Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

1.

O Tribunal Colectivo da 8ª Vara Criminal do Círculo de Lisboa, 2ª secção (proc. n.º 99/02.5JELSB), por acórdão de 19.4.2006, decidiu:

– Absolver os arguidos AA, BB e CC da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado que lhes vinha imputado.

– Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de uso de documento de identificação alheio do art. 261° do C. Penal na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de 6€, perfazendo a multa de 130€.

– Condenar o arguido DD, pela prática, em co-autoria material de: (i) 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A e l-B, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, absolvendo-o do crime de tráfico de estupefacientes agravado que vinha acusado; (ii) 1 crime de detenção de arma proibida do art. 275.°, n.°s 1 e 3, do Código Penal, com referência aos art.ºs 1° e 6° da Lei n° 22/97, de 27 de Junho, na pena de 6 meses de prisão; (iii) Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, condenar este arguido na pena única de 4 anos e 8 meses de prisão

– Condenar o arguido EE pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A e 1-8 em anexo, na pena de 5 anos de prisão absolvendo-o do crime de tráfico de estupefacientes agravado que vinha acusado.

– Condenar a arguida FF pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A e 1-8, na pena de 4 anos e 2 meses de prisão, absolvendo-a do crime de tráfico de estupefacientes agravado que vinha acusada.

Recorreram para a Relação de Lisboa os arguidos DD, EE e FF.

Aquele Tribunal Superior, por acórdão de 2.5.2007, negou provimento ao recurso interposto pelo arguido DD, mantendo a decisão recorrida; concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido EE, determinando que lhe seja restituída a quantia de 70 € que lhe foi apreendida porquanto não se apurou que a mesma tivesse proveniência ilícita, mantendo em tudo mais a decisão recorrida e concedeu total provimento ao recurso interposto pela arguida FF e pelo Ministério Público, alterando o acórdão proferido nos termos seguintes: «condenar a arguida FF pelo crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21°, n° 1, do Dec-Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A e l-B em anexo, na pena especialmente atenuada de três (3) anos de prisão, cuja execução se lhe declara suspensa pelo período de quatro anos».

Ainda inconformado recorre o arguido EE para este Supremo Tribunal de Justiça, impugnado a agravação da sua pena que tem por proibida (conclusões 1.ª a 6ª) e a medida da pena (conclusões 7ª a 13.ª).

Também o arguido DD recorreu, suscitando as questões da medida da pena e sua suspensão (conclusões 1ª a 23ª) e da omissão das instâncias quanto ao destino de um automóvel (conclusões 24ª a 30ª)

Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, acompanhando o recurso do arguido EE quanto à agravação da pena, e pronunciando-se pelo improvimento do recurso do arguido DD

Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência.

Nela e em alegações orais, o Ministério Público acompanhou por inteiro a posição assumida na resposta apresentada no tribunal recorrido, reafirmando quanto à violação do princípio da proibição da reformatio in pejus que, como tem entendido a 5.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça a anulação por recurso não interposto pelo Ministério Público não pode conduzir ao agravamento da pena infligida ao recorrente EE. De todo o modo a pena de 4 anos e 6 meses é a justa e adequada ao caso. Quanto ao recurso do arguido DD verifica-se falta de legitimidade quanto à questão do destino a dar ao automóvel apreendido, pois o recorrente confessa não ser o proprietário. Quanto à medida da pena, atendendo à quantidade de droga detectada (268 grs de cocaína, 191 de heroína) os objectos apreendidos destinados à prática do crime e os 17.561 euros, que detinha, à confissão mais que parcial de pouco relevo, as circunstâncias pessoais do agente, não permitiriam uma diminuição da pena. A defesa remeteu para as motivações dos recursos.

Cumpre, assim, conhecer e decidir.

2.1.

E conhecendo.

É a seguinte a factualidade apurada pelas instâncias.

Factos provados.

1. No dia 30.05.2002, pelas 71-145m, o arguido AA efectuou o check-in” para o voo TP 5652, com destino a Amesterdão, tendo regressado a Portugal, no mesma dia, pelas 21H25.

2. No dia 6.06.2002, o arguido EE embarcou no voo TP 5638, com destino a Amesterdão, no qual também seguia o arguido BB, também conhecido por “GG”,

3. O arguido EE regressou a Porto no dia 12 tendo o autocarro onde seguia, com a matrícula .......W, proveniente da Holanda entrado no território nacional pela fronteira de Elvas (Caia), cerca das 18H35m, tendo feito uma paragem em Estremoz e outra em Setúbal.

4. Cerca das 22 horas, o referido autocarro deu entrada no terminal rodoviário do Arco do Cego, em Lisboa.

5. Nessa ocasião, o arguido EE, que apresentava o cabelo pintado de amrelo/alaranjado, transportava consigo uma mochila de cor preta e verde bem como um saco de mão de cor castanha.

6. O arguido EE saiu do terminal rodoviário e dirigiu-se à Avenida Duque de Ávila, onde fez menção de mandar parar um “táxi”.

7. Nessa ocasião, o arguido EE tinha no interior da mochila que transportava 12 (doze) pacotes envoltos em fita adesiva, que continha um pó castanho que veio a revelar positivo para heorína com o peso líquido de 5.934,301 gramas.

7. O arguido em contacto com terceiro não identificado, aceitou e combinou efectuar o transporte daquela heroína da Holanda para Portugal, contra pagamento de uma quantia monetária (aditado pela Relação)

8. O arguido EE detinha na sua posse a importância de 70€ em notas do Banco Central Europeu e um telemóvel marca “Nokia”.

9. O arguido DD, com receio de que a sua residência fosse alvo de buscas por parte das autoridades policiais, solicitou à arguida FF que esta guardasse na sua residência produto estupefaciente, a troco do recebimento de uma importância pecuniária.

10. A arguida, apesar de saber que se tratava de produtos estupefacientes, concordou em mantê-los na sua residência a troco do recebimento de uma importância pecuniária não apurada.

11. O arguido DD também conhecido por “Marinho”, quando pretendia que a arguida FF lhe entregasse estupefaciente, telefonava-lhe e pedia-lhe: “…traz-me uma bola da tua cor…traz-me da tua filha...traz-me ao contrário da tua cor...traz-me a caixa...” querendo referir-se à heroína e cocaína que aquela guardava em sua casa.

12. No dia 23.09.2002 foi efectuada uma busca à residência da arguida FF, sita no Largo ......., n° .., ...., Alto dos Barronhos, Carnaxide, tendo sido encontrados 5 (cinco) embalagens em plástico contendo um pó branco/creme que veio a revelar-se positivo para “cocaína “, com o peso líquido (global) de 268,114 gramas, e ainda 2 (duas) embalagens em plástico incolor contendo um pó castanho que veio a revelar-se positivo para “heroína”, com o peso liquido de 191,468 gramas bem como uma balança de precisão marca “Tanita”.

13. No mesmo dia 23.09.2002 foi efectuada uma busca à residência do arguido DD (Marinho”), tendo sido encontrado no seu interior a importância de €17.353 (dezassete mil trezentos e sessenta e cinco euros) em notas e moedas do Banco Central Europeu e ainda um revólver calibre 32, respectivas munições bem como numerosos cartões de telemóveis.

14. A referida importância de €17.365 encontrava-se arrumada em maços e era proveniente da venda de produtos estupefacientes.

15. O revólver apreendido tinha a marca Smith & Wesson, calibre 32 (equivalente ao 7.35 mm) marca ‘Erma-Werke”, modelo ......, com o n° de série ........, cano 49 mm de comprimento e percussão central directa.

16. O arguido DD não tinha licença de uso e porte de arma de defesa, nem o revólver em apreço se encontrava registado.

17. No mesmo dia 23.09.2002 foi efectuada uma busca à residência do arguido CC na qual foram encontrados € 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) euros em notas do Banco Central Europeu.

18. No dia 10. 12.2002, pelas 22H35m, o arguido BB, que também usava o nome de GG, chegou ao aeroporto de Lisboa, proveniente da Holanda (voo .......):

19. No dia 15.12.2002, pelas 13H25m, o arguido BB veio a ser detido no aeroporto de Lisboa quando se aprestava para abandonar o território nacional no voo ......, com destino a Amesterdão.

20. Na ocasião, o arguido detinha na sua posse um bilhete de identidade emitido pelas autoridades competentes da República Portuguesa em nome de GG.

21. O arguido tinha entrado na posse do referido documento de identificação em circunstâncias não apuradas.

22. O arguido BB utilizava esse documento de identificação como sendo seu, tendo aberto uma conta bancária na Holanda em nome de GG.

23. O arguido agiu com intenção de se fazer passar como sendo “GG” e, desta forma, furtar-se à acção da justiça.

24. O arguido bem sabia que não podia utilizar aquele documento de identificação como sendo seu, já que desta forma punha em crise, como pós, a fé pública dos documentos

25. No dia 30 de Janeiro de 2003 foi feita uma busca à residência do arguido AA, sita em Massamá Norte, Queluz, na qual foi encontrada a importância de € 15.690 em notas do Banco Central Europeu, distribuída da seguinte forma: 494 notas de 5€; 246 notas de 10€, 368 notas de 20€; 40 notas de 5€; 9 notas de 100€ e 1 notas de 500€.

26. Os arguidos DD, FF e EE conheciam a natureza e as características dos produtos estupefacientes (heroína e cocaína, os dois primeiros, e heroína, o último) que detinham na sua posse e disponibilidade.

27. As importâncias pecuniárias apreendidas ao arguidos DD constituíam rendimentos provenientes das vendas de produtos estupefacientes (alterado pela Relação).

28. Os arguidos DD, EE e FF agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

29. Os arguidos DD, EE e FF confessaram os factos julgados provados e mostraram arrependimento.

36. O arguido DD abandonou os estudos com 12 anos de idade, tendo o 6° ano de escolaridade.

37. Esteve preso entre os 16 e os 19 anos de idade, tendo voltado a estudar na prisão, perfazendo 30 unidades capitalizáveis, no intuito de alcançar a certificação dos 7°, 8° e 9° anos, faltando-lhe 45 unidades para o conseguir quando foi libertado; ingressou então no mercado de trabalho, como ajudante de mecânico numa garagem.

38. O arguido DD vive com a mãe e com o irmão mais novo, trabalhador da construção civil, num bairro de realojamento social relativamente novo, numa casa com boas condições de habitabilidade.

39. Presentemente trabalha como servente da construção civil, em regime de contratos de 3 meses que lhe têm sido renovados.

40. Tem uma filha com 19 meses de idade que vive com a mãe, com quem o arguido pretende vir a reorganizar a vida.

41. O arguido EE integrou sempre o agregado dos avós maternos, que tiveram a seu cargo o processo educativo do seu neto, face às limitações da sua mãe (surda-muda) e de o pai não ter assumido a paternidade.

42. A pós ter concluído o 5º ano de escolaridade, esteve durante alguns anos interno na Casa Pia onde terminou o curso de pintura de automóveis, com equivalência ao 9º ano.

43. O arguido EE está desempregado, encontrando-se inscrito num Centro de Emprego.

44. Na data da prática dos factos, a arguida FF vivia numa situação de carência, tendo a seu cargo, para além do actual agregado familiar (pai, mãe e irmã), a sua filha, na altura com 6 anos de idade, e auferindo apenas, nas limpezas que fazia, a importância de 123€ por mês.

45. A arguida FF tem o 6° ano de escolaridade.

46. Trabalha como copeira, auferindo o rendimento mensal de 400€, tendo celebrado um contrato de trabalho temporário que já foi renovado.

47. Presentemente, o agregado familiar da arguida FF é constituído pelos seus pais e pela irmã mais nova, que não trabalham, representando o vencimento da arguida a única fonte de rendimento do agregado, para além da pensão auferida pelo seu pai de cerca de 200 €, reformado da construção civil;

48. A arguida FF tem uma filha de 10 anos de idade, que foi entregue aos cuidados do pai quando a arguida foi presa preventivamente à ordem destes autos.

49. Presentemente, o agregado familiar da arguida vive num bairro novo de realojamento camarário, numa casa com boas condições de habitabilidade.

50. Actualmente, a arguida ocupa o seu tempo entre o trabalho, a lida da casa e o apoio à sua filha, a quem visita frequentemente e recebe em casa aos fins de semana.

51e 52 (…)

53. Do certificado de registo criminal do arguido DD consta uma condenação pela prática de um crime de furto qualificado, praticado em 29,04.1996, tendo sido condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, de que foi declarado perdoado um ano de prisão, pena que já foi declarada extinta, e uma condenação pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, já extinta pelo pagamento.

54. Do certificado de registo criminal do arguido EE consta uma condenação pela prática de um crime de furto, praticado em 3.03.2001, tendo sido condenado na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 6€

55. Os arguidos BB, CC e FF não têm antecedentes criminais.

Factos não provados

Não se provaram os demais factos alegados na douta acusação e pela forma em que o foram, não se tendo designadamente provado que:

– os arguidos AA, também conhecido por “.........”, DD, BB, também conhecido por “........”, e CC também conhecido por “.........” decidiram, em conjugação de esforços e vontades, proceder á importação ‘directa” de produto estupefaciente originário da Holanda.

– No seguimento do plano gizado, os arguidos AA, BB e DD decidiram enviar “correios” para irem buscar o produto estupefaciente àquele país europeu.

– para tanto, os arguidos entraram em contacto com o arguido llídio Baca a quem propuseram a ida à Holanda a fim de trazer produto estupefaciente daquele país a troco do pagamento de uma quantia monetária, plano a que o arguido EE aderiu. (...).

– a balança de marca “Tanita” encontrada em casa da arguida FF era por esta utilizada para pesar as embalagens individuais de produtos estupefacientes.

– que a quantia apreendida ao arguido EE constituía rendimentos provenientes das vendas de produtos estupefacientes (constava do n.º 27 dos factos provados em 1.ª instância, alterado pela Relação)

2.2.

Agravação proibida da pena (recurso do arguido EE).

Discorda o arguido da medida da pena fixada pelo tribunal a quo (5 anos de prisão), por ter sido condenado tão só em 4 anos e 6 meses de prisão, em julgamento anterior (conclusão 1ª), mandado repetir pela Relação de Lisboa, com a única diferença de terem sido declaradas nulas as intercepções telefónicas dos autos (alheias a si) (conclusão 2ª).

Havia-se conformado com a decisão, anulada por razões alheias à situação probatória e factual quanto a si (conclusão 3ª), tendo pedido a passagem a cumprimento da pena fixada nesse 1° julgamento (conclusão 4ª), tendo chegado a ter a sua pena liquidada e homologada (conclusão 5ª). Vê, assim, agravada a sua situação, mercê de circunstâncias meramente processuais, para as quais não contribuiu (conclusão 6ª).

Da análise dos autos resulta que o recorrente fora condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, mas por Acórdão da Relação de Lisboa de 27.1.2005 (fls. 2190), em recurso interposto pelos arguidos DD, AA e BB, e na procedência do recurso de AA, foi anulado o processado a partir da pronúncia incluída.

E foi na sequência do acórdão proferido depois da repetição do julgamento que teve lugar a sua condenação na pena de 5 anos de prisão.

Importa, pois, considerar as respectivas implicações processuais, por via do princípio da proibição da reformatio in pejus consagrado no art. 409.º do CPP.

Trata-se da questão de saber se, anulada uma decisão em recurso da defesa, na decisão a proferir na sequência da anulação podem os arguidos ser condenados em pena mais severa do que aquela que lhes havia sido aplicada, antes da anulação.

Este Supremo Tribunal de Justiça já tem tido oportunidade de se pronunciar sobre as consequências (incluindo processuais) da proibição da reformatio in pejus, de que dá conta sistematizadamente Jorge Dias Duarte (Reformatio in pejus, Consequências processuais, MaiaJuridica n.º 2, 2003, pág. 205-221)

Num acórdão admitiu-se a possibilidade de ser agravada, depois do reenvio decretado em recurso trazido pelo arguido, a pena inicial (Ac. de 9.4.03, proc. n.º 2628/02-3, Relator Cons. Borges de Pinho), mas com um desenvolvido voto de vencido do Cons. Henriques Gaspar, com que se concorda.

Considera-se que integra hoje o processo justo, o processo equitativo, marcadamente conformado, na compreensão e dimensão, pela estrutura acusatória do processo, consagrada constitucionalmente – art. 32°, n.º 5, em que se integram também os recursos, igualmente com matriz constitucional como uma das garantias de defesa – art. 32°, n° 1.

O princípio da acusação, subjacente à estrutura acusatória do processo, impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fiquem necessariamente limitados os parâmetros da decisão, estabelecendo-se com o recurso, em tais casos, uma vinculação intraprocessual, no sentido de que fica futuramente condicionado intraprocessualmente o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido.

Nesse caso, a decisão constitui o limite do conhecimento ou da jurisdição do tribunal ad quem, e também por isso mesmo, para obviar à reformatio indirecta, limite à acusação, conformação, rectius, à jurisdição do tribunal de reenvio, nos casos de anulação ou de reenvio.

O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido (único) recorrente (cfr., v. g., José Manuel Damião da Cunha, "O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória", 2002, págs. 240 e segs., 436 e 6 e segs.).

Como se escreve no referido voto de vencido, "o princípio do processo equitativo (enunciado no artigo 6°, n° 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e no artigo 14° do Pacto Internacional sobre os Direito Civis e Políticos, e particularmente densificado pela jurisprudência da Tribunal Europeu dos Direitos do Homem) também impõe que a proibição da reformatio in pejus seja avaliada e confrontada neste âmbito de compreensão: a lisura, o equilíbrio, a lealdade tanto da acusação como da defesa, que constituem, ao lado do contraditório, da igualdade de armas e da imparcialidade do tribunal, momentos de referência da noção de processo equitativo, impõem que o arguido, no caso de único recorrente e que usa o recurso como uma das garantias de defesa constitucionalmente reconhecidas, não possa ser, em nenhuma circunstância, surpreendido no processo com a decorrência de uma situação desequilibrante; o recurso, inscrito como meio de defesa, não pode, quando a acusação o não requerer, produzir, sem desconformidade constitucional, um resultado de gravame (neste sentido interpreto a doutrina subjacente à decisão do Tribunal Constitucional no acórdãos n°s. 499/97 e 498/98)."

A esta compreensão do princípio é indiferente que o arguido tenha (ou também tenha) pedido no recurso a anulação do julgamento ou o reenvio para outro tribunal, por se postularem as mesmas razões, sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso.

A circunstância de a norma que contem a proibição da reformatio in pejus se situar no domínio dos recursos, só significa que, como se viu, esse problema só surge no âmbito dos recursos, o que lhe não retira o carácter de princípio processual (cfr. Damião da Cunha, ob. cit., pág. 654-6), sendo certo que mesmo esta dimensão pressupõe a ocorrência de um recurso.

Noutro acórdão (Ac. de 29.4.03-5, Processo n.º 768/03-5, Relator Cons. Carmona da Mota), foi respondido, na mesma linha desta última posição, mas indo mais além (com uma declaração de voto do aqui Relator) que a convolação para uma qualificação jurídica mais benévola, impunha iniludivelmente uma diminuição da pena concreta, sob pena de violação daquele princípio.

A aceitação da extensão atribuída no primeiro voto de vencido referido, e que se acompanhou, à relevância processual do princípio da proibição da reformatio in pejus, não impõe, como se entendeu no segundo dos votos de vencido, a inevitabilidade da reformatio in melius da decisão, por virtude da alteração da qualificação jurídica.

É sabido que, por virtude da proibição da dupla valoração das circunstâncias agravativas, circunstâncias que nenhum ou pouco relevo teriam no quadro de um crime agravado (por elas), readquirem valor agravativo autónomo no quadro de um crime simples da mesma natureza. Depois, frequentemente, há sobreposição de molduras penais abstractas entre crime privilegiado, crime simples e crime agravado como sucede com o tráfico de estupefacientes, o que significa que um crime privilegiado pode ser punido mais severamente do que um crime simples e o agravado menos severamente do que o simples. Só perante cada caso concreto se podem percepcionar as eventuais ultrapassagens daquela proibição, pelo que, da falada convolação não resulta inevitavelmente a redução da pena, sob pena de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, face à desagravação do crime.

Entre os acórdãos citados no referido artigo, lembram-se, através dos respectivos sumários, os seguintes, com o mesmo Relator:

«(1) - Decorre do princípio da proibição da reformatio in pejus que, se em recurso só trazido pelo arguido, for ordenada a devolução do processo, não poderá a instância vir a condenar o recorrente em pena mais grave do que a infligida anteriormente. (2) - Tal compreensão daquele princípio integra o processo justo, o processo equitativo, tributário da estrutura acusatória do processo, consagrada constitucionalmente e do princípio da acusação, que impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fiquem limitados os parâmetros da decisão e condicionado no processo o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido. (3) - O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido (único) recorrente, mesmo se o arguido tenha pedido no recurso a anulação do julgamento ou o reenvio para outro tribunal, por se postularem as mesmas razões, sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento ou da devolução) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso. (4) - Se o Supremo Tribunal de Justiça, depois de alterar em recurso a qualificação jurídica efectuada nas instâncias, reenvia o processo para a determinação da medida concreta da pena, por admitir como possível a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução, a nova decisão a proferir não só não poderá agravar a medida da pena, como só poderá manter a pena inicial fazendo a demonstração cabal de que tal se impõe no caso. (5) - Mas terá de respeitar as considerações em que se fundou o STJ para alterar a qualificação jurídica, quer na ponderação dos graus de culpa e ilicitude, quer na ponderação das circunstâncias que levaram aquele tribunal a reenviar para determinação da nova pena e a não a fixar de imediato.» (Ac. de 8.7.03, proc. n.º 2616/03-5, de 27.11.03, proc. n.º 3393/03-5 e de 17.2.05, proc. n.º 4324/05-5)

Este último entendeu, ainda «(9) – Aceita-se que seja de esperar que o Tribunal Superior, que "desqualificou" um determinado crime, entendendo que a conduta do arguido corporizava antes o tipo simples correspondente, diminua a pena aplicável, agora numa moldura penal abstracta mais favorável. Mas tal não se impõe inevitavelmente, mesmo que a pena aplicada pelo crime mais grave, se mostre justa e adequada na nova moldura, recorrendo-se então, para baixar a pena a uma "proporcionalidade formal" com base na diferença das molduras, e uma ficção sobre o que faria o tribunal recorrido, em vez do Tribunal Superior aplicar, como lhe compete, autonomamente a lei» (Ac. de 17.02.2005, proc. n.º 4324/05-5).

«Se a Relação decide que são procedentes as críticas do recorrente quanto à diferença da pena entre a que lhe foi infligida e a do seu co-autor, mas que se trata de um crime qualificado, não pode determinar a medida concreta da pena neste último quadro e, por isso, não extrair consequências na medida da pena pelo crime constante da decisão da 1.ª instância e não impugnada, por se opor a tal a proibição da reformatio in pejus.» (Ac. de 29-6-05, proc. n.º 1946/05-5).

No mesmo Sentido se pronunciou já o Tribunal Constitucional, nos Acórdãos n.ºs 236/07 e 502/07.

Nesses arestos, julgou-se inconstitucional, por violação do art. 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma do art. 409.º, n.º 1, do CPP, interpre­tada no sentido de não proibir o agravamento da condenação em novo julgamento a que se procedeu por o primeiro ter sido anulado na sequência de recurso unicamente interposto pelo arguido.

Daqui resulta que o Tribunal recorrido, não podia ultrapassar a pena fixada anteriormente ao arguido EE: 4 anos e 6 meses.

Não merece, assim, censura a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

2.3.

Medida da pena (recurso do arguido EE)

Para a hipótese de improceder a alegação quanto à proibição da agravação da pena no segundo julgamento, o arguido sustente que se verifica um conjunto de circunstâncias que impõem medida diferente, como sejam a confissão, e a sua situação socio-económica (esta com mais amplitude e extensão do que as utilizadas pelo tribunal a quo) tal como fez com a arguida FF (quiça não tanto que justifique uma atenuante modificativa), conclusão a que leva o Relatório Social (conclusão 7ª).

Realça a sua juventude e imaturidade à data dos factos (acabara de completar os 21 anos), como se reconhece no Relatório social, pelo que, não podendo beneficiar do regime especial para jovens adultos, não poderá deixar de constituir uma forte atenuante geral (conclusão 8ª).

No sentido da diminuição da pena de 5 anos – diz – aponta o devido enquadramento da sua actuação e a circunstância mencionada pelo tribunal de, a final, as consequências dos seus factos não terem sido tão graves como as dos restantes (conclusão 9ª).

O aditamento do facto 7-A, declarando que o arguido era mero “transportador” ou “correio” de estupefaciente (e não um detentor do estupefaciente), é algo de novo, alteração a que se deve seguir uma menor censura dos factos que lhe são imputados (conclusão 10ª), o mesmo se devendo dizer quanto à segunda reclamação, que determinou a eliminação da menção à venda de estupefaciente por si (conclusão 11ª).

Assim, após o aresto do Tribunal da Relação, é diferente a visão global da participação do arguido, menos censurável, e portanto, a merecer uma diferente tradução na medida da pena a aplicar (conclusão 12ª), pelo que reclama uma pena de prisão não superior a 4 anos e 6 meses de prisão (conclusão 13ª).

Dado o provimento da questão referente à questão da violação da proibição da reformatio in pejus, com a consequente redução da pena a 4 anos e 6 meses de prisão, poder-se-ia considerar prejudicada a questão da medida da pena, tal como foi subsidiariamente desenvolvida pelo recorrente, uma vez que ela ficou exactamente reduzida à medida propugnada pelo recorrente.

É esse o pedido que este recorrente formula claramente, mas, de algum modo, a sua motivação admite implicitamente a diminuição da pena, abaixo desse patamar.

No entanto, não está provada qualquer circunstância que ocasione uma diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa que leve a uma atenuação especial da pena, nem o pede, aliás, o recorrente.

O ter confessado os factos provados e ter mostrado arrependimento, não tem um especial relevo, traduzindo uma postura cada vez mais comum nos casos de tráfico de droga em que há intervenção policial que detecta as substância