Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. O Ministério Público acusou os arguidos ALND e HRPP, ambos devidamente identificados, imputando-lhes a co-autoria material de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos art.º 21.º n.º 1 e 24.º al. b) do Decreto Lei n.º 15/93 de 22/01.

Realizado o julgamento veio a ser proferida sentença em que o colectivo decidiu, além do mais:

A) Condenar o arguido ALND, como autor de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, previsto e punível pelo art.º 21º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

B) Condenar o arguido HRPP, como cúmplice na prática do crime de tráfico de produtos estupefacientes, previsto e punível pelo art.º 21º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/1, com referência aos art.º 27º, n.º 1 e 2; 72º, n.º 1 e 73º, n.º 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, pena esta suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos.

C) Ao abrigo do art.º 35º, n.º 2, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/01, declarou-se perdida a favor do Estado a droga apreendida - cfr. exame de fls. 313 e, ao abrigo do n.º 6, do art.º 62º, do D. Lei n.º 15/93, de 22/1, ordena-se a destruição da amostra-cofre, uma vez que o remanescente já foi destruído (cfr. fls. 374), devendo oficiar-se à P.J. nesse sentido.

D) E nos termos do art.º 36º n.º 2 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/01, declararam-se perdidos a favor do Estado os seguintes bens e valores:

- o camião Scania, modelo RA136C, de matrícula HC, registado a favor da empresa T-T, L.da. (cfr. guia de fls. 287 e ofício de fls. 358).

- os telemóveis apreendidos aos arguidos e avaliados a fls. 295 - cfr. guia de fls. 296.

- as importâncias em escudos e pesetas constantes das guias de fls. 92 e 93.

Inconformados, recorreram à Relação de Évora, o MP e o arguido AD, tendo aquele tribunal superior, por acórdão de 3/6/2000, negado provimento ao recurso do arguido, mas, no parcial provimento do recurso do MP, revogou em parte o acórdão recorrido no respeitante à medida concreta da pena aplicada ao mesmo AD e fixou-a em sete anos de prisão.

Ainda inconformado, recorre agora o mesmo arguido ao Supremo Tribunal de Justiça definindo assim o objecto do seu recurso:

1- O presente recurso, vem interposto do Acórdão proferido pela 1.ª Secção Criminal do Tribunal de Relação de Évora, que negou provimento ao Recurso interposto pelo Arguido, e consequentemente confirmou a Decisão impugnada;

2- Não obstante dar parcial provimento àquele, interposto pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público e, nesta medida elevar a pena em que o Arguido foi condenado em sede de Primeira Instância para 7 ( sete) anos de prisão.

3- O recurso ora interposto visa a reapreciação da matéria de direito;

4- E outro vício a que se refere o artigo 410°, do Código de Processo Penal, se não verificar, por ser alegado e de conhecimento oficioso.

5- Face ao acórdão recorrido, entende o Recorrente, que se demonstram violadas várias disposições do Código de Processo Penal;

6- Quando as mesmas e, se interpretadas e aplicadas correctamente, conduziriam à declaração da nulidade da prova em que o Tribunal se Primeira Instância se fundamentou para formar a sua convicção, e nessa mediada não poderiam valer como tal, nem ser tomadas em consideração, mormente as provas testemunhais;

7- Por inválidas, proibidas e legalmente inadmissíveis;

8- Isto, quando de tais meios de prova resultam em depoimentos indirectos, e desacompanhados de quaisquer conhecimentos directos e pessoais;

9- E, neste contexto, ao interpretá-los valorá-los, considerá-los e confirmá-los o Acórdão Recorrido à semelhança do Tribunal de Primeira Instância, incorreu na violação ao disposto pelos Artigos 124° n.º 1, 127°, 128°, 129° e 355°, todos do Código de Processo Penal;

10- Vedado pois ao Tribunal Recorrido confirmar semelhante tipo de prova, e da prova obtida a partir da mesmas, e sendo os mesmos proibidos;

11- Verifica-se o vício a que se refere o Artigo 410°, n.º 3 do Código de Processo Penal, que deve ser agora declarado;

12- Sendo que a interpretação normativa efectuada pelo tribunal recorrido, ao disposto pelos artigos 124°, 125°, 126°, 127°, 129°, n.º 1, 130º, 343° e 345°, todos do Código de Processo Penal, no sentido da admissibilidade de meios de prova não susceptíveis de exercício do principio do contraditório por parte do Arguido e cuja valoração está proibida, ainda que no sentido da livre apreciação da prova e formação da convicção do julgador se poder basear e fundamentar em meios de prova proibidos, ou cuja valoração não é admissível, admitindo-os, valorando-os e confirmando-os, está pois, ferida de inconstitucionalidade, por violação do disposto no Artigo 205° n.º 1 da C.R.P., e ainda, dos princípios do contraditório; da presunção da inocência e in dubio pro reu, (sic) consagrados no Artigo 32°, n.º 1, 2 e 5, ainda da Lei Fundamental.

13- Atento o exposto, manifesto é que os elementos de prova que fundamentaram a matéria de facto provada e confirmados pelo Tribunal de Relação de Évora, na Decisão Recorrida, são absolutamente insuficientes para permitir o enquadramento jurídico penal efectuado pelo Acórdão impugnado, sendo certo, ainda que, a não verificação da insuficiência, tendo em consideração os factos provados e não provados dá causa à nulidade da decisão;

14- Ferindo-a de irremediável nulidade à semelhança da, anteriormente, suscitada sobre o Acórdão de Primeira instância e confirmada pelo aresto, que ora se Impugna;

15- Por outro lado, a Decisão impugnada, ao conceder parcial provimento ao Recurso interposto pelo Magistrado do Ministério Público, na medida em que fez a elevação da pena imposta ao arguido de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, para sete anos de prisão;

16- Incorreu na violação ao estabelecido pelos Artigos 40° e 71° do Código Penal, e aos fins gerais das penas, bem como ao preceituado pelo Artigo 21° n.º 1 do Decreto Lei 15/93, de 22 de Janeiro;

17 - Quando, na verdade, a imposição ao Recorrente de uma pena igual àquela determinada em sede de Tribunal de Primeira Instância e próxima do limite mínimo legal;

18- Seja a de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão é a correcta e justa.

19- E é, no caso concreto suficiente para almejar os mesmos fins (das penas).

20- Sem contudo ferir os princípios que lhes estão subjacentes.

Assim, em face do exposto e sem prescindir do Douto Suprimento de V. Ex.as deve merecer provimento o presente Recurso e, em consequência, ser decidido da procedência das nulidades Arguidas;

Caso assim se não entenda, considerada a pena em que o Arguido foi condenado em sede de Primeira Instância e, revogada a decidida pelo Tribunal de Relação de Évora, determinando-se agora uma igualou semelhante à primeira.

Porém, V.Ex.as., farão como sempre a costumada Justiça

Respondeu o MP junto do tribunal recorrido:

I (OBJECTO DO RECURSO)

Como é sobejamente sabido e constitui jurisprudência pacífica e uniforme, o objecto do Recurso é delimitado pelas "Conclusões" da respectiva Motivação (cfr., entre muitos outros e por todos os Acórdãos do S.T.J. de 05/01/94, pc 45523, de 20/09/95, pc 48186 e de 28/09/95, pc 48213, todos acessíveis em "www.dgsi.pt").

Daí que "in casu", apesar do confuso alinhamento das exaradas no Recurso a que ora se responde, seja possível descortinar que o Recorrente começa por insistir em pôr em crise o processo de formação da convicção do Tribunal da 1.ª Instância que veio a determinar afixação da matéria de facto ali dada como provada e que o Douto Acórdão ora impugnado integralmente manteve, nomeadamente a valoração que mereceram os depoimentos prestados em Audiência pelos 3 Inspectores da Polícia Judiciária ali inquiridos.

Isto porque, defende, tais depoimentos não corresponderiam a factos por eles directamente presenciados, traduzindo-se assim em depoimentos "por ouvir dizer".

E termina discordando da medida concreta da pena que o douto Acórdão ora impugnado lhe veio a aplicar, na sequência do provimento do Recurso oportunamente interposto, nesta matéria, pelo Digno Magistrado do M.P. da 1.ª Instância.

Ora,

II (QUESTÃO PRÉVIA)

O Recorrente pretende novamente impugnar, pois e desde logo, o processo de formação da convicção do Tribunal da 1.ª Instância que levou à fixação da matéria de facto dada como provada e que o aresto ora impugnado integralmente manteve.

O que lhe está legalmente e em absoluto interdito, já que - como comanda o artigo 434° do C.P.P. - esse Colendo Tribunal conhece obrigatória e exclusivamente de direito em matéria de Recursos, em bom com a flexibilidade permitida pelo artigo 410° nos 2° e 3° do C.P.P.

O mesmo é dizer que o Recorrente erige, como fundamento inicial do seu Recurso, um argumento Que vai notória e evidentemente contra a própria letra da lei.

O que deverá conduzir à respectiva rejeição nos termos do disposto no artigo 420° n° 1° do C.P.P., segundo o qual o Recurso deverá ser rejeitado, para além do mais, Quando for manifesta a sua improcedência.

Conceito esse (o da "manifesta improcedência" do Recurso) que, sucessivamente burilado pela doutrina e pela jurisprudência, se deve considerar fixado no sentido de que o será "...quando, no exame necessariamente perfunctório a que se procede no visto preliminar, se pode concluir, face à alegação do recorrente, à letra da lei e às posições jurisprudenciais sobre as questões suscitadas, que aquele recurso está vetado ao insucesso... " (Simas Santos e Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, 28 Edição, 2000, II Volume, pág. 857.)

Sentido em que se pronunciaram, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28/II/96 (Processo n° 941/96), de 22/05/97 (Processo n° 1389/96), de 30/10/97 (Processo n° 937/97) e de 19/01/00 (Processo n° 871/99), todos citados nos A.A. e Ob. citados, págs. 881 e 884, segundo os quais "o recurso ter-se-á por manifestamente insuficiente quando, através de uma avaliação sumária dos seus fundamentos, se puder concluir, sem margem para dúvidas, que o mesmo está claramente votado ao insucesso, que tais fundamentos são inatendíveis".

Termos em que se suscita a questão prévia da liminar rejeição do Recurso no que à impugnação do processo de formação da convicção do Tribunal diz respeito.

III (O QUE RESTARÁ)

Se assim se não entender sempre se voltará a dizer que foram os referidos Inspectores quem seguiu o Arguido até Espanha, quem detectou o seu regresso a Portugal, quem procedeu à fase final do seguimento dos dois Arguidos e, mais importante de tudo, quem procedeu à sua abordagem e encontrou os 191 Kilogramas de "haxixe" no interior da cabine do veículo pesado conduzido pelo Recorrente.

Sendo certo que, de resto, coube ao Inspector HF, no caso concreto, a coordenação da operação, definindo as manobras a realizar pelos seus colegas e recebendo dos mesmos a pura informação dos factos, sem prejuízo de, na parte final, ter actuado e procedido à apreensão do "haxixe".

Por outro lado e como muito bem se fundamenta a fls. 654-655 verso, "...o importante a reter é que o núcleo central dos factos com relevância criminal... foram percepcionados/observados directamente pelas testemunhas ouvidas em Audiência. E foram tais factos, directamente percepcionados pelas mencionadas testemunhas, que o Tribunal " a quo " valorou - aliás de acordo com o disposto no art.º 128.º n.º 1 C.P.P. de modo a alcançar a decisão que alcançou... Daí que não se possa falar em testemunho indirecto, como pretende o Recorrente... ".

Relativamente à medida concreta da pena que veio a ser aplicada ao Recorrente, certo nos parece não merecer a mesma qualquer censura vista a intensidade da culpa do agente e as necessidades da prevenção e, ainda, as concretas circunstâncias provadas que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor e contra o Recorrente (artigos 40° n° 1°, 71° nos 1° e 2° do Código Penal).

IV (CONCLUSÃO)

Termos em que, concedendo deferimento à questão prévia suscitada ou, se assim se não entender, negando integral provimento ao Recurso, V.Ex.a farão, como sempre, Justiça!

As questões a decidir são essencialmente estas:

-	Questão prévia suscitada pelo MP recorrido, segundo a qual o recurso deve ser rejeitado por manifesta improcedência.

-	Invalidade das provas, já que a decisão da matéria de facto assentou em testemunhos indirectos e provas não sujeitas ao contraditório.

-	Media da pena que se tem por exagerada tendo-se como adequada e justa a fixada em 1.ª instância

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Factos provados:

1. No dia 2.11.2000 o arguido AD iniciou uma viagem com destino a Espanha, com o objectivo de proceder ao transporte para Portugal de uma determinada quantidade de resina de canabis.

2. Assim, cerca das 13H00, o arguido AD saiu de sua casa, sita na Rua António Sacramento, lote ...., em Mem Martins/Sintra, e dirigiu-se para o seu camião Scania, modelo RA136C, de matrícula HC, registado a favor da empresa T-T, L.da. de Valado dos Frades.

3. Seguiu, então, para um parque de estacionamento existente nas traseiras da bomba de combustíveis da empresa "Total" existente em Mem Martins, onde se encontrou com um indivíduo não identificado, o qual lhe entregou um saco plástico contendo um valor em dinheiro de montante não apurado, destinado a pagar o haxixe que ia transportar, bem como para pagar o seu serviço.

4. Pelas 13h40 o arguido AD iniciou o seu trajecto em direcção a Espanha e, pelas 17h35, entrou para o restaurante existente junto ao parque de camiões da fronteira luso-espanhola do Caia.

5. Aí esteve reunido durante cerca de uma hora com um indivíduo cuja identidade não se apurou, após o que seguiu para Espanha.

6. Aí, em local previamente assinalado, encontrou-se com um indivíduo cuja identidade não se determinou e com este procedeu à transacção do haxixe que foi carregado na cabine do camião de matrícula HC.

7. No dia 3.11.2000 o arguido AD entrou com o seu camião em território nacional pela fronteira de Vila Real de Santo António.

8. Cerca das 17h45 o arguido AD encontrou-se com o co-arguido HP num restaurante existente nas proximidades de Sta. Bárbara de Nexe.

9. Daqui tomaram a direcção de Lisboa com destino à A2.

10. À frente do camião, seguia o arguido HP conduzindo um carro alugado, de marca "Audi", modelo "Station" com a matrícula NF.

11. Incumbia ao arguido HP observar e alertar por telemóvel o co-arguido AD para a eventual existência de patrulhamento policial nas estradas, de modo a que este adequasse o percurso por forma a evitar ser fiscalizado.

12. Os arguidos vieram a ser interceptados e detidos por elementos da PJ, na estação de serviço de Alcácer do Sal sita na A2.

13. No interior da cabine do camião já referido, encontravam-se dissimulados por debaixo do beliche existente atrás dos bancos, quatro sacos contendo resina de canabis (haxixe) com o peso de 191.402,4 Kg., quantidade esta que ao ser distribuída a retalho era susceptível de produzir milhares de doses individuais.

14. Ao arguido AD foi apreendido o telemóvel "Nokia" com o n.º 964 246 301 examinado a fls. 295, pelo qual era contactado e contactava o arguido HP ao longo do trajecto que juntos fizeram.

15. Ao arguido HP foram apreendidos Esc. 87.500$00 em notas e 7.000 pesetas, bem como o telemóvel "Nokia" com o n.º 963 138 343 examinado a fls. 295 pelo qual era contactado e contactava o arguido AD ao longo do trajecto que juntos fizeram.

16. Os arguidos conheciam as características estupefacientes da substância que era transportada no camião.

17. O arguido AD ao proceder ao transporte de tal substância, que se destinava a ser comercializada por terceiros, actuou de forma livre e consciente com o objectivo de obter para si um ganho patrimonial.

18. O arguido HP ao prestar a colaboração de «batedor» em tal transporte de droga estava ciente de que a mesma se destinava a posterior comercialização por terceiros tendo actuado em tal função de forma livre e consciente com o objectivo de obter para si um ganho patrimonial.

19. Ambos os arguidos sabiam ser as suas condutas proibidas por lei.

20. O arguido AD não tem antecedentes criminais registados.

21. Trabalha como motorista por conta de outrem auferindo em média o salário mensal de 2500 €.

22. Tem como instrução o 5º ano liceal.

23. O arguido HP tem antecedentes criminais.

24. Trabalha como motorista na Cooperativa ..... da Linha de Sintra na auferindo o salário mensal de 550 €.

25. Tem como instrução o 7º ano da escolaridade.

Factos não provados

1. Que os arguidos AD e HP se dedicassem, desde data incerta anterior a meados de Outubro de 2000, ao transporte internacional de resina de canabis (vulgo haxixe).

2. Que o arguido AD tivesse sido contratado em data anterior a 3/11/2000, por telefonemas efectuados do Brasil, por um indivíduo que o escolheu por saber que ele dispunha do camião de longo curso.

3. Que o arguido AD, desde data anterior a 3/11/2000, tenha passado a deslocar-se no seu camião à zona de Málaga, Espanha para aí proceder ao pagamento, com notas correntes, de anteriores fornecimentos da referida substância e à recolha, acondicionamento e transporte para Portugal de novas cargas de haxixe, recebendo uma contrapartida monetária.

4. Que no dia 28 de Outubro de 2000 tivesse ocorrido uma deslocação dos arguidos a Espanha, no decurso da qual os mesmos tenha procedido ao transporte de 56 Kg. de haxixe para Portugal a fim de ser entregue a um indivíduo de nome CC.

5. Que tenha sido o arguido HP quem, no dia 2/11/2000, entregou ao arguido AD o saco plástico contendo a importância em dinheiro.

Convicção do tribunal de 1.ª instância

Os factos supra descritos resultaram provados e não provados pela convicção que o tribunal formou da análise e valoração de toda a prova produzida em julgamento, nomeadamente, pelas declarações dos arguidos sobre as respectivas situações familiares e profissionais, já que sobre os factos que lhes eram imputados não prestaram qualquer tipo de declaração e, ainda:

Pelos depoimentos testemunhais de:

HCF, Inspector da PJ.

Relatou que este processo surgiu na sequência de uma investigação sobre tráfico de cocaína proveniente do Brasil, no âmbito da qual o nome do arguido AD surgiu como um elemento que utilizava o camião que conduzia no transporte de produtos estupefacientes.

A partir dessa informação a Polícia Judiciária passou a fazer uma vigilância ao mencionado indivíduo.

O contacto feito em Mem Martins por um indivíduo junto ao arguido AD foi observado por elementos da PJ.

Nessa altura não lograram identificar o mencionado indivíduo.

Nesse dia (2 de Novembro de 2000) o AD parte em direcção em Espanha, vindo a parar num restaurante junto à fronteira do Caia, onde terá cambiado os escudos em pesetas, seguindo depois para Espanha.

No regresso a Portugal que ocorreu no dia 3/11/2000, o arguido AD entrou pela fronteira de Vila Real de Santo António e veio a parar num café, onde se encontrou com o arguido HP, sendo esta a primeira vez em que tal arguido é conexionado com a situação já que o mesmo não foi visto a acompanhar o arguido AD na viagem que este fez de Portugal para Espanha.

Após este encontro ambos retomaram a marcha no sentido de Lisboa, seguindo o arguido HP à frente, conduzindo o veículo de marca Audi, matrícula NF (que se veio a apurar ser alugado), enquanto o arguido AD o seguia no seu camião.

Nestas diligências de vigilância os elementos da PJ foram auxiliados pelos seus colegas da Directoria de Faro e por agentes da BT/GNR.

Na área de serviço da Alcácer do Sal da A2, os arguidos foram interceptados vindo a ser encontrado no interior do camião conduzido pelo AD os 191,402 Kg. de haxixe.

Ainda procederam, com a colaboração do arguido AD, a uma tentativa de identificação dos destinatários do haxixe mas tais diligências vieram a resultar infrutíferas.

CLF e CMMF, ambos Inspectores da PJ, que colaboraram na operação que culminou na detenção dos arguidos, prestaram um depoimento em tudo idêntico ao prestado pela testemunha anterior.

JCMND, filho do arguido AD.

Disse nada saber sobre os factos.

Declarou que o seu pai antes de detido tinha uma vida normal, conduzindo camiões por conta própria.

Após a sua detenção teve muitos problemas financeiros.

A sua filha de 15 meses está em casa dos avós e ao cuidado destes, pois, o depoente está a divorciar-se.

POMBJ, amiga e vizinha do arguido HP.

Disse conhecer o arguido H desde os 8 meses de idade porque moram no mesmo prédio.

O H vive com os pais e uma irmã.

Sabe que quando saiu da Escola, começou a trabalhar numa empresa de alumínios.

No ano de 1998 sofreu um acidente de trabalho que lhe causou problemas graves num olho do qual não vê.

Vive com muitas dificuldades, pois, a família tem dívidas.

O pai é jardineiro, a mãe é doméstica e a irmã está desempregada.

Sabe que, actualmente, exerce a profissão de taxista.

B) Teve o Tribunal, ainda, em atenção:

- Exame toxicológico de fls. 313.

- Auto de destruição do remanescente da droga apreendida de fls. 374.

- Relatos de diligências externas de 2 e 3 de Novembro de 2000, juntos a fls. 14 a 16.

- Autos de apreensão de fls. 20 a 21 e de fls. 41.

- Guias de depósito de fls. 92 e 93.

- Transcrição das escutas telefónicas efectuadas, no âmbito do processo de fls. 187 a 258.

- Registo criminal do arguido A, a fls. 440.

- Registo criminal do arguido H, a fls. 283 a 285.

- Guia de fls. 287 - depósito do veículo Scania com a matrícula HC nas instalações da PJ.

- Auto de exame e avaliação dos telemóveis a fls. 295 e respectivo depósito na PJ - Guia de fls. 296.

- Documento de fls. 449.

- Documentos de fls. 450 a 464

Nesta matéria de facto não se vislumbram nem lhe são apontados vícios capazes de a afectarem, mormente os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, motivo por que se tem como definitivamente assente.

É que embora o recorrente fale em insuficiência, é nos meios de prova que fundam a convicção do tribunal recorrido que assenta para a pôr em causa, acontecendo, porém, que tal não se confunde com o vício com o mesmo nome a que se refere o artigo 410.º citado.

E, como adiante se verá, nem mesmo sob esta perspectiva o recorrente logra razão, pois não há nada que possa demonstrar, agora, que as provas produzidas deveriam conduzir a uma convicção diferente, ante a relativamente cuidada objectivação e motivação da convicção adiantada pelo tribunal.

Vejamos as questões que importa conhecer.

A- A «questão prévia» suscitada pelo MP junto do tribunal recorrido:

Entende o MP, como se viu, que o recorrente pretende novamente impugnar, «desde logo, o processo de formação da convicção do Tribunal da 1.ª Instância que levou à fixação da matéria de facto dada como provada e que o aresto ora impugnado integralmente manteve.

«O que lhe está legalmente e em absoluto interdito, já que - como comanda o artigo 434° do C.P.P.- esse Colendo Tribunal conhece obrigatória e exclusivamente de direito em matéria de Recursos, em bom com a flexibilidade permitida pelo artigo 410° nos 2° e 3° do C.P.P.

O mesmo é dizer que o Recorrente erige, como fundamento inicial do seu Recurso, um argumento que vai notória e evidentemente contra a própria letra da lei.»

Ressalvado o devido respeito, não tem razão.

Com efeito, e em primeiro lugar, tal como tem vindo a ser objecto de recente jurisprudência deste Supremo Tribunal mormente pela pena do ora relator, o processo de formação da convicção das instâncias não é inteiramente alheio aos poderes de cognição do Mais Alto Tribunal, justamente porque nem tudo o que diz respeito a tal capítulo da aquisição da matéria de facto constitui matéria de facto.

Designadamente pode e deve o Supremo Tribunal de Justiça avaliar da legalidade do uso dos poderes de livre apreciação da prova e do princípio processual in dubio pro reo até onde tal lhe for possível, ou seja, ao menos até à exigência de que tal processo de formação da convicção seja devidamente objectivado e motivado e que o resultado final esteja em consonância com essa objectivação suficiente e racionalmente motivada. É o que pode ver-se por exemplo no acórdão deste Supremo Tribunal, de 8/11/01, proferido no recurso n.º 2634/01 e também no acórdão de 20/2/03, proferido no recurso n.º 360/03-5, também oriundo da Relação de Évora, este publicado em texto integral em www.verbojurídico.net tendo o sumário na parte que ora importa a seguinte redacção: «o que o princípio da "livre convicção" ordena ao juiz é que decida sobre a matéria de facto que não se veja afectada pela dúvida, tendo a regra da prova livre como último horizonte a verdade histórica ou material.

A livre apreciação das provas há-de ser, porém, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral, susceptível de motivação e controlo.

Do mesmo modo, a dúvida relevante para desencadear o funcionamento o princípio "in dubio pro reo", também controlável em via de recurso, há-de ser portadora da marca de razoabilidade ou racionalidade devidamente objectivada na sentença».

Quer-se com isto significar que nem tudo o que diz respeito à formação da convicção do tribunal mesmo em matéria de facto, constitui «matéria de facto». Há normas jurídicas que presidem a tal tarefa do tribunal. E aí o Supremo Tribunal deve intervir, se necessário e na media do possível.

O erro de que parte a questão prévia de que nos ocupamos reside justamente na confusão entre matéria de facto e normas que presidem à sua recolha legítima.

Naquela, o Supremo só intervém quando viciada, nomeadamente nas condições previstas no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Na fiscalização do cumprimento destas o artigo 434.º daquele diploma não constitui obstáculo algum.

O que quer dizer que, pretendendo o recorrente que o Supremo Tribunal indague - se o faz ou não com êxito é outra questão - se o tribunal recorrido deu cobertura a um procedimento ilegal na formação da convicção a que chegou, não está a pedir que se aprecie matéria de facto, antes a legalidade do processo da sua aquisição, pelo a questão prévia improcede.

B - A pretensa ilegalidade das provas

Alega o recorrente que as provas que basearam a convicção do tribunal são inválidas, por se tratar de testemunhos indirectos não confirmados, além de que tais provas foram subtraídas ao funcionamento do contraditório.

Como se viu, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou essencialmente na «análise e valoração de toda a prova produzida em julgamento, nomeadamente, pelas declarações dos arguidos sobre as respectivas situações familiares e profissionais, já que sobre os factos que lhes eram imputados não prestaram qualquer tipo de declaração e, ainda:

Pelos depoimentos testemunhais de:

HCF, Inspector da PJ.

Relatou que este processo surgiu na sequência de uma investigação sobre tráfico de cocaína proveniente do Brasil, no âmbito da qual o nome do arguido AD surgiu como um elemento que utilizava o camião que conduzia no transporte de produtos estupefacientes.

A partir dessa informação a Polícia Judiciária passou a fazer uma vigilância ao mencionado indivíduo.

O contacto feito em Mem Martins por um indivíduo junto ao arguido AD foi observado por elementos da PJ.

Nessa altura não lograram identificar o mencionado indivíduo.

Nesse dia (2 de Novembro de 2000) o AD parte em direcção em Espanha, vindo a parar num restaurante junto à fronteira do Caia, onde terá cambiado os escudos em pesetas, seguindo depois para Espanha.

No regresso a Portugal que ocorreu no dia 3/11/2000, o arguido AD entrou pela fronteira de Vila Real de Santo António e veio a parar num café, onde se encontrou com o arguido HP, sendo esta a primeira vez em que tal arguido é conexionado com a situação já que o mesmo não foi visto a acompanhar o arguido AD na viagem que este fez de Portugal para Espanha.

Após este encontro ambos retomaram a marcha no sentido de Lisboa, seguindo o arguido HP à frente, conduzindo o veículo de marca Audi, matrícula NF (que se veio a apurar ser alugado), enquanto o arguido AD seguia no seu camião.

Nestas diligências de vigilância os elementos da PJ foram auxiliados pelos seus colegas da Directoria de Faro e por agentes da BT/GNR.

Na área de serviço da Alcácer do Sal da A2, os arguidos foram interceptados vindo a ser encontrado no interior do camião conduzido pelo AD os 191,402 Kg. de haxixe.

Ainda procederam, com a colaboração do arguido AD, a uma tentativa de identificação dos destinatários do haxixe mas tais diligências vieram a resultar infrutíferas.

CLF e CMMF, ambos Inspectores da PJ, que colaboraram na operação que culminou na detenção dos arguidos, prestaram um depoimento em tudo idêntico ao prestado pela testemunha anterior (...).»

Ora, em lado algum da motivação consta que os testemunhos prestados pelos inspectores da PJ tenham sido indirectos tal como afirma o recorrente

O tribunal recorrido - Relação de Évora - ao enfrentar as objecções do recorrente fez notar que da fundamentação resulta que os inspectores da PJ inquiridos tomaram, eles próprios, conta da investigação levada a cabo, quer no que respeita à vigilância feita ao arguido AD, quer no seguimento do camião, quer ainda na apreensão do haxixe.

Porém - prossegue o acórdão recorrido - respiga-se do acórdão [de 1.ª instância] o seguinte: «Nestas diligências de vigilância os elementos da PJ foram auxiliados pelos seus colegas da Directoria de Faro e por agentes da GNR/BT.» E que «ainda procederam, com a colaboração do arguido AD, a uma tentativa de identificação dos destinatários do haxixe, mas tais diligências vieram a resultar infrutíferas».

Seriam estes os pontos que o recorrente retém para concluir estar perante um testemunho indirecto.

Mas se assim, torna-se clara a sem razão do recurso.

Com efeito, para além do que fica dito, não resulta desta motivação que a matéria de facto algo incorpore que seja proveniente quer dos colaboradores da PJ de Faro, quer dos agentes da GNR/BT, pese embora constar que deram colaboração.

O facto registado é apenas este: aqueles agentes «deram colaboração» aos agentes que tinham a seu cargo o inquérito.

Mas onde está o alegado depoimento indirecto?

Para isso era imprescindível saber-se que tipo de colaboração foi aquela.

Pois bem pode ter consistido nalgum tipo de actuação que dispensasse qualquer depoimento directo ou indirecto, se, v. g., as diligências em que auxiliaram foram dirigidas e presenciadas pelos próprios inspectores depoentes.

Ora, neste ponto, tal como bem acentua o acórdão recorrido, ao recorrente impunha-se que tivesse esclarecido as coisas devidamente o que não lhe teria sido impossível uma vez que podia ter requerido a sua audição ao abrigo do artigo 340.º do Código de Processo Penal.

Se o não fez, sibi imputet.

Agora é tarde.

De todo o modo, o que ressalta da fundamentação exposta é que a essência dos factos provados resulta da percepção directa dos inspectores inquiridos em audiência e não pode, sequer, inferir-se que tenha sido valorado qualquer que fosse o depoimento indirecto, assim não se vislumbrando também qualquer ofensa do contraditório.

Violação do princípio in dubio pro reo é coisa que o recorrente não explica minimamente, já que o princípio de que parte - de que as provas produzidas são todas feridas de nulidade por serem manchadas pelo testemunho indirecto - não é demonstrável nem aceitável, como se viu.

Improcede pois este aspecto do recurso.

C - A medida da pena

O recorrente esteve envolvido no tráfico de quase duzentos quilos de haxixe.

A moldura penal abstracta da incriminação não posta em causa, vai de 4 a 12 anos

Em primeira instância, fora condenado na pena quase mínima de 4 anos e meio de prisão.

Verificada a culpa elevada do recorrente, esta pena, claramente, a ser levada avante punha em causa não somente os fins das penas na sua vertente essencial preventiva (geral e especial), como deixaria sujeita a algum