Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. OS FACTOS - Arguido/recorrente: AA (1)

A esquadra de Investigação Criminal da Divisão da Amadora, da Policia de Segurança Pública, sedeada no Casal de S. Brás, tem entre outras competências, a de proceder ao cumprimento de mandados de captura e libertação emanados de vários tribunais. Tais mandados de captura e libertação são relativos a cidadãos residentes nas áreas do concelho da Amadora e das freguesias do concelho de Sintra, compreendidas nas áreas de actuação das esquadras da PSP de Queluz e Cacém. Em Março de 2003, na Esquadra de Investigação Criminal da Amadora foi constituída uma equipa para cumprimento dos referidos mandados que era composta por dois grupos, um para actuar no concelho da Amadora e outro para actuar nas áreas das esquadras de Queluz e do Cacém. Em cumprimento de ordens internas emanadas pelo Comandante da Esquadra de Investigação Criminal, compete ao elemento policial que procede ao cumprimento do mandado de captura e libertação, a elaboração de todo o expediente relacionado com tal acção, sendo que deverá ainda, no mais curto espaço de tempo, proceder ao depósito na Empresa-A da quantia referente à multa, caso esta seja em alternativa à pena de prisão. Depois de cumpridos os trâmites referidos, o expediente é entregue ao agente responsável para dar baixa do mesmo e o encaminhar para o tribunal respectivo. Desde Março de 2003, que o arguido AA pertencia à equipa que tinha a seu cargo o cumprimento dos mandados de captura e libertação. No dia 6 de Março de 2003, o agente BB procedeu ao cumprimento do mandado de captura e libertação referente ao cidadão CC, emitido no âmbito do Processo nº 714/01 PFLSB (fls. 53). O referido CC procedeu ao pagamento da pena de multa no valor de 839,94 euros, montante que entregou ao agente BB (fls. 124). No mesmo dia e no interior da Esquadra de Investigação Criminal, o agente BB entregou tal quantia juntamente com os mandados e respectivo expediente ao arguido AA, que se ofereceu para efectuar o depósito daquele montante na Empresa-A e, posteriormente, proceder à entrega de toda a documentação ao agente responsável. Já em poder da referida quantia, o arguido AA não procedeu ao depósito da mesma, nem entregou os mandados e respectivo expediente ao seu agente responsável, conforme se tinha comprometido com o agente BB. Em 10 de Abril de 2003, o agente DD deu cumprimento ao mandado de captura e libertação, em nome de EE, emitido no âmbito do proc. nº 23054/00.5TDLSB (fls. 315). Para o efeito, o agente DD contactou com EE que compareceu na Esquadra de Queluz, cerca das 18:00 e lhe entregou a quantia de 300 euros em notas do Banco Central Europeu para pagamento da pena de multa. O agente DD emitiu o respectivo recibo (fls. 57), tratou do restante expediente e guardou a quantia recebida no seu armário, pois, àquela hora a Empresa-A já se encontrava encerrada. No dia seguinte, comentou com o arguido AA que já tinha dado cumprimento ao mandado relativo a EE e que iria depositar a quantia recebida. O arguido AA ofereceu-se para efectuar tal depósito, uma vez que também tinha quantias para depositar naquela instituição bancária. O agente DD entregou ao arguido o mandado já cumprido juntamente com o expediente e a quantia de 300 euros. O arguido AA não procedeu ao depósito da quantia de 300 euros que lhe tinha sido entregue pelo seu colega DD, nem entregou o mandado e respectivo expediente ao agente responsável. Em 29 de Maio de 2003, o arguido AA deu cumprimento ao mandado de captura e libertação emitido em nome de FF, no âmbito do Processo nº 240/02.8SILSB (fls. 339). Em cumprimento do referido mandado, o arguido recebeu a quantia de 270,00 euros, correspondente à pena de multa e emitiu o respectivo recibo (fls. 12). A quantia em apreço não foi depositada na Empresa-A e os mandados e respectivo expediente não foram entregues ao agente responsável conforme tinha sido determinado. Em 30 de Maio de 2003, o arguido AA deu cumprimento ao mandado de captura e libertação emitido em nome de GG, no âmbito do processo nº 1093/98.4GEOER. O arguido AA recebeu a quantia de 224,46 euros, para pagamento da pena de multa e emitiu o respectivo recibo (fls. 109). O arguido não depositou o referido montante na Empresa-A e não entregou os mandados e respectivo expediente ao agente responsável. Em dia não concretamente apurado do mês de Junho de 2003, o arguido AA deslocou-se à Rua das Fontainhas, nº 29, na Venda Nova, local em que reside HH. Encontrava-se pendente em nome do referido indivíduo, um mandado de captura e libertação para cumprimento de pena de prisão ou, em alternativa, para pagamento 1080 euros de multa, emitido no âmbito do proc. 214/01.6GARMR- 1º Juízo do Tribunal Judicial de Rio Maior. O arguido contactou com HH que lhe disse não ter em seu poder a quantia de 1080 euros. Perante tal situação, o arguido AA propôs a HH que pagasse a multa em várias tranches, até perfazer a quantia referida no mandado. HH concordou com tal proposta e entregou de imediato ao arguido AA a quantia de 250 euros. O arguido AA retirou da sua carteira cerca de 100 euros em notas do Banco Central Europeu, que juntou ao montante que lhe havia sido entregue por HH e emitiu um recibo no valor de 350 euros (fls. 11). No decurso da primeira semana de Julho de 2003, o arguido AA voltou a casa de HH, tendo-lhe exigido o pagamento de mais 250 euros. HH entregou-lhe tal quantia, tendo o arguido dito que voltaria no mês seguinte. O arguido não procedeu ao depósito das quantias recebidas, nem entregou na Esquadra de Investigação Criminal o mandado de captura e libertação referente ao cidadão HH. Em 20 de Junho de 2003, o agente II cumpriu o mandado de captura e libertação referente a JJ (fls. 368), tendo este pago a multa no valor de 90 euros (fls. 114) Na mesma data, o agente II entregou a quantia recebida e todo o expediente ao arguido AA, que a depositou na Empresa-A, no dia 14 de Julho de 2003 (fls. 369), data em que entregou o mandado e respectivo expediente na Esquadra de Investigação Criminal. No dia 28 de Junho de 2003, o arguido AA deu cumprimento ao mandado relativo à cidadã LL, tendo esta pago a multa de 179,57 euros (fls. 307 e 118). O arguido só procedeu ao depósito da referida quantia no dia 14 de Julho de 2003, data em que entregou na Esquadra de Investigação Criminal o mandado e o respectivo expediente. Em 1 de Julho de 2003, o agente II procedeu ao cumprimento do mandado de captura e libertação relativo a KK, emitido no âmbito do Processo 1615/99.3SPLSB. Na mesma data, KK pagou a pena de multa no valor de 600 euros, quantia que entregou ao agente II (fls. 112). O agente II entregou os 600 euros ao arguido AA que se prontificou a depositar tal quantia na Empresa-A. O arguido AA procedeu ao referido depósito no dia 14 de Julho de 2003, data em que entregou na Esquadra de Investigação Criminal o mandado e expediente para posterior remessa ao Tribunal respectivo. O arguido AA teve em seu poder a quantia global de 869,57 euros entre as seguintes datas: 90,00 euros entre 20.06.2003 e 14.07.2003; 179,57 euros entre 28.06.2003 e 14.07.2003; e 600,00 euros entre 1.07.2003 e 14.07.2003. O arguido recebeu as referidas quantias no exercício da sua profissão de agente da Polícia de Segurança Pública e sabia que estava obrigado a proceder ao seu depósito no próprio dia ou no dia seguinte. O arguido AA sabia que tinha de entregar ao agente responsável os mandados e expediente logo que se encontrassem cumpridos, para que fossem dadas as baixas e fossem remetidos aos tribunais respectivos. Nas situações supra descritas, o arguido pretendeu fazer suas as quantias que recebeu por força do cumprimento dos mandados que lhe estavam distribuídos, bem como os montantes que lhe foram entregues pelos seus colegas. O arguido AA garantiu aos seus colegas DD, BB e II, que procederia ao depósito das quantias provenientes do pagamento das multas constantes dos mandados por aqueles cumpridos e que entregaria todo o expediente ao agente responsável. Os agentes DD, BB e II só entregaram as quantias supra referidas e os mandados respectivos ao arguido AA, porque confiaram no colega e acreditaram que aquele cumpriria os trâmites legais, designadamente, proceder ao depósito das quantias recebidas, na Empresa-A e à entrega do expediente ao colega encarregue de o fazer chegar aos processos respectivos. O arguido não procedeu ao depósito das quantias acima referidas que ascendem a 2.134,40 euros, montante que fez seu. O arguido AA não entregou na Esquadra de Investigação Criminal os mandados e respectivo expediente relativos aos cidadãos CC, EE, FF e GG. Com a descrita conduta, o arguido quis e logrou fazer desaparecer os mandados e respectivo expediente, não obstante bem saber que os mesmos não lhe pertenciam e que actuava contra as normas legalmente estabelecidas, e que, dessa forma, impedia que se viesse a descobrir e comprovar os verdadeiros contornos da supra referida conduta ilícita de fazer suas quantias pecuniárias referentes às multas cobradas, o que efectivamente aconteceu. Sendo o arguido AA agente da PSP, ao mesmo competia proceder ao cumprimento dos mandados de captura e libertação emitidos pelos tribunais. O arguido sabia que HH se encontrava obrigado ao pagamento da pena de multa de 1080 euros e, caso o mesmo não liquidasse tal montante, aquele deveria ser conduzido ao estabelecimento prisional para cumprimento da pena de prisão estabelecida no mandado. Não obstante HH ter comunicado ao arguido que não poderia liquidar a multa, o arguido não cumpriu o mandado, deixou-o em liberdade e facultou-lhe o pagamento do referido montante em prestações. O arguido sabia que estava obrigado ao integral cumprimento do mandado e que a sua conduta era contrária à ordem constante do referido documento e às normas legais em vigor. Entre Março e Julho de 2003, o arguido actuou da forma descrita, aproveitando-se da confiança que tinha junto dos seus colegas e do facto de exercer funções de agente de autoridade, integrado na equipa encarregue do cumprimento dos mandados de captura e libertação. O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta é proibida por lei. O arguido tem problemas económicos, denotando dificuldades em gerir os seus rendimentos. Não tem antecedentes criminais.

2. A condenação

Com base nestes factos, a 7.ª Vara Criminal de Lisboa (2), em 02Nov05, condenou AA (-16Jan74), na sua ausência, como autor de um (1) crime de peculato na forma continuada. p. p. art. 375.1 [prisão de 1 a 8 anos] com referência aos art.s 30 nº 2 e 386º nº 1 al. a) todos do Código Penal, na pena de dois anos de prisão; de um (1) crime de prevaricação p. p. art. 369º nº 1 e nº 4 [prisão de 1 a 8 anos] do Código Penal, na pena de dois anos e três meses de prisão; e de um (1) crime de subtracção de documento, na forma consumada, p. p. art. 259° n.°s 1 e 3 do Código Penal [prisão até 3 anos ou multa], na pena de um ano e seis meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Código Penal, na pena única de três anos e seis meses de prisão:

Como resulta dos factos provados, o arguido, na data da prática dos factos, tinha a qualidade de funcionário tal como definida no art. 386º do Código Penal. Consequentemente, mostra-se adequadamente qualificada a sua conduta, nos termos do art. 375º do Código Penal, por referência ao aludido conceito de funcionário do art. 386º do Código Penal, mais concretamente por referência ao funcionário civil (al. a) da aludida norma). Vem imputada ao arguido a autoria material em concurso efectivo, real, de um (1) crime de peculato, na forma continuada, previsto e punido pelos art.s 375° nº 1, 30º nº 2 e 386º n.° 1 (como se viu supra, por referência à sua al. a) do Código Penal. Nos termos do aludido art. 375º nº 1: “O funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel, pública ou particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. Seguindo de perto a lição do “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, ps. 688 a 700, dir-se-á que é dupla a protecção concedida pelo tipo legal de peculato: por um lado, tutela bens jurídicos patrimoniais. Na medida em que criminaliza a apropriação ou oneração ilegítima de bens alheios (no caso de apropriação consubstancia um furto ou abuso de confiança); por outro lado, tutela a probidade e fidelidade dos funcionários para se garantir o bom andamento e a imparcialidade da administração, ou, por outras palavras, a “intangibilidade da legalidade material da administração pública” (Figueiredo Dias, Actas do Projecto de Código Penal, 1993, 438), punindo abusos de cargo ou função. Assim, o peculato integra dois elementos: o crime patrimonial e o abuso duma função pública (ou equiparada. Mas, para se preencher o presente tipo legal estes dois elementos terão de se relacionar entre si: assim, há abuso de função pelo facto do agente se apropriar ou onerar bens de que tem a posse em razão das funções que exerce, violando, com esse comportamento, a relação de fidelidade preexistente – o agente “viola os limites intrínsecos do exercício da posse que lhe foi conferida em razão do seu ofício ou serviço” (CRESPI / STELLA / ZUCCALÀ art. 314°, 694 s.); também neste sentido, relacionando o aspecto patrimonial com a violação dos deveres de função, Cavaleiro Ferreira, “Obra Dispersa” I, 152 ss.: “O objecto jurídico do peculato… é duplo: interesse patrimonial do Estado, por um lado, sob a forma de ofensa à propriedade do Estado ou ofensa à posse legítima do mesmo Estado sobre coisas particulares; interesse do Estado. Por outro lado, à fidelidade dos seus funcionários”. Agente do presente tipo legal de crime terá de ser um funcionário. Não basta no entanto que se trate de um funcionário; necessário é que o funcionário, em razão das suas funções tenha a posse do objecto do crime: é esta qualidade do agente (e esta relação do agente com o objecto) que torna a ilicitude do crime de peculato mais grave do que a do furto (tipo legal que o peculato consome, salvo nos casos do art. 204°nº 2). Trata-se, assim, de um crime específico impróprio. Por outro lado, também é a qualidade de funcionário no exercício das suas funções – crime praticado no exercício de funções públicas – que distingue o crime de peculato do crime previsto no art. 205° nº 5 (abuso de confiança qualificado. Objecto do crime de peculato é o “dinheiro”, a “coisa móvel”, ou seja, os “valores ou objectos”. De facto, o dinheiro ou coisa móvel podem ser públicos ou particulares, embora sujeitos, ainda que temporariamente ao poder público, mas terão de ser necessariamente bens alheios (ou seja, não serem propriedade do agente). Por outro lado, tem de se tratar de bens que tenham sido entregues, estejam na posse ou sejam acessíveis ao agente, em razão das suas funções. O facto da relação do agente com o bem derivar das funções que o agente exerce confere especificidade a este tipo legal, agravando a ilicitude da apropriação. Do que se trata, é de punir de forma mais gravosa as situações em que o funcionário trai a confiança (funcional) que nele foi depositada ao lhe ser conferida a posse de um bem – detenção material, guarda do bem, ou disponibilidade jurídica, ou seja, possibilidade de dispor do bem, não como proprietário, mas como fiel depositário e zelador dos bens, não se desviando dos fins legais; trata-se, assim, de um abuso ou infidelidade à função que o agente exerce que só existirá quando o agente tem, devido exactamente às funções que exerce, a posse do bem. Deste modo, terá sempre de se afirmar uma relação causal entre a posse (que facilita a apropriação) e a função para estarmos perante o crime de peculato. Trata-se, evidentemente, de um tipo legal doloso. Assim, o agente terá de ter conhecimento da actualidade típica, nomeadamente ter consciência de que se trata de bem alheio de que tem a posse em razão das suas funções; no entanto, basta ter o “conhecimento paralelo na esfera do leigo”, sob pena de se excluir o elemento intelectual do dolo e terá ainda de ter a consciência e vontade de fazer seu o bem para seu próprio benefício ou de terceiro (assim, é evidente que a intenção de restituir exclui o dolo de apropriação) ou de o onerar. Ora, ao actuar da forma descrita, na sua qualidade de agente da PSP, recebendo dinheiro de multas aplicadas a cidadãos, em cumprimento de mandados e fazendo suas tais quantias, ou recebendo esse dinheiro de seus colegas agentes da PSP, com o destino conhecido pelo arguido de proceder ao seu depósito na CGD, praticou o arguido o crime de peculato de que foi acusado. Note-se que o propósito (que ficou demonstrado) do arguido era fazer suas as quantias assim obtidas (factos 43 a 48), sendo certo que a restituição parcial de que o facto 42 dá conta é posterior à consumação e só poderá ser ponderada em termos de determinação da medida de pena. A continuação criminosa, “a realização plúrima do mesmo tipo de crime executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente” (art. 30º nº 2 do Código Penal), encontrava-se definida na acusação naquilo a que veio a corresponder o facto provado 55, melhor compreendido face à prova das dificuldades económicas e de gestão dos seus rendimentos (facto 57). Nos termos do artigo 369° do Código Penal (denegação de justiça e prevaricação): “1. O funcionário que, no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenação ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou não promover, conduzir, decidir ou não decidir, ou praticar acto no exercício de poderes decorrentes do cargo que exerce, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 120 dias. 4. Na pena prevista no número anterior incorre o funcionário que, sendo para tal competente, ordenar ou executar medida privativa da liberdade de forma ilegal, ou omitir ordená-la ou executá-la nos termos da lei” sendo tal pena de prisão até 8 anos. O preceito em apreço recobre uma multiplicidade de condutas, as quais, porém, se podem reconduzir a um étimo comum. O núcleo essencial consiste, justamente, na actuação do funcionário contra direito. E, desta forma, o crime enquadra-se no amplo sector dos crimes de funcionários em que o factor de união reside na violação dos deveres funcionais decorrentes do cargo desempenhado. Pelo que o delito se configura como um típico crime específico (próprio). Encontra-se na realização da justiça o específico bem jurídico protegido pelo tipo legal em análise. Mais concretamente, este tipo de crime pretende assegurar o domínio ou supremacia do direito objectivo na sua aplicação pelos órgãos de administração da justiça, maxime, judiciais. Podendo afirmar-se que se destina à protecção do bem jurídico realização da justiça de violações provindas do próprio aparelho estadual da administração da justiça, dos órgãos reputados pela comunidade estadual justamente para a tarefa da correcta realização da justiça. É esta perversão ab imo – transformação do direito em injusto por parte de quem é chamado a servir de garante institucional à própria Ordem Jurídica – que convoca a particular censura da norma incriminadora. A realização dos tipos objectivo e subjectivo em apreço leva co-implicada, quase inevitavelmente, a sua ilicitude. De facto, serão de todo excepcionais as situações em que um funcionário aja contra direito, maxime quando a sua conduta se repercuta em prejuízo de alguém, e, ainda assim, beneficie de um fundamento justificador. São hipóteses extremas, possíveis apenas numa época de perversão da própria ordem jurídica. Como salienta o “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, ps. 625 a 627, o nº4 do art. 369°, no segmento que nos interessa aqui contém um elemento qualificador com contornos particulares. Efectivamente, não é uma situação de prisão ilegal, em que uma injustificada mas efectiva privação da liberdade explica a qualificação mas uma situação em que uma prisão devida não foi, ilegalmente, executada. O que vem de assinalar-se patenteia uma incongruência normativa deste n.° 3 do art. 369°, ao equiparar a situação em que a conduta do funcionário prevaricador se reflecte numa efectiva privação da liberdade àquela em que, pelo contrário, o cerne do ilícito está na omissão, por parte do agente, da execução de uma medida privativa da liberdade legalmente imposta. Esta omissão da execução não possui, no plano abstracto, o mesmo grau de desvalor de uma decisão ilegal que conduz a uma real privação da liberdade de uma pessoa. Porém, só em sede de medida concreta da pena, se poderão ponderar tais circunstâncias. No caso em apreço, o arguido procurou, através da não execução dos mandados de captura um benefício económico indevido, para o efeito propondo (contra direito) o pagamento da multa em prestações, para evitar que HH fosse detido. A aludida vantagem económica pretendida é elemento exógeno ao tipo em apreço mas que integra os crimes de peculato e de corrupção. Porém, não se verificam no caso em apreço os restantes elementos desses outros delitos. Na realidade, não resulta da prova que HH tenha acordado entregas de dinheiro ao arguido para que este não o prendesse – elementos do tipo objectivo de corrupção – nem que o arguido tenha subtraído ou se tenha apropriado ilicitamente do dinheiro que lhe foi entregue pelo HH, como se teria de verificar para que a situação fosse de prática de crime de peculato. Pelo contrário, da factualidade assente (...) resulta que o arguido se quis aproveitar da ignorância de HH para “sacar” dinheiro em proveito próprio, conduta próxima da burla e incompatível com a natureza típica do crime de peculato. Existiria, quanto muito, uma relação de concurso impróprio com o crime de concussão p. p. art. 379º do Código Penal. Prevê o nº 1 do art. 259º do Código Penal que “quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, destruir, danificar, tornar não utilizável, fizer desaparecer, dissimular ou subtrair documento ou notação técnica, de que não pode ou não pode exclusivamente dispor, ou de que outra pessoa pode legalmente exigir a entrega ou apresentação, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa. Tal pena, porém, é de prisão de 1 a 5 anos “se os factos forem praticados por funcionário no exercício das suas funções”, por força do disposto no art. 256º nº 4 aplicável nos termos do nº 3 do art. 259º todos do Código Penal. Ao fazer desaparecer documentos (mandados e respectivo expediente) com o propósito de ocultar a sua conduta, cometeu o arguido o crime de que vinha acusado, sendo a conduta punida com pena de um a cinco anos de prisão. São finalidades das penas “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (art. 40º nº 1 do Código Penal). A determinação da medida da pena nos termos do art. 71º por referência ao art. 40º do Código Penal realiza-se: em função da culpa do arguido, e, tendo em conta as necessidades de prevenção de futuros crimes. As necessidades de prevenção são grandes resultantes da necessidade de ser sentida a gravidade deste tipo de condutas por entre aqueles que devem servir o Estado e de tornar patente perante a sociedade que não pode haver contemplações para com aqueles que “se servem” em vez de cumprirem com lealdade as funções policiais e de colaboração com a justiça que exercem. Assim, ponderar-se-á: O elevado grau de ilicitude dos factos; o modo de execução dos factos que a matéria fáctica patenteia, denotando alguma frieza na traição da confiança que os seus colegas e superiores hierárquicos nele depositaram, mas num relativamente curto período de tempo (de Março a Julho de 2003) e com uma elaboração normal; a forte intensidade do dolo, na sua forma directa; os motivos determinantes são económicos; a gravidade das consequências (valor relativamente reduzido dos danos provocados e só em pequena parte ressarcidos); a conduta anterior (apenas se podendo salientar a ausência de antecedentes criminais sendo ainda importante realçar que este é o único incidente com relevância penal conhecido) e posterior (mostrando ausência de respeito pelas instituições). Para além das supra aludidas circunstâncias, as penas concretas procuram reflectir quanto a todos os crimes a condição sócio-profissional própria de agente da PSP, com reflexos na penosidade com que é sentida a imposição de uma pena, a idade, com 29 anos na data da prática dos factos; quanto ao crime de denegação de justiça e prevaricação, as circunstância de o crime ter sido praticado com propósitos de enriquecimento ilícito, por um lado e as supra referidas considerações sobre o menor desvalor da conduta omissiva de não execução de uma prisão, face a uma decisão ilegal que conduz a uma real privação da liberdade de um