Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 145/14.0JAFUN, da comarca da ... [... – instância central – secção ... – ...], por acórdão de 01/12/2015, foi decidido condenar, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-B a ele anexa, os arguidos

AA, na pena de 14 anos de prisão,

BB na pena de 9 anos de prisão,

CC, na pena de 7 anos de prisão,

DD, na pena de 7 anos de prisão,

EE, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão,

FF, na pena de 7 anos de prisão,

GG, na pena de 8 anos de prisão, e

HH, na pena de 5 anos e 1 mês de prisão.

2. Inconformados com a decisão da 1.ª instância, todos esses mencionados arguidos recorreram para a relação.

3. Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 4 de Maio de 2016, todos os recursos foram julgados improcedentes e, consequentemente, foi integralmente mantida a decisão de 1.ª instância recorrida.

4. Na sequência, foram interpostos recursos para o Supremo Tribunal de Justiça pelos arguidos

AA,

BB,

CC,

DD,

EE,

GG, e

HH.

6. Todos os recursos foram admitidos.

6. Porém, por decisão sumária proferida no dia 15 de Setembro de 2016 foi decido rejeitar os recursos interpostos por CC, DD, GG e HH, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), todos do Código de Processo Penal

[1]

.

7. Prosseguindo, agora, os autos para conhecimento dos recursos interpostos por

AA [AA],

BB [BB], e

EE [EE]

7.1. O recorrente AA formulou as seguintes conclusões:

«a) Considerou o douto Tribunal da Relação de Lisboa, que andou bem o Tribunal de 1.ª Instância ao agravar o crime de tráfico de estupefacientes nos termos e para os efeitos do disposto no art.º art. 24º, al. c) do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01.

«b) No que concerne à medida da pena entendeu o Douto Tribunal da Relação de Lisboa que a mesma se mostra adequada, necessária e proporcional à gravidade dos factos e à culpa evidenciada pelos Recorrentes.

«c) O arguido discorda em absoluto do acórdão recorrido nos seguintes pontos: A Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do art.º art. 24º, al. c) do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados. Entende o Recorrente que atentos os factos provados, conjugados com os factos não provados, não se verifica elevada compensação remuneratória, que o agente obteve ou sequer que procurava obter.

«d) Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atenta o disposto no art.º 71.º CP e art.º 40 CP.

«e) Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico-penal dos factos efectuado pelo Tribunal da 1ª Instância está correcto.

«f) Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al. c) do art.º 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes.

«99.

[2]

Importa assim verificar, quanto a este aspecto, o que concretamente foi dado como provado pelo Tribunal de 1ª Instância, nomeadamente em 2, 4, 5, 8, 12, 19, 21, 34, 36, 47, 48, 49, 63, 64, 65, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 79, 81, 82, 83, e 84:

[segue-se a transcrição desses pontos da matéria de facto, a qual, aqui, omitimos, uma vez que a transcrição integral da matéria de facto virá a ser, oportunamente, feita, no local próprio]

«g) Considera o Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de 1ª Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado.

«h) Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes,

«i) Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na

intenção lucrativa

do agente.

«j) Ora para que exista intensão lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1ª Instância, factos esses que inexistiram.

«k) Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objectivo último teria de ser a avultada compensação – o lucro.

«l) Dos autos não fica demostrada tal intenção. Ora uma vez mais o Recorrente não se pode conformar com a decisão do Tribunal da Relação, porque atenta a factualidade dada por provada conjugada com a factualidade não provada, não se mostra preenchida a agravante, como infra se demonstrará.

«m) Com efeito, considerou o Tribunal de 1ª Instância, que o presente caso se reveste (de) excepcional gravidade, revelando-nos um tráfico internacional de grande escala, em que estão em causa valores de patamar situado muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão.

«n) Concluindo que a compensação que, os arguidos (directamente) pretendiam obter ou que sabiam que iria resultaria da transacção da cocaína apreendida nos autos era avultada.

«o) Para tal tomou em consideração o Tribunal de 1ª Instância que o grau de pureza da cocaína era muito elevado e ainda que desconsiderando a “capacidade de corte” do estupefaciente, mesmo vendida a grosso à razão de €.: 50.000,00 o quilo poderia resultar da sua comercialização um valor global superior a treze milhões de euros.

«p) Considerou também que esse valor (treze milhões de euros ou valor superior), não foi o ganho efectivo uma vez que para determinar o ganho efectivo impunha-se ter apurado o preço por que a cocaína fora adquirida. O que ficou por demonstrar.

«q) Ainda assim, o acórdão da 1ª Instância (sem explicar como chega a essa conclusão) que não deixa de revelar, considerando o seu grau de grandeza, a realização de uma compensação económica que se situa num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão.

«r) E dessa forma conclui que as acções ilícitas desenvolvidas pelos arguidos integram-se também na previsão normativa do citado art. 24º, al. c) do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, que lhes confere uma mais intensa ilicitude, por via do qual devem também ser sancionados.

«s) É que no entender do Tribunal de 1ª Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea c) do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação.

«t) Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de “elevada compensação económica” é vago e indeterminado e não pode defenir-se por via do art.º 202º do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.pt)

«u) Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transaccionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transacções aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter.

«v) Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer qualquer manifestação de desafogo ou meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos.

«w) Daí que é o próprio acórdão da 1ª Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.

«x) Para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt).

«y) Por fim, entende o Douto Tribunal que esta qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas, os preços e os montantes pecuniários envolvidos.

«z) Concluindo que a factualidade provada demonstra, que o Recorrente, visava retirar elevados lucros, quando na mesma decisão não dá como provado sequer que a droga lhe pertencesse, que o mesmo tivesse tarefas de chefia, que recrutasse membros, fizesse pagamentos ou sequer que tivesse adquirido as viaturas apreendidas nos autos com dinheiro proveniente do tráfico.

«aa) Com importância para o caso concreto resultaram não provados os seguintes factos:

[segue-se a transcrição dos factos dados por não provados sob as alíneas A), B), C), D), G), H), I), J), M), N), O), P), Q), R), S)), cuja transcrição entendemos, aqui, omitir por a ela irmos proceder adiante, na transcrição da fundamentação de facto do acórdão recorrido]

«bb) Ora nesta parte a solução de direito preconizada na decisão recorrida pelo Douto Tribunal de 1ª Instância e confirmada pelo Tribunal da Relação não é melhor, salvo superior entendimento.

«cc) Atenta a factualidade provada e não provada, não se vislumbra, como, quando e quanto obteve ou pretendia obter o Recorrente a sua “elevada”, compensação económica.

«dd) Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1ª Instância identifica o dono da droga como sendo um sujeito do sexo masculino de nacionalidade Brasileira, conhecido apenas por “Tio”, que dá ordens e recebe os proveitos do tráfico no Brasil enviados supostamente por outros arguidos de Portugal.

«ee) Mas o quanto de tais proveitos, fica sem ser concretizado de todo.

«ff) E assim falha desde logo um dos elemento do tipo.

«gg) É que conforme resulta (bem) da decisão recorrida, a citada alínea c) do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação.

«hh) E são os lucros/ proveitos do agente.

«ii) Ora sabendo que os lucros seriam enviados para “Tio” e que, para se apurar o lucro teriam de ser abatidas as despesa com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os “correios”, os “intermediários” seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico.

«jj) Não pode deixar de fincar-se que é o próprio Tribunal da Relação que conclui que sobre o julgador recaía o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.

«kk) Qualquer homem médio conclui desta forma, quando em discussão estejam: a) Uma compensação para o Recorrente de cerca de 796.500,00 reais como resultava da acusação (matéria que entretanto foi julgada não provada) ou uma compensação que ultrapasse aquilo que é um negócio rentável ainda se poderia eventualmente discutir a participação do recorrente e de outros correios de droga num crime de tráfico de estupefacientes agravado pela alínea c) do art.º 24.º Dec. Lei nº 15/93, de 22/01;

«ll) Ou até que o Recorrente, com o dinheiro que recebeu proveito do tráfico, comprou duas viaturas automóveis apreendidas nos autos, as quais, com respeito por opinião contrária poderiam ser consideradas de valor elevado, face ao cidadão comum, mas no caso em apreço não se verifica.

«mm) Quanto às viaturas aprendidas, porque não foi dado provado que tivesse sido adquiridas com dinheiro proveniente do tráfico de cocaína, cfr . al H) dos factos não provados - Os veículos apreendidos ao arguido AA foram adquiridos com dinheiro proveniente do tráfico de cocaína, foi pelo Tribunal de 1ª Instância, na ausência de tal prova, decidido que os veículos automóveis apreendidos ao Recorrente, deverão ser-lhe restituídos.

«nn)

[3]

«oo) O mesmo se diga relativamente aos computadores portáteis do Recorrente apreendidos nos autos, vide al. I) Que os computadores portáteis que igualmente lhe foram apreendidos foram utilizados nos contactos estabelecidos no âmbito do tráfico de estupefacientes.

«pp) Por outro lado, não se demonstrou que o Recorrente, enquanto responsável pela actividade de tráfico de estupefacientes, tenha procedido ou ordenado entregas em numerário de importâncias resultantes de tal actividade, com vista a que fossem transferidas ou transportadas para o Brasil, por parte de outros membros de uma qualquer a organização e que, para esse efeito, depois de receber instruções do indivíduo de identidade não apurada mas reconhecido como “Tio”, procedesse a entregas em numerário a partir da área metropolitana de Lisboa ou, ele próprio, tratasse de retirar dinheiro do nosso país, efectuando viagens onde transportou quantias provenientes dos lucros do tráfico de estupefacientes, com a deliberada intenção de fazer chegar tais quantias ao Brasil, onde a organização que integraria teria a sua sede.

«qq) Tendo o Tribunal de 1ª Instância concluido que ficou indemonstrada uma qualquer operação de «transferência» de vantagens (quantias em dinheiro) feita por este arguido ou a mando do “Tio” ou, se se preferir, a sua deslocação física para outros países, com a deliberada intenção de fazer chegar tais quantias ao Brasil, onde a suposta organização onde se inseriria teria a sua sede, assim logrando colocar noutra jurisdição territorial (Brasil) os rendimentos auferidos com a prática do crime de tráfico de estupefacientes evitando a sua detecção e apreensão por parte das autoridades judiciárias portuguesas.

«rr) Donde, não se verificando preenchidos os elementos constitutivos de tal crime, foi o Recorrente absolvido do crime de branqueamento de capitais.

«ss) Ora não se tendo demonstrado sequer que o Recorrente tinha acesso a dinheiro, que mexia com o dinheiro, que lhe dava destino, que pagava a supostos “funcionários”, que facilitava por qualquer via a saída de dinheiro, que levava uma vista “faustosa” de “luxo”, como pode concluir como concluiu o Tribunal de 1ª Instância que o Recorrente tinha expectativa de vir a obter grandes lucros. Não podia.

«tt) Mais quando dá por provado que o Recorrente respondia e receberia instruções de uma outra pessoa – o “Tio”, que seria a proprietária da droga, quem receberia os proventos.

«uu) Atento tudo o supra expendido não se verifica preenchido o elemento do tipo para efeitos de agravante do crime de tráfico de estupefacientes.

«vv) Neste sentido vide Ac. do STJ Proc 769/08.4TAMGR.C1.S1 – in

www.stj.pt

“I - Não é subsumível ao tipo legal de tráfico de menor gravidade do art. 25.º, n.º 1, do DL 15/93, a conduta do arguido que detinha 1 189 g de heroína, para além de toda a gama de objectos e de produtos relacionados com o comércio de droga, que destinava à venda a consumidores finais, quer directamente, quer por meio de outros intermediários.

«”II - Esta conduta não pode ser equiparada à de um traficante de rua que vende a retalho pequenas quantidades de droga e que não tem capacidade para adquirir e para armazenar tão grande quantidade de um estupefaciente desta natureza.

«”III -O tipo matricial do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, que, pela multifacetada descrição típica, abrange os mais variados casos de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no padrão de ilicitude requerido pelo tipo (o limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade), e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada (tão elevada que justifica a pena de 12 anos de prisão).

«”IV -Como a generalidade do tráfico de estupefacientes cabe dentro das amplas fronteiras do tipo matricial, só os casos de gravidade consideravelmente diminuída são subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e só os casos de excepcional gravidade são agravados de acordo com as circunstâncias qualificativas do art. 24.º do DL 15/93.

«”V - A avultada compensação remuneratória prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93 contenta-se com a expectativa de grandes lucros, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse objectivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de sujeitos.

«”VI -Todavia, exige-se que o agente tenha obtido ou que se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala.

«”VII - Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade da organização de fornecimento aos revendedores e a distribuição pelos consumidores directos, o que indicia o envolvimento de grandes quantias e a projecção de grandes lucros.

«”VIII - A quantia apreendida de € 2 700, ainda que significativa, não tem expressão para se considerar que estavam envolvidas no negócio somas monetárias fora do comum, próprias das grandes redes de tráfico, tanto mais que se desconhece a forma como a droga apreendida iria ser colocada no mercado, se por venda directa aos consumidores, se por meio de outros intermediários, se por actuação em nome de outrem.

«IX - Deve proceder-se à requalificação dos factos para o art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, quando não seja possível concluir pela obtenção de lucros verdadeiramente excepcionais, ainda que seja significativa a quantidade de droga apreendida.”

«ww) O que resulta inequívoco da matéria de facto provada é que a quantidade total de droga apreendida nos autos, é superior a 300 kg.

«xx) Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes.

«yy) Nem sequer foi essa a opção legislativa, motivo pelo qual, não pode por si só considerar-se a quantidade de droga apreendida nos autos (ainda que se desconheça o seu real proprietário e montante) e desse elemento conhecido, chegar ao elemento desconhecido, o lucro, ou o avultado proveito económico que se pretendia obter, sem concretizar com provas inequívocas quem o obteria, passando a considerar que todos os Arguidos obteriam, quando se dá por não provado B) Os dividendos obtidos com as vendas efectuadas destinavam-se a ser divididos pelos membros da organização, mediante o papel e a intervenção que cada um nela tinha, incluindo os arguidos, estimando-se que os proventos atingiram valores na ordem dos 796.500.00 reais.

«zz) Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve o Recorrente ser

absolvido

do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea c) do do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01,

devendo ser condenado pela prática de um crime

de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01

«aaa) E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente.

«bbb) Na fixação da medida concreta da pena considerou o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que na ponderação concreta das penas ter-se-á em atenção os critérios do art.º 71.º do CP.

«ccc) E que cumpre determinar a medida concreta da pena em função das exigência de prevenção de futuros crimes, tendo como limite a culpa do arguido, sem esquecer que a finalidade última da intervenção penal é a reinserção social do delinquente.

«ddd) Com efeito, para a fixação da medida da pena e determinação do quantum é essencial definir com clareza o grau de culpa do agente.

«eee) Ora nos autos considerou o Tribunal de 1ª Instância que a culpa do Recorrente é elevada.

«fff) Com o devido respeito, entende o Recorrente que de toda a matéria dada por provada conjugada com a matéria dada por não provada (melhor identificada em 25 do presente e que aqui se dá por integralmente reproduzida), não pode concluir-se pela existência de dolo directo, para concluir pela culpa elevada do agente.

«ggg) O dolo é a representação ou consciência e vontade de realizar o facto representado que constitui por isso o seu fim e o seu efeito, vide art.º 14.º do C.P.

«hhh) O dolo, segundo a Doutrina Portuguesa, nomeadamente Professor Germano Marques da Silva, pode classificar-se em dolo directo ou intenção.

«iiii) O dolo directo ou intenção é aquele em que o fim do agente é o próprio facto tipicamente ilícito – o facto representado é o facto querido e o agente actua com vontade de realizar esse mesmo facto.

«jjj) Já o dolo necessário o facto tipicamente ilícito não constituiu o fim que o agente se propõe, mas é consequência necessária da realização pelo agente do fim que se propôs.

«kkk) Ou seja o agente para a realização do fim a que se propôs representa como consequência necessária da sua conduta a execução de um facto tipicamente ilícito.

«lll) Para a distinção entre o dolo directo e o dolo necessário é indispensável o elemento volitivo, ou seja a vontade do agente.

«mmm) Ora no dolo necessário, a realização do facto típico não é o fim que o agente se propõe, mas a consequência necessária para a sua realização.

«nnn) No que respeita ao dolo eventual, o agente prevê o facto como consequência possível da sua conduta e mesmo assim, age assumindo o risco, conformando-se com a sua realização.

«ooo) De facto, ao contrário do que acontece no dolo directo e no dolo necessário, no dolo eventual a vontade do agente não se dirige propriamente ao resultado, nem como fim, nem como meio necessário, mas apenas ao acto inicial, e o resultado não é representado como certo mas como possível.

«ppp) No dolo eventual é ainda assim um acto de vontade pois o agente representa como possível o facto típico ilícito e age apresar dessa representação.

«qqq) No que respeita à consciência ou representação, o facto típico é representado como consequência possível da conduta do agente e não como facto certo.

«rrr) Ora a culpa do agente que actua com dolo eventual é menos intensa do que a que se verifica no caso de dolo directo ou necessário , situando-se perto da fronteira da culpa consciente.

«sss) Por tudo o supra expendido e fazendo uma aplicação dos conceitos ao caso concreto, verifica-se que o Recorrente agiu com dolo eventual e não com dolo directo, como entendeu o Tribunal de 1ª Instância e o Tribunal da Relação, quando se refere ao quantum e ao grau de culpa, sem nunca de forma expressa mencionar o dolo como directo, o que se depreende.

«ttt) Concluir que o Recorrente agiu com dolo directo é exagero, para determinar o seu grau de culpa.

«uuu) Salvo superior entendimento, deveria o Tribunal Recorrido ter considerado que o Recorrente agiu com dolo eventual.

«vvv) No que tange à fixação da medida concreta da pena tem ainda o Tribunal de basilar a sua ponderação em função da prevenção geral e da prevenção especial, atento o preceituado no Art.º 71.º do CP.

«www) O fundamento legitimador da pena é a prevenção na sua dupla dimensão geral e especial. A culpa do infractor desempenha o duplo papel de pressuposto (não há pena sem culpa) e de limite máximo da pena a aplicar.

«xxx) O fim do direito penal é o da protecção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial.

«yyy) Pela prevenção geral (positiva) faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens tutelados; pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).

«zzz) A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar» – cf. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 109 e ss.

«aaaa) O critério e as circunstâncias do art. 71.º do CP são contributo quer para a determinação da medida concreta proporcionalmente compatível com a prevenção geral (que depende da natureza e do grau de ilicitude do facto face ao maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), quer para identificar as exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), fornecendo ainda indicações exógenas objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente.

«bbbb) As exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e protecção pela norma, apesar de violada.

«cccc) Impõe-se assim atender ao primado ético-retributivo, sem poder esquecer que a finalidade última da intervenção penal a reinserção social do agente.

«dddd) Atendendo o supra expendido verifica-se que a pena aplicada ao Recorrente foi demasiado elevada, pois configurou a modalidade de dolo mais intensa – a de dolo directo.

«eeee) Quando deveria ter sido considerada a actuação do Recorrente com dolo eventual, o que também diminuiria o seu grau de culpa e consequentemente a medida da pena concretamente aplicada.

«ffff) Considerando a prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social em que o crime foi cometido, fazendo com que as pessoas não cometam crimes por receio de receber punição idêntica ou semelhante que viram aplicar ao condenado.

«gggg) Segundo a prevenção geral a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.

«hhhh) Considerando a prevenção especial, os princípios gerais de direito e a reinserção social do Recorrente não pode deixar de considerar-se, mais uma vez excessivamente gravosa a pena aplicada ao recorrente.

«iiii) Resulta do relatório social do Recorrente, que embora de condição humilde, o Recorrente dispõe de mulher e filhos, e de uma família completamente integrada económica e socialmente, o que permite concluir pela ampla possibilidade de se atingirem os de