Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. No âmbito do Processo Comum Colectivo que, sob o n.º 14217/02.0TDLSB, correu termos pela 2.ª Vara Criminal de Lisboa, foi julgada, juntamente com outra, a arguida AA, identificada nos autos, e condenada por Acórdão de 29-03-2008 decidindo:

- pela prática de um crime de burla qualificada continuada, p. e p. pelos arts. 30º/2, 217º e 218º/2, a), do Código Penal (CP), na pena de 4 (quatro) ano e 6 (seis) meses de prisão – ofendido “B.P.S.M.” (Banco Pinto & Sotto Mayor);

- pela prática de um crime de burla qualificada continuada, p. e p. pelos arts. 30º/2, 217º e 218º/2, a), C.P., na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão – ofendido “B.C.P.” (Banco Comercial Português);

- pela prática de um crime de burla qualificada p. e p. pelos arts. 217º e 218º/2, a), C.P., na pena de 5 (cinco) anos de prisão – ofendido “Banco Mello”;

- pela prática de um crime de burla qualificada continuada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º/2, a), na pena de 5 (cinco) anos de prisão – “B.P.N.” (Banco Português de Negócios);

- pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º/2, a), C.P., na pena de 5 (cinco) anos de prisão – ofendido “B.E.S.” (Banco Espírito Santo);

- pela prática de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11º/1, a) e “in fine”, CPP – por convolação (ofendido BB) – na pena de 3 (três) anos de prisão;

- pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º/2, a), C.P., na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão – ofendido CC;

- pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º/2, a), C.P., na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão – ofendido DD;

- pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º/2, a), C.P., na pena de 3 (três) anos de prisão – ofendido EE;

- pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º/2, a), C.P., na pena de 3 (três) anos de prisão – ofendido FF;

- pela prática de um crime de burla qualificada tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 217º e 218º/1, a), C.P., na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão – ofendido GG;

- pela prática de um crime de falsificação p. e p. pelo art. 256º/1, a), C.P., na pena de 1 (um) ano de prisão – contrato-promessa com DD;

- pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelo art. 256º/1, a), CP, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão – contrato de cessão de exploração das “Casas do P…” à “B…”;

- pela prática de 1 (um) crime de insolvência dolosa p. e p. pelo art. 227º/1, C.P. na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi a arguida condenada na pena única de 10 (dez) anos de prisão.

Foi ainda proibida do exercício de qualquer cargo na Função Pública, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após cumprimento de pena.

2. Inconformada com o assim decidido, a arguida AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.

3. Por acórdão de 21-05-2009, proferido pelos Juízes da 3.ª Secção do referido tribunal foi decidido:

- rectificar a decisão recorrida, passando a al. a) a fls. 162 da mesma (fls. 7202 dos autos) a ter a seguinte redacção:

É ainda AA condenada no pagamento de 270.000 (duzentos e setenta mil) dólares americanos a BB, com juros legais à taxa legal geral, desde 14 de Janeiro de 2000 até integral pagamento.

- alterar a mesma decisão quanto à matéria de facto provada nos pontos 19, 26, 31, 54, 78, 113, 114, 118, 142, 143, 164, 165, 170, 173, 174, 177, 451, 462, 463 e 464

- absolver a arguida da prática dos cinco crimes de burla qualificada em que foi condenada, relativamente aos Bancos: B.P.S.M., B.C.P., Banco Mello, B.P.N. e B.E.S., revogando, assim, nessa parte, a decisão recorrida.

- absolver a referida arguida da prática do crime de burla qualificada na forma tentada em que foi condenada, relativamente a GG, revogando, também nessa parte, a decisão recorrida.

- declarar extinta a responsabilidade criminal no que se refere ao crime de burla de que era vítima FF, dele absolvendo a arguida.

- confirmar a decisão recorrida na parte em que condenou a arguida pelas restantes crimes, ou seja:

3 anos de prisão, pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão;

3 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de burla qualificada em que foi vítima CC;

4 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de burla qualificada em que foi vítima DD;

3 anos de prisão, pela prática do crime de burla qualificada em que foi vítima EE;

1 ano de prisão, pela prática do crime de falsificação relativamente ao contrato-promessa;

1 ano e 6 meses de prisão, pela prática do crime de falsificação relativamente ao contrato com a B…;

1 ano e 6 meses de prisão, pela prática do crime de insolvência dolosa.

- condenar a referida arguida na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

- revogar a decisão recorrida na parte em que aplicou a pena acessória de proibição de exercício de qualquer cargo na função pública, pelo período de 5 anos.

4. Ainda inconformados, quer a arguida AA, quer o Ministério Público, interpuseram recurso para o STJ.

4.1. A arguida interpôs ainda um outro recurso, interlocutório, de decisão posterior à decisão final, em que o Tribunal da Relação de Lisboa, em conferência suscitada por reclamação do despacho do relator, decidiu, por acórdão de 18-11-2009, não apreciar o requerimento formulado pela arguida já depois de proferida a decisão de mérito, mas antes do seu trânsito em julgado, em que aquela invocava a incompetência do tribunal de 1.ª instância que procedeu ao seu julgamento, por violação do princípio do juiz natural. A Relação veio a considerar que não podia conhecer dessa questão, por um lado, por não ter sido colocada de “modo processualmente válido”, isto é, na motivação de recurso, ou, ao menos, em requerimento autónomo apresentado antes da decisão final e, por outro, por esgotamento do poder jurisdicional, competindo ao STJ apreciá-la, se fosse de receber o recurso da decisão final, tanto mais que a arguida voltava a formulá-la no recurso interposto dessa decisão.

Conclusões desse recurso da arguida:

1 - A recorrente entende que a composição do Tribunal de primeira instancia violou as regras legais, gerais e abstractas, que definem quais os Senhores Juízes que podem constituir o Tribunal colectivo.

2 - Nomeadamente, havendo necessidade de recorrer a outros Juízes que não aqueles titulares da vara criminal para onde o processo foi distribuído, as tais regras legais, gerais e abstractas, determinam que sejam seleccionados os senhores Juízes que pertencem à "bolsa" a quer alude o art° 71° n° 1, 3 e 5 da Lei de Organização e Financiamento dos Tribunais Judiciais.

3 - Para o Julgamento em primeira instância foram os presentes autos distribuídos à 9ª Vara Criminal de Lisboa, a qual, em 18/9/2006, notificou a recorrente da data de inicio do Julgamento para o dia 12/4/2007 (mais de seis meses depois).

4 - Chegado ao aprazado dia 12/4/2007, a recorrente constata que o douto tribunal colectivo se compunha com Sr. Dr. Juiz Presidente da 9ª Vara, Dr. HH assessorado por dois outros Juízes que não estavam afectos a essa Vara, no caso, os Srs. Drs. II e Dr.JJ.

5 - A recorrente presumiu, então, que os dois Juízes vogais teriam saído da denominada bolsa a que alude o art° 71° n° 1, 3 e 5 da Lei da Organização e Financiamento dos tribunais judiciais, ou seja ao quadro complementar de Juízes do distrito judicial.

6 - Não se questiona o impedimento dos Juízes titulares da 9ª vara Criminal - a acumulação de serviço nas varas é notória, sendo perfeitamente razoável o recurso à bolsa.

7 - Acontece, todavia, que os Srs. Doutores Juízes vogais, sabe-o agora a recorrente, não pertenciam à bolsa, ou quadro complementar de Juízes.

8 - Na verdade, o Sr. Dr. II era titular do 8º Juízo e o Sr. Dr. JJ, titular do 11° Juízo, ambos dos Juízos de Pequena Instancia Cível Liquidatária de Lisboa.

9 - Tendo tido acesso aos despachos do Conselho Superior de Magistratura da autoria do Sr. Dr. Juiz Conselheiro Vice-Presidente António Bernardino, verifica a recorrente que os mesmos Srs. Juízes Vogais foram colocados em regime de acumulação na 9ª vara - face à disponibilidade pelos mesmos manifestada.

10 - Ora, não pertencendo os dois Juízes vogais à bolsa, ou quadro, a escolha efectuada pelo Conselho Superior de Magistratura de entre Juízes cíveis, parece ofender o sagrado princípio do Juiz natural, acabando a recorrente por ser julgada por Tribunal incompetente, o que constitui nulidade insanável arguível a todo o tempo, o que ora se faz - art°32º n°l da C.P.P.

11 - Assim sendo desde já se argui a inconstitucionalidade do art° 71° 1, 3 e 5 da Lei da Organização e Funcionamento dos Tribunais, ao tempo vigente quando interpretado no sentido de ser permitido ao Conselho Superior de Magistratura, escolher 2 Juízes fora do quadro complementar ou bolsa, nem sequer, afectos a Tribunais criminais ou de instrução criminal, para compor um Tribunal colectivo, ad hoc para um determinado processo, por violação das mais elementares regras de salvaguarda dos direitos dos arguidos, consubstanciados no n° 9 do art° 32° da C.R.P.

12 - Na verdade, o princípio do Juiz natural ou legal determina que intervirá na causa o Juiz determinado de acordo com as regras de competência legal e anteriormente estabelecidas.

13 - A 9ª vara criminal de Lisboa é um tribunal de competência especifica - art° 211° n° 2 da C.R.P. - penal, pelo que os Juízes que o podem compor, no impedimento dos titulares dessa vara terão de constar do quadro complementar de Juízes - os quais são nomeados em comissão de serviço, pelo período de três anos, nunca por 30 dias como aconteceu no caso vertente, (vide despacho digitalizado)

14 - No caso vertente, o Tribunal colectivo acaba composto por um presidente (Juiz natural ou legal) e dois Juízes cíveis, pelo que impossível se torna considerá-lo um Tribunal de Competência específico ou Vara Criminal.

15 - O preceito constitucional - art° 32° n° 9 da C.R.P. - "evita que se designe arbitrariamente um Juiz ou um Tribunal para julgar um caso especifico, cujo conteúdo procurou conteúdo procurou inconstitucionalizar a existência de Tribunais de excepção em matéria criminal, bem como impedir quaisquer violações ao principio do Juiz natural" - Jorge Figueiredo Dias.

16 - A imparcialidade dos Juízes pode ser alcançada pela predeterminação através da lei, de critérios objectivos gerais de repartição de competência

17 - Tal requerimento mereceu o douto despacho do Venerando Desembargador Relator que se considera incompetente para a apreciação da questão - vide fls. 9138.

18 - Inconformado com tal entendimento, a recorrente apresentou Reclamação para a Conferencia, -vide fls. 9145 e segs.

19 - Seguidamente, agora em Conferencia, o Venerando Tribunal reitera a sobredita decisão, declarando esgotados os seus poderes jurisdicionais. - fls. 9226 e segs.

20 - O presente recurso pretende reagir a esta decisão em Conferencia.

21 - Por mera cautela, todavia, a reclamante havia apresentado muito antes idêntico requerimento.

c)

Na primeira instancia

não tendo recebido qualquer resposta, mas tendo verificado através de consulta do processo na Relação "(já que não foi notificado de nada) que o seu requerimento para ali tinha sido enviado, sem mais seguimento, achando-se a fls. 9168 a 9180.

d)

No Supremo Tribunal de Justiça

através de requerimento autónomo que foi mandado desentranhar e devolver à requerente - vide fls. 9215 a 9218.

Bem como, em questão prévia na sua motivação de recurso do processo principal, que se acha agora pendente.

22 - Isto é, a recorrente pretende obter da instância que for julgada competente uma decisão judicial sobre a incompetência material tempestivamente arguida.

23 - Salvo o devido respeito e consciente da irregularidade da questão agora em análise, a recorrente entende que será o Tribunal da Relação o competente para a apreciação. Senão vejamos:

24 - Os actos do processo têm uma finalidade inegável: assegurar a conscienciosa e justa decisão da causa.

Este fim mostrar-se-á prejudicado se, no processo, se deixarem de observar as formalidades, ou seja, fora da legalidade processual só há espaço para o arbítrio, "e o arbítrio, qualquer que seja o seu conteúdo substancial, é a máxima expressão da injustiça", in Girolamo Monteleone, "Diritto Processualen Civile" Terza editione, Cedam, Padova, 2002;

25 - A incompetência material do Tribunal constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento até trânsito em julgado da decisão final;

26 - A expressão "em qualquer fase do procedimento" significa que "enquanto o processo pender, a parte está sempre a tempo de deduzir a arguição, pode deduzi-la, pois, na ta instância até à sentença final; e se desta se interpuser recurso e o processo subir ao tribunal superior, pode a arguição ser feita perante o tribunal de recurso, em qualquer fase deste, contanto que não haja ainda decisão final com trânsito em julgado", in José Alberto dos Reis, "Comentário ao Código do Processo Civil" Vol. 2º, Coimbra Editora, pág. 498 (itálico nosso);

27 - "É verdade que o art° 666°, n° 1 do CPC, dispõe que, proferida decisão, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa, querendo isto dizer que o dispositivo e os fundamentos em que se apoia são intocáveis, ainda que se arrependa logo depois de ter proferido a decisão;"

28 - "No entanto, quanto ao mais, no que concerne à matéria excluída do fundo da causa e sobre a qual não recaiu a decisão, continua o juiz a poder exercer o seu poder jurisdicional;"

29 - "Continua, por exemplo, o Juiz a prover todos os actos relativos à interposição e expedição de recurso, a poder conhecer das nulidades processuais arguidas pelas partes, bem como das nulidades da própria decisão quando a causa não admita recurso ordinário;"

30 - "Nada obsta, pois, a que o juiz conheça, na hipótese equacionada, da arguição, conhecimento que em nada contende com as questões decididas na sentença;" (fim de transcrição) in Correia de Mendonça e Henrique Antunes, Juízes Auxiliares do Trib. Rel. Coimbra, " Dos Recursos", Quid Júris, pág. 47.

Violaram-se os seguintes dispositivos legais:

- Arts. n° 32° n° 9 e 2111° n° 2da C.R.P., como decorrentes do principio do Juiz natural, o qual determina que as regras de composição do Tribunal colectivo, haverão de ser gerais e abstractas.

- Art° 71° n° 1, 3 e 5 da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais, que impõem a selecção dos Juízes através da bolsa pré-determinada para o efeito, afastando a possibilidade de nomeação de Juízes ad hoc.

Conclui no sentido de o recurso vir a ser julgado procedente e provado e os presentes autos baixarem ao Tribunal da Relação de Lisboa para apreciação da incompetência do Tribunal de primeira instancia.

4.2. No recurso da decisão final, a arguida volta a formular a questão e impugna ainda essa decisão relativamente a todos os crimes por que foi condenada, bem como a pena, incluindo a pena única, sustentando a recorribilidade de toda a decisão e pondo em causa a interpretação fixada pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2009, publicado no DR 1.ª S/A de 19/03/2009, arguindo de inconstitucional «a interpretação do conceito normativo que resulta do art. 5.º, n.º 2,alínea a) do CPP, aplicado aos arts. 432.º, n.º 1, alínea b) e 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei 48/2007,de 29/8, quando entende irrecorrível o acórdão condenatório proferido em recurso pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a 8 anos que confirme decisão da 1.ª instância anterior àquela.

4.3. Pelo que toca ao recurso do Ministério Público, este pretende ver a arguida condenada na pena acessória de interdição do exercício de funções, nos termos em que havia sido condenada na 1.ª instância.

5. Responderam aos recursos o Ministério Público junto do tribunal “a quo” e os assistentes BB e CC.

O Ministério Público pugna pela inadmissibilidade dos recursos, como também o assistente CC, que, no entanto, subsidiariamente, entende que devem improceder as suas motivações.

Quanto ao assistente BB, concorda com a recorrente no tocante à admissibilidade do recurso com a extensão por ela pretendida e, no que tange à invocada nulidade por violação das regras de competência ou de composição do tribunal, propugna a sua irrecorribilidade, por se tratar de questão nova que não foi apreciada pelo tribunal “a quo”.

6. Neste Tribunal, o Ministério Público emitiu parecer, sustentando a irrecorribilidade dos recursos, quer do recurso interlocutório, quer do recurso da decisão final, com fundamento na dupla conforme (confirmação dita in melius), dando apenas o seu aval ao recurso interposto pelo Ministério Público.

7. No despacho preliminar, o relator foi de entendimento de que se deviam conhecer em conferência as questões prévias levantadas, adiantando que o tribunal competente para o conhecimento da nulidade arguida é o STJ, pois o recurso da decisão final é admissível, pelo menos em parte, como se verá.

8. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

9. A questão da admissão dos recursos

9.1. A recorrente, como vimos, foi absolvida na Relação da prática de cinco crimes de burla qualificada em que foi condenada, relativamente aos Bancos: B.P.S.M., B.C.P., Banco Mello, B.P.N. e B.E.S., bem como de um crime de burla qualificada na forma tentada, relativamente ao ofendido GG e ainda de um crime de burla de que era vítima FF, por ter sido declarada extinta a responsabilidade criminal.

Relativamente aos restantes crimes por que foi condenada na 1.ª instância, foi a decisão condenatória inteiramente confirmada, ou seja:

- 3 anos de prisão, pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão;

- 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de burla qualificada em que foi vítima CC;

- 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de burla qualificada em que foi vítima DD;

- 3 anos de prisão, pela prática do crime de burla qualificada em que foi vítima EE;

- 1 ano de prisão, pela prática do crime de falsificação relativamente ao contrato-promessa;

- 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática do crime de falsificação relativamente ao contrato com a B…;

- 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática do crime de insolvência dolosa.

Quanto à pena única, foi a mesma alterada para 6 anos de prisão (em vez dos 10 anos que lhe foram aplicados na 1.ª instância), em consequência da alteração de vários pontos da decisão de facto e consequente absolvição dos crimes acima referidos.

Ora, é evidente que o que está em causa no recurso da arguida são os factos subsistentes por que foi condenada. Porém, não é admissível recurso para o STJ da decisão da Relação que confirmou tais penas para o STJ.

Com efeito, a decisão da 1.ª instância foi proferida em 29/03/2008, portanto já depois de introduzidas as alterações ao CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29/08.

Fundamental para a dilucidação da matéria é o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 4/2009, de 18/02/2009, publicado no DR 1.ª S/A de 19/03/2009:

Nele se fixou a seguinte jurisprudência:

Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1.ª instância anterior àquela data.

O acórdão em causa tem, no entanto, subjacente a ideia de que o momento relevante para a determinação da lei aplicável, numa situação de sucessão de leis, ao regime de recursos, é o da decisão proferia na 1.ª instância, aplicando-se a lei nova se aquela decisão foi proferida já no domínio da sua vigência.

Com efeito, deve atentar-se nestas passagens da sua fundamentação:

O direito ao recurso consta, assim, do catálogo de direitos estatutários do arguido, mas, como a expressão da norma acautela, não como direito que se inscreva por si, independentemente de pressupostos ou condições. O direito de recorrer está colado à posição processual do arguido, mas apenas existe e, consequentemente, poderá ser exercido, “nos termos da lei”.»

(…)

O momento em que é proferida a decisão será «aquele em que se configura o exercício do direito de dela recorrer, no pressuposto de que só depois de conhecida a decisão final surge na esfera jurídica dos sujeitos processuais por ela afectados, na decorrência de um abstracto direito constitucional ao recurso, o concreto “direito material” em determinado prazo, deste ou daquele recurso ordinário ou extraordinário (cf., v.g., JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, I, p. 189).

Deste modo, anteriormente à decisão final sobre o objecto do processo, no termo da fase do julgamento em 1.ª instância, não estão concretizados, nem se sabe se processualmente vão existir, os pressupostos do exercício do direito ao recurso, que, como direito a recorrer de «decisão desfavorável», concreto e efectivo, apenas com aquele acto ganha existência e consistência processual.

No que respeita ao arguido, o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso só pode ser, assim, coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer.»

Mais adiante explicita-se que: «Estando ⌠…⌡em causa o exercício de direitos processuais de um sujeito processual, que são inerentes e se confundem com a própria fase de recurso, o momento relevante a ter em conta para verificar a existência dos respectivos pressupostos de exercício será aquele (ou a prática do acto) que primeiramente define no processo a situação do sujeito interessado ⌠negrito nosso⌡ e que seja susceptível de ser questionada como objecto do recurso com a abertura da respectiva fase.»

Ora, no caso, não há dúvida de que a decisão de 1.ª instância foi proferida quando a Lei n.º 48/2007 já vigorava. Consequentemente, seria essa a lei aplicável ao recurso.

Todavia, o resultado é o mesmo, quer se considere a lei nova, quer a lei antiga.

Vejamos:

A) De acordo com o preceituado no art. 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, na versão anterior, não era admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que fosse aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tivesse usado da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3.

Estão neste caso:

- o crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11.º do DL 454/91, de 28712, na redacção do DL 316/97, de 19/11;

- os dois crimes de falsificação, pp. e pp. pelo art. 256.º, n.º 1, alínea a) do CP;

- o crime de insolvência dolosa, p. e p. pelo art. 227.º, n.º 1 do CP.

Por outro lado, nos termos do disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f), não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmassem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.

Ora, no caso sub judice, a Relação confirmou todas as penas relativas aos três crimes subsistentes de burla qualificada, pp. e pp. pelo arts. 217.º e 218.º, n.º 2 do CP, pelo que se verifica quanto a eles a chamada dupla conforme, não sendo nenhum deles punível com pena de máximo superior a 8 anos de prisão, pelo que, à luz da referida versão do CPP, também não era admissível recurso em relação a tais crimes.

Deste modo, em relação aos referidos crimes não era admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, quer por força da alínea e), quer por força da alínea f).

Em relação aos primeiros, a intenção era evitar que o Supremo Tribunal de Justiça fosse assoberbado com recursos de pouca relevância, banindo-se da sua esfera de conhecimento todos aqueles que respeitassem a crimes de pequena e média gravidade, Para assegurar a exigência constitucional de direito ao recurso, inegavelmente inscrito nas garantias de defesa (art. 32.º, n.º 1 da Constituição), bastaria um grau de recurso. Para os casos mais graves, porém, o legislador ordinário, dentro dos poderes de conformação da norma legal que lhe confere o texto constitucional, estabeleceu um duplo grau.

Neste último caso, porém, o legislador impôs um outro nível de exigência para a restrição do recurso para o STJ – verificar-se a chamada dupla conforme, ou seja que a decisão condenatória da 1.ª instância tivesse sido confirmada pela Relação (alínea f) do n.º 1 do referido art. 400.º). Ocorrendo esta confirmação, poder-se-ia dizer que o direito de defesa, na sua vertente de direito ao recurso, ficava assegurado em grau aceitável nessas situações mais graves, sendo certo que a Constituição se contenta com um único grau de recurso (art. 32.º, n.º 1).

Segundo jurisprudência pacífica e uniforme do STJ, o que relevava para a admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso era tão somente a pena pelo crime singular, conexo, indiferente se apresentando o concurso de crimes, como expressamente resultava da inserção na norma da expressão «mesmo em caso de concurso de infracções» (Cf., entre muitos outros, os acórdãos de 18-06-03, Proc. n.º 1218/03 - 3.ª; de 16-10-03, Proc. n.º 3220/03 - 5.ª; de 29-10-03, Proc. n.º 2605/03 - 3.ª; de 11-12-03, Proc. n.º 3211/03 - 5.ª; de 14-01-04, Proc. n.º 3870/03 - 3.ª , de 03/06/04, Proc. 1591/04 – 5ª, e de 30/11/06, Proc. n.º 3943/06- 5.ª, este último tendo o aqui relator como adjunto). Esta jurisprudência foi, de resto, avalizada pelos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 189/2001 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 50.º T., p. 285, e n.º 2/2006, DR 2.ª S, de 13/02/2006).

B) Sob o ponto de vista da nova redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, no art. 400, n.º 1, alínea f), passou a falar-se em pena aplicada em vez de pena aplicável e deixou de se fazer referência ao concurso de crimes.

Art. 400.º

1 – Não é admissível recurso

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.»

Uma coisa parece certa: com esta reforma, o legislador pretendeu, em matéria de recursos, “aliviar a carga” do STJ, acentuando a linha da reforma anterior e reservando para o Supremo Tribunal os casos de maior gravidade. Desde logo, o art. 400.º, n.º 1, alínea f), acima transcrito, ao tomar como referência da recorribilidade para o STJ a pena efectivamente aplicada, em vez da pena aplicável, restringiu substancialmente os casos de recurso para o mais alto tribunal, pois só no caso de ter sido aplicada pena superior a 8 anos de prisão, que tenha sido confirmada pela Relação, se admite recurso para o STJ – casos, portanto, que são já de grande gravidade.

Na verdade, seria um contra-senso, na perspectiva focada de restrição do recurso para o Supremo Tribunal, que o legislador, ao falar de pena aplicada em concreto, em vez de pena aplicável em abstracto, pretendesse levar o STJ a conhecer de todos os crimes que formam um concurso de infracções, mesmo que tais crimes correspondam àquela noção que normalmente se designa de criminalidade bagatelar ou que, tendo já passado pelo crivo da Relação, e não sendo crimes de bagatela, viram as respectivas condenações confirmadas por aquela, até um limite de gravidade tido como razoável (na opção legislativa, 8 anos de prisão), a partir do qual se justifica a revisão do caso pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Deste modo, como se afirma no Acórdão de 21/10/2007, Proc. n.º 1772/07, da 3.ª Secção: «Temos, assim, dois momentos possíveis de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definiçã