Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. Nestes autos, foi condenado por acórdão, de 05 de abril de 2016, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Instância Central — 1.ª secção criminal — juiz 20), entre outros, o arguido AA pela prática, em concurso efetivo,

- de uma tentativa de um crime de homicídio, previsto e punido nos termos dos art. 22.º, 23.º, 73.º e 131.º, todos do Código Penal (doravante CP), na pena de prisão de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, e

- de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido nos termos do art. 86.º, n.º 1, al. d), e art. 2.º, n.º 1, al. m), ambos da Lei n.º 5/2006, de 23.02, na pena de prisão de 9 (nove) meses, e

- em cúmulo, na pena única de prisão de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses.

2. O arguido, inconformado, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando as seguintes conclusões:

«1. O Arguido e ora Recorrente foi condenado como autor material de um crime de homicídio sob a forma tentada p. e p. pelos artigos 22º, 23º, 73º e 131º todos do Código Penal, na pena de cinco anos e seis meses de prisão e autor material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. nos termos dos artigos 2º / 1 / m) e 86º / 1 / d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 9 meses de prisão;

2. E em cúmulo jurídico na pena única de 5 anos a 9 meses de prisão,

3. O presente recurso visa apenas e tão só a medida da pena aplicada ao Arguido, uma vez que nos parece elevada, visto que, com todo o respeito e que muito é, que por parte do Tribunal a quo houve um excesso de zelo no momento da aplicação da pena ao ora Recorrente.

4. O Arguido e ora Recorrente não se conforma com a condenação sofrida, nem com os moldes em que a mesma se sustenta, daí apresentar o presente recurso ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.

5. No entanto, entendemos, sempre salvo o devido respeito que o Tribunal a quo não respeitou nem deu cumprimento ao artigo 71º do Código Penal.

6. Isto porque, e sempre salvo o devido respeito, o Tribunal a quo no momento da aplicação da pena de multa ao arguido e ora recorrente, não se socorreu ou sopesou de critérios de razoabilidade.

7. Para quem não tem antecedentes criminais, como é o caso do Arguido e ora Recorrente, a pena a aplicar, não se situando nos mínimos legais, deveria ter sido fixada pouco acima destes mínimos, até um pouco abaixo da metade do limite máximo aplicável.

8. Contudo, entendemos que a pena aplicada ao Arguido é uma condenação demasiadamente elevada, condenando o Recorrente muito para além da sua culpa.

9. A pena a aplicar ao Arguido e ora Recorrente, em cúmulo jurídico, nunca deveria ter ultrapassado entre os 4 anos e os 4 anos e 10 meses de prisão, suspensos na sua execução.

10. Sendo esta uma pena, sujeita a forte regime de prova, mais facilmente encaminharia este jovem nos “carris da Lei e do Direito”, no sentido de “arrepiar caminho” para a sua ressocialização.

11. É nosso entendimento que o Arguido e ora Recorrente merece que lhe seja dada uma oportunidade por parte de V. Exas., Venerandos Desembargados, sendo que o futuro nos dirá que mereceu essa oportunidade.

12. Salvo o devido respeito, entendemos que o Tribunal a quo não se socorreu de critérios de razoabilidade e bom senso no momento da condenação aplicada.

13. Pelo que o Acórdão nos moldes em que foi proferido não poderá nem deverá subsistir, devendo ser substituído por outro que atente aos fundamentos ora expostos.

Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas. Venerandos Desembargadores, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogado o Acórdão que condena o Arguido e ora Recorrente, em cúmulo jurídico, numa pena 5 anos e 9 meses de prisão, visto que é uma pena demasiado elevada, a qual condena o arguido muito além da sua culpa, substituindo-a por uma outra aplicando ao arguido uma pena menos severa, entre os 4 anos e os 4 anos e 10 meses de prisão, suspensos na sua execução e com um forte regime de prova, acautelando-se deste modo todas as finalidades de prevenção geral e especial, e em particular a ressocialização do Recorrente.»

3. O recurso foi admitido por despacho de 11.05.2016 (cf. fls. 907), e remetido, por despacho de 17.06.2016 (cf. fls. 917), diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça, por força do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal (doravante CPP).

4. O Ministério Público junto do Tribunal da Comarca de Lisboa (Lisboa — Procuradoria Instância Central — 1.ª secção criminal) respondeu, tendo concluído que

“1. A sanção foi aplicada na medida certa pelo Tribunal que enunciou, com profundidade bastante, as razões que o levaram a tal decisão. Teve em linha de conta os factores a considerar para a determinação da medida concreta da pena de prisão, que decorrem dos arts. 40.º, 70.º e 71.º, todos do C.Penal, doseando a pena no “quantum” adequado.

2.Pelo que deverá considerar-se o recurso interposto pelo arguido improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido nos seus precisos termos.” (cf. fls. 914 e ss).

5. Uma vez subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, no uso da faculdade concedida pelo art. 416.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça apresentou parecer concluindo pelo “provimento quanto à alteração da pena de prisão por autoria do crime de homicídio tentado e da pena única, que também poderá ser suspensa na sua execução” (cf. fls. 932); considera que a partir da matéria de facto provada não deverá estabelecer-se um “juízo de prognose desfavorável ao AA” (cf. fls. 928), pelo que “se poderá visualizar uma vantagem ainda que eventualmente “ténue” ao prognóstico do seu comportamento futuro, pelo que será possível a aplicação do regime especial e eventual atenuação especial da pena ao arguido AA por se verificarem alguns pressupostos, face aos factos provados” (cf. fls. 929), considerando o comportamento do arguido como “ocasional” (idem), entendendo que “as penas parcelar e única aplicada poderá ser alteradas ou por ser considerada a atenuação especial quando o arguido tinha apenas 18 anos, bom comportamento até então ou se tal não for entendido, a medida da pena de homicídio tentado quanto ao número de anos ficar pelos 4 anos e 6 meses e a pena única resultante do concurso poderá ser fixada próxima dos 5 anos de prisão suspensa na sua execução mas subordina[da] a condições e regime de prova” (cf. fls. 931).

6. Foi este parecer notificado ao arguido que, ao abrigo do disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, respondeu (cf. fls. 935 e ss), reafirmando as motivações do recurso apresentadas e mostrando a sua total concordância com o parecer apresentado.

7. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

A. Matéria de facto

1. Matéria de facto assente nas instâncias (não se transcreve a matéria de facto exclusivamente referente aos outros arguidos não recorrentes, como a relativa à sua condição pessoal):

«1. Os arguidos AA, BB, CC e DD, vivem no Bairro da …, no Seixal, local onde EE também viveu, até há cerca de três ou quatro anos atrás.

2. Por este motivo, aquele conhecia os arguidos, tendo inclusivamente sido colega de escola do arguido AA.

3. No dia 20 de Junho de 2015, os arguidos AA, BB, CC e DD, decidiram ir à praia de Carcavelos, tendo para esse efeito apanhado o barco no Seixal, localidade onde residiam, em direcção a Lisboa.

4. Cerca das 13h20m, chegaram à estação fluvial do Cais do Sodré, tendo encontrado FF, que era amigo dos arguidos, e que vivia no mesmo bairro daqueles.

5. O FF disse então aos arguidos que havia acabado de acontecer uma altercação entre ele e um grupo de indivíduos do qual fazia parte EE.

6. De imediato os arguidos decidiram entre todos "retaliar" contra EE, que viram sentado num banco situado nas imediações da estação.

7. Ao aperceber-se que os arguidos o queriam atingir fisicamente, EE tentou fugir do local onde estava sentado ;

8. Nessa altura EE foi rasteirado pelo arguido DD, e caiu no chão, desamparado.

9. Os arguidos acercaram-se então do ofendido ;

10. Tendo o arguido BB desferido pelo menos uma chapada na cara e dois pontapés no corpo do EE ;

11. Por sua vez, o arguido CC atingiu o ofendido com uma corrente de metal com cerca de 80 cm de comprimento, desferindo-lhe duas pancadas que o atingiram na zona das costas.

12. Entretanto o arguido AA retirou uma faca que tinha consigo, e com este instrumento desferiu três golpes no corpo do ofendido, que o atingiram na região posterior do tórax (dois deles) e na região lombar (o outro).

13. Após o desferimento destes últimos golpes, o ofendido, apesar de ferido, ainda se conseguiu levantar para fugir, tendo entretanto perdido a consciência e caído.

14. Alguns transeuntes que se encontravam na via pública gritaram então por ajuda, tendo-se entretanto os arguidos colocado em fuga, apanhando juntos um barco de volta para o Seixal, na estação do Cais do Sodré.

15. Acabaram por ser detidos pela Polícia Marítima, no interior da embarcação denominada "GG" ainda antes do barco chegar ao seu destino.

16. Foi apreendida a faca utilizada pelo arguido AA, e que este havia embrulhado nuns calções e depositado junto a umas cadeiras da embarcação, tentando assim dissimulá-la (cfr. auto de fls.16).

17. Tratava-se de uma faca de cozinha, de marca "Kitchendelight", de lâmina com 16 cm de comprimento, com o cabo em plástico preto.

18. Foi apreendida ao arguido CC a corrente de metal por ele utilizada na prática dos factos.

19. O ofendido EE foi transportado ao Hospital de S. José, em Lisboa, onde foi sujeito a uma intervenção cirúrgica de urgência, tendo ficado internado naquele estabelecimento de saúde durante o período de 9 dias, e permanecido 48 horas na respectiva Unidade de Cuidados Intensivos.

20. Como consequência directa e necessária das agressões infligidas pelo arguido AA resultaram para o ofendido EE as seguintes lesões físicas :

- ao nível do hábito externo :

- duas feridas torácicas posteriores,

- e uma ferida lombar,

- apresentando a superior perfurante direita para lá da grelha costal com eventual perfuração pleural; a ferida inferior para mediana esquerda já em posição lombar apresentava um trajecto oblíquo que contactava corpo vertebral; e a ferida intermédia paramediana esquerda, de maiores dimensões e com secção muscular,

- ao nível do hábito interno :

- hemnopneumotórax bilateral, mais expressivo à direita, com colapso do parênquima pulmonar adjacente,

- baço com laceração completa / rotura

- hemoperitoneu em todos os recessos peritoneais

- a nível retroperitoneal peri-renal esquerdo, hematoma não expansivo com solução de continuidade peritoneal,

- hematoma não expansivo retroperitoneal por continuidade ao longo do psoas esquerdo,

- laceração diafragmática.

21. Em virtude dessas lesões, o ofendido foi imediatamente após os factos conduzido para o Hospital de São José, em Lisboa, onde no mesmo dia foi submetido a intervenção cirúrgica de emergência, no âmbito da qual, e designadamente, foi executada esplenectomia total (remoção do baço) e se procedeu ao encerramento dos vários ferimentos indicados – após a qual o ofendido permaneceu 48 horas na unidade de cuidados intensivos, e ficou em situação de internamento hospitalar até 28/06/2015.

22. Em consequência Estas lesões determinaram ao ofendido 90 dias de doença com incapacidade para o trabalho.

23. O arguido AA, ao agir da forma descrita, nomeadamente ao espetar pela forma descrita a região posterior do tórax e a região lombar do ofendido EE socorrendo-se da aludida faca, este arguido previu que poderia tirar a vida do ofendido, pois estava bem cientes da violência que imprimia aos golpes infligidos e que estava a ser utilizada aquela arma branca como instrumento letal de agressão ;

24. Conformou-se o arguido AA com esse resultado, bem sabendo que as zonas corporais onde atingiu o ofendido alojavam órgãos vitais e vasos sanguíneos importantes, pelo que lhe poderia causar a morte com a sua conduta.

25. Tal resultado apenas não ocorreu por motivos alheios à sua vontade, mormente pela intervenção médico-cirúrgica atempada a que o ofendido foi sujeito.

26. Por seu turno, os arguidos BB, CC e DD, ao actuarem pela forma como actuaram, fizeram-no com o intuito, que cada um logrou alcançar, de atingir o corpo do ofendido EE pela forma como o fizeram, sabendo cada um que actuava em conjunto com os outros e que todos tinham o intuito de atingir fisicamente o mesmo ofendido;

27. O arguido AA estava bem ciente de que estava a ser por si utilizada uma arma branca, e o CC estava bem ciente de que estava a ser por si utilizada uma corrente em ferro, sendo que cada um destes arguidos conhecia as características do objecto que cada um respectivamente detinha – o AA da faca e o CC da corrente -, e cuja posse e detenção naquelas circunstâncias bem sabiam ser proibida.

28. Todos os arguidos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta lhes era vedada e censurável por lei.

Dos percursos de vida e condições sócio-económicas dos arguidos

29.1. O arguido AA é o único filho do relacionamento entre os pais, os quais se separaram quando o arguido tinha cerca de 8 anos. Durante os anos de vivência em comum com os pais, a dinâmica sócio familiar revelou-se pouco estruturante para o arguido já que o pai constituiu-se como uma figura pouco presente no seu processo educativo, com fraca vinculação à família, e que delegou, quase em exclusivo na mãe, o papel de providenciar a sustentabilidade familiar. O pai do arguido tinha poucos hábitos de trabalho e não dava habitualmente dinheiro para a casa, sendo a mesma sustentada pelo seu trabalho, como balconista na restauração. Mantinha ainda para com a progenitora uma postura agressiva e violenta, que deu origem a vários processos de violência doméstica e á sua condenação a uma pena de prisão suspensa na sua execução por 5 anos. Contudo o facto do mesmo ter permanecido na morada de família, recusando-se a abandonar a mesma, levou a progenitora a abandonar a habitação com o arguido e ficar a viver temporariamente em casa da sua mãe, avó materna de AA. Após a separação o pai manteve uma ligação pouco vinculativa com o filho, e com o tempo foi-se distanciando do mesmo.

AA iniciou a escolaridade em idade regular e fez um percurso normal e integrado até ao 5° ano de escolaridade. Tendo manifestado interesse pelo futebol desde criança foi integrado num clube local, onde tinha treinos regulares que lhe ocupavam habitualmente vários dias da semana em horário pós-escolar.

Nessa fase, já separada do pai e a viver em casa arrendada com o filho, próximo da avó materna, a mãe mantinha sozinha a sustentabilidade familiar com alguma dificuldade, mas assegurando as necessidades do filho, e sem que este manifestasse qualquer problema de comportamento quer em casa como na escola, na decorrência desta dinâmica familiar.

Este contexto contudo veio a alterar-se a partir da adolescência do arguido, numa fase em que o mesmo começou a manifestar desinteresse pela escola e tendência para faltar às aulas para ficar com os amigos no recinto escolar e a ocupar-se com estes com actividades lúdicas, e a mãe dispunha de menos condições para o controlar, dado ter mudado de emprego, para caixa de um supermercado e estar sujeita a horários desfasados e por turnos.

Ainda que a mãe procurasse acompanhar e impor regras ao quotidiano do filho, AA ficava sozinho ou com a presença da avó materna com alguma frequência, sobretudo em horários pós escolares. Este contexto situacional, aliado à regra imposta pela mãe, de AA não levar amigos para casa na sua ausência, facilitou que este procurasse no exterior companhia, junto dos pares do mesmo nível etário e estreitasse laços com estes.

A nível escolar, o arguido regista dificuldades de adaptação sobretudo a partir do 5° ano de escolaridade, evidenciando desmotivação e falta de interesse pela aprendizagem. Reprovou vários anos desde o 5° ano e encontrava-se a frequentar o equivalente ao 7° ano num curso vocacional que lhe daria equivalência ao 9º ano, quando foi preso pelo presente processo.

À data dos factos, o arguido assentava o seu modo de vida sobretudo na relação com o grupo de pares da escola e do bairro, sendo que a vivência destes grupos se traduzia também numa postura de conflito e rivalidade intergrupal com outros de outras zonas habitacionais.

Não obstante a família do arguido, nomeadamente a mãe, mostra disponibilidade para acolher e apoiar AA quando este estiver em liberdade e dispõe das condições para assegurar a sua manutenção. Contudo, ciente actualmente dos riscos a que o filho poderá estar sujeito, por parte dos grupos de jovens dos bairros circundantes, se este voltar ao meio residencial, pretende emigrar com o mesmo para o Luxemburgo, onde tem familiares, quando a sua situação jurídico-penal o permitir.

Actualmente detido em prisão preventiva, à ordem dos presentes autos, no E.P. de Lisboa, o arguido tem a visita regular dos seus familiares.

(...)

Dos antecedentes criminais dos arguidos

30. Os arguidos nunca foram condenados pela prática de qualquer ilícito criminal.»

B. Matéria de direito

1. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente aquando da interposição do recurso, nos termos do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso de nulidades e dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP.

Tendo em conta as conclusões apresentadas, o arguido apenas recorre da medida da pena parcelar relativa à tentativa do crime de homicídio e da medida da pena única, nomeadamente por considerar que deveria ter sido aplicado o regime de atenuação especial da pena para jovens delinquentes, e por entender que as penas não são adequadas por demasiado elevadas, dado que, tratando-se de um arguido sem antecedentes criminais, a pena deveria ter sido fixada em medida pouca acima do mínimo da moldura permitindo a possibilidade de aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão, ainda que sujeita a “forte regime de prova”.

Tratando-se de penas parcelares superiores a 5 anos de prisão e de uma pena única conjunta também superior a este limite, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP é admissível recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça.

2. Da matéria de facto provada, verifica-se que o recorrente participou com os demais arguidos na prática de um crime violação da integridade física, tendo, porém, excedido o acordado, pelo que apenas o arguido agora recorrente deve ser punido pelo excesso, como sucedeu. Na verdade, “se as acções de singulares co‑autores que vão para além dela [decisão conjunta] tiverem lugar (casos ditos de excesso), sejam elas praticadas com dolo ou por negligência, só podem ser imputadas em princípio ao(s) seu(s) autor(es) singular(es)” (Figueiredo Dias, Direito Penal I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 31/ § 32, p. 793). Por isso, a tentativa de crime de homicídio qualificado, que tinha sido (aquando da acusação) imputada em co-autoria aos quatro arguidos, foi, após alteração da qualificação substancial dos factos nos termos legais, apenas imputada ao arguido agora recorrente, tendo os restantes três arguidos sido condenados, em co-autoria, pelo crime de violação da integridade física qualificada (nos termos dos arts. 145.º n.º 1, al. a) e n.º 2, 143.º, e 131.º, n.º 2, al. h) [no dispositivo, por lapso, refere-se o art. 13.º, n.º 2, al. h)], todos do CP).

Porém, não podemos esquecer a decisão conjunta e a execução conjunta de todos os intervenientes na agressão física ao ofendido EE. De acordo com a matéria de facto provada, nomeadamente o facto provado 6 — “De imediato os arguidos

decidiram entre todos "retaliar"

contra EE, que viram sentado num banco situado nas imediações da estação” — e facto provado 9 — “Os arguidos acercaram-se então do ofendido” —, verifica-se que todos atuaram em ordem à execução da decisão conjunta. Porém, esta apenas abrangia a agressão física sem que tivessem decidido matar a vítima, e apenas por isto o excesso apenas deve ser imputado ao arguido agora recorrente. Mas, isto não o afasta da co-autoria inicial. Pelo que, tendo depois praticado um crime de homicídio na forma tentada, em claro excesso relativamente ao que tinha sido decidido anteriormente, punir o arguido pelo crime de violação da integridade física qualificada e pela tentativa do crime de homicídio seria punir duas vezes o mesmo facto (cf. neste sentido, Figueiredo Dias, ob. cit. supra, 43/ § 28, p. 1021), e por isso apenas foi condenado pelo crime de homicídio simples na forma tentada, dado que apenas deve ser punido pelo crime dominante. Porém, aquando da determinação da pena concreta não deve ser olvidado o ilícito dominado (cf. Figueiredo Dias, ob. cit. supra, 43/§ 11 e ss, p. 1011 e ss).

Apesar disto, consideramos que a punição pela tentativa do crime de homicídio foi a adequada, pelo que não entendemos estar a fazer uma qualificação distinta, ainda que consideremos ser admissível o conhecimento oficioso da qualificação jurídica dos factos (cf. acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95, de 7 de junho, DR, I série-A, de 06.07.1995, p. 4298). Na verdade, questionando-se sobre se “o Supremo Tribunal de Justiça poderá ou não alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal dos factos recolhidos na instância recorrida e sobre os quais esta erigiu a decisão que, uma vez proferida, subiu em recurso à instância superior” (acórdão cit., p. 4298-9), entendeu-se que o que “está em debate é a admissibilidade ou não da qualificação jurídica dos factos feita na instância em caso de recurso, quando a mesma qualificação não esteja em debate, ou seja, não constitua objecto de impugnação” (acórdão cit., p. 4299), tendo-se concluído, e fixado jurisprudência, no sentido de que

“O tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.

Assim, ainda que em obediência ao princípio da proibição da reformatio in pejus não possa o tribunal superior “modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes” (cf. art. 409.º, n.º 1, do CPP), e ainda que o recurso esteja limitado pela sua motivação e conclusões, não podemos deixar de considerar que o arguido agora recorrente, tendo em conta a matéria de facto provada, participou igualmente no crime que esteve na base da decisão conjunta de todos os arguidos — a agressão ao ofendido. Porém, atendendo à tentativa de homicídio praticado, deverá apenas ser punido pelo ilícito dominante, tal como aconteceu de acordo com a decisão recorrida, mas sem que se deixe de ter em consideração a sua anterior participação naquele outro crime. Assim, sem que se viole o princípio da proibição da reformatio in pejus deve, no entanto, ter-se em consideração que a avaliação da pena deverá ter em conta todo o circunstancialismo praticado pelo arguido.

3. Cumpre ainda referir que o recorrente foi punido pela tentativa do crime de homicídio dando-se como provado que o “ arguido AA, ao agir da forma descrita, nomeadamente ao espetar pela forma descrita a região posterior do tórax e a região lombar do ofendido EE socorrendo-se da aludida faca, este arguido previu que poderia tirar a vida do ofendido, pois estava bem cientes da violência que imprimia aos golpes infligidos e que estava a ser utilizada aquela arma branca como instrumento letal de agressão” (facto provado 23), e “[c]onformou-se o arguido AA com esse resultado, bem sabendo que as zonas corporais onde atingiu o ofendido alojavam órgãos vitais e vasos sanguíneos importantes, pelo que lhe poderia causar a morte com a sua conduta” (facto provado 24), ou seja, o arguido agiu com dolo eventual (cf. art. 14.º, n.º 3, do CP). Isto é, ou atuar como atou decidiu-se pelo risco da sua conduta, decidiu-se pela possibilidade real da existência de risco para a vida do ofendido decorrente da conduta que assumiu. Assim, entende-se que ainda há aqui uma margem de decisão necessária à integração da tentativa [no mesmo sentido, cf. Figueiredo Dias, Direito Penal cit. supra, cf. 13/§§ 45, 47 e 49 (p. 372, 374 e 375) e 28/§§ 10 e 12, (p. 693 e 694-5), e bibliografia e jurisprudência aí referida; também no sentido da admissibilidade da tentativa com dolo eventual, entre outros, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Lisboa: UCP, 3.ª ed., 2015, art. 22/nota 3, p. 185, Fernanda Palma, Da tentativa possível em Direito Penal, Coimbra: Almedina, 2006, p. 79 e ss] pelo que, de acordo com jurisprudência deste tribunal, entende-se ser possível a punição da tentativa nestes casos (cf. entre outros, acórdão do STJ, de 11.07.2012, proc. n.º 123/10.8GAVLP.P1.S1, Relatora: Cons. Isabel Pais Martins, de 02.04. 2009, proc. n.º 3277/08, Relator: Cons. Souto Moura, de 11.09.2008, proc. n.º 587/08, Relator: Cons. Rodrigues da Costa, de 23.11.2006, proc. n.º 3770(06, Relator: Cons. Santos Carvalho, de 08.06.2006, proc. n.º 3356/05, Relator: Cons. Arménio Sottomayor).

4.1. O recorrente começa por considerar que a pena aplicada ao homicídio tentado, de 5 anos e 6 meses de prisão, não é a adequada, pois devia ter sido aplicado o regime especial para jovens (decreto-lei n.º 401/82, de 23.09) uma vez que o arguido tinha 18 anos à prática dos factos (os factos foram praticados a 20.06.2015 e o arguido nasceu a 03.02.1997), e, portanto, a moldura devia ser atenuada.

Na verdade, nos termos do art. 131.º, do CP, é aplicável ao homicídio a pena de prisão entre 8 e 16 anos, sendo atenuada nos casos de tentativa, nos termos dos arts. 23.º, n.º 2, e 73.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do CP, pelo que a moldura da pena aplicável ao caso dos autos é entre 10 anos e 8 meses e 1 ano, 7 meses e 6 dias. Caso se entenda que o regime da atenuação especial para jovens adultos (cf. art. 4.º, do decreto-lei n.º 401/82), aplicável por força do disposto no art. 9.º, é passível de aplicação no presente caso, e fazendo funcionar as diversas circunstâncias atenuantes segundo o regime sucessivo (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal — Consequências Jurídicas do crime, Lisboa: Æquitas/Ed. Notícias, 1993, § 271), a moldura da pena seria de prisão entre 6 anos, 3 meses e 10 dias e 1 mês (cf. arts. 73.º, n.º 1, al. b) e 41.º, n.º 1, ambos do CP).

Se, por um lado, não existe qualquer dúvida quanto à atenuação resultante da tentativa do crime de homicídio, por outro lado, já o mesmo não podemos afirmar relativamente à aplicação da atenuação especial resultante da idade do jovem delinquente.

Ora, nos termos do art. 9.º, do CP, são aplicáveis as normas relativas a maiores de 16 anos e menores de 21 anos estabelecidas em legislação especial — decreto-lei n.º 401/82, de 23.09, e de acordo com ao art. 4.º do diploma referido, “se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.

Assim, verificamos que a atenuação especial não constitui um “efeito automático” resultante da juventude do arguido, mas uma consequência, a ponderar caso a caso, em função dos crimes cometidos, do modo e tempo como foram cometidos, do comportamento do arguido anterior e posterior ao crime, e de todos os elementos que possam ser colhidos do caso concreto e que nos permitam concluir que a reinserção social do delinquente será facilitada se for condenado numa pena menor. Conciliando as exigências especiais de prevenção no sentido de integração do delinquente na sociedade e as exigências de prevenção geral, deve a pena ser reduzida para que aquelas exigências de prevenção especial sejam asseguradas entendendo o legislador que ainda assim as exigências de prevenção geral não são demasiadamente comprimidas. Ou seja, cabe ao julgador, por força do disposto no art. 9.º, do CP, averiguar se é possível aplicar as normas especiais aplicáveis a delinquentes com idade entre os