Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Após pronúncia, foi julgado, em tribunal colectivo, no 1º Juízo Criminal de Oeiras, no âmbito do proc. nº 1690/10.1JAPRT, AA, o qual foi condenado, por acórdão de 10 de Maio de 2012, pela prática de um crime de agravado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º al. c) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela Anexa I-B, na pena de 6 anos de prisão.

Desta decisão interpuseram recurso o Ministério Público, quanto à medida da pena, e o arguido, de facto e de direito.

Por acórdão de 6-11-2012, o recurso do Ministério Público foi julgado improcedente, mas parcialmente procedente o do arguido. No provimento deste recurso, foi ordenado que ao elenco da matéria de facto dada como provada fossem aditados dois factos, que tiveram os nºs 35-A e 35-B, com o seguinte teor: "foi devido à colaboração do arguido AA que a Polícia Judiciária veio a identificar o seu co-arguido BB"; e "o arguido AA, no âmbito da sua colaboração identificou vários indivíduos e redes criminosas das mais importantes de Portugal; mais se julgou haver lugar à atenuação especial da pena, nos termos do art. 31º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, ficando o recorrente AA condenado na pena de seis (6) anos de prisão.

Relativamente a esta decisão formulou o arguido pedido de esclarecimento respeitante aos despachos que autorizaram a acção encoberta. A Relação de Lisboa, em acórdão de 15-01-2013, entendeu nada haver a esclarecer, indeferindo o pedido, uma vez que o tribunal de 1ª instância havia concluído que “Desde logo a acção encoberta era admissível nos termos da alínea j) do art. 2° da Lei 101/2001 e depois temos a certeza que a mesma foi acompanhada pelas autoridades judiciárias, uma vez que no expediente relativo à acção encoberta junto aos autos a fls. 1368 e ss), constam vários despachos das autoridades judiciárias competentes (magistrado do Ministério Público e juiz de instrução criminal), dos quais resulta manifesto o controlo da legalidade da acção encoberta. Quanto à necessidade e adequação deste processo, tendo em conta a apreensão efectuada, não há dúvida que as mesmas existiram."

Entretanto, porque se mantinha irresignado, o arguido AA recorreu ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo extraído da motivação as conclusões seguintes:

1. O douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação julgou parcialmente provido o recurso interposto pelo recorrente determinando alterações a nível da matéria de facto bem como a nível da moldura da pena abstractamente aplicável;

2. Deste modo, a decisão da Relação constituiu uma verdadeira modificação a nível fáctico e a nível da moldura da pena abstractamente aplicável pelo que terá de se concluir pela não ocorrência da dupla conforme, resultando a recorribilidade da decisão;

3. Acresce que estas modificações determinadas pelo Tribunal da Relação não se fizeram corresponder na pena concretamente aplicada;

4. O douto acórdão padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, uma vez que não desenvolveu diligências no sentido de apurar os factos, que contribuiriam para a boa decisão da causa, relativamente à qualidade em que o “trapezista" actuou, bem como se o informador aliciou ou não o recorrente na prática destes factos;

5. Ora estes factos só poderiam ser apurados com acesso ao relato integral da acção encoberta para além de estes elementos permitirem um adequado contraditório do depoimento prestado em sede de audiência pelo agente encoberto;

6. O acórdão recorrido aceita o domínio do facto por banda da Policia Judiciária mas não retira a consequente ilação, ou seja, que o domínio funcional do facto obsta à imputação típica do facto;

7. Com efeito, o recorrente quer directa quer indirectamente em nenhum momento alcançou o domínio da droga, pois este esteve sempre do lado da Policia Judiciária. Ou seja, a interposição dos agentes encobertos/Policia Judiciária no circuito da circulação da droga teve aqui um efeito idêntico ao da interrupção do nexo da imputação ao recorrente. O arguido que, tendo realizado integralmente o desvalor da acção, não realizou - nem tal esteve ao seu alcance - o desvalor do resultado;

8. Não colhe o argumento do acórdão recorrido segundo o qual a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ser um crime de perigo abstrato a conduta do recorrente sempre violaria o bem jurídico protegido pela norma: a saúde pública;

9. Com efeito, não tendo havido perigo concreto - disseminação pelos consumidores - também não houve perigo abstracto uma vez que quando o recorrente decidiu/praticou os actos que lhe são imputados a sua conduta não poderia colocar em perigo o bem jurídico protegido;

10. As alterações ao nível da matéria de facto - favoráveis ao recorrente - que determinaram uma consequente alteração da moldura da pena em abstrato - 1 a 10 anos - impunham logicamente uma correspectiva diminuição da pena;

11. A não alteração da pena do recorrente acarreta a violação do princípio da reformatio in pejus;

12. Socorrendo-nos do critério utilizado pelo tribunal de 1ª instância, segundo o qual fixou uma pena junto ao mínimo legal, ou seja 1 ano acima dos 5 anos e transpondo-o, agora, para a nova moldura penal - 1 a 10 anos de prisão - a pena também não deveria de ultrapassar 1 ano acima do mínimo legal, ou seja, 2 anos de prisão

13. A não ser assim a interpretação da norma constante do artigo 409º do Código de Processo Penal padece de inconstitucionalidade material por contender contra o estatuído nos artigos 18º, 29º e 32º da Constituição da República Portuguesa;

14. Acresce ao que vimos dizendo um conjunto de circunstâncias que o douto acórdão recorrido não valorou devidamente no sentido de aplicar uma pena junto ao mínimo legal e sempre suspensa na sua execução;

15. Na verdade, estes factos apenas foram praticados devido ao fornecimento dos meios por banda da Policia Judiciária;

16. Acresce que desde o início era sabido e certo que este produto estupefaciente não seria disseminado no mercado do consumo tendo o seu transporte sido sempre controlado pela Policia Judiciária;

17. A intervenção do recorrente foi sempre tutelada e controlada pela Policia Judiciária nunca chegando, sequer, a ter o domínio pacífico da droga;

18. O forte apoio familiar, a idade avançada e os problemas delicados de saúde de que o recorrente padece apelam a uma necessidade manifestamente diminuta dos níveis de prevenção especial;

19. Também, no caso concreto, as necessidades de prevenção geral que se fazem sentir são muito baixas atendendo desde logo à circunstância de a comunidade compreender a aplicação de uma pena suspensa para quem tanto colaborou com a justiça. As declarações do arguido tiveram repercussões no Estabelecimento Prisional e os riscos para a sua integridade física são elevados - cada vez mais pois alguns dos resultados da sua colaboração estão agora a aparecer -.

Violaram-se as disposições que foram sendo citadas ao longo da motivação de recurso.

Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e em consequência absolver-se o recorrente do crime pelo qual foi condenado ou em alternativa uma pena de 2 anos de prisão com a execução suspensa.

Respondeu o Ministério Público, que extraiu da sua resposta as seguintes conclusões:

1. O douto Acórdão do TRL agora recorrido é irrecorrível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 400º nº 1 al. f) 432º todos do CPP.

2. Quando existe confirmação seja por rejeição do recurso, seja por aplicação pelo Tribunal da Relação de pena [inferior] igual ou mais baixa, não há violação do direito ao recurso, sendo compatível com a CRP uma dupla conforme assente num juízo de mérito efectuado pelo TRL sobre a sentença recorrida.

3. O Acórdão recorrido não padece de quaisquer dos vícios previstos no artigo 410º do CPP.

4. A pena mostra -se adequada não reunindo condições legais para ser suspensa.

Afirmando, por despacho de fls. 2016, ser considerada duvidosa a questão da recorribilidade, o recurso foi admitido, tendo os autos sido remetidos ao Supremo Tribunal de Justiça.

O Ministério Público emitiu parecer em que, além de outros aspectos, considerou ser de rejeitar o recurso, nos termos dos arts. 420º nº 1 al b) e 412º nº 2 do Código de Processo Penal.

Foi cumprido do disposto no art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal, tendo o recorrente, em resposta, aduzido, além do mais, que “a decisão recorrida alterou favoravelmente a matéria de facto e alterou também favoravelmente a moldura penal; neste sentido não se pode argumentar … que houve uma confirmação da decisão.”

2. Na resposta ao recurso, o Ministério Público no Tribunal da Relação de Lisboa defendeu a irrecorribilidade da decisão de 2ª instância em virtude de ter sido aplicada pena de prisão não superior a 8 anos de prisão e ter havido confirmação em recurso por parte da Relação, ainda que in melius, posição que mereceu a concordância do representante do Ministério Público neste Supremo Tribunal.

Antes de mais, há, pois, que conhecer da questão da recorribilidade da decisão, que é prévia em relação ao conhecimento do objecto do recurso.

Dando execução ao princípio geral em matéria de recursos contido no art. 399º do Código de Processo Penal, o art. 432º nº 1, al. b) afirma que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400º. Dentre as decisões que a lei tem por irrecorríveis, e que foram elencadas no nº 1 do art. 400º, importa atentar na prevista na al. f) – acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

Verificam-se no caso presente os requisitos “acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações” e “aplicação de pena de prisão não superior a 8 anos”. Mas teria havido confirmação?

A resposta é positiva quando não houver alteração dos factos, nem da qualificação jurídica pois, tem o Supremo Tribunal de Justiça afirmado, ainda que maioritariamente, que havendo alteração das penas no sentido da sua atenuação, se opera uma confirmação in melius, o que impede o recurso do arguido, que viu a sua situação penal melhorada, mas permite o recurso do Ministério Público no caso de discordar da nova medida da pena.

Segundo uma corrente do Supremo Tribunal de Justiça, todavia, sempre que se opere um alteração dos factos ou da respectiva qualificação jurídica a decisão da Relação tomada em recurso é recorrível, desde que se trate da aplicação de uma pena de prisão. Contudo, outra corrente defende, com base na norma do art. 432º do Código de Processo Penal, que a decisão da Relação só é passível de recurso se a pena aplicada for de prisão superior a 5 anos. Foi esta posição que logrou obter consagração na alteração ao Código de Processo Penal levada a efeito pela Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro, norma que apenas rege para futuro.

No caso, sendo a pena aplicada ao recorrente de 6 anos de prisão, uma vez que a Relação, no recurso, procedeu à alteração da matéria de facto, modificou a moldura abstracta por via da atenuação especial, embora tenha mantido a duração da pena de prisão, segundo qualquer das duas correntes seria admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Indefere-se, pois, a questão prévia, suscitada pelo Ministério Público.

3. O objecto do recurso, segundo resulta das respectivas conclusões, reparte-se pelas seguintes questões:

- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

- quebra do domínio do facto;

- medida da pena.

4. Antes de entrar na apreciação do objecto do recurso, vejamos quais os factos que as instâncias consideraram provados:

1. Em data anterior a Outubro de 2010, a Polícia Judiciária teve conhecimento através de um informador, cuja identidade não se apurou, que o arguido AA , em conjugação com outros, pretendia retirar do Porto de Lisboa cocaína proveniente da América do Sul.

2. Realizados alguns encontros entre um Inspector da Polícia Judiciária, que se apresentou como "Jorge", e o arguido AA , este último fez conhecer àquele a sua intenção de retirar do Porto de Lisboa a referida cocaína.

3. Neste contexto, e a partir de meados de Outubro de 2010, a Polícia Judiciária foi autorizada a agir ao abrigo de uma acção encoberta, tendo o agente referido em 2. passado a actuar no âmbito da mesma com o nome de código "Coimbra".

4. No decorrer da acção encoberta foram efectuados vários encontros pessoais entre o Agente Encoberto "Coimbra" e o arguido AA. Assim:

5. No dia 14.10.2010, cerca das 11h00, na sequência de contactos telefónicos, foi realizado um encontro na Gare do Oriente, em Lisboa.

Neste encontro, o arguido AA referiu ao Agente Encoberto "Coimbra" que os seus "amigos" iriam enviar 300 kg de cocaína num contentor e estavam dispostos a pagar a quantia de 500.000,00€ pelo serviço, sendo que metade daquele valor, ou seja, 250.000,00€, seria para o Agente Encoberto, enquanto trabalhador / funcionário do Porto de Lisboa.

Ainda nesse encontro, o arguido AA referiu que, dias antes da chegada do navio ao Porto de Lisboa, entregaria os documentos identificativos daquela embarcação e do respectivo contentor, assim como a réplica do selo original.

6. No dia 15.10.2010, cerca das 10h30, realizou-se novo encontro na Gare do Oriente, em Lisboa. Para além de confirmar a quantidade de cocaína que os seus "amigos" iriam colocar no contentor (300 kg), acrescentou, também, o arguido AA que o produto estupefaciente, depois de retirado do Porto de Lisboa, seria transportado para uma quinta no Cartaxo, propriedade de uma pessoa de sua confiança, explicando que os seus "amigos" levariam inicialmente 280 kg e, um ou dois dias depois, viriam buscar os restantes 20 kg contra a entrega da quantia acordada.

O arguido AA disse, ainda, que existia a possibilidade do pagamento inicial de uma pequena quantia em dinheiro, para ser utilizado pelo Agente Encoberto no pagamento de despesas relacionadas com o serviço em questão.

7. No dia 21.10.2010, cerca das 14h30m, na sequência de contactos telefónicos, realizou-se novo encontro na Gare do Oriente, em Lisboa.

Neste encontro, o arguido AA confirmou, na generalidade, o teor da conversa ocorrida no dia 15 desse mesmo mês, apenas alterando o local para onde seria transportada a cocaína quando saísse do Porto de Lisboa, tendo referido que já não seria para o Cartaxo, mas para a margem sul, não tendo fornecido qualquer outro pormenor.

8. No dia 11.11.2010, cerca das 12h00, novo encontro entre o Agente Encoberto "Coimbra" e o arguido AA, na Gare do Oriente, em Lisboa. O arguido AA confirmou a vinda do contentor com 300 kg de cocaína e acrescentou que a chegada do navio estava prevista para o dia 28 desse mesmo mês, ou dias próximos.

9. No dia 23.11.2010, o Agente Encoberto "Coimbra" telefonou ao arguido AA, pois faltavam poucos dias para a data prevista de chegada do navio que transportava os 300 kg de cocaína e ele não tinha dado mais notícias.

O arguido disse não estar em Lisboa e ficou combinado novo encontro a ocorrer no dia 26 desse mesmo mês.

10. No dia 29.11.2010, cerca das 17h00, na sequência de alguns contactos telefónicos entre o arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra", ocorreu novo encontro na Gare do Oriente, em Lisboa.

Nesse encontro, o arguido AA referiu que na semana anterior se tinha encontrado, em Espanha, com o "amigo", dono da mercadoria, e este tinha confirmado que um navio, transportando os 300 kg de cocaína, dirigia-se para o Porto de Lisboa. Disse, ainda, o arguido AA que, até ao fim de semana, teria, na sua posse, o nome do navio e número do contentor onde vinha acondicionado aquele produto estupefaciente.

11. No dia 01.12.2010, cerca das 15h00, na sequência de contactos telefónicos entre o arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra", ocorreu um encontro junto da rotunda que dá acesso ao parque de estacionamento do Fórum Montijo.

Nesse encontro, o arguido AA disse que tinha na sua casa um papel com a indicação do nome do navio e número do contentor onde vinham acondicionados os 300 kg de cocaína, mas apenas o poderia entregar mais tarde.

12. No dia 02.12.2010, cerca das 17h45m, na sequência de contactos telefónicos entreO arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra" ocorreu um novo encontro na Gare do Oriente, em Lisboa.

O arguido AA entregou ao Agente Encoberto "Coimbra" uma folha impressa, contendo o número de contentor SUOU 1623827 e os nomes dos navios ... e ....

Esclareceu o arguido AA que era aquele o número do contentor onde vinham acondicionados os 300 kg de cocaína e o navio seria o Cala Palma, com chegada prevista para o dia 5 de Dezembro.

Acrescentou, o arguido AA que apenas no dia seguinte se deslocaria a Espanha para falar com o seu "amigo" e recolher, para além do selo, uma quantia em dinheiro, ainda não determinada, para pagamento de despesas relacionadas com o serviço em causa.

13. No dia 04.12.2010, cerca das 10.00h, ocorreu novo encontro no parque de estacionamento do Centro Comercial Fonte Nova, em Lisboa.

Nesse encontro, o arguido AA entregou ao Agente Encoberto "Coimbra" um telemóvel da marca LG, com o número ...e disse ter adquirido um aparelho para si com o número ..., esclarecendo que estes aparelhos deveriam ser os utilizados naquela fase final do serviço.

O arguido AA entregou, também, um saco de papel contendo quatro maços de notas de euro, que disse corresponderem a 20.000,00€ no total, para pagamento de quaisquer despesas que o Agente Encoberto "Coimbra" viesse a ter com a retirada dos 300 kg de cocaína do Porto de Lisboa.

14. No dia 06.12.2010, cerca das 15h15m, na sequência de contactos telefónicos, realizou-se novo encontro entre o arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra", no parque de estacionamento do Centro Comercial Fonte Nova.

Quanto ao selo para colocar no contentor, o arguido AA disse não o ter consigo, mas levantou a hipótese do seu amigo, "dono" da mercadoria, o trazer ainda nesse dia.

Quanto à forma como a cocaína seria entregue ao arguido AA, foi levantada a hipótese do arguido entregar ao Agente Encoberto uma carrinha que, depois de carregada com o produto estupefaciente, ser-lhe-ia devolvida.

15. Cerca das 18h30m, desse mesmo dia, o arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra" voltaram a encontrar-se.

O arguido AA entregou dois selos, um, de cor amarela, com a designação SEALED T097855, e outro azul, com a cápsula branca, e a designação SPRC 8012761, para substituir os originais que estariam aplicados no contentor.

14. O referido Agente Encoberto "Coimbra", no dia 7 de Dezembro de 2010, pela manhã, enviou uma mensagem ao arguido AA a dar conta de que o navio já tinha chegado e que estava tudo bem (cf. Apenso I, f1s. 3).

15. Combinaram, então, encontrar-se no parque de estacionamento do Centro Comercial "Fonte Nova", em Lisboa, a fim de o arguido AA entregar ao "Jorge" o veículo que transportaria o produto estupefaciente.

16. Para esse efeito, cerca das 10h36m, do dia 7 de Dezembro de 2010, nas instalações da «Europcan», em Lisboa, os arguidos AA e CC alugaram o veículo automóvel de marca «Fiat», modelo «Scudo», com a matrícula ..., ficando a constar (no respectivo contrato) o nome de ambos como possíveis condutores.

17. Destinava o arguido AA fazer o transporte - através da referida viatura ­da mercadoria que ia dar entrada no Porto de Lisboa (através do navio denominado «Cala Palma», proveniente de Cartagena, Colombia) e que sabia tratar-se de cocaína.

18. Na prossecução do intento do arguido AA , acompanhado pelo arguido CC, dirigiram-se ambos para o aparcamento do Centro Comercial «Fonte Nova», em Lisboa, onde, de acordo com o plano traçado pelo arguido AA com outros, cuja identificação não foi possível apurar, estacionaram o referido veículo de marca «Fiat», tendo o arguido AA entregue a chave desse veículo ao referido "Jorge".

19. Já cerca das 14h10m, desse mesmo dia 7 de Dezembro de 2010, o arguido AA - tripulando o seu veículo automóvel de marca «Mercedes», modelo «E220 Cdi» e com a matrícula ... - dirigiu-se para a área de serviço (Posto de Abastecimento da «Galp») de Oeiras, na A5.

20. Após, dirigiu-se, de novo, ao parqueamento do referido Centro Comercial "Fonte Nova", onde, cerca das 14h40m, recolheu as chaves, com o "Jorge", do referido veículo automóvel de marca «Fiat», modelo «Scudo», com a matrícula....

21. Seguidamente, recolheu o arguido CC, no café denominado "...", em S. Marcos, dirigindo-se ambos, uma vez mais, para o aparcamento do referido Centro Comercial "Fonte Nova", em Lisboa.

22. Aí, e sabendo o arguido AA que já havia sido colocada a citada mercadoria (cocaína acondicionada em doze mochilas), no referido veículo de marca "Fiat", os arguidos AA e CC dirigiram-se para a residência do primeiro, sendo que o AA conduzia o seu veículo de marca «Mercedes» e o arguido CC tripulava o citado «Fiat», sendo ali abordados pela Polícia Judiciária.

23. Tal produto, que os arguidos levaram consigo, nos termos mencionados no facto anterior, consubstanciava-se em cocaína, com o peso líquido de 328.607,4 gramas.

24. A cocaína, com o peso líquido indicado, havia sido enviada através da referida embarcação (cujas referências, data de partida e de chegada o arguido AA conhecia), de acordo com o plano previamente gizado por todos, à excepção do arguido CC, e destinava-se a ser entregue a terceiros de nacionalidade espanhola, cuja identidade não se apurou, a fim de os mesmos a comercializar, o que só não aconteceu porque aqueles últimos desconfiaram da intervenção policial.

25. O arguido AA actuou de forma livre, voluntária e consciente, com o pl