Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. No primeiro juízo criminal do Seixal responderam em processo comum, com intervenção de tribunal colectivo, os arguidos JAR, AMASPS e CMBAM, todos devidamente identificados, o primeiro acusado de autoria de crime de abuso sexual de crianças (art.º 172.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal) e crime de aborto (art.º 140.º, n.º 1, do Código Penal), a segunda de crime de aborto agravado (arts. 140.º, n.º 1 e 141.º, n.º 2, do Código Penal) e a terceira de crime de aborto (art.º 140.º, n.º 1, do Código Penal).

Efectuado o julgamento foram dados como provados os seguintes factos:

Durante cerca de sete anos, entre o ano de 1994 e o verão de 2001, os arguidos JR e CM mantiveram entre si uma relação amorosa e, nesse contexto, viveram por diversos períodos juntos, como se de marido e mulher se tratasse;

Residiram inicialmente, durante cerca de três anos na Rua Miguel Bombarda, Alto do Seixalinho, Barreiro e depois, desde finais de 1999 e até Agosto de 2001, na residência sita à Rua das Flores, n.º ....., ...., Paivas, Seixal;

Nesse lapso de tempo, LSMS, nascida a 27 de Junho de 1988, filha da arguida CM, viveu sempre com a mãe;

A arguida CM trabalha como empregada de mesa num estabelecimento de restauração, actividade que já desenvolvia quando vivia no Barreiro, com horário nocturno, prolongando-se o seu trabalho, em regra, até cerca das duas horas da madrugada, chegando a casa cerca de uma hora e meia depois;

A sua filha L, nos períodos em que o arguido J viveu com a C, ficava até essa hora na companhia dele;

Aproveitando essa circunstância, em momentos concretos não apurados, mas a partir de meados do ano de 1996, na residência sita à Rua Miguel Bombarda, Alto do Seixalinho, Barreiro, na ausência da arguida CM, o arguido passou a procurar LS e, numa das ocasiões sob ameaça de uma faca de cortar presunto, ordenou-lhe que mexesse no seu pénis, ao mesmo tempo que a acariciava;

Assustada com o que lhe poderia acontecer, LS acedeu e fez o que lhe era ordenado, mantendo o arguido J a sua própria mão agarrada à dela;

O arguido J, repetiu esse procedimento pelo menos uma vez por semana, sempre na ausência da arguida CM;

Fê-lo de noite e de dia, mas sempre no período em que a arguida CM trabalhava, aproveitando a ausência dela, a presença da menor e a flexibilidade do seu próprio horário de trabalho, já que sempre trabalhou por conta própria;

Para o efeito, procurou sempre LS e levou-a ora para a cozinha, ora para o quarto do casal, ora para o sofá da sala;

Além da referida ocasião em que utilizou uma faca de cortar presunto, o arguido J agiu sempre com ameaças, dizendo à L que a mataria caso não fizesse o que ele queria, de que não veria mais a sua mãe, de que convidaria os seus colegas de escola e na presença deles faria o que era hábito, repetindo em seguida o referido procedimento, obrigando a L a mexer no seu pénis até se dar por satisfeito;

Em datas concretas não apuradas, mas entre a data em que o arguido passou a viver com a C na Rua das Flores, n.º ...., ...., Paivas, em finais de 1999 e até meados de Maio de 2001, pelo menos uma vez por semana, o arguido introduziu o seu pénis na vagina da L e teve com ela relações de cópula completa;

Isso aconteceu sempre contra a vontade da menor L, recorrendo o arguido sempre a ameaças similares às supra referidas;

O arguido JR sempre soube a idade de LS e agiu em todo esse contexto no intuito de satisfazer as suas pulsões sexuais;

No decurso do mês de Maio de 2001, o arguido JR soube que LS estava grávida, como ela efectivamente estava;

Supondo que seria ele o autor dessa gravidez, tomou a resolução de lhe pôr fim;

No decurso do mês de Junho de 2001, o arguido JR contactou a arguida AMS, que conhecera antes, em circunstâncias concretas não apuradas e propôs-lhe que interrompesse a gravidez de LS;

Para o efeito, dirigiu-se a Setúbal com a L, onde os dois se encontraram com a arguida AM, num apartamento desta, sito na Rua Roberto Ivens, n.º ...., .... B, Setúbal;

Aí a arguida AMS avaliou o estado da gravidez de LS e combinou com o arguido JR que faria a interrupção da gravidez no dia 9 de Junho de 2001, pelo preço de cento e cinquenta mil escudos;

O arguido JR regressou a casa e convenceu a arguida CM a consentir no que ele projectara, a colaborar consigo nesse propósito e a acompanhar, para o efeito, a L ao local onde faria a interrupção da gravidez, já que a arguida AMS havia exigido a presença da mãe da menor para realizar o aborto;

Tendo conseguido quer esse assentimento, quer essa colaboração, no dia 9 de Junho de 2001, cerca das 15h., estes dois arguidos levaram LS à referida casa pertencente à arguida AMS;

Nessa casa encontrava-se a arguida AMS, que recebeu os outros dois arguidos e a LS;

O arguido JR retirou-se e ficaram nessa casa as arguidas AMS e a CM, assim como a LS;

A arguida AMS conduziu então LS a um dos quartos da casa, enquanto a arguida CM aguardava noutro aposento, onde ficou até à manhã do dia seguinte;

Nesse primeiro quarto, a arguida AMS instruiu LS para que desnudasse a zona púbica e se deitasse, o que ela fez, após o que desinfectou a vagina da menor com Betadine e lhe administrou, por injecção, substância não apurada, mas indutora do trabalho de parto;

Em consequência, LS, entrou em trabalho de parto, que se prolongou desde pouco depois das 15h. desse dia até às 6 horas do dia seguinte, momento em que o feto foi expelido, sem vida, por força das contracções que LS teve devido à substância que lhe fora administrada;

O feto, do sexo masculino, tinha então cerca de vinte e oito semanas de gestação;

Os arguidos JR e AM conheciam aquele tempo de gestação;

Na sequência desses factos, por telefone, o arguido JR foi chamado à casa onde se encontravam a sua companheira, a filha desta e a arguida AMS;

Esta última entregou-lhe um saco que continha o feto e disse-lhe que ele deveria desfazer-se dele;

Depois de transportar a C e a L até à residência nas Paivas, o arguido deslocou-se a uma zona de aterros e areais, perto da Quinta da Conde, local onde colocou o saco com o feto, tapando-o com alguma terra;

Para garantia do pagamento dessa interrupção da gravidez, o arguido JR entregou à arguida AMS um cheque emitido pelo valor de cento e cinquenta mil escudos;

Mais tarde deu-lhe cinquenta mil escudos em dinheiro, para abatimento desse montante;

A arguida AMS agiu de forma descrita apenas no intuito de obter o referido provento económico, o que era do conhecimento dos co-arguidos;

Os arguidos sabiam que LS não era capaz, por força da sua idade, que conheciam, de consentir na interrupção da gravidez;

Os arguidos agiram voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

O feto foi encontrado enterrado, no local onde fora colocado pelo arguido J, após indicação deste, dentro de um saco preto, por sua vez colocado dentro de outro saco branco com letras verdes onde se lê AKI, tal como havia sido enterrado pelo JR;

Efectuado exame pericial ao feto, pelo Instituto de Medicina Legal de Lisboa, o JR foi excluído da paternidade do feto e a menor LS não foi excluída como pretensa mãe do feto, concluindo esse exame por uma probabilidade de maternidade da Leila Simões de 99,9999996%, valor característico de uma maternidade verdadeira;

A menor L teve relações sexuais, em datas diferentes, com mais do que um indivíduo;

A menor L chegou a querer fazer crer que o pai da criança era NG, com quem namorou durante cerca de dois meses, no período de Abril e Maio de 2001;

Provou-se, ainda:

Os arguidos são primários;

O arguido J trabalhava como serralheiro civil;

Desenvolvia essa actividade no âmbito da sociedade Indser, L.da., com oficina própria, dois empregados e dois veículos pesados;

Era considerado pessoa responsável e respeitadora, tanto nas relações profissionais como pessoais;

Desde a sua prisão, a sociedade não desenvolve qualquer actividade;

Separado, tem duas filhas, uma de menoridade, ambas aos cuidados da mãe;

Em audiência, manifestou-se arrependido;

A arguida AM é enfermeira desde há cerca de trinta e dois anos, trabalha por turnos, desenvolvendo a sua actividade em duas unidades hospitalares de Setúbal, do que retira cerca de €5.000/mês líquidos;

Vive com o marido e três filhos, já de maioridade;

É proprietária de dois andares em Setúbal;

A arguida C é empregada de balcão, num estabelecimento de restauração, auferindo cerca de €400/mês;

Vive com duas filhas;

As arguidas AM e C são naturais de Guiné-Bissau;

Não se provou:

De entre os alegados, os factos contrários ou diversos dos acima descritos, nomeadamente:

Que em alguma das vezes o arguido tenha chegado a acordar a L;

Que o arguido tenha mantido relações de cópula completa com a L na residência sita na Rua Miguel Bombarda, Alto do Seixalinho, Barreiro;

Que o arguido tenha tido conhecimento da gravidez da L em Abril de 2001;

Que a arguida C soubesse que era de vinte e oito semanas o tempo de gestação do feto;

Que no dia 09-06-2001 a arguida AM tenha trabalhado no Hospital de São Bernardo, Departamento de Psiquiatria e Saúde Mental, que tenha saído do Hospital cerca das 18.30h. e que tenha ido de seguida para o cabeleireiro;

Que a arguida AM tenha chegado a emprestar dinheiro à arguida C, que a dívida tenha sido titulada por dois cheques, um primeiro no montante de Esc. 100.000$00 e um segundo cheque no montante de Esc. 150.000$00, que a C tenha saldado a dívida para com a AM;

Que a arguida AM tenha conhecido a arguida C numa festa entre pessoas naturais da Guiné Bissau;

Que a arguida AM nunca se tenha dedicado à prática de abortos;

Fundamentação:

O tribunal colectivo considerou a descrita matéria de facto como provada, com base no conjunto da prova produzida em audiência, em particular:

Declarações dos arguidos, analisadas criticamente com a restante prova:

O JR, assumindo o relacionamento sexual com a L, mas negando que tivesse introduzido o pénis na vagina desta e com ela mantido relações de cópula completa, assumindo também ter levado a menor a Setúbal, à casa da arguida AM e na data combinada ter aí voltado a levar a menor, agora acompanhada pela arguida C, onde voltou para as ir buscar e onde recebeu o saco com o feto que enterrou no local onde posteriormente foi recuperado;

A CMBAM, assumindo ter acompanhado a L à casa da arguida AM, onde se realizou a interrupção da gravidez, para onde foi levada e de onde foi trazida pelo JR;

Depoimento das testemunhas:

LSMS, menor, de forma clara, convincente e sem contradições, prestou o seu depoimento por forma a merecer credibilidade ao tribunal;

MASA, amiga da L, a quem esta confidenciou o relacionamento que o JR mantinha consigo;

NMCG, foi namorado da L durante cerca de dois meses, além do mais referiu que quando foi conhecida a gravidez da L, participou com seus pais numa reunião na casa onde a L vivia, em que participaram também os arguidos C e J, na qual este se pronunciou pelo aborto, enquanto a sua família era contra;

CEL, CAPDC e CSGM, das relações do arguido JAR, sobre as condições pessoais e profissionais deste;

Dr. FMATS, MDM, MCASP, MFCRB, JAPCF, BPAR, MJSN e NMPP, das relações pessoais e profissionais da arguida AMASPS, sobre as condições pessoais, profissionais e familiares desta;

LCS, sobre as condições pessoais da arguida C;

As declarações dos arguidos JR e C, são coincidentes, no essencial, com o depoimento da menor L no que diz respeito ao período em que aqueles viveram juntos, primeiro no Barreiro, depois nas Paivas, assim como quanto à actividade profissional da C, o que permitia que a L ficasse sozinha em casa com o J;

Quanto ao relacionamento sexual que ocorreu entre o JR e a LS, o depoimento desta, pela forma como foi prestado, foi merecedor de credibilidade ficando o tribunal convicto que ocorreu nos termos considerados provados, quanto às ameaças que para o efeito o J lhe fazia, a referência precisa pela menor a uma faca de presunto que foi utilizada pelo J, não deixou dúvidas que numa das ocasiões, ainda no Barreiro, a ameaça foi nesses termos e nas outras ocasiões se repetiram as ameaças verbais nos termos considerados provados. Quanto aos termos desse relacionamento sexual, face ao depoimento da menor em audiência, as relações de cópula completa só terão ocorrido na residência das Paivas, razão por que não se considerou provado que tivessem ocorrido na casa do Barreiro, período durante o qual a introdução pelo J do seu pénis na vagina da menor não terá ocorrido. Embora não sendo possível precisar as ocasiões em que os actos ocorreram, face ao depoimento da menor, não restaram ao tribunal quaisquer dúvidas que ocorreram, pelo menos, uma vez por semana, dentro do período em que o arguido habitou com a C e até à altura em que foi detectada a gravidez;

O depoimento da L, no que diz respeito à existência de relações de cópula completa é, ainda, compatível com o facto de ter sido o arguido J quem mais se manifestou a favor do aborto (além das declarações da C, vão nesse sentido os depoimentos da L e do NG, não esquecendo que foi ele quem acompanhou a menor a primeira vez a Setúbal para o primeiro contacto com a AM e sempre esteve disponível para os actos necessários à concretização do aborto, através do transporte, mas também da emissão de cheque para pagamento- fls. 22), o que é significativo pois ele nem seria parte interessada, uma vez que não é pai da L e a família daquele que se dizia ser autor da gravidez (NG) se pronunciava pela continuação da gravidez, o que só é compreensível pelo facto do JR supor na altura que era autor da gravidez, o que pressupõe que existiram relações com introdução do seu pénis na vagina da L, pois de outro modo ele, homem experiente e maduro, não poria a hipótese de ser o autor da gravidez. Aqueles elementos probatórios levaram o tribunal, ainda, a ficar convicto que foi o arguido J a convencer a C, do depoimento da qual resultou que teria dúvidas sobre a opção a tomar, ficando convencida depois das insistências daquele, após o que colaborou com ele no facto de levar a menor a abortar;

Quanto à duração da gravidez, a mesma resulta do documento emitido pelo Hospital Garcia da Orta, referente a episódio de urgência de 04-06-2001 (fls. 400), o que não está em contradição com o que consta do verso do mesmo na parte destinada a registos de enfermagem, onde se refere U.M.-13-03-01 (data da última menstruação), uma vez que este registo é feito com base nas declarações do utente (a L poderia não recordar esse facto, poderia ter mentido, poderia ter havido lapso do quem registou a informação, sendo também possível que apesar da gravidez continuasse a ter menstruação), enquanto a declaração que consta da frente do documento é lavrada pelo médico com base em imagem ecográfica (fls. 445), merecedora de credibilidade.

Contudo, ainda que esse documento pudesse suscitar algumas dúvidas, as mesmas seriam afastadas pelo relatório de autópsia (fls. 162) que conclui ser o feto compatível com um tempo de gestação de cerca de sete meses.

Quanto ao conhecimento desse tempo de gestação, em relação à arguida C, não tendo ela estado presente no momento em que a menor foi observada pelo médico no Hospital Garcia da Orta, negando ela esse conhecimento e dizendo a menor que desse facto não deu conhecimento à mãe, o tribunal não o considerou provado.

O JR, teve conhecimento desse facto através da L e a AM, pelo facto de ter observado a L e por força dos conhecimentos que advêm da sua qualidade de enfermeira;

Quanto ao momento do conhecimento da gravidez, a prova produzida aponta para o mês de Maio, durante o qual terá sido efectuado um teste numa farmácia, o que justificou a ida da Leila ao Centro de Saúde da Amora em 1 de Junho de 2001, como resulta do documento de fls. 394;

Em relação ao facto de ter sido a AM a pessoa que executou os actos de aborto, as declarações dos arguidos J e C são coincidentes nesse facto, assim como o depoimento da L, os quais também foram coincidentes quanto a elementos indicadores da localização do apartamento onde tal ocorreu, a que acrescem os autos de reconhecimento de fls. 124 a 127, assim como o documento de fls. 22, no qual ela interpela o arguido para pagamento dos cem mil escudos em dívida (a sua versão de ter efectuado um empréstimo à C, não é corroborada por qualquer prova), razões por que ao tribunal não ficaram quaisquer dúvidas que ela praticou os factos considerados provados. De referir que, atento o tempo já decorrido, um simples depoimento testemunhal, só por si, não é suficiente para convencer o tribunal que naquele dia e hora a arguida estaria de serviço num hospital e o documento de fls. 441 (do qual foi apresentada uma cópia em audiência com um mero carimbo de um serviço hospitalar) também não convence, uma vez que foi impugnado e nada garante que, na hipótese de à arguida ter cabido nesse dia o turno das 08h. até às 16.30h., ela tenha efectivamente permanecido nesse serviço durante esse período, nomeadamente que não tenha saído antes do termo previsto;

Em relação ao facto do feto ter sido expelido sem vida, as declarações da C e o depoimento da L são coincidentes, daí que o tribunal tenha considerado esse facto como provado, o qual não é contrariado pelo relatório de autópsia;

Quanto à forma como o feto estava acondicionado quando foi encontrado, foram relevantes as fotos de fls. 63 e 64, de onde resulta que estava dentro de um saco preto e este dentro de um saco branco, com a inscrição AKI;

A prova produzida, nomeadamente as declarações dos arguidos J e C não permite concluir que a arguida AM não se dedicasse à prática de abortos, daí que esse facto tenha sido considerado como não provado;

Relevante, também, a documentação junta aos autos, em particular de fls. 280 e 282, sobre as condições pessoais e profissionais do arguido J e, ainda, o exame pericial ao feto, realizado pelo Instituto de Medicina Legal de Lisboa e relatório de autópsia;

Cs. R.C. juntos aos autos.

Com base nos factos provados o tribunal colectivo em decisão posteriormente confirmada na íntegra pela Relação de Lisboa decidiu condenar os arguidos, além do mais, nos termos seguintes:

JAR:

- como autor material de um crime de abuso sexual de crianças, p.p., pelo art. 172.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de cinco (5) anos de prisão;

- como co-autor material de um crime de aborto, p.p., pelo art.º 140º, n.º 1, do Código Penal, na pena de três (3) anos de prisão;

- em cúmulo jurídico, nos termos do art.º 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena única de seis (6) anos de prisão;

AMASPS:

- como co-autora material de um crime de aborto, p.p., pelo art.º 140.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de quatro (4) anos de prisão;

CMBAM:

- como co-autora material de um crime de aborto, p.p., pelo art.º 140.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois (2) anos de prisão que, nos termos do art. 50, do Código Penal, foi declarada suspensa na sua execução por dois anos;

Invocando essencialmente a circunstância de que, «em declarações prestadas recentemente pela arguida ao seu [novo] mandatário, não só a mesma refere encontrar-se absolutamente inocente do imputado crime, como ainda que várias testemunhas ouvidas na audiência, embora conhecedoras de factos importantes para a defesa, não foram inquiridas sobre os mesmos pelo seu anterior advogado, sendo certo também que as declarações conjugadas de vários intervenientes processuais ouvidos em audiência parecem apontar para nítida insuficiência de prova – nomeadamente na não identificação cabal da arguida na audiência, tudo circunstâncias que fazem duvidar, seriamente, da justeza da condenação», vem a arguida AMASPS interpor o presente recurso extraordinário de revisão, terminando por pedir que fossem inquiridas nos termos do disposto no artigo 4453.º, n.º 2, do CPP, as testemunhas FMATS, MDM e MFCRB, após o que deveria ser decretada a revisão do acórdão condenatório.

Perante o requerimento, a juiz do processo despachou conforme o seguinte teor:

«A arguida AMASPS apresentou recurso extraordinário de revisão da decisão pela qual foi condenada na pena de 4 anos de prisão, pela prática de um crime de aborto, p. e p. pelo artigo 140.º, n.º 1, do Código Penal.

Requer a arguida a reinquirição das testemunhas FMATS, MDM e MFB quanto ao local onde a arguida se encontrava no dia em que praticou os factos por que se mostra condenada, após as 16 horas. Reputa tais elementos de factos novos que irão pôr em causa todos os factos essenciais que levaram à condenação.

Dispõe o artigo 449.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, que é admissível revisão de sentença transitada em julgado quando se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem dúvidas sobre a justiça da condenação.

A arguida requer a reinquirição de três testemunhas.

Ora, todas as testemunhas indicadas foram ouvidas em sede de julgamento, à MDM e à MFB foi expressamente perguntado se sabiam onde estava a arguida no dia em questão, tendo apenas a primeira respondido, e sendo tal apreciado em sede de decisão final. A testemunha FS, indicado como nefrologista, e por isso perito sobre a questão do aborto não foi perguntado, mas a arguida defende-se que se encontrava a trabalhar no departamento de psiquiatria, pelo que não poderá o mesmo ter mais conhecimentos obre o local onde a mesma se encontrava.

Assim, entendo que a reinquirição das testemunhas não trará novos factos, pois tal facto foi já esgrimido pela defesa, não merecendo, à data, provimento, ou meios de prova, pois duas dessas testemunhas já depuseram sobre tal e não há razão para entender que a outra tem tal conhecimento. E, ainda que viesse dizer que a arguida se encontrava em qualquer outro sítio, sempre é certo que como diz o douto acórdão os factos ocorreram pelas 15 horas.

Assim, pelo supra exposto, entendo que não há necessidade de proceder à reinquirição das testemunhas.»

Deste despacho foi interposto recurso pela arguida ora recorrente, que pretende vê-lo substituído por ouro que ordene a requerida inquirição de testemunhas.

Recurso aquele, que foi admitido como recurso ordinário, para subir a final com o primeira a te de subir.

Com respostas – separadas – do MP junto do tribunal a quo a cada um dos dois «recursos» - o extraordinário e o ordinário – em que aquele Magistrado se manifesta pelo improvimento de ambos, subiram os autos, com parecer da juiz do processo no sentido da improcedência de ambos.

Neste Supremo Tribunal, começou por diligenciar-se, sob promoção do MP, para cumprimento do disposto no artigo 452.º do CPP.

Cumprido o então determinado emitiu a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta o seu parecer no sentido de:

A. Não ser admissível recurso – ordinário – da decisão da juiz que indeferiu a realização das peticionadas diligências.

B. Não dever ser considerado «facto novo» para efeitos do disposto no artigo 449.º, n.º 1, d), do CPP, o ora invocado pela arguida «nesse dia 9/6/01 (já após as 16 horas) a requerente não estava sequer na sua habitação», pois as testemunhas MD e MF foram explicitamente inquiridas sobre ele em audiência.

C. Como a testemunha FMTS, tendo embora prestado depoimento em audiência, não foi perguntado sobre aquele «facto», deve ser considerada «novo meio de prova», e, assim, não deve ser considerada já encerrada a «fase preliminar», devendo determinar-se que se proceda à inquirição da referida testemunha.

2. Colhidos os vistos legais em simultâneo, cumpre decidir.

Preliminarmente cumpre abordar a questão do recurso do despacho que indeferiu a inquirição das testemunhas requerida pela arguida.

A fase rescindente preliminar do recurso extraordinário de revisão inicia-se com a apresentação em juízo do respectivo requerimento, motivado, e com indicação dos meios de prova.

É discutida a latitude da intervenção do juiz da causa nesta fase do recurso (1), havendo quem entenda que o magistrado tem, nesta fase, jurisdição sobre a tramitação do pedido, e, assim os seus despachos haverão de ser sindicáveis nomeadamente por via da reclamação prevista no artigo 405.º (2).

Outros, porém, como parece ser o caso da Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, entendem que ao juiz apenas compete encaminhar pedido, não tendo outros poderes que não sejam os de receber o requerimento e proceder à instrução, surgindo como mera instância intermédia de passagem para o Supremo Tribunal de Justiça.

Em qualquer dos casos, como se verá, há solução legal para o controlo da actividade preliminar do juiz.

Não parece certo, no entanto, que um tribunal e um juiz, possam ser transformados em mero receptáculo amorfo de um processamento no qual intervêm mas não podem decidir. Como compreender, com efeito, que, sendo pedida ao juiz de direito uma diligência claramente ilegal, este não possa logo indeferi-la, sendo obrigado a levá-la a cabo em qualquer circunstância?

É certo, por outra via, que as decisões assim proferidas não podem ficar ao abrigo do controlo do tribunal que tem a jurisdição do processo, até por força do princípio geral da recorribilidade dos actos consagrado no artigo 399.º do CPP.

Porém, sem o inconveniente que nessa concepção vêem alguns autores (3), de afronta ao princípio de celeridade, neste tipo de recurso muito enfatizado (4), é possível ver no regime instituído solução para o caso: basta atentar em que, sem necessidade de recurso a meios ordinários, mormente o recurso, que sempre seria de aparente contraditória existência no âmago de um recurso extraordinário, (5) o Supremo Tribunal tem, sempre, como não podia deixar de ser, a última palavra sobre a necessidade ou não de realização das diligências recusadas pelo juiz.

É o que resulta claramente do disposto no artigo 455.º, n.º 4, do CPP.

Não há portanto lugar a conhecer do recurso ordinário interposto, admitido e processado como tal, embora o acto de indeferimento da inquirição seja sindicável, como o irá ser adiante, no âmbito traçado por aquele dispositivo.

Cumpre, assim, prosseguir.

Nos termos do disposto no artigo 449.º, n.º 1, d), do Código de Processo Penal, "A revisão da sentença transitada em julgado é admissível quando...se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.

Em consonância de resto, com o preceituado no artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República (6): “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença (...)”.

É certo que, em regra, o trânsito em julgado de uma decisão faz esquecer os vícios de que padece: auctoritas rei judicatae prevalet veritati.

“Verdadeiramente, (...) o fundamento central do caso julgado radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base do instituto”. (7)

O princípio da justiça exige, porém, que a verificação de determinadas circunstâncias anormais permita sacrificar a segurança que a intangibilidade do caso julgado exprime, quando dessas circunstâncias puder resultar um prejuízo maior que aquele que resulta da preterição de caso julgado, o que é particularmente sensível no domínio penal em que as ficções de segurança dificilmente se acomodam ao sacrifício de valores morais essenciais: afinal a constatação da máxima milenar de Constantino e Lucínio que, no Livro dos Juízes, pertinentemente, proclamavam: placuit, in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisquae, quam stricti iuris rationem.

Com efeito, “a resignação forçada perante a necessidade de dar valor definitivo à sentença judicial não equivale a desconhecer a sentença injusta e a proclamar uma misteriosa transubstanciação em ordem jurídica de todos os erros jurisprudenciais, como se de nova e contraditória fonte de direito se tratasse. É melhor aceitar, como ónus da imperfeição humana, a existência de decisões injustas, que escondê-las, para salvaguardar um prestígio martelado sobre a infalibilidade do juízo humano e sob a capa duma juridicidade directamente criada pelos tribunais.

O caso julgado, portanto, não tem efeitos substantivos; como caso julgado material, o seu valor em outros processos é um valor puramente processual, impeditivo da renovação da apreciação judicial sobre a mesma matéria. É simples exceptio judicati.” (8)

“Porque o caso julgado, cortando cerce a possibilidade de busca da verdade material, restringe o ideal de justiça em razão da necessidade de segurança, faz-se sentir a sua imodificabilidade com mais rigor em processo civil do que em processo penal, por sua natureza vertido para a justiça real, e dificilmente acomodatício às ficções de segurança, obtidas à custa do sacrifício de valores morais essenciais” (9).

“Não são despiciendas estas considerações (...), pois que, com mais frequência do que seria desejável, a jurisprudência tem defendido afincadamente a estabilidade de decisões judiciais em processo penal, com indevida postergação do interesse concreto da justiça, para salvaguardar o valor daquelas decisões independentemente da sua justificação, como se a manutenção dum valor injurídico se confundisse com o prestígio funcional de órgãos criadores de direito autónomo”. (10)

No mesmo sentido se orienta o Professor Figueiredo Dias (11) ao afirmar que embora a segurança seja um dos fins prosseguidos pelo processo penal, “isto não impede que institutos como o do recurso de revisão contenham na sua própria razão de ser um atentado frontal àquele valor, em nome das exi