Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. nº 148/12.9TAACN.E1.S1

5ª Secção Criminal

Supremo Tribunal Justiça

Recurso penal de acórdão do Tribunal da Relação

[crime de burla qualificada; nulidade do acórdão (violação do art. 1º, nº 1, al. f), do art. 358º, nº 1, e nº 3, do art. 359º, e do art. 379, nº 1, al. b), todos do Cod. Proc. Penal); violação das garantias de defesa do art. 32º, nº 1, da Constituição da República; erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº 2, al. c), do Cod. Proc. Penal]

Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça:

I - RELATÓRIO

1. O arguido AA foi julgado em Proc. Comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, no Proc. nº 148/12..., do Juízo Central Criminal de ..., Juiz ..., da Comarca de ..., e foi condenado, por acórdão proferido em 17/09/2020, nos seguintes termos (transcrição):

“a) Condenar AA pela prática, em autoria material, de um crime de peculato, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 66.º, n.ºs 1, alíneas a) e b) e 2, 375.º, n.º 1 e 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão e na pena acessória de proibição de exercício das actividades compreendidas na função pública que AA desempenhava na AUSTRA – Associação de Utilizadores do Sistema de Tratamento de Águas Residuais de Alcanena pelo período de 3 (três) anos e 8 (oito) meses;

b) Declarar perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial alcançada por AA com a prática do crime, a qual não sendo susceptível de apropriação se substitui pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, e consequentemente, condenar AA a pagar ao Estado a quantia de € 960.000,00 (novecentos e sessenta mil euros), sem prejuízo dos direitos da ofendida AUSTRA – Associação de Utilizadores do Sistema de Tratamento de Águas Residuais de Alcanena “

2. O arguido AA não se conformou com este acórdão condenatório e interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora.

3. Realizada a conferência a que alude o art. 419º do Cod. Proc. Penal, o Tribunal da Relação de Évora proferiu acórdão, em 13/04/2021, no qual fez constar da possibilidade de poder verificar-se uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos no acórdão da 1ª Instância, em termos de serem susceptíveis de integrar a prática pelo arguido AA de um crime de burla qualificada, p. p. pelos art. 217º, nº 1 e 218º, nº 2, al. a), com referência ao art. 202º, al. b), todos do Cod. Penal, tendo determinado que se procedesse à sua notificação, nos termos do art. 424º, nº 3, do Cod. Proc. Penal, para, querendo, se pronunciar, no prazo de dez dias.

4. O arguido AA pronunciou-se na sequência desta notificação, manifestando-se no sentido de “(…) os factos que devem ser dados como provados não conduzem à sua qualificação jurídica como crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a), com referência ao artigo 202º, al. b), todos do Código Penal (…)”, mas sim à sua qualificação jurídica como crime de infidelidade, p. p. pelo art. 224º do Cod. Penal.

5. Os autos foram novamente à conferência, tendo o Tribunal da Relação de Évora, por acórdão proferido em 25/05/2021, decidido conceder parcial provimento ao recurso, nos seguintes termos (transcrição):

“a) Absolver o arguido da prática do crime de peculato, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 375.º, n.º 1 e 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, por que foi condenado em 1ª instância;

b) Alterar a qualificação jurídica dos factos efetuada no acórdão recorrido e condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a), este último com referência ao artigo 202º, al. b), todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

c) No mais, confirmar o acórdão recorrido improcedentes, e manteve integralmente a decisão da 1.ª instância.”

6. O arguido AA não se conformou com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, e interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo nos seguintes termos (transcrição):

“1 - Nos presentes autos foi o arguido pronunciado pela prática, em autoria material de um crime de peculato, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 375º, n.º 1 e 386º, n.º 1, alínea d) e, ainda, do artigo 66º, n.ºs 1, alíneas a) e b) e 2, todos do Código Penal.

Realizado o julgamento foi o arguido condenado pela prática do crime de que vinha acusado.

2 - Diga-se que nunca o arguido concordou com a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, razão pela qual requereu abertura de instrução, na qual apenas levantou esta questão, ou seja, entendia que os factos constantes da acusação não preenchiam os elementos constitutivos do tipo legal. Certo é que o Tribunal manteve, no douto despacho de pronúncia, a qualificação dos factos nos precisos termos em que foi formulada a acusação.

3 - Mantendo uma atitude de coerência com a posição processualmente assumida, proferida decisão de condenação pela prática do crime de peculato, dela recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Évora que veio a declarar, nesta parte, procedente o recurso, absolvendo o arguido da prática do crime pelo qual vinha acusado, ponderando em tal decisão que os factos descritos na pronúncia não se enquadravam nos pressupostos do crime de Peculato, entendendo, contudo,

poder verificar-se uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos no acórdão recorrido

, em termos de serem suscetíveis de integrar a prática pelo arguido/recorrente, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a), com referência ao artigo 202º, al. b), todos do Código Penal.

4 - Desta intenção, que não decisão, notificou o arguido que respondeu, dizendo, em síntese, que os factos descritos na pronúncia, em sua opinião, não seriam susceptíveis de enquadrar o crime de burla, entendendo que, a haver crime, tais factos poderiam ser susceptíveis de integrar a prática do crime de infidelidade.

5 - A decisão de que se recorre é nula por violação da alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º, nº 1 e 3 do artigo 358º, n.º 1 do artigo 359.º e na alínea b) do artigo 379.º.

Com supra se alega, o arguido, desde que foi notificado da acusação, sempre pugnou para que fosse corrigida a acusação e a pronúncia, situação que não foi acolhida nas instâncias, não lhe restando alternativa senão conformar-se com elas, orientando toda a sua estratégia de defesa para a qualificação jurídica dos factos como crime de peculato.

6 - Os elementos constitutivos do crime de peculato e do crime de burla são completamente distintos, distintos sendo os pressupostos de punibilidade de cada um deles.

Com efeito, no crime de peculato, para além da qualidade de funcionário do agente, tal como para o crime de abuso de confiança, o que releva para definir a consumação do crime, é a apropriação. Aquela consuma-se com a atitude de o arguido dissipar o dinheiro, que lhe foi entregue para determinados fins, em seu próprio proveito ou de terceira pessoa ou, simplesmente, dar-lhe um destino diverso daquele que lhe deveria dar. Qualquer dessas atitudes revela que o arguido agiu como se o dinheiro fosse dele, usou-o como se fosse o respectivo dono, apropriando-se do mesmo.

É esse o momento da inversão do título da posse, pois, enquanto até ali, o agente possuía em nome de terceiro - tendo aquele recebido o bem por título não translativo da propriedade -, a partir de então agiu como dono da coisa que lhe foi entregue.

No crime de burla a acção típica incide no comportamento do agente que, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determine o burlado à prática de actos que lhe causem a si ou a terceiro um prejuízo patrimonial.

7 - Enquanto que no crime de peculato, como no de abuso de confiança o crime se traduz na apropriação, no crime de burla a acção típica traduz-se no comportamento do agente que, por meio de erro ou comportamento que astuciosamente provocou, provoque um prejuízo patrimonial.

8 - Da caracterização destes dois tipos legais, pode concluir-se que a estratégia de defesa foi organizada e delineada em função de um crime de apropriação, acabando o arguido punido por um crime cujos elementos constitutivos nenhuma relação ou conexão encontram com os pressupostos da prática do crime de burla.

A preparação da defesa pode ser gravemente prejudicada não só se a acusação for omissa no que diz respeito à incriminação legal dos factos mas também se, depois de encerrada a discussão, o tribunal vier a optar por uma qualificação jurídicopenal com que a defesa não contava.

9 - É certo que o arguido foi notificado da intenção do Tribunal de alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da pronúncia.

Contudo tal notificação, não permite, nesta fase processual, depois de encerrada a audiência de discussão e julgamento, exercer os direitos de defesa na sua plenitude, alterando a estratégia inicialmente delineada para o crime pelo qual vinha acusado.

10 - Por tal razão a lei expressamente determina, no nº 1 do artº 358º do CPP, aplicável à alteração da qualificação jurídica, por força do nº 3 da referida disposição legal, que se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.

11 - Resulta expressamente da lei que a possibilidade de alteração da qualificação jurídica só é permitida no decurso da audiência de discussão e julgamento, o que tem toda a lógica, porque, encerrada esta, não será possível o arguido redesenhar a sua estratégia de defesa, requerendo novos meios de prova, documental ou testemunhal, o que não poderá fazer quando o processo se encontra em fase de recurso no Tribunal da Relação.

12 - Não só a estratégia da defesa do arguido como a própria utilidade da defesa produzida podem resultar inteiramente frustradas por essa surpresa processual, conforme notam Silva e Sousa e Eduardo Correia, cuja referência se faz no Ac do Tribunal Constitucional nº 445/97

[...]» Concluiu assim o acórdão que se vem transcrevendo que o consentimento legal da faculdade de alteração, pelo tribunal, da subsunção jurídico-criminal dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, sem que ao arguido seja processualmente proporcionada a possibilidade de ser advertido dessa alteração e de adequar a ela a sua defesa, violava o princípio constante do n.º 1 do artigo 32.º do diploma básico.

13 - Não advoga o arguido que se possa por em causa a liberdade que aos tribunais deve assistir quanto à qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, o que o Recorrente entende é que tal liberdade terá que ser forçosamente compatibilizada com exigência constitucional de ser garantida ao arguido uma efectiva garantia de defesa, o que nunca acontecerá se tal ocorrer depois de encerrada a audiência de discussão e julgamento.

14 - A compatibilização da possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos factos, para crime completamente distinto, com as garantias do direito de defesa do arguido previstas no nº 1 do artigo 32º da Constituição da República, só será possível se ao arguido for dada a possibilidade de redesenhar toda a sua estratégia de defesa, o que apenas pode ser concretizado em sede de julgamento em 1ª Instância,

15 - Como tem sido enfatizado pelas doutrina e jurisprudência constitucionais, as «garantias de defesa não podem deixar de incluir a possibilidade de contrariar ou contestar todos os elementos carreados pela acusação» (palavras do Acórdão n.º 54/87 deste Tribunal, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 17 de Março de 1987), sendo um dos significados jurídico-constitucionais do princípio do contraditório «o direito do arguido [...] de se pronunciar e contraditar [...] argumentos jurídicos trazidos ao processo» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., p. 206).

16 - Não terá dúvidas o Tribunal que diferente pode ser a estratégia de defesa se o arguido vem acusado ou pronunciado pela prática de um crime de peculado ou de burla, cujos pressupostos de punibilidade são completamente distintos para cada um destes crimes, sendo evidente que uma alteração da qualificação jurídica que foi adoptada, quer na acusação, quer na pronúncia, terá expressiva repercussão nos objectivos delineados pelo arguido.

17 - Por tal razão é que a indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes, terão de ser indicadas as normas que estabelecem a respectiva punição, ou seja, a espécie e a medida das sanções aplicáveis. Pretende a lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo jurídico-criminal da acusação, ou seja, da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando-se assim expressão aos princípios da comunicação da acusação e da protecção global e completa dos direitos defesa, este último acolhido no n.° 1 do artigo 32° da CRP.

18 - Só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada. É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante.

E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, que lhe seja dado conhecimento preciso de todas disposições legais que irão ser aplicadas.

19 - Pelo supra exposto a decisão condenatória pela prática do crime de burla é nula por violação da alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º, nº1 e 3 do artigo 358º, n.º 1 do artigo 359.º e na alínea b) do artigo 379.º, por não ter sido dada a possibilidade ao arguido de se defender quanto à nova qualificação, de modo a que se possa ponderar de novo, com respeito pelo contraditório e garantias de defesa, o que poderá implicar a necessidade de reabrir a audiência.

20 -A interpretação das referidas normas no sentido de permitir a condenação do arguido sem que lhe tenha sido dada a possibilidade de defesa, será inconstitucional por não terem sido dadas as «garantias de defesa», designadamente de não ter podido delinear uma estratégia de defesa com base na prática do crime de burla, violando tal interpretação o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição.

Caso seja outro o entendimento do Tribunal, o que não se aceita nem concede, ainda assim a decisão viola o art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP

21 - Alegou o arguido que existiu erro notório na apreciação da prova o que não foi considerado pelo Tribunal recorrido, continuando o Recorrente a entender que tal erro existe como tentaremos demonstrar, sendo admissível que o Supremo Tribunal de Justiça se pronuncie quanto a erros notórios na apreciação da prova quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito.

22 - Na douta sentença recorrida dá-se como provado no nº 35 dos factos provados que o Recorrente convenceu os restantes ... da AUSTRA de que pretendia efectuar investimentos financeiros em nome e no proveito da associação, para retorno financeiro superior aos juros das normais contas bancárias e no nº 36 dos factos provados que “Os demais ... acreditaram que AA pretendia utilizar os recursos financeiros da associação para efectuar investimentos, financeiramente rentáveis, em nome e no proveito desta”.

23 - Como resulta da abundante prova produzida os cheques que eram entregues ao arguido eram, inicialmente emitidos ao portador e mais tarde em nome da Austra e devidamente endossados - cfr nº 38 dos factos provados.

24 - Como resulta dos nºs 35, 36 e 38 dos factos provados, sendo o cheque emitido ao portador ou à ordem de alguém e posteriormente endossado, tal significa que se está a entregar a quantia no cheque titulada ao seu portador, como disso revelou ter consciência o assistente e ..s. da Austra, BB.

25 - Ora, é completamente ilógico e inconsistente para uma pessoa com formação média, e com padrões normais de entendimento considerar que os investimentos eram para ser feitos em nome da Austra, quando entregavam as quantias ao arguido. Se os investimentos fossem para fazer

em nome da

Austra iam ao Banco e efectuavam o investimento.

26 - Igualmente contrário às regras da experiência comum e a raciocínios lógicos dar como provado que os ... estavam convencidos que os investimentos estavam a ser feito em nome da Austra, se as quantias confiadas pela ... ao arguido eram escrituradas na contabilidade como dívida do arguido.

27 - As regras básicas de interpretação de factos à luz da experiência comum, não podem deixar de considerar que, se os investimentos fossem feitos em nome da Austra, não precisavam de emitir o cheque, ou mesmo que tal fosse necessário, nunca necessitariam do endosso.

28 - Que o Tribunal não podia ignorar que os ... sabiam que as quantias entregues ao arguido não seriam para aplicar em nome da Austra resulta do facto de não constarem dos extractos bancários, como constavam os que eram feitos em nome da Austra e constam dos documentos juntos aos autos.

Tal reflexão foi, de resto feita pela perita da polícia judiciária que afirmou que se os investimentos estivessem a ser feitos em nome da Austra deveriam figurar dos extractos bancários, declaração essa referida na sentença recorrida cuja passagem se transcreve.

Mais referiu que quer a contabilidade da AUSTRA, quer os seus

extractos bancários, não evidencia a realização de qualquer investimento

com recurso às quantias monetárias documentadas nos cheques reproduzidos nos autos e supra identificados; afirmando de forma absolutamente peremptória que se logrou apurar que o destino dos cheques e concretamente o crédito dos mesmos em contas bancárias a que o arguido tinha acesso.

29 - O que afirma a Sra Perita não deixa de ser verdade. Pois que, se as aplicações não estavam a ser feitas nos bancos, e estavam a ser feitas no nome do arguido, como sempre este clarificou e resulta do depoimento da testemunha CC, obviamente nos extractos não poderia haver qualquer referência.

30 - Concluindo, não podiam ignorar os ... da Austra que os investimentos resultantes das quantias entregues ao arguido não constavam dos extractos bancários e, como tal, não podiam pensar que as quantias estavam a ser investidas em nome da Austra.

31 - Em 76 dos factos provados diz-se "Igualmente, na sequência da retirada das aludidas quantias monetárias das contas da AUSTRA,

AA, para tentar evitar que os demais ... se apercebessem do montante em falta nessas contas

, passou a fazer transitar valores monetários entre as várias contas bancárias daquela associação, no início de cada ano civil, para que o saldo dessas contas fosse superior ao que na realidade aí existia, sem que, no entanto, ocorresse uma efectiva retirada de valores de uma conta bancária para reforço da outra ou outras."

32 - Não se vê como é possível concluir-se o que arguido transitou valores monetários entre várias contas para evitar que os demais ... se apercebessem do montante em falta, sabendo-se que,

os referidos movimentos eram efectuados por cheques assinados pelos

...

, e que os cheques através dos quais as quantias eram entregues ao arguido eram também por eles assinados. Qualquer pessoa com formação média e grau de entendimento normal não deixará de concluir que sendo todos os cheques assinados pelos ... não poderiam estes ser enganados quanto ao montante que foi entregue ao arguido nem quanto aos montantes movimentados no final do ano, tanto mais que não estamos a falar de cheques de pequenas quantias, estamos a falar de quantias movimentadas na ordem de € 1.000.000,00.

33 - Gerentes com larga experiência, como os considera o Tribunal, não iam assinar a emissão de cheques de cerca de € 1.000.000,00 de euros sem questionar a que se destinavam.

Com todo o respeito que nos merece o Tribunal, não é concebível a posição assumida sendo também absolutamente inexplicável que, à luz das regras da interpretação de factos de acordo com a experiência comum, se possa ter dado como provado tal facto, ou seja, que o arguido passou a fazer transitar valores monetários entre as várias contas bancárias daquela associação

para tentar evitar que os demais ... se apercebessem do montante em falta nessas contas

.

Crime de infidelidade

34 - Com o devido respeito pelo douto entendimento dos Exmos Senhores Juízes Desembargadores, entende o arguido que os factos que devem ser dados como provados não conduzem a sua qualificação jurídica como crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a), com referência ao artigo 202º, al. b), todos do Código Penal.

35 - O crime de burla é integrado pelos seguintes elementos:

- intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo;

- por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou

- determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outrem, prejuízo patrimonial.

36 - Como resulta da motivação de recurso, as evidências que ressaltam da prova produzida, são no sentido de que nunca existiu a intenção de o arguido se apropriar da quantia que lhe foi confiada.

Que não ocorreu qualquer acto de apropriação, ou enriquecimento, resulta do incontroverso facto de sempre o arguido considerar e ter sido considerado devedor à Associação, das quantias que lhe tinham sido confiadas, encontrando-se provado que, de todas as quantias entregues o arguido, devolveu capital e juros no montante de € 981.394,28 até meados do ano de 2009 - cfr nº 59 dos factos provados.

37 - Como resulta do depoimento da testemunha CC, em meados de 2009, decidiram os ..., que as quantias que estavam confiadas ao arguido só seriam devolvidas, com os juros devidos, decorridos três anos da data de cada uma das entregas, devendo ocorrer a primeira devolução em Agosto ou Setembro de 2012. No final de 2011, os ..., percebendo que o seu comportamento poderia envolver responsabilidade, tentam forçar o arguido a entregar a totalidade das quantias que lhe tinham sido confiadas, antes da data acordada, o que, não se encontrando este a contar com tal exigência, ou seja, esperava começar a entregar as quantias em Agosto ou Setembro de 2012 e durante todo o ano de 2013, não tinha como satisfazer de imediato tal pretensão, não conseguindo devolver antecipadamente as quantias confiadas.

Esta situação, passou para o domínio público, sendo "vendida" a informação pública que o arguido teria provocado um desfalque na associação.

Tal informação rapidamente chega aos fornecedores do arguido e à banca, provocando a quase imediata insolvência das suas empresas, que se viram, de um dia para o outro, sem fornecedores e sem crédito bancário.

Insolvente a sociedade onde tinha efectuado as aplicações financeiras, viu-se impossibilitado de proceder à devolução das quantias que lhe tinham sido confiadas pela ....

38 - Da prova produzida foi patente que os membros da Austra sabiam que as aplicações financeiras não estavam a ser realizadas em nome da Associação e que as quantias tinham sido entregues ao arguido para que este, em seu próprio nome, as rentabilizasse.

39 - Os ..., ao longo do processo, tentaram passar a ideia de que pensavam que as aplicações financeiras realizadas com as quantias que entregavam ao arguido estavam a ser feitas em nome da associação, ou seja, que desconheciam que as ditas aplicações estavam a ser feitas em nome do arguido e que, por conseguinte, foram enganados pelo arguido. Tal pretensão é, porém, contrariada pela prova produzida, não só documental, mas também toda a restante prova interpretada segundo as regras da experiência comum, como supra se alega.

40 - Analisados os factos não pode deixar de se concluir que os ... tinham conhecimento de que as quantias que entregavam ao arguido seriam para este as aplicar em seu nome e não em nome da associação, desde logo, porque saberiam que, ao passar um cheque e endossa-lo estariam a entregar a respectiva quantia à pessoa a quem o entregavam.

41 - Ainda segundo as regras da experiência comum, toda a gente, com mínimos de experiência, sabe que para fazer aplicações financeiras em bancos é necessário formalizar tais operações e que as mesmas constam dos respectivos extractos bancários e estes investimentos feitos pelo arguido não contavam dos extractos bancários mas sim em folhas excel cujo documento se encontra juntos aos autos. Acresce que, sendo os ... gerentes e ... das maiores empresas de curtumes de ... e, portanto pessoas com experiência na realização de aplicações financeiras, bem sabiam que as operações que realizaram com o arguido, não poderiam ser realizadas em nome da associação.

42 - Mesmo sem recorrer a interpretação segundo as regras da experiência comum, mas à interpretação da prova documental e testemunhal, constava da contabilidade que o arguido era devedor das quantias que lhe eram confiadas e que nas reuniões semanais da administração a testemunha CC dava informação sobre os montantes entregues ao arguido em documento que foi junto aos autos.

43 - Ainda de acordo com as regras da experiência comum o facto de, no final de cada exercício, procederem todos eles, à assinatura de cheques com os quais ocultavam que a quantia estava confiada ao arguido para a aplicar da forma que melhor entendesse, não pode deixar de ser interpretado no sentido de que todos eles sabiam que as quantias tinham sido entregues para o arguido as aplicar em nome próprio e não em nome da associação, não existindo qualquer explicação para este facto senão esta.

44 - Toda esta factualidade não deixa de causar a maior perplexidade, pela forma como foi conduzida a investigação, que apenas segue a versão do relatório de auditoria que, como já se referiu, foi realizado tendo em vista desresponsabilizar os colegas de administração do arguido.

- Tal perplexidade é também constatada pelas Meritíssimas Juízes que concluem na douta sentença recorrida que "sem prejuízo da sua eventual responsabilidade criminal ou meramente civil (questão que extravasa o objecto do presente procedimento criminal ao abrigo do princípio da vinculação temática ao objecto de acusação), " Afigura-se-nos igualmente manifesta a participação dos assistentes na execução dos factos na medida em que, juntamente com a testemunha DD, viabilizaram a emissão dos cheques que asseguravam a transferência das quantias monetárias das contas bancárias da AUSTRA para contas controladas e/ou tituladas e pelo arguido"

Ou seja, também o Tribunal concluiu que a ... sabia que estava a entregar as quantias ao arguido para que este as aplicasse, como melhor entendesse.

45 - Pelo que acaba de expor-se não se nos oferece dúvida que,

não poderá considerar-se que existiu qualquer comportamento enganatório por parte do arguido

, que tenha levado os restantes ... a confiar as quantias ao arguido para este investir em seu próprio nome e não no nome da Austra, uma vez que a prova documental e testemunhal contrariam totalmente tal tese, ou seja, não pode deixar de se dar como provado que todos sabiam que as quantias não estavam a ser investidas em nome da Austra e, consequentemente, não foram enganados.

Face à matéria provada também não se poderá considerar que houve intenção de apropriação das quantias confiadas, sendo certo que sempre o arguido figurou como devedor das mesmas.

46 - O facto de o arguido ter emprestado o dinheiro ao universo das suas empresas em nada altera o facto de tais quantias lhe terem sido entregues para que este as aplicasse em nome próprio e não em nome da Austra e dúvidas não há de que todos sabiam disso.

Imagine-se que o arguido, sempre com o intuito de beneficiar a associação, pagando os juros das quantias entregues, em lugar de aplicar as quantias no universo das suas empresas, as tinha aplicado, em obrigações da da Espírito Santo Financial Group, tendo perdido todo o dinheiro. Neste caso, qual a censura de que padecia o seu comportamento? Só pode censurar-se o facto de que não podia, nem ele, nem os restantes ... realizar operações financeiras que não fossem celebradas em nome da associação que todos representavam.

47 - E como todos sabiam que o fim da associação não era realizar operações de natureza financeira, embora com o sentido de a beneficiar, emprestam o dinheiro ao arguido para que este as realizasse e entregasse a mais valia à associação.

Só assim se compreende as movimentações de final de ano para as quais todos os ... contribuíram.

48 - O crime de infidelidade foi introduzido no nosso ordenamento jurídico face à constatação da impossibilidade jurídico-penal de ajustar comportamentos danosos, de quem administra interesses patrimoniais alheios, ao crime de abuso de confiança ou de burla, que, para além das especificidades de cada um destes crimes, exigem a prova da intenção de apropriação ou de enriquecimento, d