Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, solteiro, ..., nascido a ..., em ..., onde residia antes de preso, foi julgado em processo comum e por tribunal coletivo, no Tribunal Judicial de ..., a 13/3/2013, e condenado

pela autoria material de um crime de homicídio, na forma consumada, p. e p. nos art.s 131.° do CP e 86.°, n.° 2, da Lei 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 15 anos de prisão, por um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. nos termos do disposto nos art.s 22.°, 23.°, n.° 1, 73.°, n.° 1, al.s a) e b), e 131.° do CP e 86.°, n.° 2, da Lei referida, na pena de 5 anos de prisão, e pelo crime de detenção de arma proibida, dos art.s 2.°, nº 1, al. x), e nº 3, al. p), 3.°, n.° 2, al. l), e 86.°, n.° 1, al. c), da Lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro [Lei das Armas], na pena de 1 ano e 3 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 17 anos de prisão.

Desta decisão recorreu o Mº Pº para o STJ, pelo que cumpre conhecer.

A - FACTOS

Na decisão recorrida foram dados por provados os seguintes factos:

"1. O arguido AA, em 02 de Maio de 2012, procedeu ao levantamento da quantia de € 2 384, 20 na Caixa Geral de Depósitos, agência de ..., da conta n.° ..., de que é titular a sua mãe BB, e na qual figurava como autorizado com poderes de movimentação, quantia essa proveniente na sua quase totalidade de três transferências com o descritivo "TRF IFAP IP 0018" (do Instituto de Financiamento Agricultura e Pescas).

2. No dia 24 de Maio, cerca das 22h00, o arguido AA, BB, o companheiro desta, CC, e o pai deste, DD encontravam-se na cozinha da habitação sita na ..., área desta comarca, onde todos residiam.

3. Naquela ocasião, o arguido detinha consigo, no bolso interior do casaco, uma arma de fogo transformada, concretamente uma pistola de alarme "Modelo GT 28", que originalmente apenas se destinava a deflagração de munições de salva de calibre 8 mm e tinha sido transformada em arma de fogo, apta a disparar munições de calibre 6.35 mm, e um carregador com os dizeres Made in Italy, contendo 6 (seis) munições de calibre 6, 35 mm.

4. Então, o arguido foi confrontado por CC e por DD com o levantamento daquela quantia que se encontrava depositada na CGD, referente ao subsídio de gado ovino, e com a necessidade de o repor, tendo-o aqueles chamado ao arguido, pelo menos, "ladrão".

5. Em acto seguido, o arguido, depois de meter a mão no bolso interior do casaco, apontou a arma de fogo transformada, municiada com seis munições de calibre 6,35, na direcção do referido CC, e efectuou um disparo, atingindo-o por trás na zona do ombro; e efectuou outro disparo, atingindo-o na zona do tórax superior direito.

6. Efectuou também, pelo menos, três disparos na direcção do DD, atingindo-o na zona da cabeça.

7. O DD foi transportado pelo INEM para o Centro de Saúde de ..., onde veio a falecer.

8. O CC foi transportado para o Hospital Distrital de Bragança, onde foi assistido às lesões resultantes dos disparos da arma de fogo efectuados contra si.

9. Como consequência da conduta do arguido, o CC sofreu directa e necessariamente, ao nível do tórax, equimose de forma irregular, com coloração arroxeada no centro e amarelada na periferia, desde a base do pescoço até ao peitoral direito, com 20 x 10 cm a de maiores dimensões, escoriações avermelhadas, com crosta grossa, a maior com 2 X 0,3 cm, localizadas na região central da equimose referida, e ao nível do membro superior esquerdo, equimose de forma regular, com áreas arroxeadas e outras amareladas, com 18 cm x 9 cm, a de maiores dimensões, que atinge a região da omoplata, escoriação na face externa do braço punctiforme, tendo ficado alojado ao nível do ombro esquerdo um corpo metálico, compatível com projéctil de arma de fogo, o que lhe determinou um período de doença de dez dias, com afectação da capacidade de trabalho profissional também por dez dias.

10. Ainda como consequência da conduta do arguido, o DD sofreu as lesões descritas no relatório da autópsia de fls. 368 a 372, que aqui se dá como integralmente reproduzido, designadamente, na zona da cabeça, uma escoriação médio-frontal, medindo dois centímetros de cumprimento por dois centímetros de largura, ferida perfuro-contundente com meio centímetro de diâmetro por meio de profundidade na região anterior do pavilhão auricular esquerdo e outra na região posterior com o mesmo diâmetro de largura e um centímetro de profundidade, uma infiltração sanguínea na região pré e retro auricular esquerda; na zona do pescoço, uma ferida perfuro contundente com meio centímetro de diâmetro por meio de profundidade na região submaxilar direita, três feridas perfurantes com meio centímetro de diâmetro por meio de profundidade, na região da carotídea, uma infiltração sanguínea intensa nos músculos no terço inferior do lado direito; na zona do tórax, presença de projétil na musculatura para vertebral a nível da 2ª costela, acentuada infiltração sanguínea dos músculos para vertebrais direitos desde a região supraclavicular direita até à segunda costela direita, fractura esquirolosa da 2ª e 3ª costelas ao nível de articulação costovertebral, com laceração da pleura parietal e rodeadas de infiltração sanguínea.

11. As lesões traumáticas cérvico-torácicas que provocaram uma laceração da artéria carótida comum direita e laceração da pleura com hemotórax direito foram a causa directa e necessária da morte de DD, que ocorreu quase de imediato.

12. No dia 25 de Maio de 2012, na habitação do arguido, foram-lhe ainda apreendidas dez munições de calibre 6, 35 mm.

13. O arguido não é titular de licença de uso e porte de arma.

14. O arguido agiu de forma livre, consciente e deliberada, movido pelo propósito, concretizado, de tirar a vida a DD, tendo perfeito conhecimento e consciência de que, ao efectuar os disparos da forma descrita e nas zonas do corpo que ia atingindo, obteria a morte daquele, como queria.

15. O arguido actuou, também, de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito de tirar a vida a CC, o que só não logrou por motivos alheios à sua vontade, ao não lograr atingir, como queria, qualquer órgão vital daquele, sendo certo que utilizou instrumento com extrema potencialidade letal, que bem conhecia.

16. Agiu ainda de forma livre, voluntária e consciente ao deter a arma e munições apreendidas, bem sabendo não ser titular de licença que o habilitasse a deter nem usar armas, nem uma arma com as referidas características, e nas referidas condições.

17. O arguido sabia que todas as suas descritas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

18. O arguido não tem antecedentes criminais.

19. Habilitado com a 4.a classe, tem condição socioeconómica modesta.

20. Apresenta problemas de saúde significativos na coluna."

B - RECURSO

As conclusões do recurso do Mº Pº foram:

"l)- Não se provando outras circunstâncias pertinentes, agravantes ou atenuantes, comete dois crimes de "homicídio qualificado", um sob a forma tentada, p. e p. nas disposições dos arts. 22°, 23/1 e 2, 73/1-a) e b) (apenas o tentado), 131° e 132º/1 e 2-e) do Código Penal, quem:

-Encontrando-se na pequena cozinha da residência, em ambiente familiar, na companhia da mãe, do companheiro desta e do pai deste (onde todos moravam), mas armado com uma pistola de calibre 06.35mm (adaptada), carregada com seis munições, cuja posse, ademais, sabia ser-lhe proibida;

-Tendo, a dado momento, sido confrontado pelos ofendidos com o facto de ter procedido ao levantamento de certa quantia de uma conta titulada pela sua mãe, mas por si também movimentada, e com a necessidade de repor o dinheiro, proveniente de subsídios à exploração de gado ovino (a que a "família" se dedicava), e chamado de "ladrão";

-Acto contínuo, saca da arma do bolso do casaco e, sem mais, querendo matá-los, fazendo pontaria, disparou, pelo menos, dois tiros contra o companheiro da mãe e três contra o pai daquele, que atingiram os alvos, na zona do tronco (um, por trás) e da cabeça, respectivamente, sofrendo o último lesões que lhe provocaram a morte.

2)-Efectivamente:

De acordo com critérios de avaliação, decisão e actuação atinentes ao senso-comum, ao ponto-de-vista do homem medianamente formado pelos valores ético-sociais;

Tal comportamento, pela enormidade do desequilíbrio das ofensas cometidas, só pode ser expressão de uma postura vincadamente anormal, irrazoável, despropositada desproporcionada e desadequada ao agir-social;

Desvio que apenas pode ser assacado a uma personalidade especialmente malformada, porque hermética e obtusamente impreparada para reagir com um mínimo proporção e comedimento às vicissitudes da existência humana, ainda que injustas;

O que, por se constituir em motivo fútil, é, pois, "altamente censurável e profundamente distante do padrão normal" da tipologia do crime de "homicídio".

3)-Nestes pressupostos, tendo presentes:

- As molduras-penais abstractas de 16 a 25 anos e de 03 anos, 02 meses e 12 dias a 16 anos e 08 meses de prisão, respectivamente;

- As demais circunstâncias relevantes apuradas, especialmente a ausência de confissão relevante e de sincero arrependimento;

São aptas e necessárias à satisfação das exigências de prevenção e adequadas à justa punição, à luz dos critérios tipológicos das disposições dos arts. 40° e 71° do Código Penal, a aplicação, no mínimo:

- Pela prática do crime de "homicídio qualificado", agravado, p. e p. nas disposições dos arts. 131° e 132º1 e 2-e) do Código Penal e 86º/3 da L-05/2006, de 23/02, da pena de 19 anos de prisão;

- Pela prática do crime de "homicídio qualificado", sob a forma tentada, agravado, p. e p. nas disposições dos arts. 22°, 23/1 73/1-a) e b) e 131° e 132/1 e 2-e) do Código Penal e 86º/3 da L-05/2006, de 23/02, da pena de 07 anos de prisão.

4)-Pena relativa ao crime de "detenção de arma proibida":

Tendo também sido cometido, em concurso efectivo, o crime de "detenção de arma proibida", p. e p. nas disposições dos arts. 2º/1-x) e 3-p), 3º/2-1) e 86º/1-c) da L-05/2006, de 23/02;

Mostra-se desajustada, porque aquém dos limites impostos pela moldura da culpa e da prevenção, a pena de 01 ano e 03 meses de prisão.

Na verdade, perante, especialmente:

- A moldura-penal abstracta de 01 a 05 anos de prisão;

- Os dados de facto já sublinhados, mormente as circunstâncias em que o arguido detinha e usou a pistola em causa;

- As particulares necessidades de prevenção geral, perante o consabido elevado número de armas detidas ilegalmente;

Impõe-se, no caso, a aplicação de pena mais gravosa, não inferior a 01 ano e 10 meses de prisão.

*

5)- Medida da pena única:

- Considerando a moldura do concurso entre os 19 anos e os 25 anos de prisão;

- Atentando às concretas circunstâncias da prática dos crimes;

- Apelando a uma lógica de apreensão e valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente, na sua relação dialéctica e expressão ético-social;

Impõe-se, porque justa e criteriosa, a pena única de 21 anos de prisão.

6)-Violou o douto acórdão recorrido o disposto nos arts. 71° e 131° e 132º/1 e 2-e) do Código Penal.

Motivo por que deve o presente recurso ser julgado provido e procedente e, em consequência:

-Revogada a decisão proferida, sendo substituída, na parte recorrida, por outra, que condene o arguido pela prática dos crimes e nas penas em conformidade com o concluído."

Quanto à resposta do arguido, apresenta ela as seguintes conclusões da motivação:

"1ª- Decidiu bem o tribunal a quo, ao não qualificar o crime de homicídio, na forma consumada, previsto e punido pelos arts. 131°, 132°, números 1 e 2, alíneas e) e j), do Código Penal, e 86°, n° 3, da L n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, alterada pelas Leis números 59/2007, de 4 de Setembro, 17/2009, de 6 de Maio, 26/2010, de 30 de Agosto, e 12/2011, de 27 de Abril, um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22°, 23°, n.° 1, 73°, 131°, e 132°, números 1 e 2, alíneas e) e j), do Código Penal e citado artigo 86.°, n.° 3, uma vez que a morte foi produzida em circunstâncias que não revelam especial censurabilidade ou perversidade por parte do arguido, não se podendo aplicar o regime da qualificação do artigo 132 n.° 1 do Código Penal, uma vez que não se encontram preenchidas as circunstancias previstas nos números 1 e 2, alíneas e) e j) do artigo 132° do Código Penal. Na verdade,

2ª- Não se verificaram as circunstâncias qualificativas neste caso concreto da alínea e) supra mencionada - "motivo torpe ou fútil", uma vez que no nosso modesto entendimento as injurias dirigidas pela vítima DD e pelo ofendido CC ao arguido naquela noite foram suscetíveis de desencadear a reação de violência perpetrada pelo arguido, não tendo assim sido, de ânimo leve ou de forma gratuita que o desenrolar dos acontecimentos trágicos aconteceram,

3ª- A conduta injuriosa, quer da vítima, quer do ofendido, em relação ao arguido/recorrido- de o apelidarem de "ladrão ", em tom ameaçador, insultuoso e de afronta direta (não nos esquecendo da posição desigual em que se encontrava o arguido/recorrido devido à sua deficiência física motora), num ambiente "familiar" pesado e ameaçador e no espaço exíguo/numa cozinha de dimensões reduzidas (cfr. reportagem fotográfica junta a fls. 45 a 51 dos autos e croquis de fls. 52 dos autos), era suscetível de desencadear no mesmo emoções desagradáveis e atitude de agressividade e violência, como acabou por desencadear.

4ª- Em relação à alínea J) do referido preceituado legal ("frieza de animo"), também não se verifica esta circunstancia/pressuposto, uma vez que o arguido não teve com a sua atuação um evidente sangue frio na execução do crime, apenas reagiu sem pensar e no calor de uma discussão e em resposta a uma provocação, não tendo preparado e executado o crime de forma lenta, calma refletida e imperturbada.

5ª- Quanto ao crime de "detenção de arma proibida" apenas se dirá que o pedido de alteração da pena a que foi condenado o arguido, constante do recurso do M. P., é manifestamente desproporcional e abusivo.

6ª- Não se mostram assim violados os preceitos legais referidos na conclusão 1ª, ou quaisquer outras disposições legais.

Deve assim ser improceder o recurso interposto pelo Ministério Público, relativamente á pena em que foi condenado o arguido/recorrido AA, mantendo-se inalterado o douto Acórdão proferido nos autos, assim, se fazendo a devida e costumada

JUSTIÇA!"

Já neste STJ o Mº Pº pronunciou-se, dizendo a dado passo:

"(…) Embora não seja unânime a jurisprudência do STJ sobre a interposição direta do recurso sobre medidas de pena aplicada inferiores a 5 anos de prisão, neste caso concreto não desconhecermos o sentido contrário sustentado pelo Exmº Conselheiro Relator.

De qualquer modo não poderemos deixar de suscitar esta questão preliminar – o M.P. recorre para o Supremo Tribunal de Justiça impugnando medidas de penas aplicadas de 5 e de 1 ano e 3 meses quando o mesmo Supremo não é competente para apreciar os recursos interpostos de decisões em que os arguidos são condenados por diversos crimes alguns dos quais com penas não superiores a 5 anos (neste sentido entre outros os Ac.s do STJ de 27/1/2010,proc. 293/08.5GAVLG.P1.S1. e de 5/6/2012. Proc. 8/11.0GCODM.S1, em que o Exmº Conselheiro votou vencido).

Mas se assim não vier a ser entendido e o recurso não for remetido ao Tribunal da Relação do Porto, por ser o competente, desde já proferimos o nosso parecer sobre o recurso do M.P..

1- A doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça são no sentido que o crime base que o arguido/recorrente cometeu, é o homicídio simples, conforme está determinado no artº 131º e o homicídio qualificado é uma forma agravada do homicídio simples, não se podendo considerar o contrário - o homicídio simples ser uma atenuação do agravado.

As circunstâncias referidas no exemplo-padrão (n.º 2 do artº 132.º) serão elementos que constituem o tipo de culpa que revelam “ser valor de atitude” que originam a especial censurabilidade.

O acórdão recorrido fundamenta o afastamento do motivo torpe ou fútil na doutrina de Figueiredo Dias a que podemos acrescentar a jurisprudência do Supremo Tribunal, em que é “motivo torpe é o indecoroso, impudico, sórdido que repugna à generalidade das pessoas” (Acs. do STJ de 18/2/98, proc. 1414/93, 3ª sec) ou “motivo torpe é … o que considera comummente como muito repugnante ou baixo” (Ac. do STJ de 12/4/2012 proc. 249/11.0PCSNT.S1, 5ª Sec.).

O Magistrado do Ministério Público procura sustentar a maior censurabilidade que se deverá atribuir ao arguido na sua interpretação de algumas circunstâncias que rodearam os crimes, mas sem abrangerem o “motivo”.

Não nos parece que o motivo seja frívolo ou leviano ou torpe ou fútil quando foi “considerado ladrão” por duas pessoas que nem eram titulares da conta da CGD que o arguido estava autorizado a movimentar, certamente pela sua mãe, que era a única titular.

Da matéria de facto dada como provada não nos parece pois que possa resultar que o arguido tenha agido em circunstâncias que se enquadrem no motivo forte ou fútil pois arguido e vítimas discutiram por causa do levantamento daquele dinheiro.

Por outro lado motivo fútil foi considerado e decidido no acórdão citado pelo Procurador da República recorrente (Ac. do STJ de 27/5/2010 da 5ª sec. p. 517/08.9JACBR.C1.S1.) que “para se avaliar se um motivo é fútil tem de se relacionar a gravidade do comportamento com o móbil do crime. E então, se nenhum motivo justifica causar a morte de outrem (daí ser crime), a grande desproporção entre que se elege como motivo da acção e aquilo em que esta se analisa, transforma a conduta, não só em algo intolerável, como também em algo absurdo, sem explicação, à luz das concepções éticas correntes, da sociedade. A razão do cometimento do crime tem um valor irrisório para o normal dos cidadãos, comparado com o mal que se provoca com este”.

Por isso parece-nos que, tal como foi decidido doutamente no acórdão condenatório também não se verifica esta circunstância qualificativa, independentemente da conduta do arguido ser altamente censurável.

2- Medidas das penas parcelares e única.

A alteração das medidas das penas parcelares tal como o Magistrado do Ministério Público recorrente pretende, segundo nos parece, tem por fundamento apenas a alteração das molduras penais abstratas no seu mínimo e máximo pela autoria do crime de homicídio resultante da qualificação devido à especial censurabilidade.

Não vindo a ser alterado o acórdão recorrido quanto à condenação do arguido pelos crimes de homicídio e homicídio tentado, ambos agravados pelo disposto no nº 3 do artº 86º da lei 5/2006 não nos parece que possam vir a ser alteradas/agravadas as penas de prisão fixadas em 15 e 5 anos de prisão, por falta de fundamentos.

2.1 Pena pelo crime de detenção de arma proibida.

A arma que o arguido AA detinha e que utilizou era da classe B1 (6,5 mm) cuja aquisição, detenção e uso pode ser autorizada (artº 3º e 6º nº 2), por isso e porque as penas de prisão pelos crimes de homicídio, são muito elevadas, não nos parece que as exigências de prevenção ou quaisquer das outras circunstâncias p. o artº 71º nº 2 do CP, possam levar a alterar a pena de prisão pelo crime de detenção de arma proibida de 1 ano e 3 meses para 1 e 10 meses de prisão.

É que a determinação da medida da pena, nos termos do artº 71º, nº 1, do Código Penal “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.

E também, seguindo a jurisprudência e a doutrina, a pena aplicada têm de se prender com o disposto no art.º 40º do CP – a pena ter por finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e com a culpa pois “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Dentro destes critérios na determinação da pena concreta a aplicar ao arguido AA a mesma deverá ser sempre “utilitária” tal como impõe a Constituição no seu art.º 18º.

A reinserção social do agente integra-se na prevenção especial positiva mas já não dentro das finalidades da proteção dos bens jurídicos.

E a integração geral positiva será um fim essencial da pena na linha doutrinária e também da jurisprudencial.

Para além do atendimento ao sentimento comunitário, a prevenção especial neste caso concreto já se mostra preenchida/atendida, pois com os anos que terá de passar na prisão fica “neutralizado-afastado” da compra, detenção e utilização de outras armas.

Assim parece-nos que:

1- O Supremo Tribunal de Justiça será incompetente para conhecer o recurso interposto pelo Procurador da República, devendo ser remetido parar o Tribunal da Relação do Porto.

2- Não sendo assim decidido previamente o recurso interposto pelo Ministério Público parece-nos dever ser julgado improcedente, relativamente à qualificação dos crimes de homicídios agravados e correspondentes penas parciais bem como quanto à medida da pena pelo crime de detenção de arma proibida e medida da pena única resultante dessas alterações, com a consequente confirmação da decisão recorrida."

Foi cumprido o art. 417.º, nº 2, do CP.

Colhidos os vistos os autos foram presentes à conferência.

D - APRECIAÇÃO

O objeto do presente recurso circunscreve-se à qualificação dos crimes de homicídio, à medida da pena derivada dessa diferente qualificação, e à medida da pena pelo crime de detenção de arma proibida. Importa porém apreciar a seguinte

1. Questão prévia.

Refere o Mº Pº junto do STJ que a competência para apreciar o presente recurso é do Tribunal da Relação. O nosso entendimento, não é porém esse.

1.1. O objeto do presente recurso é, para além do mais, a medida das penas parcelares de 5 anos de prisão e de 1 ano e 3 meses de prisão. Respetivamente, relativas à prática dos crimes de homicídio tentado e detenção ilegal de arma.

Ora, no nosso ponto de vista, a opção de restringir o âmbito dos poderes de cognição do STJ, unicamente ao recurso das penas superiores a cinco anos, conjuntas ou parcelares, privaria o recorrente do reexame das penas parcelares ou conjuntas inferiores a cinco anos, ao menos num grau de recurso, se de todas tivesse recorrido para o STJ.

É que, o n..º 2 do artigo 432..º, do CPP, refere que “nos casos da alínea c) do número anterior”, ou seja, quando se considerar que o STJ cobra competência para conhecer de recurso directo da 1ª instância, “não é admissível recurso prévio para a relação”, isto estando em causa, evidentemente, apenas o recurso de matéria de direito. Portanto, quem recorrer só de direito para a Relação fica impedido de depois recorrer mais uma vez para o STJ, mesmo de penas aplicadas superiores a 5 anos, porque essa é exatamente uma condição da aplicação da al. c) do nº 1 do art. 432.º do CPP.

Como refere P. P. Albuquerque, "Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei nº 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ nº 8/2007, fica agora consagrada pela Lei nº 48/2007, no artigo 432º, nº 2 )" [In "Comentário do CPP", 4ª edição, pág. 1186].

A não cognição de tais penas inferiores a cinco anos, na medida em que denegasse um único grau de recurso, colidiria mesmo com a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n..º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n..º 1 do artigo 32..º da expressão “incluindo o recurso”. Ficou então claramente integrado nas garantias de defesa o direito ao recurso, dando-se corpo ao direito a uma proteção judicial efetiva, com o sentido de que o direito de defesa pressupõe, entre o mais, o acesso a um duplo grau de jurisdição.

Assim sendo, a opção que se perfila terá que ser entre a atribuição da competência para conhecer de todas as penas ao STJ (superiores e inferiores a cinco anos de prisão), ou remeter os autos ao Tribunal da Relação, para conhecer de todas essas penas.

No primeiro caso acolher-se-á uma posição, segundo a qual, basta haver uma pena conjunta superior a cinco anos para o STJ conhecer de todas elas (se evidentemente o objecto do recurso a todas abranger).

Na segunda opção, o STJ só interviria, havendo recurso de todas as penas, se todas elas fossem superiores a cinco anos. Caso contrário a competência seria de Relação, que assim conheceria das penas superiores a cinco anos, bastando para tanto que coexistissem com uma pena inferior a tal medida.

A questão não é pacífica e encontrou respostas diversas nas Secções criminais deste Supremo Tribunal.

1.2. De um lado estarão quantos entendem que o STJ cobra competência para conhecer das penas todas, porque se é um tribunal com competência para “conhecer do mais”, poderá também “conhecer do menos”.

Acresce que, no caso de estar em causa o recurso de uma pena única e de penas parcelares em concurso, a medida da pena única, a encontrar numa “moldura de concurso”, depende necessariamente das concretas penas parcelares que foram aplicadas. Nessa hipótese, então, o conhecimento das parcelares seria não só instrumental, como necessário à sindicância material e não meramente formal, da pena única que se pretendeu eleger. Na verdade, para além da simples análise da ilicitude global do caso e personalidade do agente, a falta de discussão da medida das parcelares levaria a que, à apreciação da medida da pena conjunta estaria sempre veda a análise do fator mais determinante de tal medida.

A alteração introduzida no art. 432..º do CPP, neste particular, pretendeu restringir o acesso ao STJ, através da al. c) do n.º 1, que substituiu a anterior al. d) desse n.º 1.

Antes da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, esta al. d) previa o recurso de direito, direto para o STJ, de decisões do coletivo. Sem mais. Com a atual al. c) do art. 432.º que lhe corresponde, incluíram-se também as decisões do tribunal do júri (com um aumento irrisório, em termos globais, de casos que chegarão ao S T J por essa via), mas sobretudo com a exigência de que os acórdãos “apliquem pena de prisão superior a cinco anos”.

Segundo esta posição, a intervenção do STJ ficou circunscrita ao que o legislador reputou de criminalidade mais grave, com um critério de aferição cifrado na aplicação ao condenado de uma pena superior a cinco anos, no sentido de estar em causa, só ou também, uma pena de mais de cinco anos que este tenha que vir a cumprir, efetivamente.

Preenchido este requisito, não se poderá então extrair da norma em foco que o conhecimento das penas parcelares, ou conjuntas, porque inferiores a cinco anos de prisão, não seja da competência do S T J.

A partir do momento em que o acórdão aplicou penas inferiores e superiores a cinco anos de prisão, e o arguido recorreu para o STJ também de uma parcelar inferior a 5 anos, é de aplicar o disposto no art. 402.º nº 1 do CPP, nos termos do qual “o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão.”

Claro que, se o julgamento do crime, pelo qual foi aplicada pena parcelar inferior a cinco anos, tivesse sido feito em separado, o recurso da decisão seria para o Tribunal da Relação. E no caso de ulteriormente haver lugar à realização de cúmulo, só se a pena única aplicada excedesse cinco anos de prisão é que o recurso teria lugar para o S T J, mas para conhecer só dessa pena única.

1.3. Na posição contrária estarão todos quantos partem da regra base de que a instância normal de recurso, no nosso sistema, é a Relação, para onde se recorre, em princípio, das decisões de 1ª instância. É o que resulta do art. 427.º do CPP.

Ora, a excecionalidade da intervenção do STJ, reforçada com a já referida reforma processual penal, levaria a que só em casos muito contados o STJ fosse chamado a intervir, nunca podendo conhecer de penas inferiores a cinco anos de prisão.

Não faria qualquer sentido que o Supremo Tribunal