Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, solteiro, servente de pedreiro, natural da Ucrânia, onde nasceu a 5/4/1975, residente em S… B… de A… antes de estar preso preventivamente, no Estabelecimento Prisional de Faro, foi julgado no Tribunal Judicial de Faro, 1 ° Juízo Criminal, em processo comum e por tribunal coletivo, e condenado em acórdão de 11/7/2013 (e não de 11/7/2012, como por mero lapso aí se fez constar), pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 145.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, por referência ao art. 132º, n.º 2, alíneas e) e i), do CP, na pena de 9 anos de prisão, para além da condenação em indemnizações cíveis, a pagar às instituições hospitalares que socorreram e trataram a vítima.

Insatisfeito, recorreu para o STJ, em matéria de direito, relativamente à qualificação da sua conduta e à medida da pena. Levados os autos ao Tribunal da Relação de Évora, vieram a ser remetidos a este Supremo Tribunal.

A – DOS FACTOS

Deram-se por provados, no acórdão recorrido, os seguintes factos:

"II. A1) Com relevância para as questões de saber se se verificaram os elementos constitutivos do crime de que vem acusado, se foi o arguido quem o praticou, se atuou com culpa ou se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa:

1- No dia 15 de julho de 2012, cerca das 20h00, quando BB se encontrava no terraço/varanda da sua residência, localizada no 1º andar do número xxx - C, no sítio do C… da M…, em São Brás de Alportel, a pintar as unhas dos seus pés sentada numa cadeira, surgiu o arguido, residente no rés-do-chão do mesmo prédio, que iniciou uma discussão com a mesma motivada pelo facto de aquela se recusar a ajudá-lo num serviço de limpeza;

2- Na sequência dessa discussão, e aproveitando o facto de BB se encontrar de costas voltadas para si, sentada na cadeira com o tronco inclinado sobre os pés, a pintar as unhas dos mesmos, o arguido, ao mesmo tempo que lhe dizia, “agora tu vais morrer”; “hoje tu vais morrer”, sacou de uma navalha que já trazia consigo, com aproximadamente 11 cm de lâmina, e, com a mesma, deferiu em BB um golpe na região cervical;

3- De imediato, BB levantou-se da cadeira, gritou e correu pelo terraço para fugir ao arguido, mas este foi no seu encalço e logrou alcançá-la;

4- Nessa sequência, BB e o arguido agarraram-se mutuamente, tendo o arguido, na sequência de tal envolvimento, conseguido colocar-se atrás das costas de BB e, nessa posição, desferir um golpe, com a navalha que continuava a empunhar, no pescoço;

5- De seguida, o arguido tentou novamente golpear com a navalha BB na zona do pescoço, mas esta logrou levar as mãos a essa zona do corpo para se proteger, razão pela qual o golpe desferido pelo arguido a veio a atingir em ambas as mãos;

6- Em momento não apurado, o arguido logrou ainda desferir com a navalha um golpe na zona posterior e lateral do tórax direito de em BB;

7- Na sequência das feridas provocadas pelos golpes desferidos pelo arguido, BB sangrou abundantemente, o que a fez sentir-se desfalecer, ao que o arguido a transportou ao colo até ao rés-do-chão da casa, e levou-a até à casa de banho;

8- De seguida, o arguido transportou-a até ao exterior da residência, e solicitou ajuda, ao que um vizinho do arguido que ali se encontrava e que ligou para o n.º 112, que enviou duas ambulâncias, que transportaram o arguido e a ofendida ao Hospital de Faro, após terem prestado os primeiros socorros a ambos ainda no local;

9- Com a atuação descrita, o arguido causou na ofendida:

a. Uma ferida incisa na zona posterior e lateral do tórax direito (dorsal paravertebral direita), de grande eixo longitudinal com trajeto ascendente, de bordos regulares, com cerca de 4 cm, uma ferida incisa cervical anterior, na linha media, longitudinal com cerca de 3 cm, de bordos regulares, uma ferida incisa no punho direito, feridas na região palmar esquerda e feridas longitudinais incisas dos dedos 2, 3 e 4 da mão esquerda, que lhe provocaram um período de doença por 21 (vinte e um dias), dos quais 12 (doze) dias com afetação da capacidade para o trabalho geral e para o trabalho profissional;

b. Cicatrizes no segundo, terceiro e quatro dedos da mão esquerda, uma cicatriz vertical de 3 cm no pescoço, uma cicatriz de 6 cm axilar/escapular direita, uma cicatriz de 6 cm na axila direita, decorrente de toracotomia de drenagem axilar posterior direita, e uma cicatriz no 3º dedo da mão direita, que lhe causaram limitações da mobilidade da mão esquerda e perigo para a vida;

10- O arguido, ao desferir com a navalha golpes na cervical, no tórax e no pescoço de BB, atuou com o propósito de a matar, querendo, como resultado prévio à morte, atingir o corpo daquela, causando-lhe perigo para a vida;

11- Atuou de forma livre, voluntária e consciente;

12- Ao transportá-la para a casa de banho do rés-do-chão da moradia e ao pedir ajuda aos vizinhos para que chamassem uma ambulância para socorrer BB, o arguido pretendeu, de forma voluntária, impedir a que a morte da mesma viesse a ter lugar;

13- O arguido sabia que sua conduta descrita em 10 e 11 é proibida e punida por lei;

14- O arguido e BB viveram em união de cama, mesa e habitação de junho de 2011 a junho de 2012;

15- O arguido cortou-se a ele próprio com a navalha na mão direita;

(…)

II. A4) Com relevância para aferir das condições pessoais, socioeconómicas e passado criminal do arguido:

35- AA é oriundo de um agregado familiar composto por uma fratria de cinco elementos e com um estrato socioeconómico desfavorecido, sendo que, nesse contexto, o arguido, ainda enquanto estudante, desenvolvia, pontualmente, tarefas indiferenciadas para contribuir para a economia familiar;

36- Frequentou o sistema de ensino durante cerca de 12 anos, sendo os últimos três anos referentes a um curso técnico-profissional na área de carpintaria;

37- Na globalidade, o percurso laboral do arguido decorreu no setor da construção civil, registando pelo menos um período de emigração na Bielorrússia, na sequência de um mercado de trabalho instável no país de origem;

38- Autonomizou-se do agregado de origem em data não apurada, tendo vivido uma relação marital durante cerca de três anos, que terminou há cerca de 15 anos, na sequência do estabelecimento de uma relação extramarital por parte da então companheira;

39- Não obstante, manteve contactos próximos com o descendente – na atualidade com dezasseis anos de idade -, situação que se alterou nos últimos anos por motivos de desinteresse da mãe do filho;

40- A residir em Portugal desde 2001, com o objetivo de alcançar melhores condições de vida, fixou-se inicialmente – e juntamente com um irmão que viria a sair de Portugal decorrido um ano -, em Vila Real de Stº António, tendo reintegrado o mercado de trabalho no setor da construção civil, em moldes regulares mas para diferentes entidades patronais, pelo que, após um período de residência em Tavira, fixou-se em São Brás de Alportel há cerca de oito anos.

41- A estabilidade laboral possibilitou a regularização da permanência em Portugal, inicialmente de caráter anual, tendo a última autorização de residência sido concedida por um período de cinco anos, cuja validade terminou em abril;

42- Nesse contexto, deslocava-se anualmente ao país de origem, apoiando economicamente os irmãos (o pai faleceu em 2002), os quais, face à presente situação de reclusão não têm evidenciado uma atitude de solidariedade;

43- Nos últimos três anos, e na sequência das alterações do mercado de trabalho, o arguido vivenciava uma situação de instabilidade laboral – tendo usufruído de subsídio de desemprego -, mas compatível com o assegurar da sua manutenção (constituindo a despesa fixa mais relevante a renda habitacional no valor €250), desenvolvendo trabalhos diversos, conforme as solicitações;

44- Para além de trabalhos de manutenção de habitações para vizinhos, trabalhava, havia cerca de um ano, na fábrica de alfarroba em São Brás de Alportel, onde auferia € 40 ao dia;

45- O arguido é caracterizado como um vizinho disponível para ajudar terceiros, que geria de forma adequada os seus recursos económicos – mesmo, em situação de dificuldade económica, não solicitava apoio, optando por reduzir as suas despesas básicas -, um trabalhador empenhado e que mantinha adequadas relações com colegas e/ou entidade patronal. Socialmente privilegiava o convívio com concidadãos;

46- O arguido registava, pontualmente, no horário pós-laboral, situações de consumo excessivo de bebidas alcoólicas.

47- O estabelecimento da relação marital com a ofendida, cerca de um ano antes dos factos subjacentes ao presente processo, caracterizou-se, desde o início, por discussões regulares no período em que o arguido regressava ao domicílio, após o trabalho, situações justificadas pelo arguido pelo facto da ofendida não denotar interesse em diligenciar no sentido de desenvolver uma atividade remunerada;

48- O arguido embora denote capacidade de análise crítica relativamente ao bem jurídico em causa – atendendo ao dano e à existência de vítima -, tendenciosamente apresenta um discurso de desvalorização social da ofendida, enfatizando os hábitos de consumo de bebidas alcoólicas da mesma e a sua situação de extrema precariedade sócio laboral, em detrimento de uma adequada avaliação do seu comportamento que enquadra num contexto circunstancial;

49- Em meio prisional, o arguido tem registado um padrão comportamental coadunante às normas vigentes no mesmo, tendo-se inscrito no curso de português para estrangeiros, embora não tenha vindo a denotar motivação pela frequência do mesmo, e para desenvolver atividade laboral;

50- A situação de reclusão tem sido vivenciada com alguma penosidade, compreendendo a sua situação jurídico-penal e atendendo à ausência de apoio exterior, tendo apenas sido visitado pelo concidadão que no momento se encontra, temporariamente, no país de origem;

51- O arguido é primário;"

B – RECURSO

O recorrente terminou a motivação do seu recurso formulando as seguintes conclusões:

" DA ERRADA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA

I- O recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artº 145º nº 1 al. b) e nº 2 por referência ao artigo 132º nº 2 alíneas e) e i) do Código Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão;

II- Os factos provados no seu conjunto, não permitem a qualificação do crime de ofensa à integridade física qualificada, não se tendo por verificadas quaisquer circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do recorrente, pelo que o arguido deveria ter sido condenado pelo crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. artº 144º al. d) do Código Penal, com a penalidade aplicável de dois a dez anos de prisão, tendo o tribunal a quo avaliado mal a conduta global do arguido e as circunstâncias do crime, o que determinariam a aplicação de uma pena menos gravosa, ao não fazê-lo o tribunal violou o disposto no artº 145º nº 1 al. b) e nº 2 por referência ao artigo 132º nº 2 alíneas e) e i) do Código Penal, que erradamente aplicou e o disposto no artº 144º al. d) do Código Penal.

III- Não se apurou a qualificativa prevista no artº 132º nº 2 al. e) do C P, na parte motivo fútil ou torpe, uma vez que a verdade é que não se sabe que conversa houve entre o recorrente e a ofendida nos momentos que antecederam o crime e, portanto, ignora-se qual a real motivação que lhe presidiu. Essa conversa pode ter versado sobre a questão da recusa na ajuda ao arguido num serviço de limpeza ou em desavenças relacionadas com a relação que ambos tiveram desde Junho de 2011 a Junho de 2012 (facto provado nº 14), como pode ter sido por uma outra qualquer questão, relacionada com tema completamente diverso. Desconhecemos o que terá acontecido no percurso de tal discussão, com viabilidade bastante para romper com ímpeto a acção do arguido. De igual modo não se sabe os sentimentos que levaram o arguido à prática do crime. Tal falta de prova não pode prejudicar o arguido.

IV- Não podemos concluir de modo algum que o arguido manifestou profundo desprezo pela vida da ofendida.

V- É este mesmo arguido, que na hora e no local do crime pegou na vítima ao colo – sentindo-se desfalecer e sangrando abundantemente - e a transportou até ao rés-do-chão da casa e a levou até à casa de banho (facto provado 7).

VI- É este mesmo arguido que de seguida, a transportou até ao exterior da residência e solicitou ajuda, ao que um vizinho do arguido, que ali se encontrava e que ligou para o 112 que enviou duas ambulâncias que transportaram o arguido e a ofendida ao Hospital de Faro, após terem prestado os primeiros socorros a ambos no local (facto provado nº 8)

VII- É este mesmo arguido que, ferido como estava (facto provado 15) e tendo recebido primeiros socorros e depois transportado em ambulância para o Hospital de Faro (facto provado 8), presta assistência relevante e adequada à ofendida, evitando, dessa forma e pelo seu comportamento e acção, que mal maior lhe adviesse. Como conseguiu.

VII- O arguido, com o seu comportamento, avaliado no seu conjunto, não agiu com egoísmo mesquinho e insignificante, pois, como se provou, o mesmo foi capaz de altruísmo e de actos de solidariedade espontânea relevantes para com a ofendida, na mesma ocasião, lugar e tempo do crime.

VIII- De igual modo, errou o acórdão recorrido quando considerou verificada a qualificativa do artº 132º nº 2 al. i) do Código Penal, no que se refere a meio insidioso.

IX- Na verdade, atentando na concreta actuação do arguido na perpetração dos factos, não consideramos que o arguido tenha actuado de modo a não deixar à ofendida qualquer possibilidade de defesa, de reacção. Pois tal reacção da ofendida ocorreu, cfr. (facto provado 3)- “De imediato, BB levantou-se da cadeira, gritou e correu pelo terraço para fugir ao arguido…..”

Tendo os dois- ofendida e arguido - agarrando-se mutuamente (facto provado 4).

Tendo a ofendida logrado levar as mãos a essa zona do corpo para se proteger (facto provado 5).

X- De um modo geral, entende-se que o arguido ao cometer o crime, o fez em circunstâncias que não revelam especial censurabilidade ou perversidade, uma vez que o arguido auxiliou a ofendida, no local e no mesmo tempo do crime, cfr facto provado nº 12.

XI- Assim não o entendeu o Tribunal “ a quo”, fazendo errada aplicação do artº 145º nº 1 al. b) e nº 2 do Código Penal, uma vez que, in casu, não se verificam as circunstâncias qualificativas previstas no artº 132º nº 2 als. e) e i) do mesmo CP.

XII- Em consequência, deve a conduta do arguido ser enquadrada no crime de ofensa à integridade física grave, em conformidade com o disposto no artº 144º al. d) do Código Penal, com a penalidade prevista para o crime de pena de prisão de dois a dez anos. O que determina a redução da pena aplicada ao arguido, tendo em conta os critérios legais previstos nos artºs 40º nºs 1 e 2 e artº 71 do Código Penal para uma pena não superior a seis anos de prisão.

DA MEDIDA DA PENA

XIII- Na verdade, o tribunal a quo, não avaliou correctamente todas as circunstâncias que depõem a favor do arguido, e aplicou ao mesmo uma pena de prisão excessiva e desajustada, face aos factos provados, e que extravasa a medida da culpa e as exigências de prevenção, tendo violado o disposto nos artigos 40º nº 1 e 2 e artº 71º do Código Penal.

XIV- O Tribunal “ a quo” não considerou suficientemente o que vem explanado no relatório social do recorrente, embora o tenha dado como provado (factos provados nºs 18 a 34).

XV- Como resulta do relatório social (pág. 3) nos vários contactos efectuados não foram detectadas referências estigmatizantes. (pág. 4), o arguido mantinha contacto regular com a ofendida por sentimentos de solidariedade , apoiando-a ao nível alimentar. E bem assim das conclusões do relatório social (pág. 4) o arguido não é agressivo ou violento.

XVI- Como resulta do acórdão recorrido, o arguido prestou declarações e admitiu, em parte, a prática do crime, tendo vários dos factos provados sido assim considerados pelo tribunal “ a quo” como fundamento nas suas declarações, como se retira da motivação da decisão de facto do acórdão recorrido.

XVII- Mais verbalizou que estava arrependido (fls. 32 do acórdão). No entanto, o tribunal a quo considerou, erradamente, que tal declaração foi feita sem autenticidade e não revelando sincero arrependimento. Ao contrário, o arguido verbalizou o que sentia e fê-lo até pedindo desculpas. Tal arrependimento é sincero e deve ser valorado a favor do arguido. Na verdade, tal arrependimento não se retira apenas das suas palavras na audiência de julgamento. Tal arrependimento e arrependimento activo, verificou-se logo no dia, hora e local do crime, atente-se os factos provados nºs 7, 8, 12 e 15.

XVIII- Tal arrependimento foi inclusivamente percepcionado pela ofendida, como pode ler-se na página 9 do acórdão recorrido, onde se transcreve as declarações da ofendida…conseguiu libertar-se do arguido e correr pelo terraço, mas por que sangrava muito, começou a perder as forças. Nessa altura, “ alguma coisa passou pela cabeça do arguido” por que ele pegou-lhe ao colo e levou-a para o rés-do-chão, após o que foi chamar os vizinhos….” A testemunha Emanuel Lopes Jesuíno declarou, entre o mais ….” Depois viu o arguido sair à rua, em pânico, a pedir socorro. Por esta razão, chamou o 112”, a fls., 9 do acórdão.

XIX- O arguido não demonstrou indiferença perante as consequências do crime. Foi solidário com a ofendida. E fê-lo, em situação muito penosa e sofrida para si próprio, já que também ele sangrava abundantemente da mão direita (com feridas da face anterior dos 2º, 3º e 4º dedos da mão direita com secção dos tendões flexores profunda, cfr. relatório médico hospitalar de fls., 288 e 63 dos autos) e que nesse estado transportou a ofendida ao colo, descendo mais de 10 degraus desde o terraço até ao rés-do-chão da casa, e que também ao arguido foi no local logo prestado socorro (página 11 do acórdão) e que os vestígios da reportagem fotográfica constante dos autos, apontam para o transporte da ofendida pelo arguido para o rés-do-chão (página 11 do acórdão).

XX- A conduta posterior- até concomitante- do arguido em relação à ofendida (artº 71º nº 2 al. e) do C P- deve ser considerada atenuante, tendo-se precisamente destinado a reparar e de forma muito relevante, as consequências do crime. Essa atitude para com a ofendida, adoptada de modo livre e espontâneo, é bem revelador dos sentimentos do arguido e do seu carácter e personalidade e bem assim à sua preparação para manter uma conduta lícita.

XXI- São de pouca monta as exigências de prevenção especial. Trata-se de um arguido, sem passado criminal. A sua vida e a da ofendida encontram-se separadas e, a sua reclusão é já para si mesmo, especialmente penosa, já que não tem visitas, nem qualquer apoio exterior, nem da família.

XXII- Ora, da leitura do Acórdão recorrido, verificamos que o Tribunal “a quo” ao aplicar ao arguido a pena de 9 anos de prisão não teve presente as finalidades de reintegração da pena de prisão, tendo violado o disposto no artº 40º do Código Penal.

XXIII- Face aos factos e ao direito apurados em julgamento, mesmo no enquadramento normativo feito pelo colectivo “a quo”, a pena de prisão de 9 anos aplicada ao arguido, peca, por si só, por ser excessivamente gravosa, ultrapassando a medida da culpa.

XXIII- Tal pena, nunca poderia além dos 6 anos de prisão, pelo que o Tribunal “ a quo” ao decidir como decidiu, violou o disposto no nº 2 do artº 40 e artº 71 do Código Penal."

O Mº Pº respondeu e disse a concluir:

" 1- Os factos apurados no decurso da audiência de discussão e julgamento, integram o crime de ofensas à integridade física qualificada p. e p. pelo artigo 145°, n° 1, alínea b) e n° 2, por referência ao artigo 132°, n° 2, alínea c) e i) do Código Penal - cfr. fls. 531 a 542e 542 a 556 que aqui se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais.

2- A pena em que o arguido foi condenado mostra-se criteriosa e judiciosamente fixada, de acordo com os critérios estabelecidos nos artigos 71° do Código Penal e 375°, do Código de Processo Penal;

3- Não se verifica nenhuma das violações legais mencionadas pelo recorrente;

4- Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se, na íntegra o douto acórdão recorrido."

Já neste STJ, o Mº Pº defendeu, a dado passo do seu parecer:

"Questões prévias:

1- Da acta da audiência do dia 11/6/2013 a primeira testemunha a ir ser ouvida era Código Cívil que pediu para ser ouvida sem ser na presença do arguido, não se tendo oposto nem o M.P. nem o defensor oficioso do arguido.

No entanto o despacho proferido pelo Mmº Juiz Presidente do Coletivo é completamente despropositado pois refere-se a uma testemunha de nome DD de 23 anos, estudante, residente em Olhão, que nem prestou juramento por ser filha da vitima!!!. Toda a fundamentação do despacho tem a ver com esta testemunha e não com a CC!!! (fls. 507).

2- Previamente à leitura do Acórdão condenatório, na acta de 11/7/2013, na reabertura da audiência foi comunicada uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação que foi ditada para a acta com os factos que constam nos seis parágrafos, sendo depois fundamentados a nível de factos e de qualificações.

O MºPº e o defensor nada requereram para preparação da defesa.

No entanto parece-nos que bem resulta da própria fundamentação que a alteração foi substancial nos termos do artº 358º nº 1 e 2 do CPP.

3- O acórdão condenatório assinado pelo Coletivo apesar de estar datado um ano antes – 2012, segundo a acta foi proferido no dia 11/7/2013.

(…)

I- Questão prévia ao conhecimento do recurso do arguido/recorrente AA.

1- O acórdão condenatório proferido pelo Circulo Judicial de Faro, absolveu o arguido AA de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artºs 131º, 132º, nºs 1 e 2, e) e j), artºs 23º, 72º e 73º nº 1 b) e nº 2, na pena de 9 anos de prisão.

A decisão que levou à absolvição daquele crime tem por fundamento “os factos apurados constituem inequivocamente uma tentativa acabada de homicídio na pessoa BB”, mas a conduta consubstancia uma desistência relevante da tentativa que constitui um pressuposto negativo da punibilidade concretamente sob a forma de uma causa pessoal de exclusão da pena (cfr. Figueiredo Dias ob. cit. p.755) que impede que o arguido possa ser punido pela prática do crime de homicídio na forma tentada (Acórdão recorrido, fls. 547).

E depois expressamente também é referido que “porém, o facto de o arguido não poder ser punido pela prática do crime de homicídio na forma tentada, tal não significa que a sua conduta fique impune”.

1- Esta afirmação não pode servir de fundamento a uma absolvição pelo crime de homicídio qualificado tentado e uma condenação por ofensas à integridade física agravada. Vejamos porquê.

2- O tribunal recorrido considerou provado que o arguido tinha feito um esforço sério para evitar a morte, pois também nos parece o comportamento voluntário do arguido I... revelou uma clara inversão do seu propósito de matar a vítima, impedindo que com a sua reação que as forças da natureza por ele postas em movimento determinassem a morte da ofendida (neste sentido Ac. do STJ de 12/2/99, p. 1415/99, 3ª sec.).

O arguido com a sua primeira atuação havia criado todas as condições da realização típica do crime de homicídio, mas logo de seguida interveio ativamente em benefício da vítima.

Daqui só se pode concluir que se verifica o crime de homicídio tentado, mas que, devido à sua desistência ativa, deixa de ser punido.

O tribunal recorrido não pode absolver o arguido, porque o mesmo cometeu o crime de homicídio qualificado tentado, só que devido à sua desistência ativa, não pode aplicar uma pena condenatória, conforme dispõe o artº 24º do CP.

Segundo Pinto Albuquerque, (in Comentário do CP), a desistência da tentativa é uma causa pessoal de exclusão da pena, que beneficia o desistente em virtude da falta de dignidade penal da tentativa, fls. 24, 117.

Igualmente Figueiredo Dias, ensina que a impunibilidade da desistência funda-se na opção politico- criminal do legislador de considerar que, em casos tais (desistência da tentativa) o facto praticado não exige punição do ponto de vista, geral e especial (Dtº Penal, T.1, cap.26, 39).

O arguido Ivan acabou por ser absolvido do crime de homicídio tentado, segundo nos parece para que os factos que integram este crime pudessem eventualmente ser considerados violadores do crime p. no artº 145º do C.P..

No entanto uma absolvição do arguido por autoria daquele crime mais grave, só podia verificar-se se os factos dados como provados não integrassem o crime p. nos artºs 22º, 23º, 131º, 132, 72º e 73º do C P.

3- Por isso os factos que constituem este crime de homicídio tentado, não podem ser duplamente valorados e integrarem também outro crime o de ofensas à integridade física agravada do artº 145º nºs 1 e 2 do CP.

3.1 Mas apesar disso no conjunto de agressões de que foi vítima a BB, há algumas que não poderão ter causado perigo de vida e só assim, se tal for entendido, é que podem ser autonomamente valoradas, integrando um crime de ofensa à integridade física do artº 143º do CP.

3.1.1 E esta interpretação resulta dos termos jurisprudenciais e doutrinais que se têm pronunciado sobre a questão suscitada.

O regime da desistência nos casos dos crimes consumados, é restrito ao impedimento do resultado abrangido pelo dolo da tentativa, embora não compreendido no tipo de crime, pelo que continuam a ser punidos os crimes de resultado entretanto praticados, como sejam, v.g., a coação, as ameaças, as ofensas à integridade física, a introdução em casa alheia ou o crime de dano nos crimes de violação. O resultado de que fala o preceito é, pois, só o resultado que se pretendia com a tentativa e não outro (Cons. Simas Santos, Ac. de 5/7/2007, p. 2300/07).

A consumação formal do crime verifica-se quando ocorre o resultado compreendido no tipo. O “resultado não compreendido no tipo” respeita ao exaurimento ou consumação material do crime, isto é, à “verificação do resultado” em função do qual se antecipou a tutela penal, … os crimes de perigo concreto… (Jorge Fonseca, 1986: 155 e 159, e Costa Pinto, 1992: 43 e 51). Mas estão excluídos do regime de não punibilidade os crimes de resultado consumados durante a tentativa, como por exemplo, a coação, as ameaças, a ofensa à integridade física e a violação de domicílio ou o dano cometidos durante as tentativas de violação, roubo, extorsão ou furto, como também estão excluídos os crimes de perigo abstrato entretanto cometidos (Sousa e Brito, in Actas CP/Figueiredo Dias, 1993:459) - (Paula Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, fls. 118).

3.2 Não podemos pois deixar de tentar defender que face à matéria de facto provado no acórdão proferido no Tribunal de Faro, o arguido AA cometeu o crime de homicídio qualificado tentado (artºs 131º, 132º nº 2 e) e j), 22º, e 23º do CP) sem que possa ser punido devido à desistência ativa p. no artº 24º também do CP.

Daqui terá de resultar que eventualmente o arguido conjuntamente só poderá ser condenado por um crime de ofensas à integridade física do artº 143º do CP a ser fixada em 1 ano de prisão.

II- Recurso interposto pelo arguido AA.

4- Se porém assim não for doutamente decidido então também nos parece que não resultam dos factos provados circunstâncias que preencham as qualificativas que o Tribunal recorrido considerou e com as quais o arguido/recorrente também discorda.

4.1 A doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça são no sentido que o crime base que o arguido/recorrente poderia ter cometido era o homicídio simples (embora tentado), conforme está determinado no artº 131º porque o homicídio qualificado é uma forma agravada do homicídio simples, não se podendo considerar o contrário - o homicídio simples ser uma atenuação do agravado.

As circunstâncias referidas no exemplo-padrão (n.º 2 do artº 132.º) serão elementos que constituem o tipo de culpa que revelam “ser valor de atitude” que originam a especial censurabilidade, que também se aplicam às ofensas à integridade física, conforme dispõe o nº 2 do artº 145º.

4.2 O motivo fútil que o Tribunal recorrido considerou verificar-se na matéria de facto provada como circunstância de especial censurabilidade p. na al. e) nº 2 do artº 132º do CP resultou do arguido Ivan ter discutido e atacado à navalha a ofendida por esta se recusar a ajudá-lo num trabalho de limpeza.

No entanto da própria fundamentação da doutrina ali referida parece resultar exatamente o contrário do decidido – que o motivo não se apresenta de importância mínima, frívola, leviana ou até gratuita.

4.2.1 Não podemos deixar de referir também jurisprudência do Supremo Tribunal, em que “motivo torpe é o indecoroso, impudico, sórdido que repugna à generalidade das pessoas” (Acs. do STJ de 18/2/98, proc. 1414/93, 3ª sec) ou “motivo torpe é … o que considera comummente como muito repugnante ou baixo” (Ac. do STJ de 12/4/2012 proc. 249/11.0PCSNT.S1, 5ª Sec.).

Ou ainda o motivo fútil considerado no acórdão do STJ de 27/5/2010 da 5ª sec. p. 517/08.9JACBR.C1.S1.) - “para se avaliar se um motivo é fútil tem de se relacionar a gravidade do comportamento com o móbil do crime. E então, se nenhum motivo justifica causar a morte de outrem (daí ser crime), a grande desproporção entre o que se elege como motivo da acção e aquilo em que esta se analisa, transforma a conduta, não só em algo intolerável, como também em algo absurdo, sem explicação, à luz das conceções éticas correntes, da sociedade. A razão do cometimento do crime tem um valor irrisório para o normal dos cidadãos, comparado com o mal que se provoca com este”.

4.3 Não nos parece que o motivo seja frívolo ou leviano ou torpe ou fútil quando foi dado como provado que “o arguido iniciou uma discussão com a mesma pelo facto de aquela se recusar a ajudá-lo num serviço de limpeza” quando a mesma estava no terraço/varanda, sentada numa cadeira a pintar as unhas dos pés (pontos 1 e 2 da matéria de facto) conjugado com o facto da ofendida não denotar interesse em diligenciar no sentido de desenvolver uma “atividade remunerada”(fls. 30).

Da matéria de facto dada como provada não nos parece