Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I – Relatório

1.1 - AA, arguido no processo supra identificado, que correu termos no Juízo Local Criminal de Coimbra – Juiz 2 – foi condenado, pela autoria material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, praticado em 27-01-2018, em:

- 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão de €5,00 (cinco) euros por dia, num total de €600,00 (seiscentos) euros, com 80 (oitenta) dias de prisão subsidiária, verificando-se a hipótese do art.º 49.º, n.º 1, do Código Penal, e

- 6 (seis) meses de proibição de conduzir veículos motorizados.

1.2 - Recorreu da sentença para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por acórdão de 26-09-2018, transitado em julgado em 31-10-2018, declarou o recurso improcedente, mantendo a decisão recorrida.

1.3 - Invocando oposição entre o aresto recorrido e o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 08-09-2015, prolatado no processo n.º 457/14.2GTABF.E1, também transitado, veio o arguido, por requerimento apresentado em 12-11-2018, interpor o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, formulando na respectiva motivação as conclusões seguintes:

“(…)

1. O acórdão ora recorrido encontra-se em oposição de julgados com o acórdão fundamento, proferido pelo Tribunal da Relação de Évora (processo n.º 457/14.2GTABF.E1, de 08-09-2015 em que é relator o Juiz Desembargador João Gomes de Sousa e disponível em www.dgsi.pt).

2. Ambos os acórdãos encontram-se transitados em julgado, debruçando-se de forma antagónica sobre a mesma e importante questão de direito, jurisprudencialmente controversa, que é a de saber se o aparelho (alcolímetro) de marca DRAGER, commumente referido como 7110 MKIII e/ou ALCOTESTE MKIII-P (e ainda ALCOTEST MKIIIP) é um e o mesmo modelo de versões melhoradas ou se na realidade se tratam de modelos distintos entre si, com características distintas.

3. É que a cada aparelho (a cada modelo) corresponde um diferente despacho de aprovação -e não de renovação- por parte do IPQ, ainda que sendo diferente a qualificação dada a esse despacho pelos mais diversos tribunais.

4. No acórdão ora recorrido entende-se que os sucessivos despachos de aprovação do IPQ, pese embora algumas alterações pontuais quanto ao modelo, respeitam sempre a um e ao mesmo modelo, seja ele denominado DRAGER MKIII ou DRAGER MKIIIP.

5. No acórdão fundamento oferecido, com que se concorda, entende-se que existem tantos modelos do mesmo aparelho quanto despachos de aprovação do IPQ, pois que estes são sinónimo de aprovação de alterações, implicando que cada despacho de aprovação - e não de renovação do IPQ - se refere necessariamente a aparelhos distintos.

6. De facto, a questão aqui objecto de recurso é da maior importância pois que impõe a concreta determinação- e definição legal apriorística- de quantos aparelhos (e respectivas aprovações) afinal de contas enfrentamos, sem o qual não é possível aplicar a lei de forma uniformizada, nomeadamente, saber a partir de quando começa a contagem do prazo de validade de 10 anos após a concreta aprovação de modelo.

7. Ambos os acórdãos se pronunciaram sobre aquela questão tendo por base a mesma legislação: o Regulamento de Fiscalização da Condução Sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro (Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros), o Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro e os ditos sucessivos despachos de aprovação de modelos (1996, 1998 e 2008) por parte do IPQ, dizendo portanto respeito à mesma situação quer de facto quer de direito.

8. Devendo a respeito ser fixada a seguinte jurisprudência: “Os modelos de alcoolímetro, nomeadamente da marca DRAGER, modelo "7110 MKIIII" (com aprovação pelo IPQ publicada em 1996), modelo "Alcotest 7110 MKIII-P" (com aprovação pelo IPQ publicada em 1998) e "Alcotest MKIIIP" (com aprovação pelo IPQ publicada em 2007) são, não um, mas três modelos completamente distintos, sucessivamente aperfeiçoados, de características distintas, pois que a cada modelo cabe um diferente despacho de aprovação -que não de renovação- por parte do IPQ, após os quais recai igual número de despachos de aprovação de uso por parte da ANSR para que tais aparelhos possuam fiabilidade probatória, o que não ocorreu relativamente ao segundo daqueles três modelos.”

(…)”.

1.4 - Respondeu o Ex.mo Senhor Magistrado do Ministério Público, junto do tribunal recorrido, que se pronunciou no sentido da inexistência de oposição de julgados.

1.5 - Distribuídos os autos no Supremo Tribunal de Justiça foram com vista ao Ministério Público, tendo a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta proferido o seguinte parecer:

“(…)

4 – O recurso ora sub judice deve ser rejeitado por inexistir oposição de julgados entre Acórdão recorrido e Acórdão fundamento relativamente à mesma questão de direito.

4.1 – Os requisitos taxativos exigidos à admissibilidade do recurso extraordinário de Fixação de Jurisprudência constam dos arts. 437.º e 438.º, ambos do CPP.

Determina o art. 437.º que cabe recurso para o Pleno das Secções Criminais do Acórdão proferido em último lugar, quando:

“i) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça e/ou da Relação sejam proferidos no âmbito da mesma legislação, isto é, “quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida” (n.° 3 do preceito citado);

ii) haja trânsito em julgado dos dois acórdãos em conflito (4 do CPP);

iii) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça e/ou da Relação se refiram à mesma questão de direito;

iv) haja entre os dois acórdãos em conflito “soluções opostas”.

Para que a interposição de recurso seja aceite é ainda necessário, nos termos do art. 438.º que:

v) o recorrente identifique “o acórdão [fundamento] com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição”, bem como, no caso de aquele estar publicado, o lugar da publicação;

vi) a interposição do recurso seja realizada no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão [recorrido] proferido em último lugar;

vii) haja justificação da oposição de julgados que origina o conflito de jurisprudência.”

A estes pressupostos a jurisprudência sedimentada deste Supremo Tribunal tem acrescentado outros dois:

viii) identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito (dado que só assim é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas) e

ix) necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objeto de decisão expressa (ou seja, as soluções em oposição tem que ser expressamente proferidas em cada uma das decisões).

4.2 - Da motivação e respectivas conclusões de recurso resulta que o recorrente coloca a questão controvertida no âmbito da matéria de facto, e não como decisões que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas.

Saber se o aparelho Alcoteste Drager 7110MKIII é o mesmo ou diferente do Drager MKIII-P ou MKIIIP, é matéria atinente à matéria de facto e não de direito. Aliás, nenhum dos pretensos Acórdãos em confronto colocam em causa que o Drager 7110MKIII seja diferente, com características diferentes do Drager 7110MKIII-P.

A referência no Acórdão recorrido ao aparelho 7110MKIIIP, é mero lapso material, conforme resulta da leitura integral da decisão.

Ambos os Arestos, recorrido e fundamento, assentam, em concordância plena, que o aparelho alcoolímetro de marca Drager 7110MKIII não é o mesmo que o aparelho de marca Drager 7110MKIII-P, cada um de modelo distinto entre si, com características distintas (cfr. Acórdão recorrido, fls. 19 e sumário do Acórdão fundamento, do qual ora se junta exemplar).

No entanto, o recorrente interpretou, mal, salvo o devido respeito, a fundamentação e respectiva decisão tirada em cada um dos Arestos que pretende estarem em oposição de julgados, como resulta, ainda, da conclusão 8ª que, não sendo obrigatória, é demonstrativa da “deslocação” pelo recorrente, da questão que pretende ser de direito para o âmbito da matéria de facto.

Mas até deste ponto de vista, inexiste contradição, ambas aceitando que o aparelho Drager 7110MKIII é diferente do Drager 7110-MKIII-P.

O recorrente não apresenta qualquer argumentação sobre oposição de julgados, relativamente à mesma questão de direito entre Acórdão recorrido e Acórdão Fundamento.

5 - Pelo exposto, nos termos do art. 441.º, n.º 1, 1ª parte, do CPP, emite-se parecer no sentido da rejeição do recurso liminar do presente recurso para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido AA.

(…)”.

1.6 - Colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo conhecer e decidir

II – Conhecendo

2.1 – Dos factos

2.1.1 - O recorrente enuncia no n.º 2 das conclusões da motivação, aquilo que considera ser a oposição de julgados sobre a mesma e importante questão de direito: “… a de saber se o aparelho (alcoolímetro) de marca DRAGER, comummente referido como 7110 MKIII e/ou ALCOTESTE MKIII-P (e ainda ALCOTEST MKIIIP) é um e o mesmo modelo de versões melhoradas ou se na realidade se tratam de modelos distintos entre si, com características distintas”.

2.1.2 - E pretende que sobre tal oposição se fixe jurisprudência nos termos seguintes: “Os modelos de alcoolímetro, nomeadamente da marca DRAGER, modelo "7110 MKIIII" (com aprovação pelo IPQ publicada em 1996), modelo "Alcotest 7110 MKIII-P" (com aprovação pelo IPQ publicada em 1998) e "Alcotest MKIIIP" (com aprovação pelo IPQ publicada em 2007) são, não um, mas três modelos completamente distintos, sucessivamente aperfeiçoados, de características distintas, pois que a cada modelo cabe um diferente despacho de aprovação -que não de renovação- por parte do IPQ, após os quais recai igual número de despachos de aprovação de uso por parte da ANSR para que tais aparelhos possuam fiabilidade probatória, o que não ocorreu relativamente ao segundo daqueles três modelos”.

2.1.3 - Vejamos o que da parte decisória é relevante para o conhecimento do presente recurso.

Entendeu-se no acórdão fundamento:

“(…)

B.4 – A Lei nº 18/2007, de 17 de Maio - no seu artigo 1º - aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas que impõe clara exigência no uso de alcoolímetros. O artigo 14º, nsº 1 e 2 do dito regulamento estipula que, “nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária” e que tal aprovação é “precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”.

Ou seja, há uma vinculação probatória, a prova da alcoolémia só pode ser feita da forma vinculada prevista na legislação reguladora, por aparelhos aprovados e por exames de sangue ou médicos.

Assim e para o uso de alcoolímetro exige-se: a homologação ou aprovação de características técnicas pelo IPQ; a aprovação de uso pela DGV ou ANSR.

Aquela é prévia a esta. Só se aprova o já homologado pelo IPQ. [1]

No essencial, a Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06-08-1998, a utilização do aparelho de marca Drager de modelo “MK III” após a homologação levada a cabo pelo IPQ desse mesmo aparelho por despacho nº 211.06.96.3.30, Diário da República de 25 de Setembro de 1996 – vide as listas de alcoolímetros aprovados pela DGV pelos despachos nº 8.036/2003 (DR, 2º série, de 28-04-2003) e 12.594/2007 (DR, 2º série, de 21-06-2007).

Posteriormente pareceu ocorrer uma homologação pelo IPQ às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcoteste 7110 MK III – despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997 – publicado no DR, 3ª série, nº. 54, de 05-03-1998, pag. 4769 (já referido supra).

Este despacho veio a ser corrigido pela rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998, nos seguintes termos: “No despacho de aprovação do modelo nº 211.06.97.3.50 publicado no DR, 3ª série, nº 54 de 05-03-1998, na 5ª linha, rectifica-se que onde se lê “Alcoteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcoteste 7110 MK III-P”.

Ora, se havia “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P) não se vê como se pode falar de um único aparelho. São dois, sendo o segundo, o MK III-P, o alterado. Se está alterado, as alterações têm que ser homologadas e, depois, aprovadas.

Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23-12-1997 e publicado em 1998.

O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998.

Mas, de facto, o segundo aparelho, o aparelho de marca Drager e modelo Alcoteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007. Aliás, ambos os despachos remetem a aprovação para a homologação do IPQ efectuada pelo Despacho nº 211.06.96.3.30, ou seja, o aparelho sem as alterações complementares, isto é, o MK III.

Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).

Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007.

E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).

E se não se tratava de diverso aparelho não se percebe porque o mesmo MK III-P veio de novo a ser homologado e aprovado se o outro, o MK III já o estava.

Ou seja, só após esta data – 27-08-2009 – era lícito às entidades fiscalizadoras fazerem uso de tal aparelho de forma probatoriamente útil.

E é a partir de tal data que se conta o prazo de 10 anos. Prazo que só termina em 2019.

Ora, se o arguido foi controlado pelo aparelho Drager Alcoteste 7110 MK III-P, em 05 de Dezembro de 2014, tal fiscalização ocorreu dentro do prazo de validade qualitativa do aparelho.

Logo, impõe-se concluir que nessa data o aparelho cumpria os requisitos para fazer prova em juízo, tal como estipulado pelo Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas. Ou seja, mostra-se cumprido o disposto no artigo 14º, nsº 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e 6º, nº 3 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros - aprovado pela Portaria nº n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro.

(…)”.

Considerou-se no acórdão recorrido:

“(…)

O arguido foi submetido ao teste no aparelho marca Drager, modelo 7110 MK III P com, número de série ARMA – 0047, com data de verificação em 14/12/2017. Também na cópia do respectivo certificado de verificação, junta a fls. 31, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, consta a menção “Aprovado, em conformidade com o Regulamento em vigor” e consta como data da primeira verificação 2017-12-14.

Ora, o modelo Drager 7110MK III foi aprovado por despacho da ANSR n.º 19684/2009, de 25 de Junho (DR, II, n.º 166, de 27 de Agosto de 2009), mediante prévia homologação do IPQ por despacho n.º 11037/20C7, de 24 de Abril de 2007 (DR, II, n.º 109, de 6 de Junho de 2007), com prazo de validade de aprovação de 10 anos a contar da data da publicação em Diário da República e sem específica indicação da frequência temporal da verificação periódica, pelo que a aprovação mantém-se válida até 2019 e a sua verificação periódica deve ser feita anualmente.

Portanto e ao contrário do que parece entender o recorrente o certificado de verificação, junta a fls. 31, reporta-se ao aparelho de marca DRAGER, modelo 7110MKIII P e número ARMA-0047 e que foi usado no teste conforma resulta do talão extraído do próprio aparelho com a medição efectuada ao arguido, conforme se verifica de fls. 10 e como também se retira da notificação efectuada ao arguido a fls 7 onde claramente se identifica o modelo do alcoolímetro “DRAGER modelo 7110MKIIIP”.

Daqui se retira que só por mero lapso o auto de notícia ao descrever ao factos a fls 3 vº identifica o aparelho como sendo o modelo 7110MKIII, omitindo letra P, o que poderia levar a pensar tratar-se de um modelo diferente.

Contudo, perante toda a prova e documentos juntos a decisão em causa e, muito bem, considerou o aparelho em causa como DRAGER, modelo 7110MKIII P e número ARMA-0047 aliás, como o recorrente não teve qualquer dúvida pois, fidesta forma que foi notificado e não pôs em causa tal notificação.

No caso dos autos, resulta do talão de fls. 10 que o arguido foi sujeitoa fiscalização com o alcoolímetro marca DRAGER, modelo ALCOTEST 7110 MKIII P, n.º ARMA-0047.

Tal aparelho (modelo n.º 211.06.07.3.06), foi aprovado pelo ANRS através do Despacho n.º 19.684/2009, de 25 de Junho e publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 166, de 27 de Agosto de 2009.

Deste despacho consta expressamente, em sintonia com a legislação sobre a matéria, que a validade desta aprovação de modelo é de 10 anos a contar da data de publicação no Diário da República.

Sabe-se ainda que a ANSR aprovou, pelo Despacho n.º 19684/2009, de 25.06.2009, publicado no Diário da República 2.ª Série, n.º 166, de 27.09.2009, a utilização daquele aparelho – após homologação levada a cabo pelo IPQ.

(…)”.

2.1.4 - Do teor de ambos os acórdãos resulta pois, com toda a nitidez, que os aparelhos utilizados foram o ALCOTEST 7110 MKIII P, aprovado pela ANSR pelo despacho n.º 19.684/2009, de 25 de junho, publicado no DR, 2.ª série, n.º 166, de 27 de agosto de 2009 e previamente homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307, publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007. E daí que se tenha considerado em ambos os acórdãos que a prova através deles obtida era válida, tendo tanto o recorrente, no caso do acórdão ora impugnado, como o recorrido, no acórdão fundamento, sido condenados.

2.1.5 - Não há também divergência entre os acórdãos quanto ao facto de os aparelhos DRAGER MKIII e DRAGER MKIIIP serem diferentes.

Consta a certo passo da decisão recorrida:

“Ora, o modelo Drager 7110 MK III foi aprovado por despacho da ANSR n.º 19684/2009, de 25 de junho…” mas é manifesto que existe aqui um lapso de escrita (o que se pretendia era referir o aparelho Drager 7110MK IIIP), como se pode constatar pela leitura do mencionado despacho, que especificamente se refere a este aparelho, bem como pelo contexto em que tal questão foi abordada já que, a raiz da controvérsia em que assentou o recurso, se situava precisamente em saber qual dos dois aparelhos terá sido usado. Acrescenta-se depois no mesmo acórdão que “…só por mero lapso o auto de notícia ao descrever os factos a fls. 3 vº identifica o aparelho como sendo o modelo 7110MKIII, omitindo a letra P, o que poderia levar a pensar tratar-se de um modelo diferente”, observação esta que significa que, em resultado do lapso do auto de notícia, se poderia pensar que o aparelho utilizado foi o Drager MK III e não o MK IIIP.

2.2 - Do direito

2.2.1 - Nos termos do n.º 3 do art. 440.º do CPP, há que apreciar da admissibilidade do recurso, seu regime e da oposição entre julgados.

O recurso foi interposto tempestivamente (fls. 6v. e 7 e art.º 438.º,n.º 1 do CPP), o recorrente tem legitimidade (art.º 437.º, n.º 5 do CPP), não tendo o recurso efeito suspensivo (art. 438.º, n.º 3 do CPP).

O acórdão recorrido e o acórdão fundamento transitaram em julgado.

O recorrente indicou o lugar da publicação do acórdão fundamento.

Estão pois preenchidos os requisitos formais deste recurso extraordinário, restando verificar se há oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, justificada pelo recorrente nos termos conclusivos acima expostos.

2.2.2 - Há oposição quando, no domínio da mesma legislação, o acórdão recorrido e o acórdão fundamento,

relativamente à mesma questão de direito

, assentem em soluções opostas – cfr. art.º 437.º, n.ºs 1 e 2 do CPP (sublinhado nosso) – exigindo-se ainda, segundo jurisprudência pacífica do STJ, que haja identidade das situações de facto.

2.2.3 - É porém manifesto que o recurso em apreço não envolve qualquer dissídio e muito menos oposição sobre questões de direito. O que o recorrente pretende é que o STJ fixe “jurisprudência” sobre uma questão de facto de índole técnica, que é a de saber se o aparelho (alcoolímetro) de marca DRAGER, comummente referido como 7110 MKIII e/ou ALCOTESTE MKIII-P (e ainda ALCOTEST MKIIIP) é um e o mesmo modelo de versões melhoradas ou se na realidade se trata de modelos distintos entre si, com características distintas”. Questão esta que, a suscitar dúvidas, devia ter sido apurada na altura e em sede próprias através do Instituto Português de Qualidade ou da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária. Com efeito, o que aqui está em causa não tem a ver com normas de homologação ou aprovação mas com as características técnicas dos dispositivos que foram objecto de homologação e aprovação. Está-se pois perante uma questão de facto e não questão de direito.

Não indica o recorrente norma ou mesmo princípio de direito sobre o qual exista oposição de julgados e, mesmo no plano dos factos, não há qualquer oposição entre os acórdãos, já que em ambos se deu como adquirido que os aparelhos utilizados foram o ALCOTEST 7110 MKIII P.

É certo que no acórdão fundamento se discorre sobre a homologação inicial do aparelho “MKIII” e alterações complementares do mesmo com subsequentes homologações. Todavia essas referências são feitas no discurso argumentativo de fundamentação e não em sede decisória, pelo que são irrelevantes para a questão em apreço.

2.2.4 - Não reúne pois o presente recurso, quer quanto aos fundamentos quer quanto ao seu objecto, os requisitos exigidos pelo artigo 447.º do Código de Processo Penal, pelo que tem de ser rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos do art.º 441.º, n.º 1, do mesmo diploma.

III - Decisão

Nestes termos acordam os juízes da 5.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar, com fundamento em inadmissibilidade, o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência interposto por AA.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC.

Supremo Tribunal de Justiça, 10 de janeiro de 2019

Júlio Pereira

Clemente Lima