Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, solteira, nascida em 28/6/I987, em Madrid, Espanha, onde habitualmente reside, sem ocupação profissional regular, e actualmente presa à ordem dos presentes autos, foi julgada a 11/3/2011 em processo comum e por tribunal colectivo, na 8ª Vara Criminal de Lisboa, tendo sido condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo Art. 2I° nº 1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-B anexa ao mesmo diploma, na pena de seis anos de prisão.

Inconformada recorreu para este Supremo Tribunal, pretendendo ver diminuída a pena que lhe foi aplicada, para cinco anos de prisão, e que a mesma fosse suspensa na sua execução.

A - DECISÃO RECORRIDA

Na decisão recorrida deram-se por provados os seguintes factos:

“1. No dia 12 de Outubro de 2010, cerca das 13.30 horas, a arguida AA chegou ao Aeroporto de Lisboa, no voo TPI90, procedente de Lima, via São Paulo, transportando consigo uma mala com a etiqueta n° ...;

2. Tendo-se apresentado no Canal Verde, foi seleccionada pelos funcionários alfandegários para revisão da bagagem;

3. No decurso dessa revista veio a ser encontrado na posse da arguida 6 garrafas, 8 embalagens e um plástico, contendo cocaína com o peso bruto de 11.125,814 gr.;

4. Mais lhe foram apreendidos :

- 250€ em moeda papel,

- uma etiqueta de bagagem em nome da arguida referente ao voo TAP 190, com o n° ...,

- um telemóvel de marca Sony Ericsson, modelo W580i, contendo um cartão da operadora Claro,

- um telemóvel da marca Samsung, modelo GT-E 2120-L, contendo um cartão da operadora Claro,

- um computador portátil da marca IBM, modelo 2373-75G, S/N99_98HRO 03/12, com o respectivo cabo de alimentação, conforme auto de apreensão de fls. 6 e 7 ;

5. A cocaína referida foi submetida a exame laboratorial, acusando um peso líquido de 10.536,658 gr., e mais se apurando possuírem as amostras examinadas os seguintes graus de pureza : 41,3%, 41,8%, 46,5%, 47,3%, 51,1 % e 52,6% - o que permitiria extrair e preparar cerca de 24.370 doses individuais de cocaína ;

6. A arguida conhecia perfeitamente a natureza e características estupefacientes do produto que lhe foi apreendido, produto esse que aceitara transportar por, para tanto, lhe ter sido prometida a quantia monetária de cerca de 6.000 €, sendo que a importância que lhe foi apreendida era parte desse pagamento;

7. A arguida agiu livre e voluntariamente, bem sabendo que a sua conduta lhe era proibida por lei;

8. O transporte daquela cocaína fora encomendado á arguida em Madrid por pessoa cuja identidade não foi possível apurar, tendo as viagens para o Peru, e regresso, e bem assim a estadia neste país, sido pagas pela pessoa que lhe encomendou o dito transporte ;

9. A cocaína referida foi entregue por individuo não identificado à arguida em Lima, no Peru, já acondicionada naqueles recipientes, incumbindo á arguida transportá-la, via São Paulo e Lisboa, para Madrid, onde a entregaria à pessoa que a arregimentou inicialmente;

10. A arguida nasceu numa família marcada pela toxicodependência da mãe, pelo que desde o nascimento ficou entregue aos cuidados da avó materna, com quem estabeleceu forte vinculação até aos dias de hoje;

11. Aos 12 anos de idade, contra a vontade da avó, foi viver com a mãe, tendo então, e durante a adolescência, conhecido o pai, mas não privando nunca com ele;

12. Iniciou-se no consumo de drogas cerca dos 13 ou 14 anos, o que lhe foi propiciado pela própria mãe;

13. Devido à situação de risco em que se encontrava, foi institucionalizada aos 14 anos num centro de protecção de menores, onde ficou por 3 anos ;

14. Mas porque os consumos de drogas persistiram, foi hospitalizada e mais tarde inserida num centro de acolhimento dirigido por religiosas ;

15. Cerca dos 18 anos iniciou a sua vida profissional como aprendiz de cabeleireira, e integrou o agregado familiar do padrasto, em Madrid ;

16. Mais tarde deixou actividade de cabeleireira e passou a dedicar-se às vendas por conta de empresas de telecomunicações e, mais recentemente, de produtos de cosmética, actividade que desempenhava de forma irregular mas que, ainda assim, lhe permitia auferir um rendimento de cerca de l.000 € por mês, estando contudo sem trabalho desde Março de 2010 ;

17. Há cerca de 3 anos autonomizou-se dos familiares, constituindo família com um emigrante oriundo da República Dominicana ;

18. A arguida patenteia ainda algumas dificuldades de autocontrolo, reflectidas nos hábitos aditivos-compulsivos de consumo de drogas ;

19. Tem como habilitação o 10° ano de escolaridade e um curso profissional de ajudante de cabeleireira;

20. Tem mantido bom comportamento prisional, trabalhando numa das oficinas do E.P.;

21. Perspectiva, quando em liberdade, retomar a ligação com o seu companheiro e voltar a trabalhar;

22. Do seu certificado de Registo Criminal não consta qualquer condenação anterior pela prática de qualquer ilícito criminal.”

B - RECURSO

Foram as seguintes as conclusões da motivação da recorrente:

“1ª A Arguida foi condenada na pena de 6 (seis) anos de prisão efectiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.° 21, n.° 1, do Dec. Lei n.° 15/93, de 22/01.

2ª A Arguida é primária, sem qualquer registo criminal quer em Portugal quer em Espanha.

3ª A Arguida aceita integralmente o conteúdo da matéria de facto considerada provada pelo Colectivo, a qual nenhum reparo lhe merece, à excepção da quantidade do produto transportado atento o grau de pureza da mesma.

4ª Todavia, o Acórdão recorrido, embora considerando que o agir ilícito da Arguida se traduziu num único transporte de produto estupefaciente, desgarrado de qualquer outra actividade de disseminação desse mesmo produto, ainda assim condenou em medida superior ao seu limite mínimo (6 anos de prisão)

5ª Toda a matéria dada como provada e atinente aos requisitos objectivos e subjectivos da infracção - o conhecimento, pela Arguida, desse transporte e a promessa de receber dinheiro pelo mesmo transporte, as dificuldades económicas da Arguida que estiveram na base do crime, o facto de este se encontrar bem inserida na sociedade, a constatação, pelo Tribunal, da ausência de antecedentes criminais da Arguida pela prática do acto cometido, imporia a que o Colectivo considerasse a atenuação especial da pena, nos termos do disposto no art.° 72.° n.° 1 e 2 alínea c) do Código Penal, o que não considerou.

6ª Ao não atenuar especialmente a pena, o acórdão recorrido violou, por erro interpretativo, o disposto no art.° 72.° n.° 1 e 2 alínea c) do Código Penal.

7ª Ao assim não ter procedido, violou a instancia, por erro de interpretação, quer o disposto no art.° 40.° n.° 2, quer o art.° 71.°, n.° 1 e 2, art.° 72.° n.°2 alínea c) do Código Penal, tendo ainda violado o disposto no art.° 50.° do novo Código Penal ao não haver suspendido a pena de prisão.

8ª O principal objectivo das penas aplicadas é evitar que o agente volte a delinquir e que se torne um cidadão responsável, socialmente útil e cumpridor da lei, sem esquecer todavia as finalidades preventivas geral e especial.

9ª A graduação da medida concreta da pena é efectuada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto (artigo 71°, n° 1, do Código Penal) atendendo-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra ele (n° 2, da mesma disposição legal).

10ª Atendendo aos referidos princípios gerais de direito e à visada reinserção social, afigura-se como excessivamente gravosa a pena aplicada à Arguida, ainda que se entenda estar preenchido o tipo de ilícito previsto no artigo 21°, deve a mesma ser substancialmente reduzida, aproximando-se do seu limite mínimo.

11ª Naturalmente que existirá sempre margem de discricionariedade na escolha da concreta medida da pena aplicar, porém essa discricionariedade não poderá ser de ordem a que situações, modos de actuação, qualidade e quantidade de produto estupefaciente transportado, tenha tratamento díspar.

12ª Por conseguinte, em obediência a princípios de igualdade, proporcionalidade e adequação das penas a aplicar, a pena a aplicar à Arguida deverá ser substancialmente reduzida.

13ª Condenando-se a Arguida a uma pena de prisão inferior a 5 anos, deverá a mesma ser suspensa na sua execução.

14ª A Arguida confessou integralmente e sem reservas os factos e as circunstâncias que concorreram para o cometimento do crime, de forma sincera e arrependida.

15ª Circunstâncias, essas que têm de ser vistas de forma atenuante, porquanto foram as dificuldades económicas que a levaram ao desespero e consequentemente à prática dos factos.

16ª Tem 23 (vinte e três) anos de idade.

17ª Tem oportunidade de conseguir emprego em Madrid.

18ª A Arguida está inserida familiar e socialmente.

19ª Da factualidade assente, está-se perante um "negócio" ocasional, e não de modo de vida assente no tráfico de droga, antes foi um mero correio.

20ª O tempo que cumpriu de pena e já lá vão quase 7 (sete) meses, demonstram na sua confissão e arrependimento que surtiu o efeito dissuasor de cometimento de novos crimes a que o Tribunal não se pode alhear.

21ª O relatório efectuado pela Equipa de Reinserção Social documento junto aos autos, manifesta que a Arguida é uma pessoa que teve um percurso de vida difícil, do ponto de vista afectivo, todavia está integrada familiar e socialmente em Madrid.

22ª Os factos dados como provados, salvo melhor opinião e com o devido respeito, que é muito, permitem efectuar um juízo de prognose favorável quanto a esta Arguida, caso o presente recurso tenha provimento e se entenda por proporcional e adequado condenar a Arguida na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

23ª O cometimento do crime de tráfico de droga, na modalidade de "correio de droga", não pode afastar a aplicação do instituto da suspensão da pena de prisão.

24ª O Acórdão posto em crise, com o devido respeito, não fez uma correcta apreciação da matéria de facto e dos critérios legais para a determinação concreta da medida da pena, porquanto a pena aplicada à Arguida é manifestamente excessiva.

25ª O douto Acórdão fez funcionar com alguma parcimónia os critérios previstos no art.° 71.° e 72.° do Código Penal, atentas as circunstâncias em que a Arguida praticou o facto, o seu percurso de vida, a sua idade, a confissão e o arrependimento que demonstrou.

26ª Com o devido respeito, caso se entenda por proporcional e adequado condenar a Arguida na pena de 5 (cinco) anos de prisão mostra-se claramente, preenchido o pressuposto formal da suspensão da execução da sua pena de prisão, porquanto não é superior a 5 anos (art.° 50.°/1 do CP).

27ª Violaram-se as seguintes normas jurídicas: Artigos 40.°, 50.°, 71.° e 72.° do Código Penal, porquanto o Tribunal ao determinar a medida da pena não atendeu, como devia, as circunstâncias em que a Arguida praticou o facto, o seu percurso de vida, a sua idade, a confissão e o arrependimento que demonstrou.

Nestes termos e nos melhores de direito que V.as Ex.as mui doutamente suprirão deve ter provimento o presente recurso, devendo o mesmo, ser julgado procedente, revogando-se o acórdão recorrido substituindo-o por outro que determine a redução da medida da pena para cinco anos de prisão e determine a suspensão da mesma como é de inteira JUSTIÇA.”

O Mº Pº respondeu concluindo:

“1- Carece de razão a recorrente, nos fundamentos de facto e de direito aduzidos na sua douta motivação;

2- Com efeito, a decisão recorrida fez uma criteriosa apreciação e valoração da matéria de facto e uma judiciosa aplicação do direito;

3- Mormente, dos normativos dimanados dos art°s 40°, 50° , 71° e 72°, todos do Código Penal, afigurando-se-nos ser adequada a medida concreta da pena estipulada;

4- E sendo que tem sido entendimento dominante dos nossos Tribunais Superiores a não aplicação em casos como o presente do instituto da suspensão da execução da pena, atentas as acrescidas necessidades de censura e de prevenção;

5- Consequentemente, não nos merece reparo a douta decisão recorrida, pelo que entendemos dever ser negado provimento ao recurso interposto.”

Já neste Supremo Tribunal, o Mº Pº defendeu, em circunstanciado parecer, que a pena se deveria fixar nos 5 anos de prisão, sem porém ser suspensa na sua execução.

Colhidos os vistos foram os autos à conferência.

C - APRECIAÇÃO

1. No § 16 da sua motivação de recurso, a arguida aponta para uma pretensão de atenuação especial da pena que lhe vier a ser aplicada, nos termos do art. 72º nº 2 al. c) do C P P.

Diz concretamente: “a Arguida é claramente merecedora de maior atenuação, se não especial nos termos do disposto na al. c) do nº 2 do art. 72 do mesmo Diploma [Código Penal]”.

Nas conclusões 5º e 6ª da motivação, atrás transcritas, pede claramente essa atenuação especial, sempre com base no normativo apontado.

Abordemos desde já este ponto.

1. 1. O art. 31º do DL 15/93 de 22 de Janeiro contempla medidas de direito premial – atenuação especial ou mesmo dispensa de pena - em matéria de crimes ligados ao tráfico de estupefacientes.

No entanto, estabelece um quadro bastante circunscrito, porque taxativo, para que se possa lançar mão dessas medidas, e que passa sempre por uma colaboração do arguido, que se paute por um abandono

voluntário

da actividade de tráfico da sua parte, pela diminuição

considerável

do perigo produzido pela conduta levada a cabo, por um impedimento ou esforço

sério

para que o resultado que a lei quer evitar se não verifique, ou ainda pelo contributo

concreto

para a identificação ou captura de outros responsáveis, com especial relevo para o desmantelamento de grupos, organizações ou associações.

Como nota comum para a justificação da atenuação ou dispensa de pena, está o significativo contributo do arguido, numa visão prospectiva, para que este tipo de criminalidade se atenue. No caso em apreço, nenhuma das circunstâncias apontadas pelo art. 31º terá tido lugar, e dai que a recorrente tenha ignorado o condicionalismo normativo em que a atenuação especial da pena, nos crimes de tráfico, em princípio se deve movimentar.

Desde logo, nada nos diz que, se a arguida não tivesse sido presa, cessaria a sua actividade, e toda a sua confissão só facilitou a produção de prova pelo crime, pelo qual ela, recorrente, foi condenada.

1. 2. Só que, se claramente não deve ter lugar a atenuação especial do art. 31º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, nem por isso ficaria a nosso ver afastada a atenuação especial da pena, nos termos gerais, se estiverem preenchidos os fundamentos previstos no art. 72º do C P.

Só que esses fundamentos também falham no presente caso.

Na verdade, não se vê como é que concorrem no comportamento em apreciação, circunstâncias, que “de forma acentuada” diminuam a culpa da agente, a ilicitude do facto ou a necessidade de pena, como impõe este art. 72º no seu nº 1.

Dito de outro modo, a factualidade em apreço não desenha um caso especial, anormal e muito menos excepcional, claramente estranho àquilo que é possível considerar suposto pelo legislador, quando estabeleceu a moldura penal do art. 21º nº 1, do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

Só a confissão da arguida é que, de forma muito ténue, poderia apontar para a ocorrência do último dos fundamentos (atenuação da necessidade de pena), mas de modo claramente insuficiente, à falta de outras circunstâncias. É que, convém ter em conta o peso atenuativo diminuto dessa confissão, nos casos em que, como no presente, a arguida foi seleccionada pelos funcionários alfandegários para revisão da bagagem, e no decurso dessa revista vieram a ser encontradas na posse da arguida 6 garrafas, 8 embalagens e um plástico, contendo tudo cocaína com o peso bruto de 11.125,814 gr..

A recorrente fundamenta a sua pretensão de ver atenuada especialmente a pena na al. c) do nº 2 do art. 72º do C P : “Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados”. Não há a mínima menção, na matéria de facto dada por provada, ao arrependimento da recorrente, e obviamente que se não alude a qualquer sinceridade desse arrependimento que se exprimisse numa reparação de danos.

Não há razão nenhuma para atenuar especialmente a pena, neste caso.

2. O crime do artº 21º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro é punido com 4 a 12 anos de prisão. A pena aplicada foi de 6 anos de prisão. Na falta de razões de atenuação especial vejamos então a justeza da medida da pena.

2. 1. A tal respeito, retomam-se considerações que já anteriormente temos tecido, mas que não modificámos, e que partem da ideia prévia segundo a qual, a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar. Daí que o julgador tenha que ter em conta, nessas tarefas, a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa verdadeira aplicação do direito, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Ora, a sindicabilidade da escolha e medida da pena implica portanto que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., possa haver algum controlo sobre a concreta pena que foi aplicada. Vejamos pois em que é que se cifrará esse “algum controlo”.

Acolhendo a lição da doutrina, tem-se enveredado na jurisprudência deste Supremo Tribunal por uma orientação em que se legitima a fiscalização, dos passos dados no estabelecimento do limite da culpa que o arguido deve suportar ou das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso, e, por outro lado, se legitima o controle da relevância que se deu ou não se deu, a circunstâncias de facto, com valor atenuativo ou agravativo.

Para além disto, a determinação do quantum certo de pena deverá ser apanágio do juiz recorrido, designadamente se esse juiz beneficiou de um julgamento em audiência com as vantagens da oralidade e imediação.

Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta.

2. 2. Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

O Mº Pº neste Supremo Tribunal afirmou a dado passo que “No crime de tráfico de droga as exigências de prevenção geral relevam já na moldura penal que o legislador consagrou. Mas as exigências de prevenção especial e a culpa do agente é que estão na base da sua graduação entre o mínimo e o máximo estabelecido” (fls. 242).

Justifica-se então, trazer à colação, a posição que vimos defendendo na matéria, tanto mais que, recentemente, vozes autorizadas parecem perfilhar a finalidade retributiva da pena reequacionada Assim Faria Costa - “Uma ponte entre o direito penal e a filosofia penal: lugar de encontro sobre o sentido da pena”, in “Linhas de Direito Penal e de Filosofia”, pag. 205, ou Lourenço Martins in “Medidada Pena – Finalidades - Escolha”, pag. 427 v. g.

A nosso ver, o art.º 40º do C.P. debruça-se sobre matéria que é já meta jurídica, porque, ao procurar tocar na questão central de todo o sistema penal, defende implicitamente uma certa concepção do homem. No entanto, a congruência que se descortine entre o dito artº 40º e a ordem de valores que informa a Constituição desloca, no fundo, a questão, para o diploma fundamental, legitimando que ela seja abordada ao nível do direito positivo.

Desde logo, com a preocupação da reinserção social encara-se o delinquente com algum optimismo, em que o respeito pela dignidade que lhe é inerente vai de par, por regra, com o reconhecimento de uma capacidade de modificação, quando não de revisão de vida.

Com o papel assinalado à culpa aceita-se a liberdade de decisão e portanto a responsabilidade moral do homem, em geral. Liberdade, encarada não como questão metafísica que se pretenda provar racionalmente e antes como instrumento de política criminal A norma científica contraditada pelos factos é para rejeitar. A norma de conduta, se e porque pode ser violada, demonstra a sua razão de ser. Um direito penal da culpa, e portanto do reconhecimento da liberdade para fins normativos, acolhe o modo de funcionamento das pessoas no seu relacionamento social em geral, e, nos termos do qual, o homem adulto e normal é um ser a quem se pode e deve pedir contas pelo que faz. . Mas, vai-se mais longe, ao excluir das tarefas do Estado a retribuição da culpa, enquanto tal. Quanto à prevenção geral, na sua vertente positiva, atende-se a uma preocupação de pacificação e estabilidade da comunidade, enquadradas numa política social.

Continuamos a entender que a retribuição da culpa é afastada dos fins das penas, que assim se reduzem a propósitos preventivos. A pena deve ser pois sempre “utilitária”, e, para além das convicções pessoais de cada um, tal se imporá à luz do que dispõe o art.º 18º da Constituição, segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

O retributivismo puro significa o acrescentar de um mal (sofrimento do condenado), a outro mal (sofrimento da vítima ou dano social), com a pretensão de compensar ou equilibrar o mal do crime, assim se julgando atingir uma situação de igualdade que significaria justiça.

Ora, uma pretensão de justiça nestes termos é uma ficção. Melhor, um puro exorcismo.

O mal do crime é, enquanto passado, inapagável, a compensação tem o seu terreno próprio na área da responsabilidade civil, e a pretensão de se atingir com o castigo uma situação de equivalência ou igualdade, obviamente que se depara com dificuldades, até ontológicas. Em primeiro lugar, porque o mal sofrido pela vítima não tem que ser, e não é, da mesma natureza que o mal imposto com a pena. E mesmo que o fosse, externamente (talião), sempre ficaria por aferir o sofrimento padecido por cada qual.

Importa reter que o sentimento de censura ou de apreço, que a sociedade costuma exprimir das mais variadas formas como reacção, respectivamente à prática do mal, ou do bem, é de ordem moral, e não tem que ser transposto para o direito penal.

A este compete assim deslocar a retribuição como ideal puro de justiça (porque o crime foi cometido) para uma satisfação dada à sociedade, com efeitos preventivos e pacificadores (para que o condenado e os potenciais delinquentes não cometam crimes e a sociedade sublime os seus sentimentos de revolta). Só que, então, estaremos já no campo da pena utilitária e a pisar os terrenos da prevenção.

Ao exprimir as finalidades exclusivamente preventivas da pena, o nº1 do art.º 40º serve-se das expressões “protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade”, o que levanta algumas dificuldades. Por um lado, a reintegração social, como forma de prevenção especial positiva, é ela mesma uma forma de protecção de bens jurídicos, que não deveria, pois, cumular-se com esta última finalidade. Mas, sobretudo, a protecção de bens jurídicos é no fundo o objectivo de toda a política criminal, repressiva e também preventiva, pelo que não representa nada que se possa considerar específico das penas. Tanto protege os bens jurídicos uma pena aplicada num tribunal como um polícia de giro ou uma câmara de vigilância.

Somos então levados a englobar na expressão “protecção de bens jurídicos” todas as finalidades que, sendo preventivas, se não confundam com a prevenção especial positiva, ou seja, com a reinserção social do delinquente.

Desde logo, portanto, as outras modalidades de prevenção especial: negativa, enquanto intimidação do próprio agente do crime, e neutralizadora, como afastamento do delinquente da sociedade por certo período, para que, pelo menos durante esse tempo, não cometa mais crimes.

Depois, haverá evidentemente que prosseguir as finalidades geral-preventivas. Não está excluído do preceito um efeito de prevenção geral negativa, como intimidação de todos os potenciais delinquentes, mas, de acordo com a doutrina mais autorizada, importa assinalar, como fim essencial da pena, a prevenção geral positiva ou de integração Assim Figueiredo Dias in ob. cit. pag. 214 e segs. v. g., ou Anabela Rodrigues in “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, Rev. Port. de Ciência Criminal, Ano 12 nº 2, pag. 154 e segs.

Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação (catarse) da culpa ficará remetida para a condição de simples consequência positiva, quando tiver lugar, mas não pode ser arvorada em finalidade primária da pena No pressuposto de que, por expiação se entende a compreensão por parte do arguido, da ilicitude do comportamento levado a cabo, e a aceitação também por parte dele, do sofrimento causado pela pena que cumpre, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Para alguns, reconduz-se, até, à ideia de “conversão moral” do delinquente..

Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, contraposta no artº 40º do C.P. a defesa dos bens jurídicos à reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver nesta uma finalidade especial preventiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há-de socorrer do instrumento da prevenção geral.

Procuremos fazer, sinteticamente, algumas precisões quanto ao conteúdo da prevenção geral que se quer prosseguir com a pena.

Não está excluído que essa prevenção geral se faça sentir na sua vertente negativa ou intimidatória, devidamente controlada pela medida da culpa que possa ser imputada ao agente. No entanto, a finalidade mais importante da pena como instrumento de controlo social, ao serviço da defesa dos bens jurídico-penais, analisa-se na vertente positiva da prevenção geral. Não se dirige portanto, enquanto tal, ao delinquente, ou aos potenciais delinquentes, mas sim ao conjunto dos cidadãos.

No que já foi o dizer de Günther Jakobs, e numa fórmula que vem sendo repetida, prevenção geral enquanto processo de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, para além de “modelo de orientação para os contactos sociais”, ou “réplica perante a infracção da norma, executada à custa do seu infractor” . In “Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, pág. 8 e segs.

Aqui se desenham já as vertentes que podem assinalar-se à própria prevenção geral positiva: um efeito de confiança, pedagógico e de pacificação social.

O efeito de confiança efectiva-se quando os cidadãos verificam, não só que o direito é para se cumprir, como, sobretudo, que por essa via se sentem mais seguros. É um efeito de satisfação das expectativas, depositadas na seriedade da advertência ínsita na previsão normativa penal. A norma, se jurídica e portanto coerciva, dispõe sempre de instrumentos para que a sua observância se imponha. No caso do direito penal esse instrumento é, em princípio, a pena.

O efeito pedagógico retira-se da criação (ou do reforço) da auto-censura individual, por parte de todos quantos têm que refrear os seus impulsos para infringir e não infringem. Os quais experimentam, mais ou menos conscientemente, uma satisfação dupla: com o sofrimento do criminoso que tem que cumprir pena por ter cometido o crime, e com o facto de o próprio ter resistido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena Efeito pedagógico que se aproxima mas não se confunde, com o clássico efeito intimidatório da prevenção geral negativa, assente no puro medo como factor de dissuasão. .

O efeito de pacificação social, já atrás aflorado, analisa-se num mecanismo de escape, para evitar que os sentimentos de repulsa ou revolta sentidos pela vítima ou outros cidadãos, se manifestem à margem do sistema.

Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86). Modificação que se não pode impor, obviamente, mas que se pode e deve proporcionar. Vemos no desiderato legal da “reintegração do agente na sociedade” a vertente positiva da prevenção especial, sem se olvidar a utilidade dos efeitos negativos do afastamento, em casos muito contados, e da intimidação a nível individual.

Por isso é que a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de finalidades garantísticas, e só do interesse do arguido.

Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs., que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do age