Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. OS FACTOS

(...) 7. No dia 27 de Novembro de 2003, às 17:00, o arguido AA fazendo-se transportar na viatura Ford Transit, OC, estacionou na berma da Estrada Nacional 210 que liga Celorico de Basto a Amarante, entre as localidades de Fermil e Gandarela. 8. Poucos minutos depois, estacionou junto a ele (...) BB (...), que se fazia transportar num veículo Renault Clio, JJ. 9. Breves momentos volvidos, BB saiu do automóvel e dirigiu-se a AA, que lhe entregou um saco, contendo 99,603 g de cocaína, e um saco com 198,12 g de heroína (cfr. exame de fls. 765). 10. No dia 24 de Março de 2004, cerca das 16:00, CC, também conhecido por "...", após ter previamente combinado, encontrou-se com o arguido AA (que ali se deslocou na sua viatura "Volkswagen Golf", HE), na Estrada Nacional nº ..., entre Fermil e Gandarela, junto à localidade de Vale de Bouro. 11. Uma vez ali, o arguido AA fez entrega a CC de cerca de 50 gramas de heroína que este guardou na viatura em que se fazia transportar, um "Fiat Tempra", CE, tendo logo após este encontro regressado à sua residência sita no Lugar de ..., Freixo de Baixo, em Amarante. 12. Pelas 16:20 desse mesmo dia, quando chegava à rotunda entre as localidades de Aboim e Gatão, CC foi mandado parar por agentes da GNR (Brigada de Trânsito) e elementos da Polícia Judiciária do Porto, que lhe vieram a encontrar e apreender (...) uma embalagem de plástico contendo 49,466 gramas de heroína (cfr. exame de fls. 67 do Apenso 742/04.1 JAPRT) (...). 43. No dia 5 de Janeiro de 2005, cerca das 10:30, no decurso de uma busca domiciliária à residência do arguido AA sita na Rua de...., ..., S. Victor, Braga veio ali a ser encontrado e apreendido o seguinte: - Um papel com o nome e morada da arguida DD, junto a fls. 1383; - Dois comprovativos de carregamento dos telemóveis nºs 96-8415399 e 96- 9275521. 44. Nesse mesmo dia foi ainda apreendida a viatura "Volkswagen Golf", HE, examinada a fls. 1488 a 1491, propriedade do arguido AA (...) e por ele utilizada para o transporte de heroína mencionado nos pontos 10) e 11). 45. Os arguidos EE, AA, CC e FF agiram livre, consciente e voluntariamente. 46. Os arguidos EE, AA, CC conheciam as qualidades estupefacientes dos produtos que detinham e vendiam. (...) 48. Os arguidos EE, AA, CC e FF actuaram cientes que as respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei. 49. Os arguidos EE, AA e CC sabiam que a importação, transporte, detenção, preparação e venda de produtos que sabiam ter qualidades estupefacientes não é permitido por lei, fazendo desta actividade a [excepto o arguido AA] (1) a sua principal fonte de rendimentos. 50. O arguido AA fora condenado por acórdão proferido a 15/04/1999 no processo comum n.º 64/98 de Cabeceiras de Basto numa pena de seis anos de prisão pela prática em Setembro de 1997 de um crime de tráfico de estupefacientes. 51. Cumpriu esta pena entre 6 de Setembro de 1997 e 30 de Outubro de 2001, data em que foi restituído à liberdade (2). 52. Tal condenação anteriormente sofrida não foi suficiente para afastar este arguido da actividade delituosa. (...) 64. O arguido AA é comerciante de produtos hortícolas; tem 3 filhos maiores e possui estudos equivalentes ao 6° ano de escolaridade. (...) 68. Todos gozam de boa consideração junto de vizinhos e amigos.

2. A CONDENAÇÃO

Com base nestes e noutros «factos», o tribunal colectivo de Póvoa do Lanhoso, em 28Abr06, condenou AA (-28Set60) (3), como autor reincidente de um crime de tráfico agravado de drogas ilícitas (art. 24.º.b) e c) do DL 15/93), na pena de 7,5 anos de prisão.

3. O RECURSO PARA A Relação

3.1. Inconformado, o arguido AA recorreu à Relação, em 15-05-2006, pedindo o reenvio para novo julgamento ou a desconsideração da «reincidência» e a redução da pena a quatro anos de prisão:

1 - Encontra-se erradamente julgada a matéria de facto dada como provada sob os nºs 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 44, 45, 46, 48, 49 e 52. 2 - A matéria apontada está erradamente julgada, porquanto: a) toda a matéria defeituosa que o relaciona com o co-arguido GG não colhe nenhum elemento de prova que o sustente e até as próprias intercepções transcritas na decisão recorrida incutem a ideia de que as conversas tanto podem dizer respeito ao recorrente como a terceiro não identificado; b) a matéria delituosa que o relaciona com BB omite o facto de este, enquanto testemunha, não ter corroborado o que disse enquanto arguido (acta da sessão de 10 de Março, onde se lhe chama HH, fita magnética nº 1, 1928 a 1970) e apela à testemunha II como tendo indicado ser o recorrente a encontrar-se quando o mesmo descreve uma realidade objectivamente distinta da dos elementos da polícia (sessão de 10 de Março, fita magnética 1, 1929 a 1970). É que a omissão da referência ao silêncio de BB e a descrição da testemunha presencial II deixam a clara certeza de não ter sido o recorrente AA a ter entregue o produto estupefaciente que vem a ser apreendido; c) a matéria delituosa que o liga ao co-arguido CC é clamorosamente mal julgada quando se atente no teor do relatado a fls. 145 dos autos principais e no auto de notícia de fls. 2 a 4 do apenso de inquérito 742/04.1 JAPRT, donde resulta uma mera convicção e uma referência a um terceiro como sendo um fornecedor e onde se eleva à categoria de provado que a responsabilidade de uma venda é a do recorrente; e aqui, se bem que a fundamentação da decisão seja tendente a atribuir-lhe a responsabilidade, o certo é que ela é em si contraditória face à ausência de elementos de prova e, para lá disso, apela a testemunhos que não foram produzidos de forma a dar certezas (...): não viram o acto de entrega, que a decisão recorrida vem a catalogar de venda (testemunhas JJ fita magnética 2, 681 a 1780 e fita 3, 0 a 1972; KK - fita magnética 3, 1973 a 3470, fita 4, 0 a 3740 e fita 5, 0 a 680); c) a matéria dada como provada sob o n.º 44 é contrariada pelos documentos do veículo apreendido, que demonstram uma aquisição muito anterior à data em que o recorrente começou a ser alvo de investigação; d) a matéria dada como provada sob 45, 46 e 48 não acolhe sustento em qualquer prova, sendo que ao recorrente nunca foi apreendido dinheiro, droga ou outro elemento e da única abordagem que lhe é feita - a fls 148 a 151 dos autos principais - nada resulta; e) a matéria dada como provada sob 49 é frontalmente contrariada com a que vem dada como apurado sob 64 e não colhe sustentáculo na prova carreada ou produzida, sendo todos unânimes na afirmação de que o recorrente trabalhava. 3 - E, para além disso, assiste-se a uma incompatibilidade entre a decisão e a fundamentação probatória. 4 - É patente que a fundamentação supra transcrita encerra em si um raciocínio que, no intuito de ser sintético, acaba por se contrariar ao apelar a elementos de prova para o sustentar que não existem e existindo os contrariam. 5 - A contradição insanável de fundamentação da sentença ocorre quando esta assentou em factos ou motivos que se mostram como logicamente inconciliáveis, pondo à mostra a impossibilidade de os factos terem ocorrido nos termos em que são nela fixados. É o que se evidencia pela transcrição supra sob 7 quando conjugada com a prova chamada à liça para a fundamentação da convicção do tribunal, sendo que o ponto 7 encerra em si um discurso simplificador e que, na realidade não ocorre, apelando de similar ao que não tem correspondência entre si, indo ao ponto de conjugar os verbos que descrevem a actividade delituosa na alternativa, por referência à palavra "ou", quando se deveria ter dado como certo e sem alternativa. 6 - Neste caso, face ao artigo 426° existem duas alternativas: ou os factos afectados e inconciliáveis podem ser postos de lado por não afectarem a essência da questão a decidir e, então, o tribunal de recurso julgará sem eles; ou são necessários para a decisão e, então, impondo-se a clarificação dessa contradição, deverá proceder-se a novo julgamento na 1ª instância ou, apenas no caso de se tratar de recurso a apreciar na Relação, haverá a hipótese de nesta se renovar a prova. 7 - Nos presentes, impõe-se o reenvio para novo julgamento.

8 - É conclusiva a afirmação segundo a qual «a condenação anterior não serviu para desviar o arguido da prática do crime» e, por isso, insuficiente, sem prova de outros factos onde possa assentar, para suportar a agravação modificativa associada à reincidência. 9 - Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores. 10 - A ser assim, porque a motivação da sentença, neste ponto, está longe de ir ao cerne da razão de ser daquela punição, a qual não tem, assim, os seus contornos de facto devidamente alicerçados, e porque não se trata de uma deficiência da sentença - que seria de corrigir por reenvio do processo mas da própria acusação, importa concluir que não se verificam os pressupostos de funcionamento da apontada circunstância modificativa, que se tem de ter por arredada.

11 - Assim, perante a matéria dada como apurada (...), sempre é de admitir como adequada e proporcional a pena próxima do limite legal. 12 - Na verdade, o risco da sua integração social é nulo, o seu projecto de vida está perfeitamente estabilizado e orientado no mundo do trabalho e a imagem social que deixa passar é francamente positiva. 13 - Assim, sob pena de se hipotecar o futuro do recorrente e, porquanto o mesmo demonstra ter hábitos de trabalho e atento o decurso do tempo sem que o mesmo tenha demonstrado ou evidenciado um qualquer desvio pelos caminhos do crime, deverá o mesmo, atenta a idade, o facto de ser o garante económico do agregado familiar e ser, de facto um trabalhador, deve a pena que vier a ser encontrada objecto de atenuação, por forma a que o mesmo, a ser privado da sua liberdade, o seja o menos tempo possível. 14 - Adequa-se, assim, a pena de 4 anos de prisão, quando se entenda não atender à argumentação expendida. 8 - A decisão recorrida, ao não ter contemporizado a matéria ínsita sob nº 64 com o decurso do tempo, a quantidade de droga que lhe é apreendida por comparação ao que se discute nos autos com outros factos aos quais se mantém alheio, violou os art.s 71° e 72° do CP. 15 - O argumento invocado para a perda não é assim possível pela análise dos documentos. 16 - Por tal razão, não operando o argumento invocado, a decisão recorrida deve nesta parte ser revogada, por violação dos artigos 35.º e 36.º do DL 15/93 e bem assim do artigo 109° do CP.

3.2. A Relação de Guimarães, em 02Out06, deu provimento parcial ao recurso, condenando o arguido AA, como autor reincidente de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas, na pena de 6 (seis) anos de prisão:

Defende o recorrente AA que está incorrectamente julgada a matéria de facto dada como provada sob os pontos 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 44, 45, 46, 48, 49 e 52 do acórdão recorrido. (...) Antes do mais, importa ter presente que o recurso sobre a matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas antes constitui um remédio para corrigir erros patentes de julgamento sobre tal matéria. (...) «Aquilo que o tribunal de recurso pode essencialmente censurar é a violação de todo o conjunto de princípios que estão subtraídos à livre apreciação da prova (que limitam o "arbítrio" na sua apreciação): as regras de experiência comum, o princípio "in dubio pro reo", o princípio de presunção de inocência e em especial, aquele que está directamente ligado à afirmação de uma culpabilidade pelo facto, isenta a qualquer referência a características pessoais do arguido». Posto isto, conforme decorre da motivação constante do acórdão recorrido alcança-se que o tribunal recorrido alicerçou a sua convicção no que concerne ao invocado relacionamento do recorrente com o arguido GG nas intercepções telefónicas válidas, ouvidas em audiência, a saber as transcritas a fls. 3 a 8, 15 a 17 do Apenso I, das quais resultam conversas entre aquele e o co-arguido AA, no exercício da actividade de tráfico por parte dos ditos GG e AA (...), e, ainda, nos depoimentos das testemunhas devidamente identificadas na mesma motivação porquanto (...) procederam a vigilâncias policiais, nomeadamente explicando que procederam a vigilâncias policiais, de forma quase continua e interligada os arguidos GG, AA e CC, de modo a terem a percepção do seu modo de vida, contactos entre si e actividade de tráfico desenvolvida; presenciaram assim deslocações e encontros vários havidos entre GG e AA, em regra através dos automóveis, os quais eram seguidos desde as suas habituais deslocações de casa, sendo os encontros rápidos, curtos e precedidos de contactos telefónicos, muitas vezes escutados legalmente e nos quais é usada linguagem codificada; mais esclareceram que tais vigilâncias eram feitas durante diversas noites e que envolviam sempre várias agentes e veículos descaracterizados, dado os "alvos" em vigilância serem móveis, sendo tais vigilâncias registadas por vezes através de fotografias juntas aos autos, como sucedeu aquando da deslocação do referido LL da Holanda a Portugal para se encontrar com o arguido GG, estando este à sua espera no aeroporto; deslocaram-se depois ambos para Póvoa de Lanhoso na carrinha Audi 80 do GG e apanharam depois no caminho o arguido AA, circulando este no seu veiculo "Golf" apreendido nos autos, o que foi presenciado pela testemunha MM (...). Explicaram ainda as mesmas testemunhas, de forma objectiva, circunstanciada e credível, as vigilâncias policiais feitas ao arguido GG e aos seus contactos, quer com o co-arguido AA (...). Porém, analisada a prova invocada pelo colectivo de juízes, a conclusão a que se chega é a de que a mesma não permite sustentar a factualidade ora em apreço, ou seja, que para efectuar contactos relacionados com a actividade de compra e venda de estupefacientes o arguido AA utilizava os telemóveis 969979132 e 968523349 e que o arguido AA fosse um dos clientes a quem o arguido GG vendia produto estupefaciente [

cfr. pontos 4) e 5

) da matéria de facto dada como provada]. Senão, vejamos. As testemunhas apenas referem a existência de alguns encontros rápidos entre ambos os arguidos e em locais isolados. Assim, a título de exemplo, a testemunha JJ fala em três encontros, que descreve nos seguintes termos: "Senhora Doutora, prontos, os encontros deles processavam-se da seguinte maneira, os encontros naquela estrada, não é; estamos a falar de uma estrada pouco movimentada em que eles circulavam, combinavam o encontro, e depois circulavam ali para cima e para baixo e quando se encontravam um deles invertia e processavam os encontros» (vol. XII, pág. 3114). Porém, nenhuma das testemunhas presenciou qualquer transacção de estupefacientes entre os dois arguidos, sendo ainda de referir que o arguido AA foi abordado pela Polícia Judiciária logo após um desses encontros e que nada de ilícito lhe foi encontrado. Por outro lado, do teor da conversação mantida entre ambos os arguidos - transcrita a fls. 16 e 17 do apenso I - também não é possível concluir que os arguidos GG e AA se relacionavam entre si na actividade de tráfico de estupefacientes, maxime que aquele era fornecedor de produtos estupefacientes deste último, e muito menos extrair tal ilação do facto de ter sido encontrado em casa do arguido AA um escrito contendo o nome e a morada da filha do arguido GG. Em suma, neste particular, a razão está do lado do recorrente. Defende o recorrente que "a omissão da referência ao silêncio de BB e a descrição da testemunha presencial II deixam a clara certeza de não ter sido o recorrente AA a ter entregue o produto estupefaciente apreendido”. De facto, se apenas existisse o depoimento prestado pela testemunha II (cfr. transcrição a fls. 3090 e ss.) e a não prestação de depoimento por banda de BB, o recorrente até teria razão. Mas não tem. Conforme se alcança da motivação constante do acórdão recorrido, o contacto rápido, à noite, em lugar ermo entre AA e BB, a viagem de regresso e a interceptação policial a BB e a apreensão de droga coincidem com o modo de actuação descrito pelos agentes policiais. E, analisados os elementos de prova indicados pelo tribunal colectivo, nenhum erro de julgamento se detecta neste particular. O julgador deve relacionar e conjugar toda a prova ao seu dispor. E se, através do depoimento da testemunha II, apenas é possível extrair a existência do encontro de BB com outrem, do local e respectivas características onde o mesmo ocorreu, e de algumas das características do veículo em que se fazia transportar a pessoa que se encontrou com BB [«Era uma carrinha branca»; «Era uma Ford» - cfr. fls. 3092 da transcrição], a verdade é que os depoimentos das testemunhas NN (cfr. transcrição – fls. 3022 e ss.), KK (cfr. transcrição – fls. 3151 e ss.) e MM (cfr. transcrição – fls. 3235 e ss.) permitem o convencimento justificado do colectivo de juízes quanto à existência histórica dos factos ora em apreço, o que vale dizer que foi o recorrente a pessoa que se encontrou com BB e que entregou a este a cocaína e a heroína apreendida. O depoimento das testemunhas II, NN, KK e MM e o teor de fls. 742 formam, neste particular, um todo harmonioso com a decisão do colectivo. Como também não se detecta nenhum erro patente de julgamento no que respeita à matéria de facto dada como provada «que o liga ao co-arguido CC», descrita sob os pontos 10, 11 e 12, pois os depoimentos das testemunhas NN (cfr. transcrição – fls. 3022 e ss., mais precisamente fls. 3031) e MM (cfr. transcrição – fls. 3235 e ss., mais precisamente fls. 3239 a 3243), invocados na motivação do acórdão recorrido, justificam a decisão fáctica do colectivo. Para o ilustrar atente-se, a título de exemplo, no seguinte excerto, extraído do depoimento da testemunha MM (fls. 3241): “Sendo certo que quando foi a detenção do Sr. .., isto já portanto no último encontro que houve, eu vislumbrei que o encontro procedeu-se da mesma forma. Estava o senhor ... com o Tempra e estava o senhor AA com a Ford Transit branca; os dois apearam-se do carro, saíram, fingiram urinar enquanto que o senhor AA deixa cair um embrulho que o senhor ... apanhou a posteriori; metem-se nos carros, cada um para seu lado, acabando o senhor ... por ser detido com o produto estupefaciente». Porém, quanto ao facto dado como provado de que o recorrente era fornecedor de produtos estupefacientes de CC [cfr.

ponto 6)

da matéria de facto dada como provada], e ainda quanto ao facto dado como provado sob o

ponto 13),

ou seja que na base da entrega da heroína está uma venda por parte do recorrente, já a razão está do lado deste. Efectivamente a prova invocada na motivação não permite sustentar tal facticidade, uma vez que, as testemunhas apenas têm conhecimento directo sobre a existência de alguns encontros entre o arguido AA e o arguido CC. Porém, nos encontros que antecederam o do dia 24 de Março de 2004, não foi presenciada pelas testemunhas qualquer entrega de produto estupefaciente pelo arguido AA ao arguido CC. Acresce que do depoimento da testemunha MM, supra transcrito, também não é possível concluir que no indicado dia 24/03/04, esteve, na base da entrega da heroína, uma venda. Note-se que esta testemunha apenas viu o arguido AA deixar cair um embrulho (que continha heroína, conforme o apurado) e que o arguido CC apanha, após o que se metem «nos carros, cada um para seu lado». Ou seja, a testemunha não presencia qualquer entrega de dinheiro por banda do arguido CC ao arguido AA. E é preciso não esquecer que este tinha consigo a quantia de 445 euros. Daí que, da mera entrega da heroína não se possa concluir que se tratou de uma «venda», porquanto sobejam outras hipóteses igualmente conciliáveis com a referida entrega.

Defende o recorrente que o colectivo de juízes incorreu em erro de julgamento quando dá como provado, no ponto 44), que a viatura de marca Volkswagen Golf, HE, foi adquirida com os lucros que auferiu no negócio de compra e venda de estupefacientes, pois os respectivos documentos demonstram que foi adquirida em data muito anterior àquela em que começou a ser alvo de investigação. E aqui a razão está do lado do recorrente, uma vez que do título de registo de propriedade do veículo, junto aos autos a fls. 1386 (volume 5°), consta registada a propriedade a favor daquele em 21/07/97 (sem indicação de reserva de propriedade). Há claramente aqui um erro de julgamento.

Sustenta o recorrente que a factualidade dada como provada sob os pontos 45), 46) e 48) «não acolhe sustento em qualquer prova». É sabido que o dolo pertence à vida interior de cada um, sendo por isso de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. A sua existência só é susceptível de ser captada através de factos materiais comuns, donde o mesmo se possa extrair. Pode ainda comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência (...). No caso sub judice, tendo em conta a normalidade e as regras da experiência, a afirmação da existência do elemento subjectivo mostra-se perfeitamente justificada em face dos factos materiais descritos sob os pontos 7) a 11). Por último, defende o recorrente que a matéria dada como provada sob o ponto 49) é contrariada com a «que vem dada como apurada sob 64 e não colhe sustentáculo na prova carreada ou produzida, sendo todos unânimes na afirmação de que o recorrente trabalhava». A impugnação neste particular estriba-se, em primeira linha, na existência do vício da contradição insanável entre a fundamentação previsto no art. 410°, nº 2, al. c) do CPP. Este tribunal não vê qualquer incompatibilidade entre ambos os factos. A incompatibilidade só existiria se tivesse sido dado como provado que a actividade de tráfico constituísse a exclusiva fonte de rendimentos. De todo o modo, tendo em conta a decisão desta Relação sobre os demais factos imputados ao recorrente, é manifesto que terá de passar a fazer parte do elenco dos factos não provados que o mesmo fizesse da actividade de tráfico de estupefacientes a sua principal fonte de rendimentos.

Dispõe o art° 75° do C. Penal: "1. É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. 2. O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiveram decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade". Como ensina o Figueiredo Dias: “É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente” (As Consequências Jurídicas do Crime", Aequitas, Editorial Notícias, pág. 269). “"O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido à admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (12), etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenação anteriores" (ps. 268/269). "Desta maneira, se não é a distinção dogmática entre reincidência homótropa e polítropa que reaparece em toda a sua tradicional dimensão, é em todo o caso a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel. Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores” (pág. 269). In casu, mostra-se provado com relevância que: - O recorrente foi condenado na pena de seis anos de prisão, por um crime de tráfico de estupefacientes ocorrido em Setembro de 1997: - cumpriu aquela pena desde 06/09/97 até 30/11/2001; - os factos destes autos ocorreram em 27/11/2003 e 24/03/04. Pois bem, o recorrente não questiona a existência dos pressupostos formais da reincidência. E, de facto, eles estão presentes, a saber, tratar-se de crimes dolosos, aplicação a ambos os crimes de pena de prisão efectiva, superior a 6 meses, ter transitado em julgado a condenação pelo primeiro crime quando o novo é cometido e não terem decorrido mais de 5 anos, desde a prática do primeiro crime até ao cometimento do segundo, descontado o tempo de prisão ou de cumprimento de medida de segurança privativa da liberdade. O que o recorrente questiona é a existência do pressuposto material, alegando, para tanto, a ausência de factualidade alegada na acusação que permita sustentar que a anterior condenação não serviu de suficiente advertência contra o crime. Sem razão, porém. É certo que o mero facto de existir uma anterior condenação não implica necessariamente a verificação da agravante da reincidência. Todavia, da factualidade supra trazida à colação - e que está alegada na acusação -, extrai-se claramente o desrespeito do recorrente pela advertência contida na anterior condenação. Com efeito, sem que se descortine a existência de carências económicas, de índole familiar, ou outras, que tivessem impedido de actuar a advertência resultante da condenação anterior, o certo é que, decorridos 2 anos sobre a restituição à liberdade, o recorrente volta a praticar crime de natureza idêntica ao anterior, violando, assim, o mesmo bem jurídico, que já anteriormente violara e pelo qual já fora solenemente advertido com uma pena de seis anos de prisão. Improcede, assim, esta questão.

Da atenuação especial da pena de prisão e da determinação da medida concreta da pena de prisão. O recorrente dissente da concreta pena de prisão que lhe foi aplicada a partir da matéria de facto provada pela 1.ª instância, defendendo que lhe deve ser aplicada uma pena de 4 anos de prisão (também fala numa «pena próxima do limite legal»), retirada da moldura penal cominada para o crime de tráfico prevenido no art. 21°, nº 1, do DL 15/93, especialmente atenuada, nos termos do art. 72° do Cód. Penal. Para a dilucidação destas questões concretas importa ter presente a decisão deste tribunal, que modificou a decisão do tribunal da 1.ª instância sobre a matéria de facto, e o disposto no art° 403°, nº 3, do CPP, segundo o qual «a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida». Por isso, antes do mais, há que tomar posição sobre se a factualidade que foi considerada assente por esta Relação integra o crime prevenido no citado art. 21.1 do DL nº 15/93 ou se integra o crime previsto no art. 25.a do mesmo diploma legal. O art. 25°, epigrafado de "tráfico de menor gravidade», dispõe que «se nos casos dos art.s 21° e 22°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos [al. a], ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias [al. b], conforme a natureza dos produtos (plantas, substâncias ou preparações) que estejam em causa. Prevê, pois, este último normativo uma penalidade muito mais leve do que a que resulta do primeiro preceito citado, relativamente ao qual funciona como um tipo privilegiado, em que as razões de tão acentuada diminuição da pena radicam numa igualmente acentuada diminuição da ilicitude do facto, decorrente de várias circunstâncias especificas, mas objectivas e factuais, verificada na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. No fundo, o que decisivamente se terá de aferir é se, no caso, "a imagem global do facto" encontra na moldura penal do art. 21° uma resposta justa ou