Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

1. Na 8ª Vara Criminal de Lisboa, foi julgado, conjuntamente com outros, o arguido M. M., identificado nos autos e, no final, absolvido do crime de associação criminosa de que estava acusado e condenado como autor material de um crime de tráfico de droga agravado, dos art.ºs 21.º e 24.º, alínea b) do DL 15/93, de 22/1, na pena de 6 anos de prisão.

2. Inconformado, recorreu este arguido para o Supremo tribunal de Justiça, concluindo, em síntese, que:

1 - Exigindo o tipo legal de tráfico agravado do art. 24.º alínea b) do DL 15/93, de 22/1, que o produto estupefaciente tenha sido distribuído por um grande número de pessoas, a conduta do recorrente não se enquadra nesse normativo, pois da sua forma de actuação e da identificação de 23 pessoas como destinatários das suas transacções, não pode retirar-se a conclusão de que o mesmo terá preenchido aquele elemento qualificador.

2 - A referência a essa distribuição por grande número de pessoas visa a punição mais severa do tráfico de quantidades de droga abundantes e que assumem grande impacto na saúde pública, dirigindo-se às importações de estupefacientes em larga escala e que abastecem os chamados «supermercados» de droga, bairros totalmente dedicados a tal actividade, onde diariamente centenas e até milhares de toxicodependentes adquirem droga, o que não se verifica no presente caso.

3 - Consequentemente, o tribunal «a quo» deveria ter subsumido a conduta do recorrente ao art. 21.º n.º 1 do referido diploma legal, pelo que violou essa norma e aquela que prevê o tráfico agravado.

4 - Por outro lado, o tribunal «a quo» ponderou incorrectamente a factualidade provada no que tange à determinação concreta da medida da pena, nomeadamente a sua conduta posterior e as suas condições pessoais: confissão integral da materialidade que lhe foi imputada e sincero arrependimento, permitindo ao julgador o apuramento de forma rigorosa da matéria em apreciação.

5 - Também não levou em conta o facto de o recorrente ser toxicodependente há mais de 10 anos e prosseguir actualmente na Ala A do Estabelecimento Prisional de Lisboa um programa de recuperação, que foi dado por assente e que se encontra descrito no Relatório Social de fls. 1416 e ss.

6 - Devido àquela toxicodependência, o dolo com que o arguido actuou é menor, por estar afectado na sua capacidade de avaliar a ilicitude dos seus actos, bem como na capacidade de se determinar de acordo com essa avaliação, tendo o tribunal «a quo», ao contrário, considerado que o recorrente agiu com dolo intenso.

7 - Acresce que o tribunal «a quo» não levou em devida conta o facto de o recorrente ser seropositivo, apesar de ter ficado assente, sendo certo que o ambiente prisional não é adequado à vivência do seropositivo, estando este afastado do apoio e do convívio familiar essenciais à sua estabilidade emocional.

8 - Esse facto, conjuntamente com o de o recorrente acompanhar com empenho a educação do seu filho menor e contar com um sólido apoio familiar, permite crer que a sua futura reintegração social - um dos objectivos da aplicação das penas - deveria ter levado o tribunal «a quo» a optar por uma pena que lhe permitisse um regresso mais rápido ao convívio social e familiar.

9 - Na sua perspectiva, foram, assim, violados os critérios legais de determinação da pena, nomeadamente, o art. 71.º n.º 1, alíneas b) e e) do Código Penal

3. Respondeu o Ministério Público no tribunal «a quo», pugnando pela manutenção do decidido.

4. Neste Supremo, o Ministério Público teve vista dos autos, promovendo a audiência de julgamento.

5. No despacho preliminar, o relator não divisou circunstâncias que obstassem ao conhecimento do mérito.

6. Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência de julgamento com observância dos preceitos legais atinentes, tendo o senhor Procurador-Geral Adjunto sustentado a nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação, no que foi secundado pela senhora defensora do arguido, que também reiterou as considerações tecidas na motivação de recurso.

II. FUNDAMENTAÇÃO

7. Factos provados:

1 - O arguido M.M., desde data não concretamente apurada, mas pelo menos a partir de Dezembro de 2001, que se vinha dedicando à venda de cocaína, produto que importava do Brasil e que, depois, revendia a diversos indivíduos que contactava para tais fins, recebendo destes, em contrapartida, quantias monetárias.

2 - Os referidos contactos eram preferencialmente feitos por telemóvel, através do qual o arguido informava os seus compradores se dispunha de cocaína, que quantidades e quais os preços e combinava os locais de encontro para ele próprio fornecer a droga aos consumidores desse produto.

3 - Nessas conversas o arguido e os seus interlocutores usavam expressões codificadas para se referirem ao referido produto estupefaciente, como "Cds", "convites", "pessoas", "jantes", "aquilo", "o mínimo é cinco" querendo com as mesmas mencionarem gramas de cocaína.

4 - As entregas do referido estupefaciente decorriam em diversos locais, mas habitualmente junto da residência do arguido, em estacionamentos paralelos à Av. Marginal junto à praia de Carcavelos, na estação ferroviária da Parede e na estação de serviço situada à entrada desta última localidade; menos frequentes mas também efectuadas eram as entregas de droga ocorridas em Lisboa, na zona das Amoreiras ou junto ao cinema Quarteto.

5 - Tais entregas eram, no geral, de uma grama, pela qual os compradores entregavam ao arguido quantias monetárias entre 40 e 50 euros, mas o arguido também entregou, noutras ocasiões, duas, quatro e cinco gramas de cocaína.

6 - De entre dezenas de pessoas, o arguido M. M. forneceu cocaína, em diversas ocasiões e no período compreendido entre Dezembro de 2001 e Novembro de 2002, às testemunhas J. M., P. F., P. R., A. R., R.C., P. M., J. O., A. E., L. B., M. F., N. G., P. S., F. S., R. O., P. T., P. E., R. M., J. M., E. O., A. A., R. C., N. F. e B. B..

7 - Pelo menos no período compreendido entre o mês de Agosto de 2002 e o dia 01-12-2002 o arguido M.M. utilizou para tais contactos um telemóvel com o cartão n° 968175203, que foi interceptado nestes autos sob o código 17337.

8 - A cocaína vendida pelo arguido M.M. era por este importada do Brasil, designadamente da zona de S. Paulo.

9 - Para combinar as importações da cocaína que comercializava o arguido contactava, também por telefone, indivíduos de nacionalidade brasileira, residentes na indicada zona, com quem acertava os preços e quantidades de droga a adquirir.

10 - O arguido também procedia à angariação de indivíduos que se disponibilizassem a trazer do Brasil a cocaína para posterior entrega ao arguido, logo que chegassem a Lisboa, actividade vulgarmente conhecida pela expressão "correio de droga".

11 - O arguido M.M. fora detido no Brasil, em 10-01-2000, na posse de cerca de 1 Kg de cocaína, e aí foi condenado pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, em dois anos de reclusão, mais 17 dias de multa, tendo sido expulso daquele país em 13-11-2001, motivo porque não se podia deslocar ele próprio ao Brasil.

12 - Para transportar e entregar no Brasil o dinheiro acordado como forma de pagamento do estupefaciente e para controlar os passos do referido "correio", o arguido contava com a colaboração da arguida A.C., sua companheira, vivendo com o filho de ambos, de menor idade.

13 - Nas ocasiões em que importou cocaína do Brasil, cujo número não foi possível de apurar, o transporte desse produto foi efectuado por cidadãos residentes nesse pais.

14 - No decurso do mês de Outubro de 2002, em data não concretamente apurada, o arguido contactou uma cidadã brasileira, de nome L. L., que acabou por ficar com o dinheiro do arguido (cerca de 4000 euros) sem ter diligenciado pelo efectivo transporte da droga.

15 - Para esse transporte de droga para Portugal o arguido, em 21-10-2002, dirigiu-se à agência da "Western Union", no Rossio, em Lisboa, onde procedeu à transferência da verba de 368,50 Euros para o Brasil, com destino à referida L..

16 - De facto, em 10-11-2002, a arguida A.C. deslocou-se a S. Paulo, Brasil, levando consigo dólares americanos para efectuar o pagamento da cocaína a transportar para Lisboa e do serviço de transporte, por um "correio" de nacionalidade brasileira, angariado pela referida L.L..

17 - Uma vez que esta recebeu o dinheiro e desapareceu com o mesmo a arguida A.C. regressou a Lisboa, em 13-11-2002, sem ter executado a restante parte da sua tarefa: o controle do indivíduo que transportaria a droga.

18 - Esse facto deixou o arguido M.M. desesperado, tendo o mesmo, em 15-11-2002, numa conversa telefónica mantida com a arguida A.C., após lamentar-se do sucedido e ter feito contas ao dinheiro que perdeu, lhe dito que

admitia ele próprio ir ao Brasil com documentos falsos, ou que atravessaria a fronteira pela Argentina e que regressaria com "... duzentas gramas dentro do cu" (sic).

19 - Também por esse motivo, a partir desse dia 15-11-2002, o arguido M.M. decidiu começar, de novo, a preparar uma importação de cocaína para Portugal, solicitando, desde logo, ajuda à A.C., no que esta acedeu, quer para se encontrar com o "correio" que viesse a ser contratado, quer para o acompanhar ao Brasil, para onde também se deslocaria levando consigo dinheiro para pagamento da droga, e quer ainda para receber do fornecedor a droga e preparar o seu acondicionamento para transporte pelo "correio".

20 - O arguido M.M. planeou, então, angariar um cidadão português para desempenhar tal actividade de transporte da droga do Brasil para Portugal tendo, para o efeito, dias depois, contactado a arguida C. T., que acordou efectuar tal transporte mediante a contrapartida de 1500 euros, a pagar pelo arguido M. M..

21 - Em 18-11-2002 o arguido M.M. telefonou para o Brasil e falou com um tal de M. a quem informou que estava a tratar de arranjar uma menina transportadora e solicitou que lhe arranjasse quarto de Hotel e perguntou pelo preço de "Um", querendo referir-se a um Quilo de cocaína.

22 - O arguido veio a acordar importar pouco mais de meio quilo de cocaína, que seria transportado para Portugal, com vigilância e controle da A.C., pelo indivíduo que contratasse.

23 - Através de indivíduo de identidade não apurada o arguido M.M. travou conhecimento com a arguida C.T., a quem telefonou e com quem conversou pelas 15H44 do dia 20-11-2002, combinando encontrarem-se pelas 18H00 desse dia no Centro Comercial Colombo, indicando a C. a forma como estava vestida.

24 - Assim o arguido M.M. encontrou-se com a arguida C.T., em 20-11-2002, pelas 18H00, no Centro Comercial Colombo, estando acompanhado pela arguida A.C., tendo então se reunido para prepararem a viagem a realizar, propósito que foi acordado por todos.

25 - Pelas 22H43 desse mesmo dia o arguido M. M. telefonou à arguida C.T. dizendo-lhe para no dia seguinte levar o B.I. e uma fotografia e estar no local combinado às 12H45.

26 - No dia 21-11-2002, às 11h 21, a arguida A.C. telefonou à arguida C.T. e perguntou-lhe pelo nome para efectuar a reserva do avião.

27 - De seguida, às 11h22, a arguida A.C. contactou uma agência e informou que tinha uma reserva para S. Paulo no dia 24-11-2002 e que pretendia efectuar outra. para a arguida. C.T..

28 - Efectivamente veio o arguido M.M. a efectuar o pagamento da passagem aérea da arguida C.T..

29 - Naquela ocasião a arguida A. C. obteve a confirmação das datas e horas da sua viagem: partida no dia 24-11-2002, pelas 22h15, e chegada no dia 02- 12-2002, às 11h 40.

30 - Sempre com o mesmo propósito de tratar da viagem da arguida C.T. ao Brasil, os três arguidos encontraram-se no dia. 21-11-2002, pelas 14h00, no Largo do Chiado, em Lisboa, onde a arguida A.C. preencheu o formulário para requisição de Passaporte, que a arguida C. depois assinou.

31 - De seguida a arguida C.T. dirigiu-se ao Governo Civil de Lisboa, onde entrou acompanhada pela A.C., aguardando o M.M. junto à porta de entrada., e aí solicitou a emissão de um Passaporte para si.

32 - No dia 22-11-2002, à tarde, a arguida C.T. encontrou-se, na zona do Marquês de Pombal, em Lisboa, com os arguidos M. e A.C., tendo o primeiro lhe entregue uma determinada. quantia monetária, em dinheiro, para a C. adquirir naquela ocasião o bilhete de avião, o que fez.

33 - No dia 23-11-2002, pelas 13H43, os arguidos M. M. e C.T. conversaram ao telefone sobre a forma como seria efectuado o transporte da droga, designadamente através da introdução das embalagens na vagina da arguida e aposição de um penso grande, que não se notaria, se a arguida usasse uma saia.

34 - No dia 24 de Novembro de 2002, pelas 13H01, os mesmos arguidos voltaram a falar por telefone solicitando o M.M. à C.T. que comparecesse no Aeroporto pelas 20H00 para embarcar para o Brasil.

35 - Pelas 20H00 desse dia os arguidos M. M. e A. C. compareceram no Aeroporto de Lisboa, tendo, pelas 20H00 também aí surgido a arguida C.T..

36 - Os três arguidos estiveram juntos na zona dos balcões do ..check in", encontrando-se a arguida A. C. numa fila e a arguida C.T., acompanhada do arguido M. M., numa outra.

37 - Após terem sido atendidos os arguidos voltaram a juntar-se e dirigiram-se para o exterior. Depois de se terem despedido a arguida A. C. seguiu viagem para o Brasil, com destino a S. Paulo.

38 - Pelas 21H41 desse mesmo dia a arguida C. T., que por doença do seu filho acabou por não viajar nesse dia, tendo alterado a marcação da viajem para o dia seguinte, combinou com o arguido M. M., por telefone, que a viajem poderia realizar-se no dia seguinte.

39 - No dia 25-11-2002 foi a vez da arguida C. T. seguir viagem com o mesmo destino do da A. C., com quem se encontrou já em S. Paulo e com quem compartilhou o quarto, com o n° 67, do Hotel Plaza.

40 - Em momento não apurado mas já no decurso da estadia daquelas arguidas em S. Paulo o arguido M. M. decidiu alterar os planos iniciais e ordenou à arguida C.T., que contactou por telefone, que adquirisse, para o regresso, um bilhete de avião com destino a Madrid, Espanha, viajando, depois, de Madrid para Lisboa de autocarro.

41 - Fê-lo de molde a tentar iludir as autoridades policiais, caso estas se encontrassem a controlar as suas actividades, o que, de facto acontecia.

42 - Igualmente para os seus contactos para o Brasil, com os seus fornecedores de droga e com as restantes arguidas, o arguido M.M. utilizou o mencionado telemóvel com o número 968175203, interceptado nos autos.

43 - No dia 28.11.2002 a arguida A.C. recebeu, no indicado quarto de hotel, de indivíduo não identificado, a cocaína que veio a ser transportada pela arguida C.T. e foi a A.C. que preparou o transporte e acondicionamento do mencionado produto, designadamente dividindo-o em quatro embalagens que foram colocadas uma no interior de um preservativo que a C.T. introduziu na vagina, outra envolta num penso higiénico, também colocado junto da vagina da arguida, e as restantes duas, uma em cada suporte lateral do soutien que colocou nos peitos, tudo conforme instruções que recebera do arguido M.M..

44 - Em obediência ao que lhe fora indicado pelo arguido M. M. a arguida C. T. viajou de S. Paulo no dia 30 de Novembro de 2002, com destino a Madrid, onde chegou pelas 06H45 do mesmo dia.

45 - Nesta cidade retirou as embalagens com a cocaína do local onde as transportara desde o Brasil e colocou-as no interior da sua mala de viagem e daí viajou de autocarro, da firma "Alsa", para Lisboa, onde chegou pelas 02H30 do dia 1 de Dezembro de 2002, à estação do Arco do Cego.

46 - Já neste local telefonou ao arguido M. M. que lhe disse para se deslocar para a Gare do Oriente, de táxi, para aí se encontrar com ele, o que a arguida fez.

47 - Todo o percurso foi controlado pelo arguido M. M.. designadamente as horas em que a arguida apanhou o autocarro em Madrid e as horas a que chegou a Lisboa.

48 - A arguida C.T. trazia consigo, no interior da mencionada mala, as quatro embalagens, que continham um total de 566,248 gramas de cocaína, que se destinavam a ser entregues ao arguido M. M..

49 - Afim de ir esperar a arguida C.T. e desta receber aquela droga o arguido deslocou-se para a zona da Gare do Oriente, em Lisboa, aí tendo chegado pelas 00H30 do dia 01-12-2002, e onde efectuou várias voltas pelo local, conduzindo a viatura de matricula PB, e estacionou em três sítios diferentes.

50 - Tais movimentações foram efectuadas pelo arguido de forma a despistar eventual controlo pelas autoridades.

51 - Pelas 02H50, chegou junto à viatura do arguido a arguida C.T., que se fazia transportar num veiculo táxi que apanhara no Arco do Cego, conforme lhe fora solicitado pelo arguido, do qual saiu com uma mala de viagem e um saco de mão.

52 - De seguida, após ter sido abordada pelo arguido M. M., este colocou na bagageira do seu veiculo a referida mala e saco e entraram ambos nessa viatura.

53 - Quando se preparavam para abandonar o local, cerca das 03H00, foram abordados pelos Inspectores da PJ que vigiavam e seguiam o movimentos do arguido M. M. e que os detiveram.

54 - Na mala de viagem da arguida C. T., de marca "Di Metallo", dissimuladas no meio de peças de roupa que continham, duas delas, resíduos de cocaína, foram encontradas as mencionadas quatro embalagens com um total de 566,248 gramas de cocaína, sendo três envoltas em matéria plástica e uma num preservativo, que lhe foram apreendidas mais a mala.

55 - Este estupefaciente fora transportado pela arguida C. T. desde S. Paulo, que o dissimulara no interior de um soutien (dois volumes envoltos em matéria plástica), de um penso higiénico (outro volume envolto em matéria plástica) e no interior da sua vagina (volume envolto num preservativo), enquanto viajou no avião desde S. Paulo até Madrid.

56 - A arguida C. T. trazia ainda consigo, que lhe foram apreendidos, um soutien de cor vermelha, com abertura para colocar dois volumes, um par de cuecas de cor preta, um bilhete de avião do percurso Lisboa - S. Paulo - Lisboa (apenas utilizado na viagem Lisboa - S. Paulo) e outro do percurso de S. Paulo - Madrid, que antes efectuara, e ainda um outro do percurso de Lisboa - S. Paulo - Madrid, com marcação para o dia 15-01-2003, um bilhete de autocarro do percurso Madrid - Lisboa, que acabara de efectuar, uma factura do Governo Civil de Lisboa respeitante à despesa efectuada com a emissão do seu Passaporte, duas etiquetas da mala onde se encontrava o estupefaciente, um envelope e quatro papéis manuscritos com números de telefone, e a quantia monetária de E 15 (quinze euros) e 30 (trinta) Reais do Banco Central do Brasil.

57 - O arguido M. M. trazia consigo, que lhe foram apreendidos, a quantia monetária de 30 (trinta euros), dois telemóveis, um de marca Sony, modelo QN-Z5BPS, com o IMEI 350094/40/426886/3 e cartão da TMN n° 8110849881 e outro de marca Nokia, modelo 5210, com o IMEI 350881/10/637768/1 e cartão da Vodafone com o n° 660240000960 FSF2, um cartão Multibanco do BBVA emitido em seu nome, uma agenda de cor preta com apontamentos manuscritos relacionados com contactos no Brasil, a inscrição do nome do Hotel Plaza, onde tinham ficado instaladas as duas arguidas, a indicação do número de telemóvel da arguida C. T. e ainda um papel com a inscrição "Gare do Oriente", local do encontro com a arguida C. T..

58 - Mais lhe foi apreendido o veículo de matrícula PB, de marca Ford, modelo Fiesta, registado em nome da arguida A. C., mas utilizado pelo arguido, no qual se encontrava o telemóvel de marca Ericson, pertença da arguida C. T. e a esta apreendido.

59 - Depois, obtido o consentimento do arguido M. M., foi efectuada busca a casa deste, no qual foram encontrados e apreendidos, no quarto de dormir, em cima da mesa de cabeceira, a quantia monetária de 1450 (mil quatrocentos e cinquenta euros), na gaveta da mesa de cabeceira E. 3660 (três mil seiscentos e sessenta euros) e 500 USD (quinhentos dólares), um telemóvel de marca Nokia e cartão da Optimus, um cartão de acesso à rede Telecel, uma máquina de filmar, de marca Sony, modelo DCR; na sala foram apreendidas uma máquina fotográfica de marca Nikon, modelo FM2 e uma teleobjectiva da mesma marca; na cozinha foram apreendidas duas caixas de "Matricária", contendo 28 saquetas e uma embalagem com 50 comprimidos de marca "Noostan", compostos pela substância Piracetam.

60 - No dia 02-12-2002, pelas 11H40, chegou ao Aeroporto de Lisboa a arguida A. C., proveniente de S. Paulo, Brasil, tendo aí sido abordada por Inspectores da P J, que a conduziram à DCITE, onde veio a ficar detida.

61 - Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto que a C. T. transportara do Brasil, e cujo recebimento e preparação para o transporte fora aí efectuado pela A. C., e que o M. M. recebeu em Lisboa e guardou no interior do seu veículo, com o propósito de o vir a transaccionar" nos dias seguintes.

62 - Este arguido igualmente conhecia a natureza estupefaciente da cocaína que deteve e vendeu em ocasiões anteriores.

63 - A mala, soutien, cuecas, bilhetes de avião e autocarro, factura, etiquetas e telemóvel apreendidos à arguida C. T. foram por esta utilizados no referido transporte da cocaína (sendo que o bilhete emitido para o dia 15..01~2003 destinava-se à realização, por parte da arguida, de nova viagem ao Brasil para nova importação de droga), do qual era proveniente a quantia monetária que igualmente lhe foi apreendida.

64 - Os telemóveis, agenda e veículo automóvel apreendidos ao arguido M.M. eram por este utilizados na descrita actividade de venda de cocaína, na qual também utilizava as saquetas de Matricária e os comprimidos Noostan, que misturava com a cocaína, e as quantias monetárias e máquina de filmar igualmente apreendidas eram provenientes da mesma actividade.

65 - Os três arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, tendo actuado emem conjugação de esforços e mediante acordo prévio.

66 - A arguida C. ia receber 300 contos pelo transporte da droga pagos pelo arguido M..

67 - A arguida C.. tem uma filha e tinha dificuldades económicas à data dos factos. Era empregada de balcão, mas à data dos factos estava desempregada havia duas semanas.

68 - O arguido foi toxicodependente, sendo-o há mais de 10 anos. Está na ala A do EPL., para tratamento de desintoxicação, depois de Ter estado na ala F. Estabeleceu relações comerciais em Cabo Verde há dez anos, mas teve de regressar a Portugal por terem fracassado. É seropositivo há oito anos e é seguido em Santa Maria. Tem carta de patrão de costa e curso de mergulhador. Tem um filho menor, que vive com os avós.

69 - Os arguidos não têm condenações em Portugal.

8. Factos não provados:

- A máquina de fotografar provem da actividade ilícita.

- A droga era só para consumo próprio do arguido.

- O arguido trocava seringas com outros drogados portadores de SIDA. - Tentou livrar-se da droga por várias vezes, mas só por um período de seis meses conseguiu. - Foi internado com uma overdose.

9. Questões a decidir:

9. 1. Antes de mais nada, impõe-se saber se procede a questão prévia da nulidade da decisão por falta de fundamentação, levantada na audiência (não deveria, em rigor, ter sido colocada na vista a que alude o art. 416.º do CPP?) pelo senhor Procurador-Geral Adjunto.

A decisão recorrida não contém uma fundamentação adequada para a opção tomada quanto à qualificação da factualidade assente pelo tipo legal de tráfico agravado dos art.ºs 21.º n.º 1 e 24.º alínea b) do DL 15/93, de 22/1.

Na verdade, quanto a este aspecto, a decisão limita-se, da forma mais telegráfica possível, a enunciar esta afirmação: «Os arguidos cometeram o crime de que vêm acusados, e que confessaram integralmente, incluindo a circunstância agravante referida na acusação». Tão-só isto. Como a última parte da asserção é uma conclusão de direito - «a confissão da circunstância agravante referida na acusação» - e, além disso, ambígua - o que é confessar uma circunstância agravante? - o que resta é só a operação de subsunção pura e simples da factualidade provada (que os arguidos confessaram) ao crime de tráfico agravado referenciado na acusação pelas respectivas disposições legais.

Constata-se, assim, no rigor dos princípios, pelo menos, uma deficiência notória no cumprimento das exigências legais de fundamentação (art. 374.º n.º 2 do CPP). Todavia, não nos parece que tal incumprimento possa dar origem ao reenvio do processo para o mesmo tribunal que fez o julgamento, a fim de colmatar a deficiência, fundamentando a decisão. É que a falha diz respeito à fundamentação de direito quanto à qualificação dos factos, pois o tribunal «a quo» se limitou a considerar sem mais que a factualidade provada preenchia o tipo agravado. Mas, para além de, mesmo nessa sua nudez, se perceber o alcance da decisão - os factos provados subsumem-se ao tipo legal dos art.ºs 21.º n.º 1 e 24.º alínea b) do DL 15/93, de 22/1,estando subentendido na decisão que a droga foi distribuída por grande número de pessoas, e, tanto assim, que a impugnação do recorrente contesta esse entendimento a partir da mesma factualidade provada que serviu de base à qualificação - para além disso, dizíamos, a constatação da deficiência de fundamentação, ou mesmo da sua falha total, não determinaria, no caso, o reenvio do processo.

É que, como salienta DAMIÃO DA CUNHA, O Caso Julgado Parcial, Universidade Católica, Porto 2002, (...) «esta solução não corresponde aos dados legais quanto à estrutura dos recursos, na medida em que a «anulação» não é automática, pois para que o tribunal «reenvie», é necessário que não possa decidir da questão; ou seja, quando o tribunal de recurso tome conhecimento de uma questão que não tenha sido apreciada pelo tribunal inferior, pode decidir da questão na medida em que tal lhe seja lícito fazer. (...) Por outras palavras, a omissão de pronúncia não implica sempre uma mera anulação - uma espécie de Cassação -, mas apenas quando houver a impossibilidade de o tribunal de recurso decidir sobre a questão concreta» (p. 575/576).

Relativamente à medida da pena, apontou também o senhor Procurador-Geral Adjunto uma idêntica nulidade, por incumprimento da exigência legal de fundamentação, nos termos do n.º 3 do art. 71.º do CP: «na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena». Aí, porém, pese embora a tendência telegráfica ostentada pelo acórdão do colectivo, é possível surpreender uma fundamentação mínima: «A medida da pena deve ter em conta, por um lado, o dolo intenso e o modo astuto da prática do crime, a quantidade e qualidade da droga apreendida e o antecedente criminal do arguido MPCM e, por outro, a inexistência de antecedentes da arguida, as confissões dos arguidos e a sujeição voluntária ao tratamento da toxicodependência pelo arguido, tudo a apontar para seis anos de prisão para o MPCM e cinco anos e seis meses para a C.T.».

Ora, esta fundamentação, não sendo tão exigente como o deveria ser, é, apesar de tudo, uma fundamentação, percebendo-se os critérios seguidos pelo tribunal para a fixação das respectivas penas, pelo que não se pode dizer que ocorra nulidade que este tribunal devesse conhecer nos termos do n.º 2 do art. 379.º do CPP.

9. 2. Passando, assim, à frente, pela remoção destes óbices, vejamos os problemas colocados pelo recurso, a saber: a qualificação dos factos - e aqui iremos fazer um esforço de fundamentação que a 1ª instância não fez - e a medida da pena.

Como vimos, o recorrente contesta a qualificação dos factos pelo crime agravado, argumentando ser insuficiente a factualidade provada para o preenchimento da qualificativa constante da alínea b) do art. 24.º do DL 15/93.

Ora, os factos provados mostram que:

- O recorrente se vinha dedicando ao tráfico droga (cocaína) pelo menos a partir de Dezembro de 2001), importando-a do Brasil, dispondo de um mercado de compradores, cujo número não pôde ser devidamente apurado (factos provados sob os n.ºs 1 e 2);.

- Todavia, ficou provado que esse mercado era constituído por dezenas de pessoas, tendo sido identificadas 23 no período compreendido entre Dezembro de 2001 e Novembro de 2002 (facto provado sob o n.º 6);

- O recorrente angariava indivíduos que se disponibilizassem a trazer a droga do Brasil, o que aconteceu por diversas vezes, em número não apurado, tendo no mês de Outubro de 2002 contactado a cidadã brasileira LSL para esse efeito, a qual acabou por ficar com a quantia de 4000 euros, fornecida pelo recorrente, sem ter diligenciado pelo efectivo transporte do estupefaciente (factos provados sob os n.ºs 10, 13 e 14);

- Aliás, o recorrente foi ele próprio detido no Brasil na posse de 1 quilo de cocaína, tendo sido condenado em 2 anos de reclusão e 17 dias de multa (facto provado sob o n.º 11);

- Depois do fracasso da L., o recorrente concebeu o plano de angariar outros «correios», nomeadamente portugueses, tendo conseguido convencer a arguida C., com a qual acordou fazer um transporte de meio quilo de cocaína, mais precisamente 566, 248 gramas, que efectivamente chegou a realizar-se e que acabou por ser detectado pelas entidades policiais, que apreenderam o produto (factos provados sob os números 20 a 56);

- A arguida C. ia receber do recorrente, por esse serviço, a quantia de 1500 euros, para além de lhe terem sido pagas por ele, bem como à co-arguida A.C., sua companheira, todas as despesas de transporte de avião (ida e volta), autocarro de Madrid a Lisboa, formalidades e documentos necessários, alojamento, etc. (factos provados sob os n.ºs anteriores).

Ora, de toda esta factualidade, aqui muito sintetizada, pode concluir-se que o recorrente -, tendo desenvolvido uma actividade de tráfico durante largo período temporal, importando do Brasil quantidades consideráveis de cocaína, como se depreende das quantidades que foi possível apurar, e mobilizando angariadores que ele pagava, bem como viagens de transporte e alojamento, despesas burocráticas, etc., tendo fornecido regularmente o seu mercado, composto por dezenas de pessoas, das quais foi possível identificar 23, vendendo habitualmente um grama por 40-50 euros e, às vezes, duas, quatro e cinco gramas (factos n.ºs 4, 5 e 6) - o que permite também inferir a expansão da droga por uma infinidade de outros compradores ou consumidores finais -, tudo isto envolvendo grandes quantias em dinheiro, de que o recorrente necessariamente dispunha -, efectivamente distribuiu o referido produto estupefaciente, através de intermediários e consumidores finais, a um vasto número de pessoas.

O facto de só se ter conseguido identificar 23 desses adquirentes de cocaína ao recorrente não obsta a que se constate, através da factualidade apurada, um largo espectro de pessoas a quem a droga foi distribuída. Aliás, tal facto consta expressamente dos factos provados: De entre dezenas de pessoas, o arguido M. M. forneceu cocaína, etc."

Logo, temos de concluir que foi preenchida a circunstância agravante da alínea b) do art. 24.º do DL 15/93, independentemente de os tais 566,248 grs. transportados pela C. terem sido apreendidos.

Também não será necessário, para a realização de tal circunstância agravativa, que a distribuição dos produtos estupefacientes tenha uma tal dimensão, que se possa falar em «supermercados» de droga. Entre uma difusão por elevado número de pessoas (condição necessária) e o abastecimento de supermercados (hipótese maximalista), haverá, por certo, uma escala gradativa, mas envolvendo situações todas elas subsumíveis à referida alínea b), embora com implicações muito diversas ao nível da censura ético-jurídica e, logo, da medida da pena. Já por isso, o recorrente foi condenado a uma pena de 6 anos de prisão, só excedente em um ano o mínimo da moldura abstracta.

9. 3. Vejamos a medida da pena:

O recorrente censura ao tribunal «a quo» o facto de ter ponderado incorrectamente ou não levado em conta certas circunstâncias com relevo para a determinação da pena: a confissão e a