Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. JCT interpôs recurso da decisão proferida no processo n.º 78/01 da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, 2.ª secção, que o condenou na pena única de 10 anos de prisão pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado p.p. pelos art.ºs 172.°, n.º 1, 177°, n.º 1 a), 30.°, n.° 1, e 79.° do Código Penal, sendo a pena parcelar do crime ocorrido entre 1996 e Fevereiro de 1999 de 8 anos de prisão e a pena parcelar do crime ocorrido entre Abril de 1999 e princípios de 2000 de 6 anos de prisão.

Entende o arguido recorrente que existe nulidade insanável de todo o processo - art.ºs 119° al. b), 48.° e 49.°, n.º 1, do CPP - erro notório na apreciação da prova e que a medida da pena é excessiva;

Concluiu no recurso para a Relação de Lisboa, que:

1. Quanto aos factos ocorridos em 1996 (todos os factos até à data da 2.ª denúncia, em 1999) a Mãe da menor desistiu da queixa respectiva.

2. Nos termos do art.º 178.°, n.º 1, do CPP, o crime previsto no art.º 172.° do CPP depende da apresentação de queixa.

3. Com a desistência de queixa fica impedida a sua renovação.

4. Nos termos do disposto no art.º 49.°, n.º 1, do CPP, o M.P. ficou impedido de promover o processo quanto a esses factos.

5. Daí o artifício processual que se formulou: o de criar novo processo crime onde estavam incluídos os factos descritos naquele primeiro processo como forma de se ultrapassarem os obstáculos legais.

6. Criando-se, aliás, uma injustiça relevante: o arguido esteve detido preventivamente vários meses pela prática dos factos ocorridos em Outubro de 1996 (pelos quais veio agora a ser condenado) sem que esse tempo de prisão conte para a liquidação da pena.

7. Pelo exposto, nos termos do art.º 119.° al. b), com referência aos art.ºs 48.° e 49.°, n.º 1, do CPP, deverá ser reconhecida ...a nulidade insanável de todo o processo por ilegitimidade do MP em promover a acção penal quanto aos factos de 1996.

8. ...O tribunal "a quo" errou notoriamente na apreciação da prova em julgamento não indicando qualquer facto que justifique a interrupção, em Março de 1999, do comportamento delituoso que o arguido vinha praticando sobre a sua filha menor CMMC desde 1996.

9. Com efeito, o aludido comportamento criminoso quer antes quer após o mês de Março de 1999 é exactamente o mesmo, sendo certo que pai e filha viviam sob o mesmo tecto, numa relação de proximidade que facilitava a repetição e diminuía a culpa do arguido, tudo isso sempre desde sempre até ao início de 2000.

10. A prova que admite diferente conclusão encontra-se nos depoimentos prestados pela menor em audiência.

11. Por esse motivo, considera-se que o acórdão violou o art.º 30.°, n.º 2 ao ter considerado que o arguido praticou dois crimes de abuso sexual de criança na forma continuada.

12. Ao invés, deveria ter considerado que a conduta homogénea do arguido preencheu apenas um crime de abuso sexual de criança na forma continuada.

13. Entende o arguido que a pena única aplicada de dez anos de prisão é elevada sendo de atender ao pedido da filha de que não queria ver o pai na cadeia.

14.O tribunal apenas referiu a favor do arguido o facto de ter profissão certa e, em certo ponto, não se registarem antecedentes criminais de relevo.

15. Olvidou o contexto vivencial do arguido e sua família, os quais são de origem cabo verdeana, vivendo numa barraca dum bairro de lata em condições promíscuas o que esteve de alguma maneira na base do comportamento desviante do arguido.

16. Não são prementes as necessidades de prevenção especial tanto mais que o arguido jamais voltará a repetir estes factos, sendo certo que nunca mais voltará a viver debaixo do mesmo tecto com a sua filha CMMC"

Na Relação, entendeu o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, em alegações orais, que havia desconformidade entre acusação e a decisão e que, por esse motivo, a decisão recorrida devia ser anulada, já que não fora cumprido, como devia ser, o disposto no art.º 359.° do CPPenal.

Entendeu igualmente que havia insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.

Porém, aquele tribunal superior, entendendo por forma diversa, sem grandes explicações, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão recorrida.

Inconformado, recorre o arguido agora ao Supremo Tribunal de Justiça, balizando com estas premissas conclusivas o campo de conhecimento do recurso:

1. Importa não confundir os factos ocorridos em 1996 e os ocorridos posteriormente a essa data!

2. Quanto aos primeiros, havia sido apresentada queixa pela mãe da menor. Durante o inquérito a representante legal da menor desistiu dessa queixa (o que ocorreu no âmbito do processo n.º 11.482/96.3JDLSB da 12.a Secção do DIAP de Lisboa).

3. Desistência de queixa a que não se opôs o arguido. Só não se verificou a homologação da mesma por entretanto o MP ter arquivado o processo. Contudo, entende o recorrente que tal desistência manteve a sua validade processual e com as suas consequências jurídicas: a não renovação da queixa relativamente a tais factos, sendo certo que à data não se colocava a questão da legitimidade da intervenção do M. P., porquanto tinha havido queixa apresentada.

4. Pelo exposto, entende o recorrente que o Tribunal recorrido, salvo o devido respeito, mal andou em confundir as questões em análise, ao adicionar os factos delituosos praticados pelo arguido em 1996 e os posteriores a essa data!

5. Quanto aos primeiros factos não tinha o MP legitimidade para deduzir acusação pública, por se verificar a situação enunciada nos arts. 48.º, 49.º, n.º 1, e 51.º, n.º 1, do CPP, com referência ao disposto no art. 116.º, n.º 2, do Código Penal.

6. Certamente por esse motivo o MP não quis 'reabrir' o anterior inquérito, pois teria a braços uma 'incómoda' desistência de queixa e teria de se pronunciar pela sua homologação, com os efeitos enunciados na lei

7. Pelo exposto considera o arguido violadas as normas contidas nos artigos referidos na conclusão n.º 5, tendo o tribunal recorrido interpretado tal normativo no sentido da inexistência de qualquer nulidade processual penal, e ao invés devia ter seguido o entendimento supra referido pelo recorrente que se encontra explanado nas conclusões que antecedem.

8. A não inclusão no presente processo dos autos enunciados na anterior conclusão n.º 2, conduz a uma injustiça flagrante e que se traduz na circunstância do recorrente ter estado privado da liberdade por factos pelos quais veio a ser agora condenado e tal tempo de prisão não entrar na contagem da pena a cumprir.

9. Quanto ao vício a que alude o art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, e que é do conhecimento oficioso do S.T.J. sempre se dirá que mal andou o Tribunal recorrido em ter entendido que as condutas do arguido preenchiam dois crimes na forma continuada em virtude de pai (arguido) e a filha terem residido em casas diferentes. (Sub. nosso)

10. Tal não resultou provado no próprio texto da decisão recorrida da 1.ª instância daqui resultando expressamente "Entre Abril de 1999 e princípios de 2000, por várias vezes, na residência da Venda Nova e, por uma vez, na residência de Rio de Mouro onde passaram a morar (...)"

11. Verifica-se o erro notório na apreciação da prova, não podendo o tribunal recorrido socorrer-se de matéria factual que não foi dada por provada (melhor... que está em frontal contradição com a matéria dada como provada) para fundamentar o hiato temporal e dessa forma considerar correcta a condenação do arguido por dois crimes na forma continuada.

12. O que agrava consideravelmente a moldura penal aplicável em abstracto ao ora recorrente.

13. Verifica-se ainda uma alteração substancial dos factos com a decorrente agravação da moldura penal aplicada ao arguido... e que se traduz na consagração de 2 crimes continuados de abuso sexual de menor.

14. A acusação fala de um hiato que decorre entre meados de 1999 e o decurso de 2000. O Ac. condenatório, ao invés, refere uma paragem (não diz porque razão) entre Fevereiro e Abril de 1999, mas referindo uma continuação delituosa após Abril até os 'princípios' de 2000. Além do vício aludido no art. 410.º, n.º 2, al. c), ainda estamos face ao vício mencionado na al. b) desse normativo processual

15. A acusação ainda dá como provado que o arguido cometeu o crime de abuso sexual de menor agravado no interior da viatura, na mata do Parque Florestal de Monsanto, matéria factual esta que nem constava do libelo acusatório, o que, sem dúvida, serviu para agravar a medida concreta da pena, como sendo um facto delituoso mais a acrescentar ao grau de ilicitude do crime.

16. A jurisprudência deste STJ é uniforme nesta matéria pois tendo o arguido sido condenado por factos não constantes no libelo, sem que em audiência tenha dado cumprimento ao preceituado no art. 359.º do CPP, verifica-se, nessa parte, nulidade do Acórdão.

17. Foi ainda violado o disposto no art. 30.º, n.º 2, do CP, pois resulta da prova contida nos autos e que se produziu em audiência de julgamento, que não se verificou qualquer hiato (tanto mais que arguido e filha sempre viveram juntos) que interrompesse a continuidade criminosa.

18. Os tribunais recorridos deveriam ter interpretado e aplicado tal normativo legal na sua verdadeira amplitude e alcance, condenando o arguido pela prática de um único crime de abuso sexual na forma continuada.

19. Não atendeu, por fim, o Tribunal 'a quo' na realidade africana a que pertence o recorrente, nem nas condições promíscuas em que todos viviam naquela barraca da Venda Nova, onde o incesto é, infelizmente, prática comum!

20. Há que fazer uma discriminação positiva, tratando de forma igual os que são iguais e de modo distinto os que são diferentes... o que lembra o 'slogan' "todos iguais todos diferentes"!

21. Felizmente que V. Ex.as nem o abaixo signatário sabem o que é viver numa barraca, sem um espaço verdadeiro autónomo e privado a que se chame 'casa-de-banho', sem que os indivíduos que compõem o agregado familiar tenham qualquer intimidade pessoal... daqui resultaram os comportamentos incestuosos e desviantes do arguido, com a sua filha CMMC.

22. A ilicitude não é de extraordinária relevância, sendo certo que o arguido nunca teve com sua filha o coito sexual completo.

23. O arguido sempre trabalhou como pedreiro desde que está em Portugal, há mais de 15 anos, auferindo antes de preso a quantia diária de 10.000$00 com que sustentava o seu agregado familiar.

24. Não possui relevantes antecedentes criminais e mostra-se inserido social e profissionalmente. Considera elevadas as penas parciais aplicadas, bem como a resultante do cúmulo jurídico efectuado.

25. Com a aplicação de tal medida de pena, os tribunais recorridos incorreram na violação do disposto no art. 71.º, n.º 1, e 2, als. a), c) e d) do CP.

26. Deveriam ter interpretado e aplicado a lei no seu verdadeiro alcance bem como relevado as considerações explanadas nas conclusões n.o 19 a 24 que antecedem, por forma a decidirem pela aplicação de penas parciais próximas do limite mínimo aplicável.

O que se roga, por forma a ser feita a acostumada justiça!

O MP junto da Relação ora recorrida, respondeu nestes termos [que se reproduzem na íntegra, por aportarem elementos de facto pertinentes para o conhecimento do recurso]:

«(-)1. Vem o presente recurso interposto do douto acórdão condenatório deste Tribunal da Relação de Lisboa, no qual se decidiu confirmar na íntegra a decisão proferida na 1.ª instância.

Nesta, o arguido JCT, fora condenado como autor material de :

- um crime de abuso sexual de criança agravado na forma continuada, p. e p. p. arts. 172.°, n.º 1, 177.°, n.º 1, alínea a), 30.°, n.º 1, e 79.°, todos do Código Penal (CP), na pena 8 anos de prisão;

- um crime de abuso sexual de criança agravado na forma continuada p. e p. p. arts. 172.º, n.º 1, e 177.°, n.º 1, alínea a), 30.°, n.º 1, e 79.°, todos do CP, na pena de 6 anos de prisão; e, - em cúmulo jurídico na pena única de 10 de prisão.

Discorda-se em absoluto, como de resto se deixou assinalado em alegação oral no julgamento realizado neste Tribunal, do acórdão proferido na 1.ª instância, e aqui confirmado, pelas razões que a seguir se enunciam e que, em nosso entender, devem conduzir à revogação do presente acórdão.

2.1. Antes de mais e por se considerar absolutamente relevante para a apreciação do presente recurso, começa-se por transcrever a acusação deduzida pelo Ministério Público e, depois, a matéria de facto dada como provada e não provada.

Acusação:

" 1.° CMMC , id. a fls. 18, nasceu no dia 16 de Fevereiro de 1987.

2°. O arguido é pai da CMMC com quem viveu até meados do ano de 1999, numa residência, sita na Rua ........., n. ° 10 -Venda Nova, Amadora.

3.º Desde o inicio do ano de 1996 até meados de 1999, na aludida residência, num número indeterminado de vezes, mas nunca inferior a dez,

4.° O arguido despiu-se e despiu a CMMC e introduziu o seu pénis erecto na vagina da menor, com ela mantendo relações sexuais.

5.º No decurso do ano de 2000, no interior de uma casa, em Rio de Mouro, onde o pai da CMMC passou a viver com a mãe desta, pelo menos, por cinco vezes,

6.° O arguido agarrou a CMMC, depois de se ter despido com o propósito de com ela ter relações sexuais,

7.º Em nenhuma das vezes logrou concretizar os seus intentos, porque, sempre, a menor se debatia e de seguida se punha em fuga,

8.° Circunstância, esta, independente e alheia da vontade do arguido.

9.º O arguido tinha perfeito conhecimento da idade da CMMC.

10.º Agiu deliberada, livre e conscientemente.

11.° Sabia que tais condutas eram proibidas.

12.° Cometeu, pelo exposto, dez crimes, de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 172.º n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal e cinco crimes de abuso sexual de crianças, na forma tentada p. e p. pelas mesmas disposições legais, conjugadas com os artigos 22.º, 23.° e 73.° do citado diploma."

Matéria de facto dada como provada:

"Entre 1996 e Fevereiro de 1999 na residência onde moravam, sita na Rua ........, 10, Venda Nova, Amadora, o arguido, JCT, por várias vezes despia-se, tirava as cuecas de CMMC, sua filha, nascida em 16.02.1987, apalpava-lhe os órgãos genitais, esfregava o seu pénis na vagina dela e procurava introduzir o seu pénis na vagina dela, chegando algumas vezes a atingir o orgasmo.

Entre Abril de 1999 e os princípios de 2000, por várias vezes, na residência da Venda Nova, e, por uma vez, na residência de Rio de Mouro onde passaram a morar, e, por uma vez, dentro do automóvel que conduzia, no Parque Florestal de Monsanto, voltou a tirar as cuecas da CMMC, apalpar-lhe os órgãos genitais, esfregar o seu pénis na vagina ela e procurava introduzir o seu pénis na vagina dela, chegando algumas vezes a atingir o orgasmo.

Sabia que CMMC era sua filha e qual era a idade dela na altura.

Agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo não ser permitida a sua conduta.

Foi condenado em...

Encontra-se a viver em Portugal há mais de 15 anos... ".

Factos não provados:

"Não está provado que o arguido tivesse chegado alguma vez a introduzir o seu pénis na vagina da CMMC".

Por relevante convirá acrescentar que na Acta de Audiência de 04.04.2002 (fls. 204) o Tribunal deu conhecimento aos presentes de que:

"Os factos de que o Tribunal deu como provados integravam não os crimes imputados na acusação, mas antes 1 crime de abuso sexual agravado na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 172.º n.º 1, 177.º n.º 1, alínea a), 30.º, n.º 1, e 79.º, todos do Código Penal - por forma a permitir-lhe o exercício do direito de defesa, tendo o mesmo dito, por intermédio do seu Mandatário, que nada mais tinha a dizer ou a requerer, e que não se opunha a que se prosseguisse com a leitura do acórdão".

2.2. Feitas as supra citadas transcrições basta uma simples leitura das mesmas para, face à condenação do arguido, colocar várias questões relacionadas com uma possível alteração substancial ou não dos factos.

De todo o modo, não repetindo aqui as considerações do recorrente sobre essa matéria chamar-se-á apenas a atenção para uma única questão cuja relevância nos parece determinante.

Conforme decorre da acta citada de 04.04.2002 o tribunal de 1.ª instância fez uso da faculdade prevista no art.º 359.° do CPP, procedendo a uma alteração dos factos descritos na acusação - entendida como aquela que tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (art.º 1.°, alínea f), do CPP) - modificando a respectiva qualificação jurídica.

Porém, nessa alteração considerou verificada, não os vários crimes de abuso sexual agravado, nas formas consumada e tentada, a que se referia a acusação do Ministério Público, mas, tão-só, a prática de um (1) crime continuado de abuso sexual agravado.

Apesar disso, acaba por condenar o arguido pela prática de dois crimes continuados de abuso sexual agravado, situação bem diversa e que de forma manifesta agrava a posição do arguido.

2.3. Em relação a esta questão o acórdão desta Relação, ora impugnado, afirma o seguinte:

"Do cotejo entre a matéria agora enunciada da acusação e a matéria de facto dada como assente verifica-se que não há, entre elas, nenhuma outra discrepância que não a resultante de alguns factos se não terem provado. O demais é antes uma diversa qualificação jurídica dos factos, e em relação a essa alteração não substancial o Tribunal notificou o arguido e deu-lhe oportunidade, de, querendo, se defender, direito de que o mesmo prescindiu em acta. Assim, e por esse motivo, não deve o julgamento ser anulado."

2.3.1. A primeira afirmação, de que não existe entre a matéria de facto enunciada na acusação a dada como assente nenhuma outra discrepância que não a resultante de alguns factos de não terem provado, é, salvo o devido respeito, contestado pela simples leitura das citadas peças processuais, já que houve alteração não só nas circunstâncias de tempo, como de lugar e modo de actuação do arguido bem diferentes do único facto dado como não provado (Não está provado que o arguido tivesse chegado alguma vez a introduzir o seu pénis na vagina da CMMC).

2.3.2. Quanto à afirmação de que o tribunal deu conhecimento e oportunidade ao arguido de se defender, direito de que o mesmo prescindiu em acta, traduzindo parcialmente a realidade ocorrida na audiência de julgamento, não teve na devida conta que o arguido foi surpreendido com uma condenação que ultrapassou aquela mesma realidade.

Não é a mesma coisa seguramente, nem se vê como se possa equiparar, uma condenação pela prática de um só crime, ainda que continuado, e para a qual o arguido foi informado em termos de deduzir a defesa que entenda conveniente, com a condenação pela prática de dois crimes, na mesma forma continuada, concurso esse de que o arguido não foi alertado, como imporia, quer o art. 359.°, quer o art. 358.°, ambos do CPP, isto conforme se entendesse a alteração como substancial ou não, verificando-se, portanto, manifesta violação do princípio do contraditório.

2.3.3. Ora, a condenação por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstos nos citados arts. 358.° e 359.°, como aconteceu no caso dos autos, tem como consequência a nulidade da sentença, por força do disposto na alínea b), do n.º 1, do art. 379.°, do mesmo Código.

Deveria, assim, o acórdão recorrido ter-se pronunciado pela aludida nulidade com a consequente anulação do respectivo julgamento na parte em que violou o aludido princípio do contraditório.

3. Pelo exposto, colhendo a argumentação do recorrente ao menos parcialmente, entende-se que o acórdão recorrido fez incorrecta aplicação do direito pelo que deverá ser revogado no sentido proposto.

Vossas Excelências, porém, apreciarão e decidirão como for de justiça.»

Subidos os autos, manifestou-se em proficiente antecipação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto que, sem prescindir, naturalmente, da eventual oportunidade de produzir alegações orais, adiantou, embora perfunctoriamente, a sua adesão ao entendimento do seu Ex.mo. Colega junto da Relação, quanto à questão da alteração da qualificação jurídica dos factos, que, também no seu entender, não deve ser sufragada.

No despacho preliminar do relator foi entendido que a questão prévia da nulidade da sentença, sendo preliminar e, porventura, impeditiva, do conhecimento do mérito da causa, deverá ser apreciada em conferência, já que, como aqui vem sendo reiteradamente entendido, o julgamento em audiência destina-se ao conhecimento do mérito da decisão final.

Com efeito, quando na alínea c), do artigo 419.º, n.º 4, do CPP, se exige que seja julgado em audiência o recurso da decisão final, o legislador tem em mente a sentença ou o acórdão que conhece a final do mérito da causa.

Não seria, com efeito, um sistema congruentemente perceptível, aquele que exigisse a intervenção solene do colectivo de julgamento no recurso de uma decisão que, afinal, é alheia ao mérito da causa, e, que, portanto, o impusesse até nos casos em que no tribunal a quo, pode validamente ser decidida por simples despacho do juiz singular, sem necessidade de sujeição a julgamento.

É este, de resto, o entendimento patenteado pelo Prof. Germano Marques da Silva (1) quando afirma que "a decisão final a que se refere a alínea c) do n.º 4 do art.º 419.º é a sentença ou acórdão que conhece a final do mérito da causa".

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Confrontando o original da acusação - fls. 136 a 138 - o seu teor confere integralmente e ponto por ponto, com o texto supra transcrito pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto na Relação ora recorrida.

Segundo o acórdão ora recorrido da Relação de Lisboa, é a seguinte a matéria de facto provada:

«Entre 1996 e Fevereiro de 1999, na residência onde moravam, sita na Rua ........., 10, Venda Nova, Amadora, o arguido JCT por várias vezes despia-se, tirava as cuecas de CMMC, sua filha, nascida em 16.02.1987, apalpava-lhe os órgãos genitais, esfregava o seu pénis na vagina dela e procurava introduzir o seu pénis na vagina dela, chegando algumas vezes a atingir o orgasmo.

Entre Abril de 1999 e princípios de 2000, por várias vezes, na residência da Venda Nova e, por uma vez, na residência de Rio de Mouro onde passaram a morar, e, por uma vez, dentro do automóvel que conduzia no Parque Florestal de Monsanto, voltou a tirar as cuecas da CMMC, apalpar-lhe os órgãos genitais, esfregar o pénis na vagina dela, chegando mesmo a atingir o orgasmo.

Sabia que a CMMC era sua filha e qual a idade dela na altura.

Agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo não ser permitida por lei a sua conduta.

Foi condenado em 1998 por detenção de arma proibida em pena de multa e em 31.07.99 por condução em estado de embriaguez e pena de multa.

Encontra-se a viver em Portugal há mais de 15 anos e antes de ser preso à ordem deste processo trabalhava como pedreiro, auferindo cerca de 10 000$00 por dia.

Não está provado que o arguido alguma vez tivesse chegado a introduzir o seu pénis na vagina da CMMC.»

A ser assim - como é - resulta claro que foram dados como provados factos não acusados, mais gravosos para o arguido, nomeadamente, os referenciados como tendo acontecido no interior do automóvel no Parque Florestal de Monsanto, a que a acusação não faz qualquer referência, o mesmo acontecendo, aliás, com o hipotético conhecimento pelo arguido de a ofendida ser sua filha - o que a acusação estranhamente omite - e ainda a alusão ao «facto» de a ofendida ter passado a morar na residência de rio de Mouro «onde passaram a morar», que também não consta do libelo.

Como defende o MP junto do tribunal a quo, torna-se apodíctico que esta alteração consubstancia uma violação grosseira do princípio acusatório, consagrado além do mais, no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição, e de que o artigo 379.º, n.º 1, b), do Código de Processo Penal constitui clara emanação, colocando sob o labéu processual de nulidade qualquer veleidade de condenação por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e condições dos artigos 358.º e 359.º

Isto é: a decisão final há-de incidir apenas sobre a acusação, havendo o tribunal de ajuizar dos fundamentos dela, pronunciando ou não o arguido, condenando-o ou absolvendo-o pelos factos acusados, e só esses.

O princípio acusatório é, verdadeiramente, um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. «Essencialmente ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento» (2).

É certo que na acta que atesta a leitura do acórdão em 1.ª instância - fls. 204 - consta que «pelo M.mo Juiz Presidente foi dado conhecimento aos presentes de que os factos que o Tribunal deu como provados integrava, não os crimes imputados na acusação, mas antes 1 crime de abuso sexual agravado na forma continuada, previsto e punido (...) - por forma a permitir-lhe o exercício do direito de defesa, tendo o mesmo dito por intermédio do seu mandatário, que não se opunha a que se prosseguisse com a leitura do acórdão», leitura que se seguiu de imediato.

Porém, o acórdão que se seguiu foi muito para além da mera alteração da qualificação jurídica, a qual, aliás, exorbitou também dos limites da advertência, já que, por forma processualmente ilícita, o tribunal usou do seu poder inquisitório, para além do que lhe permitia o objecto do processo traçado no libelo. Mormente, quando, sem outra explicação, nele faz abranger factos desconhecidos de tal despacho, susceptíveis, só por si, de serem qualificados como crime, ou, pelo menos, fortemente agravantes da responsabilidade criminal do recorrente, como é o caso dos já referidos, alegadamente praticados no Parque Florestal de Monsanto.

Aliás, embora os dois factos não se situem no mesmo plano de gravidade, importaria também que o tribunal de julgamento dissesse o como e porquê de ter dado como provado que o arguido sabia que a ofendida é sua filha, circunstância, que, não se sabe por que razão, a acusação também omite.

Mas, tal como já se notou, mesmo que de mera alteração de qualificação jurídica se tratasse - e já se viu que não - o certo é que, apesar da falada advertência feita pelo tribunal de 1.ª instância, não resultariam satisfeitas as exigências reclamadas pelos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal.

É suposto, na economia do regime processual emergente dos dois preceitos mencionados, que a comunicação da alteração do objecto do processo seja feita com precisão e rigor.

Pois se, tal como, com razão, o tribunal em causa, expressamente fez constar da acta, a diligência do juiz ao comunicar a «alteração» se destina a permitir que o visado exerça em plenitude o seu direito de defesa, não faria sentido que o mesmo tribunal - passe o plebeísmo - lhe desse, depois, «gato por lebre», dizendo-lhe primeiro que a alteração tinha um alcance e, obtido o agrément para continuar, acabasse por surpreendê-lo com uma condenação abusivamente estendida para além dos confins aceites. Seria a materialização de um verdadeiro logro processual.

No caso, o arguido tem, ao menos formalmente, fundadas razões de queixa.

Com efeito, advertido de que o tribunal iria partir para a subsunção do seu acusado comportamento, a «1 crime de abuso sexual agravado na forma continuada», (em vez dos acusados 10 crimes de abuso sexual) - o que, fazendo antever uma condenação mais suave, terá estado na base da sua não oposição inicial - foi subsequentemente confrontado com a condenação por dois crimes daquela natureza, em vez do que lhe fora prometido antes.

Por isso, reagiu por via de recurso, sendo esta uma das razões da sua discordância com o decidido, tal como se vê das conclusões 13, 15 e 16 supra transcritas.

O que significa que o acórdão da 1.ª instância é nulo nos precisos termos do citado artigo 379.º, n.º 1, b), do Código de Processo Penal.

Nulidade que foi arguida pelo recorrente, mas de que sempre se poderia tomar conhecimento, face ao estatuído no n.º 2, do citado artigo 379.º

As consequências de uma tal ocorrência processual são as mencionadas no artigo 122.º, n.º 1, do mesmo Código: invalidade do acto em que se verificaram - no caso o acórdão da 1.ª instância - bem como dos que dele dependerem e puderem ser afectados - e que no caso são todos os posteriores, mormente o julgamento levado a cabo pelo tribunal ora recorrido, a Relação de Lisboa.

Fica assim prejudicado o conhecimento do restante objecto do recurso.

3. Termos em que, na procedência da referida questão prejudicial, revogam o acórdão recorrido e declaram nulo todo processo a partir da «comunicação» de alteração do objecto processual prévia à leitura do acórdão proferido na 1.ª instância, a começar por esse mesmo acórdão, seguindo-se os demais termos, com elaboração de um novo, em conformidade com o exposto, seguindo-se os demais termos, até final.

Sem tributação.

Supremo Tribunal de Justiça, 16 de	Janeiro 2003

Pereira Madeira (relator)

Simas Santos

Abranches Martins

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(1) Curso de Processo Penal, Verbo, 2000, págs. 360

(2) Cfr. JJ Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, Anotada e Comentada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, págs. 205