Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Em processo comum e perante Tribunal Colectivo de Lamego, responderam:

A, B, C, e D, todos devidamente identificados, pronunciados pela prática, em co-autoria material, de um crime de violação de penhor mercantil, p. e p. pelo art. 1.º, 1ª parte do DL 29.833, de 17/08/39, com referência aos arts. 202.º al. b), 203.º n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. a), do C. Penal de 1995 (CP/95).

A Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Lamego, CRL, constituída assistente, deduziu pedido de indemnização civil, pretendendo que os arguidos sejam solidariamente condenados a pagar-lhe, em resultado da conduta por que foram pronunciados, a quantia de 22.000.000$00, a título de reparação por danos emergentes e de juros de mora até então vencidos, acrescida dos juros vincendos até efectivo e integral pagamento (estes sobre a importância de 18.500.000$00.

A final foi proferida decisão em que foi acordado:

1º Julgar extinto o procedimento criminal, por estar revogado o art. 1º §§ 1º e 2º do DL 29.833, de que os arguidos vinham pronunciados (sendo certo que as suas condutas não são subsumíveis a qualquer outro crime tipificado na legislação penal).

2º Julgar igualmente extinta a instância quanto à parte cível decorrente do pedido de indemnização deduzido pela Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de .... contra os arguidos, por impossibilidade da lide.

3º Declarar extintas as medidas de coacção a que os arguidos estavam sujeitos.

4º Condenar a CCAM nas custas da parte cível, não havendo lugar a custas criminais.

5º Fixar os honorários da ilustre defensora oficiosa, Drª F, na quantia taxada na Portaria n.º 1200-C/2000, de 20/12.

6º Ordenar a remessa de boletins ao registo criminal."

Inconformada, recorreu a este Supremo Tribunal a assistente e simultaneamente demandante civil "Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de ....., CRL", encerrando a respectiva motivação com este rol conclusivo:

1. O tribunal a quo devia ter considerado em vigor o Dec.Lei 29833, por este não ter sido revogado, e como tal existe subsunção legal dos factos ao mesmo.

2. Foi violado o disposto no artigo 1.º, §§ 1.º e 2.º do Dec. Lei 29833.

3. Em consequência desta violação deverá ser proferida condenação aplicando-se o citado Dec. Lei e a respectiva pena.

4. A lei geral não revoga a lei especial.

5. A opinião do Mestre Figueiredo Dias, apesar de douta, não é de aplicar em virtude de não ser lei.

6. Deverá o douto acórdão proferido pelo tribunal a quo ser revogado e consequentemente ser proferido outro condenando os arguidos nos precisos termos atrás referidos e consequentemente julgar-se procedente o pedido cível ora formulado.

Responderam os arguidos C e D, ambos em defesa do julgado.

E, no mesmo sentido, o Procurador da República junto do tribunal a quo.

Subidos os autos, manifestou-se o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, expressando parecer no sentido de nada obstar ao conhecimento do mérito do recurso.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

A única questão, balizada pelas conclusões da recorrente, confina-se a saber se o falado Decreto-Lei, que veio à luz no já distante ano de 1939, se manteve intocado ante a renovação e modernização do sistema penal português empreendida, nomeadamente, com a entrada em vigor do Código Penal de 1982.

Vejamos os factos:

1) Em 18/12/1992, os arguidos A, B e C, na qualidade de então únicos sócios gerentes da sociedade Caves do ..., L.da, com sede no lugar do ..., freguesia de ..., concelho de ..., celebraram com a assistente, Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de ..., CRL (CCAM...), um contrato de penhor mercantil sobre:

- 63 pipas de vinho generoso, com a capacidade de 550 litros cada, 45 das quais armazenadas na cuba n.º 6 e as restantes 18 na cuba n.º 7, ambas instaladas num armazém sito no lugar de ..., concelho ... e avaliadas em 9.490.000$00,

- 440.000 litros de vinho de pasto, armazenados nas dependências da Quinta do ..., situada na freguesia de ... e distribuídas pela forma seguinte: 150.000 litros no Inox n.º 24, 70.000 litros no Inox n.º 19, 70.000 litros no Inox n.º 20, 70.000 litros no Inox n.º 16, 40.000 litros no Inox n.º 13 e 40.000 litros no Inox n.º 14, avaliados em 20.240.000$00.

2) Tal contrato de penhor mercantil destinou-se a servir de garantia de pagamento de um empréstimo, celebrado na mesma data, contraído pela sociedade Caves do ..., L.da. à CCAM..., no valor de 18.500.000$00 e que tinha como data de vencimento o dia 16/06/1993.

3) No âmbito do mencionado contrato de penhor, os arguidos A, B e C, enquanto sócios gerentes da dita sociedade, foram investidos na qualidade de fiéis depositários daquele vinho, com o encargo de o guardarem e entregarem se tal lhes viesse a ser exigido e foram advertidos de que ficavam "sujeitos às penalidades e obrigações da lei geral".

4) Por conta do pagamento do referido empréstimo, o arguido A, a 05/02/1993, entregou a quantia de 4.745.000$00 à CCAM..., tendo mais tarde, a 17/04/1995, o arguido B entregue à mesma Caixa a quantia de 3.795.000$00.

5) Por não ter sido paga a totalidade da dívida na data do vencimento acima indicada, nem nos meses seguintes, a CCAM... instaurou neste Tribunal Judicial da Comarca de Lamego a competente acção executiva contra os três primeiros arguidos identificados supra e suas esposas e, ainda, contra a sociedade Caves do ..., L.da, a qual foi distribuída à 2ª secção, com o n.º 174/99.

6) Em tal acção executiva, a CCAM... indicou à penhora, além de outros, os 440.000 litros de vinho de pasto atrás mencionados, tendo aquela penhora sido ordenada por despacho de 04/02/1997, exarado a fls. 36 daqueles autos.

7) Quando, no dia 27/02/1997, os Funcionários Judiciais pretenderam efectivar aquela penhora, não o conseguiram fazer por terem encontrado os balões de Inox indicados no citado contrato de penhor - com os nºs 24, 19, 20, 16, 13 e 14 - completamente vazios.

8) Tal sucedeu, porque a partir de 17/02/1993 e durante um período que se prolongou por vários meses, a sociedade Caves do ..., L.da procedeu à venda dos referidos 440.000 litros de vinho de pasto para o mercado Angolano (mais propriamente para os Supermercados Cardoso, sitos em Luanda), venda que foi decidida por acordo entre os arguidos C e D que, àquela data, eram os únicos que exerciam a gerência de facto da dita sociedade, sabendo também o último que o vinho tinha sido dado de penhor à CCAM....

9) A venda acabada de referenciar foi decidida na sequência de indicação do arguido B de que o apontado vinho - que estava encubado há quase dois anos - estava a perder qualidade e podia deteriorar-se irremediavelmente.

10) É habitual que o vinho de pasto comece a perder alguma qualidade e possa mesmo deteriorar-se quando permanece mais de dois anos em balões de Inox.

11) A gerência de facto das Caves do ..., L.da, a partir de 11/01/1993 e até 16/08/1993, passou a ser exercida unicamente pelos arguidos C e D devido ao que todos os aqui arguidos acordaram, entre outras, na cláusula décima primeira do contrato-promessa de cessão de quotas que naquela data outorgaram e do qual foi junta aos autos uma cópia (na sessão da audiência de julgamento de 24/04/2001).

12) Em 16/08/1993, foi celebrada a escritura de cessão de quotas dos três primeiros arguidos a favor do quarto arguido e de outro indivíduo, de nome E e foi alterado o pacto social das Caves do ..., L.da, tendo, a partir de então, a gerência de facto e de direito da mesma passado a ser exercida unicamente pelo arguido D.

13) Os arguidos B, C e D não deram conhecimento à CCAM... das vendas do vinho de pasto referidas em 8), nem tão-pouco da celebração dos contratos indicados em 11) e 12).

14) Por razões não apuradas, a empresa angolana adquirente do mencionado vinho de pasto não procedeu ao pagamento do respectivo preço, pelo menos no tempo esperado pelos 3º e 4º arguidos.

15) O arguido A não teve conhecimento nem do negócio com a empresa angolana que adquiriu o dito vinho, nem de que este foi vendido para o referido País.

16) Os arguidos C e D sabiam que não podiam dispor livremente do mencionado vinho de pasto, por este ter sido dado em penhor à CCAM... para garantia do pagamento do citado empréstimo de 18.500.000$00 e que estavam obrigados a mantê-lo à disposição daquela e a entregá-lo se ela o exigisse.

17) Sabiam também que ao alienarem aquele vinho de pasto estavam a frustrar ou, pelo menos, a dificultar a cobrança do crédito por parte da CCAM..., conformando-se com este resultado como consequência possível da sua conduta.

18) Os arguidos C e D agiram de forma livre, consciente e em comunhão de esforços.

19) Os arguidos A, B e D não têm antecedentes criminais, não sendo também conhecidos antecedentes criminais ao arguido C.

20) Os arguidos confessaram parcialmente os factos.

21) O arguido A é bancário aposentado, auferindo pensão de reforma de cerca de 200.000$00 líquidos mensais e vive com a esposa.

22) O arguido B é técnico de produção de vinhos nas Adegas da ... e de ..., auferindo retribuição cujo montante não foi possível apurar e vive com a esposa.

23) O arguido C vive com a esposa e encontra-se reformado por invalidez, aufere pensão de reforma de 245.160$00 mensais, da qual são deduzidos 120.000$00 para pagamento de prestação de alimentos a favor de dois dos seus filhos.

24) O arguido D é gerente de várias sociedades comerciais, desconhecendo-se os rendimentos que aufere.

25) Todos os arguidos são pessoas conceituadas e tidos como pessoas de bem.

26) Em 17/03/1997, o arguido C, através do seu mandatário, enviou à CCAM... uma missiva, de que foi junta cópia aos autos no decurso da audiência de julgamento, na qual informava esta última da possibilidade da ceder à mesma créditos seus para pagamento do montante do aludido empréstimo ainda em falta, não tendo a Caixa aceite tal cedência.

Não se provaram outros factos (dos que vinham descritos na pronúncia, no pedido cível e nas contestações), designadamente que:

a) Os arguidos, no momento da celebração do contrato de penhor mercantil, tivessem sido advertidos de que a não observância dos deveres decorrentes da outorga daquele contrato e dos atinentes à qualidade de fiéis depositários em que ficaram investidos constituísse crime, nem tão-pouco que os mesmos soubessem que a dita alienação do vinho de pasto os fazia incorrer na prática de uma infracção penal.

b) Os arguidos A e B tivessem tomado parte no acordo referido em II.8), no qual foi decidida a venda do vinho de pasto dado em penhor.

c) À data da celebração do dito contrato de penhor, já não existisse o vinho generoso indicado na 1ª parte do n.º 1) do ponto II.

d) As Caves do ..., L.da, tivessem informado ou dado conhecimento à CCAM... de que o dito vinho de pasto estava a deteriorar-se ou a tornar-se instável.

e) A mesma sociedade ou qualquer dos seus gerentes tenham enviado à CCAM... qualquer missiva a dar conhecimento do perigo referido na alínea anterior, nomeadamente as que foram juntas, por cópia, aos autos na audiência de julgamento (datadas de 20/05/1993 e de 03/06/1993).

f) A aludida decisão de exportação do referido vinho para Angola tenha tido como único pressuposto o de evitar a perda do mesmo.

g) O produto da venda de tal vinho se destinasse ao pagamento do valor do mencionado empréstimo.

h) Qualquer das quantias indicadas em II.4) fosse proveniente de preço recebido pela venda do apontado vinho de pasto para Angola.

i) O arguido C não tenha tido consciência de que tinha ficado nomeado como fiel depositário do referenciado vinho de pasto.

Nesta matéria de facto não se vislumbra a emergência de quaisquer vícios relevantes, mormente os mencionados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. E, assim sendo, tem-se como definitivamente adquirida.

A decisão recorrida tem como pressuposto estas considerações do tribunal colectivo:

"Vêm os arguidos pronunciados do cometimento, em co-autoria material, de um crime da previsão do art. 1º § 1º do DL 29.833, de 17/08/39, com referência aos arts. 203º n.º 1 e 204º n.º 2 al. a) do CP/95.

Durante a deliberação do Colectivo de Juízes, após a produção da prova, colocou-se-nos a seguinte questão prévia:

Os §§ 1º e 2º do art. 1º do DL 29.833, acima citado, ter-se-ão mantido em vigor após a revogação do C.Penal de 1886 e a sua substituição pelo C.Penal de 1982 (quer na sua redacção inicial, quer na redacção dada pelo DL 48/95, de 15/03).

Dispõe o § 1º daquele preceito legal que se o objecto empenhado ficar em poder do dono, este é considerado, quanto ao direito pignoratício, possuidor em nome alheio; e as penas de furto ser-lhe-ão impostas se alienar, modificar, destruir ou desencaminhar o objecto sem autorização escrita do credor, e bem assim se o empenhar novamente sem que no novo contrato se mencione, de modo expresso, a existência do penhor ou penhores anteriores (...). O § 2º, por sua vez, acrescenta que tratando-se de objecto pertencente a uma pessoa colectiva, o disposto no parágrafo antecedente aplicar-se-á àqueles a quem incumbir a sua administração.

À luz do C.Penal de 1886, podia dizer-se que aquele ilícito constituía um crime específico relativamente ao que se encontrava tipificado no art. 422º daquele Código, por se reportar ao penhor mercantil e a situações que não cabiam na previsão do art. 422º, mais propriamente ao descaminho de coisas dadas de penhor mas confiadas à posse do proprietário por disposição do contrato de penhor.

No citado art. 422º do C.Penal de 1886 dispunha-se que "as penas de furto serão impostas ao que fraudulentamente subtrair uma coisa que lhe pertence, estando ela em penhor ou depósito em poder de alguém, ou a destruir ou desencaminhar, estando penhorada ou depositada em seu poder por mandado de justiça".

Podia, assim, dizer-se que o descaminho ou a subtracção de coisas dadas em penhor estava tipificado genericamente no art. 422º do C.Penal de 1886 e que nos parágrafos do art. 1º do DL 29.833 se regulava uma determinada espécie de penhor em que ao proprietário ficava contratualmente confiada a posse da coisa.

No entanto, tudo se alterou com a entrada em vigor do C.Penal de 1982.

No actual Código (em qualquer das duas apontadas versões) não está contemplada qualquer incriminação correspondente ao aludido art. 422º do C.Penal de 1886, o que significa que deixaram de ser incriminadas e punidas as condutas que neste estavam tipificadas. A subtracção ou o descaminho de coisa dada em penhor (do penhor geral; não estamos ainda a abordar a questão particular do penhor bancário ou mercantil) deixou de constituir crime [veja-se que no crime de furto só se incrimina hoje a subtracção de coisa móvel alheia (arts. 296º do CP/82 e 203º n.º 1 do CP/95), no de abuso de confiança a apropriação de coisa móvel que foi entregue ao agente por título não translativo de propriedade, o que é incompatível com a situação do penhor, onde o agente é o proprietário da coisa mas não tem a sua livre disponibilidade (arts. 300º n.º 1 do CP/82 e art. 205º do CP/95) e no de descaminho de objectos colocados sob o poder público exige-se que a coisa seja colocada pelo poder público sob a guarda de alguém, ou que tenha sido objecto de arresto, de apreensão ou de providência cautelar (arts. 396º e 397º do CP/82 e 355º do CP/95)], integrando a respectiva violação ou incumprimento mero ilícito civil regulado nos arts. 666º e segs. do Código Civil.

É em face desta constatação que se coloca a questão de saber se o preceito que ora nos ocupa se mantém em vigor ou se perdeu a sua vigência e tem de considerar-se tacitamente revogado nos termos do n.º 1, parte final, e n.º 2 do art. 6º do DL 400/82, de 23/09, que aprovou o C.Penal de 1982.

Que saibamos esta questão só muito recentemente foi abordada pelo Prof. Figueiredo Dias (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo II, págs. 112 e 113, anotação ao art. 205º), não obstante ter já havido arestos proferidos pelos Tribunais Superiores após a entrada em vigor do C.Penal de 1982 que aplicaram os §§ 1º e 2º do art. 1º do DL 29.833 (i. a., Acs. do STJ de 09/02/94, CJ ano II (stj), 1, 222 e de 16/04/97, CJ ano V (stj), 2, 181), mas nos quais não foi expressamente apreciada a questão da sua vigência e conformidade com aquele Código e com a própria Constituição da República.

Refere aquele Professor que "seguro é (...) que a situação ali prevista (no preceito em apreço) nada tem em comum com as que são previstas no actual art. 205º n.º 5: porque nestas a acção há-de desde logo recair sobre coisa alheia; e porque nelas o agente há-de ser detentor por força de depósito imposto por lei e não de disposição contratual (como acontece no caso do penhor mercantil em que, por um lado, a coisa é do próprio agente e, por outro, este é constituído fiel depositário por força do contrato)". E logo acrescenta que "em definitivo, a vigência do art. 1º do DL 29.833 no contexto do sistema jurídico-penal português actual seria inconstitucional", por violação quer do princípio da proporcionalidade - por se considerar criminoso um descaminho de coisa própria empenhada e mantida na posse do proprietário por disposição contratual, quando se descriminalizou o mesmo descaminho de coisa que foi confiada ao proprietário pela autoridade judiciária competente (com excepção dos casos abrangidos pelo crime de desobediência) - quer do princípio da igualdade (consagrado no art. 13º nºs 1 e 2 da CRP) - na medida em que aquele art. 1º, exigindo uma qualificação típica da vítima ou do ofendido (teria que ser uma instituição bancária), acabava por tutelar apenas uma espécie de credores pignoratícios: os credores bancários". E concluiu: "tudo conduz, por isso, à conclusão de que tal incriminação não tem hoje qualquer fundamento político-criminal, não se revelando as condutas por ela abrangidas nem merecedoras, nem carentes de tutela penal; numa palavra, o art. 1º §§ 1º e 2º do DL 29.833 foi revogado pela entrada em vigor do CP de 1982".

Pela nossa parte estamos em inteira consonância com o doutamente expendido pelo Mestre acabado de citar, pelo que, decidindo a questão prévia acima enunciada, consideramos revogado, nos precisos termos que acabam de ser expostos, o art. 1º §§ 1º e 2º do DL 29.833 e extinto o procedimento criminal.

Afastada a incriminação ao abrigo do normativo acabado de citar, importaria apreciar se a conduta que ficou descrita seria susceptível de enquadrar um outro tipo legal de crime. No caso e afastada que está a possibilidade de subsunção aos crimes de furto, de abuso de confiança e de descaminho, restaria somente o crime de desobediência.

Contudo, a descrição típica do art. 348º do CP/95 (art. 388º do CP/82) exige que a ordem ou mandado inobservados tenham emanado de autoridade ou funcionário competente, ou seja, que provenham de alguém que esteja dotado de autoridade pública, o que claramente não aconteceu no caso da CCAM... quando celebrou o mencionado contrato de penhor.

Significa isto que também por aqui terá a douta pronúncia que soçobrar.

Devido ao princípio da adesão (art. 71º do C. Proc. Pen.) e porque só fundado na prática de um crime, de que alguém possa ser responsabilizado penalmente, poderá deduzir-se (e proceder) no processo penal um pedido de indemnização civil (neste sentido, Ac. Obrigatório do STJ n.º 7/99, de 17/06, publicado no DR 1ª Série, de 03/08/99), necessariamente teremos de concluir no caso «sub judice» pela extinção da parte cível, por impossibilidade da lide (art. 287º al. e) do C.Proc.Civ.), uma vez que os arguidos não cometeram crime algum(...)".

É do acerto desta fundamentação - a final assente na conclusão de ter sido despenalizada a conduta por que os arguidos foram pronunciados - que cumpre indagar.

A definição do comportamento criminal é iluminada por um ponto de vista puramente racional em razão do qual a função do direito penal só pode ser a protecção de bens jurídicos, não a decisão de controvérsias morais ou a tutela de qualquer moral (1).

E como se concretiza a selecção daqueles, nomeadamente com vista a estabelecer os confins do direito penal em confronto com o de mera ordenação social?

Responde o Prof. Figueiredo Dias (2):

"Se num Estado de Direito material, toda a actividade estadual se submete à Constituição, então também a ordem dos bens jurídicos há-de constituir uma ordenação axiológica como aquela que preside à Constituição. Entre as duas ordenações há-de verificar-se uma relação, que não é por certo de identidade ou sequer de recíproca cobertura, mas de analogia substancial fundada numa essencial correspondência de sentido. Relação esta - e é o que aqui verdadeiramente nos importa - a permitir afirmar que a ordem axiológica jurídico-constitucional constitui o quadro de referência e, simultaneamente, o critério regulativo e delimitativo do âmbito de uma aceitável e necessária actividade punitiva do Estado".

Extraindo as consequências de um tal ponto de vista, emergem:

"Em primeiro lugar, a de que não devem constituir crimes, nem caber no objecto do direito penal, todas as condutas que não violem bens jurídicos claramente individualizáveis - e por mais pecaminosas, a-sociais, ou politicamente nocivas que elas se apresentem. Em segundo lugar, a de que o mesmo deve suceder a condutas que, violando embora um bem jurídico, possam ser suficientemente contrariadas ou controladas por meios não criminais de política social; com o que a «necessidade social» se torna critério decisivo de intervenção do direito penal: este, para além de se limitar à tutela de bens jurídicos, só deve intervir como ultima ratio da política social. Em terceiro lugar, a de que bens jurídicos há que, sendo concretização de valores constitucionais ligados aos direitos, liberdades e garantias, se relacionam com o livre desenvolvimento da personalidade de cada homem como tal, formando o corpo daquilo que com razão se designará por «direito penal clássico ou de justiça». Como outros bens jurídicos há que, sendo concretizações dos valores constitucionais ligados aos direitos sociais e à organização económica, se relacionam com a actuação da personalidade do homem como fenómeno social, em comunidade e em dependência recíproca dela: ainda estes pertencem ao direito penal, em regra de carácter secundário, especial, extravagante ou económico-social. Pelo direito penal já não deverão ser abrangidas, porém, as condutas que, dada a sua neutralidade ético-social, não mais permitem uma referência à ordem axiológica constitucional; mas se se entender que, apesar disso, elas devem ser contrariadas com sanções exclusivamente pecuniárias, de carácter ordenativo, é isso sinal seguro que estamos perante contra-ordenações, constitutivas de um ilícito de mera ordenação social."

Daqui já se vislumbra o caminho que urge trilhar com vista a buscar luz para a questão que nos ocupa e que, repete-se, consiste em saber se o Código Penal de 1982 revogou no ponto em causa, o art.º 1.º do Dec.Lei n.º 29833: num primeiro passo, indagar a final, qual o bem jurídico subjacente à pretensa incriminação prevista no artigo 1.º, §§ 1.º e 2.º do citado Decreto Lei?; num segundo momento, fazer o teste sumário da situação em face dos princípios que regem em matéria de sucessão de leis penais.

A primeira questão não poderá deixar de ter como resposta que a incriminação em causa teria como objecto a protecção das expectativas (essencialmente de ordem patrimonial) do credor pignoratício bancário no cumprimento das obrigações contratuais do respectivo devedor. Seria este grosso modo o bem jurídico protegido.

Mas, como resulta dos ensinamentos expostos, dificilmente poderia defender-se, hoje, o bem fundado de uma tal incriminação, pois, para além de se tratar de bem não claramente individualizável, (ao menos, porque não se vê a razão pela qual lograriam dignidade de protecção penal apenas as expectativas do credor pignoratício bancário e não já as dos restantes), tal objectivo proteccionista está claramente ao alcance de «meios não criminais de política social», nomeadamente através de um maior comprometimento do património do devedor faltoso ou mesmo da exigência de um seu garante, com o que está negada, aqui, ou, pelo menos, fortemente comprometida, a «necessidade social» de intervenção do direito penal.

Por outro lado, tal como se fez no acórdão recorrido, não pode deixar de sufragar-se, pelo acerto da fundamentação e robustez dos seus argumentos, a posição do Prof. Figueiredo Dias expressa no Comentário Conimbricense (3) (4) e subscrita na passagem transcrita da sentença em recurso, segundo a qual está, hoje, após o início da vigência do Código de 1982, fora do sistema, qualquer veleidade de conceber um crime contra a propriedade, nomeadamente de abuso de confiança, quando em causa esteja a protecção de coisa própria, sendo para mais, inconcebível, uma qualquer "apropriação" por parte de quem, não obstante a existência do penhor sobre a coisa, continua a ser o proprietário dela - art.ºs 666.º, n.º 1, 668.º e 679.º, do Código Civil.

Para além das faladas e consistentes objecções de índole constitucional, não rebatidas, de que a manutenção de uma tal incriminação se mostra incapaz de superar.

É certo que a lei geral não revoga lei especial - art.º 7.º, n.º 3, do Código Civil.

Mas esta afirmação não pode colher foros de absolutismo, já que, teoricamente, é admissível que um diploma de carácter geral revogue outro especial: posto é que, nos próprios termos do citado n.º 3, seja essa a sua intenção inequívoca.

E uma tal intenção inequívoca, pode resultar de uma das três formas de revogação previstas no n.º 2 do mesmo artigo 7.º: expressa, tácita ou de sistema, esta entendida como a que acontece na circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior.

"A abrogação tácita não resulta só de incompatibilidade: opera-se também quando uma lei nova regula toda a matéria já disciplinada pela lei anterior. Aqui deduz-se, com efeito, a vontade por parte do legislador de liquidar o passado, estabelecendo um novo sistema de princípios completo e autónomo. Temos então um novo ordenamento jurídico com directivas originais, que não tolera desvios ou enxertos de leis precedentes" (5).

Por outro lado, "a abrogação não faz cair só a lei directamente atingida; afecta ainda todas as disposições dependentes ou acessórias que a ela se prendem, conquanto resultem de leis diversas." (6)

Ora, como se lê respectivamente nos pontos 22 e 23 do preâmbulo do Código Penal de 1982, relativos à Parte Especial, quanto aos crimes contra o património, foi objectivo declarado do legislador, por um lado, a criação de "uma [nova] ordem que contraria a visão saída do liberalismo radical". Por outro, a introdução, no sistema, de uma parte especial onde pode ser surpreendido «um forte sentido de descriminalização».

A matéria dos crimes contra o património, integrada na falada "nova ordem" recebeu, assim, inequivocamente, uma inovadora e completa regulamentação, que revogou de forma expressa, não só o anterior Código Penal como as leis especiais, dele dependentes e ou acessórias, que, pelo menos, por aquela foram contrariadas.

E a incriminação extravagante que ora nos importa não poderia deixar de ser dependente ou acessória do revogado Código Penal, ao menos na definição típica do crime de abuso de confiança e do conceito de património que lhe subjaz.

Deste modo, tem de entender-se abrangida pela revogação geral do n.º 1 do Decreto-Lei n.º 400/82, "disposições legais que prevêem e punem factos incriminados pelo novo Código Penal", tal extravagante incriminação prevista no artigo 1.º do falado Dec-Lei.

É, de resto, a solução que sempre resultaria dos princípios que regem a sucessão de leis penais: "quando a lei nova, mediante a adição de novos elementos, restringe a extensão da punibilidade, há despenalização se o elemento adicionado é especializador (...)." E ainda: "Haverá despenalização (...) sempre que o erro sobre o elemento adicionado (novo) excluísse o dolo do tipo legal de crime contido na lei nova (...)" (7).

Ora, a ter-se como acertada a tese que via na falada incriminação do incumprimento do penhor bancário uma espécie de abuso de confiança de coisa própria, (8) sempre a nova lei - Código Penal de 1982 - teria implicado a adição de um novo elemento especializador e restritivo da extensão da punibilidade, qual seja, a típica exigência de a acção relevante ter de versar sempre sobre coisa alheia.

Elemento típico novo que, a ser objecto de erro, naturalmente, excluiria o dolo do tipo legal em causa - art.º 16.º, n.º 1, do Código Penal.

Daí a despenalização, neste contexto, de condutas porventura previstas no Decreto-Lei de 1939 ou qualquer outro crime contra o património, cujo objecto material passasse pela subtracção ou descaminho de coisa própria.

Como assim, não merece censura a decisão de declarar a extinção do procedimento criminal assim como a correspondente absolvição da instância cível que na existência daquele se ancorava.

3. Termos em que, por tudo o exposto, negam provimento ao recurso e confirmam a decisão recorrida.

A recorrente, pelo decaimento, pagará taxa de justiça que se fixa em 7 Uc. e pagará as custas da acção cível.

Honorários de tabela à Exma. Defensora aqui nomeada.

Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Dezembro de 2001

Pereira Madeira

Simas Santos

Abranches Martins

Hugo Lopes

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(1) Cfr., O Movimento da Descriminalização apud Jornadas de Direito Criminal edição do CEJ, fase I, págs. 322 e segs.

(2) Ob. e loc. cits.

(3) A formulação da conclusão 5.ª da motivação da recorrente "A opinião do Mestre Figueiredo Dias, apesar de douta, não é de aplicar em virtude de não ser lei", para além de não ser um modelar exemplo de elegância, é descabida, já que não representa a cúpula ou encerramento de qualquer raciocínio desenhado na antecedente exposição, e não tem, mesmo, qualquer razão de ser, já que, em lado algum da sentença recorrida, se equiparou à lei a avalizada opinião em causa, tendo-se limitado o tribunal recorrido a invocar, como fundamento da opção que tomou no mesmo sentido, a reconhecida autoridade científica do ilustre Professor conimbricense, que, à conta, porventura, de algum infeliz lapso de escrita da mesma recorrente foi sumariamente amputado do título académico supremo que ostenta e relegado à condição secundária de "Mestre."

(4) Em contraponto, de resto, ao que se patenteia ser pouco mais que uma mera opinião da recorrente sem argumentação válida que a apoie.

(5) Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, 2.ª edição, Tradução de Manuel de Andrade, Arménio Amado Editor, Sucessor, Coimbra, 1969, págs. 194

(6) Ibidem.

(7) Cfr. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, págs. 145 e 148, respectivamente.

(8) Que, em qualquer caso, o Prof. Figueiredo Dias - Comentário, págs. 112 - considera inadmissível.