Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n.º 131/14.0GBVNF.S1

5.ª Secção

*

I.

1.

Por acórdão de 24.09.2020, proferido nos autos acima identificados, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu:

“1. Alterar a decisão recorrida e condenar o arguido AA na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Pena conjunta de 5 (cinco) anos e (seis) meses de prisão que engloba três penas parcelares de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, aplicadas, por factos praticados em 20.10.2013 e 12.11.2013 nos presentes autos n.º 131/14.0GBVNF e uma no Processo n.º 27/13.2GDGM, quatro penas singulares, das quais uma de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão e três de 2 (dois) anos e 3 (três) meses cada, impostas a primeira no Processo n.º 1507/09.0JAPRT e as últimas no Processo n.º 398/12.8GDGMR.

A tal pena conjunta de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão acrescerá o cumprimento sucessivo da pena de 2 anos e 8 meses de prisão efectiva excluída do cúmulo, salvo se a mesma se encontrar numa relação de concurso com outra ou outras penas com que deva ser cumulada;

2. Manter em tudo o mais a decisão recorrida”.

2.

Notificado do referido acórdão de 24.09.2020 do Supremo Tribunal de Justiça, o arguido AA veio reclamar do mesmo, arguindo a sua nulidade por excesso de pronúncia e inconstitucionalidade por violação do princípio do contraditório e das garantias de defesa do arguido, ou seja, do direito ao recurso, e bem assim requerer a sua aclaração no segmento relativo aos poderes de substituição do Supremo Tribunal de Justiça.

As conclusões que o requerente entendeu extrair do requerimento apresentado são as seguintes:

“1.ª – Com todo o respeito (que é muito), o risco e as consequências de erro na colocação das questões – em sede de recurso – sobre as quais o Tribunal ad quem se poderá pronunciar, recai sobre o recorrente, tendo que ser iguais para o Arguido e para o Ministério Público.

2.ª – E se a única questão que o Ministério Publico levantou foi a da existência de nulidade da decisão e essa nulidade não se verifica, o seu recurso deve ser indeferido.

3.ª – Sendo que, ao pronunciar-se sobre uma questão diferente (da que foi colocada no recurso do MP), ou seja, sobre a questão de saber se a integração de um dos crimes parcelares no cúmulo configurava, ou não, erro de julgamento, em matéria de Direito, o Tribunal a quem incorreu, em nulidade por excesso de pronúncia – nos termos da alínea c), do artigo 379.º ex vi do n.º 4, do artigo 425.º ambos do CPP – pois respondeu a questão que não lhe foi colocada e que não é de conhecimento oficioso. Nulidade que, expressamente se argui.

4.ª – O Arguido concorda com o vertido no douto voto de vencido da Veneranda Juíza Conselheira Isabel São Marcos.

5.ª – Constate-se que o pedido recursivo formulado pelo Ministério Público na 1.ª instância foi:

“Em face do exposto, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, declarada a nulidade do Acórdão por excesso de pronúncia nos termos do artº379º, nº1, al. c) do CPP”.

6.ª – Pelo que, no recurso do Ministério Público não se coloca a questão da escolha da pena a aplicar ao Arguido (nomeadamente quanto à aplicabilidade de penas de substituição), mas apenas a referida questão de nulidade por excesso de pronúncia.

7.ª – Sendo que, salvo melhor entendimento, ao decidir imediatamente a questão da escolha da pena a aplicar ao Arguido (nomeadamente quanto à aplicabilidade de penas de substituição) o Tribunal ad quem está a ocorrer em nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea c), do artigo 379.º ex vi do n.º 4, do artigo 425.º ambos do CPP, uma vez que está a decidir sobre questão que não lhe foi colocada. Nulidade que, expressamente se argui.

8.ª – Acresce que, ao decidir imediatamente a questão da escolha da pena a aplicar ao Arguido (nomeadamente quanto à aplicabilidade de penas de substituição) o Tribunal ad quem violou não só o princípio (e inerente direito do Arguido) do contraditório (previsto no n.º 5, do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa), como também violou as garantias de defesa do Arguido, ou seja o seu direito de recurso, pois sendo tal decisão proferida no Supremo Tribunal de Justiça, o Arguido fica impedido de recorrer da mesma.

9.ª – Sendo que, o ora Recorrente entende que a interpretação do artigo 399.º, da alínea e) e f), do n.º 1, do artigo 400.º e dos n.ºs 1 e 4, do artigo 425.º do CPP e do n.º 2, do artigo 18.º, da CRP, segundo a qual «em julgamento de recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça interposto, pelo Ministério Público, de Acórdão de cúmulo jurídico proferido em 1.ª instância, sustentando-se apenas a existência de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea c), do artigo 397.º do CPP, o acórdão proferido pelo STJ pode decidir imediatamente a questão da escolha da pena a aplicar ao Arguido, nomeadamente quanto à (in)aplicabilidade de pena de substituição, aplicando-lhe, sem o ouvir quanto a tal questão, pena privativa da liberdade» é inconstitucional por constituir uma limitação inconstitucional do direito do Arguido ao contraditório, previsto no n.º 5, do artigo 32.º, bem como do direito ao recurso do Arguido previsto no n.º 1, do artigo 32.º da CRP.

10.ª – Inconstitucionalidade que, expressamente, se argui, sendo questão que ora se coloca para o Supremo Tribunal de Justiça se pronunciar.

11.ª – Por fim, subsidiariamente ao supra exposto, no douto acórdão de que ora se reclama, não se esclarece, sendo ininteligível, a que poderes de substituição se refere o Tribunal ad quem e qual a norma jurídica de que emanam tais poderes, que lhe permitem pronunciar-se sobre uma questão que não lhe foi colocada e que não é de conhecimento oficioso. Nulidade que, expressamente se argui.

12.ª – Pelo que, atenta tal obscuridade que impede a inteligibilidade esta parte do Acórdão, o Arguido requer, respeitosamente, que o Tribunal aclare o Acórdão reclamado neste ponto.

Nestes termos e no mais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve a presente reclamação ser considerada procedente, declarando-se as, supra arguidas nulidades, por excesso de pronúncia, do Acórdão de que ora se reclama e anulando-se o mesmo, na parte em que o Supremo Tribunal de Justiça toma conhecimento (se pronuncia acerca) da questão da escolha da pena a aplicar ao Arguido (nomeadamente quanto à aplicabilidade de pena de substituição), determinando-se o reenvio do processo para a 1.ª Instância, para que aí seja proferida decisão sobre tais questões;

Ou subsidiariamente, aclarando-se o Acórdão reclamado, quanto à obscuridade supra exposta …”

3.

Notificado da reclamação apresentada pelo arguido AA, o Ministério Público neste Supremo Tribunal, na pessoa da Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, pronunciou-se em muito proficiente parecer no sentido “da inexistência de qualquer nulidade ocorrida no acórdão do STJ proferido 24.09.2020, de interpretação violadora de princípios constitucionais ou de existência de obscuridade do acórdão”.

Em suma porque o Supremo Tribunal de Justiça se limitou a corrigir um erro de direito que é, aliás, de conhecimento oficioso.

Na verdade, como se fundamentou no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2016, no sistema processual penal português predomina, embora com limitações, o sistema de substituição, de sorte que se o conteúdo normal do recurso é a substituição da decisão recorrida por outra, só quando não for possível decidir da causa, por via da ocorrência de um qualquer dos vícios do número 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, é que o tribunal de recurso não decide da causa, substituindo a decisão recorrida por outra.

Estando, no caso vertente, o Supremo Tribunal de Justiça de posse de todos os elementos relevantes para o efeito, tendo o recorrente sido notificado do teor do parecer emitido pelo Ministério Público junto do mesmo tribunal e, como assim, tendo ficado assegurado o direito ao contraditório por parte do arguido/recorrente, há que concluir que, no uso dos seus poderes de substituição, o Supremo Tribunal de Justiça corrigiu o erro de direito em que o tribunal de 1ª instância incorrera, não padecendo, pois, de qualquer nulidade o acórdão reclamado.

Já porque, ao invés do que alega − havendo o Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça, no parecer emitido nos termos do artigo 416.º do Código de Processo Penal, sustentado que, tendo o tribunal de 1ª instância incorrido em violação do disposto nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, o recurso interposto pelo Mistério Público naquela instância devia proceder, dando lugar à reformulação do cúmulo jurídico, com a expurgação do mesmo da dita pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão, e bem assim considerado adequada a fixação da pena única em seis anos a que acresceria o cumprimento daquela pena de 2 anos e 8 meses de prisão – o arguido/recorrente notificado, nos termos do artigo 417º, número 2 do Código de Processo Penal, não apresentou qualquer resposta ao mencionado parecer.

De onde que, pugnando a Magistrada recorrente junto do tribunal de 1ª instância “pela exclusão, no cúmulo jurídico efectuado, da pena de 2 anos e 8 meses de prisão aplicada no âmbito do processo 131/14.0GBVNF, dando lugar ao cumprimento sucessivo de penas”, inevitavelmente teria o Supremo Tribunal de Justiça de decidir, em caso de procedência do recurso, quanto à forma de cumprimento de tal pena de prisão. E foi o que sucedeu, no estrito cumprimento das competências funcionais do Supremo Tribunal de Justiça.

Entendimento que, aliás, se coaduna com o decidido no citado acórdão de fixação de jurisprudência nº 4/2016 que, debruçando-se sobre questão muito mais drástica do que a contemplada no recurso dos presentes autos, como a reportada à reversão pelo tribunal de recurso de uma decisão absolutória proferida em 1.ª instância em decisão condenatória, fixou jurisprudência no sentido de competir ao tribunal de recurso proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do CPP”).

Certo sendo que, no caso vertente, a indicada pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão, excluída do cúmulo jurídico, aplicada ao arguido pela prática de um crime de furto qualificado ocorrido em 28.04.2014, no âmbito do processo 131/14.0GBVNF, não foi, em 1ª instância, suspensa na respetiva execução.

4.

Tudo visto, cumpre decidir.

II. Fundamentação

II.1 - Das arguidas nulidades

1.1

Relativamente à primeira das arguidas nulidades por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, número 1, alínea c), por força do artigo 425.º, número 4, ambos do Código de Processo Penal − e que se prende com o decidido no acórdão reclamado de 24.09.2020 quanto à qualificação de erro de direito (de resto também assim identificado pelo arguido em sede de resposta ao recurso do recorrente Ministério Público que entendia tratar-se de nulidade por excesso de pronúncia) em que incorreu o tribunal recorrido ao englobar no cúmulo jurídico a que procedeu uma pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão que, imposta ao arguido nos presentes autos por factos cometidos em 28.04.2014, se encontrava patentemente numa relação, não de concurso mas, de sucessão − pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão reclamado nos seguintes termos:

“… conquanto houvesse considerado marco determinante para a verificação de um concurso de penas de conhecimento superveniente o primeiro trânsito em julgado, ocorrido em 05.12.2013, da decisão condenatória de 05.11.2013 proferida naquele Processo n.º 1507/09.0JAPRT, o tribunal recorrido acabou por integrar no cúmulo jurídico que efectuou a indicada pena de 2 anos e 8 meses de prisão, imposta ao arguido no Processo n.º 131/14.0GBVNF (os presentes autos) pela prática de um crime de furto qualificado em 28.04.2014, logo em data ulterior à do referido trânsito em julgado.

Pena que, como é bom de ver, não se encontrando numa relação de concurso com as demais penas, sob pena de proceder a um “cúmulo por arrastamento” não podia ter sido englobada no cúmulo realizado pelo tribunal recorrido que, ao fazê-lo, incorreu em erro de direito (erro de julgamento), e não em nulidade por excesso de pronúncia, uma vez que ao proceder à dita operação agiu o tribunal no âmbito da competência que lhe é legalmente atribuída (artigo 471.º do Código de Processo Penal).

Erro de julgamento que, não invalidando a decisão, pode e deve ser corrigido pelo tribunal de recurso, no caso concreto este Supremo Tribunal, no uso dos seus poderes de substituição

[1]

.

De onde que, por via do mencionado erro de direito (erro de julgamento) havido e ora declarado, se imponha proceder nesta sede à devida correção do cúmulo jurídico realizado de sorte que, dele se excluindo a mencionada pena de 2 anos e 8 meses de prisão aplicada ao arguido nos presentes autos pela prática em 28.04.2014 de um crime de furto, se proceda à determinação da medida da respectiva pena conjunta”.

Porém, como se viu, alega o arguido ora reclamante que, ao pronunciar-se sobre questão diferente da que foi colocada no recurso pelo Ministério Público (isto é sobre a questão de saber se a inclusão indevida no cúmulo de uma das penas parcelares integrava, ou não, erro de direito), o Supremo Tribunal de Justiça incorreu em nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea c), do artigo 379.º, ex vi do número 4, do artigo 425.º ambos do Código de Processo Penal, uma vez que, tendo respondido a uma questão que lhe não lhe fora colocada e que não é de conhecimento oficioso, pronunciou-se sobre questão de que não podia tomar conhecimento.

Está, porém, equivocado o reclamante.

E isto considerando que, como antes se disse, a questão que foi colocada ao Supremo Tribunal de Justiça no recurso interposto pelo Ministério Público consistia em saber se, no cúmulo jurídico de penas de conhecimento superveniente efectuado, o tribunal de 1.ª instância englobara incorrectamente a indicada pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão, imposta ao arguido e aqui reclamante no Processo n.º 131/14.0GBVNF, pela prática em 28.04.2014 de um crime de furto qualificado previsto e punido pelos artigos 203.º e 204.º, número 2, alínea e) do Código Penal, o que, se assim se considerasse, deveria determinar a sua exclusão do mesmo cúmulo jurídico, dando lugar a uma acumulação material de penas e ao seu cumprimento sucessivo (confira-se conclusões 8 a 10 do recurso do Ministério Público).

Questão que, como lhe incumbia, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu no acórdão reclamado onde, na oportunidade devida (confira-se folhas 15), consignou que, “[f]ace às motivações e conclusões formuladas pelo recorrente […], constata-se que a questão que nelas vem colocada prende-se com a inclusão alegadamente indevida no cúmulo jurídico da pena de 2 anos e 8 meses de prisão aplicada ao arguido AA no Processo n.º 131/14.0GBVNF, por acórdão de 21.06.2017, transitado em julgado em 21.06.2017, pela prática em 28.04.2014 de um crime de furto qualificado”.

O que quer dizer que, ao contrário do que o reclamante parece considerar, a questão colocada pelo Ministério Público no mencionado recurso foi aqueloutra e não a nulidade por excesso de pronúncia que, como é bom de ver, constituiu tão-só, isso sim, a qualificação jurídica que o recorrente Ministério Público fez da incorreção, no seu entender havida ao integrar-se no cúmulo jurídico efectuado a dita pena.

Entendimento a que, como visto, o Supremo Tribunal deu o seu aval no acórdão reclamado, considerando que a pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão (imposta ao arguido e aqui reclamante no Processo n.º 131/14.0GBVNF, pela prática em 28.04.2014 de um crime de furto qualificado previsto e punido pelos artigos 203.º e 204.º, número 2, alínea e) do Código Penal) não devia ter sido englobada no cúmulo jurídico visto encontrar-se em relação às demais numa situação de sucessão, e não de concurso e, como tal, que dele teria de ser excluída para dar lugar a uma nova pena conjunta e à acumulação material e cumprimento sucessivo desta com a dita pena desagregada do cúmulo.

E conquanto o Ministério Público, no recurso que interpôs, tivesse considerado integrar nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea c), do artigo 379.º, ex vi do número 4, do artigo 425.º ambos do Código de Processo Penal, a inclusão indevida da aludida pena no cúmulo jurídico e o Supremo Tribunal de Justiça houvesse decidido que o tribunal de 1.ª instância, ao proceder de tal jeito, incorrera em erro de direito, verdade é que tal não só lhe era permitido, de acordo com o estatuído no número 3 do artigo 5.º do Código de Processo Civil, aqui aplicável por força do disposto no artigo 4.º do Código de Processo Penal, enquanto prescreve que “o Juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.”, como imposto pelo estatuído no artigo 50.º, número 1 do Código Penal.

O que sucedeu exactamente no caso vertente em que o Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de recurso – com base na interpretação/qualificação jurídica que julgou adequada (erro de julgamento, e não nulidade por excesso de pronúncia), na factualidade dada como provada no acórdão da 1.ª instância e bem assim no alegado pelo recorrente Ministério Público –, apreciou a questão suscitada dentro dos limites do efeito prático-jurídico pretendido

[2]

, e que mais não era que a exclusão do cúmulo jurídico efectuado da indicada pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão, que deveria ser executada em acumulação material e em cumprimento sucessivo com a nova pena conjunta.

De onde que, não havendo conhecido de questão diversa da que fora colocada pelo Ministério Público no recurso, apenas tenha o Supremo Tribunal de Justiça efectuado uma integração jurídica diferente da questão colocada pelo recorrente, na medida em que considerou que ela configurava um erro de (julgamento) direito, e não uma nulidade por excesso de pronúncia.

Aspecto da decisão do Supremo Tribunal de Justiça que, ao invés do que pretende fazer crer, não se revestiu de qualquer surpresa para o arguido e ora reclamante.

E tanto assim é que, em consonância com o que se fez constar no ponto 3 do relatório do acórdão reclamado, na conclusão 1.ª da resposta que apresentou ao recurso interposto pelo Ministério Público, o recorrido e ora reclamante alegou que «a inclusão, no cúmulo jurídico de um crime praticado depois do primeiro trânsito em julgado, não constituirá uma nulidade por excesso de pronúncia, mas antes erro decisório de Direito».

E outro tanto sucedeu quando o recorrido e ora reclamante, embora nada tivesse vindo a responder, foi notificado do parecer que, nos termos do artigo 416.º do Código de Processo Penal, o Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça emitiu.

Daí que, em conclusão, se entenda que no acórdão reclamado não se incorreu na arguida nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, número 1 alínea c) e artigo 425.º, número 4 do Código de Processo Penal, quando, em consonância aliás com o considerado pelo próprio recorrido, se entendeu que a questão colocada pelo recorrente Ministério Público integrava, não uma nulidade por excesso de pronúncia, mas, um erro de (julgamento) direito cometido no acórdão da 1.ª instância.

1.2

Depois, com respeito à segunda nulidade arguida, também por excesso de pronúncia, nos termos dos artigos 379.º, número 1, alínea c) e artigo 425.º, número 4 do Código de Processo Penal, alega o reclamante que, não se colocando no recurso do Ministério Público a questão atinente à escolha da pena a aplicar ao arguido, o Supremo Tribunal de Justiça incorreu naquela nulidade ao decidir a questão reportada à escolha da pena aplicada ao arguido, designadamente no que concerne à aplicabilidade de uma pena de substituição.

Está igualmente equivocado o reclamante.

Na verdade, recuperando tudo quanto antes se disse – maxime a respeito do que foi alegado pelo Ministério Público na 1ª instância no recurso que interpôs do acórdão de 24.04.2020 e do opinado pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal no parecer emitido nos termos do artigo 416.º do Código de Processo Penal, em que acompanha e completa a posição assumida pelo primeiro, sem esquecer a circunstância de o arguido e aqui reclamante ter sido de tudo isso notificado − por claro há-de ter-se que a questão que o Ministério Público pretendia ver apreciada e decidida pelo Supremo Tribunal de Justiça era nem mais nem menos que a atinente à exclusão do cúmulo jurídico de conhecimento superveniente realizado da mencionada pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão e, consequentemente, a reformulação do cúmulo jurídico, com a fixação de nova pena conjunta (naturalmente com a desagregação da dita pena parcelar) e o cumprimento sucessivo e em acumulação material da pena parcelar de 2 anos e 8 meses.

E, como já referido, foi exactamente isso que o Supremo Tribunal de Justiça fez no acórdão de 24.09.2020. Oportunidade em que apreciou e decidiu a questão que lhe era colocada e bem assim as decorrências lógicas e com ela conexionadas que, integrando o objecto do recurso do Ministério Público, o recorrido e ora reclamante teve oportunidade de contraditar.

De onde que, tendo, como lhe incumbia, o Supremo Tribunal de Justiça apreciado e decidido o recurso dentro dos limites do efeito prático-jurídico pretendido pelo recorrente Ministério Público e que mais não era que a exclusão do cúmulo jurídico efectuado daquela indicada pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão, que deveria ser executada em acumulação material e em cumprimento sucessivo com a nova pena conjunta, não incorreu em qualquer nulidade da decisão por excesso de pronúncia.

II.2 - Da invocada violação do princípio do contraditório e do direito ao recurso

Quanto à violação do princípio do contraditório e do direito ao recurso (artigo 32.º, números 5 e 1 da Constituição da República Portuguesa), invocadamente decorrentes da circunstância de o Supremo Tribunal de Justiça ter de imediato conhecido e decidido a questão relativa à escolha da pena aplicada ao arguido, maxime quanto à aplicabilidade de pena de substituição, entende o reclamante que “a interpretação do artigo 399.º, da alíneas e) e f), do n.º 1, do artigo 400.º e dos n.ºs 1 e 4, do artigo 425.º do CPP e do n.º 2, do artigo 18.º, da CRP, segundo a qual «em julgamento de recurso directo para o STJ interposto pelo MºPº de Acórdão de cúmulo jurídico proferido em 1.ª instância, sustentando-se apenas a existência de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea c), do artigo 397, do CPP, o acórdão proferido pelo STJ pode decidir imediatamente a questão da escolha da pena a aplicar ao Arguido, nomeadamente quanto à (in)aplicabilidade de pena de substituição, aplicando-lhe, sem o ouvir quanto a tal questão, pena privativa da liberdade», é inconstitucional por constituir uma limitação inconstitucional do direito do Arguido ao contraditório, previsto no n.º 5, do artigo 32.º, bem como do direito ao recurso do Arguido previsto no n.º 1, do artigo 32.º da CRP”.

Vejamos então se assim acontece.

Estatui o artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso (número 1) e que a audiência de julgamento está subordinada ao princípio do contraditório (número 5).

Princípio do contraditório que, de harmonia com o entendimento unânime da doutrina e da jurisprudência, se reconduz ao facto de nenhuma decisão dever ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem a mesma é dirigida de a discutir, contestar e valorar.

Sendo que, com respeito ao direito ao recurso, importa ter presente que, como tem afirmado o Tribunal Constitucional, o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso, de sorte que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto, tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.

De outro modo e como também afirmou o Tribunal Constitucional, no seu acórdão com força obrigatória geral n.º 595/2018

[3]

, a existência de um direito ao recurso implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova, sendo que se impõe assegurar o direito ao recurso quando “o arguido vê -se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não teve oportunidade de questionar em sede alguma.”

Ora, tendo presente isto e o demais que para trás se anotou, entende-se que no acórdão reclamado não se incorreu em violação do princípio do contraditório ou do direito ao recurso.

2.1

Começando pela alegada violação do princípio do contraditório, cabe ter presente:

Antes de mais cabe constatar que se é certo que o Ministério Publico, nas conclusões do recurso que interpôs e no parecer que emitiu nos termos artigo 416.º do Código de Processo Penal, não apenas sustentou a existência de nulidade por excesso de pronúncia nos termos da alínea c) do número 1 do artigo 379.º do CPP como sustentou a exclusão do cúmulo jurídico realizado da pena parcelar de 2 anos e 8 meses do cúmulo jurídico realizado e bem assim o conhecimento das decorrências lógicas com ela conexionadas, não é menos verdade que o Ministério Público defendeu imediatamente a escolha da pena a aplicar ao arguido, posto que sustentou a exclusão da pena parcelar de 2 anos e 8 meses do cúmulo jurídico superveniente efectuado e a reformulação deste com aplicação de uma nova pena conjunta, que considerou dever ser de 6 anos de prisão e, a acrescer a esta, em acumulação material e cumprimento sucessivo, a desagregada pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão;

Depois cabe não esquecer que, nos tempos e modos processuais previstos para o efeito, o arguido foi notificado para, querendo, responder quer ao recurso quer ao parecer emitido pelo Ministério Publico.

De onde que, ao invés do que entenderá o arguido e ora reclamante, este dispôs de oportunidade efectiva para se defender quer quanto à desagregação (ou não) pedida pelo Ministério Público da aludida pena de 2 anos e 8 meses de prisão do cúmulo jurídico superveniente realizado quer quanto à reformulação deste em resultado da exclusão da dita pena parcelar e à determinação da nova pena conjunta, igualmente impetradas pelo Ministério Público que sustentava dever a nova pena conjunta fixar-se em 6 anos de prisão, devendo à mesma acrescer, em acumulação material e em cumprimento sucessivo, a desagregada pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão.

O que significa que, tendo ao arguido e ora reclamante sido proporcionada a possibilidade efectiva de exercitar o seu direito de resposta (discutir, contestar e efectuar valorações diferentes das preconizadas pelo recorrente) em relação ao objecto do recurso decidido no acórdão reclamado, forçoso será concluir que o princípio do contraditório não foi desrespeitado, bem ao invés.

2.2

2.2.1

Passando agora à alegada violação do direito ao recurso, entende o reclamante que o decidido no acórdão reclamado quanto à escolha da pena aplicada ao arguido (nomeadamente quanto à aplicabilidade de uma pena de substituição) desrespeita o direito ao recurso garantido pelo artigo 32.º, número 1 da Constituição da República Portuguesa.

Não perdendo de vista o que antes se aduziu e retornando ao caso concreto em apreciação, por claro há-de ter-se que o acórdão reclamado, que reformulou o cúmulo jurídico e procedeu à fixação de uma nova pena conjunta, a cumprir de modo sucessivo e em acumulação material com a pena parcelar de 2 anos e 8 meses de prisão dele desagregada, não se trata de uma decisão nova que o arguido não teve oportunidade de sindicar ou questionar.

Desde logo porque, tendo o acórdão proferido em 1.ª instância por objecto a operação de cúmulo jurídico superveniente realizada e a determinação da pena conjunta, o acórdão do Supremo de Tribunal de Justiça, no âmbito do recurso interposto pelo Ministério Público, reapreciou o decidido pelo tribunal recorrido quer quanto às penas parcelares que englobaram o cúmulo jurídico superveniente quer quanto à determinação da pena conjunta.

E depois porque quer o recurso interposto pelo Ministério Público quer o parecer emitido pelo Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça – que, como referido, como garantia do direito de resposta, foram notificados ao arguido − permitem obter uma clara percepção do que pretendia o Ministério Público com o pedido de reapreciação do decidido pelo tribunal de 1.ª instância. Pretensão que, como se reparou, mais não era que a exclusão da indicada pena parcelar de 2 anos e 8 meses do cúmulo jurídico realizado, a reformulação deste com a determinação de uma nova pena conjunta que, tendo por base as penas consideradas pelo tribunal recorrido com excepção da pena desagregada, entendia dever ser fixada em 6 anos de prisão, e a acumulação material e em cumprimento sucessivo da pena parcelar de 2 anos e 8 meses com a nova pena única.

De onde que, ao contrário do que quer fazer crer, o arguido e ora reclamante − que, em sede do direito de resposta ao recurso e ao parecer do Ministério Público, dispôs da possibilidade real e efectiva de sindicar as questões suscitadas – teve a oportunidade de antever e de se defender quanto às matérias sujeitas à reapreciação do Supremo Tribunal de Justiça.

2.2.2

Para além disto alega o arguido e ora reclamante que também não lhe foi proporcionada oportunidade para sindicar a natureza da pena parcelar excluída do cúmulo jurídico, designadamente quanto à possibilidade da aplicação de uma pena de substituição, o que viola o direito ao recurso, garantido pelo número 1 do artigo 32.º da Constituição da R