Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. nº 161/11.3TMCBR-D. S1

Providência de Habeas Corpus

Acordam, precedendo audiência, os juízes do Supremo Tribunal de Justiça:

I.

1. AA, progenitora da menor BB, vem requerer a seguinte providência de Habeas Corpus, com o fundamento previsto na alínea c), do n.º 2, do artigo 222.º do Código de Processo Penal (CPP), cuja petição aqui se transcreve:

(…)

Foi aplicada, a título provisório, a medida de acolhimento residencial da menor BB, por decisão do Tribunal, datada de 01 de Outubro de 2020.

A menor foi acolhida na ......., Residência ……., em ........ Aí residindo desde então.

Mais se definiu que a medida aplicada tinha a duração máxima de 6 meses, devendo ser revista em 3 meses.

Porém, volvidos mais de 3 meses, a medida não foi revista. A progenitora não recebeu qualquer notificação e a menor mantém-se na …......., Residência ………...

Sendo, assim, ilegal a manutenção do menor naquela situação – cfr. artigo 222.º, n. º2, alínea c) do CPP.

Vejamos,

“I - Não obstante a medida de promoção e proteção prevista no art. 35.º, n.º 1, al. f), da LPCJP, ter por finalidade o afastamento do perigo em que a criança se encontra e proporcionar-lhe as condições favoráveis ao seu bem estar e desenvolvimento integral, ela não deixa de traduzir uma restrição de liberdade e, nessa medida, mesmo que não caiba nos conceitos de “detenção” e de “prisão” a que aludem os arts. 220.º e 222.º do CPP, configura uma privação da liberdade merecedora da proteção legal concedida pela providência extraordinária de “habeas corpus”, sob pena das ilegais situações de excesso da sua duração, por decurso do seu prazo máximo de duração (6 meses) ou por omissão de revisão (findos os 3 meses), ficarem desigualmente protegidas em relação aos casos de detenção ou prisão ilegais. II - Daí que, embora o CPP, nos seus arts. 220.º e 222.º, n.º 1, preveja apenas a medida de habeas corpus para a detenção e prisão ilegais, atenta a filosofia subjacente a estas normas, tem-se por adequado aplicar, ao abrigo do disposto no art. 4.º do CPP e por analogia, o regime do “habeas corpus” previsto no citado art. 222.º ao caso dos autos, ou seja, à medida de provisória de acolhimento residencial do menor, sob pena de situações análogas gozarem de tratamento injustificadamente dissemelhante, com a consequente violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13.º da CRP.” – Cfr. Acórdão do STJ de 18/01/2017.

TERMOS EM QUE, E NOS MELHORES DE DIREITO, deve V/Ex.ª deferir o pedido de habeas corpus apresentado pela mãe da menor BB, por omissão de revisão da medida provisória de promoção e proteção (findo os 3 meses), ordenando à ....., Residência ........., em ....... a sua imediata libertação (artigo 222.º, n.º 2, alínea c) do CPP).

(…).

2. A Senhora Juíza Tribunal Judicial da Comarca ……..- Juízo de Família e Menores ……. - Juiz .., lavrou despacho, em 11.01.2021, nos termos do disposto no artigo 223.º, n.º 1, do CPP, informando o seguinte:

(…)

2) Habeas Corpus

- BB está registada como filha CC e de AA e como tendo nascido a …… de 2009;

- Por despacho de 1 de outubro de 2020, foi aplicada, a título provisório, a medida de acolhimento residencial à menor BB;

- No dia 1 de outubro de 2020, BB foi acolhida na …....., Residência ........., em .......;

- A 22 de setembro de 2020 foi solicitada à Delegação do Instituto de Medicina Legal e Ciências Forenses ……. a realização de perícia psicológica e psiquiátrica à mãe da menor, tendo em vista, além do mais, aferir das competências parentais, estando os autos a aguardar o envio de relatório;

- A medida provisória de promoção e proteção foi revista e prorrogada no dia de hoje.

(…).

3. Colhidos os vistos, foi levada a audiência, nos termos previstos nos artigos 223.º, n.º 2 e 424.º, do CPP (doravante serão deste Diploma as disposições legais sem menção de origem).

II.

4. Nos termos do previsto nos n.os 1 e 2 do artigo 27.º, da CRP, sob a epígrafe direito à liberdade e à segurança, (i) “todos têm direito à liberdade e à segurança” e (ii), “ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão”.

5. Por sua vez, o n.º 1 do artigo 31.º, da CRP, sob a epígrafe de habeas corpus, prescreve que “haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal”.

“Trata-se de um direito subjetivo (direito-garantia) reconhecido para a tutela de um outro direito fundamental, dos mais importantes, o direito à liberdade pessoal” - Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, p. 260.

6. O n.º 2, do artigo 222.º, sob a epígrafe de habeas corpus em virtude de prisão ilegal, determina que, relativamente a pessoa presa, o pedido “deve fundar-se em ilegalidade da prisão proveniente de: a) ter sido efectuada ou ordenada por entidade incompetente; b) ser motivada por facto pelo qual a lei a não permite; ou, c) manter-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial.”.

7. A providência de habeas corpus configura incidente que visa assegurar o direito à liberdade constitucionalmente garantido (revisitem-se os citados artigos 27.º n.º 1 e 31.º n.º 1, da CRP), com o sentido de pôr termo às situações de prisão ilegal, designadamente motivada por facto pelo qual a lei a não permite ou mantida para além dos prazos fixados na lei ou por decisão judicial (revisite-se ainda o citado artigo 222.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) a c)).

Em suma, a providência habeas corpus apenas pode ser utilizada para impugnar os precisos casos de prisão ilegal nos termos do citado n.º 2, do artigo 222.º.

8. Aliás, como tem sido sublinhado na jurisprudência tirada neste Supremo Tribunal de Justiça, a providência de habeas corpus constitui uma medida extraordinária ou excepcional de urgência (no sentido de acrescer a outras formas processualmente previstas de impedir ou reagir contra prisão ou detenção ilegais) perante ofensa grave à liberdade com abuso de poder, sem lei ou contra a lei; não constitui um recurso sobre actos de um processo através dos quais é ordenada ou mantida a privação da liberdade do arguido, nem um sucedâneo dos recursos admissíveis, que são os meios adequados de impugnação das decisões judiciais (artigos 399.º e segs.). A providência não se destina a apreciar erros de direito nem a formular juízos de mérito sobre decisões judiciais determinantes da privação da liberdade (cfr., por todos, o acórdão de 04.01.2017, no processo n.º 109/16.9GBMDR-B. S1, e jurisprudência nele citada, in

www.dgsi.pt

).

A procedência do pedido de habeas corpus pressupõe a actualidade da ilegalidade da prisão reportada ao momento em que é apreciado o pedido. Assim tem decidido uniformemente este Tribunal (cfr., entre muitos outros, o acórdão proferido no processo n.º 115/13.3JAPRT-B. S1de 8 de Novembro de 2013, da 3.ª secção).

9. Em suma, cumpre, assim, sinalizar que, diante dos citados preceitos, a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça tem sedimentado a interpretação de que a providência de habeas corpus não cuida da reanálise do caso trazido à sua apreciação, mas tão só pretende almejar a constatação de uma ilegalidade patente, em forma de erro grosseiro ou de manifesto abuso de poder.

10. E, por último, como se sublinha, na anotação 4 ao artigo 222.º (em “Código de Processo Penal – Comentado”, Almedina, 2014, pág. 909), “o que importa é que se trate de uma ilegalidade evidente, de um erro directamente verificável com base nos factos recolhidos no âmbito da providência confrontados com a lei, sem que haja necessidade de proceder à apreciação da pertinência ou correcção de decisões judiciais, à análise de eventuais nulidades ou irregularidades do processo, matérias essas que não estão compreendidas no âmbito da providência de habeas corpus, e que só podem ser discutidas em recurso ordinário”.

III.

Dito isto,

11. Cumpre, pois, apreciar a questão suscitada no requerimento que deu origem à presente providência, a saber se a menor BB se encontra ilegalmente privada da sua liberdade nos termos da alínea c), do n.º 2, do artigo 222.º, por omissão de revisão da medida provisória de promoção e protecção (findos 3 meses), que tinha sido aplicada ao abrigo do artigo 35.º, n.º 1, al. f), da LPCJP.

12. Compulsados os autos, importa fazer o iter processual certificado na presente providência, destacando a matéria com relevância para a decisão, tal seja:

i.	A menor BB está registada como filha CC e de AA e como tendo nascido a …… de 2009;

ii.	Por despacho de 1 de outubro de 2020, foi aplicada, a título provisório, a medida de acolhimento residencial à menor BB;

iii.	Mais se definiu que a medida aplicada tinha a duração máxima de 6 meses, devendo ser revista em 3 meses;

iv.	No dia 1 de outubro de 2020, BB foi acolhida na …....., Residência ........., em .......;

v.	A 22 de setembro de 2020 foi solicitada à Delegação do Instituto de Medicina Legal e Ciências Forenses …….. a realização de perícia psicológica e psiquiátrica à mãe da menor, tendo em vista, além do mais, aferir das competências parentais, estando os autos a aguardar o envio de relatório;

vi.	A medida provisória de promoção e protecção foi revista e prorrogada por despacho judicial de 11.01.2021, com o seguinte teor que se transcreve:

(…)

1) Revisão de medida provisória de promoção e proteção – prorrogação.

- Nos presentes autos foi aplicada à menina BB a medida provisória de promoção e proteção de acolhimento residencial.

- Os autos estão na fase do agendamento de debate judicial, aguardando o envio de relatório de perícia psicológica e psiquiátrica à mãe da menor, tendo em vista, além do mais, aferir das competências parentais.

- Ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 37.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, anexa à Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, importa rever a medida aplicada à menor.

- De acordo com os elementos que constam dos autos, designadamente o relatório social, as declarações em sede de conferência a 17 de novembro de 2020, as informações sociais e as informações prestadas pela CAR, há a considerar a seguinte factualidade:

- BB tem 11 anos;

- O Tribunal ordenou a realização de visita domiciliária, com a colaboração da autoridade policial e com recolha de imagens, tendo a Técnica Coordenadora realizado a visita e recolhido as imagens juntas a 25 de setembro de 2020, onde é visível uma residência caótica e imunda, não se percebendo sequer onde dormem mãe e filha;

- O proprietário da casa informou que a mãe da BB não paga renda há cerca de três anos e que lhe pediu que deixasse a casa até ao mês de setembro;

- A mãe não autoriza a BB a conviver com a avó materna;

- A mãe da BB apresentou-se na Segurança Social com falta de higiene e emanando odores e assumiu uma postura de hostilidade;

- A mãe publicou no ……. uma fotografia da filha a pegar ao colo um gato ensanguentado e sem olhos e referiu não ver qualquer problema nesta situação e ter enterrado o gato num vaso que mantém no terraço;

- A mãe referiu estar a frequentar um curso de formação por que aufere cerca de € 350 mensais;

- Foi referido que a mãe da BB é vista acompanhada de homens;

- As despesas do agregado familiar da BB e da mãe não são compatíveis com os rendimentos que a mãe diz auferir;

- A mãe da BB foi caracterizada como complicada, difícil e desequilibrada;

- No decorrer das suas declarações em Tribunal, através de videochamada, não permitiu que lhe fossem formuladas questões, falando sem parar, tendo sido ordenado que se desligasse a videochamada, evidenciando a mãe uma postura de altivez, agressividade e desadequação, suspeitando-se de desequilíbrio mental;

- O pai não está com a BB há mais de dois anos;

- No dia .. de outubro de 2020, BB foi acolhida na …...., Residência ........., em .......;

- No momento do acolhimento a BB estava muito calma e tranquila e muito suja e com o cabelo com lêndeas e piolhos;

- A BB está bem integrada na CAR;

- A mãe mudou a sua residência para ………;

- No final da visita com a mãe a BB fica calma;

- A mãe da BB assume uma postura de agressividade para com os Técnicos da CAR;

- Foi identificado perigo de fuga da menor da CAR, em caso de convívio com a mãe no exterior.

Conforme decorre do despacho que aplicou a medida provisória, mantém-se a situação de perigo para a menor, caso regressasse para junto da mãe, posto que a última residência avaliada da mãe não tinha as mínimas condições de salubridade, não são conhecidas as fontes de rendimento da mãe, face à discrepância entre a atividade e as despesas que declara (fazendo suspeitar da prática de atividade não declarada) e manifestando a mãe um comportamento de desequilíbrio mental que tem de ser avaliado.

Acresce que não é conhecido qualquer familiar ou pessoa idónea que possa acompanhar devidamente a menina.

Assim, mantém-se os pressupostos que determinaram a aplicação à menor da medida provisória de promoção e proteção de acolhimento residencial.

Deste modo, ao abrigo do disposto nos artigos 37.º, n.º 3, e 62.º, nos 1 e 3, al. c), da LPCJP, determino a prorrogação da medida provisória de promoção e proteção de acolhimento residencial pelo período de três meses, permanecendo a criança sob a guarda e cuidados da instituição que presentemente a acolhe.

A execução da medida continuará a ser acompanhada pela Segurança Social.

Notifique, incluindo os pais e a instituição que acolhe a criança, e comunique à Segurança Social. (…).

13. Este o enquadramento que sobressai do certificado nos presentes autos e que interessa para a decisão da presente providência.

14. Apreciemos.

Este Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca da aplicação do instituto de habeas corpus, ou dito de outra forma, sobre a extensibilidade do instituto a situações envolvendo menores a quem tivesse sido aplicada a medida de acolhimento residencial.

No sentido da sua aplicabilidade, vejam-se os seguintes acórdãos:

- Acórdão de 18 de Janeiro de 2017, Proc. nº 3/17.6YFLSB – 3.ª Secção, relatado pela Conselheira Rosa Ching, in

www.dgsi.pt

, onde se lê: “I - Não obstante a medida de promoção e proteção prevista no art. 35.º, n.º 1, al. f), da LPCJP, ter por finalidade o afastamento do perigo em que a criança se encontra e proporcionar-lhe as condições favoráveis ao seu bem estar e desenvolvimento integral, ela não deixa de traduzir uma restrição de liberdade e, nessa medida, mesmo que não caiba nos conceitos de “detenção” e de “prisão” a que aludem os arts. 220.º e 222.º do CPP, configura uma privação da liberdade merecedora da proteção legal concedida pela providência extraordinária de “habeas corpus”, sob pena das ilegais situações de excesso da sua duração, por decurso do seu prazo máximo de duração (6 meses) ou por omissão de revisão (findos os 3 meses), ficarem desigualmente protegidas em relação aos casos de detenção ou prisão ilegais. II - Daí que, embora o CPP, nos seus arts. 220.º e 222.º, n.º 1, preveja apenas a medida de habeas corpus para a detenção e prisão ilegais, atenta a filosofia subjacente a estas normas, tem-se por adequado aplicar, ao abrigo do disposto no art. 4.º do CPP e por analogia, o regime do “habeas corpus” previsto no citado art. 222.º ao caso dos autos, ou seja, à medida de provisória de acolhimento residencial do menor, sob pena de situações análogas gozarem de tratamento injustificadamente dissemelhante, com a consequente violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13.º da CRP.”.

E, ainda, o Acórdão de 15 de fevereiro de 2018, Proc. nº 1980/17. 2T8 VRL-A. S1 - 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Francisco Caetano (com voto de vencido do Conselheiro Santos Carvalho

[1]

): “I - Sendo certo que as medidas de promoção e protecção decididas no âmbito da LPCJP (art. 34.º, als. a) e b)) visam afastar o perigo em que a criança se encontre e proporcionar-lhe as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, certo é também que a medida de acolhimento residencial (al. f) do n.º 1 do art. 35.º), não cabendo, embora, nos conceitos de “detenção” ou “prisão” a que se reportam os arts. 220.º e 222.º, do CPP, não deixa de configurar uma privação de liberdade merecedora da aplicação, por analogia, do regime da providência extraordinária de habeas corpus. II - Esta posição foi já assumida anteriormente pelo STJ, quer no âmbito da medida tutelar de internamento em centro educativo no quadro da LTE, quer no âmbito da medida de acolhimento residencial no quadro da LPCJP. Pelo que, sob pena de violação do princípio da igualdade (art. 13.º. da CRP), é de aplicar o regime do habeas corpus previsto no art. 222.º, do CPP ao caso da medida cautelar de acolhimento residencial de criança decidida no âmbito de um processo de promoção e protecção.”.

No sentido da não aplicabilidade, veja-se o Acórdão proferido no Proc. n.º 50/18.0YFLSB.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Raul Borges: “II - A jurisprudência tem entendido de forma maioritária, que este meio processual pode estender-se a casos em que não ocorrendo propriamente privação da liberdade, há restrição da mesma. III - Essa extensão tem tido lugar relativamente à medida de coacção de obrigação de permanência em habitação, internamento em centro educativo na sequência de medida cautelar, e relativamente a colocação em centro de instalação temporária, na dependência do SEF, ao abrigo do art. 146.º da Lei 23/2007, de 04-07. IV - Não quadra com a restrição da liberdade necessária para a providência excepcional de habeas corpus a situação de uma criança acolhida em instituição no âmbito de um processo de promoção e protecção, nos termos do art. 35.º, al. f), da Lei 147/99, de 01-09. V - As medidas de promoção e protecção, como decorre do art. 24.º da LPCJP, têm como função promover os direitos das crianças e proteger aquelas que estão em perigo.”

E, ainda, o Acórdão de 4 de Julho de 2019, proferido no Proc. n.º 2199/8T8PRD-F, 3.ª secção, relatado pelo Conselheiro Gabriel Catarino: “I- Teleologicamente com a providência extraordinária de habeas corpus pretende-se obviar a situações em que um sujeito possa ter sido objecto de uma acção de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação, por (i) dever ser tida como ilegal; (ii) terem sido decretadas por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de que dependa; e (iii) se comprovar que o arguido não foi agente do crime ou actuou justificadamente. II- Em acção para promoção e protecção de menor tendo, sob ponderação da necessidade e salvaguarda dos interesses do menor, o tribunal decretado uma medida provisória de apoio junto dos pais (art. 35º, nº 1, al. a) da LPCJP), o pedido de uma providência de habeas corpus carece de absoluto fundamento legal, devendo, por isso, ser rejeitado.”.

15. Ponderemos.

Digamos, previamente, que entendemos que o habeas corpus, como providência excepcional, não pode ser usado por interpretação extensiva a todos os casos em que exista uma qualquer limitação da liberdade, sendo o meio próprio, apenas, para as situações de manifesta ilegalidade da prisão, o que significa que, se a situação não for essa, os meios de defesa são os que a lei ordinária configurar para o caso. Aderimos, desta feita, à posição lavrada em voto vencido do Conselheiro Santos Carvalho, que atrás referimos e que acompanhámos em nosso Acórdão de 5.02.2020, proferido no Proc. n.º 688/16.0T8TMR-D. S1-5.ª secção, e mais recentemente, o Acórdão de 23.12.2020, proferido no Proc. n.º 339/05.9TMCBR-C. S1-3.ª secção, em que foi relatora a Conselheira Teresa Féria.

Para tal e como questão prévia, impõe-se-nos elaborar algumas considerações sobre esta posição, ou seja, qual a razão que nos leva a entender que um menor a quem foi aplicada a medida cautelar de acolhimento residencial prevista na alínea f), do n.º 1, do artigo 35.º da LPCJP não pode lançar mão de uma providência de habeas corpus. Para tal, façamos uma muito breve incursão no regime jurídico de crianças e jovens em risco.

O conteúdo dos poderes/deveres parentais encontra-se, basicamente, definido nos artigos 1874. °, 1878. ° e 1885. ° do Código Civil, fazendo impender sobre os progenitores diversas obrigações que têm fundamentalmente em vista o crescimento harmonioso dos seus filhos, perspetivando toda a sua atuação, para a defesa dos interesses destes últimos.

É neste sentido que se encontram constitucionalmente consagrado os direitos dos menores -artigos 64.°, n.º 2, 67.°, 68.° e 69.°, da CRP. E, de entre os vários instrumentos internacionais de garantia da defesa dos direitos humanos, resulta claramente que as medidas de acolhimento institucional destinadas à protecção de crianças não devem ser qualificadas, ipso jure, como medidas de privação de liberdade.

[2]

A intervenção do Tribunal deve, assim, surgir como último reduto para o encaminhamento dos menores de harmonia com os princípios da intervenção preventiva e precoce, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da necessidade e da atualidade - artigos 4.º, alíneas a), c), e), g) e 34.°, alíneas a) e b), da LPCJP.

No caso em apreço, a intervenção do Tribunal traduziu-se na aplicação de uma medida de intervenção e de proteção com vista a garantir a segurança, saúde e educação do menor - artigo 3.º, da LPCJP -, tendo em atenção os princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família que devem, necessariamente, ter primazia na aplicação da medida assim como o superior interesse do menor.

De referir que nas situações em que estão envolvidos menores, interfere-se não só a nível dos direitos das crianças, mas também no dos seus pais.

Os danos colaterais que podem afetar o menor com a prolação de uma decisão ao abrigo da LPCJP, são também extensíveis aos seus progenitores e/ou pessoas que delas cuidam, quer pela dor que também sofrem com a privação da presença da criança, quer por aquelas que irão decorrer do reajustamento da criança novamente no novo lar e em todos os seus espaços, quer familiares, quer escolares, quer no retorno ao lar de que foram abruptamente desinseridas.

Aliás, estipula o artigo 37.º, da LPCJP, que: “As medidas provisórias são aplicáveis nas situações de emergência ou enquanto não se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente, não podendo a sua duração prolongar-se por mais de seis meses”.

Por seu turno, determina o n.º 6, do artigo 62.º do mesmo diploma legal que: “As medidas provisórias são obrigatoriamente revistas no prazo máximo de seis meses após a sua aplicação.”.

Da conjugação dos artigos 35.º, 37. ° e 62. °, n.° 6 afigura-se-nos que o prazo de seis meses, e in casu, de três meses, previsto para as medidas provisórias é indicativo, não podendo o seu decurso implicar a cessação imediata da medida

[3]

. Com efeito, como a revisão pode determinar a cessação, a continuação ou a substituição da medida por outra mais adequada, não faria sentido proceder à revisão da medida provisória se esta cessasse automaticamente decorrido o prazo de seis meses.

Perfilhamos ainda o entendimento de Tomé Ramião de que as medidas provisórias podem ser aplicadas em qualquer fase do processo judicial de promoção e protecção, nomeadamente na fase de execução da medida que foi aplicada na sequência de debate judicial ou por acordo judicial. Na verdade, “não faria sentido que numa situação de emergência, com grave perigo para a vida ou integridade física da criança, ocorrida no decurso da fase de execução da medida e que justificasse a revisão da medida nos termos do art.º 62°/3, e enquanto esta não tivesse lugar (desde logo para salvaguardar o princípio do contraditório), o tribunal não pudesse aplicar uma medida provisória, tida por adequada, em nome dos superiores interesses da criança, afastando, de imediato, essa situação de perigo, até à prolação da decisão de revisão”.

E ainda em favor desta tese - o prazo de seis meses previsto para as medidas provisórias é indicativo, não podendo o seu decurso implicar a cessação imediata da medida – vejam-se Paulo Guerra, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, Anotada, Almedina, 2016, pág. 89 e Helena Bolieiro/ Paulo Guerra, A criança e a família, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2014, págs. 73-74.

O mesmo autor, Paulo Guerra, na obra citada, pág. 90, afirma expressamente a admissibilidade de prolongamento do tempo: (…) “Assim sendo esgotado o prazo da sua duração havendo razões ponderosas para que seja prorrogada, e apenas, nestes casos, a medida não cessará, devendo a decisão de prorrogação ser devidamente fundamentada.

Com efeito, atendendo à natureza e finalidades da intervenção de protecção, bem como aos seus princípios orientadores, afigura-se-nos que nos casos em que a efectiva protecção da criança impõe a manutenção da medida cautelar, sob pena de se voltar a colocá-la na situação de perigo que desencadeou o processo, a prorrogação da execução da medida deve ser admitida, proferindo-se para tanto despacho devidamente fundamentado.”.

Por último, entendemos que a medida de promoção e protecção de um menor que seja sinalizado em risco, não se destina a privar de liberdade o menor, antes a criar condições, num espaço confinado, é certo, e habilitado com pessoas dotadas ou delegadas pelo Estado na sua função educativa e performativa de uma personalidade conforme ao estar e ao agir predominante num determinado momento histórico-social. As medidas de promoção e de protecção não se destinam a sancionar quem quer que seja pela prática de um ilícito, ou seja, como efeito punitivo e sancionador de uma conduta antijurídica e ilícita que haja sido perpetrada, mas antes, a propiciar a um indivíduo sinalizado como não conformado com o estado vivencial que a sociedade adoptou, de forma prevalente, um sentido de aceitação de regras mínimas de comportamento socialmente ajustado.

Como no caso dos autos, concretamente no âmbito da LPCJP, as medidas de promoção e protecção, não visam penalizar quem quer que seja, mas, outrossim, beneficiar as crianças e jovens que estão em perigo, sendo os pressupostos de aplicação diferentes dos da aplicação de uma pena de prisão ou de uma medida de coação restritiva da liberdade. Assim, consideramos que uma medida de promoção e protecção de acolhimento residencial, mesmo aplicada a título provisório, não tem correspondência a uma pena de prisão ou a medida de coação restritiva da liberdade, aplicadas em processo crime.

Pelo que se conclui que os princípios orientadores da intervenção, são os definidos expressamente no artigo 4.º da LPCJP, não se prevendo aí nenhum princípio orientador de penalização ou de restrição da liberdade pela prática de qualquer facto ilícito.

E, ainda:

O regime de promoção e proteção dos menores não é um regime de natureza penal, sendo ainda um regime distinto do tutelar educativo. Ou, seja dizer-se, que se a lei tutelar educativa elege como direito subsidiário o Código de Processo Penal (artigo 128.º da LTE), já ao processo de promoção e protecção são aplicáveis subsidiariamente, as normas relativas ao processo civil declarativo comum, nos termos do disposto no artigo 126.º da LPCJP. Ainda que se conceda que esta norma se refere à fase de debate judicial e de recurso, ela não deixa de indicar claramente natureza não penal do regime jurídico de promoção e protecção de crianças e jovens.

A que acresce, no presente caso, estarmos perante um regime jurídico que se quis demarcar, propositadamente, do regime relativo a crianças agentes de factos qualificáveis pela lei penal como crime.

Como diz Ana Rita Gil, “A garantia de Habeas Corpus no contexto de aplicação de medida de promoção e protecção de acolhimento residencial”, in Revista Julgar Online, Outubro, págs. 6 a 13: (…) as medidas de promoção dos direitos e de proteção das crianças e dos jovens em perigo visam, de acordo com o disposto no artigo 34.° da LPCJP, afa