Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

O assistente, AA, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão da Relação do Porto de 17 de Março de 2010, proferido no processo nº 148/07.0TAMBR, invocando como fundamento o acórdão do mesmo tribunal de 10 de Dezembro de 2008, proferido no processo nº 5791/08, da 1ª secção.

Por acórdão de 7 de Outubro de 2010, o Supremo Tribunal de Justiça, considerando não ocorrer motivo de inadmissibilidade e haver oposição de julgados, ordenou o prosseguimento do recurso.

Foram notificados os sujeitos processuais interessados – o Ministério Público, o assistente e as arguidas –, nos termos e para os efeitos do artigo 442º, nº 1, do Código de Processo Penal, tendo sido apresentadas alegações com as seguintes conclusões:

Pelo assistente:

«1. A douta decisão de não pronúncia, impugnada no presente recurso, em termos assaz evidentes, foi proferida contra o assistente por julgar extinto um seu direito subjectivo: o direito de queixa.

2. Essa decisão instrutória teve como exclusivo fundamento o suposto exercício intempestivo pelo assistente desse direito, e se o assistente pode recorrer, ainda que desacompanhado do Ministério Público (artigo 69º, nº 2, al. c), do CPP) das decisões contra ele proferidas (artigo 401º, nº 2, al. b), do CPP), não consegue vislumbrar-se que decisão lhe possa ser mais desfavorável do que aquela em que (na sua perspectiva erradamente, é certo) julga extinto o seu direito subjectivo de queixa, o que só por si, e sem mais elementos ou alegações, salvo o devido respeito, impõe a revogação do douto acórdão recorrido.

3. É a própria decisão sumária do tribunal a quo (cfr. página 3), confirmada pelo acórdão recorrido, que, citando a melhor doutrina, oferece o critério decisivo para aferir da legitimidade do assistente para interpor recurso: ele pode recorrer de decisões que contrariem posições processuais por ele assumidas.

4. E é de elementar clareza, salvo o devido respeito, que uma decisão de não pronúncia que se fundamenta (exclusivamente) no suposto não exercício atempado do direito de queixa afecta a posição processual anteriormente assumida pelo assistente no momento em que apresentou essa queixa-crime.

5. Não pode aceitar-se a tese segundo a qual a não dedução de acusação ou a não adesão à acusação pública diminui os direitos processuais do assistente, pois tal não tem fundamento legal: salvo melhor opinião, não se encontra qualquer dispositivo legal que faça depender a legitimidade e/ou interesse em agir do assistente e possibilidade de intervir no processo da prévia dedução de acusação própria ou da adesão à acusação pública.

6. Nem se compreende, salvo o devido respeito, que plus traria à ponderação do critério decisivo nesta sede – saber se a decisão proferida contraria ou não posição assumida pelo assistente no processo – a circunstância de, tratando-se de crime semi-público, não ter o assistente acompanhado a acusação do Ministério Público: uma decisão que julgue extinto o seu direito é-lhe sempre prejudicial, quer tenha ou não aderido a essa acusação.

7. O disposto no artigo 284º do CPP apenas confere ao assistente a faculdade e não a obrigação de deduzir acusação ou de aderir à acusação pública, pelo que o legislador decidiu não sancionar essa possível “inércia” do assistente, na fase de inquérito, com qualquer limitação dos seus deveres e direitos enquanto sujeito processual.

8. Acresce que, se o assistente tivesse deduzido acusação, teria que observar o disposto no artigo 284º, nº 1, do CPP e, portanto, a acusação que apresentasse não poderia importar alteração substancial dos factos alegados na acusação pública, o que, no caso, e ante o teor da acusação pública, significaria a prática de um acto processual totalmente inútil.

9. Por outro lado, o douto acórdão recorrido está em radical contradição com jurisprudência anterior do mesmo Venerando Tribunal da Relação do Porto, designadamente o acórdão de 10/12/2008 (Rec. Penal nº 5791/08 – 1ª sec.), que constitui o acórdão fundamento no presente recurso, onde se reconhece legitimidade ao assistente, que não havia deduzido acusação de assistente, aderido à acusação pública ou deduzido pedido cível, para recorrer de uma decisão do tribunal colectivo que absolvera o arguido, num caso em que o recurso do assistente também não estava acompanhado do recurso do Ministério Público.

10. No acórdão fundamento é dito de forma clara que o legislador ordinário ao reconhecer a posição processual do assistente, enquanto sujeito processual, conferiu-lhe alguma autonomia em relação ao Ministério Público de quem é colaborador, e pergunta que sentido tem vedar ao assistente a possibilidade de recorrer da decisão que absolveu o arguido quando o Ministério Público se conformou com essa decisão ou quando interpôs recurso fora do prazo, se é certo, por exemplo, que a lei atribui ao assistente a faculdade de requerer a abertura de instrução quando o Ministério Público decide arquivar o inquérito (artigo 277º do CPP) não estando em causa crime particular.

11. Por maioria de razão, deve, pois, ser reconhecida ao assistente legitimidade e interesse em agir para impugnar uma decisão instrutória de não pronúncia que o afecta directamente, por julgar extinto o seu direito de queixa, sob pena de, assim não se entendendo, se fazer letra morta do artigo 69º, nº 2, aI. c), do CPP.

12. Entendimento semelhante ao do citado aresto pode ver-se no acórdão do TRP de 14/11/2007, proferido no processo nº 0813697, disponível em www.dgsi.pt.

13. Importa ainda realçar que nenhum dos acórdãos citados na douta decisão sumária, confirmada pelo acórdão recorrido, é aplicável ao caso vertente, uma vez que em nenhum deles se analisa a questão da legitimidade do assistente para interpor recurso nas situações em que a decisão que se impugna julga extinto o seu direito de queixa.

14. Ao que acresce a circunstância de a jurisprudência firmada no assento do STJ nº 8/99, de 30/10, publicado no DR I-A, de 10-08-99, no sentido de o assistente não ter legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir, não contender com o que aqui se perfilha, porquanto: a) está aí em causa uma decisão de condenação e, in casu, trata-se de uma decisão de não pronúncia; b) ressalva essa jurisprudência as hipóteses de demonstração de concreto e próprio interesse em agir, e não parece haver maior interesse para o assistente do que controlar por via do recurso um juízo desfavorável sobre o exercício do seu direito de queixa.

15. A interpretação das normas dos artigos 69º, nº 2, al. c), e 401º, nº 1, al. b), do CPP no sentido de que o assistente não tem legitimidade nem interesse em agir para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, nos casos em que não tenha deduzido acusação de assistente ou aderido à acusação pública, de decisão instrutória de não pronúncia que julgou extinto o seu direito de queixa, é inconstitucional por violação dos números 2 e 3 do artigo 18º da CRP, porquanto: a) não visa salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos; b) e se traduz numa restrição desproporcional ao direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20º do mesmo Diploma Básico.

16. Deve, pois, ser uniformizada a jurisprudência nos seguintes termos: “Ao abrigo do disposto nos artigos 69º, nº 2, al. c), 284º e 401º, nº 1, al. b), do Código de Processo Penal, o assistente tem interesse em agir e legitimidade para, desacompanhado do Ministério Público e mesmo nos casos em que não tenha aderido à acusação pública ou deduzido acusação particular, interpor recurso de decisão processual contra si proferida, devendo ser como tal considerada a decisão de não pronúncia que julgou extinto o seu direito de queixa, ou a decisão absolutória, nos casos em que o referido assistente tenha pugnado no processo, ainda que apenas oralmente, pela condenação do arguido”».

Pelo Ministério Público:

«1. Entendendo-se que o aresto recorrido deverá ser revogado e que o conflito que se suscita há-de resolver-se fixando-se jurisprudência no sentido do decidido no aresto fundamento,

2. Propõe-se, para tal efeito, a seguinte redacção: «Ultrapassada a fase da acusação, em processo por crime público ou semi-público, a legitimidade para o assistente recorrer, desacompanhado do Ministério Público, de decisão que signifique a não condenação do arguido, não depende da prévia dedução de acusação autónoma nem de adesão à acusação do Ministério Público”»;

Pela arguida BB:

«Deve fixar-se jurisprudência no sentido de que o assistente que não acompanhou a acusação pública deduzida pelo Ministério Público ou não deduziu acusação própria não tem legitimidade, desacompanhado deste, para, designadamente, ao abrigo do disposto nos arts. 69º, nº 2, al. c), e 401º, nº 1, alínea b), ambos do CPP, interpor recurso de despacho de não pronúncia proferido na sequência de despacho de acusação pública».

Colhidos os vistos, o processo foi apresentado à conferência do pleno das secções criminais, cumprindo decidir.

Fundamentação:

1. Não vinculando o plenário das secções criminais a decisão da conferência que afirmou a oposição de julgados, há que reexaminar a questão, até porque o Ministério Público nas suas alegações expressou algumas dúvidas sobre a verificação desse pressuposto do recurso para fixação de jurisprudência.

O acórdão recorrido decidiu que o assistente, AA, não tinha legitimidade nem interesse em agir para, desacompanhado do Ministério Público, recorrer da decisão de não pronúncia num caso em que, findo o inquérito, o Ministério Público deduziu acusação contra as arguidas, BB e outras, pela prática de um crime de injúria agravado p. e p. pelos artigos 181º, 183º, nº 2, e 184º do Código Penal, não tendo o assistente deduzido acusação, nem mesmo sob a forma de adesão à acusação pública, e sendo a abertura de instrução requerida por algumas das arguidas.

Considerou-se aí que essa solução resultava do disposto nos artigos 69º, nº 2, alínea c), e 401º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal, frisando-se que o segmento desta última norma «decisões contra si proferidas» «não pode deixar de ser entendido como pressupondo, exigindo (…) que tenha sido adoptada uma concreta posição processual que não tenha vindo a ser acolhida, o que no caso de despacho de não pronúncia, proferido em instrução requerida pelo arguido, não pode deixar de se reportar à existência de prévia adesão à acusação pública que foi deduzida pelo MP, quer estejamos perante crime de natureza pública, quer de natureza semi-pública».

No acórdão fundamento decidiu-se que o assistente, CC, tinha legitimidade para, desacompanhado do Ministério Público, recorrer do acórdão final do tribunal colectivo que absolveu o arguido da acusação relativamente a um crime de burla qualificada, não obstante não haver deduzido acusação própria nem aderido à acusação pública.

Essa decisão foi assim justificada:

«É certo que o assistente (…) não deduziu nenhuma acusação (se o fizesse, teria que observar o disposto no art. 284º, nº 1, do CPP e, portanto, a acusação que apresentasse não poderia importar alteração substancial dos factos alegados na acusação pública), nem aderiu à acusação pública, tão pouco deduziu pedido cível (…), no entanto esteve presente em audiência de julgamento, acompanhou (sustentando) a questão penal nela discutida, tendo apresentado o recurso ora em apreço.

Tal como a acusação pública (…) se mostrava configurada (sendo certo que, na fase de instrução, requerida pelo arguido, foi dada como reproduzida no despacho de pronúncia), estava assegurada a intervenção do ofendido CC, enquanto assistente neste processo penal (art. 68º, nº 1, a), do CPP), independentemente de o mesmo não ter deduzido acusação própria, nem se ter pronunciado (v.g. adesão ou não) sobre a acusação pública.

A lei também não faz depender a sua legitimidade e possibilidade de intervir no processo da prévia dedução de acusação própria ou da adesão à acusação pública. O disposto no art. 284º do CPP apenas lhe confere a faculdade (que não a obrigação) de deduzir acusação ou de aderir à acusação pública, nos termos indicados na mesma norma, quando estão em causa crimes públicos ou semi-públicos. E não cremos que o assistente, por não ter deduzido acusação própria, nem ter manifestado adesão à acusação pública, fique afectado ou comprometido nos seus direitos, concretamente na posição processual que a lei lhe confere. Ou seja, o legislador não sancionou essa possível “inércia” do assistente, na fase de inquérito, com qualquer limitação dos seus deveres e direitos enquanto sujeito processual (…).

Claro que é o Ministério Público que tem o monopólio da investigação, devendo a sua actividade ser orientada pelo princípio da legalidade (art. 219º, nº 1, da CRP), obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade (art. 53º, nº 1, do CPP), tendo em vista, na fase de inquérito, as finalidades indicadas no nº 1 do art. 262º do CPP (…), competindo-lhe (…), em julgamento, não só colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, como sustentar a acusação.

Na sua actividade de investigação, enquanto dirige o inquérito, o Ministério Público pode ser auxiliado pela intervenção do assistente. Isto mesmo decorre, nomeadamente, do art. 69º, nº 2, a), do CPP (…).

Nos termos do art. 69º, nº 1, o assistente tem a posição de colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordina a sua intervenção, salvas as excepções previstas na lei.

Dir-se-á que essa subordinação da intervenção do assistente ao Ministério Público é compreensível na medida em que no processo criminal (…) “está imediatamente em causa o interesse público do ius puniendi”.

Com efeito, a “realização da prática do poder punitivo estadual” tem o seu campo de actuação no processo penal, “nomeadamente através da investigação e da valoração judicial do crime indiciado ou acusado”, que na fase de inquérito é da competência do Ministério Público.

De qualquer forma, o legislador ordinário, ao reconhecer a posição processual do assistente, enquanto sujeito processual, conferiu-lhe alguma autonomia em relação ao Ministério Público, de quem é colaborador. É o que sucede, por ex., quando a lei (art. 287º, nº 1, b), do CPP) atribui ao assistente a faculdade de requerer a abertura de instrução quando o Ministério Público decide arquivar o inquérito (…) não estando em causa crime particular. Ou seja, por esta via, permite-se ao assistente que também controle a actuação do Ministério Público durante o inquérito, quando este determina o seu arquivamento: isto significa que a lei prevê situações de excepção em que a intervenção do assistente não é subordinada à actuação do Ministério Público.

Ora se é assim, porque é que então o assistente não pode recorrer da decisão que absolveu o arguido quando o Ministério Público se conforme com essa decisão ou quando, como sucede no caso dos autos, interpôs recurso fora de prazo, isto é, extemporaneamente?

Se o assistente pode “controlar” a actuação do Ministério Público durante o inquérito, não se vê porque o não possa fazer na fase de julgamento, tanto mais que a decisão final concluiu pela absolvição do arguido, o que, portanto, o afecta no direito que pretendia fazer valer quando apresentou queixa crime e quando marcou a sua presença, e consequente posição, na audiência de julgamento.

Nos termos do art. 69º, nº 2, c), do CPP, compete em especial aos assistentes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.

Então qual é o sentido desta norma? Qual a sua utilidade?

Claro que o art. 401º, nº 1, b), do CPP estabelece que têm legitimidade para recorrer o arguido e o assistente das decisões contra eles proferidas. Mas também o art. 401º, nº 1, d), admite o recurso daqueles (o que inclui qualquer pessoa) que (…) tiverem a defender um direito afectado pela decisão. Será que então o assistente não tem interesse em agir (art. 401º, nº 2) quando interpõe atempadamente recurso da decisão final proferida pela 1ª instância que absolve o arguido?

É que, com a interposição do recurso, o assistente está a manifestar de forma clara, pessoal e concreta o seu interesse em que o processo prossiga até ao tribunal superior para conhecimento da sua impugnação, por a decisão final ter sido desfavorável à sua pretensão (tal como a havia apresentado na denúncia criminal e tal como a sustentou no julgamento).

Até nem fazia grande sentido, por um lado, permitir a constituição de assistente em determinado tipo de crimes (com o argumento da sua natureza pluridimensional, como sucede, por exemplo, com o crime de denúncia caluniosa, já para não falar nas situações expressamente previstas no art. 68º, nº 1, e), do CPP, cujo catálogo de crimes tem vindo a ser alargado e que evidencia que o legislador aderiu a um conceito amplo de ofendido, querendo por essa via “tornar mais transparente a administração da justiça e permitir um combate mais eficaz a certas formas de criminalidade”), aproveitar a sua colaboração e contribuição na definição da questão da culpa e, por outro, restringir a sua intervenção aos casos em que o Ministério Público tivesse interposto recurso.

Como explicar então ao assistente que o seu recurso não podia ser admitido porque o Ministério Público, querendo até recorrer, deixou esgotar o prazo para o fazer (como sucede neste caso)?

Por aqui se vê que o argumento da sua “eterna” relação de dependência/subordinação ao Ministério Público (…) é frágil, particularmente em situações como a dos autos. Por outro lado, se é certo que se atribui ao assistente um “papel de cooperação na descoberta e prova da verdade material [estando o mesmo] envolvido na demonstração da culpa”, percebe-se que, quando a culpa se não prova, tenha interesse em recorrer».

Assim, se o acórdão recorrido decidiu a questão de saber se, em processo por crime semi-público, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública tem legitimidade para, desacompanhado do Ministério Público, recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, o acórdão fundamento decidiu a questão de saber se, em processo por crime público, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública tem legitimidade para recorrer da sentença que absolveu o arguido da acusação, não havendo recurso do Ministério Público.

A questão da legitimidade do assistente coloca-se nos mesmos termos, seja o crime público ou semi-público. E também nenhuma diferença de sentido existe na circunstância de num caso a decisão recorrida ser uma decisão de não pronúncia e no outro uma sentença absolutória, pois em ambas a denúncia que o assistente havia apresentado não levou à condenação do arguido.

O acórdão fundamento valorizou também a circunstância de o assistente ter estado presente na audiência de julgamento, levando-a à conta de «sustentação da denúncia» que apresentara. Mas como argumento de reforço, pois o ponto de partida da argumentação nele desenvolvida está na irrelevância da não dedução de acusação por parte do assistente, para o efeito de se aferir da sua legitimidade para recorrer. Nos termos do raciocínio seguido, a decisão seria a mesma ainda que o assistente não tivesse marcado presença na audiência de julgamento.

O que importa é que, colocando-se em ambos os acórdãos a questão de decidir se o assistente que não deduziu acusação própria nem aderiu à acusação pública tem legitimidade para recorrer de decisão que traduz a não condenação do arguido, não havendo recurso do Ministério Público, deram a essa questão de direito soluções opostas: segundo o acórdão recorrido, o assistente só poderia recorrer, desacompanhado do Ministério Público, se tivesse acusado autonomamente ou por adesão à acusação pública; segundo o acórdão fundamento, o assistente, desacompanhado do Ministério Público, pode recorrer, mesmo não tendo deduzido acusação autónoma nem aderido à acusação pública.

Diz o Ministério Público nas suas alegações que, no caso do acórdão fundamento, não se pode dizer que o assistente recorreu desacompanhado do Ministério Público, pois ambos interpuseram recurso da sentença absolutória, acontecendo apenas que o recurso do Ministério Público veio a ser rejeitado por intempestividade. Mas, não tendo sido aceite o recurso do Ministério Público, tudo deve passar-se como se não tivesse sido interposto.

Assim, em ambos os acórdãos se equacionou a questão de direito de saber se, ultrapassada a fase da acusação, em processo por crime público ou semi-público, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública tem legitimidade, à face dos artigos 69º, nº 2, alínea c), e 401º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal, para recorrer de decisão que signifique a não condenação do arguido, se não houver recurso do Ministério Público.

E, como a essa mesma questão de direito o acórdão fundamento e o acórdão recorrido deram respostas opostas, no domínio da mesma legislação, deve concluir-se pela oposição de julgados.

2. Os assistentes, no processo penal, são configurados como «colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei», nos termos do nº 1 do artigo 69º do Código de Processo Penal. Como se vê, previne desde logo esta norma, ao ressalvar excepções, que nem sempre os assistentes subordinam a sua actuação no processo à actividade do Ministério Público, a significar que, na prática de determinados actos processuais, detêm poderes autónomos, poderes esses que, permitindo-lhes «co-determinar, dentro de certos limites e circunstâncias, a decisão final do processo», sustentam o seu estatuto de sujeitos processuais (cf. Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Processo Penal, 1988, página 11).

Um desses poderes dos assistentes, e que importa aqui analisar por se lhe referir a divergência a dirimir, é o previsto na alínea c) do nº 2 daquele preceito: o de «interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito».

Mas, mesmo nos casos em que actua autonomamente, o assistente é sempre um colaborador do Ministério Público, no sentido de que, com a sua actuação, contribui para uma melhor realização dos interesses cometidos ao Ministério Público, a quem, em conformidade com o disposto no artigo 53º, nº 1, do código citado, compete, no processo penal, «colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito». Valem neste ponto as palavras de Damião da Cunha:

«O conceito de colaboração e de subordinação não significa obviamente que a intervenção do assistente não possa entrar em directo conflito com as decisões do MP. O que se pretende dizer é, isso sim, que o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da administração da justiça (ou, no caso concreto, um melhor exercício da “acção penal”). O que significa, pois, que colaboração e subordinação se referem aos “interesses” em jogo» (RPCC, 1998, página 638).

É a esta luz que deve definir-se o alcance do poder do assistente de interpor recurso das decisões que o «afectem», previsto no artigo 69º, nº 2, alínea c), que se identifica com a legitimidade para recorrer das decisões «contra ele proferidas», conferida pelo artigo 401º, nº 1, alínea b). O assistente, sendo imediata ou mediatamente atingido com o crime, adquire esse estatuto em função de um interesse próprio, individual ou colectivo. Porém, a sua intervenção no processo penal, sendo embora legitimada pela ofensa a esse interesse, que pretende afirmar, contribui ao mesmo tempo para a realização do interesse público da boa administração da justiça, cabendo-lhe, em função da ofensa a esse interesse próprio, o direito de submeter à apreciação do tribunal os seus pontos de vista sobre a justeza da decisão, substituindo o Ministério Público, se entender que não tomou a posição processual mais adequada, ou complementando a sua actividade, com o que, por isso, se não desvirtua o carácter público do processo penal.

O assistente só tem legitimidade para recorrer das decisões contra ele proferidas, mas dessas decisões pode sempre recorrer, haja ou não recurso do Ministério Público. A circunstância de haver ou não recurso do Ministério Público não aumenta nem diminui as possibilidades de recurso do assistente. A única exigência feita pela lei ao assistente para poder recorrer de uma decisão é que esta seja proferida contra ele. Não há que procurar outras a coberto do chamado interesse em agir, a que alude o nº 2 do artigo 401º.

De facto, sendo a legitimidade, no processo civil, a posição de uma parte em relação ao objecto do processo, justificando que possa ocupar-se em juízo da matéria de que trata esse processo (cf. Castro Mendes, Direito Processual Civil, II, Faculdade de Direito de Lisboa, Lições, 1973-1974, página 151), em processo penal, a legitimidade do assistente para recorrer significa que ele só pode interpor recurso de decisões relativas aos crimes pelos quais se constituiu assistente (cf. Damião da Cunha, ob. cit., página 646).

Já o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: «Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso» (RLJ, ano 128, página 348).

Sendo assim, deve concluir-se que o texto da alínea b) do nº 1 do artigo 401º já abrange o interesse em agir, ao exigir, para além da qualidade de assistente, que a decisão seja proferida contra ele, ou seja, que lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legítimos. O assistente tem interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas. Parece ser este o pensamento do mesmo autor, quando afirma, referindo-se ao artigo 401º: «ao demarcar nas alíneas b), c) e d) do nº 1 a legitimidade dos sujeitos e participantes processuais para além do Ministério Público, aquele preceito legal deixa já no essencial consignado o sentido e alcance do respectivo interesse em agir» (ob. cit., página 349).

Deste modo, repete-se, para o assistente poder recorrer, não há que fazer-lhe outras exigências para além das que o artigo 401º, nº 1, alínea b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constituiu assistente (legitimidade) e seja contra ele proferida (interesse em agir).

No caso, o que tem de decidir-se, por nisso residir a divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, é se, em processo por crime semi-público ou público, a decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e a sentença absolutória são decisões proferidas contra o assistente que não deduziu acusação, autonomamente ou por adesão à acusação pública. O acórdão recorrido respondeu negativamente a esta questão, na consideração, como se viu, de que a expressão “decisão proferida contra o assistente” não pode deixar de ser entendida «como pressupondo, exigindo (…) que tenha sido adoptada uma concreta posição processual que não tenha vindo a ser acolhida, o que no caso de despacho de não pronúncia, proferido em instrução requerida pelo arguido, não pode deixar de se reportar à existência de prévia adesão à acusação pública». Contrariamente, o acórdão fundamento considerou que a sentença absolutória é uma decisão proferida contra o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação do Ministério Público.

Damião da Cunha pronuncia-se sobre esta matéria nos seguintes termos: «o assistente apenas pode recorrer de decisões em que activamente tenha participado e em que tenha formulado uma qualquer “pretensão”, não tendo essa “pretensão” merecido acolhimento na decisão – ou seja, a decisão foi proferida contra as expectativas do assistente». E de modo algum identifica a formulação dessa “pretensão” com a dedução de acusação, pois, referindo-se à possibilidade de o assistente interpor recurso dirigido à questão da medida da pena, fá-la depender da formulação de uma pretensão sobre essa matéria durante a audiência de julgamento, designadamente nas exposições introdutórias ou nas alegações finais (ob. cit., páginas 646 e 647).

Se esse raciocínio contempla a possibilidade de o interesse em agir ser aferido em função de qualquer pretensão formulada durante a audiência, oralmente, como parece, pois indica como sede própria para o fazer as exposições introdutórias ou as alegações finais, não se pode concordar. O interesse em agir tem que poder ser controlado pelo tribunal superior, em ordem a decidir sobre a admissibilidade do recurso, como decorre do disposto nos artigos 414º, nºs 2 e 3, e 420º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal. Por isso, para este efeito, só se pode entrar em linha de conta com as tomadas de posição do assistente que estejam documentadas no processo, as únicas susceptíveis desse controlo. E não estão nessa situação as posições que o assistente eventualmente tome oralmente na audiência de julgamento, seja nas exposições introdutórias a que alude o artigo 339º, nºs 2 e 3, seja nas alegações finais previstas no artigo 360º, pois, não sendo, tanto umas como outras, mencionadas na acta, como se vê do artigo 362º, nem abrangidas pela obrigatoriedade de documentação referida no artigo 363º, todos do Código de Processo Penal, delas não há, ou não tem que haver, registo.

O assistente intervém no processo penal motivado por interesses individuais