Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. No processo comum com a intervenção do tribunal colectivo nº…..JAFAR, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, foram julgados, entre outros, os arguidos:

1 - AA, divorciado, 1º Sargento da G.N.R.-B.T., nascido a 18/12/1961;

2 - BB, casado, soldado da G.N.R.-B.T.,

3 - CC, casado, soldado da G.N.R.-B.T.,

4 - DD, viúvo, empresário, todos quanto ao mais devidamente identificados, os quais foram pronunciados pela prática dos seguintes crimes:

AA:

em co-autoria ou em autoria imediata, e em concurso efectivo, real e ou ideal, de infracções:

- oito crimes de extorsão agravada p. e p. pelo artigo 223°, nºs 1 e 3, alínea a), com referência à alínea g) do nº 2 do artigo 204° ambos do Código Penal;

- um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299°, nº 1 e 3 do Código Penal;

- um crime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 372°, nº 1 e 30°, nº 2 do Código Penal;

- um (outro) crime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 372°, nº 1 e 30°, nº 2 do Código Penal;

- seis crimes de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 372°, nº 1 e 30°, nº 2 do Código Penal;

- três crimes de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artigo 372°, nº 1 do Código Penal;

- sete crimes de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382° do Código Penal;

BB:

em co-autoria ou em autoria imediata, e em concurso efectivo, real, ou ideal, de infracções.

- oito crimes de extorsão agravada, p. e p. pelo artigo 223°, nºs 1 e 3, alínea a), com referência à alínea g) do nº 2 do artigo 204° ambos do Código Penal;

- um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299°, nº 1, do Código Penal;

- dois crimes de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 372°, nº 1 e 30°, nº 2 do Código Penal;

- quatro crimes de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382° do Código Penal;

CC:

em co-autoria ou em autoria imediata, e em concurso efectivo de infracções:

- um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299°, nº 1, do Código Penal,

- dois crimes de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 372°, nº I e 30°, nº 2 do Código Penal;

- um crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal;

DD:

em autoria imediata:

- um crime de corrupção activa, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 374°, nº 1 e 30°, nº 2 do Código Penal.

Após julgamento, a decisão proferida teve além do mais os seguintes efeitos:

A – foram absolvidos relativamente aos crimes pelos quais vinham pronunciados os arguidos:

1 - Todos os arguidos, dos crimes de associação criminosa;

2 – Todos os arguidos, dos crimes de abuso de poder;

B – foram condenados os arguidos:

1 - AA:

Como autor de quatro crimes de extorsão p. e p. pelo art. 223º, 1, C. Pen., em três penas de dois anos de prisão cada (ofendidos Inertal ……. e Domingos…….), e uma pena de dois anos e seis meses de prisão (ofendido EE);

Como autor de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, p. e p. pelos art.s. 372º, 1, 30º, 2 e 79º, C. Pen., na pena de seis anos de prisão.

Operando o cúmulo jurídico vai este arguido condenado na pena única de nove anos e seis meses de prisão.

2 - BB:

Como autor de um rime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, p. e p. pelo art. 372º, 1, 30º, 2 e 79º, C. Pen., na pena de três anos de prisão.

3 - CC:

Como autor de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada p. e p. pelos art.s. 372º, 1, 30º, 2 e 79º, C. Pen., na pena de dois anos e seis meses de prisão.

4 – DD

Como autor de um crime de corrupção activa p. e p. pelo art. 374º, 1, C. Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão.

Inconformados com o acórdão proferido, recorreram os arguidos e o Ministério Público à Relação de Évora que, por Acórdão de 13/12/2005, decidiu, além do mais:

- Negar provimento aos recursos dos referidos 4 arguidos

– Conceder parcial provimento aos recursos do Ministério Público em relação aos ditos arguidos:

CC, pelo que revogou o acórdão recorrido, na parte em que o condenou como autor de um crime de corrupção passiva para acto ilícito na pena de dois anos e seis meses de prisão, substituindo-se pela condenação do mesmo arguido como autor de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, em concurso aparente com a prática de um crime de abuso de poder, na forma continuada, na pena de 3 anos de prisão.

AA, pelo que revogou o acórdão na parte em que condenou o arguido como autor de quatro crimes de extorsão p. e p. pelo art. 223º, 1, C. Pen., em três penas de dois anos de prisão cada (ofendidos Inertal…… e Domingos……), e uma pena de dois anos e seis meses de prisão (ofendido Luísa), que substituiu pela condenação do arguido como autor de quatro crimes de extorsão p. e p. pelo art. 223º, 1, C. Pen., em três penas de dois anos e seis meses de prisão cada (ofendidos Inertal……e Domingos…….), e uma pena de três anos e seis meses de prisão (ofendido EE); revogou o acórdão na parte em que condenou o mesmo arguido como autor de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, p. e p. pelos art.s. 372º, 1, 30º, 2 e 79º, C. Pen., na pena de seis anos de prisão, que substituiu pela condenação do arguido como autor de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, em concurso aparente com a prática de um crime de abuso de poder, na forma continuada, na pena de seis anos de prisão.

Em consequência das condenações referidas, revogou a pena que em cúmulo jurídico foi aplicada ao arguido, que substituiu pela pena global única de doze anos de prisão.

BB, pelo que revogou o acórdão recorrido, na parte em que o condenou como autor de um crime de corrupção passiva para acto ilícito na pena de três anos de prisão, substituindo-a pela condenação do mesmo arguido como autor de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, na forma continuada, em concurso aparente com a prática de um crime de abuso de poder, na forma continuada, na pena de três anos e seis meses de prisão.

No demais, manteve o decidido no acórdão recorrido.

Ainda irresignados, recorrem agora ao Supremo Tribunal de Justiça os referidos quatro arguidos, mas o do arguido DD não foi admitido, como resulta do despacho de fls. 18766, assim delimitando os demais o objecto das respectivas impugnações:

A-	CC

1.	O arguido CC recorre do acórdão que agravou a pena para 3 anos de prisão pois, no entender do recorrente, tal pena não só não devia ter sido agravada, como deveria ter havido absolvição.

2.	O acórdão da Relação de Évora enferma de erro na apreciação da prova produzida, por dar como provada, quanto a si, matéria de facto que não tem qualquer sustentação quanto a considerar-se provada. Antes pelo contrário: quer a prova documental que está nos autos e que se examinou ora na Relação, como de depreende de fls. … do acórdão quer a cassete n.º 3 relativa à sessão de audiência e julgamento de 10/12/2003 não são por si suficientes, enquanto matéria provada, para a decisão que foi tirada.

3.	Havendo assim o vício processual da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, resultante do próprio texto da decisão recorrida.

4.	No acórdão recorrido coexistem dois vícios que ainda que se não confundam, concorrem para tornar a decisão insuficiente perante a prova.

5.	Existe insuficiência da prova para a matéria de facto que foi dada como provada; o Tribunal da Relação de Évora, como se vê de fls….., ouviu a cassete n.º 3 relativa à sessão de audiência e julgamento de 10/12/2003; e apenas examinou a transcrição das provas produzidas em relação ao recorrente, ficando sem ser feita a audição da cassete n.º 1 do dia 17 de Março de 2004, lado A (depoimento de FF empregada de escritório na empresa em causa, A……., L.da, sendo que esta testemunha cabalmente esclareceu, enquanto prova testemunhal, o que efectivamente se passou quanto à aquisição de materiais pelo recorrente CC, emissão e elaboração das respectivas facturas).

6.	O tribunal a quo não investigou nem apreciou todos os factos que podia e devia, por um lado; e, ao mesmo tempo, deu como provados factos sem prova suficiente.

7.	Resultaram provados factos sem que houvesse prova suficiente em que tal facto subjazesse. Concretamente ao afirmar-se que os materiais fornecidos pela empresa de GG ao recorrente CC o teriam sido a título gratuito, dá-se como provado um facto sem a apreciação de todas as provas ao dispor do tribunal para que pudesse concluir esse mesmo facto.

8.	Isto é, não terá sido feito pelo douto tribunal a quo aquilo a que o próprio acórdão designa por «exame da totalidade do material probatório». Contradição que resulta com clareza, a nosso ver, do próprio texto da decisão recorrida (fls. …. e …..).

9.	O douto acórdão ora recorrido enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, resultante de tal vício do texto da decisão recorrida, pois perante o recurso da matéria de facto e no qual toda a matéria se encontra documentada, não investigou todos os factos que podia e devia. Se o tivesse feito, a decisão seria indiscutivelmente outra, pois a apreciação da totalidade da matéria probatória à disposição do tribunal seguramente levaria à conclusão de que o não pagamento atempado das facturas é questão que radica em sede civil e não em sede penal.

10.	Resulta daqui que para se concluir decisoriamente que o arguido cometeu o crime de corrupção passiva para acto ilícito, é insuficiente a matéria de facto provada, e que tal resulta do próprio texto da decisão de que ora se recorre, incorrendo assim o douto acórdão do Tribunal da Relação de Évora no vício consignado no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP.

11.	O acórdão recorrido enferma ainda do vício da alínea c) do n.º 2, daquele artigo 410.º, sendo essa errada apreciação, em nossa opinião, manifesta e notória; pois ainda que se considere provado que as facturas emitidas ao recorrente não possuíam endereço nem estavam pagas nos 30 dias seguintes à sua emissão, uma apreciação não errada dessa prova e feita à luz das regras da experiência, conduziria à conclusão de que estávamos perante uma questão de natureza civil, em que um devedor, já na posse da factura, todavia não paga, ou seja, no âmbito civil.

12.	Ao deduzir daqueles factos mais do que o não pagamento, extrapolando para o ilícito penal, o douto acórdão (resultando isso do seu próprio texto) aprecia a prova com notório e manifesto erro.

13.	Perante os referidos vícios, configura-se uma situação de necessidade de reenvio do processo para novo julgamento, ainda que apenas para esclarecimento da questão avulsa è emissão das facturas e pagamento dos materiais.

14.	Mas isto e só se, perante o texto da própria decisão, e as provas já produzidas, o Supremo Tribunal de Justiça não entender desde já que a questão se reconduz ao âmbito civil devendo por isso o recorrente ser absolvido do crime que lhe foi imputado.

15.	Por outro lado, mesmo que se venha a considerar que houve ilícito penal e deva o recorrente ser condenado em pena de prisão, sempre a medida da pena nos parece excessiva, uma vez que o recorrente é primário, cumpridor das suas obrigações profissionais, com boa condição social, bom desempenho profissional e meritória carreira, pessoa bem reputada e socialmente considerada, familiarmente inserida e sem passado criminal, (conforme factos provados nos pontos de facto 345, 346, 348, 349, 350, 384, 456, 457, 460 e 462 a fls. …./… do acórdão tirado em 1.ª instância, e no acórdão presentemente recorrido, a fls. ….., ….. e….).

16.	Com todos estes requisitos e condições, a pena em concreto, atentas as disposições dos artigos 71.º e 72.º do Código Penal nunca deveria exceder os dois anos de prisão.

17.	Ao agravar para 3 anos a pena que havia sido decidida em 1.ª instância, o douto tribunal a quo violou os artigos 71.º e 72.º do Código Penal.

18.	Atenta a regra do artigo 50.º do Código Penal e atenta a personalidade do arguido, as condições da sua vida, e a sua conduta anterior e posterior ao facto, provadas nos autos, deveria ser suspensa na sua execução aquela pena de prisão, mesmo que ela se venha a manter nos três anos para que foi agravada.

19.	Ao não suspender a execução da pena, o tribunal a quo violou normas de direito substantivo e adjectivo penal, e há clara inconstitucionalidade na aplicação que o mesmo douto acórdão faz das disposições do artigo 50.º do Código Penal e dos artigos 374.º, n.º 2, 375.º, n.º 1, por remissão do artigo 379.º do mesmo Código, em virtude do disposto no n.º 4 do artigo 425.º do mesmo diploma e, maxime do artigo 97.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.

20.	Deixa-se desde já arguida a referida inconstitucionalidade, nos termos que se referem infra em conclusão 24.

21.	O douto acórdão agrava me relação ao arguido a condenação para a pena de 3 anos de prisão pela prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito em concurso aparente com a prática de um crime de abuso de poder na forma continuada, não suspendendo a execução da pena referida, justificando a decisão da não suspensão em termos genéricos com os mesmos requisitos que afinal serviram para a determinação da medida da pena.

22.	Ao fundamentar a não suspensão com motivos tão genéricos como esses que se transcreveram na motivação, e salvo o devido respeito, o texto do acórdão recorrido comete exercício de tautologia, no fundo dizendo que não deve haver simples censura do facto e simples ameaça de prisão porque o arguido é agente de um cargo público.

23.	Não nos parece esta fundamentação suficiente para pôr em crise a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão; nem prognose bastante para levar a que o instituto da suspensão da execução da pena seja afastado.

24.	Tal «fundamentação» é claramente uma aplicação que o tribunal a quo faz do referido artigo 50.º do Código Penal, e bem assim do artigo 97.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, em clara oposição a quanto determina o compêndio constitucional nos seus artigos 13.º e 205.º n.º 1 e a quanto determina o princípio constitucional que institui a pena efectiva de privação de liberdade como última medida a aplicar, e apenas e só quando nenhuma das outras se lhe possam substituir.

25.	Toda a arquitectura constitucional-penal do nosso sistema aponta claramente para ser a prisão efectiva a derradeira solução querida pelo legislador; solução a aplicar, como ultima ratio, quando nenhuma das outras possibilidades que a lei oferece e garante podem, em concreto, ser aplicadas.

26.	Por força dessa grande linha orientadora da filosofia constitucional-penal, a prisão efectiva, em casos em que a suspensão da sua execução é possível, só deverá aplicar-se quando o tribunal, fundamentadamente, demonstre que a suspensão não garante ou não realiza suficientemente as finalidades da punição.

27.	No processo estão provados os requisitos necessários à suspensão, pelo que o tribunal a quo devia ter suspendido a execução da pena de prisão, sendo que os fundamentos que o acórdão recorrido apresenta e listados a fls. ……, além de ferirem a disposição constitucional do artigo 13.º da CRP, poderão representar uma dupla punição do recorrente uma vez que tais mesmos critérios já de si serviram para que fosse determinada em concreto a medida da pena.

28.	A suspensão da execução da pena é, para o tribunal, um poder-dever vinculado. Assim se lhe referem a doutrina e a jurisprudência.

29.	Ao não exercer esse seu poder-dever e ao não suspender a execução da pena, justificando a razão da não suspensão com motivos que verdadeiramente são os motivos de que se serviu para determinar o quantum da pena, o tribunal a quo fez do artigo 50.º do Código Penal e do artigo 97.º, n.º 4, do CPP, interpretação inconstitucional, a nosso ver e salvo todo o respeito, desrespeitando nessas interpretação e aplicação o comando dos artigos 13.º e 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e o princípio constitucional de que a pena privativa de liberdade só deve efectivar-se como ultima ratio.

30.	Assim violando o acórdão recorrido os artigos 410.º, n.º 2, alíneas a) e c), do CPP, os artigos 50.º, 70.º e 71.º do CP, e os artigos 13.º e 205.º, n.º 1, da CRP.

Termina pedindo, no provimento do recurso, a revogação do acórdão recorrido e sua substituição por outro que absolva o recorrente; ou que lhe fixe pena não superior a dois anos de prisão ou mantendo a pena de três anos a suspenda na sua execução; ou que decida pelo reenvio do processo para novo julgamento com vista ao esclarecimento do âmbito (civil ou penal) do não pagamento atempado das facturas supra aludidas.

B – AA

A.-Atenta a jurisprudência, com carácter obrigatório, emanada do Acórdão n°7/95, de 19 de Outubro, o Venerando Tribunal “ad quem” deverá tomar conhecimento dos vícios indicados no artigo 410°., n.° 2 do C.Proc.Penal, ainda que o presente recurso esteja limitativo à matéria de direito;

B.-E ao fazer-se apelo à transcrita jurisprudência outra finalidade não tem que não seja a de apelar a VV.Excelências para a factualidade que o douto acórdão do Tribunal “a quo” decidiu ainda que com insuficiência da matéria de facto provada, com contradição insanável de fundamentação e com erro notório na apreciação da prova.

Vejamos...

C.-Em sede de 1ª instância o recorrente foi condenado, além do mais, pela prática de quatro crimes de extorsão, em três penas de 2 anos de prisão, cada, e uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão (EE),

D.-Tendo-lhe tais penas sido agravadas, no douto acórdão “sub judice”, sendo três delas para 2 anos e 6 meses de prisão, cada, e para 3 anos e 6 meses de prisão (EE);

E.-Acontece que no tocante à pseudo ofendida Inertal………., Lda., da qual é sócio gerente HH a única “prova” que consta de todo o processo é o auto de inquirição efectuado pela Polícia Judiciária — fls……. -, já que o referido HH não foi ouvido em sede de audiência de discussão e julgamento e, sem prescindir da nulidade, de que estão revestidas as escutas telefónicas, também, de entre elas não existe qualquer conversa telefónica ou outra entre o recorrente e o referido HH.

A ser assim, como é, nem o Tribunal de 1.ª instância, nem o Tribunal “a quo” colheram alguma prova, para poderem decidir, como decidiram, sobre tal matéria de facto, pelo que o recorrente devia ter sido absolvido deste crime de extorsão p.p. pelo artigo 223° do C.Penal,

F.-Também no que respeita à pseudo ofendida Transportes….., Lda., se verificaram os mesmos condicionalismos, pois que nenhum sócio desta empresa foi ouvido em julgamento e das escutas telefónicas — sem prescindir da arguição da sua nulidade — não consta alguma conversa entre o recorrente e alguém que represente ou trabalhe nesta empresa. Deste modo, nem o Tribunal de 1.ª instância, nem o Tribunal “a quo” colheram qualquer prova para poderem decidir, como decidiram, pelo que o recorrente devia ter sido absolvido deste crime de extorsão p.p. pelo citado artigo 223°.;

G.-No que conceme à pseudo ofendida Domingos……, Lda., e tendo sido ouvido em audiência de discussão e julgamento, o seu legal representante (fis. ….), este declarou não conhecer nenhum dos arguídos presentes, nomeadamente, o recorrente, a não ser através da comunicação social. Declarou, ainda que foi pressionado por um tal II para que lhe “pagasse uma verba”, mas nunca este II lhe referiu a que ou a quem se destinava tal verba. Nomeadamente e a instâncias da Sra Juíza no sentido de saber se a referida verba se destinava ao recorrente, a testemunha negou sempre tal facto. O depoente admitiu mesmo que a quantia de 150.000$00 paga ao II podia ser para si próprio (cassete n°3, lado “B” e cassete n°4). Ora, perante esta factualidade não devia o recorrente ter sido condenado, mas antes absolvido, do crime de extorsão p.p. pelo referido artigo 223°.; Existe, pois e salvaguardando melhor e mais douto entendimento, não só insuficiência para a decisão da matéria de facto, como, também, erro notório na apreciação da prova.

H.-Em relação à pseudo ofendida J….., Lda., a prova produzida em audiência de discussão e julgamento não foi de molde a poder decidir-se pela condenação do recorrente, como resultou das 1a e 2a instâncias. Como resulta do depoimento do seu sócio Sérgio Luísa (cassetes n°s 1 a 5 — dia 19/01/04; cassetes n°s 1 a 4-dia 20/01/04; e cassetes n°s 1 e 2 dia 21/01/04), este foi abordado pelo II, que lhe pediu algumas quantias em dinheiro para “dar a alguns agentes” da BT, nomeadamente, ao recorrente, desconhecendo, porém, se os valores pagos foram ou não entregues aos ditos agentes. E sob instância do Exmo. Juiz Presidente da 1.ª instância o referido EE, claramente diz que “não foi ameaçado” pelo recorrente, tendo-lhe sido dado a entender que seria útil para ele “colaborar com esta importância”, jamais tendo havido discussão quanto ao montante das quantias a pagar, quanto aos prazos e o “acordo” foi feito “sem nenhuma pressão adicional”, não se tendo apurado o valor da verba.

Ora, o descrito comportamento não preenche as circunstâncias que o artigo 223° do C.Penal exige para poder ser subsumido ao dito preceito, já que não se verificou qualquer constrangimento violento ou alguma ameaça de mal importante a uma disposição patrimonial que acarretasse prejuízo.

Assim sendo, devia o recorrente ter sido absolvido da prática do crime de extorsão relativamente a esta empresa.

I.-Em qualquer dos casos referidos nas pretéritas alíneas houve, pois, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova;

J.-Mas para lá dos vícios enunciados e também relacionado com a alínea c) do n°2 do citado artigo 410° do C.Proc.Penal, de um outro vício enferma o douto acórdão do Tribunal “a quo”, ao ratificar o vício que resulta do acórdão da 1a instância e que se relaciona com a viatura da marca “Mitsubishi”, com a matrícula ….-….-…. É que sob o n°310 dos factos dados como provados, em 1.ª instância, foi decidido que o co-arguído JJ, através da sua empresa Cabrizterras……, Lda., pagava o leasing da dita viatura, que era utilizada, diariamente, pelo recorrente, a qual seria sua findo o prazo do respectivo contrato, o que equivale a dizer que foi admitida a existência de um contrato entre o recorrente e o seu co-arguído JJ. Todavia, a página 206, “in fine” o mesmo aresto considera provado que “nada justifica a cedência” da dita viatura ao recorrente, “pois os documentos juntos pelo JJ a tentar conexiar aquele beneficio com pretensos negócios jurídicos não apresentam quaisquer laivos de veracidade.., porque se mostram incompletos... e nem sequer se encontram assinados”, entendimento este que mereceu a ratificação no douto acórdão do Tribunal “a quo”.

L.-Ora, para lá da contradição entre ambos os textos, que é, a final, resultante do texto da decisão, ainda que não se percam de vista as regras da experiência comum e da convicção dos julgadores, se se tivesse atentado na análise dos documentos constantes dos autos, nomeadamente, do documento n°68 junto à contestação do incidente de liquidação que o Ministério Público deduziu, ter-

-se-ia constatado que, do processo, até consta o contrato original, assinado pelo recorrente e pelo JJ, que é um documento autêntico e que não foi impugnado por quem quer que fosse.

Aliás, nem o acórdão da 1a instância, nem o douto acórdão “sub judice”, se pronunciaram sobre nenhum dos 74 documentos juntos ao predito incidente, nem sobre nenhuma das questões de direito ali suscitadas.

A ser assim, tal omissão, consubstancia, também, a nulidade a que alude o artigo 120°.,n°2 alínea d) do C.Proc.Penal, que, expressamente, se argui e que trás consigo, uma vez declarada, a invalidade do julgamento, com a sua subsequente repetição.

E. - Tratada a pretérita factualidade, passemos às questões de Direito:

M.-O Douto Tribunal “a quo” ratificou o acórdão da 1a instância àcerca de todas as questões de direito suscitadas no recurso para a 2.ª instância, ratificação essa que, com todo o respeito, deve ser revogada por esse Venerando Tribunal. Atentemos...

N.-A audiência de discussão e julgamento continuou com as alegações orais — e gravadas!... — no dia 19 de Julho de 2004, tendo o acórdão sido proferido em 26 de Outubro imediato e depositado na secretaria no dia 23 de Novembro, também, imediato, isto é, passados 99 dias contados da data das alegações.

O.-O Douto Tribunal “a quo”, contrariando a sua própria jurisprudência, entende que era “humanamente impossível” (sic) — mas os advogados têm, apenas, 15 dias para motivar, prazo que, cumprem escrupulosamente! — o aresto vir a público mais cedo. Todavia, o espírito do legislador ao redigir o artigo 328° foi o de obstar, na medida do possível, às interrupções e aos adiamentos da audiência, pugnando, antes, pela celeridade processual, independentemente, da excepcional complexidade do processo em causa.

P.-Alguma doutrina opina, até, que o legislador ao redigir, como o fez, o n°6 do predito artigo, quis “impedir que, no caso dos designados processos monstruoosos, não possa haver mais de 30 dias de férias quando no julgamento se intrometem os meses de Julho, Agosto e Setembro”, radicando esta disposição, sobretudo, “na imediação da prova, que se não pode esvanecer na mente dos julgadores”, pelo que”o prazo decorreu mesmo em férias” — C.Proc.Penal Anotado pelo Dr. Maia Gonçalves — pág.589, 9 edição,

Q.-Doutrina que encontra eco na jurisprudência, como, v.g. no Acórdão da Relação do Porto, in CJ XVIII -5-262 e Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, in CJ XIX-4- -285, XXI-4-302 e BMJ 440-572.

R.-E quer aquela, quer esta, contrariando o douto acórdão do Tribunal “a quo” qualificam semelhante comportamento, não como irregularidade, mas antes como nulidade, nos termos do disposto no artigo 120°., n°2, alínea d) do C.Proc.Penal, na medida em que implica a violação do princípio da imediação das provas, podendo tal nulidade ser invocada nas alegações de recurso e acarretando consigo a invalidade do julgamento e, consequentemente, da própria sentença;

S.-Destarte, deverá esse Venerando Tribunal decretar, doutamente, a verificação da predita nulidade, com as subsequentes consequências legais.

T.-No que toca às escutas telefónicas, levadas a cabo no processo, entende o Douto Tribunal “a quo” que as mesmas “não estão feridas de qualquer nulidade, mantendo nesta parte a decisão do colectivo”, transcrevendo aquela decisão, parcialmente.

U.-Diz o acórdão da 1.ª instância que “independentemente de se discutir se a dilação de 40 dias se conforma com o conceito legal... a efectivação das intercepções e gravações telefónicas foi, independentemente de despacho, de imediato comunicada ao juiz competente, que equivale a dizer que, imediatamente, este teve o controle daquelas ou pelo menos a possibilidade e disponibilidade de o realizar, nada nos permitindo inferir que o não tenha feito, a despeito da sua não documentação”.

Ora, a realização das intercepções e gravações telefónicas, independentemente de despacho do juiz, o prazo de 40 dias, a não documentação, no processo, por despacho do juiz ou por termo do funcionário confirmativo da intervenção do magistrado no controlo daquelas, são, no dizer do douto acórdão de somenos importância! É óbvio que assim não pode ser, já que tais procedimentos contrariam, à saciedade, quer a legislação processual penal, quer o direito constitucional, uma vez que “a intercepção e a gravação das conversações telefónicas só podem ser autorizadas por despacho do juiz”, o que, no caso, como o próprio acórdão diz não aconteceu. Aliás, do próprio processo não consta que “houve um efectivo acompanhamento e controlo do juiz das escutas telefónicas”, como reza o douto aresto, afirmação que, até,. contraria o acórdão da ia instância! Ademais, o mesmo douto aresto não faz qualquer referência à inconstitucionalidade das escutas, à sua legalidade e à violação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

V. -As escutas telefónicas transcritas serviam de meio probatório para alicerçar a convicção do tribunal, como se constata da sua fundamentação. Acontece que pelas razões aduzidas e que se vão aduzir, nomeadamente, pela inconstitucionalidade de que estão feridas as escutas telefónicas, o Tribunal “a quo” não devia ter validado e utilizado as escutas como elemento de prova para formação da sua convicção, antes devendo ter declarado a sua nulidade. É que os fundamentos que tornam as escutas inconstitucionais, são: a falta de determinação e autorização do juiz de instrução, nomeadamente, a autorização prévia às intercepções e gravações, falta de fundamentação do despacho, omissão do prazo durante o qual eram permitidas, decurso de prazo excessivo — 40 dias — para sujeição ao controlo judicial, e o facto de apenas terem sido transcritos diálogos, previamente, seleccionados pela Polícia Judiciária, facto que bem demonstram que as escutas não foram acompanhadas pelo Tribunal.

X.-As preditas escutas telefónicas são inconstitucionais, afirmação que fomos colher aos Acórdãos do Tribunal Constitucional n°s …../97, …../01, …./03 e …../04, vindos a lume, respectivamente, na II Série do DR de 18 de Julho, 9 de Novembro, 17 de Dezembro e 10 de Setembro, já que segundo a doutrina desta Jurisprudência a proibição constitucional de ingerência nas telecomunicações — artigo 34°, n°4 da C.República decorre de a restrição do direito fundamental em causa ter de limitar-se ao estritamente necessário à salvaguarda d