Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público deduziu acusação em processo comum e perante tribunal colectivo, contra A, devidamente identificado, imputando-lhe a prática, em concurso real, de um crime de burla p. e p. pelo art. 217.°, n.° 1, do Código Penal, um crime de falsificação de documento p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 255 al. a) e 256, n.° 1, al. a) e n° 3 do Código Penal, e de um crime p. e p. pelo art. 359, n.°s 1 e 2, do Código Penal.

A ofendida C deduziu pedido de indemnização contra o arguido, pretendendo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de 310.651$00, correspondente ao valor em que a prejudicou, a acrescer com juros a contar desde 3/3/99, bem como a quantia de 15.000$00 a título de compensação pelas despesas geradas com a cobrança daquele valor .

Realizado o julgamento, veio a ser proferido acórdão em que a final foi decidido, além do mais, o seguinte:

a) julgar a acusação deduzida contra o mencionado arguido parcialmente provada e procedente, pelo que foi condenado como autor de um crime p. p. pelo art. 217, n° 1, do C.P. na pena de oito meses de prisão e como autor de um crime p. e p. pelo art. 359, n.° 2, do C.P. na pena de dois meses de prisão. Em cúmulo, foi o arguido condenado na pena única de nove meses de prisão, substituída por pena suspensa pelo período de dois anos.

b) absolver o arguido da acusação na parte em que lhe fora imputada a prática de um crime p. e p. pelo art. 256, n.° 1, a), e n.° 3, do C.P., em concurso real com o referido crime de burla;

c) julgar o pedido de indemnização deduzido pela demandante parcialmente provado e procedente, em razão do que foi condenado o A a pagar à demandante a quantia de 310.651$00 (1.549,52 Euros), a que acrescerão juros, a contar à taxa anual de 7%, a contar desde a data de notificação do pedido ao arguido, até integral pagamento, julgando-se o mesmo pedido não provado e improcedente no restante que vinha pedido contra o arguido e do que foi este absolvido.

Inconformado, recorreu o Ministério Público a este Supremo Tribunal culminando a sua motivação nesta síntese conclusiva:

1. A conduta do arguido integra, em concurso real, os crimes de burla, p. e p. no art.º 218°, n° 1 do Código Penal e falsificação de documento, p. e p. no art.º 256°, n° 1, alas a) e b ) do Código Penal;

2. Nos termos do assento 8/2000 (publicado no DR, I Série - A, de 23 de Maio de 2000) «no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256°, n° 1, ala c), e do art.º 217°, n° 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto - Lei n° 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes»;

3. Ao julgar que a punição do arguido pelo crime de burla, p. e p. no art.º 218°, do Código Penal consome a responsabilidade penal emergente da prática do crime de falsificação de documento, p. e p. no art.º 256°, n° 1, alas a) e b) do Código Penal, o Mo Juiz violou o referido assento;

4. Assim, o Supremo Tribunal de Justiça deverá aplicar aquela jurisprudência ou proceder ao seu reexame;

5. Dessa forma se fazendo justiça!

Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.

A única questão que importa resolver consiste em saber se se aplica ao caso a doutrina do Assento n.º 8/2000, publicado no DR I Série-A, de 23 de Maio de 2000 ou se é de confirmar a sua não aplicação pelo tribunal a quo.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Vejamos os factos provados:

Em data não concretamente apurada mas entre os dias 11 e 12 de Fevereiro de 1999 o arguido deslocou-se ao pombal de B, sito na Praceta do Monumento ao Pescador, Matosinhos.

Uma vez naquele local e aproveitando o facto de o referido B ter tirado o casaco que trazia vestido apropriou-se do porta moedas que estava no bolso daquele casaco e que continha no seu interior, entre outros objectos, o cheque n° 4939384136 pertencente à conta n° 00087984142 do B.C.P/Nova Rede, agência da Senhora da Hora, da qual é titular o dito B e que se encontrava totalmente em branco.

Por tais factos foi já o arguido acusado e julgado nos autos processo comum colectivo n° 427/00, do 2° Juízo Criminal do mesmo tribunal.

Em data não concretamente apurada mas anterior a 3 de Março de 1999, o arguido encomendou à empresa "C - Sistemas e Serviços de Informática, L.da" com sede na Rua Nova de Vilar, Armazém 3, Vilar, Aveiro, um computador portátil "Insys Dnote PGMMX".

A "C" enviou à cobrança aquele equipamento informático, através de um funcionário da empresa "Prossegur", que no dia 3 de Março de 1999 o entregou ao arguido, no local que ele designara e onde se encontrava, sito na Rua 1.º de Dezembro, 375, comarca de Matosinhos.

Nessa altura, o arguido muniu-se do supra referido cheque n° 4939384136, apôs-lhe o montante de 310.651$00, preencheu os restantes elementos, assinou-o com o nome de B e entregou-o ao funcionário da " Prossegur " para pagamento do equipamento informático.

Apresentado a pagamento em 8 de Março de 1999 na agência de Aveiro do Banco Melo, veio aquele cheque a ser devolvido em 10 de Março de 1999 com a menção de "revogado - extravio - devolvido da compensação do Banco de Portugal/Mandato do banco sacado".

A" C " sofreu um prejuízo patrimonial correspondente ao valor titulado pelo cheque, no montante de 310.651$00.

Com a sua conduta o arguido conseguiu que lhe entregassem o referido computador, que utilizou em proveito próprio, inculcando no funcionário da Prossegur a convicção de que a C obteria o pagamento do cheque logo que este fosse apresentado a pagamento.

No âmbito deste presente inquérito, o A foi constituído e interrogado como arguido na divisão de Matosinhos da Polícia de Segurança Pública, em 26 de Março de 2001. Nessa altura, após ter sido advertido de que a falsidade de resposta sobre os antecedentes criminais o faria incorrer em responsabilidade criminal, respondeu que" Já foi condenado em Tribunal com pena de multa por crime de furto."

Porém, essa declaração não corresponde à verdade já que o arguido havia já sido condenado:

- por sentença datada de 16 de Junho de 1997, transitada em julgado, proferida no proc. n° 3741/94 do 3° juízo criminal deste tribunal, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 300$00, num total de 18.000$00;

- por sentença datada de 2 de Fevereiro de 1998, transitada em julgado, proferida no proc. n° 113/95 do 1° juízo criminal do tribunal recorrido, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 3 meses de prisão cuja execução ficou suspensa pelo período de 2 anos com a condição de o arguido, durante aquele período, ressarcir o lesado do montante titulado no cheque;

- por acórdão datado de 19 de Fevereiro de 2001, transitado em julgado, proferido no proc. n° 427100 do 2° juízo criminal, pela prática dos crimes de falsificação e burla, na pena única de 2 anos e 3 meses de prisão cuja execução ficou suspensa pelo período de 3 anos. Neste processo, o arguido foi condenado como autor de 3 crimes de burla, p. e p. pelo art. 217°, n° 1 do C.P ., por factos ocorridos em datas imprecisas entre 11/2/99 e 6/5/99, na pena de 4 meses de prisão por cada um deles, e como autor de quatro crimes p. e p. pelo art. 256°, n° 1. al. a) e n° 3 do C.P ., na pena de sete meses de prisão, por cada um deles.

O arguido assinou, preencheu e colocou em circulação o supra referido título de crédito, bem sabendo não ter legitimidade para tal, pretendendo assim obter benefícios contrários à lei, ciente de que iludia a confiança normalmente depositada no cheque como meio de pagamento.

Por outro lado, ao entregar tal cheque actuou com o propósito concretizado de alcançar para si um benefício ilegítimo traduzido na aquisição do supra referido objecto e usufruir de vantagens que de outro modo não conseguiria.

O arguido sabia ainda que estava obrigado a falar com verdade às perguntas sobre o seu passado criminal e que as declarações que prestou quanto ao mesmo não correspondiam à realidade.

Agiu, pois, de forma voluntária e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido por lei.

Nada mais se provou, que seja relevante para a decisão a proferir. Designadamente não se provou que o arguido, com a sua conduta, tenha conseguido fazer o pagamento do computador, nem que tenha sido o ofendido quem ficou convencido de que o cheque seria pago e, por isso, lhe entregou tal equipamento.

Do articulado do pedido cível, não se provou que a ofendida tenha suportado despesas com cartas, despesas bancárias, telefonemas, selos e deslocações a tribunal, no valor de 15.000$00.

A fundamentação jurídica da decisão impugnada foi tirada como segue:

«O arguido vem acusado da autoria de um crime de burla, em concurso real com um crime de falsificação de cheque bancário. Comete o crime de burla, p. e p. pelo art. 217° n° 1 do C.P. : " Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à pratica de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial (...)".

No caso em apreço, é manifesto que o funcionário da Prossegur procedeu à entrega do equipamento informático encomendado pelo arguido contra o recebimento de um cheque que não obteve pagamento. A sua actuação foi, assim, de ordem a determinar um prejuízo à C. O referido funcionário actuou dessa forma porque assim estava instruído, convencendo-se que o cheque que o arguido lhe entregou haveria de ser pago. Foi vítima de uma actuação astuciosa do arguido, que se assumiu como pessoa habilitada a receber o computador e a proceder ao seu pagamento através daquele cheque, do que o funcionário da Prossegur se convenceu, mas com o que acabou por fazer com que a C ficasse prejudicada no valor do referido computador. Aliás, não duvidamos de que o próprio recurso à encomenda do computador com entrega a domicílio, meio escolhido pelo arguido para aceder á posse do referido equipamento, já é um acto de execução do crime projectado pelo arguido que, assim, se consegue subtrair a um confronto directo com o vendedor, porquanto a entrega ao domicílio é um acto que sempre ocorre através de pessoas que se limitam a cumprir instruções, não dominando o processo negocial subjacente a tal entrega.

Conclui-se, assim, que o arguido preencheu o tipo de crime p. e p. pelo citado art. 217°, n° 1 do C.P.

Mas esse crime de burla foi cometido com recurso a um acto também jurídico-penalmente relevante: o saque de um cheque por pessoa não autorizada a isso, simulando a assinatura do legitimo sacador. O arguido assinou o nome do titular da conta a que o cheque respeitava, como se dele próprio se tratasse, no local destinado ao sacador do cheque. Ao fazê-lo, tomou o impresso de cheque que subtraíra ao titular da conta e questão, numa efectiva ordem de pagamento, destinada ao banco sacado.

Não obstante ser uma ordem falsa, dado o arguido não ser o titular da conta e, por isso, a pessoa legitimada para a emitir, o preenchimento e assinatura do referido cheque constituíram um facto juridicamente relevante, pois para o seu tomador aquele cheque passou a titular a quantia nele impressa. Mas isso só é assim na medida em que o arguido inscreveu, em tal cheque, não o seu próprio nome, mas o de B. Dessa forma, abusando da assinatura de B, o arguido A fabrica documento falso, isto é, uma falsa ordem de pagamento ao banco sacado.

A assinatura destina-se a provar um facto juridicamente relevante - a autoria do documento. O abuso da assinatura não pode, pois, deixar de traduzir-se num crime de falsificação de documento, assumindo-se como um caso de fraude na identificação (neste sentido, Helena Moniz, Comentário Conimbricence do C.P., vol. II, pg. 683).

Assim, o preenchimento do cheque junto a fls. 5, sua assinatura e subsequente entrega consubstanciaria o cometimento de 1 crime p. e p. pelo art. 256°, n° 1, al. a) e n° 3 do C.P.

Afirma ainda a acusação que esse crime de falsificação de cheque, tipificado pelo art. 256°, n° 1, al. a) e n° 3 do C.P., está em concurso real com o crime de burla consubstanciado pelo circunstancialismo e fim subjacentes à sua entrega como contrapartida do recebimento do computador.

Um tal concurso real foi afirmado em acórdão de uniformização de jurisprudência de 19/2/92, e reafirmado pelo Acórdão de idêntico valor, n° 8/2000, de 4/5/2000 - DR I Série de 23/5/2000 - no qual se considerou que nenhuma alteração adveio ao problemas por via das alterações introduzidas pelo DL 48/95, de 15/3, pelo que aquele concurso real continua a verificar-se.

Entendemos, no entanto, não poder ser acolhida a doutrina deste acórdão, sob pena de violação do princípio ne bis in idem. Aliás, não ser pacífica a orientação ali prescrita revela-se do n° de votos de vencido que acompanharam aquela decisão.

Analisando a situação concreta do agente e dos crimes praticados, conclui-se que, para o A a decisão de produzir um cheque falso, por via do abuso da assinatura no do titular da conta correspondente, e a de o entregar como contrapartida do computador de que pretendeu apropriar-se é uma e única. O desiderato do agente é exclusivamente a obtenção da mercadoria sem que tenha de pagar qualquer preço. Para o efeito, enganando o dono da mercadoria ou quem o representava na circunstância da, entrega, entregou-lhe um cheque que, sendo falso, nenhuma responsabilidade patrimonial lhe acarretou.

Há uma única resolução criminosa, o que determina uma equivalente unicidade ao nível do crime cometido. Como ensina Eduardo Correia (Direito Criminal, II, pg. 200 e ss.) a existência de uma única resolução criminosa, traduzida numa sucessão de actos cuja proximidade temporal revela a inexistência de uma renovação do respectivo processo de motivação, impede que se conclua que estamos perante um concurso efectivo de crimes, isto é, uma pluralidade de infracções.

No caso dos autos, a falsificação do cheque não passou de um meio para cometer o crime de burla; o cheque foi um artifício, um meio ardiloso, para determinar ao seu destinatário à aceitação do mesmo em contrapartida da mercadoria, o que lhe causaria a quem ele representava um prejuízo, já que o cheque jamais seria pago.

Punir as duas condutas - a de falsificação a de burla - corresponde à punição dupla do agente pelo mesmo facto, o que consubstancia a violação do princípio básico do nosso direito penal, consagrado no art. 29° n° 5 da C.R.P. : "Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime."

A esta conclusão não pode opor-se a diversidade de bens jurídicos, fundando nesta diversidade - a do bem jurídico tutelado pela tipificação do crime de falsificação de documentos e do bem jurídico tutelado pela tipificação do crime de burla - a conclusão pelo concurso real.

Em primeiro lugar, a existência de uma relação de consumpção entre dois tipos de crime - juízo subjacente ao que se vem expondo - não exige que ambos se destinem a proteger o mesmo bem jurídico (cfr. Eduardo Correia, Direito Criminal, II, 205).

Em segundo lugar, porque nem sequer é viável a produção simultânea dos resultados d(ao nível da agressão dos bens jurídicos subjacentes) prevenidos pelos tipos criminais em confronto: se o cheque for pago não obstante ser falso, é efectivamente posta em causa a fé pública nesse titulo cambiário, por parte do seu destinatário - o banco sacado - e do sacador, mas não advém ao seu tomador qualquer prejuízo; ele recebe, pelo que não se preenche o requisito do crime de burla; se o cheque não for pago, ocorre a burla do tomador do cheque, que fica prejudicado, mas o sacador legitimo e o banco sacado não suportam qualquer prejuízo, pois a falsificação foi detectada, o cheque não produziu efeitos como título cambiário e a credibilidade desse meio de pagamento até sai reforçada.

Dada a sua validade, em conformidade com o que antes se expôs, reproduzimos aqui o comentário desenvolvido por Helena Moniz a propósito do citado Acórdão de uniformização de jurisprudência, na R.P.Ciência Criminal -10(2000):

"Sendo o erro provocado ou realizado através de um meio engenhoso, parece-nos que a falsificação de documentos será precisamente um meio engenhoso de o provocar (quer se trate de uma falsificação material quer se trate de uma falsificação intelectual, ela poderá, em certos casos, ser um meio para praticar um crime de burla) .

Na verdade, o crime de burla constitui. uma unidade de infracções estabelecida pela própria lei, pelo que o crime de burla incorpora não só a actividade burlosa mas também todas as outras actividades ilícitas (nomeadamente a falsificação de documentos) que constitui um meio para a realização daquele enriquecimento ilegítimo, obtido através de erro ou engano astuciosamente provocado.

Todas as actividades que se enquadram dentro daquele crime complexo serão actos conducentes à prática de um mesmo crime. Assim, quando a falsificação de documentos constitui um meio para a prática do crime de burla (e foi aquele meio que tornou possível a prática deste crime), ela não deverá ser penalizada autonomamente, bastando-se o ordenamento jurídico com a punição da burla. Pelo que o crime de falsificação de documentos e o crime de burla são dois crimes que estão numa relação de consumpção. E não será pelo facto de os bens jurídicos protegidos serem diversos que tal relação deixa de se verificar.

Consideramos, por outro lado, que a moldura da pena estabelecida no art. 217° do CP já incorpora em si a penalização de todo o comportamento burloso qualquer que seja o meio (quer esteja previsto no Código como crime autónomo, quer não esteja) utilizado para a prática daquele tipo legal de crime,. apesar de os bens jurídicos violados (com o crime de burla, e com o meio utilizado para induzir a contra parte em erro ou engano) serem diferentes a sua protecção já está incluída na pena estabelecida para a burla

Concluímos, pois, que se a falsificação de documentos é realizada como meio para atingir um crime de burla, o agente apenas deverá ser punido pela prática de um crime de burla dada a relação de consumpção (e sempre que se tratar de uma falsificação de um dos documentos previstos n° 3 deste artigo será um caso de consumpção impura). No entanto, a consumpção apenas se verifica se houver uma unidade de resoluções criminosas, isto é, o agente tem que falsificar para burlar. Se, pelo contrário, existirem duas resoluções criminosas autónomas (uma de falsificar e uma posterior de burlar, por acaso utilizando o anterior documento falsificado) quer sob o ponto de vista temporal, quer sob o ponto de vista psicológico, então sim estaremos perante um concurso real. "

Por todo o exposto, e por se considerar que uma decisão que concluísse pela existência de concurso real entre o crime de burla cometido pelo arguido e o crime de falsificação de cheque, p. e p. pelo art. 256°, n° 1, al. a) e n° 3 do C.P. consubstanciaria uma violação do princípio contido no art. 29°, n° 5 da Constituição da República Portuguesa, conclui-se que tal crime de burla está numa relação de consumpção para com o crime de falsificação referido.

Por isso, sendo os actos de falsificação do cheque, por abuso de assinatura do seu legitimo sacador, meros instrumentos de comissão do subsequente crime de burla, só por tal crime de burla será o arguido A responsabilizado.

Nestes termos, a conduta do arguido consubstancia um crime de burla p. e p. pelo art. 217°, n° 1 do C.P ., punível com pena de prisão até três anos ou multa.

Por outro lado, o arguido, ouvido em inquérito, depois de advertido da responsabilidade penal em que incorreria caso não respondesse a verdade sobre os seus antecedentes criminais, referiu que apenas fora condenado por crime de furto, numa pena de multa, quando já sofrera diversas condenações. De resto, a última condenação sofrida ocorrera cerca de um mês antes, por quatro crimes de falsificação de cheques e três crimes de burla, além de outras em que já incorrera, designadamente por emissão /ia( de cheques sem provisão.

Tal factualidade preenche o tipo de crime p. e p. pelo art. 359°, n° 2, por referência ao n° 1, do C.P., em razão do que o arguido incorre numa pena de prisão até três anos ou multa.

Em relação a qualquer dos crimes, atentos os antecedentes criminais do arguido, designadamente no âmbito de crimes contra o património alheio, ter-se-á em atenção que a aplicação de meras penas de multa não satisfaria os fins da punição. Por isso, optar-se-á pela aplicação de penas de prisão.

Na determinação das medidas das penas a aplicar ao arguido em razão de cada um dos crimes, ter-se-ão presentes o grau de ilicitude dos factos, que, quanto á burla, é elevado, atendendo á forma adoptada pelo arguido para executar o seu desígnio criminoso, bem como ao valor do bem de que se apropriou; a intensidade do dolo, directo, assumindo assim a modalidade mais elevada, e tendo-se presente o curto período de tempo passado entre a última condenação do arguido e a falsidade das suas declarações sobre antecedentes criminais; os antecedentes criminais do arguido e as necessidades de prevenção de futuros crimes.

Tudo ponderado, será o arguido condenado na pena de oito meses de prisão, como autor de um crime p. e p. pelo art. 217°, n° 1 do C.P., e na pena de dois meses de prisão, como autor de um crime p. e p. pelo art. 359, n. 2 do C.P.

Em cúmulo, a realizar nos termos do art. 77 do C.P., considerando os factos no seu conjunto e aquilo que eles revelam sobre a personalidade do arguido e a anti-normatividade que traduzem, será ele condenado na pena única de nove meses de prisão..

Atento o tempo já decorrido desde o momento da prática dos factos, não havendo notícia da prática de novos crimes pelo arguido, designadamente em face do seu CRC, atendendo à medida da pena em questão, o facto de o pagamento da indemnização dos prejuízos sofridos pela ofendida estar, com probabilidade, dependente da própria liberdade do arguido, conclui o Tribunal que a censura dos factos inerente a esta condenação e a ameaça da pena serão suficientes para prevenir a prática de futuros crimes. Por isso, nos termos do art. 50, n. 1 do C.P., suspender-se-á a execução de tal pena de prisão pelo período de dois anos.

Não obstante as penas aplicadas neste processo estarem em relação de cúmulo com aquelas em que o arguido foi condenado no processo n° 427/00, deste 2° Juízo Criminal, não se ignora que o presente acórdão, por decidir contra Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, será certamente objecto de recurso. Por isso, seria inútil proceder, nesta fase, ao cúmulo das penas em concurso, o que se fará oportunamente, quando transitar em julgado a decisão de que são objecto os factos em análise, sendo caso disso [...].»

Pesem embora a solidez da fundamentação e os apoios doutrinários de que se socorreu a tese do acórdão recorrido, não logra o apoio deste Supremo Tribunal.

E não o logra, porquanto, o que ali foi tido como elemento fáctico decisivo indiscutível - a existência de uma única resolução criminosa - está longe de ter tradução nos factos apurados.

Na verdade, o que tais factos nos dizem é que em data não concretamente apurada mas entre os dias 11 e 12 de Fevereiro de 1999 o arguido deslocou-se ao pombal de B, sito na Praceta do Monumento ao Pescador, Matosinhos.

Uma vez naquele local e aproveitando o facto de o referido B ter tirado o casaco que trazia vestido apropriou-se do porta moedas que estava no bolso daquele casaco e que continha no seu interior, entre outros objectos, o cheque n° 4939384136 pertencente à conta n° 00087984142 do B.C.P/Nova Rede, agência da Senhora da Hora, da qual é titular o dito B e que se encontrava totalmente em branco.

Mais nos dizem que em data não concretamente apurada mas anterior a 3 de Março de 1999, o arguido encomendou à empresa "C-Sistemas e Serviços de Informática, L.da" com sede na Rua Nova de Vilar, Armazém 3, Vilar, Aveiro, um computador portátil "Insys Dnote PGMMX".

A "C" enviou à cobrança aquele equipamento informático, através de um funcionário da empresa "Prossegur", que no dia 3 de Março de 1999 o entregou ao arguido, no local que ele designara e onde se encontrava, sito na Rua ........, comarca de Matosinhos.

Nessa altura, o arguido muniu-se do supra referido cheque n° 4939384136, apôs-lhe o montante de 310.651$00, preencheu os restantes elementos, assinou-o com o nome de B e entregou-o ao funcionário da "Prossegur " para pagamento do equipamento informático.

Apresentado a pagamento em 8 de Março de 1999 na agência de Aveiro do Banco Melo, veio aquele cheque a ser devolvido em 10 de Março de 1999 com a menção de "revogado - extravio - devolvido da compensação do Banco de Portugal/Mandato do banco sacado".

A "C" sofreu um prejuízo patrimonial correspondente ao valor titulado pelo cheque, no montante de 310.651$00.

Com a sua conduta o arguido conseguiu que lhe entregassem o referido computador, que utilizou em proveito próprio, inculcando no funcionário da Prossegur a convicção de que a C obteria o pagamento do cheque logo que este fosse apresentado a pagamento.

Dizem ainda, na parte que ora importa ter em conta, que o arguido assinou, preencheu e colocou em circulação o supra referido título de crédito, bem sabendo não ter legitimidade para tal, pretendendo assim obter benefícios contrários à lei, ciente de que iludia a confiança normalmente depositada no cheque como meio de pagamento.

Por outro lado, ao entregar tal cheque actuou com o propósito concretizado de alcançar para si um benefício ilegítimo traduzido na aquisição do supra referido objecto e usufruir de vantagens que de outro modo não conseguiria.

Dizem, enfim, que agiu, de forma voluntária e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido por lei.

Isto é: se é insofismável que o arguido ao emitir o cheque com o nome do titular pretendia, em última análise, alcançar a entrega conseguida do equipamento informático, enganando o fornecedor quanto à titularidade do cheque e existência de fundos no banco, não é assim tão seguro que ao preencher o cheque com o nome de outrem o arguido não tivesse querido, isto é, não tivesse resolvido, a par disso ou para além disso, falsificar o título de crédito em causa.

Pelo contrário: tudo aponta nesse sentido. O arguido, não sendo já um principiante neste tipo de comportamento, nomeadamente em falsificação e burla, estava ciente de que ao preencher sem qualquer legitimidade o módulo furtado, estava a falsificá-lo. E, ciente disso, embora almejando mais do que isso, decidiu-se a levar a cabo a sua conduta, de modo livre e consciente, sabendo que estava a cometer um crime.

Onde então a base para afirmar que houve uma só resolução criminosa?

Se o colectivo tivesse indagado, explicitamente, de tal questão de facto e a resposta tivesse sido negativa, certamente que as considerações que produziu poderiam ter base de apoio para atingir essa conclusão.

Não o tendo feito, os elementos que os autos nos fornecem mostram que a conclusão a que chegou, é, salvo o devido respeito, ilegítima e falha de apoio fáctico.

O normal é que a cada acto humano presida uma resolução. E nada nos autos faz crer que o comportamento do arguido tenha saído desse quadro de normalidade.

Nada mais seria necessário para mostrar que o recurso merece provimento.

Sempre se dirá, ademais, que não tendo os assentos força obrigatória geral, por imperativos constitucionais conhecidos e que muitos já vão pondo em causa, o certo é que, não obstante, a própria lei não dá albergue a que a sua doutrina seja posta em causa a coberto de um comentário doutrinal divergente, por mais douto que se apresente.

Para mais, quando, como no caso, a essência da argumentação foi discutida pelo Pleno do Supremo Tribunal, tal como se vê, nomeadamente, das declarações de voto que acompanharam o aresto uniformizador em causa, e nada garantiria que, assim sendo, o mesmo Supremo Tribunal, pouco tendo variado de composição, viesse, tão a quente, dar o dito por não dito.

Se é certo que em direito não há, em regra, decisões definitivas, não será ousado afirmar, enfim, parafraseando o Mestre intemporal que continua a ser Manuel de Andrade (1), que, haveremos de convir, que se a vida e o espírito postulam um direito recto (richtig) quer dizer, justo e oportuno, um direito que estabeleça a justiça do possível ou a possível justiça, não é menos verdade que «a vida pede também, e antes de tudo, segurança, e portanto um direito certo, ainda que seja menos recto. A certeza do direito, sem a qual não pode haver uma regular previsibilidade das decisões dos tribunais, é na verdade condição evidente e indispensável para que cada um possa ajuizar das consequências dos seus actos, saber quais os bens que a ordem jurídica lhe garante, traçar e executar os seus planos de futuro.

Não é demais sublinhar, ainda uma vez, que a certeza do direito sobreleva à rectidão. Porque a vida contenta-se melhor com um direito certo, embora com menos possibilidades de ser recto, do que com um direito que lhe ofereça largas virtualidades de rectidão, mas só à custa de menos certeza».

Enfim, não há razão para afastar no caso a doutrina do assento 8/2000, supra citado.

3. São termos em que, dando inteiro provimento ao recurso do Ministério Público, revogam a parte impugnada do acórdão recorrido, e usando o mesmo critério seguido no tribunal recorrido para a escolha da pena aplicada aos demais crimes, como autor material de um crime de falsificação, p. e p. no artigo 256, n. 1, a), e 3, do Código Penal, condenam agora o arguido em de dez meses de prisão.

Como expressamente, o tribunal a quo deixou incompleta a efectivação do cúmulo jurídico a que haverá que proceder na sequência do agora decidido, não se procederá aqui a qualquer operação desse género, que será levada a cabo naquele tribunal quando os autos ali baixarem.

Sem tributação.

Honorários de tabela ao Ex.mo defensor oficioso aqui nomeado.

Supremo Tribunal de Justiça, 27 de Junho de 2002

Pereira Madeira,

Simas Santos,

Oliveira Guimarães. (Junto declaração de voto).

Abranches Martins. (Vencido, pois entendo que estamos perante um recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ, interposto, pois, nos termos do artigo 446 do CPP. De certo, assim foi admitido - v. o despacho de fls. 136.

Sendo, pois, um recurso extraordinário, são-lhe aplicáveis as disposições próprias dos recursos para fixação jurisprudência, nos termos do n.º 2 do citado artigo 446º.

Logo, o recurso teria de ser interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida - artigo 438º, n.º 1, "ex-vi" do artigo 446º, n.º 2, ambos do CPP - pois só apartir daí a mesma se torna definitiva e se consuma a sua prolacção contra jurisprudência fixada pelo STJ.

Assim, como o presente recurso foi interposto antes do trânsito em julgado da decisão recorrida, rejeitá-lo-ia por ter sido interposto antes de tempo, nos termos do artigo 441º, n.º 1, aplicável por força do disposto no artigo 446º, n.º 2, ambos do CPP).

DECLARAÇÃO

Voto a decisão, não apenas pelo seu mérito intrínseco, como, também, por respeito ao assento citado, enquanto tradutor de um entendimento prevalente.

Contudo e a respeito da problemática, uma vez mais ventilada, do concurso real entre o crime de burla e o de falsificação, já defendi a tese contrária a que o dito Assento exprime e, ainda agora, vence, em certa medida.

Reconhecendo, embora, as virtudes teoréticas desta última posição (sobretudo, atentando na diversidade efectiva dos interesses tutelados pelas respectivas incriminações, continuo a ter dúvidas sobre uma integral bondade da jurisprudência fixada, tanto mais que, sob o ponto de vista ético-penal, a figura do concurso aparente não elimina, por si só, o juízo censório correspondente a cada um dos crimes em presença (se considerado, adequadamente, na medida da pena): será, apenas, caso de compatibilizar, neste específico aspecto, a reprovação que mereça o crime fim (burla) com a que justifique o crime meio (falsificação), aquele consumptor, este consumido.

Oliveira Guimarães

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(1) Ensaio Sobre a Teori