Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Recurso Penal

Processo: 531/21.9JAVRL.C1.S1

5ª Secção Criminal

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I – RELATÓRIO

1. AA interpôs o presente recurso penal do acórdão do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu ... - Juiz 2, doravante Tribunal de 1ª Instância, de 18/07/2022, que o julgou, em tribunal colectivo, decidindo:

“1) Absolver o arguido AA da prática de um crime de violência doméstica agravado previsto e punível, nos termos do artigo 152º n.º 1 al. b) e n.º 2 al. a), 4, 5 do Código Penal;

2) Absolver o arguido AA da prática de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível, nos termos dos artigos 86º n.º 1 al. c) e art. 3º n.º 3 ambos da Lei 5/2006, de 23.02;

3) Absolver o arguido AA da prática de crime de peculato de uso previsto e punido pelo artigo 376º n.º1 do Código Penal, por referência ao artigo 386.º n.º1 do mesmo diploma legal;

4) Absolver o arguido AA da pena acessória de proibição do exercício de função, a que aludem os artigos 66º n.º1, alínea b) e c) e 68º ambos do Código Penal.

5) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão;

6) Condenar o arguido AA na suspensão das respetivas funções nos termos do disposto no artigo 67.º, n.º1 do Código Penal, suspensão essa que perdurará enquanto durar o cumprimento da pena.”.

2. O Recorrente cingiu o objecto do presente recurso à parte do acórdão recorrido “(…) a um vício decisório (…), a insuficiência da matéria de facto apurada para fundamentar a decisão (…) Quando assim se não entenda, A contradição entre a fundamentação e a decisão…” e “(…) Na matéria de direito suscita as seguintes questões: Errada qualificação jurídica, por falta de preenchimento dos elementos do tipo de homicídio qualificado na forma tentada com dolo eventual, Quando assim se não entenda e, por mera hipótese, o tribunal decida pela verificação do tipo, sempre se aponta: Nulidade da decisão por falta de fundamento quanto ao preenchimento da qualificativa prevista na alínea b), do n.º 2, do artigo 132.º do CPP: A falta de verificação da qualificativa decorrente do nº 2 da alínea b) do artigo 132º do CP. De forma subsidiária, por cautela Impugna-se a medida concreta da pena…”.

Apresentou alegações, concluindo que:

“1º Produzida a prova, o recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão; na suspensão das respetivas funções nos termos do disposto no artigo 67.º, n.º1 do Código Penal, suspensão essa que perdurará enquanto durar o cumprimento da pena e foi condenado a pagar à ofendida BB a quantia de 10.000,00€ (dez mil euros), acrescidos de juros moratórios à taxa

legal, contados da data da notificação do pedido de indemnização até integral pagamento.

2º O recorrente não se conforma com a decisão e impugna a matéria de facto e a matéria de direito e no tocante à matéria de facto, a impugnação cinge-se a um vício decisório e as questões subsumem-se às que decorrem do próprio texto com a conjugação das regras da experiência – cfr. o disposto no artigos 432.º, n.º 1, alínea c) e 410.º, n.º s 2 e 3:

3º Aponta, assim, a insuficiência da matéria de facto apurada para fundamentar a decisão de direito – a matéria de facto dada como provada não é suficiente para o preenchimento do tipo legal de homicídio qualificado na forma tentada com dolo eventual ou

4º Quando assim se não entenda, a contradição entre a fundamentação e a decisão – a fundamentação invocada conduz a uma decisão contrária , nomeadamente na parte da fundamentação em que vinca a falta de vontade do arguido para matar a ofendida e acaba por o condenar pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, com dolo eventual.

5º Do teor do texto da matéria dada como provada sob II – Fundamentação, 2.1 Factos Provados, pontos 13, 14, 17, 18 e 19 não decorre que o recorrente quisesse em algum momento tirar a vida a BB.

6º Com efeito da matéria provada, a decisão recorrida não faz assentar que o recorrente agiu com a intenção de tirar a vida à vítima BB, o que não conseguiu por circunstâncias alheias à sua vontade.

7º Que o recorrente sabia tudo quanto se apura sob 17, 18 e 19, é questão que importa, mas não resolve aquela omissão do texto.

8º A razão desta impugnação nos termos em que é apresentada, tem que ver com a fundamentação constante do próprio texto da decisão – cfr. 2.3 Convicção do Tribunal.

9º Com efeito, finda a análise das declarações do arguido ora recorrente e de todos os depoimentos ao longo de 11 pontos, a decisão, numa apreciação crítica da prova, é clara ao afirmar que não há dúvida que o recorrente não queria tirar a vida à ofendida.

10º E apesar do texto da decisão se socorrer no dolo eventual, o mesmo, nos exactos termos da decisão é afastado, em dois momentos: o que se reporta às exímias qualidades de atirador, quando se analisa as distâncias e local em que a ofendida estaria e onde se encontrou o projétil, e à síntese das declarações por si prestadas.

11º Ora, este pormenor (distância) reveste capital importância, desde logo porque se está perante um órgão de polícia criminal, mas também porque o arguido revela especiais capacidades para a realização de disparos. Com efeito, note-se que a fls. 342 a 345 constam as avaliações finais dos testes regulares de disparo com arma de fogo feitos pelo arguido nos anos de 2018, 2019 e 2020 e em quase todos o arguido obteve a notação de 20 valores, sobretudo nos testes de tiro com pistola em contexto de reação policial, tudo, pois, bem demonstrativo da perícia e capacidades do arguido com uma arma de fogo.

12º Todavia, não obstante a inquestionável destreza e precisão que o arguido patenteia com as armas de fogo, não hesitou em reconhecer no interrogatório judicial que as coisas podiam “ter corrido mal”. mas também disse, como se mostra na decisão outra expressão: (cfr. 2.3 Convicção do Tribunal – 1).

13º Instado, disse que disparou a arma, “foi um ato irrefletido”, “mas nunca a quis matar, pois se o quisesse ter feito, tinha-a matado”.

14º Nega que lhe tivesse dito que a ia matar. Tinha a arma de serviço. Estava com a arma porque como estava a levar as coisas todas para o carro, pôs a arma na cintura. Disse que não fez pontaria à ofendida, fez apontaria ao lado. Confrontado com o disparo a 10/20/30 cm da cabeça da arguida, o arguido não negou que pudesse ser essa a distância, referindo apenas que disparou para o lado. Interrogado, o arguido também admitiu que tinha consciência que “a coisa podia correr mal”.

15º Vale isto por dizer que a conformação com o resultado é perfeitamente contrariado com este segmento da prova.

16º E se uma parte é invocada, merece que seja no seu todo, com o que consta na totalidade sob 2.3 Convicção do Tribunal.

17º E, feita tal análise a partir do que se mostra escrito, é legítimo apontar que não se verificando a intenção (elemento volitivo), muito menos ocorre a representação da possibilidade da morte, porque atirar ao lado, é fazer pontaria em sentido oposto à zona que a ser atingida, a morte ocorreria, dado tratar-se da cabeça da ofendida.

18º O que se assiste é em vez do dolo eventual uma outra figura desprovida de tamanha carga onerosa, confiança nas suas apetências e avaliação grosseira do risco da actuação.

19º As regras da experiência permitem-nos afirmar que face à segurança que o recorrente tinha na sua capacidade de disparo, não lhe acertaria.

20º O que queria – no “acto irreflectido”, não era acertar na ofendida e actuou confiante que não acertava, como, na realidade aconteceu.

21º Ainda que a afirmação também se mostra escrita “a coisa podia correr mal”, a sua confiança, de acordo com a sua vontade, era de que de não ia correr mal.

22º A decisão recorrida apura todo um conjunto de factos que afastam a vontade do recorrente em tirar a vida da Joana.

23º Da decisão resultam provado factos praticados pelo recorrente com vontade de amedrontar a ofendida – (II – Fundamentação, 2.1 Factos Provados, ponto7).

24º E nesta sequência objectiva de actos – ventoinha partida, encontrão na cómoda e derrube de objectos no chão – apura-se o que a ofendida faz por ter receio (ponto 10): telefona à irmã.

25º A final, sob 24, dá-se como apurado que o recorrente “logrou assustar a vítima”.

26º Finda a leitura da matéria acima referida, sem recurso a elementos externos, conjugada com a fundamentação, a conclusão só pode ser esta: sabia que se atingisse a cabeça da ofendida, tirar-lhe-ia a vida; sabia que uma arma era um meio idóneo, mas, na verdade, o recorrente não queria tirar a vida à ofendida.

27º A actuação do arguido ora recorrente tem por objectivo amedrontar a vítima.

28º O culminar da actuação descrita em 7 termina com o disparo descrito em 13 e 14.

29º A decisão em si e corroborada com as regras da experiência, mostra-se viciada.

30º Com efeito, o recorrente efectuou o disparo que passou a cerca de 36 cm da cabeça da ofendida e o projéctil ficou alojado na caixilharia de uma porta a 1,72 cm do solo.

31º Sucede, porém, e antes de mais, que não resulta do teor do texto a altura da ofendida para se perceber o alcance daquela específica referência a 1,72 cm.

32º Não obstante tamanha omissão, resulta a particular perícia do recorrente, como atirador, as duas afirmações são cruciais: a primeira (referida e não ponderada) é a que refere que nunca a quis matar, se quisesse, tinha-a matado; a outra é a coisa podia ter corrido mal (com uma conotação particular na decisão recorrida e que no contexto das declarações do arguido não são mais que uma constatação, no sentido que não domina tudo, eventualmente a reação da ofendida ou a intervenção de uma qualquer circunstância).

33º Ora, a decisão, com segmento final do ponto 18, com referência às circunstâncias alheias à sua vontade, para não ter atingido mortalmente a ofendida, colide com toda a restante estrutura lógica do texto decisório.

34º Primeiro, não fixa a vontade de matar – pontos 13, 14, 17 e 18 (sem o segmento final) e 19.

35º Depois, na fundamentação vai no sentido de que o recorrente não quis efectivamente matar.

36º Porque invoca a perícia, o que por ele foi dito (nomeadamente, não a quis matar, se quisesse tê-la-ia matado), não se pode dizer que aquele particular segmento do ponto 18 sejam por razões alheias à sua vontade que não matou.

37º É que a vontade, antes de mais, não era matar e

38º Porque, de acordo com o escrito, corroborado com as regras da experiência, acreditou na sua capacidade e perícia de disparo – como exímio atirador, afirma que se quisesse matar, tê-lo-ia feito, apesar de admitir que podia ter corrido mal.

39º Não querendo matar, confiou na sua destreza, disparou e logrou assustar, tal como já tinha iniciado, toda uma série de actos para amedrontar a ofendida (parte ventoinha, dá um encontrão na cómoda, derrubando para o chão o que lá se encontrava). É do que se trata.

40º É este o fundamento da impugnação restrita que aqui se expende - a decisão mostra-se viciada pela falta de elementos que preencham o tipo de crime de homicídio ou se de outra forma se entender, a fundamentação com o crédito dado à falta de intenção de matar, com a falta de prova da intenção clara de matar, decide-se pelo preenchimento do tipo legal de homicídio na forma tentada, com recurso ao dolo eventual.

41º O vício resulta, assim, do texto da decisão recorrida com a conjugação das regras da experiência comum.

42º Não há vontade de matar e apesar do recurso à arma de fogo, o atirador confiou que não acertava, apesar de ter orientado para a zona da cabeça e ter utilizado uma arma de fogo e disparo ter passado a 36 cm da cabeça, o projéctil ter ficado alojado a 1,72 de altura a contar do solo e o atirador estar a 4 metros da vítima e confiou porque era exímio atirador.

43º Aliás, na mesma esteira a decisão inicia o apuramento dos actos do arguido/recorrente com actos destinados a amedrontar a ofendida.

44º E, sem a elevação à categoria de matéria provada quanto à vontade de matar, a decisão condena o ora recorrente pela prática de homicídio qualificado na forma tentada, com dolo eventual.

45º A decisão padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ou, da contradição insanável da fundamentação e a decisão, à luz do artigo 410º, nº 2 als. a) e b) do CPP.

46º Os vícios apontados têm por consequência a declaração da nulidade da sentença proferida pelo Tribunal a quo, devendo proceder-se ao reenvio do processo para novo julgamento.

Errada qualificação Jurídica

47º O tipo legal de crime de homicídio qualificado, na forma tentada, de acordo com a decisão, preenche-se porquanto há uma conformação com o resultado – a morte da ofendida.

48º É o que decorre da estrutura lógico-racional da decisão nos pontos 17, 18 e 19 da matéria dada como provada.

49º De acordo com a decisão, para essa conformação com o resultado – violação do bem jurídico vida - contribuiu o reconhecimento e verbalização do recorrente, aquando do seu primeiro interrogatório de que as coisas podiam “ter corrido mal”.

50º Logo num primeiro momento a descrição demonstra que tudo fez para não a atingir, na medida em que referiu que não fez pontaria à ofendida, fez apontaria ao lado.

51º Com isto e porque reconhecidamente é um exímio atirador (referência expressa na fundamentação por referência a fls. 342 a 345), ao referir que aponta para o lado, tal vale dizer que ao invés de representar o resultado morte da ofendida, antes o afasta, apontando ao lado.

52º Verdade é que logo no início, também referiu que à distância que estava a companheira, a mais de um metro, “nada podia correr mal”.

53º O recorrente não esquece que não foi valorado o reconhecimento formal efectuado enquanto autêntica diligência de prova e que foi valorado um denominado “auto de diligência de prova”.

54º Pois bem, o recorrente em sede de declarações em audiência afirma, por isso, que “se a companheira estivesse na posição que consta da acusação, admitiu que as coisas podiam ter corrido mal.

55º Mas também diz e é de valorar que se quisesse matar, dispararia mais tiros e a verdade é que a arma estava municiada com mais balas.

56º Como quer que seja, as declarações prestadas pelo arguido se servem para sedimentar o dolo eventual à luz da decisão recorrida, hão-se ser invocadas no todo, para permitir a ponderação se aquele dolo eventual existe ou não.

57º A postura do agente caracterizada como um conformar-se com a probabilidade de produção do resultado, não é um componente da vontade de acção, mas um factor de culpa, daí que, não obstante a comprovada falta da intenção de matar exigisse à decisão um raciocínio elaborado para chegar ao preenchimento do tipo legal.

58º Aos olhos do recorrente, a decisão traiu o seu pensamento final ao considerar preenchido o tipo legal de homicídio.

59º A decisão parte de um princípio, que resulta da prova e que expressa o que aconteceu: a discussão motivada pelos ciúmes da ofendida (ponto 3 da matéria provada) .

60º À troca de palavras, a acção do recorrente tem um objectivo: amedrontar a ofendida (ponto 7 da mesma matéria), objectivo preenchido com as seguintes acções: partir a ventoinha, derrube dos objectos da cómoda e a saída com as suas malas.

61º A sequência de actos culmina com o disparo – único – nas circunstâncias que vêm sendo exaustivamente descritas.

62º E aqui ainda se impõe uma chamada de atenção: o agente reconheceu o perigo e confiou na não produção do resultado típico, na violação do bem jurídico e descreveu a direcção para onde apontou, esclarecendo que nunca a quis matar.

63º Esta confiança pode ser temerária, determinada por uma confiança nas capacidades do agente ou determinada por uma grosseira avaliação de todas as circunstâncias que possam influenciar a produção do resultado típico.

64º O que é certo é que a questão só pode colocar-se em torno da postura do agente relativamente ao risco da produção do resultado que determine a violação do bem jurídico.

65º De um lado, há o reconhecimento do risco, mas há a vontade de actuação, independentemente se o resultado vier a verificar-se ou não, pois o agente conforma-se com o resultado.

66º Do lado oposto, há como acima se referiu o reconhecimento do perigo/risco de produção do resultado, mas a confiança na sua não produção, sustentada nas capacidades exímias de tiro que o recorrente sabia que possui e que lhe permitiam arriscar o disparo sem acertar na vítima, como sucedeu.

67º No caso, o recorrente de forma clara nunca quis tirar a vida à ofendida.

68º A sua actuação vinha na sequência de outros actos e foi o culminar – já tinha as malas fora da residência (ponto 9), já tinha cortado o sofá (ponto 8) e decidiu voltar a atrás (ponto 12).

69º E a sequência do diálogo vem no seguimento do que anteriormente ocorrido – ponto 5 – não há verbalização de qualquer ameaça de morte, o recorrente pergunta se já tinha feito “queixinhas”.

70º Não perdendo de vista que a intenção de “amedrontar” – ponto 7 – teve aqui o seu crescendo e o seu termo, o arguido disparou efectivamente, mas em sede de declarações explicitou a sua motivação e diz também que se quisesse tirar a vida tinha-o feito e não quis e actuou de forma que a vida da ofendida não perigasse.

71º Tanto assim é que, para além do já referido, a própria vítima não teve sequelas físicas e/ou psíquicas; aliás no dia a seguir foi imediatamente a ... (já o recorrente em prisão preventiva) e tal não obstou à manutenção do vínculo do casal – ponto 50.

72º Por tudo quanto foi referido, efectivamente, o tipo legal a preencher não é o previsto no artigo 131º do CP, porque o dolo não se verifica.

73º A decisão incorreu na violação dos artigos 14º e 131º do CP, pela errada qualificação jurídica ante os factos submetidos a julgamento.

74º Aliás, cedo deu conta que a tese da acusação não podia proceder, como se verifica, mas em rigor, também não procede a verificação do artigo 14º, nº 3 do CP.

Da nulidade por falta de fundamentação – artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, CPP).

75º A decisão recorrida sufraga o entendimento que, pelo facto do recorrente manter à data dos factos - e diga-se, manter no presente - uma relação com a vítima análoga à dos conjugues está preenchida a qualificativa pelo qual o recorrente foi condenado.

76º Com efeito, como começa por referir, e bem, o tribunal a quo as diversas situações elencadas no n.º 2 do artigo 132.º do CP não são de preenchimento automático, no entanto, a decisão recorrida é omissa quanto à fundamentação pela qual entende estar verificada a sobredita qualificativa.

77º Na verdade, a decisão basta-se com o facto do recorrente manter com a vitima uma relação análoga à dos conjugues para considerar preenchida a qualificativa. Não basta e a lei não o permite.

78º Ora, trazendo à colação o entendimento doutrinal e jurisprudencialmente cristalizado de que as qualificativas previstas no n.º 2 do artigo 132.º do CP não são de preenchimento automático, impunha-se que a decisão recorridafundamenta-se a decisão de considerar a verificação de tal qualificativa, o que não sucedeu.

79º No que bule com o crime de homicídio qualificado o que está em causa é uma diferença essencial de grau que permite ao juiz concluir pela aplicação do artigo 132º ao caso concreto após a ponderação da circunstância indiciadora presente ou de circunstância susceptível de preencher o grupo valorativo de homicídios especialmente perversos ou censuráveis .

80º Ao tipo simples do crime, tendencialmente “descolorido” ( no que se refere à ausência de uma censurabilidade especialmente acentuada ou diminuída), representando o crime-base, haverá que intensificar ou esbater a coloração em função das circunstâncias que se considerem a propósito da culpa do agente e que sejam exteriores ao referido tipo-base.

81º Assim, para verificar se a conduta do recorrente preenchia a qualificativa era imperioso ponderar toda a estrutura valorativa envolvente.

82º A valoração global do facto é que há-de determinar se predomina no caso um especial juízo de censura, valoração que não foi levada a cabo na decisão recorrida.

83º Nessa medida, nesta sede, o acórdão recorrido enferma de nulidade por falta de fundamentação nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, do CPP, que expressamente se argui para os devidos e legais efeitos.

84º Sem prescindir, e caso se entenda que a decisão recorrida não enferma da apontada nulidade por falta de fundamentação, sempre a conduta do recorrente não preenche a qualificativa do crime de homicídio, na forma tentada, pela qual veio a ser condenado.

Do não preenchimento da qualificativa prevista na alínea b), do artigo 132.º do CP

85º No caso concreto, a decisão recorrida acolhe, a nosso ver erradamente, que a conduta do recorrente preencheu a qualificativa prevista na al. b) do n.º 2 do artigo 132.º do CP.

86º Com efeito, as relações agente/vítima previstas na aludida alínea b) constituem indícios de uma especial censurabilidade, que não se verifica automaticamente em função delas, como é próprio do método exemplificador ou técnica dos exemplos-padrão.

87º Aqui chegados, é cristalino, assente e factual que o recorrente vivia em condições análogas às dos conjugues com a vítima.

88º De igual modo, é matéria dada como provada no ponto 3): “… este e a vítima iniciaram uma discussão derivado aos ciúmes da ofendida e pelo facto de esta não concordar que o arguido viesse a ausentar-se do serviço por motivos de baixa médica.” negrito nosso

89º Não se ignora que o recorrente, tal como provado sob o ponto 4) se dirigiu à vítima e disse-lhe “vai-te foder”, e também não se pretende fazer tábua rasa da conduta posterior do recorrente e dos atos por si praticados.

90º Resulta ainda como provado – ponto 24) – que o recorrente pretendeu assustar a vítima, bem sabendo que lhe devia respeito, respeito este que sempre guardou até aquele preciso instante.

91º No entanto, não se compreende a conclusão que a decisão recorrida retira no ponto 25), que está em contradição com a matéria dada como provada no ponto 12), porquanto no momento em que efetua o disparo o recorrente era conhecedor de que a vítima estava ao telemóvel com a sua irmã CC.

92º Nessa medida, a conduta do recorrente não tinha como fim que a vítima não fosse socorrida, desde logo porque nunca lhe quis acertar e ainda porque se a vítima estava ao telefone com a irmã era garantido que a família viria em seu auxílio, como veio.

93º E também não pretendia o recorrente ocultar os factos, porquanto sabia que, pelo menos a irmã da vítima já era conhecedora do que se estava a passar, tanto mais que, como resulta da matéria dada como provada esta assistiu em tempo real – via telemóvel – aos factos ocorridos no dia 06.09.2021.

94º Ao longo da sua vida de casal, o recorrente nunca desrespeitou a dignidade de pessoa da vítima, bem como durante a relação nunca exerceu violência física e/ou psicológica sobre a vítima – vide factos provados sob 52).

95º Aponta-se que a vítima descreve o relacionamento com o recorrente como positivo e gratificante em termos afetivos, sem incidentes, conflitos, ou atitudes agressivas por parte daquele contra a sua pessoa- – vide factos provados sob 52).

96º Adita que, o recorrente contribuía para o sustento do casal com os réditos da sua atividade profissional, não existindo qualquer exploração económica da vítima – vide factos provados sob 52).

97º O que vem de ser dito permite contextualizar o comportamento precedente do recorrente na vivência do casal durante o período anterior à prática dos factos, e permite concluir por uma personalidade do recorrente conforme os imperativos legais e sociais exigíveis a vida de casal.

98º Acresce que, os atos do recorrentes não foram premeditados. Outrossim, surgiram num quadro de uma discussão que não foi impulsionada pelo recorrente, mas como resulta da matéria dada como provada, despoletada pelos ciúmes da vítima e pela sua incompreensão para com o quadro de desgaste físico e emocional de que padecia o recorrente.

99º Não sendo despiciendo trazer à liça que a vítima era conhecedora de tal quadro de desgaste psicológico, e para o qual sempre foi insensível, como esta reconhece e resulta do ponto 60) dos factos provados.

100º Relembra-se que o recorrente e a vítima tinham abandonado a medicação para as depressões de que ambos padeciam, com o desiderato de iniciar um processo de tratamento visando a gravidez, o qual veio a resultar no nascimento do filho do casal, abandono aquele que contribuiu decisivamente para o descontrolo emocional que culminou com os atos praticados no dia 06.09.2021.

101º E não, não pretende o recorrente desculpar a sua conduta e muito menos justificar os comportamentos e atos que praticou no malogrado dia 06.09.2021. O que se pretende é trazer à discussão e análise a visão global dos factos anteriores ao dia 06.09.2021 e, também, aos ocorridos neste dia.

102º Visão global que permite aferir que a conduta do recorrente não carrega em si uma especial censurabilidade ou perversidade tal e qual como se exige para a verificação da qualificativa do facto homicida, porquanto o quadro factual em que ocorreu o disparo não comporta um plus de censurabilidade ou perversidade que seja abarcado pelo tipo de homicídio qualificado.

103º Nestes termos, deve a decisão ser revogada e substituída por outra que considere que não está preenchida a qualificativa prevista no artigo 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do Código Penal.

Da medida da pena

104º O recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão.

105º Sendo procedente o ponto recursivo em que se discute a inexistência de dolo por parte do recorrente, deve este ser absolvido do crime de homicídio, na forma tentada, pelo qual foi condenado e, nessa medida é despiciendo falar-se em medida da pena.

Sem prescindir,

106º Descendo ao caso concreto, a decisão recorrida para determinação da medida da pena coloca o enfoque em três vetores: as elevadíssimas exigências de prevenção geral no crime de homicídio; o facto do recorrente ser agente da autoridade; e, as exigências de prevenção especial pelo facto do recorrente ter demonstrado impulsividade e descontrolo no ato.

107º No que bule com as elevadíssimas necessidades de prevenção especial porque clama o crime de homicídio, assume o recorrente que tal é uma realidade incontornável, no entanto, nesta sede apenas nos apraz referir que, no caso em apreço, importa apontar que estamos perante um crime de homicídio, na forma tentada, do qual não resultou qualquer dano físico para a vítima que não foi atingida pelo disparo.

108º Isto dito, importa analisar o enfoque – dizemos nós – dantesco que a decisão recorrida coloca no facto do recorrente ser agente da autoridade com mais de 20 anos de serviço, sendo este o fundamento para cravar no recorrente uma tão elevada pena.

109º É facto que o recorrente é agente de autoridade com mais de 20 anos de serviço, mas tal facto também deveria servir como atenuante, porquanto estamos perante um cidadão que nesses 20 anos de serviço se dedicou à causa de proteção dos demais e com um desempenho de excelência.

110º O tribunal fez tábua rasa de todas as vezes que nos mais de 20 anos de serviço o recorrente utilizou a arma para proteger os seus concidadãos e apenas atentou no único erro que cometeu enquanto cidadão, e não como agente da autoridade.

111º A decisão recorrida pune de forma excessivamente dura o cidadão por este ser polícia e ter cometido um erro, e esquece de atenuar a sua conduta enquanto cidadão pelo facto de ter um desempenho imaculado como policia ao longo de mais de 20 anos!

112º Nessa medida, o facto do recorrente ser agente da autoridade, atenta a visão global do facto e a forma como o crime foi cometido, não pode servir para punir desproporcionalmente o recorrente numa pena que em muito excede a medida da sua culpa.

113º Por último, e no que bule com a prevenção especial importa atentar nos factos em que se deita o caso sub judice, vejamos.

114º Resulta dos factos provados que o recorrente não actuou com intenção de matar a vítima, nem representou a morte desta como consequência necessária da sua acção, isto é, não agiu com dolo directo ou necessário de homicídio, mas apenas dolo eventual, pois sabia que poderia causar a morte, conformando-se com esse resultado, que admitiu como provável.

115º Por outro lado, o recorrente não actuou com premeditação, mas antes por reprovável impulso, enquadrável num quadro extremo de cansaço físico, psicológico de alguém com um historial de quadro depressivo com mais de 10 anos.

116º A conduta do recorrente foi um ato isolado, a