma legal.

No plano individual de readaptação social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social durante o tempo de duração da suspensão, o recorrente deverá subordinar-se à obrigação de receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição as informações necessárias, bem como informá-lo das alterações de residência e de emprego e deslocações superiores a 8 (oito) dias, com informação da data previsível de regresso.

Sem tributação.

Lisboa, 9 de Outubro de 2003

Rodrigues da Costa

Abranches Martins

Oliveira Guimarães