Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, solteiro, operário fabril, nascido a …/…/19…, residente antes de preso em Cantanhede, foi julgado a 24/11/2009 por tribunal colectivo do Círculo Judicial da Figueira da Foz, no Pº 544/08.6 JACBR do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Cantanhede, e condenado pela prática do crime de rapto qualificado, p. e p. no art. 161º n.os 1 al. b) e nº 2 al. a) do C P, por referência ao art. 158º n.° 2 al. e) do mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, e do crime de violação agravado, p. e p. nos termos conjugados dos arts. 164º n.° 1 al. b) e 177º n.° 6, ambos C P, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo, foi condenado na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

Foi ainda condenado ao pagamento de indemnização cível, à vítima, aos pais desta, ao Centro Hospitalar de Coimbra E. P. E., e à Administração Regional de Saúde do Centro, respectivamente, das quantias de 20.000 €, 2.500 €, 143,50 € e 30 €, com os acréscimos legais devidos.

A - DECISÃO RECORRIDA

1)	Foram os seguintes, os factos considerados provados, na decisão recorrida:

“1 - no dia 6 de Novembro de 2008, cerca das 9 horas, o arguido encontrava-se junto a uma pequena praça situada no topo da rua Maria Amélia Magalhães Carneiro, em Cantanhede, no exterior do seu automóvel de marca "BMW" e modelo "318 TDS", de cor preta e matrícula …, ali estacionado, quando se aproximou a menor BB, na altura com 8 anos de idade, provinda de um caminho de terra batida que fazia a ligação do prédio onde a mesma reside à aludida praça;

2 - a menor circulava a pé e sozinha, efectuando o trajecto que diariamente percorria desde a sua residência até à Escola Básica do 1º Ciclo de Cantanhede, na rua Professor Mota Pinto, onde estudava;

3 - à aproximação da BB, o arguido procurou encetar uma conversa com ela, questionando-a sobre a identificação dos pais, o seu local de trabalho e horário, sem que a mesma tivesse respondido às suas perguntas;

4 - já com o propósito formulado de com ela satisfazer os seus instintos libidinosos, o arguido agarrou-a para a levar consigo para outro local;

5 - como a BB tentou resistir e começou a gritar, o arguido segurou-a pelo pescoço com força, tapou-lhe a boca e introduziu-a na bagageira do referido veículo automóvel, ordenando-lhe que se calasse;

6 - de imediato o arguido encetou a marcha pela rua Maria Amélia Magalhães Carneiro até virar à esquerda, entrando na avenida 25 de Abril, e depois à direita, para a avenida do Brasil;

7 - chegado ao fim da avenida do Brasil, o arguido virou à esquerda, prosseguindo pela rua Antero de Quental e pela Estrada de Coimbra até entrar na Estrada Nacional n.° 234-1;

8 - depois de percorrer alguns quilómetros, junto ao restaurante "A Pedreira", situado entre as localidades de Pena e de Portunhos (local onde actualmente existe uma rotunda), o arguido virou à direita no sentido de Outil, prosseguindo por uma estrada nova até alcançar novamente a Estrada Nacional n.° 584, no sentido de Outil, tudo sempre na área da comarca de Cantanhede;

9 - percorridos mais alguns quilómetros, em frente à pedreira da empresa "J. Batista Carvalho, Lda.", o arguido virou à direita, entrando em um caminho de terra batida, local com grande densidade de árvores e vegetação;

10 - percorreu mais 100 metros, aproximadamente, até virar à esquerda, e, finalmente, depois de novos 100 metros, parou o automóvel;

11 - ao longo de todo este percurso de cerca de 8 quilómetros a menor esteve sempre fechada na bagageira do veículo do arguido, sem conseguir libertar-se, não obstante ter procurado encontrar algum mecanismo que lhe permitisse abrir a mala do automóvel;

12 - assim que terminou a marcha, o arguido saiu do automóvel em direcção à bagageira, abriu esta e pegou na menor ao colo para a tirar do veículo;

13 - a BB, tentando mais uma vez libertar-se, acabou por cair em uma zona de silvas e o arguido voltou a pegar nela, obrigando-a a entrar no banco traseiro da viatura;

14 - aí, descalçou-a, despiu-lhe completamente as calças de fato de treino que trazia vestidas e as cuecas e ordenou-lhe que se deitasse, o que a menor assentiu, com medo;

15 - seguidamente, o arguido despiu as suas calças e cuecas e, colocando-se sobre a barriga da menor, de costas e com os joelhos flectidos, prendendo-a com o seu próprio corpo, friccionou a vagina da mesma com a mão, colocando os seus dedos no interior daquela;

16 - não obstante a menor lhe ter pedido para parar porque o arguido a estava a magoar, este prosseguiu na sua acção, durante mais alguns segundos;

17 - acto seguido, colocou a sua boca junto à vagina da menor e, introduzindo a língua, lambeu-lhe a vagina e o clitóris;

18 - prosseguindo nos seus intentos, o arguido começou a friccionar a vagina da menor com o seu pénis, no intuito de conseguir excitar-se e obter uma erecção, o que não conseguiu, pelo que cessou a sua acção sobre a BB;

19 - o arguido vestiu-se, então, e a BB fez o mesmo a si própria;

20 - seguidamente, foi à bagageira do automóvel buscar a mochila da BB que lá tinha ficado, entregou-a e disse-lhe para não contar nada do que se tinha passado, entregando-lhe para o efeito uma nota de € 5, duas moedas de € 1 e um rebuçado;

21 - entrou para o lugar do condutor e inverteu a marcha em direcção a Cantanhede, fazendo o percurso de regresso pelo mesmo trajecto até chegar à rua Antero de Quental, já na cidade de Cantanhede;

22 - chegado a Cantanhede, virou à direita para a rua de Santo António e, no final desta, em uma zona de terra batida, virou à esquerda, percorrendo cerca de 50 metros até imobilizar o veículo;

23 - quando o arguido se dirigiu à menor, pegando nela ao colo para a tirar do automóvel, esta deu-lhe um pontapé nos testículos e pôs-se em fuga em direcção a casa, na rua …, tendo passado primeiro pela linha do caminho de ferro paralela àquela rua, que dista cerca de 50 metros do local onde o arguido imobilizou o veículo;

24 - sempre a correr, a BB entrou em casa e, vendo que aí não se encontrava ninguém e o arguido também já não estava nas imediações, saiu depois em direcção à Escola;

25 - dos factos supra descritos, praticados pelo arguido na pessoa da menor BB, resultou, como consequência directa e necessária dos mesmos, um traumatismo a nível perinial, com vermelhidão e esfoliação entre a fúrcula posterior e a inserção do hímen;

26 - O arguido praticou os aludidos factos de forma premeditada, com o intuito de concretizar as suas fantasias sexuais na pessoa da BB, pois bem conhecia o percurso que a mesma fazia todos os dias para ir para a acima referida Escola Básica do 1º Ciclo de Cantanhede e, designadamente, que o único dia em que ia sozinha era precisamente à quinta-feira (dia da semana em que ocorreram os factos), quando o irmão mais velho, que habitualmente a acompanhava, iniciava as suas aulas mais cedo;

27 - com efeito, nos dias antecedentes o arguido rondou por várias vezes as instalações do estabelecimento escolar frequentado pela menor, circulando de um lado para o outro com o veículo automóvel acima identificado e parando nas suas imediações;

28 - o arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, tendo perfeito conhecimento da idade da BB e bem sabendo que a sua conduta cerceava a liberdade de movimentos e ofendia a liberdade, dignidade e autodeterminação sexual da menor e, igualmente, punha em causa o normal e livre desenvolvimento da personalidade da mesma na esfera sexual;

29 - o arguido sabia também que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;

30 - o arguido é solteiro e vive actualmente em casa de seus pais;

31 - é o mais novo de três irmãos, tendo os dois mais velhos já agregados familiares constituídos;

32 - completou o 8º ano de escolaridade;

33 - começou a trabalhar aos 18 anos de idade, primeiramente na agricultura e, depois, como empregado fabril;

34 - desde 2005 que vinha sendo acompanhado no Serviço de Neurologia dos Hospitais da Universidade de Coimbra, por queixas de cefalias recorrentes;

35 - detém capacidade adaptativa para pensar lógica e coerentemente, sendo capaz de chegar a conclusões razoáveis acerca das previsíveis consequências de determinados factos;

36 - no entanto, por vezes não se "esforça" para dar as respostas tidas como correctas às situações com que se confronta;

37 - por outro lado, tende sempre a não criar ligações estreitas nas suas relações com as pessoas que consigo interagem, mostrando-se na "defensiva" e sem grande interesse no que os outros poderiam esperar de si;

38 - até ao momento da realização da audiência de julgamento nunca expressou ou disse o arguido aos pais da BB (quer pessoalmente, quer por via telefónica, ou através de interpostas pessoas) o que quer que fosse quanto aos factos por si praticados em relação à menor;

39 - 0 arguido não tem antecedentes criminais;

40 - em consequência dos factos praticados pelo arguido (e acima descritos), a BB passou a viver em estado de agitação psicológica permanente, muito sobressaltada e assustada;

41 - assim, durante cerca de dois meses após o sucedido, não conseguiu dormir sozinha, no seu quarto, nem, tão-pouco, encetar qualquer tipo de conversação - mesmo na presença dos pais - com outras pessoas;

42 - ao mesmo tempo, apoderou-se da menor uma sensação de vergonha por tudo aquilo que consigo se passou;

43 - ao nível escolar (frequentava, à época, o 3º ano .da escolaridade básica) denotou algum abaixamento de rendimento, com uma menor prontidão na realização dos trabalhos de casa e uma menor capacidade de intervenção e integração nas actividades a decorrerem na sala de aula;

44 - devido a estas alterações comportamentais, a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Cantanhede pediu ao Hospital de Cantanhede o acompanhamento psicológico da menor, iniciando esta consultas em Fevereiro de 2009 e mantendo-se ainda a decorrer tal acompanhamento;

45 - não obstante algumas progressivas melhorias no modo como consegue já pautar as suas relações com os outros no quotidiano (não vendo já necessariamente em cada estranho um potencial agressor), a BB ainda sente um enorme medo de que lhe possa acontecer, de novo, episódio factual similar ao perpetrado pelo arguido;

46 - ainda sente também, por vezes, grande dificuldade em conciliar o sono e de lidar com a circunstância de, mesmo em locais "seguros" (com familiares ou conhecidos por perto) estar momentaneamente sem alguém de confiança (maxime, os seus pais) ao seu lado;

47 - também em consequência dos factos praticados pelo arguido e as consequências daí advindas à menor, os pais da BB, CC e DD, passaram a sentir-se em sobressalto, revoltados e envergonhados, muito preocupados com o estado comportamental da filha;

48 - têm, igualmente, receio do exacto alcance dos efeitos futuros de todo o sucedido para a saúde e personalidade da menor;

49 - além disso, mantêm um estado de insegurança sempre que a sua filha tem de ficar mais longe de si;

50 - não mais permitiram que, em situação alguma, a BB se dirigisse sozinha para as aulas;

51 - com os tratamentos médico-hospitalares dispensados à menor BB no dia 6 de Novembro de 2008 no Centro de Saúde de Cantanhede, em consequência dos factos praticados pelo arguido, teve a Administração Regional de Saúde do Centro, I..P. uma despesa de € 30;

52 - por seu turno, com os tratamentos médico-hospitalares dispensados à mesma menor BB no dia 6 de Novembro de 2008, igualmente em consequência dos factos praticados pelo arguido, teve o Centro Hospitalar de Coimbra, E.P.E. uma despesa de € 143,50.”

B - RECURSO

Foram as seguintes as conclusões da motivação do recurso interposto pelo arguido:

“I - O douto Acórdão recorrido padece, em nosso entendimento e salvo o devido respeito por opinião diversa, do vício de violação do disposto no artigo 30° do Código Penal, por condenar em concurso real e não aparente nos crimes de rapto qualificado e violação agravada, fazendo uma dupla valoração dos mesmos factos.

II - Das incorrecções supra descritas e do modo como o Meritíssimo Colectivo interpretou o artigo 30° do CP, resulta a violação do n°5 do artigo 29° da Constituição da República Portuguesa, pois, esta dupla valoração fará o arguido ora recorrente ser duplamente julgado pelos mesmos factos, violando-se o princípio in bis in idem.

III - In casu, acontece que a reacção contra a valoração concreta do bem jurídico realizada pelo tipo enformado pelo valor menos lato (rapto), se efectiva já pela aplicação do preceito que tem em vista a defesa de bens jurídicas mais extensas (violação), ocorrendo uma relação de consumpção em que a norma que mais extensamente protege o complexo jurídico-penal em presença (violação) consome a norma que em menor amplitude o faz (rapto).

IV - No caso em apreço, existe um único tipo de resolução criminosa (violação), tendo a ofendida ficado privada do seu direito ambulatório pelo período de tempo estritamente "necessário" para que o arguido tivesse satisfeitos instintos libidinosos, sendo para tal imprescindível a sua limitação da liberdade.

V - Consequentemente, pela verificação da aludida violação do artigo 30° do CP, deverá o douto Acórdão recorrido ser revogado, com todas as devidas e legais consequências.

VI - Concomitantemente, foi violado o tipo legal de crime de rapto, previsto no artigo 161°, n°l, al.b), quer por esta norma ser consumida pela norma onde se insere o tipo legal do crime de violação, quer porque o Tribunal a quo não poderia condenar o arguido à luz do vertido na al. a) do n°2 do artigo 161° do CP, pois, os factos que poderiam agravar o crime de rapto foram os mesmos que fizeram a actuação do arguido ora recorrente subsumir-se no crime de violação, designadamente a violência utilizada pelo arguido para com a vítima no sentido de a constranger e conseguir violá-la.

VII - Pugnamos, ainda, que o douto Acórdão recorrido viola os artigos 40°, 71° e 50°, todos do CP, pois da hipotética imputação ao arguido ora recorrente da prática dos crimes em causa não poderia, de modo algum, resultar uma pena de prisão efectiva.

VIII - O douto Acórdão recorrido violou os critérios dosimétricos do artigo 71° do CP, nomeadamente, as alíneas c) d) e) e f), por não ter valorado devidamente as circunstâncias que depõem a favor do arguido, e que oferecem verdadeiro peso atenuativo.

IX - De facto, o douto Acórdão recorrido não valorou, como supra foi alegado, o facto do arguido ter confessado grande parte dos factos a si imputados, ter colaborado na descoberta da verdade material, ter desistido da sua acção contra a vítima, vir a ser acompanhado pelos serviços de neurologia dos HUC, necessitar de acompanhamento psicoterapeuta, ser um jovem de 31 anos e ser tido como uma pessoa de pacatez comportamental, recatado e trabalhador, factos que constituem uma relevante atenuação da sua culpa.Não foi valorado, ainda, o facto do arguido não ter antecedentes criminais, nunca ter praticado em toda a sua vida factos desconformes ao direito, sendo que este foi a única excepção, tratando-se de um caso isolado.

X - Tudo visto, deverá o arguido ser absolvido da pratica do crime de rapto qualificado, sendo o douto Acórdão revogado em conformidade ou, se esse não for o vosso mui douto entendimento ( o que não se espera), deve o arguido ser sujeito a uma pena não privativa da liberdade, suspendendo-se a pena que lhe vier a ser aplicada a qual não deverá ser superior a 5 anos de prisão, por se encontrarem preenchidos os pressupostos do artigo 50° do CP.

XI - Tal suspensão da execução da pena de prisão, poderá ficar sujeita ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta ou tal suspensão ser acompanhada de regime de prova.”

O Mº Pº respondeu, considerando que o recurso deve ser considerado improcedente e dever manter-se na íntegra a decisão recorrida, dizendo nas suas conclusões:

“1. O que está sob recurso é o douto acórdão de 24 de Novembro de 2009, constante dos autos com Processo Comum Colectivo n.° 544/08.6JACBR, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Cantanhede.

2. O recurso vem movido pelo arguido AA que foi condenado na pena de 4 (quatro) anos de prisão, pelo crime de rapto qualificado, do artigo 161°, n° l - b) e n° 2 - a), ambos do Código Penal, por referência ao artigo 158°, n° 2 - e), do mesmo diploma legal; 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, pelo crime de violação agravado, dos artigos 164°, n° l - b) e 177°, n° 6, ambos do Código Penal e, em cúmulo jurídico, de acordo com os critérios dos artigos 30°, n°l e 77°, n°s 1 e 2, ambos do Código Penal, na pena única de 8 (oito) de prisão.

3. O recurso é de direito - artigo 434° do Código de Processo Penal.

4. Inexistem vícios dos previstos no artigo 410°, n°s 2 e 3 do Código de Processo Penal, pelo que a matéria de facto apurada na instância está definitivamente fixada.

5. Sucede que nenhuma das razões invocada pelo recorrente é a nosso ver procedente, não se vislumbrando, por outro lado, fundamentos para invalidar o douto acórdão recorrido, no todo ou em algum dos seus segmentos,

6. Com efeito, não se vislumbra que tenham sido violados quaisquer preceitos legais, nomeadamente os indicados pelo recorrente.

7. O douto acórdão ora em recurso apresenta-se devidamente motivado,

8. Tendo operado uma sábia subsunção jurídica e aplicação do direito.

9. Na verdade, tem sido entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça, que se perfilha, que sucedendo o crime de violação ao de rapto, como ocorreu no caso dos autos, se verifica concurso real entre estes ilícitos criminais.

10. Desde logo, são distintos os bens jurídicos protegidos por cada uma das incriminações.

11. Com efeito, a punição do rapto protege a liberdade pessoal, a violação do " ius ambulandi " de uma pessoa, com determinada intenção: a elencada nas diversas alíneas do n° l (cfr. Actas da Comissão Revisora, acta n° 24, pág. 241);

12. Ao passo que a punição da violação protege a liberdade sexual de cada um.

13. Ademais, o rapto de menor do artigo 161° do Código Penal pode ser praticado com várias intenções, entre as quais a de satisfazer as intenções libidinosas do agente. Mas seguramente que daí não resulta a impossibilidade de coexistência desses dois crimes de forma autónoma, se, posteriormente, por via de violação, se vierem a concretizar as intenções libidinosos.

14. De resto, a matéria de facto provada, segundo nos parece, não consente sequer a afirmação de que o rapto não se manteve para além do estritamente necessário à prática do crime de violação.

15. Também as penas aplicadas ao arguido se nos afiguram justas, necessárias e adequadas.

16. O tribunal recorrido ponderou em conjunto não apenas os factos e a personalidade do recorrente, bem como a ausência de antecedentes criminais, mas também as exigências de prevenção geral e especial, a gravidade da sua conduta, a segurança da sociedade em geral e a tutela dos bens jurídicos em causa.

17. A medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.

18. A esta luz, impõe-se concluir que nada justifica que as penas concretas se situem num patamar inferior às fixadas.

19. É que os crimes praticados pelo arguido são dos mais hediondos que se podem cometer.

20. Se os crimes de rapto e de violação são repugnantes, independentemente do ser humano que os sofre, no caso dos autos há que ter em conta que a ofendida era uma criança com apenas oito anos de idade, forçada a descobrir do modo mais aterrador e brutal, como doutamente se refere na decisão ora em recurso, "em tempo e por forma absolutamente anormais, o mundo da sexualidade”.

21. Por outro lado, nos crimes contra a liberdade sexual, as exigências de prevenção geral são intensas, já que a comunidade sente fortemente a ofensa aos valores da liberdade e da autodeterminação sexual, cujo respeito constitui uma referência essencial para o livre desenvolvimento da personalidade de cada um.

22. Também as necessidades de prevenção especial, não obstante a ausência de antecedentes criminais do arguido, são prementes, uma vez que os crimes por ele praticados revelam personalidade muito desajustada à vida em sociedade.

23. Tudo isso para concluir que se entende ser impensável aplicar ao arguido em cúmulo jurídico, face à gravidade dos factos por ele praticados e à sua personalidade, pena única inferior a 8 (oito) anos de prisão, mostrando-se consequentemente prejudicada, sem necessidade de mais considerações, a questão da suspensão da execução da pena de prisão.”

Já neste S T J, e no douto parecer que emitiu, o Mº Pº considerou que o arguido AA cometeu, não o crime de violação agravada e sim o de abuso sexual. Referiu a propósito:

“Questão prévia

O arguido AA foi condenado por autoria de um crime de violação agravada p.p. pelos arts. 164º, al. a), nº 1, al. b) e 177º, nº 6.

Parece-nos, no entanto que os factos dados como provados integrarão o crime de abuso sexual de crianças p. no art. 171º, nºs 1 e 2 do CP.

Os pressupostos do crime de violação e de abuso sexual p. no nº 2 do art. 171º são idênticos aos p. no art. 164º, mas sem violência e cópula e a medida das penas é também de 3 a 10 anos; por outro lado a agravante p. no nº 6 do art. 177º - ter menos de 14 anos, já faz parte do tipo de crime/abuso sexual de crianças.

Os factos dados como provados e resultantes da acção do arguido e essenciais para o cometimento do crime são os seguintes

1 - “BB na altura com 8 anos de idade, provinda de um caminho de terra batida que fazia a ligação do prédio onde a mesma reside à aludida praça; 5 - como a BB tentou resistir e começou a gritar, o arguido segurou-a pelo pescoço com força tapou-lhe a boca e introduziu-a na bagageira do referido veículo automóvel, ordenando-lhe que se calasse: 11 – ao longo de todo este percurso de cerca de 8 quilómetros a menor esteve sempre fechada na bagageira do veículo do arguido, sem conseguir libertar-se; 13 – a BB, tentando mais uma vez libertar-se, acabou por cair em zona de silvas e o arguido voltou a pegar nela, obrigando-a a entrar no banco traseiro da viatura; 15 – seguidamente, o arguido despiu as suas calças e cuecas e, colocando-se sobre a barriga da menor, de costas e com os joelhos flectidos, prendendo-a com o seu próprio corpo, friccionou a vagina da mesma com a mão, colocando os seus dedos no interior daquela; 16 - não obstante a menor lhe ter pedido para parar porque o arguido a estava a magoar, este prosseguiu na sua acção, durante mais alguns segundos … acto seguido, colocou a sua boca junto à vagina da menor e, introduzindo a língua, lambeu-lhe a vagina e o clítoris; 18 - prosseguindo nos seus intentos, o arguido começou a friccionar a vagina da menor com o seu pénis no intuito de conseguir excitar-se e obter uma erecção, o que não conseguiu, pelo que cessou a sua acção sobre a BB; 25 - dos factos supra descritos praticados pelo arguido na pessoa da menor BB resultou, como consequência directa e necessária dos mesmos, um traumatismo a nível perinial, com vermelhão e esfoliação entre a fúrcula posterior e a inserção do hímen”.

É certo que o crime de violação se encontra uma relação de especialidade face ao crime de coacção sexual, embora ambas sejam tuteladas pelo mesmo bem jurídico-liberdade sexual.

Mas se na violação é protegida a autodeterminação sexual e direito à saúde da vítima, no caso do abuso sexual de crianças estas são complementadas pelo desenvolvimento natural da sexualidade e personalidade da criança.

Como diz Figueiredo Dias (Com. Conimbricense, CP, TI, 541) a prática de actos sexuais com menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor.

Parece-nos, pois que os factos dados como provados poderiam/deveriam ser requalificados por integrarem o crime de abuso sexual p.p. pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do CP (neste sentido o ac. STJ de 28.05.08, p. 1129/08, 3ª sec).

Quanto ao pretendido cometimento de um só crime pelo arguido refere:

“1. – O arguido pretende defender que apenas pode ser condenado pelo crime de violação e ser absolvido do crime de rapto, mas para que tal pudesse acontecer o arguido teria de só ter privado de liberdade a menor BB para poder abusar sexualmente dela no local em que a esperou, sem ter necessidade de sair de Cantanhede, depois de metê-la na bagageira e de conduzir o veículo cerca de 8 Km para encontrar um lugar ermo mas “abrigado” para o poder fazer.

“O crime rapto(consumado) não exige a consumação do “crime-fim” (isto é, não exige a realização da intenção do raptor) nem sequer o inicio da tentativa deste crime, basta-se com a finalidade ou intenção de o praticar. Deste modo se o raptor concretiza a sua intenção, responderá em concurso efectivo, pelo crime de rapto e pelo crime sexual (Taipa de Carvalho, Comentário Conimbrissence, Código penal, T.1, fls. 430)

Os pressupostos de cada um dos crimes não são coincidentes e o arguido/recorrente privou a menor BB de chegar á escola metendo-a na bagageira porque ela não aceitou entrar no carro e só depois de chegar a um sítio isolado e a despir já no interior do veículo a sujeitou, obrigou a suportar o seu contacto sexual.

O arguido AA privou de liberdade de movimentos a vítima BB para depois poder privá-la da liberdade de autodeterminação sexual.

A duração da privação da liberdade de movimento ultrapassou pois o tempo e modo suficiente para a prática do abuso sexual.

Há sem dúvida um concurso real entre os dois crimes de rapto e abuso sexual pois as acções sucederam-se sem terem ocorrido simultaneamente pelo que, segundo nos parece o arguido/recorrente deverá manter-se condenado pela autoria de dois crimes que cometeu (neste sentido os acórdãos do STJ de 04.10.2007, p. 3232/07, 5ª sec., de 26.03.2008, p. 104/08, 3ª, entre outros).

E quanto às penas aplicadas:

“2. – O arguido/recorrente AA apenas impugna a medida da pena por autoria do crime de violação ao entender que devia ser absolvido pelo crime de rapto e por isso defende que a mesma não deverá ser superior a 5 anos e suspensa na sua execução.

Como questiona apenas uma das penas parcelares, a pena de 4 anos a que foi condenado, dever-se-á manter, até devido à proibição de reformatório “in pejus” (art. 409º) quando o crime de rapto foi cometido contra uma criança de 8 anos particularmente indefesa.

2.1. – A questão da correcta medida da pena tem a ver com a problemática dos fins das penas, muito debatida na doutrina.

Se por um lado a pena é uma reacção prática que, ao dizer de Anabela Rodrigues (in Determinação da Medida da pena Preventiva de Liberdade, fls. 151):

“é o meio mais enérgico ao dispor do poder instituído para assegurar a convivência pacífica dos cidadãos em sociedade, mas é simultaneamente o que toca de mais perto a sua libertação, segurança e dignidade”.

Por outro lado, também constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção - quer preventiva geral quer especial.

Também tem sido a orientação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que tem considerado quanto "à medida da pena que é susceptível de revista de correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis; a falta de indicação dos factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas já não a determinação dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Ac. STJ de 03.11.2005, p. 2952/05,5ª sec.).

Na graduação da pena deve, pois, olhar-se para as funções de prevenção geral especial das penas, não se podendo perder de vista a culpa do arguido.

E só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar à sua dosimetria.

As exigências de prevenção especial e a culpa do agente, é que estão na base da graduação das penas entre o mínimo e o máximo estabelecidos.

As penas a aplicar não deverão pois ultrapassar a satisfação das exigências da culpa sendo o limite máximo, as exigências de prevenção, no caso concreto há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta ás necessidades da sua reintegração social (acs. do STJ de 07.06.2000, proc. n.º 295/00 e de 02.02.05, 3ª sec, 3ª sec.).

2.2. – O crime de abuso de menor é um crime de perigo abstracto porque é posta em causa a autodeterminação sexual, havendo um prejuízo grave para o livre desenvolvimento da personalidade dos menores, ainda que presumido.

E por isso as exigências de prevenção geral deverão ter uma finalidade muito relevante para preservar estes valores de desenvolvimento atendendo à incapacidade do menor devida à idade.

Mas também é certo que outros elementos, designadamente os de prevenção especial e as relativas ao arguido, não podem deixar de se analisar para a medida da pena a determinar quanto o crime de violação ou abuso sexual da criança.

2.3. – O tribunal da 1ª instância apesar de doutrinariamente muito fundamentar a fixação da(s) pena(s) em concreto considerar apenas que:

- o dolo do arguido (que se revela directo, pois provado ficou ter actuado ele de modo consciente, determinado e lúcido, orientado por uma evidente voluntas de preenchimento dos tipos de ilícito em questão);

- a personalidade do arguido (que parece apontar para uma certa falta de consciencialização do sentido dos seus actos), e as suas condições de vida (cabendo aqui uma nota quanto ao seu enquadramento familiar e comunitário);

- a ausência de antecedentes criminais.

2.3.1 – Na determinação concreta da pena a aplicar por autoria do crime de violação ou abuso sexual de crianças não se podendo atender às circunstâncias que fazem parte do tipo de crime, dever-se-ía ter atendido à culpa e à ilicitude e demais circunstâncias a favor ou contra o arguido.

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