Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Recurso Penal

Processo: 14/21.7JAGRD.C1

5ª Secção Criminal

I – RELATÓRIO

1.	AA interpôs o presente recurso penal do acórdão do Tribunal Judicial da Comarca de Castelo Branco, Juízo Central Criminal de Castelo Branco - Juiz 2, doravante Tribunal de 1ª Instância, de 18/01/2022, que o julgou, em tribunal colectivo, decidindo:

“a) Absolver o arguido AA da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. nos termos do art.º 152, n.º 1, al. a) e n.º 2 al.a) e n.º 4 do CP de que vinha acusado;

b) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 2 al. i) e j) e 23º, todos do Cód. Penal na pena de sete anos de prisão;

c) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 2º/al. ar), al. l) do n.º 2 do art.º 3º e al. c) do n.º 1 do art.º 86º, todos da Lei das Armas, na pena de um ano e seis meses de prisão;

d) Em cúmulo jurídico das penas aplicadas em b) e c) deste dispositivo aplicar ao arguido AA a pena única de sete anos e seis meses de prisão;”.

2.	O Recorrente cingiu o objecto do presente recurso à parte do acórdão recorrido “(…) relativa à medida concreta da pena que lhe foi aplicada pela comissão do tipo de ilícito p.p. pelos arts. 131º, 132º nº 2 al. i) e j) e 23º todos do C.Penal – Crime de homicídio qualificado na forma tentada –, a saber, a pena de sete anos de prisão.”, e apresentou alegações, com as conclusões seguintes:

“PRIMEIRA – Desde há mais de 30/40 anos que o arguido é reconhecido como uma pessoa amável honesta e trabalhadora, tendo sido a comissão típica que protagonizou uma completa surpresa para todos quantos o conheciam.

SEGUNDA – As consequências da conduta típica do arguido apenas determinaram 30 dias para a cura do assistente com afetação da capacidade de trabalho geral e profissional, não lhe sobrevindo, todavia, qualquer sequela física.

TERCEIRA – O facto de o arguido e a sua atual ex esposa já não viverem juntos diminuirá as hipóteses de reincidir uma vez que todos os crimes aqui em causa têm estrita ligação à relação conturbada que manteve com aquela, encontrando-se os mesmos já legalmente divorciados.

QUARTA – A circunstância do arguido proceder à reparação dos danos sofridos pela vítima / assistente antes do términus da audiência de discussão e julgamento denota arrependimento pela sua conduta e o querer assumir as

suas responsabilidades.

QUINTA – O arguido praticou esta tentativa de homicídio na pessoa do assistente com dolo eventual, e não direto, não atingindo assim a forma mais grave ao nível da culpa.

SEXTA – Por todo o circunstancialismo supra elencado afigura-se que a medida sancionatória consubstanciada nos 7 anos de prisão que lhe foram aplicados excede manifestamente a medida da sua culpa na comissão típica

em causa, afigurando-se assim desproporcionada, por excessiva, e dessa forma injusta.

SÉTIMA – Por conseguinte, uma pena mais próxima do seu limite mínimo realizará de forma mais adequada e proporcional as exigências de prevenção quer geral quer especial, concretamente uma pena de 3 anos e seis meses de prisão, a qual, em cúmulo jurídico com a pena de 1 ano e seis meses pelo crime de detenção de arma proibida pelo qual foi também condenado, resultara uma pena única de 4 anos e seis meses de prisão, esta mais proporcional à intensidade da culpa.

OITAVA – Afigura-se assim que o Tribunal de primeira instância terá inobservado o disposto no nº 1 e nº 2 do art. 71º e nº 2 do art. 40º, ambos do C. Penal ao não fixar o quantum da pena de prisão dentro dos limites aqui aduzidos, antes devendo cingir-se aos mesmos na sequência de uma aplicação mais casuística e justa dos mesmos normativos.

NONA – Por consequência, revogando a douta decisão recorrida e substituindo-a por outra que condene o arguido pelo tipo de ilícito p.p. pelos arts. 131º, 132º nº 2 al. i) e j) e art. 23º todos do C.Penal na pena de três anos e seis meses de prisão, que resultará, após cúmulo, com o outro tipo de ilícito de que foi condenado, na pena de 4 anos e seis meses de prisão, farão (…).”.

3.	O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, louvando-se nos argumentos aduzidos pelo MP junto do Tribunal de 1ª instância na sua resposta ao recurso do arguido ora recorrente, considerando:

“(…), conforme ali se refere, as circunstâncias atenuantes invocadas pelo recorrente já foram sopesadas pelo tribunal colectivo aquando da fixação da medida da pena.

Por outro lado, em atenção ao bem jurídico protegido (a vida humana) e à necessidade de defesa da comunidade perante o tipo de ilícitos dolosos, como o dos autos, que o trespassam, o ser-se reconhecido como «pessoa amável, honesta e trabalhadora» [circunstância que, aliás, não foi levada ao inventário dos factos provados apesar de constar do acórdão que assim foi efectivamente declarado pelas testemunhas de defesa («As testemunhas abonatórias apresentadas pela defesa, BB, CC e DD, soaram credíveis ao afirmar que conhecem o arguido há mais de 30 e 40 anos e que sempre o conheceram como uma pessoa honesta e trabalhadora, tendo sido este episódio uma completa surpresa para todos pois, sempre tiveram o arguido como uma pessoa amável»)] apresenta diminuto valor, sendo certo que, como assina-la a Sr.ª procuradora da República na sua resposta, «a amabilidade do arguido apenas ocorria fora do seu agregado familiar»

Por último, o facto de o arguido ter planeado e executado o atentado quando já se encontrava separado da sua ex-mulher há cerca de 7 meses [facto provado 49: «O arguido encontra-se divorciado de EE, tendo deixado de co-habitar desde 16 de Junho de 2020»] e de, mesmo depois de terem decorridos alguns dias sobre os acontecimentos, continuar a alimentar ideias de vingança por contra si ter sido apresentada queixa por violência doméstica [facto provado 28: «No dia 27.01.2021 quando ainda se encontrava internado no Centro Hospitalar ... o arguido ligou para o seu filho FF a quem disse “tudo o que aconteceu foi por culpa da porca da tua mãe” afirmando que estava no hospital “por culpa da porca da mãe” e ainda “eu estou aqui porque mereço, mas alguém vai pagar também”, “não sei se vou preso ou não, mas a tua mãe e o teu cunhado também vão pagar”»], é pouco auspicioso e contraria a alegação da remota possibilidade de “reincidência”.

Em suma, nada do que se aduz no recurso suporta a tese de que a pena concreta do crime tentado de homicídio qualificado fixada pelo tribunal colectivo é desequilibrada e viola o disposto nos arts. 40.º, nºs 1 e 2, e 71.º do CP ou os princípios da «necessidade, proporcionalidade e adequação (…) que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental» (ponto 3 do preâmbulo do DL 48/95, de 15.03, que reviu o CP).

Confirmando-se a medida da pena alvo da insurgência do recorrente, como nos parece de elementar justiça, inexistem razões para a (também) almejada redução da pena conjunta.

Acompanhando, em tudo o mais, o entendimento expresso no acórdão recorrido e nas contra-motivações do MP na 1.ª instância (…).”.

4.	O ora recorrente foi notificado, para se pronunciar, conforme art.º 417.º, n.º 2 do CPP, nada tendo dito.

5.	Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II – FUNDAMENTOS

1. De facto

No que importa ter presente quanto ao objecto do presente recurso é o que o acórdão do Tribunal de 1ª Instância, de 18/01/2022, fixou na matéria de facto dada como provada, relativamente à condenação do ora recorrente pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 2 al. i) e j) e 23º, do Código Penal (CP), na pena de 7 (sete) anos de prisão.

A única questão a resolver é a de saber se no referido aresto se efectuou justa, adequada e proporcional aplicação da medida concreta da pena prevista para o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, cometido pelo ora recorrente, tendo em consideração a factualidade provada.

E, é a seguinte matéria de facto provada e fixada:

“A) Factos Provados

1. O arguido e EE encontram-se casados desde 18.11.1989, residindo desde 2000 na ..., ..., ....

2. Da relação entre ambos mantida nasceram dois filhos: GG, nascida a .../.../1990, e FF, nascido a .../.../2000.

3. Correu termos, no Juízo Local Criminal ... o 52/20.... e no qual foi deduzida acusação pública contra o AA pela prática, em autoria material, concurso efectivo, e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a), n.º 4 e n.º 5, do Código Penal, e um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

4. O julgamento naqueles autos estava marcado para o dia 18.01.2021, pelas 09h30.

5. O arguido nunca aceitou que a sua ex-esposa tivesse apresentado queixa contra si e que os filhos de ambos tivessem prestado declarações no âmbito daqueles autos.

6. Sendo que frequentemente dizia que todos, referindo-se à sua esposa e aos seus filhos, iam pagar o que lhe estavam a fazer e que se havia de vingar.

7. Após a apresentação da queixa que deu origem ao processo supramencionado o arguido disse ao seu filho FF que “preferia estar no cemitério do que ir a um tribunal”.

8. O arguido decidiu ainda destruir a casa do casal, riscando as portas das divisões, bem como as portas dos armários da cozinha, e da sala, a arca congeladora e a televisão com dizeres como 23.07.2003 e “porca”, “puta”.

9. O arguido colocou penduradas na parede da chaminé da lareira da sala umas cuecas de senhora com os dizeres “puta é para a GNR porque tu queres é piça” de um dos lados e do outro lado desenhou um pénis erecto.

10. Em cima da mesa da cozinha o arguido, dirigidos à sua esposa colocou ainda vários papeis, por si manuscritos com os dizeres “tu sabes bem que desde 23.07.2003 foste uma vaca Então não paraste mais. Como tens uma língua de porca o que disseste à GNR é verdade com a verdade enganas todos. A toalha está na casa de banho do quarto aonde limpas a cona pois limpa a boca nela. Vaca tens é fodido muito pois era o que tu querias, tens é a cona como o arco da ponte. Sim deixaste o futuro dos filhos não tenho mais nada a dizer, minha vaca puta fode” e nas costas da mesma folha “tu foste uma grande porca quando querias alguma coisa lambias-me o cú” “pois tu sabes bem que foste porca e vingativa pois então tens o ressoltado para os filhos porca tu só querias deneiro”

11. O arguido, decidiu, em data não concretamente apurada, mas após a instauração daqueles autos e o dia 17 de Janeiro de 2021 que iria pôr termo à sua vida.

12. Mais decidiu que, iria atentar contra a vida da sua família.

13. Assim, em execução do plano por si elaborado, o arguido, em dia não concretamente apurado, mas após instauração dos autos supramencionados e o dia 17 de Janeiro de 2021, muniu-se de uma espingarda caçadeira de calibre 12, com dois canos basculantes sobrepostos e serrados, com a inscrição “...” e nº de série ...61, na qual colocou dois cartuchos.

14. Após, dirigiu-se à casa de banho privativa existente no quarto principal da casa onde reside, sita na ..., ..., ..., armadilhando a espingarda de forma a que a mesma efectuasse um disparo quando a porta da casa de banho fosse aberta, o que fez do seguinte modo:

a. O arguido colocou a espingarda, apoiada sobre um casaco tipo polar com padrão axadrezado em tons azul e cinzento e fixada a um escadote de três degraus através de uma corda de algodão com cerca de 5 metros, colocado entre o lavatório e o poliban e apontada para a porta da casa-de-banho. Na coronha da espingarda caçadeira o arguido colocou dois “camarões”, um de cada lado da coronha;

b. Na aduela do lado interior da porta da casa-de-banho o arguido colocou um “camarão” similar aos existentes na coronha da arma.

c. Em seguida, o arguido fixou uma corda de algodão, com cerca de 2,05 metros ao puxador interior da porta da casa-de-banho, passando pelo interior do “camarão” existente na aduela da porta e de seguida pelo interior do “camarão” existente no lado esquerdo da coronha da arma;

d. De seguida, o arguido ligou a corda directamente ao primeiro gatilho, seguindo daí para terminar fixada no “camarão” existente no lado direito da coronha da arma. Na zona da corda que passava no interior do “camarão” existente no lado esquerdo da coronha da arma para o primeiro gatilho o arguido atou um segundo pedaço de corda directamente ao segundo gatilho.

e. O arguido apontou assim a arma na direcção da porta, mais concretamente para a zona da sua fechadura sensivelmente a 20 cm da mesma;

15. Após completar a colocação da arma nas circunstâncias descritas, o arguido ausentou-se daquele local pela janela da casa de banho, não voltando a utilizar aquela divisão;

16. No dia 17 de Janeiro de 2021, em data não concretamente apurada, mas que se situa próximo das 1h e 45min, o arguido decidiu iniciar o plano que havia gizado, espetando uma faca no seu abdómen.

17. Porquanto o arguido não retorquia aos contactos telefónicos dos seus familiares desde o dia 10.01.2021, o seu filho FF, solicitou a ajuda da GNR que, no dia 17 de Janeiro de 2021, pelas 15h45, o acompanharam até à residência do arguido, porque temia ser agredido fisicamente pelo seu pai se ali se deslocasse sozinho.

18. HH e os militares da GNR entraram na habitação, cuja porta de entrada apenas se encontrava fechada com o trinco, e encontraram o arguido deitado no sofá da sala com uma faca de cozinha espetada na zona do abdómem, ainda com vida, pelo que, de imediato accionaram os meios de socorro do INEM, que o estabilizou e procedeu ao seu transporte para as Urgências do C....

19. Perante o cenário encontrado a GNR contactou a Polícia Judiciária ... que decidiu deslocar-se ao local.

20. Iniciada a inspecção judiciária ao local, foi verificada uma destruição generalizada dos móveis e outros objectos no interior da casa do arguido.

21. Pelas 17h30, do referido dia 17 de Janeiro de 2021 ainda no decorrer da inspecção judiciária, o Especialista-Adjunto da Polícia Judiciária II e o Inspector JJ dirigiram-se à porta da casa de banho privativa do quarto do arguido.

22. Nesse momento, e como segurava numa máquina fotográfica com as mãos, o Especialista-Adjunto II, encontrando-se com o lado esquerdo virado para a porta, abriu a mesma com o cotovelo.

23. Nesse momento, o Especialista-Adjunto II foi atingido por um disparo de arma de fogo, vindo do interior da referida casa-de-banho, que perfurou a porta à altura da fechadura/puxador e atingiu aquele no antebraço e cotovelo esquerdo e no abdómen do mesmo lado.

24. Junto ao Especialista-Adjunto II encontrava-se também o Inspector JJ, que por estar alguns centímetros desviado da direcção do disparo, não foi atingido.

25. Em face desta situação, foi de imediato suspensa a Inspecção Judiciária ao local, tendo a habitação sido preservada com a presença de uma patrulha da GNR.

26. Mercê do tiro o Especialista-Adjunto II, teve necessidade de receber assistência médica no Centro Hospitalar ... e sofreu:

i. Abdómen: zona com escoriações avermelhadas numa área de 12 cm x 4 cm, apresentando no seu interior escoriações arredondadas e ovaladas na região lateral externa à esquerda do abdómen.

ii. Membro superior esquerdo: equimose azulada com 5 cm x 6cm na região interna do braço, logo acima da zona superior do cotovelo. Ferida inciso contusa de 2,5 cm de comprimento suturada com 3 pontos numa zona equimótica, avermelhada e em algumas zonas maceradas, numa área de 11 cm x 5 cm na zona interna do antebraço.

27. Tais lesões foram causa directa e necessária de 30 dias de doença, com 30 dias afectação da capacidade de trabalho geral e afectação da capacidade de trabalho profissional.

28. No dia 27.01.2021 quando ainda se encontrava internado no Centro Hospitalar ... o arguido ligou para o seu filho FF a quem disse “tudo o que aconteceu foi por culpa da porca da tua mãe” afirmando que estava no hospital “por culpa da porca da mãe” e ainda “eu estou aqui porque mereço, mas alguém vai pagar também”, “não sei se vou preso ou não, mas a tua mãe e o teu cunhado também vão pagar”.

29. O Especialista-Adjunto II não sofreu lesões mais graves porque muitos dos projéteis disparados ficaram alojados na sua carteira, que tinha colocada no bolso interior esquerdo do blusão que trazia vestido, em frente ao coração.

30. O arguido não contactava com os filhos ou a esposa desde o dia 10.01.2021, pelo que sabia que os mesmos o iriam procurar, bem sabendo que no dia seguinte estava agendado o julgamento no processo 52/20…, para o qual se encontrava notificado.

31. EE teve conhecimento dos escritos e danos provocados pelo arguido na sua habitação, bem como das expressões por ele proferidas.

32. O arguido contava que os seus filhos ou esposa se deslocassem à sua residência para o procurarem e aí o encontrassem sem vida e que, posteriormente, ao efectuarem a limpeza da casa, que o arguido propositadamente destruiu, ao abrirem a porta da casa de banho, fossem atingidos mortalmente pelos tiros de caçadeira.

33. Tal só não veio a suceder, porquanto a Polícia Judiciária foi chamada ao local efectuando uma inspecção judiciária.

34. O Especialista-Adjunto II apenas não foi atingido mortalmente porquanto este se encontrava de lado em relação à porta, com o lado esquerdo do corpo mais próximo da porta, e porque estava com a máquina fotográfica nas mãos, abriu a porta utilizando o cotovelo do braço esquerdo no puxador da porta e empurrou-a ligeiramente, quando se verificou a referida detonação.

35. O arguido tinha conhecimento que, através da passagem da corda que estava fixada ao puxador da porta pelos “camarões” existentes na aduela da porta e na coronha da arma, ao abrir-se a porta da casa-de-banho, a corda esticava e consequentemente puxava o primeiro gatilho para trás e de seguida, com mais um pouco de força aplicada na abertura da porta puxava o segundo gatilho para trás.

36. Mais sabia o arguido que com esta acção ocorreria um primeiro disparo (como efectivamente ocorreu) e com uma abertura um pouco maior da porta, ocorreria um segundo disparo da arma de fogo.

37. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, conhecendo bem as características da espingarda e com a qual quis efectuar os disparos, como veio a acontecer, pretendendo tirar a vida ao familiar que fosse abrir a porta daquela divisão, apenas não o logrando fazer por razões alheias à sua vontade.

38. O arguido conhecia as potencialidades letais da arma que utilizou para disparar e, não obstante, utilizou-a, sabendo que a mesma era meio idóneo de provocar lesões capazes de acarretar a morte.

39. O arguido planeou a colocação da espingarda, armadilhando a mesma, assim diminuindo as capacidades de defesa da pessoa que iria abrir a porta.

40. Ao efectuar o disparo a curta distância, na zona do corpo para a qual ficou apontada a espingarda, junto a órgãos vitais, o arguido agiu com intenção de tirar a vida aos seus familiares, resultado que não logrou alcançar apenas por circunstâncias alheias à sua vontade.

41. O arguido, ao actuar do modo descrito supra representou, que aquele disparo iria atingir e tirar a vida a quem abrisse aquela porta, nomeadamente o Especialista-Adjunto II, conformando-se com esse resultado, o que apenas não sucedeu por factores alheios à sua vontade, designadamente, a circunstância de o ofendido ter aberto a porta colocando-se do lado da mesma e não de frente, como fazem a generalidade das pessoas.

42. O arguido conhecia ainda as características da arma e munições supramencionadas e sabia que para as ter na sua posse, detê-las, utilizá-las ou guardá-las necessitava de ser titular de licença de uso e porte de arma, para a arma em causa, emitida pelo organismo competente, licença que sabia não deter, mas mesmo assim não se absteve de agir do modo descrito, o que quis.

43. Mais sabia o arguido, tendo actuado com o propósito de enxovalhar e humilhar EE que as expressões a esta dirigidas eram ofensivas da sua honra, dignidade e consideração.

44. O arguido agiu ainda de modo deliberado livre e consciente ao castigar EE, ofendendo-a na sua honra e consideração, não obstante estar ciente de que tinha para com ela especiais deveres de respeito, tendo em conta o facto de esta ser sua esposa.

45. Agiu de forma livre deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

Mais resultou apurado que:

46. O arguido possui o 4º ano de escolaridade;

47. O arguido encontra-se neste momento em cumprimento de pena de prisão a que foi condenado no processo identificado em 3) dos factos provados;

48. Antes de ser preso, o arguido tinha uma loja de venda de peças de automóveis usadas, actividade da qual retirava uma média mensal de € 800,00;

49. O arguido encontra-se divorciado de EE, tendo deixado de co-habitar desde 16 de Junho de 2020;

50. O arguido encontra-se a fazer medicação no EP quanto aos seus problemas de saúde e a frequentar o Programa Vida;

51. O arguido apresenta uma condenação averbada no seu certificado de registo criminal:

- foi condenado a três anos de prisão pela prática de um crime de violência doméstica e detenção de arma proibida e ainda na pena acessória de frequência de programas específicos de prevenção de violência doméstica, decisão transitada em julgado a 4.10.2021;”.

A matéria de facto assim fixada não padece de quaisquer vícios que este Supremo Tribunal pode conhecer tal como prevê o art.º 410.º, n.º 2, do CPP, nem estes foram arguidos, não se vislumbrando quaisquer nulidades e por isso está definitivamente fixada, pelo que, com base nela se passa a decidir a questão de direito que foi suscitada pelo ora recorrente.

2. De direito

2.1. O ora recorrente, AA, funda a sua pretensão de ver reduzida a medida concreta da pena que lhe foi aplicada, considerando que “(…) o Tribunal de primeira instância terá inobservado o disposto no nº 1 e nº 2 do art. 71º e nº 2 do art. 40º, ambos do C. Penal ao não fixar o quantum da pena de prisão dentro dos limites aqui aduzidos, antes devendo cingir-se aos mesmos na sequência de uma aplicação mais casuística e justa dos mesmos normativos…”.

O arguido A foi condenado na pena de 7 (sete) anos de prisão, pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p.p. pelos arts.ºs 22.º, 23.º, 131.º, 132.º n.º 2, als. i) – utilização de meio insidioso – e j) – agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas –, todos do CP.

Da conjugação dos art.ºs 132.º, n.º 1, e 73.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do CP, o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, é punido com a pena de prisão abstracta fixada entre o limite máximo da pena (25 anos) reduzido “de um terço” e o limite mínimo da pena (12 anos) reduzido “a um quinto se for igual ou superior a três anos”.

Nos termos do art.º 71.º, do CP, a medida concreta da pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e, em especial, verificadas todas as circunstâncias, referidas expressamente no fundamento da sentença que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente: “a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.”.

Ou seja, a determinação da medida da pena é fixada dentro dos limites da moldura penal abstracta, em função da culpa do agente e de critérios de prevenção geral e especial, visando-se com a sua aplicação “(…) a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, conforme art.º 40.º, n.º 1, do CP. A culpa funciona como limite da medida da pena (n.º 2, do art.º 40.º, do CP), tal como se disse no Ac. do STJ, de 30/10/1996, Proc. n.º 96P725, em

www.dgsi.pt

, “A culpa jurídico penal vem a traduzir-se num juízo de censura, que funciona, ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena (cfr. Figueiredo Dias, "Direito Penal Português - Das Consequências Jurídicas do Crime", página 215), princípio este agora expressamente afirmado no n. 2 do artigo 40 do Código Penal de 1995.

Com o recurso à prevenção geral, procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos. Com o recurso à prevenção especial, almeja-se responder às exigências de socialização do agente, com vista à sua integração na comunidade.”.

No mesmo sentido, veja-se o Ac. de 30/10/2014, Proc. n.º 32/13.9JDLSB.E1.S1, em

www.dgsi.pt

, “(…) a determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade da pessoa humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena dever-se-á ter em conta todas as circunstâncias que depuseram a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha sido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).”.

Na aplicação concreta da pena atende-se ao grau de ilicitude colocado na comissão do ilícito, revelada no modo da sua execução, persistência de prosseguimento da acção e intensidade do propósito de concretizar o desígnio criminoso, circunstâncias estas apuradas em sede de audiência de julgamento.

2.2. No que à questão colocada concerne – o recorrente discorda da medida da pena aplicada ao crime de homicídio tentado, pretendendo a sua redução para 3 anos e 6 meses de prisão, com a consequente fixação da pena conjunta em 4 anos de prisão –, o Tribunal de 1ª Instância fundamentou o enquadramento jurídico-penal dos factos considerados provados, nos seguintes termos:

“Discute-se agora se é de aplicar a alínea i) ou j) ou qualquer uma das outras.

Na doutrina o Prof. Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense ao Código Penal –Parte Especial, Tomo I, pags. 38-39) afirma que «” insidioso” será todo o meio cuja forma assuma características análogas às do veneno, do ponto de vista pois do seu carácter enganador, subreptício, dissimulado ou oculto».

Maria Margarida Silva Pereira (Textos – Direito Penal II – Os Homicídios, Vol. II, Apontamentos de aulas 9/97, p. 42 – AAFDL, 1998) chama-lhe homicídio por traição ou por insídia, sendo que esta é “aproveitar distracção, enganar a vítima, criar uma situação que a coloque em posição de não poder resistir com a mesma facilidade”.

O carácter enganador, dissimulado, oculto, de traição ou perfídia, vem a ser retomado na fundamentação de vários acórdãos do STJ ao longo dos anos, com várias formulações, mas de acordo no essencial:

«Para efeitos de qualificação do homicídio, por meio insidioso, é de ter se tiver aquele cuja forma de actuação sobre a vítima assuma características análogas às do veneno - do ponto de vista do seu carácter enganador, subreptício, dissimulado ou oculto - que, por sê-lo, não poderia deixar de ser também, «especialmente perigoso», justamente por causa da dissimulação e, portanto, da sua acrescida capacidade de eficiência por via da natural não oposição de qualquer resistência por parte da vítima que, em regra, perante a insídia, nem sequer suspeitará de que está a ser atingida” - acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 16-10-2003 (Proc. 03P3280, rel. Cons. Pereira Madeira);

«O meio é insidioso quando corresponde a um processo enganador, dissimulado, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida<