Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo nº 198/16.6PGAMD-A. S1

Recurso Extraordinário

Revisão

Acordam, precedendo conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça

I.

1. AA, veio em 18.07.2020, ao abrigo do disposto no artigo 449.º, alíneas d) e e), do Código Processo Penal (CPP), interpor recurso extraordinário de revisão do acórdão proferido, em 26.11.2018, no Juízo Central Criminal de……, no processo acima identificado, e que foi confirmado na íntegra por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL), de 19.12.2019.

O arguido foi condenado na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido (p.e p.), pelos artigos 171.º, n.º s 1 e 2, 177.º n.º 1, al. b), do Código Penal (CP), na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro.

O acórdão transitou em julgado no dia 03.02.2020.

2. O arguido fundamenta o seu recurso nos seguintes termos que aqui se transcrevem:

(…)No caso em apreço afigura-se-nos que foram negligenciadas diligências que uma vez realizadas teriam conduzido a diferente raciocínio lógico-dedutivo, por parte do tribunal a quo; A negligência, salvo melhor opinião em contrário, resulta do desconhecimento técnico por parte de todos os intervenientes processuais, designadamente o Colectivo de Juízes, o Ministério Público e a própria Defesa (ao tempo) do recorrente;

Aquando da investigação, na fase de Inquérito, e nas subsequentes fases até à Audiência Discussão e Julgamento, meio de obtenção de prova (Perícia Sexual Forense), por ser desconhecida de todos os operadores judiciários, não foi solicitada, debatida ou serviu de meio de prova suficiente para a capaz e idónea livre apreciação de prova por parte do Colectivo de Juízes;

Importa mencionar que somente neste momento e com o conhecimento que a actual equipa de Defesa reúne, se levanta a presente questão, ou seja, somente agora e porque existia um desconhecimento anterior é que esta descoberta se invoca. Veja-se, a este propósito o que nos diz a Jurisprudência: (…)

Igualmente importante, é esclarecer que não se trata de uma crítica à fase da formação da convicção do tribunal a quo, mas sim um reparo, um alerta, para a falta de sustentação científica/pericial para a formação da convicção do tribunal que conduziu à condenação do recorrente. (…)

III – Do fundamento jurídico – legal da revisão “in casu”.

No caso concreto o arguido foi apenas condenado fazendo o Tribunal fé nas declarações prestadas pela ofendida cf. se transcreve do Acórdão:

(…)“1. O juízo probatório positivo e negativo alcançado pelo Tribunal fundou-se na análise global e sistemática das declarações do arguido, dos depoimentos da ofendida e das restantes testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento e da prova pericial e documental constante dos autos, tudo à luz da regra da livre apreciação e das restrições legais existentes, com a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação e de convicção e como se pode retirar também do excerto anteriormente transcrito, “da prova pericial e documental, constante nos autos”, meios de obtenção de prova e prova que no entender desta equipa de defesa foram insuficientes, inclusive inexistentes (análise/exame pericial ao perfil das redes sociais, designado como “DD” e não devidamente identificado) (…).

Pelo que, numa lógica de aproximação do geral para o concreto, estamos certos que “in casu”, o segmento do normativo susceptível de aplicação efectiva, reporta-se ao que vem previsto, na nossa Lei Penal Adjectiva, na alínea d) do n.º 1 do art.º 449.º do Código de Processo Penal, como se pode facilmente concluir através da leitura do parágrafo anteriormente exposto.

Deste modo - e considerando essa apontada redacção da Lei – na qual se dispõe que se se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, mostra-se possível a pedida revisão do anteriormente decidido.

O que não significa que o recorrente queira apenas e tão-só solicitar junto deste Alto Tribunal uma correcção ou aperfeiçoamento do já decidido. Ao contrário, o que se pretende efectivamente é que, por via da descoberta de novos factos ou meios de prova, confrontados com os que vieram a ser apreciados no processo, se suscitem dúvidas sobre a justeza da condenação.

Ora, é a descoberta desses novos meios de prova que o recorrente pretende pôr nesta sede à consideração do Tribunal, sendo certo que uma nova testemunha (não ouvida na audiência e que a Defesa, ao tempo do Julgamento, desconhecia existir) com conhecimentos técnico-científicos que permitem facultar ao julgador conhecimento indispensável para a boa decisão da causa, e, novo meio de obtenção de prova (concretamente o apuramento da identidade do emissor das mensagens enviadas à ofendida, possível obter através de uma simples solicitação à respectiva operadora das redes sociais/operadora telefónica), assim como, a obtenção de prova proibida.

Sufragando-se por isso a orientação jurisprudencial deste alto Supremo Tribunal de Justiça, no entendimento de que, os factos ou elementos de prova que fundamentam a revisão das decisões penais devem ser novos, no sentido de não terem sido apreciados no processo que conduziu à condenação, sendo desconhecidos pelo arguido, a sua Defesa, o Ministério Público e o Colectivo de Juízes, no momento em que o julgamento teve lugar (cf. os doutos Acórdãos do STJ de 2.12.06 in BMJ 101-487, e de 31.03.1982 in BMJ 315 – 210 e respectiva anotação e de 15.11.1989 in AJ N.º 3 processo. n.º 39 992).

Incluindo-se, para o efeito e segundo esta orientação, quer os factos constitutivos do próprio crime (nos seus elementos essenciais), quer os factos dos quais, uma vez provados, se infere a existência ou inexistência de elementos essenciais do mesmo crime.

Ou seja, todos aqueles factos que afinal deveriam constituir o tema da prova, os meios de prova directa e os meios de prova indirecta.

Uma vez que as graves suspeitas de inocência do recorrente, apenas podem ser equacionadas com a apresentação desses factos ou meios de prova, ou por eles conjugados com outros elementos que anteriormente já constavam dos autos.

III – Do fundamento de facto da revisão

Os novos factos ou meios de prova, que de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitam graves dúvidas sobre a justeza da condenação e que tornam possível a revisão em nome da defesa, são os seguintes:

A)

OBTENÇÃO DE PROVA ILEGAL

(art.º 126 n.º 1 e n.º 2 a) C.P.P. ) - relativamente à análise realizada ao telemóvel, propriedade do arguido, modelo .........., com o I.M.E.I. .........., com o cartão SIM, ao qual corresponde o número .........., apreendido a 16 de Março de 2016, é incontestável que o tribunal não poderia ter valorado e se debruçado sobre o resultado da análise pericial realizada ao mesmo.

(…)

No caso em apreço, a autorização e dispensa de sigilo para a análise do aparelho em questão, não foi legalmente solicitada, como se pode inferir de fls. 95 dos autos, onde se pode encontrar um relato de diligência externa no qual dois funcionários da Polícia Judiciária fazem a descrição e resultado de uma diligência na qual descrevem a dispensa declarada, expressamente, pelo recorrente, do sigilo de telecomunicações. Este relato de diligência externa está assinado e ratificado somente por um dos elementos da Polícia Judiciária.

Ora, como é conhecido e legalmente previsto, qualquer ocorrência relevante para a apreciação da prova ou da regularidade de qualquer acto processual, deve, como dispõe o art.º 99 do C.P.P., ser reduzido a auto, pois o auto é “ destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais, a cuja documentação obrigar e aos quais tiver assistido quem o redige, bem como a recolher as declarações, requerimentos, promoções e actos decisórios orais que tiverem ocorrido perante aquele”.

(…)

Logo, a proibição da valoração da prova em apreço tem como consequência, quando a prova é indevidamente utilizada (como foi o caso), a invalidade do acto em que se verifica, bem como os que dele dependerem (o exame do aparelho de telemóvel) e aquelas que puderem afectar (art.º 122 n.º 1 do C.P.P.).

B)

DA INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO

PROVADA

Neste particular estamos perante um problema lacunar de raciocínio, uma vez que falta sustentação pericial que permita uma capaz e idónea decisão sobre os factos em apreço.

Referimo-nos à realização (neste caso à omissão da realização de exame pericial) de exame pericial de avaliação corporal, vulgarmente conhecido por “azul de toluidina”.

À data da realização do exame de avaliação corporal pelo I.N.M.L... no dia 17-03-2016, a menor não foi examinada conforme a legis artis.

(…)

O Colectivo perante a ausência da evidência concluiu que pode existir evidência na ausência, ou seja, concluiu que mesmo não existindo sinais de traumatismo pode ter existido abuso.

O exame “azul toluidina” permite afastar a incerteza relativamente à ausência ou à presença de abuso sexual, permitindo igualmente diminuir a falibilidade da subjectividade do testemunho da vítima e/ou autores do crime sexual.

(…)

C)

OMISSÃO DA REALIZAÇÃO DE MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA

De fls. 105 a 106 dos autos pode-se encontrar duas folhas com o timbre da Polícia Judiciária (Directoria .........), contendo seis fotografias de um aparelho telemóvel, tituladas da seguinte maneira:

screenshot gravado no telemóvel de BB, de conversas

efectuadas via twitter entre CC e um contacto

identificado como “DD”.

A fls. 186 podemos ler numa folha com o timbre da Polícia Judiciária (Directoria .........) um documento com o título =AUTO DE ANÁLISE=, onde se encontra escrito, ipsis literis:

não existe qualquer

referência ao perfil “DD”.

De fls. 188 a 189 dos autos, encontra-se o auto de inquirição da menor BB Gonçalves, que pela segunda vez foi inquirida somente para assegurar à investigação que o perfil “DD” era o perfil do ora recorrente. Mais, a menor aponta ainda, no mesmo momento da inquirição, um alegado novo perfil do recorrente: “............@............”.

Este último perfil indicado não foi referenciado no Acórdão revidendo, ao contrário do perfil “DD” que serviu como argumento e sustentação para a condenação do recorrente conforme excerto do Acórdão que se transcreve:

“(…) O teor das mensagens escritas acima transcritas corrobora a versão da ofendida BB e constitui a pedra de toque do grau de envolvimento do arguido nos factos sob julgamento. Estas mensagens relativas a desconfianças sobre a gravidez da BB com alusão simultânea à existência de fotografias comprometedoras que serviam de instrumento de chantagem revelam à saciedade que o arguido mantinha uma relação tensa com a menor CC nos últimos dois meses que precederam a ida da mesma para o lar mais protector do pai e que foi esta mudança de residência lhe proporcionou a segurança para poder falar sobre os abusos que vinha sofrendo(…)” .

Como podem constituir “a pedra de toque do grau de

envolvimento do arguido nos factos sob julgamento”, as

mensagens referidas e ilustradas a fls. 105 a 106 dos

autos quando não foi apurada a real identidade do perfil

“DD”?

Pode ter sido outro indivíduo que não o recorrente a enviar aquelas mensagens que de facto indiciam um relacionamento, quiçá sexual, com a menor.”.

Somente um novo meio de obtenção de prova que não foi realizado pela investigação, nem sequer equacionado pelo Colectivo de Juízes, pode responder com razão de ciência à questão fundamental em apreço:

Foi o recorrente AA autor do crime pelo qual foi condenado?

Considera-se assim imprescindível, enquanto meio de prova essencial para a inteira descoberta da verdade material, para além do anteriormente invocado (obtenção de prova ilegal e insuficiência da matéria de facto provada) a considerar pelo douto Tribunal, que seja inquirida a testemunha agora indicada, bem como seja apurada a real identidade do perfil do “DD”.

E, ante o por si exposto, termina requerendo o seguinte:

“REQUERIMENTO

REQUER-SE A V.ª Ex.ª SE DIGNE ADMITIR E ORDENAR SEJA REALIZADA A SEGUINTE DILIGÊNCIA:

- Notificação à operadora telefónica a fim de se obter a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida e ilustradas nos autos a fls. 105 e 106.

Prova Testemunhal:

1. Dr. EE, Consultor Forense, com domicílio profissional no Apartado 000, …….,

………. (contacto telefónico……..)”.

(…).

3. O recurso foi admitido por despacho de 28.08.2020, por tempestivo, ter sido interposto por quem tem legitimidade e interesse em agir, tendo sido fixado o devido efeito.

4. O Ministério Público em 1ª Instância, veio apresentar a sua resposta no sentido da rejeição deste recurso de revisão. Transcrevem-se as suas conclusões:

“1. Não existe qualquer nulidade de obtenção de prova com a apreensão do telemóvel ao arguido e análise efectuada ao mesmo, desde logo porque o mesmo deu a sua autorização para dispensa de sigilo a telecomunicações. A ter existido — o que não se concede a não ser a título de mera hipótese académica - a verdade é que a mesma se mostra sanada — cf. art.° 120.°, n .° 1, al. d) do CPP - sendo a sua invocação em sede do Recurso, a que ora se responde, extemporânea;

2. Afigura-se-nos que não foram apresentados factos e/ou meios de prova novos capazes de suscitar quaisquer dúvidas, e muito menos dúvidas graves, sobre a justiça da condenação sofrida pelo Recorrente nestes autos.

3. Os argumentos invocados não são de molde a pôr em crise a justiça da condenação sofrida.

4. Inexiste, pois, fundamento para conceder a revisão pedida ao abrigo do art º 449°, n° 1, al. d), do CPP.

5. Devendo julgar-se o recurso manifestamente infundado e negar-se a revisão pretendida – art ° 456° do CPP.”

5. No tribunal da 1.ª Instância, o Sr. Juiz (de turno) indeferiu a realização das diligências probatórias requeridas, ao abrigo do disposto no artigo 453.º, n.º s 1 e 2, do CPP, fundamentando nos seguintes termos, que se transcrevem:

(…) Das diligências probatórias requeridas pelo condenado:

No requerimento do recurso de extraordinário de revisão, o condenado solicita a realização das seguintes diligências:

• "Notificação à operadora telefónica a fim de se obter a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida e ilustradas nos autos a fls. 105 e 106"; e

• Inquirição de "EE, Consultor Forense"; Cumpre apreciar e decidir:

(…)

Analisando as motivações de recurso interposto, verifica-se que o condenado invoca, além do mais, efectivamente, como potencial fundamento de revisão o constante na alínea d), do n ° 1, do suprarreferido artigo 449 °, do Código de Processo Penal.

Cumpre ter presente que a produção de prova admissível, nesta fase liminar, é apenas a enunciada no artigo 453º, do Código de Processo Penal.

Ora, a lei exige que se descubram novos factos ou novos meios de prova e que estes sejam de molde a suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação.

No concernente aos novos factos e/ou dos meios de prova, pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça já foi entendido que os factos ou meios de prova deviam ter-se por novos quando não tivessem sido apreciados no processo, ainda que não fossem ignorados pelo arguido quando foi julgado.

Porém, mais recentemente essa jurisprudência foi sendo abandonada e hoje em dia, pelo menos de forma maioritária, aquele Colendo Tribunal tem vindo a adoptar uma interpretação mais restritiva do preceito, mais adequada, à natureza extraordinária do recurso de revisão e, ao fim e ao cabo, à busca da verdade material e ao consequente dever de lealdade processual que impende sobre todos os sujeitos processuais.

Assim, novos são tão só os factos e/ou os meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal.

Ora, no caso em apreço, verifica-se, desde logo, que a testemunha cuja inquirição se requer, não foi ouvida no processo, não se encontrando justificado o desconhecimento da sua existência na data da audiência de julgamento ou a sua impossibilidade de depor (sendo certo que não basta a mera invocação de tal desconhecimento ou impossibilidade").

Já no que concerne à diligência requerida tendo em vista apurar a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida, resulta patente que não se trata de prova ou meio de prova que em si mesmo seja susceptível de suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação, mas antes de diligência tendente a criar essa dúvida, sem que, porém, sejam apresentados elementos probatórios novos susceptíveis de, nesta fase, justificar a realização de tal diligência de investigação Assim, ao abrigo do disposto no artigo 453.°, n ° s 1 e 2, do Código de Processo Penal, indefiro as diligências probatórias requeridas, por manifesta falta de pressupostos legais.”

6. O Sr. Juiz titular prestou a informação que alude o artigo 454.º do CPP, tendo, igualmente entendido, que a revisão não deverá ser concedida, o que fez nos seguintes termos, que se transcrevem:

(…)

II – O referido (arguido) veio interpor recurso extraordinário de revisão alegando para tanto, em síntese, que:

a) Diversamente do que sucede com a actual Advogada subscritora do requerimento de recurso extraordinário de revisão, os Juízes, o Procurador da República e a Advogada do arguido que intervieram no julgamento realizado na primeira instância não tinham os conhecimentos técnicos para julgar este objecto processual.

b) A decisão condenatória fundamentou-se em prova proibida, mais concretamente valorou indevidamente dados existentes no telemóvel apreendido ao arguido sem que este tivesse consentido, de forma esclarecida, no acesso aos dados do seu telemóvel.

c) O exame de avaliação corporal da ofendida, levado a cabo pelo INML…., não observou as legis artes.

d) Tudo será melhor compreendido com a audição de uma nova testemunha – não ouvida no julgamento e então desconhecida pela defesa –, com conhecimentos técnico-científicos que permitem facultar ao julgador o conhecimento indispensável para a boa decisão da causa (Consultor Forense Dr. EE).

e) Sendo ainda necessário solicitar à operadora das redes sociais a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida identificado como “DD”.

Deixando de lado os juízos de valor depreciativos formulados pelo recorrente sobre todos os profissionais forenses que intervieram nestes autos antes de ser outorgada procuração forense à Senhora Advogada Dr. FF, dir-se-á o seguinte relativamente a cada um dos fundamentos essenciais alegados pelo recorrente:

1) No que respeita ao acesso ao telemóvel apreendido ao

arguido, a alegada falta de prestação de consentimento esclarecido pelo

mesmo constitui efectivamente uma questão nova suscitada pela defesa.

Porém, nesta parte, sempre se dirá que esta alegação constitui mera especulação contrariada pela prova documental constante dos autos e, acima de tudo, importa não perder de vista a respectiva inocuidade, pois o conteúdo do telemóvel do arguido não serviu de fundamento à condenação e nem sequer foi valorado na motivação do julgamento da matéria de facto.

2) O alcance e a relevância da prova pericial médica emitida no

seio do INML…. foram invocados pelo arguido em sede de alegações de

recurso ordinário (conclusões 232.º a 246.º) e já foram oportunamente

apreciados na decisão do Tribunal superior.

Ainda nesta parte, importa dizer que o recorrente não pretende ouvir uma “testemunha” em sentido próprio, isto é, não pretende faze intervir alguém que possua conhecimento directo sobre os factos que constituem o objecto deste processo; ao invés, pretende ouvir um consultor forense que terá alegadamente os conhecimentos técnicos que escassearam a todos os anteriores profissionais forenses intervenientes no julgamento e no recurso ordinário perante o Tribunal superior.

3) Finalmente, no que respeita ao apuramento da identidade

subjacente ao perfil “DD” importa recuperar que esta questão

foi invocada pelo arguido em sede de alegações de recurso ordinário

(conclusões 224.º a 232.º) e já foi oportunamente apreciada na decisão do

Tribunal superior (maxime nota de rodapé n.º 17).

Aqui chegados, importa concluir que não foram apresentados novos meios de prova que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação alcançada nestes autos, nem foi minimamente demonstrado que esta condenação tivesse sido estribada em provas proibidas (artigo 449.º, n.º 1, alíneas d) e e), do CPP).

III – Em virtude do exposto,

em sede de informação sobre o mérito do pedido, entendo que não se verifica qualquer fundamento para autorizar a revisão de sentença.

(…).

7. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer, no sentido de não existir fundamento legal para a requerida revisão, nos termos do artigo 449.º, n.º 1, alínea d), do CPP.

8. Cumprido o artigo 417.º, n.º 2 do CPP, nada foi dito.

9. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, nos termos do disposto no artigo 455.º do CPP, foram os autos remetidos para conferência.

II.

10. O recurso extraordinário de revisão de sentença transitada em julgado, com consagração constitucional no artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa (CRP), constitui o meio processual vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça, fazendo-se prevalecer o princípio da justiça material sobre a segurança do direito e a força do caso julgado. É, assim que, a segurança do direito e a força do caso julgado, valores essenciais do Estado de direito, cedem perante novos factos ou a verificação da existência de erros fundamentais de julgamento adequados a porem em causa a justiça da decisão.

Daí que o Código de Processo Penal preveja, de forma taxativa, nas alíneas a) a g) do n.º 1, do artigo 449.º as situações que podem, justificadamente, permitir a revisão da sentença penal transitada em julgado.

São elas:

- Falsidade dos meios de prova, verificada por sentença transitada em julgado [alínea a)];

- Sentença injusta decorrente de crime cometido pelo juiz ou por jurado relacionado com o exercício da sua função no processo [alínea b)];

- Inconciliabilidade entre os factos que servirem de fundamento à condenação e os dados como provados noutra sentença, suscitando-se graves dúvidas sobre a justiça da condenação [alínea c)];

- Descoberta de novos factos ou meios de prova que, em si mesmos ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação [alínea d)];

- Condenação com fundamento em provas proibidas [alínea e)];

- Declaração pelo Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que haja servido de fundamento à condenação [alínea f)];

- Sentença de instância internacional, vinculativa do Estado Português, inconciliável com a condenação ou que suscite graves dúvidas sobre a sua justiça [alínea g)].

11. Assim, os casos de revisão de sentença e os seus fundamentos estão expressa e taxativamente, previstos no artigo 449.º do CPP (sendo deste Diploma a menção dos preceitos sem indicação de origem).

E compreende-se que assim seja, pois, importando o recurso de revisão o “sacrifício” do caso julgado, da estabilidade das decisões transitadas - corolário da segurança jurídica -, só deve ser admitido em casos pontuais e expressamente previstos na lei

[1]

. E, no mesmo sentido, a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça

[2]

.

O recurso de revisão pretende, pois, encontrar um ponto de equilíbrio, uma solução de concordância prática que concilie, até onde for possível, esses valores, essencialmente contraditórios.

Esse equilíbrio é conseguido a partir do reconhecimento de que o caso julgado terá de ceder, embora só em casos excepcionais, sob pena de perturbação irremediável da garantia de pacificação a ele inerente, perante os interesses da verdade material e da justiça.

Assim, o recurso de revisão constitui um meio extraordinário de reapreciação de uma decisão transitada em julgado e tem como fundamento principal a necessidade de se evitar uma sentença injusta, de reparar um erro judiciário, por forma a dar primazia à justiça material em detrimento de uma justiça formal.

12.

Pretende o arguido que este Supremo Tribunal de Justiça proceda à revisão do acórdão do Tribunal Judicial da Comarca de ………., Juízo Central Criminal de ……., Juiz ….., proferido em 28.11.2018, e já transitado em julgado, em que foi condenado pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Set