Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O arguido A, devidamente identificado, juntamente com outros, foi julgado perante o tribunal colectivo, tendo afinal sido decidido, na procedência da acusação, além do mais, condená-lo pela autoria material e em concurso real:

-	de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 275.º, n.º 3, do Código Penal, na pena de um ano de prisão;

-	de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo artigo 347.º do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

-	de um crime de dano com violência, p. e p. pelo artigo 214.º, n.º 1, a), do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão;

-	de um crime de falsificação de declaração sobre identidade e os antecedentes criminais, p. e p. pelo artigo 359.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão;

-	Em cúmulo jurídico, na pena única de quatro anos de prisão.

Inconformado, recorre o arguido - com benefício de apoio judiciário - ao Supremo Tribunal de Justiça, delimitando deste jeito o objecto da sua impugnação, afinal cingida à discussão da medida concreta da pena que lhe foi aplicada:

a) O recorrente praticou efectivamente os crimes de que vem acusado, facto que o mesmo não nega;

b) Ab initio assumiu uma postura cooperante, que manteve até ao desfecho do presente;

c) Tão pouco podemos ignorar que os factos de que vem acusado foram praticados debaixo de uma intensa pressão emocional;

d) Manifestou perante o tribunal um forte arrependimento;

e) Pelo que não se impõe medida de prevenção especial, por manifesta falta de fundamento na sua aplicação, afastando-se, desde logo, a aplicação da alínea f), do n.º 2 do artigo 71°, do C.P .;

f) O Recorrente cumpriu integralmente pena de prisão anterior, o que torna ainda mais penoso o cumprimento desta pena em que foi novamente condenado;

g) Atente-se no conteúdo do relatório social, junto aos autos, onde expressamente se refere que a perspectiva de regresso à terra natal, se afigurava oportuna para o Recorrente.

h) Tal facto não foi levado em consideração.

i) A medida da pena é manifestamente elevada.

j) Não foram levadas em consideração todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do recorrente. Salvo o devido respeito, parece que pelo contrário, se tendeu a inverter tais circunstâncias;

k) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, não foram levados em consideração, não se atendendo ao normativo da alínea c), do n.º 2 do artigo 71°, do C.P.;

l) Os fins que determinaram o crime, já foram expostos, podendo a sua veracidade ser apurada facilmente pelo tribunal. A que acresce o facto de o agente ter colaborado, o que não parece ter sido levado em consideração, para efeitos de determinação da pena, violando-se o disposto nas alíneas c) e d) do artigo 71° do Código Penal;

m) O que releva para efeitos de aplicação das alíneas e) e f), do n.º 2 do artigo 71°;

n) O seu arrependimento é verdadeiro, sendo sua intenção apenas esquecer e corrigir - aquilo que fez.

o) Outro aspecto que não poderá deixar de ser considerado, prende-se com o estabelecido na alínea d), do n.º 2 do artigo 71°, do C.P., uma vez que à data da prática dos factos de que vem acusado o recorrente estava evadido, o que evidencia as suas condições pessoais deploráveis, quer a nível anímico, quer a nível pessoal;

p) Quanto à personalidade, constata-se que a partir do momento em que foi presente em juízo, tendo-lhe sido aplicada medida de pena não privativa de liberdade, que este se corrigiu. Demonstra que este indivíduo não é um caso perdido para a sociedade, correndo sim o risco do meio prisional o voltar a contaminar, obstando definitivamente à sua plena integração social.

q) Pelo exposto, conclui-se que o acórdão recorrido viola as disposições das alíneas a), c), d), e) e f) do n.º 2 do artigo 71° do Código Penal, bem como o estabelecido no artigo 40° e no n.º 1 do artigo 77°, do citado diploma legal.

Nestes termos e mais de direito aplicáveis, deverá revogar-se a pena recorrida, aplicando-lhe medida próxima dos limites mínimos da pena, atentos os critérios enunciados no n.º 2 do art. 71° do Código Penal, tomando-se assim possível a execução da sanção acessória de expulsão do território nacional.

Pelo que deverá o presente recurso proceder por provado, fazendo-se assim acostumada JUSTIÇA!

Termina por pedir a produção de alegações por escrito.

Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido pondo em evidência em suma

«(...) Da medida da pena.

A primeira reflexão que sugere a motivação de recurso em apreço é a da desconformidade de diversas das asserções nela contidas com a ...realidade processual.

É o caso nomeadamente das afirmações tecidas nas conclusões a), b), c) e d), ou seja, que o recorrente não nega a prática dos crimes por que respondeu, que ab initio assumiu uma postura cooperante, que manteve até ao desfecho do processo, que os factos de que vem acusado foram praticados debaixo de uma intensa pressão emocional e por fim que manifestou perante o tribunal um forte arrependimento.

Não se descortinando o alcance e contornos da invocada intensa pressão emocional, a menos que se queira aludir à situação do recorrente, enquanto evadido do Estabelecimento Prisional de Alcoentre onde cumpria pena de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, a verdade é que o acervo fáctico provado (que o recorrente de todo não questiona, reafirme-se) demonstra, a este respeito, que:

(...) O arguido A só confessou ter prestado falsas declarações perante a Sra. Juiz de Turno; quanto ao mais, negou a factualidade dada como provada e também disse que tinha encontrado a arma, que detinha, no chão.

Tem uma postura acrítica relativamente à gravidade dos factos delituosos praticados. Acresce ter ficado patente a ausência do menor arrependimento.

Tal quadro põe frontalmente em crise, como se vê, as circunstâncias que o recorrente considera ocorrerem a seu favor e a verdade é que não só elas não se verificam como, neste campo, nenhumas outras circunstâncias atenuantes se apuraram.

E o que ficou claro foi, como se refere no acórdão recorrido, o dolo directo com que agiu o recorrente e o elevado grau da culpa, sendo inquestionavelmente acentuada a ilicitude dos factos.

O Tribunal a quo teve em devida conta o circunstancialismo da acção e o que ele traduz em termos da gravidade objectiva dos factos, a culpa evidenciada e o que contra o agente se constata, e naturalmente as necessidades de prevenção, geral e especial, nenhum reparo suscitando a medida das penas, parcelares e unitária, aplicadas que se mostram conformes com os critérios definidores dos art.ºs. 71° e 77° do Código Penal.

Em suma: O circunstancialismo da acção, o elevado patamar da gravidade objectiva dos factos, a culpa do agente que se evidencia, os seus antecedentes criminais e a ausência de circunstâncias atenuantes, sem perder de vista as necessidades de prevenção, geral, e as que in casu se fazem sentir, tornam adequadas, e em conformidade com os critérios definidores dos art.ºs. 71° e 77° do Código Penal, as penas parcelares e unitária a que foi condenado o recorrente.

Nenhuma censura merece a decisão recorrida que, como tal, deverá ser mantida. (...)»

Fixado prazo para as requeridas alegações por escrito a que não foi deduzida oposição, veio o Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça produzi-las no seguintes termos:

«(...) O arguido A foi condenado na pena unitária de 4 anos de prisão, resultante das seguintes penas parcelares:

-1 ano de prisão por um crime de detenção ilegal de arma (art. 275°, n° 3 do CP);

-2 anos e 6 meses de prisão por um crime de resistência e coacção sobre funcionário (art. 347° do CP);

- 1 ano e 6 meses de prisão por um crime de dano com violência (art. 214°, n° 1, a) do CP);

- 1 ano e 6 meses de prisão por um crime de falsa declaração sobre identidade (art. 359° do CP).

Desta condenação interpôs o arguido o presente recurso, no qual pugna pela redução da pena para próximo do limite mínimo, invocando a existência de atenuantes de relevo, como o arrependimento e a colaboração prestada às autoridades.

Apesar de o recorrente não ter posto em causa a qualificação dos factos, creio que existem dúvidas fundadas de que seja correcta a condenação do arguido pelo crime de dano com violência do art. 214° do CP, sendo esta matéria de conhecimento oficioso.

Na verdade, com este tipo legal pretende punir-se o dano voluntário praticado com violência contra alguma pessoa, sendo portanto essa violência instrumental relativamente à consumação do dano. É essa a razão de ser da agravação. No caso dos autos, a violência antecedeu o dano, que aliás ocorreu no decurso do cometimento da conduta violenta do arguido como resultado não directamente querido, mas apenas por ele aceite (dolo eventual). A violência não funcionou portanto como instrumento de consumação do dano, pelo que, em meu entender, os factos, nesta parte, não integram o crime de dano do art. 214°, mas sim o do art. 212° do CP, o que implica necessariamente a redução da pena aplicada.

Quanto ao mais, dir-se-á que, contrariamente ao que defende o recorrente, não se provaram as atenuantes que ele refere nas suas alegações. O quadro circunstancial é fortemente penalizador, sendo de acentuar, no que toca ao crime de resistência a funcionário, que o recorrente efectuou dois disparos contra os agentes de autoridade e só não prosseguiu porque a arma de fogo se encravou. Recorde-se ainda que ele demonstrou um «postura acrítica relativamente à gravidade dos factos delituosos praticados».

Assim sendo, parecem-me justas as penas aplicadas aos crimes de detenção de arma proibida e de resistência.

Já quanto ao crime de falsas declarações do art. 359° do CP, punível com prisão até 3 anos (ou multa), a pena de 1 ano e 6 meses de prisão, superior à da detenção da arma, é porventura exagerada.

Nestes termos, considera-se dever ser alterada a qualificação dos factos no que se refere ao dano e consequentemente a pena concreta correspondente a essa infracção, e ainda a pena relativa ao crime do art. 359° do CP, mantendo-se as demais penas parcelares, e fixando-se uma nova pena unitária, necessariamente inferior à anterior, dando-se assim provimento parcial ao recurso.»

Ao que contrapôs o recorrente:

«Inconformado com a medida da pena que lhe foi aplicada, veio o Recorrente, A, interpor o presente recurso, alegando em síntese:

a) A medida da pena aplicada, por ser manifestamente excessiva, tem um efeito contraproducente, uma vez que em nada contribuiu para a reintegração do mesmo;

b) Atenta a noção contida no n° 1 do artigo 14° do Código Penal, é forçoso /J' concluir-se que não actuou com dolo, nunca visando matar os Agentes em causa;

c) Há de facto um acto irreflectido, não sendo porém sua intenção provocar a morte dos agentes;

d) A sentença recorrida, viola o disposto no artigo 40° do C.P., no que diz respeito às finalidades das penas, uma vez que não foram levadas em consideração as possibilidades de reintegração do agente na sociedade;

e) Os factos de que vem acusado foram praticados debaixo de uma intensa pressão emocional;

f) O Recorrente cumpriu integralmente pena de prisão anterior, o que torna ainda mais penoso o cumprimento desta pena em que foi novamente condenado;

g) Atento o conteúdo do relatório social junto aos autos, conclui-se que a perspectiva de regresso à terra natal se afigura oportuna para o recorrente, uma vez que sobre o mesmo impende sanção acessória de expulsão;

h) Porque demasiado elevada, a pena aplicada tem um efeito contraproducente, que em nada dignifica os nossos tribunais;

2. Ora, face a tais circunstâncias, cremos que a pena aplicada é manifestamente elevada.

3. Estamos a apreciar uma pena de prisão de quatro anos de prisão efectiva!

4. O direito penal português, na senda de uma tendência de carácter humanístico, tende a ser um direito mais educador. A verdade é que o nosso sistema prisional, por razões várias, cada vez menos cumpre tal missão.

5. São conhecidas as conclusões de diversos organismos internacionais, que apontam o dedo a estas deficiências.

6. Assim sendo, e dado o tempo que o Recorrente já cumpriu de prisão, afigura-se como muito elevada a pena aplicada.

Pelo exposto requer-se a V. Ex.as se dignem dar provimento ao presente recurso, reduzindo medida da pena para os limites próximos do mínimo, dando-se assim uma importante oportunidade a um homem que por esta altura já se encontra amargamente arrependido de todos os actos que porventura tenha praticado, aguardando pacientemente que venha ser dada exequibilidade à sanção acessória de expulsão.»

Resultam daqui duas questões essenciais a resolver:

1.	A questão da verificação ou não do crime de dano com violência que o MP junto do Supremo afirma não resultar preenchido.

2.	A medida da pena que o recorrente tem por «manifestamente elevada» e quer ver reduzida para «os limites próximos do mínimo».

Colhidos os vistos legais cumpre decidir em conferência, nos termos do disposto no artigo 419.º, n.º 4, d), do Código de Processo Penal.

Vejamos assim os factos provados (1):

1. No dia 1 de Dezembro de 2001, cerca das 5 h e 10 m, os agentes da Brigada de Investigação Criminal da 1.ª Divisão da PSP de Lisboa, B, C, D e E, devidamente uniformizados, deslocaram-se em missão de serviço à Rua Bernardim Ribeiro em Lisboa, onde tinham sido efectuados disparos com arma de fogo.

2. Nesse local, encontravam-se os arguidos F, A e o tal G, os quais, empunhando cada um deles, uma arma de fogo, assim que avistaram os elementos da PSP, correram na direcção da Rua Gomes Freire.

3. Depois, os arguidos F e o tal G dirigiram-se para a Rua Jacinto Marto e de seguida para a Rua Escola do Exército, onde foram interceptados pelo agente da PSP, A, o qual lhes gritou: "polícia, pára".

4. De imediato, o arguido F imobilizou-se e largou o chão a pistola de calibre 7,65 mm de marca "FN Browning", modelo "CZ 83", com o número de série desbastado, impossibilitando a sua visualização , cano estriado com comprimento aproximado de 100 mm, acompanhada do respectivo carregador e três munições do mesmo calibre, de marca G.F.L.

5. Entretanto, o arguido A continuou a correr pela Rua Gomes Freire, sendo perseguido pelos agentes da PSP, D e E, até à Rua Almeida Amaral.

6. Nessa rua, o arguido A escondeu-se atrás de uma viatura automóvel e, com a pistola de calibre 7,65 mm, de marca "FN Browning", modelo "Brevete SGDG", n.º de série 413242, cano estriado, com o comprimento aproximado de 100 mm acompanhada de carregador próprio para a mesma, bem como três munições do mesmo calibre, marca GFL, efectuou dois disparos na direcção dos agentes policiais referidos, os quais se ocultaram atrás do veículo automóvel de marca "Opel", modelo "Corsa", de matrícula QX, pertencente a H.

7. Nestas circunstâncias, o agente da PSP E sofreu a lesão descrita na documentação hospitalar junta fls. 115, ou seja, "escoriação de cerca de 2 cm na região frontal esquerda", a qual lhe provocou directa e necessariamente quatro dias de doença sem afectação para o trabalho geral e sem afectação para o trabalho profissional.

8. Um dos disparos efectuados pelo arguido A atingiu o vidros traseiro e lateral esquerdo do veículo QX, quebrando-os, cuja reparação importou no gasto da quantia de Esc. 52.339$00.

9. O arguido A deixou de disparar na direcção dos agentes policiais indicados, protegidos pela viatura QX, quando a arma se encravou.

10. Em simultâneo, os agentes policiais efectuaram vários disparos para o ar no sentido de efectivarem a detenção do arguido A, o qual, apesar de se debater e tentar escapar à detenção, acabou por ser imobilizado por aqueles agentes, que lograram imobilizá-lo com o recurso à força física necessária para o efeito.

11. As pistolas empunhadas pelos arguidos F e A não se encontravam registadas nem manifestadas.

12. Os arguidos não tinham licença de uso e porte de arma.

13. Cada um dos arguidos agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o firme propósito de possuir a empunhar a pistola, que lhe foi apreendida, bem sabendo que tal conduta não lhes era permitida, antes proibida e punida por lei.

14. Ao actuar da forma mencionada, o arguido A, que se encontrava evadido do E.P. de Alcoentre desde 5/7/99, onde cumpria uma pena de cinco anos e seis meses de prisão à ordem do processo n.º 54/96 do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Loulé, actuou com o intuito de se opor e dificultar a acção dos agentes da PSP, numa situação de aparente flagrante delito, pretendendo furtar-se à detenção, bem sabendo que se encontrava perante agentes policiais, devidamente uniformizados e no cumprimento de actos próprios da sua missão de serviço.

15. Sabia também o arguido A que o seu comportamento era apto a impedir ou a dificultar a acção dos agentes policiais, como efectivamente sucedeu.

16. Com efeito, o arguido A estava ciente de que a utilização da pistola, que lhe foi apreendida, atentas as respectivas características, era idónea a provocar no corpo de qualquer pessoa lesões graves bem como a provocar estragos em bens materiais, o que não o impediu de usar tal arma como usou, sabendo que assim poderia causar sérios danos corporais aos agentes da PSP ou até a colocar em risco a vida dos mesmos.

17. Acresce que ao disparar na direcção dos agentes policiais, que se tinham abrigado atrás do veículo automóvel QX, o arguido A sabia que existiam fortes probabilidades de um ou mais projécteis disparados atingirem tal veículo, provocando-lhe estragos, no entanto agiu da forma descrita, aceitando tal resultado.

18. Ao longo das acima descritas condutas, o arguido A agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as mesmas eram previstas e puníveis por lei.

19. No seguimento da detenção supra descrita e no âmbito dos presentes autos do inquérito, com o NUIPC 269/01.3PASLB, no dia 1/12/01, cerca das 16 h e 30 m, no tribunal de turno da comarca de Lisboa, situado na Rua Marquês de Fronteira, em Lisboa, o arguido A foi submetido a 1.º interrogatório de arguido detido.

20. Nesse interrogatório, a Sr.ª Juiz explicou ao arguido que a falsidade das respostas que desse às perguntas feitas sobre a identidade e os seus antecedentes criminais o poderiam fazer incorrer em responsabilidade criminal.

21. Nesta sequência, questionado pela Sr.ª Juiz, o arguido afirmou chamar-se I, nascido a 15/12/67, filho de .... e de ...., ser natural de Cabo Verde, solteiro, servente de construção civil e residente na Quinta ...,..., Amora, Seixal.

22. De seguida, a Sr.ª Juiz perguntou-lhe pelos antecedentes criminais.

23. Perante esta questão, o arguido declarou que "respondeu em 1995, no Tribunal de Loulé por crime de tráfico de estupefacientes, tendo sido condenado em quatro anos e meio de prisão, que cumpriu até 1999".

24. O arguido bem sabia que estas respostas não correspondiam à verdade.

25. Com efeito, a identificação verdadeira do arguido «é a que consta no rosto desta decisão».

26. Por outro lado, o arguido A encontrava-se evadido do E.P. de Alcoentre desde 5/7/99, onde cumpria uma pena de cinco anos e seis meses de prisão, à ordem do proc. n.º 54/96, do 1.º Juízo do Tribunal de Loulé, tendo ainda a pena acessória de expulsão do País, por dez anos.

27. Com a conduta supra descrita, o arguido A omitiu a verdade sobre a sua identificação e sobre os seus antecedentes criminais, sendo certo que o fez, deliberada, livre e conscientemente, com o intuito de evitar que fosse submetido à medida de coacção de prisão preventiva, bem como o de obter atenuantes e uma pena mais suave no caso de vir a ser condenado.

28. O arguido A actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido por lei.

29. O arguido F prestou confissão quanto à detenção da arma, mas contou que encontrou tal arma no chão.

30. Vive com uma companheira, de quem tem dois filhos, mas tem mais três filhos de diversas companheiras em França e Cabo Verde.

31. Dedica-se a "import/export" entre Cabo Verde, Portugal e França.

32. Regista no seu CRC de fls. 338 e segs. uma condenação por detenção de arma.

33. O arguido A só confessou ter prestado falsas declarações perante a Sr.ª juiz de turno; quanto ao mais, negou a factualidade dada como provada e também disse que tinha encontrado a arma que detinha, no chão.

34. Está preso à ordem deste processo desde 27/7/03.

35. Tem cinco filhos a viverem com as mães em Cabo Verde.

36. Em virtude de ter sido condenado em pena acessória de expulsão no processo de Loulé, que cumprirá, não o preocupa nada, visto que pretende começar a trabalhar na construção civil e ir trabalhar com a sua última companheira e com dois dos seus filhos.

37. Tem uma postura acrítica relativamente à gravidade dos factos delituosos praticados.

38. Tem antecedentes criminais pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

39. Nenhum dos dois arguidos mostrou qualquer arrependimento.

Nesta matéria de facto provada não vislumbra este Supremo Tribunal qualquer dos vícios a que alude o artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, que, de resto, também lhe não são assacados.

Daí, que se tenha como definitivamente adquirida.

Aqui chegados cumpre enfrentar as questões postas.

1.ª questão:

Crime de dano com violência - art.º 214.º, n.º 1, d), do Código Penal ou dano simples - art.º 212.º?

O acórdão recorrido, «sem mais aquelas», considerou que os factos preenchem, além do mais, um crime de dano com violência, p. e p. no artigo 214.º, n.º 1, a), do Código Penal.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, porém, considerando que a violência a que se refere o tipo legal agravado é instrumental relativamente à consumação do dano, o que não terá sucedido no caso, é pela verificação do crime simples.

Quid juris?

Tem-se como acertada esta posição assumida no Supremo Tribunal de Justiça pelo Ministério Público.

Com efeito, comentando o preceito, escreve o Prof. Costa Andrade (2), que «o crime de Dano com violência configura uma forma dependente e qualificada das infracções previstas nos arts. 212.º e 213.º Entre Dano com violência e estas últimas medeia uma relação de continuidade quanto aos elementos estruturais da factualidade típica. O que impõe uma remissão, de princípio, para a disciplina daqueles preceitos e para os respectivos comentários. Trata-se, por outro lado, de uma qualificação ditada pela especificidade da conduta, sobreponível, já o vimos, à acção típica do Roubo. Por vias disso, cabe também remeter para o regime e o comentário ao crime de Roubo para acertar o sentido, o alcance e as implicações práticas da expressão "violência contra uma pessoa, ou ameaça com perigo iminente para a vida ou a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir."

Por seu turno, comentando o artigo 210.º, Roubo, escreve Conceição Ferreira da Cunha (3) que «não basta que se tenha conseguido subtrair uma coisa móvel alheia ou se tenha conseguido a sua entrega; não basta ainda que, no intuito de se conseguir tal resultado último (o fim do roubo, é, no fundo, o furto (...), se tenha empregue violência, ameaça ou se tenha colocado outrem na impossibilidade de resistir; é necessário que se possa afirmar um nexo de imputação entre o conseguir a coisa móvel alheia e os meios utilizados e, assim, que esses meios tenham provocado um efectivo constrangimento à entrega do bem ou um efectivo constrangimento à tolerância da sua subtracção».

Pois, sendo assim, parece que tal como aqui, também no crime de dano, importa verificar se entre a violência contra as pessoas e o dano existe esse nexo de imputação, de tal modo que possa dizer-se que tal violência foi causal do dano, que, como defende o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, essa violência seja instrumental do dano causado.

No caso, a violência contra as pessoas, nomeadamente os disparos visando os agentes da PSP iniciou-se, muito antes de o dano ter acontecido. E só depois de os agentes procurarem refúgio atrás do "Opel Corsa", este veio a ser danificado pelos projécteis disparados pelo arguido.

Dir-se-ia que o dano aconteceu ali por mero acaso, que os disparos contra os agentes não foram causa do dano causado, apenas e só, ocasião desse efeito criminoso.

De resto, sendo o arguido objecto de condenação pelo crime de resistência e coacção a funcionário justamente por causa de se ter «oposto» pela forma como o fez, isto é, disparando contra dos agentes da autoridade, onde, pois, a mesma violência, tal como no crime do artigo 214.º, é elemento típico do tipo do art.º 347.º do Código Penal, sempre seria de suscitar a questão do concurso aparente das duas referidas normas, por consunção impura ou parcial entre os apontados dois ilícitos-tipo, já que integradora da tipicidade de ambos.

Assim, dificilmente a punição levada a cabo no acórdão recorrido, poderá furtar-se, com tal alcance, à acusação de violação do princípio ne bis in idem, ao puni-la sem restrição em ambos os crimes.

Donde a conclusão de que o crime de dano efectivamente cometido pelo recorrente foi o de dano simples p. e p. no artigo 212.º do Código Penal e, não, como entendeu o acórdão recorrido, o de dano com violência, do artigo 214º.

E, embora o recorrente não tenha levado esta questão às conclusões da sua motivação, o certo é que o Supremo Tribunal, como órgão judicial que é, é soberano na aplicação da lei, não estando subordinado à perspectiva jurídica mormente dos diversos sujeitos processuais, seguindo nesse caminho pelo seu próprio pé.

Isto não significa, como se intuirá, que o tribunal de recurso queira, possa ou deva, por seu alvedrio, alterar o objecto do recurso traçado pelo recorrente. Apenas, que, o caminho para se enfrentar a discussão proposta por ele, não é necessariamente o decorrente da sua perspectiva jurídica do caso.

2.ª questão: medida concreta da pena

Decidida deste jeito aquela primeira questão, digamos, instrumental, em relação ao objecto essencial do recurso interposto - medida concreta da pena - é altura de o enfrentar.

Ao crime de dano - artigo 212.º do Código Penal - cabe a pena abstracta de prisão até 3 anos ou multa.

Não obstante o disposto no artigo 70.º mandar em princípio, em casos como o presente - pena de prisão em alternativa com a pena de multa - dar preferência á pena pecuniária, o certo é que tal preferência tem de ser arredada no caso concreto, por um lado, porque, em qualquer caso, o recorrente tem, não obstante, pena de prisão a cumprir, prefigurando-se assim, ao menos na prática, os inconvenientes conhecidos das chamadas penas mistas de prisão e multa.

Na verdade, desde longa data a voz autorizada do Prof. Figueiredo Dias, entre outros, se manifestou contra o uso "liberal" da multa complementar já que, em seu entendimento, "por mais que esta espécie de pena possua sólida tradição no nosso direito, trata-se nela de uma solução político-criminalmente indefensável e contraditória com os pressupostos de que partiu o legislador de 1982". (4)

E mais adiante (5): "Uma tal pena «mista» é, numa palavra profundamente dessocializadora, além de contraditória com o sistema dos dias de multa: este quer colocar o condenado próximo do mínimo existencial adequado à sua situação económico-financeira e pessoal, retirando-lhe as possibilidades de consumo restantes, quando com a pena «mista» aquele já as perde na prisão! O desaparecimento da pena complementar de multa (e portanto da pena mista de prisão e multa) impõe-se, pois, numa futura revisão do CP, como forma de restituir à pena pecuniária o seu sentido político-criminal mais profundo e de aumentar a sua eficácia penal."

Por outro lado, as circunstância do caso, mormente a gravidade da ilicitude com algum reflexo na violência usada, na multiplicidade de crimes, na situação de evasão do recorrente, assim como o grau elevado da culpa, a não interiorização do mal do crime, a falta de contrição, enfim a reiteração criminosa, afastam de todo a suficiência da pena de multa como adequada e suficiente para as finalidades da punição mormente de socialização e prevenção especial.

Daí que a pena correspondente ao crime em causa tenha de ser de prisão.

Prisão que, indo, em abstracto, de um mês a 3 anos - art.s 41.º, n.º 1, e 212.º, n.º 1, do Código Penal - deverá fixar-se no caso, atentos os factores de doseamento indicados supra, em vista do artigo 71.º do mesmo diploma, em 10 meses de prisão.

Assim, do cúmulo jurídico efectuado no acórdão recorrido, não será validada a pena de um ano e seis meses que coube ao crime de dano com violência p. e p. no artigo 214.º, n.º 1, a), daquele Código, antes, a dos referidos dez meses de prisão, correspondentes à prática do crime do artigo 212.º, n.º 1.

No mais, porém, é claro que o recorrente não tem qualquer razão.

Por um lado, porque assenta em factos que não existem, como o alegado «forte arrependimento» ou qualquer eficaz «cooperação».

Por outro, tendo em conta as circunstância do caso, nomeadamente a condição de evasão em que se encontrava aquando da prática do crime, e as demais circunstâncias de avaliação concreta já enunciadas, só por rebuscado exercício de retórica pode clamar como benefício atenuante o de que «os factos foram praticados debaixo de uma intensa pressão emocional». Pudera! Não é verdade que, segundo se colhe dos mesmos factos, o recorrente pretendia furtar-se de novo à prisão?...

Enfim a falta de interiorização do mal cometido, a sua postura «acrítica», a não assunção de responsabilidade pelos seus actos, apenas «confessando» o que de todo não podia ser negado, contradizem por completo as conclusões a que chegou, sendo certo que não se entende como pode ainda aspirar a tirar «dividendos» da situação de evadido em que se encontrava, já que, segundo alega, essa situação «evidencia as suas condições pessoais deploráveis, quer a nível anímico, quer a nível pessoal»...

Mas...a evasão terá sido involuntária?...

Enfim, e em conclusão, as demais penas parcelares não se mostram exageradas e se de algum pecado padecem não será, decerto, o da severidade.

Tendo tudo isto em conta, nomeadamente o reflexo da qualificação corrigida a que se chegou, a pena adequada ao cúmulo jurídico, tendo em conta os factos supra avaliados e a personalidade do arguido, fixa-se a pena única em três anos e seis meses de prisão.

Procede, assim, apenas nesta medida mas por razões diversas das invocadas, a pretensão do recorrente.

3. Termos em que, pelo exposto, no parcial provimento do recurso revogam em parte o acórdão recorrido e, consequentemente, fixam as penas parcelares e conjunta supra indicadas, assim ficando o arguido condenado em três anos e seis meses de prisão.

No, mais, porém, negando-lhe provimento, confirmam o decidido.

O arguido, sem prejuízo do apoio judiciário de que goza, pagará, pelo decaimento parcial, taxa de justiça que se fixa em 10 unidades de conta.

Supremo Tribunal de Justiça, 5 de Fevereiro de 2004

Pereira Madeira

Santos Carvalho

Costa Mortágua

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(1) O acórdão recorrido encontra-se manuscrito e não veio sequer acompanhado de cópia dactilografada como está determinado. Por isso, ao relator vai caber a tarefa adicional de escriba, o que acontece por clara desatenção de quem ordenou a subida do processo nestas deficientes condições. Que fique o aviso: O processo desta feita só não é devolvido à procedência para suprimento, por respeito para com a situação do arguido preso. Mas a reiteração deste tipo de atitude motivará de futuro tal devolução com cada qual a assumir as suas responsabilidades pelos atrasos que tal atitude venha a provocar.

(2) Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, págs. 255, § 4.

(3) Ob cit., págs. 172, § 35.

(4) Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime, §138

(5) Ibidem § 192.