Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Recurso de Fixação de Jurisprudência

Proc. n.º 303/12.1JACBR.P1-B.P1.S1

5ª Secção

Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:

I. relatório.

1. AA, arguido nos autos de PCC n.º 303/... do Juiz … do Juízo Central Criminal de ... de que os presentes são dependência, interpôs, em 7.12.2020 e ao abrigo do art.º 437º n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP), recurso extraordinário para fixação de jurisprudência afirmando a oposição entre o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido a 28.10.2019 e integrado e complementado pelos acórdãos de 10.12.2019 (arguição de nulidades), 22.1.2020 (reforma quanto a custas) e 19.2.2020 (reforma por erro de julgamento quanto a custas) – doravante, Acórdão Recorrido – e o acórdão de 15.9.2011 do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no Proc. n.º 1154/07.0POLSB.L1-9 – doravante Acórdão-Fundamento.

Em 24.3.2021 e 25.3.2021, por ocasião do prazo para a resposta prevista no art.º 439º n.º 1 do CPP e convocando as normas dos art.os 634º n.º 3 do CPC e 439º n.º 1 e 4º do CPP, os co-arguidos "M..." e BB, aderiram, respectivamente, ao recurso do arguido AA, «aceitando integralmente os termos pelos quais o recurso foi interposto».

2. No requerimento impugnatório, após transcrição do que considerou serem os momentos fundamentais do Acórdão Recorrido e do Acórdão-Fundamento, o arguido AA, enunciou a oposição, identificou a questão sob recurso e indicou o sentido interpretativo a fixar pela seguinte forma:

─ […].

II. A QUESTÃO DE DIREITO

Do acórdão fundamento vindo de citar e transcrever, referente à omissão de despachos pelo JIC conclui-se que, a junção aos autos dos dados de faturação detalhada de telemóvel, registos de trace-back, localização celular, interceção de IMEI, mensagens escritas, serviço de roaming, identificação de reencaminhamentos ativos e respetiva origem e destinos só é possível mediante decisão jurisdicional, o que a não acontecer tem como cominação a proibição de valoração prescrita no artigo 190.º do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 32.º n.º 8 da Constituição da República Portuguesa, 189.º n.º 2 e 190.º todos do Código de Processo Penal.

[…].

Sobre esta questão, o acórdão recorrido deu uma solução completamente oposta, designadamente que, tratando-se a faturação detalhada de uma realidade estática e preexistente, fica destituída de qualquer lógica a necessidade de um segundo despacho a determinar a junção aos autos desses dados.

Para além do vindo de referir, os acórdãos foram proferidos no domínio da mesma legislação atendendo a que não sobreveio qualquer alteração legislativa; o acórdão fundamento já transitou em julgado e não foi até ao momento fixada jurisprudência pelo Supremo Tribunal de Justiça.

III. SENTIDO EM QUE DEVE SER FIXADA JURISPRUDÊNCIA

A junção aos autos de dados de faturação detalhada de telemóvel, registos de trace-back, localização celular, interceção de IMEI, mensagens escritas, serviço de roaming, identificação de reencaminhamentos ativos e respetiva origem e destinos só é possível mediante decisão jurisdicional, o que a não acontecer tem como cominação a proibição de valoração prescrita no artigo 190.º do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 32.º n.º8 da Constituição da República Portuguesa, 189.º n.º2 e 190.º todos do Código de Processo Penal.

Termos em que se requer respeitosamente a V. Exa. se digne admitir o recurso, seguindo-se a ulterior tramitação processual.

[…].»

3. No momento previsto no art.º 439º n.º 1 do CPP, o Senhor Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação do Porto respondeu ao recurso, concluindo como segue:

─ «1.ª O presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência deverá ser rejeitado, por extemporaneidade (art. 438.º, n.º 1, do C.P.P.).

2.ª Caso assim não seja entendido, deverá, então, ser rejeitado, por falta do requisito substancial "Oposição de julgados", nos termos do art. 441.º, n.º 1, do C.P.P.».

4. Recebido o processo, devidamente instruído, neste Supremo Tribunal de Justiça (STJ), a Senhora Procuradora-Geral Adjunta lavrou o douto parecer de que se destacam os seguintes passos:

─ «4- Como decorre do disposto nos artigos 439, nº 1, 441º, nº 1 e 442º, n.º 1, todos do CPP, a pronúncia neste momento processual deve incidir apenas sobre os pressupostos processuais comuns aos recursos ordinários – tais como a competência, legitimidade, tempestividade, regime e efeito – e sobre os pressupostos próprios deste recurso extraordinário – a efectiva oposição de soluções sobre a mesma questão de direito, em acórdão anterior.

[…].

5- Assim, quanto aos pressupostos processuais comuns, afigura-se-nos que não se suscitam quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso, quer no que respeita à legitimidade do recorrente, quer quanto à tempestividade do recurso, sendo que, nos termos do art.º 438º, n.º 3 do CPP, não tem efeito suspensivo e sobe nos termos indicados no art.º 439º n.º 2, do citado código.

6- Mas, afigura-se-nos que, também, se verifica o pressuposto específico do recurso extraordinário, isto é, o pressuposto substantivo – a efectiva oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão indicado como fundamento.

Com efeito, o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, como é jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça, exige a verificação de oposição relevante de acórdãos, o que impõe que: "(i) - as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para mesma questão fundamental de direito; (ii) - que as decisões em oposição sejam expressas; (iii) - que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticas.

2. A expressão «soluções opostas», pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos, se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP."

[1]

7- Assim, à questão colocada no recurso interposto para o Tribunal da Relação pelo também aqui recorrente AA, sobre se "é indispensável haver despacho do Juiz de Instrução Criminal a determinar a junção aos autos dos dados de faturação detalhada de telemóvel, registos de trace-back, localização celular, interceção e gravação de conversações efetuadas e recebidas, interceção de IMEI, mensagens escritas, serviço de roaming, identificação de reencaminhamentos ativos e respetiva origem e destinos", aquele Tribunal respondeu e decidiu no acórdão recorrido, nos seguintes termos:

[…].

"A questão que se coloca é pois a de saber se o art.º 189º, nº 2 do CPPenal impõe que deva ser proferido despacho pelo JIC ordenando a junção aos autos dos dados sobre a localização celular e registos da realização de conversações ou comunicações. Portanto, já não ao nível do despacho que autorizou a sua recolha, cuja necessidade não sofre qualquer contestação, mas sim, uma vez recebidos tais dados para junção aos autos.

Não podemos concordar com esta interpretação legal pelas mesmas razões que os Exm.ºs Srs. Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça apontam em Código de Processo Penal Comentado, 2ª edição revista, 2016, págs. 781 e 782, ou seja, '…o n.º 2 apenas exige que seja autorizada a obtenção e junção aos autos, da mesma informação não tendo qualquer sentido lógico o transplantar para este domínio da globalidade das operações exigidas para a interceção telefónica.

Na verdade, nesta hipótese o pedido de autorização solicitado ao juiz tem na sua génese uma exigência investigatória que radica na prova já produzida e em elementos pré existentes. O juiz, ao autorizar, já tem em seu poder todos os elementos que justificam, ou não, o deferimento do pedido que se reporta a uma realidade já constituída e existente no mundo dos factos.

Contrariamente, na interceção telefónica a autorização é concedida em relação à obtenção de prova em termos de futuro, ignorando-se no momento da autorização qual a informação probatória que se vai produzir. Consequentemente, quando esta sobrevier, é essencial averiguar da sua pertinência à face da necessidade de descoberta da verdade.

Numa situação uma realidade estática e preexistente e, na outra, uma realidade dinâmica e a produzir. Ao autorizar a requisição, e junção, da faturação detalhada o juiz já detém todos os elementos para aquilatar da sua pertinência pelo que é destituído de qualquer lógica a necessidade de um segundo despacho a determinar a junção aos autos daquilo que previamente se julgou importante para descoberta da verdade. A não ser que se entenda que compete ao juiz de instrução o ónus de proceder ao cruzamento dos dados constantes da faturação detalhada com a matéria da investigação para concluir sobre a sua importância, substituindo-se, assim, ao Ministério Público e ao órgão de polícia criminal.

De qualquer forma, a partir do momento em que o juiz ponderou os direitos e exigências de investigação e autorizou a requisição dos elementos em causa, está ultrapassada a possibilidade de verificação de uma proibição de prova.

Assim, a nossa divergência com o teor da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de Setembro de 2011 que, em processo no qual a faturação detalhada era essencial para determinar a origem da comunicação eletrónica que tinha feito deflagrar um engenho explosivo que provocou a morte da vítima, entendeu que a prova era nula nos termos dos [artigos] 32º, nº 8 da CRP, 188º, 189º, nº 2 e 190º, uma vez que que a Juiz de Instrução não exerceu qualquer dos atos de acompanhamento e escrutínio previstos nos n.ºs 4 e segs. do art.º 188º do CPP. Todavia, o mesmo Juiz tinha previamente determinado o acesso à faturação detalhada e à localização celular.

A decisão em causa fez uma interpretação extensiva do preceito, aplicando, indevidamente, normas relativas às interceções telefónicas cuja razão de ser não tem cabimento em relação a uma realidade já existente e em relação à qual já se formulou um juízo prévio sobre a sua relevância e, por essa forma, considerou proibida a prova relevante com as inerentes consequências'.

Pelo exposto, inexiste qualquer nulidade nos autos derivada de não ter sido proferido despacho ordenando a junção aos autos pelo juiz de instrução criminal dos dados de faturação detalhada de telemóvel, registos de trace-back, localização celular, interceção e gravação de conversações efetuadas e recebidas, interceção de IMEI, mensagens escritas, serviço de roaming, identificação de reencaminhamentos ativos e respetiva origem e destinos."

Ora, adere-se igualmente ao referido pelo Sr. Conselheiro Santos Cabral no “Código de Processo Penal Comentado” citado na decisão recorrida (na parte agora transcrita), sendo que essas considerações têm igualmente cabimento quando estão em causa dados de tráfego que resultam de comunicações/conversações já realizadas (não em tempo real), caso em que o epicentro normativo serão a LCDCE e a LC, ou seja, também aí valem aquelas considerações para quando rege o nº 2 do art.º 189º do Código de Processo Penal (cfr. o art.º 9º da LCDCE e art.º 11º, nº 2 da LC).

Assim, da mesma forma que em 1ª instância, sem necessidade de considerações mais desenvolvidas, concluímos que não se verifica omissão de despachos do Juiz de Instrução, não se verificando nulidade."

7- Por sua vez, o acórdão fundamento, citado até pela decisão recorrida em sentido divergente da solução que adoptou, decidiu tal como se fez constar do respectivo sumário, que:

"Embora tenha sido ordenado pelo Mmo. JIC o acesso à facturação detalhada e localização celular, não existindo despacho do juiz a ordenar a junção aos autos do material colhido, a ponderar se esse material tem todo ele ou só parte relevância, ordenando a junção do material com interesse e a destruição do restante, aquela prova é nula".

Consignando-se, no texto do acórdão, o seguinte:

"Em síntese conclusiva, dir-se-á:

Por despacho exarado a fls. 477/478, e rectificado a fls. 558 e vº, a Mma. Juiz do Tribunal de Instrução Criminal ordenou o acesso à facturação detalhada e localização celular entre as 00H00 do dia 01 de Maio de 2007 e as 24H00 do dia 03 de Janeiro de 2008, aos cartões de telemóveis com os nºs 96..., 96... e 96...;

Os referidos elementos foram fornecidos como consta de fls. 631 e segs; Para além do despacho inicial antes referido, a Mma. Juiz de Instrução não exerceu qualquer dos actos de acompanhamento e escrutínio previstos nos nºs 4 e segs. do artº 188º, do CPP, a saber: não decidiu da junção aos autos dos referidos elementos; não sindicou a sua relevância para o processo, com vista, nomeadamente, à exclusão e destruição dos “dados manifestamente estranhos ao processo” (artº 188º, nº 6, do CPP);

Assim, atento o disposto nos arts. 32º, nº 8, da CRP, 188º, 189º, nº 2 e 190º, estes do CPP, os dados de tráfego e de localização são prova nula."

*

Assim, os acórdãos em causa perante a mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação decidiram de forma oposta.

Em conformidade, somos de parecer que se verificam todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, incluindo a oposição de julgados, pelo que deve o mesmo prosseguir, nos termos do disposto nos artigos 440.º e 441.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

[…].».

5. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.

Cumpre, assim, apreciar e decidir.

II. Fundamentação.

A. Factualidade relevante.

6. A mais do que acaba de ser descrito, está assente o seguinte:

(1). Por acórdão de 7.9.2018, do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de ... proferido nos autos de processo comum colectivo de que estes são dependência, foi o arguido AA condenado pela co-autoria de quatro crimes de corrupção desportiva activa p. e p. pelo art.º 9º da Lei n.º 50/2007, de 31.8, sendo-lhe imposta, entre o mais, a pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob condição de pagamento de um donativo de € 5 000,00 a uma federação desportiva.

(2). A par dele foram condenados os cinco co-arguidos que com ele responderam, a saber, a associação desportiva "M..." – co-autoria de quatro crimes de corrupção desportiva activa; pena única de multa de 450 dias, num total de € 112 500,00, e pena acessória de suspensão de participação em competições desportivas por 1 ano – e o BB – co-autoria de um crime de corrupção desportiva activa; pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período sob condição de pagamento de um donativo de € 1 000,00 – acima referenciados

(3). e o CC – co-autoria de quatro crimes de corrupção desportiva activa; pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período sob condição de pagamento de um donativo de € 2 000,00 –, o DD – co-autoria de três crimes de corrupção desportiva activa e autoria singular de um crime de branqueamento de capitais; pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período sob condição de pagamento de um donativo de € 1 500,00 – e o EE – autoria singular de um crime de corrupção desportiva passiva; pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período sob condição de pagamento de um donativo de € 1 000,00 –, todos melhor identificados nos autos.

(4). Inconformados com as respectivas condenações, todos os arguidos recorreram para o Tribunal da Relação do Porto.

(5). Os recursos foram julgados pelo, ora, Acórdão Recorrido, datado de 28.10.2019, que, com uma alteração de pormenor da matéria de facto respeitante ao arguido "M...", confirmou, em todos os casos, os termos das condenações proferidas em 1ª instância.

(6). Indeferidas ou improcedentes arguições de nulidades e pedidos de reforma quanto a custas e por erro de julgamento decididos por acórdãos de, respectivamente, 10.12.2019, 22.1.2020 e 19.2.2020, os arguidos AA, "M..." e CC recorreram do Acórdão Recorrido para o Tribunal Constitucional.

(7). Por acórdão de 21.10.2020, confirmativo de decisão sumária de 15.6.2020, o Tribunal Constitucional decidiu não conhecer do objecto dos recursos.

(8). Tal acórdão transitou em julgado em 5.11.2020, após notificação ao MP, por termo nos autos, em 22.10.2020 e aos mandatários de todos os arguidos por via postal registada na mesma data.

(9). O arguido AA interpôs o presente recurso extraordinário em 7.12.2020 e os co-arguidos "M..." e BB declararam aderir-lhe em 24 e 25.3.2021, respectivamente, no decurso do prazo previsto no art.º 439º n.º 1, primeira parte, do CPP.

B. Apreciação.

7. O disposto nos art.os 437º n.os 1, 2 e 3 e 438º n.os 1 e 2 do CPP, bem como a jurisprudência pacífica deste STJ formada em seu redor, faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência de vários pressupostos, alguns formais, um, substancial.

Entre os primeiros, contam-se os seguintes:

─ Os acórdãos em conflito serem de tribunais superiores, ambos do STJ, ambos de Tribunal da Relação, ou um – o acórdão recorrido – de Relação, mas de que não seja admissível recurso ordinário, e o outro – o acórdão-fundamento – do Supremo – art.º 437º n.os 1 e 2 do CPP.

─ O trânsito em julgado dos dois acórdãos – art.os 437º n.º 4 e 438º n.º 1 do CPP.

─ A interposição do recurso em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – art.º 438º n.º 1 do CPP:

─ A identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão-fundamento) – art.º 438º n.º 2 do CPP.

─ A indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão-fundamento – art.º 438º n.º 2 do CPP.

─ A indicação de apenas um acórdão-fundamento – art.os 437º n.os 1, 2 e 3 e 438º n.º 2 do CPP.

─ A legitimidade do recorrente, restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis – art.º 437º n.º 5 do CPP.

─ A justificação/fundamentação da oposição – art.º 438º n.º 2, última parte, do CPP

[2]

.

O pressuposto substancial, esse, é a oposição de julgados propriamente dita entre os acórdãos em presença – art.º 437º n.º 1 e 3 do CPP –, a qual na lição deste Supremo Tribunal se verifica, e só se verifica, quando:

─ Os dois acórdãos em conflito incidam sobre a mesma questão de direito, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e adoptem soluções opostas, pelo menos, divergentes.

─ A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos e tomada a título principal, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas ou de contraposição de fundamentos ou de afirmações.

─ As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam substancialmente idênticos, por só assim ser possível aferir se para a mesma questão jurídica foram adoptadas soluções opostas;

─ A vexata quaestio não tenha sido objecto de anterior fixação de jurisprudência

[3]

.

8. No caso, é manifesta a verificação dos pressupostos de natureza formal.

Mormente, a legitimidade e o interesse dos recorrentes AA, M... e BB, arguidos e condenados no Acórdão Recorrido.

Bem como a tempestividade dos respectivos recursos: o do AA, por interposto em 7.12.2020, portanto nos 30 dias previstos no art.º 438º n.º 1 do CPP, contados do trânsito do Acórdão Recorrido, ocorrido em 5.11.2020 por ocasião do trânsito do acórdão do Tribunal Constitucional (art.º 80º n.º 4 da Lei n.º 28/82, de 15.11

[4]

); os do "M..." e do BB, por interpostos dentro do prazo para adesão ao recurso do arguido AA – é dizer, até ao início do prazo do exame preliminar previsto no art.º 440º n.º 3 do CPP –, tudo nos termos do art.º 634º n.º 2 do CPC, aplicável ex vi do art.º 4º do CPP

[5]

.

9. Já o mesmo não acontece, porém, quanto ao pressuposto, substancial, identidade da questão de direito na perspectiva da aplicação do mesmo quadro legal.

Com efeito:

10. Tal como assinalam o recorrente AA e a Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste STJ, a divergência do Acórdão Recorrido e do Acórdão-Fundamento que pode justificar a intervenção uniformizadora centra-se nos momentos em que, um e outro, cuidaram de saber se, obtidos em inquérito a coberto de autorização judicial conferida ao abrigo do art.º 189º n.º 2, dados de localização celular e de registo de realização de conversações ou comunicações de postos telefónicos móveis, a sua junção ao procedimento carece, sim ou não, de despacho judicial sob pena da sua nulidade, e inutilizabilidade, como meio de prova nos termos do art.º 190º.

Questão a que, como visto, o Acórdão Recorrido respondeu negativamente – por isso que julgou válidos e utilizáveis na formação do juízo probatório os dados assim obtidos, não obstante juntos ao processo sem outras formalidades que não as da autorização da sua obtenção – e o Acórdão-Fundamento negativamente – por isso que declarou a nulidade e a inutilizabilidade dos dados obtidos e juntos ao procedimento em tais circunstâncias.

E respostas que explanaram e fundamentaram, no mais decisivo, pela seguinte forma:

─ Acórdão Recorrido

─ «[…].

Da omissão de despachos pelo JIC:

Alega o recorrente AA que no caso o Juiz de Instrução Criminal não proferiu despacho a determinar a junção aos autos dos dados de faturação detalhada de telemóvel, registos de trace-back, localização celular, interceção de IMEI, mensagens escritas, serviço de roaming, identificação de reencaminhamentos ativos e respetiva origem e destinos, não havendo assim ponderação pelo juiz da relevância ou não, e no todo ou em parte, desse material (ordenando a destruição do não relevante), sendo por isso a prova nula.

A este propósito escreveu-se no acórdão [aqui] recorrido:

A questão que se coloca é pois a de saber se o art.º 189º, nº 2 do CPPenal impõe que deva ser proferido despacho pelo JIC ordenando a junção aos autos dos dados sobre a localização celular e registos da realização de conversações ou comunicações. Portanto, já não ao nível do despacho que autorizou a sua recolha, cuja necessidade não sofre qualquer contestação, mas sim, uma vez recebidos tais dados para junção aos autos.

Não podemos concordar com esta interpretação legal pelas mesmas razões que os Exm.ºs Srs. Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça apontam em Código de Processo Penal Comentado, 2ª edição revista, 2016, págs. 781 e 782, ou seja, "…o n.º 2 apenas exige que seja autorizada a obtenção e junção aos autos, da mesma informação não tendo qualquer sentido lógico o transplantar para este domínio da globalidade das operações exigidas para a interceção telefónica.

Na verdade, nesta hipótese o pedido de autorização solicitado ao juiz tem na sua génese uma exigência investigatória que radica na prova já produzida e em elementos pré existentes. O juiz, ao autorizar, já tem em seu poder todos os elementos que justificam, ou não, o deferimento do pedido que se reporta a uma realidade já constituída e existente no mundo dos factos.

Contrariamente, na interceção telefónica a autorização é concedida em relação à obtenção de prova em termos de futuro, ignorando-se no momento da autorização qual a informação probatória que se vai produzir. Consequentemente, quando esta sobrevier, é essencial averiguar da sua pertinência à face da necessidade de descoberta da verdade.

Numa situação uma realidade estática e preexistente e, na outra, uma realidade dinâmica e a produzir.

Ao autorizar a requisição, e junção, da faturação detalhada o juiz já detém todos os elementos para aquilatar da sua pertinência pelo que é destituído de qualquer lógica a necessidade de um segundo despacho a determinar a junção aos autos daquilo que previamente se julgou importante para descoberta da verdade. A não ser que se entenda que compete ao juiz de instrução o ónus de proceder ao cruzamento dos dados constantes da faturação detalhada com a matéria da investigação para concluir sobre a sua importância, substituindo-se, assim, ao Ministério Público e ao órgão de polícia criminal.

De qualquer forma, a partir do momento em que o juiz ponderou os direitos e exigências de investigação e autorizou a requisição dos elementos em causa, está ultrapassada a possibilidade de verificação de uma proibição de prova.

Assim, a nossa divergência com o teor da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de Setembro de 2011 que, em processo no qual a faturação detalhada era essencial para determinar a origem da comunicação eletrónica que tinha feito deflagrar um engenho explosivo que provocou a morte da vítima, entendeu que a prova era nula nos termos dos [artigos] 32º, nº 8 da CRP, 188º, 189º, nº 2 e 190º, uma vez que a Juiz de Instrução não exerceu qualquer dos atos de acompanhamento e escrutínio previstos nos n.ºs 4 e segs. do art.º 188º do CPP.

Todavia, o mesmo Juiz tinha previamente determinado o acesso à faturação detalhada e à localização celular.

A decisão em causa fez uma interpretação extensiva do preceito, aplicando, indevidamente, normas relativas às interceções telefónicas cuja razão de ser não tem cabimento em relação a uma realidade já existente e em relação à qual já se formulou um juízo prévio sobre a sua relevância e, por essa forma, considerou proibida a prova relevante com as inerentes consequências".

Pelo exposto, inexiste qualquer nulidade nos autos derivada de não ter sido proferido despacho ordenando a junção aos autos pelo juiz de instrução criminal dos dados de faturação detalhada de telemóvel, registos de trace-back, localização celular, interceção e gravação de conversações efetuadas e recebidas, interceção de IMEI, mensagens escritas, serviço de roaming, identificação de reencaminhamentos ativos e respetiva origem e destinos.

Ora, adere-se igualmente ao referido pelo Sr. Conselheiro Santos Cabral no "Código de Processo Penal Comentado" citado na decisão recorrida (na parte agora transcrita), sendo que essas considerações têm igualmente cabimento quando estão em causa dados de tráfego que resultam de comunicações/conversações já realizadas (não em tempo real), caso em que o epicentro normativo serão a LCDCE

[6]

e a LC

[7]

, ou seja, também aí valem aquelas considerações para quando rege o nº 2 do art.º 189º do Código de Processo Penal

[8]

(cfr. o art.º 9º da LCDCE e art.º 11º, nº 2 da LC).

Assim, da mesma forma que em 1ª instância, sem necessidade de considerações mais desenvolvidas, concluímos que não se verifica omissão de despachos do Juiz de Instrução, não se verificando nulidade.

E também não se alcança que esteja aqui subjacente qualquer interpretação desconforme à Constituição, designadamente violação do disposto nos arts. 2º, 18º, nº 2 e 32º, nº 8 da CRP, em especial não se alcançando qualquer interpretação que permita uma 'abusiva intromissão na vida privada, … na correspondência ou nas telecomunicações', pois, não estando em causa o acompanhamento de dados "em produção", há intervenção judicial para verificação dos pressupostos legais de modo a não existir uma intromissão desnecessária, desproporcional ou desadequada, e quando o juiz profere o despacho de autorização da obtenção/junção dos elementos está desde logo em condições de aferir da sua necessidade para a descoberta da verdade material, não carecendo de 'acompanhamento' essa junção.

Está, assim, assegurado que a intromissão na vida privada está em consonância com o constitucionalmente estabelecido, estamos perante uma restrição admissível à luz da CRP.».

─ Acórdão-Fundamento:

─ «5.1. Da nulidade da facturação detalhada e localização celular:

[…].

Como decorre do despacho exarado a fls. 477/478 e rectificado a fls. 558 e vº, a Mma. Juiz do Tribunal de Instrução Criminal ordenou o acesso à facturação detalhada e localização celular entre as 00H00 do dia 01 de Maio de 2007 e as 24H00 do dia 03 de Janeiro de 2008, aos cartões de telemóveis com os nºs 96..., 96..., 96....

Contrariamente ao referido pelo recorrente não foi solicitada tal informação com referência aos IMEI 35... e 35..., como decorre do aludido despacho e com referência à promoção de fls. 472 a 474.

Os referidos elementos foram fornecidos como consta de fls. 631 e segs.

Compulsados os autos constata-se, tal como refere o recorrente, que inexiste despacho do juiz a ordenar a junção do material colhido aos autos, a ponderar se o material solicitado tem todo ele ou só parte relevância a fim de ordenar a junção aos autos dos elementos com interesse para a prova e a ordenar a destruição do material que não é necessário para a prova.

Vejamos:

No entender do tribunal recorrido "sendo a intervenção do juiz de instrução, no inquérito, direccionada para a defesa dos direitos fundamentais do cidadão, e estando em causa a reserva da vida privada dos utilizadores de telecomunicações através do pedido de informações e facturação detalhada inerentes à própria comunicação, em vista do interesse na realização da justiça, entend