Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Em processo comum (Pº 838/00.9TALSD), a 19/5/2005, o Tribunal de Círculo de Paredes condenou a arguida AA, pela prática de um crime de infracção de regras de construção, agravado pelo resultado, p. e p. pelos arts. 277.°, n.°s 1, al. a), e 2, e 285.°, do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos. Absolveu os seus co-arguidos BB, CC e DD da prática de qualquer crime.

Mais julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização cível deduzido e, em consequência, condenou a arguida/demandada AA e o demandado Município de Lousada a pagarem, solidariamente, à assistente EE a quantia de € 62 500,00 (sessenta e dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora desde a notificação dos demandados para contestar o pedido cível até integral pagamento, sendo à taxa de 7% até 30-04-2003 e à taxa de 4%, ou outra que legalmente venha a estar em vigor, a partir de 01-05-2003, absolvendo-os do restante pedido. Absolveu os co-arguidos acima referidos, do pedido cível, que também fora deduzido contra estes.

A) DECISÕES RECORRIDAS

1)

Acórdão final

I – MATÉRIA DE FACTO

a) Factos provados (transcrição):

«1. O arguido BB era, em Março de 2000, vereador da Câmara Municipal de Lousada, órgão executivo do Município de Lousada, sendo o responsável pelo pelouro das águas, saneamentos e serviços urbanos;

2. Dentro das suas competências encontrava-se, para além do mais, a determinação e supervisão de todas as obras da competência da Câmara Municipal, a efectuar por administração directa, relativas ao saneamento básico cuja realização fosse deliberado levar a cabo;

3. O arguido CC é engenheiro civil e, no mesmo período - Março de 2000 - era o director do Departamento de Águas, Serviços Urbanos e Ambiente da mesma Câmara Municipal de Lousada;

4. Por seu turno, a arguidaAA é igualmente engenheira civil e também em Março de 2000 era a chefe da Divisão de Águas;

5. O arguido DD era, na mesma época, canalizador da Câmara Municipal de Lousada, operando integrado na mesma Divisão de Águas, sendo o encarregado da obra de abertura de vala e instalação de colectores de águas residuais que ocorreu no lugar da Costa, em Boim, Lousada;

6. De acordo com a deliberação aprovada na Assembleia Municipal de Lousada no dia 25 de Setembro de 1998, publicada no Diário da República n.º 260, de 10 de Novembro de 1998, II série, apêndice n.º 142, que aprovou a alteração da Estrutura e Organização dos Serviços Municipais (aviso n.º 6989/98), compete aos Directores de Departamento da Câmara Municipal de Lousada, para além de tudo o mais, dirigir o pessoal do departamento, elaborar propostas de regulamentos necessários ao exercício das actividades do departamento e cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares relativas às atribuições do departamento;

7. Segundo o mesmo diploma, compete aos chefes de divisão, entre tudo o mais, assegurar a direcção do pessoal e cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares relativas às atribuições da divisão;

8. Em 15 de Novembro de 1999, quando todos os arguidos citados desempenhavam na Câmara Municipal de Lousada as funções supra aludidas, a Assembleia Municipal de Lousada deliberou a aprovação genérica do plano de actividades, no qual se incluía a rubrica grande reparação e ampliação da rede de saneamento;

9. No âmbito deste plano de actividades e da referida rubrica incluiu-se a realização de uma obra de instalação de águas residuais, consistindo na abertura de uma vala e na instalação de colectores, a levar a cabo no lugar da Costa, freguesia de Boim, em área desta comarca de Lousada, complementando tais trabalhos a execução do arruamento;

10. A referida obra, cuja supervisão directa e imediata estava a cargo da arguidaAA, que era a respectiva directora, iniciou-se em Março de 2000 e foi realizada pela Câmara Municipal de Lousada por administração directa;

11. A obra em causa foi marcada por esta mesma arguida, que se deslocou ao local acompanhada pelo arguido DD - que era o encarregado directo da obra - no dia 14 de Março de 2000, designadamente no que respeita à localização das respectivas caixas;

12. No âmbito das suas respectivas funções competia à arguida AA providenciar no sentido de serem assegurados aos trabalhadores do município de Lousada que iriam executar, no âmbito das suas funções laborais, a obra já aludida, todos os mecanismos de segurança individuais e colectivos com vista a evitar a ocorrência de acidentes de trabalho, designadamente a realização de um plano de segurança e saúde da obra, que sabia ser obrigatório, nos termos do art. 6° do D.L. 155/95, de 01/07;

13. O arguido DD, enquanto encarregado da execução da obra, era responsável directo e imediato sobre JP, LB e AF, dando aos mesmos ordens directas sobre a execução do seu respectivo trabalho;

14. O arguido DD respondia hierarquicamente perante a arguidaAA, dela recebendo ordens concretas relativas à execução das obras de canalização da Divisão de Águas, que respeitavam ao município de Lousada, tal como a obra em causa nos autos;

15. Por seu turno, esta arguida recebia ordens do arguido CC, seu superior hierárquico, relativas à boa execução das obras camarárias em curso na sua Divisão, sendo estes procedimentos controlados e dirigidos, ao nível da determinação das obras a realizar, pelo arguido BB, vereador do pelouro respectivo e principal responsável pela determinação concreta das obras que em cada momento deveriam ser executadas;

16. O Município de Lousada, em Outubro de 1999, empregava 279 trabalhadores;

17. A execução propriamente dita da obra aludida nos pontos 9, 10 e 11 iniciou-se no dia 15 de Março de 2000, pelas 9 horas, de acordo com as instruções e orientações dos arguidosAA e DD à equipa de trabalhadores constituída por JP, LB e AF, todos canalizadores;

18. Estes funcionários executavam as suas funções sob a direcção e orientação concreta dos arguidos DD eAA, nos moldes antes expostos;

19. Assim, a partir daquela data, a aludida equipa de trabalhadores ao serviço do Município de Lousada, acompanhados de FA, operador da retroescavadora de apoio, iniciou a abertura de uma vala com cerca de dois metros de altura e setenta centímetros de largura, com vista à colocação de tubo colector de águas residuais;

20. Tal obra foi iniciada e continuou até 16 de Março de 2000 sem que a arguidaAA, responsável pela sua concretização, enquanto directora da obra, tivesse diligenciado pela elaboração do respectivo plano de segurança e saúde com vista à minimização da possibilidade da ocorrência de acidentes de trabalho no seu desenvolvimento, mediante a adopção das competentes medidas de protecção individuais e colectivas dos trabalhadores;

21. No dia 16 de Março de 2000 estavam já escavados cerca de 8 metros de comprimento da aludida vala, com as mencionadas dimensões - 2 metros de altura e 70 centímetros de largura -, e com um ângulo de inclinação de aproximadamente 90 graus;

22. Na execução de tal trabalho não dispunham os aludidos trabalhadores de qualquer protecção colectiva ou individual de segurança que permitisse prevenir e diminuir ou congeminar os riscos de acidentes de trabalho, designadamente o risco de soterramento;

23. Efectivamente, na aludida frente de trabalho e antes do seu início ou durante a sua execução até àquela data, não foi efectuado ou instalado qualquer escoramento ou entivação, nem tal vala foi objecto de qualquer outra medida de segurança que visasse proteger os trabalhadores contra desabamentos, aluimentos ou desprendimentos de terra, e nem tal estava previsto;

24. No referido dia 16 de Março de 2000, cerca das 10.45 horas, encontravam-se a laborar no interior da vala, de acordo com as directrizes inicialmente traçadas pela arguidaAA e transmitidas pelo arguido DD, JP e LB, que caminhavam no interior e no fundo da mesma, preparando-se para dela sair, vindo este atrás daquele;

25. Nesse momento, ocorreu o desprendimento de uma massa compacta de solo, no sentido do escoamento das águas, que comprimiu e soterrou parcialmente o JP contra uma das paredes da própria vala, apenas ficando com a cabeça livre de terra;

26. Também LB ficou com as pernas presas pelo mesmo aluimento de terras, conseguindo, no entanto, libertar-se e sair do interior da vala;

27. Como consequência directa do facto descrito no ponto 25, JP sofreu, para além das restantes lesões descritas no relatório de autópsia de fls. 8 a 13, politraumatismo toraco-abdominal com extensa hemorragia consequente a laceração pulmonar, cardíaca e do baço, o que lhe determinou, de forma necessária e directa, a morte;

28. O aludido desprendimento daquela massa compacta de solo ocorreu devido ao facto de na sua abertura a vala ter interceptado transversalmente terreno remexido, do tipo aterro de origem em solos graníticos, respeitante a uma vala que naquele local fora aberta momento anterior, para encaminhamento de águas pluviais, por outro departamento da Câmara Municipal de Lousada;

29. Na verdade, no local existiam dois solos distintos, embora da mesma origem, um o solo natural de origem granítica e outro, em virtude da abertura da anterior vala, solo remexido de tipo aterro de origem em solos graníticos, dando-se um descolamento na zona de ligação entre o aterro e o terreno natural e consequentemente o aludido desprendimento do solo;

30. Tal descolamento do solo poderia ter sido evitado pela identificação da existência da vala anteriormente aberta e pelo afastamento da abertura da nova vala em relação ao local daquela;

31. Naquele mesmo arruamento, cerca de dois anos antes, pela mesma Divisão onde trabalha a arguidaAA e o arguido DD, fora aberta uma outra vala para execução de uma obra relativa ao abastecimento de água, tendo aquela, em face desse facto, determinado o afastamento da abertura da nova vala relativamente ao local onde aquela fora anteriormente efectuada;

32. Os arguidosAA e DD não tinham conhecimento da abertura da vala para encaminhamento de águas pluviais, levada a efeito por outro departamento da Câmara Municipal de Lousada, nem a sua existência se mostrava passível de detectar a olho nu, encontrando-se as respectivas caixas tapadas por terra enlameada;

33. À data, nos serviços da Câmara Municipal de Lousada não existia um cadastro das valas que vão sendo sucessivamente abertas, em que locais e em que datas;

34. A arguidaAA sabia que a intersecção da escavação de uma nova vala com o terreno de uma vala anteriormente aberta no mesmo local era susceptível de causar o descolamento entre o terreno natural e o aterro e consequentemente o colapso e desprendimento deste último terreno;

35. E sabia que, devido a esse facto, no planeamento e execução da obra, constitui uma regra de boa execução técnica a de se informar sobre a existência da anterior abertura de outras valas e de determinar, em conformidade, o local da abertura da nova vala, por forma a que esta não interceda com aquelas;

36. Não obstante ter conhecimento destes factos e do facto referido no ponto 33, não efectuou qualquer diligência no sentido de se informar sobre a existência ou não da abertura de outras valas anteriormente por outros departamentos que não o seu, naquele mesmo armamento, confiando que tal não se verificava por se tratar de um armamento recente e por, em regra, as caixas das águas pluviais serem visíveis;

37. A situação descrita nos pontos 29 e 33 a 36 expôs os trabalhadores que executavam a obra a riscos de soterramento, o que veio efectivamente a ocorrer;

38. A arguidaAA deu ordens para que os trabalhos de escavação da vala se iniciassem e continuassem, sabendo que a equipa de trabalhadores não gozava de qualquer tipo de protecção contra o aluimento de terra, não obstante ter direito a tal protecção;

39. A arguidaAA sabia que os trabalhos descritos seriam executados pela mencionada equipa de trabalhadores até ao fim, sem qualquer tipo de protecção, enquanto que por ela não lhes fosse ordenado que os parassem;

40. A arguidaAA sabia que a obra só poderia ter início após a realização de um plano de segurança e saúde, obrigação esta que recaía sobre o Município de Lousada, dono da obra;

41. Após a ocorrência do acidente de trabalho já descrito, e ainda no mês de Março de 2000, a mesma entidade apresentou o obrigatório e já referido plano, cuja cópia se encontra junta de fls. 233 a 264, dando-se aqui por inteiramente reproduzido o seu conteúdo para todos os efeitos legais, o qual foi aprovado pelo I.D.I.C.T.;

42. Dispunham assim os técnicos do Município de Lousada dos conhecimentos técnicos e legais que lhes permitiam realizar o obrigatório e exigível plano de segurança e saúde no trabalho e, não obstante, não o concretizaram antes do acidente descrito nem ordenaram a sua realização;

43. O Município de Lousada, enquanto dono da obra, estava obrigado a assegurar aos trabalhadores as condições de segurança, higiene e saúde na execução do respectivo trabalho em todos os seus aspectos, designadamente ordenando que se procedesse no local de trabalho à identificação dos riscos previsíveis e a acautelá-los, garantindo aos mesmos um nível eficaz de protecção, como exigiam o art. 8.° do Decreto-Lei n.º 155/95, de 01/07, e o art. 8.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do Decreto-Lei n.° 441/91, de 14/11;

44. Os arguidos nada fizeram para que os trabalhadores suspendessem as tarefas que lhes tinham sido ordenadas que executassem, não cuidaram da realização do obrigatório plano de segurança e saúde e não providenciaram pela existência no local da obra de qualquer protecção colectiva ou individual que minimizasse o risco de acidente de trabalho e de vitimação de qualquer dos trabalhadores da equipa foi enviada para o local;

45. Nenhum dos arguidos emitiu qualquer ordem para que a vala escavada fosse escorada, entivada ou objecto de qualquer outra medida de segurança tendo em vista evitar o aluimento de terras;

46. Até ao mês de Março de 2000, todas as obras realizadas por administração directa pelo Município de Lousada, no Departamento de Águas, Serviços Urbanos e Ambiente da Câmara Municipal, e que implicavam a escavação de valas, da mesma dimensão da obra em causa, foram executadas sem que fossem utilizados quaisquer painéis de protecção com vista ao escoramento ou entivação da respectiva obra;

47. O JP era filho da assistente e faleceu naquele próprio dia 16 de Março de 2000, pelas llh06m;

48. A assistente sofreu e ficou angustiada com o falecimento do seu filho, sofrimento e angústia esses que ainda hoje perduram;

49. A assistente, cujo filho era a sua razão de viver, desde então, perdeu o gosto que tinha pela vida e transformou-se numa pessoa triste e sem motivação;

50. Porque lhe causava dor continuar a morar na casa onde residia com o filho, e que tantas recordações deste lhe trazia, a assistente quis sair daquela casa e ir morar para um lar de terceira idade, onde reside actualmente;

51. A assistente ficou transtornada com a morte do filho, guardando na memória os últimos momentos que passou com ele, chorando sempre que fala ou se lembra dele e lamentando que este tenha falecido antes dela;

52. O falecido JP era operário qualificado, com a categoria de operário-canalizador, auferindo o vencimento base de 79 800$00;

53. A responsabilidade por danos causados a trabalhadores seus no âmbito de acidentes de trabalho encontrava-se transferida pela Câmara Municipal de Lousada para a Companhia de Seguros Axa, S.A., mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.° 09 10-643594;

(…)

67. A arguidaAA mantém uma relação próxima e harmoniosa com a família de origem, composta pela mãe (o pai já faleceu) e dois irmãos;

68. Após concluir a licenciatura ficou a leccionar na Universidade do Minho, enquanto trabalhava paralelamente numa empresa de construção civil em Barcelos, actividade esta última que deixou decorrido um ano;

69. Seguidamente leccionou durante um ano nas Escolas Secundárias de Ponte de Lima e de Vieira do Minho;

70. Há cerca de 10 anos ingressou na Câmara Municipal de Lousada, auferindo actualmente o vencimento de € 1836,00;

71. Reside sozinha, há 3 anos, numa moradia em banda, situada nos arredores de Braga, que adquiriu com recurso a empréstimo bancário, pagando mensalmente a quantia de € 410,00;

72. A arguida apresenta um percurso pessoal e profissional consonante com os padrões sociais em vigência, sendo considerada pelas pessoas que com ela se relacionam responsável, honesta, cuidadosa, respeitada, inteligente e íntegra;

(…)

79. Os arguidos não têm antecedentes criminais.»

II – DIREITO

No acórdão recorrido, a matéria de facto provada foi qualificada, na parte respeitante à conduta da recorrente AA, como integrando a prática de um crime de infracção de regras de construção, agravado pelo resultado, p. e p. pelos arts. 277.°, n.°s 1, al. a), e 2, e 285.°, do Código Penal. Transcrevem-se os termos em que se procedeu ao enquadramento jurídico em causa, por ter sido matéria questionada em sede de recurso.

«Encontram-se os arguidos pronunciados pela prática, em autoria paralela, de um crime de infracção de normas de segurança, agravado pelo resultado, p. e p. à data dos factos no art. 152.°, n.ºs 3 e 4, al. b), do Código Penal, e actualmente (alteração da Lei 7/2000, de 27/05) no art. 152.°, n.ºs 4 e 5, al. b), do Código Penal - sendo certo que não existe qualquer alteração do conteúdo do tipo legal em apreço; a alteração consiste unicamente no facto de o tipo legal e respectiva agravação deixarem de se encontrar nos números 3 e 4, para passar para os números 4 e 5.

(…) Analisando (…) os factos provados nestes autos (…), temos que o que foi colocado em causa na acusação e na pronúncia foi a violação das normas que prevêem obrigatoriamente a elaboração de um plano de segurança (art. 6.° do D.L. 155/95, de 01/07) e que prevêem a utilização de equipamento de protecção, nomeadamente a entivação do solo no caso de trabalhos de escavação (art. 67.° do Dec. 41 821, de 11/08/1958).

Claro que (…) não basta a violação de uma norma legal ou regulamentar, antes se toma necessário que seja essa violação a causadora do perigo concreto para os bens jurídicos tutelados.

Perigo é manifesto que existiu - precisamente o perigo de ocorrer um desprendimento do solo da vala em que os funcionários estavam a trabalhar.

Há que averiguar que concreta conduta o produziu - se a violação das supra citadas normas legais, se outra diversa violação de normas/regras.

Como decorre da matéria de facto, o desprendimento ocorrido deveu-se ao facto de na sua abertura a vala ter interceptado transversalmente terreno remexido, do tipo aterro de origem em solos graníticos, respeitante a uma vala que naquele local fora aberta em momento anterior, para encaminhamento de águas pluviais, por outro departamento da Câmara Municipal de Lousada.

Pois no local existiam dois solos distintos, embora da mesma origem, um o solo natural de origem granítica e outro, em virtude da abertura da anterior vala, solo remexido de tipo aterro de origem em solos graníticos, dando-se um descolamento na zona de ligação entre o aterro e o terreno natural e consequentemente o aludido desprendimento do solo.

Este risco, no caso concreto, não seria necessariamente e adequadamente evitado pela existência do plano de segurança.

Na verdade, embora efectivamente o plano de segurança deva ser um plano adequado à concreta situação e deva prever exactamente situações como esta, identificar os riscos nomeadamente pela identificação da existência de outras possíveis valas no local que possam interferir com a nova vala a escavar e consequentemente levar a riscos de desprendimento de terras e consequentemente soterramento, o que é certo é que o concreto plano de segurança que, a posteriori e na sequência de notificação do I.D.I.C.T. para o efeito, veio a ser elaborado para esta mesma obra e foi aprovado por aquela entidade não previa a concreta situação que ocorreu.

Sendo assim, tem de entender-se, em termos de normalidade das situações, que, se este plano que foi elaborado e aprovado depois de ter ocorrido o acidente dos autos não previa estas concretas situações, o plano que tivesse sido elaborado anteriormente, em cumprimento da norma legal, também não as preveria e, consequentemente, não eliminava o risco da ocorrência do perigo de descolamento do solo na zona de ligação entre o solo natural e o aterro.

Falha, assim, nesta parte, o primeiro nexo de causalidade.

E quanto à falta de entivação?

Como se viu, o desprendimento de terras que ocorreu deveu-se a descolamento do solo na zona de ligação entre o terreno natural e o aterro, por ocorrer interferência entre a nova vala e o terreno da vala que anteriormente fora aberta.

Tal facto podia, portanto, ocorrer logo no primeiro momento de abertura da vala, sendo que a própria entivação pressupõe a prévia escavação da vala e a colocação no interior dos materiais para entivar, com intervenção dos funcionários dentro daquela.

O que significa que o desprendimento do solo podia ocorrer logo no momento em que se estivesse a proceder à entivação.

Logo, o concreto risco criado no caso dos autos não se deve também, em termos de causalidade, à falta de entivação - como resulta, ademais, do que consta dos factos não provados.

Sendo certo que neste caso, é duvidoso que existisse sequer a própria violação da norma.

Na realidade, o art. 67.° do citado Decreto 41 821 impõe a entivação dos solo nas frentes de escavação, mas excepciona de tal obrigação, no seu § único, as escavações de rochas e argilas duras.

E neste caso, no que respeita ao solo natural, que era o que à partida iria receber a escavação (caso não tivesse ocorrido a interferência com a vala anteriormente aberta), o mesmo era de origem granítica.

O que nos pode sempre levar a questionar - no mínimo - a sua inclusão na referida excepção.

Significa isto que no caso, como se vê da matéria de facto, o risco de desprendimento de terras e de soterramento podia isso sim ser evitado pela identificação da existência da vala anteriormente aberta e pelo afastamento da abertura da nova vala em relação ao local daquela.

E esta é sem dúvida uma elementar e básica regra técnica dos trabalhos de escavação que, nomeadamente aqueles que têm estes trabalhos no âmbito da sua actividade profissional e como profissionais qualificados - como é o caso da arguidaAA - conhecem e sabem dos riscos que se podem evitar com a identificação de tais situações e daqueles que se correrem caso tal não se faça.

De tal forma que, a mesma foi inclusivamente observada pela arguida Isabel no que respeita a uma outra vala relativa ao abastecimento de águas, que a mesma Divisão abrira anteriormente e da qual, por tal motivo, tinha conhecimento (cf. ponto 31 da matéria de facto).

Aliás, tão básica e tão importante que actualmente a necessidade de identificação prévia destas situações que podem interferir com a abertura de novas valas foi erigida em norma regulamentar a cumprir nos termos do art. 16.°, n.° 1, da Portaria 762/2002, de 01/07 (a abertura de valas só deve ser iniciada após a elaboração de um plano de trabalhos que atenda à localização das instalações de subsolo, nomeadamente redes de gás, electricidade, telefone, televisão, água e águas residuais).

Conclui-se, pois, que a violação que ocorreu e que criou o perigo para a vida e a integridade física dos trabalhadores que operavam na vala em causa foi a violação da regra técnica de identificação prévia da existência da abertura de valas anteriores para afastamento do local da nova vala a construir.

Nem se diga que a não existência de cadastro e o facto de as caixas respectivas não estarem visíveis a isentava de tal obrigação, pois que, sendo sempre a possibilidade elevada, nomeadamente porque se tratava de um arruamento recente e que se pretendia pavimentar, logo seria dotado de todas as infra-estruturas, mais ainda se empunha um esforço no sentido de averiguar denodadamente se foram ou não abertas outras valas (no caso a vala em questão até tinha sido aberta pela mesma entidade - a Câmara Municipal de Lousada -, embora por outro departamento).

Significa isto que a conduta - violação da regra técnica - é praticada unicamente pela arguidaAA.

(…) a arguidaAA planeou a obra em concreto, procedeu às marcações respectivas para a localização das caixas e não observou a regra técnica de verificação da existência ou não da abertura de outras valas.

E fê-lo conscientemente e sabedora de que essa regra técnica deveria ser cumprida, tendo confiado que não existia possibilidade de naquele local ter existido já a abertura de outra vala.

(…) preenchendo a arguidaAA o elemento objectivo do tipo correspondente à conduta de violação da regra técnica que cria o perigo, se verifica ainda que esta conduta lhe é subjectivamente assacada a título doloso (estamos ainda no âmbito do dolo enquanto elemento do tipo), pois a mesma "conhecia" o não cumprimento da regra técnica pela sua parte (elemento intelectual) e apresentava a sua vontade dirigida ao não cumprimento dessa regra técnica - à não verificação da existência de valas anteriores - (elemento volitivo).

Não será já assim no que respeita à criação do perigo.

Esta é de imputar objectivamente à conduta, dado que, como decorre da matéria de facto, o perigo de desprendimento de terras resultou do facto de ter existido a intersecção da nova vala com o aterro da vala antiga, o que ocorreu porque a arguida Isabel não se informou previamente sobre a existência desta.

E, não obstante ser exigível à arguidaAA que previsse que com a não verificação da existência ou não de abertura de valas anteriores estava a criar perigo para a vida ou integridade física dos trabalhadores, pois que havia a possibilidade de tais valas existirem e interferirem com a abertura da nova vala, o certo é que a mesma não previu efectivamente tal criação de perigo, pois confiou que não existiam lá outras valas, pelos motivos referidos no ponto 36.

Quer dizer, era-lhe possível prever a criação deste perigo, quer pelo critério objectivo do homem normal perante aquela situação concreta, quer em face das concretas condições pessoais da arguida.

Todavia, a arguida não previu efectivamente tal ocorrência.

Donde se conclui que relativamente à criação do perigo a conduta da arguida é apenas negligente, preenchendo unicamente o tipo legal de crime previsto no art. 277.°, n.° 2, do Código Penal.

Esta violação de diligência objectivamente devida e previsibilidade subjectiva do resultado também se verifica relativamente ao resultado agravante que ocorreu em concretização do perigo criado.

Isto é, ao não cumprir a regra técnica que se lhe impunha, a arguida Isabel tomou possível a criação de perigo para a vida e integridade física dos trabalhadores decorrente da possibilidade de desprendimento do solo, e consequentemente a concretização deste perigo com a ocorrência do resultado morte de um dos trabalhadores.

Estamos, portanto, perante a ocorrência do resultado danoso agravante, que é consequência da criação do perigo, por sua vez criado pela violação da regra técnica, e que é também ele resultante da conduta negligente da arguida.

Pelo que, está ainda preenchida a agravação pelo resultado tipificada no art. 285.° do Código Penal, nos termos já anteriormente aludidos.

Pode-se, então, finalmente, concluir que a conduta da arguidaAA - que é imputável e tem consciência da ilicitude - integra, não a prática do crime de infracção de normas de segurança, agravado pelo resultado, previsto e punido actualmente pelo art. 152.°, n.ºs 4 e 5, al. b), do Código Penal, mas o crime de infracção de regras de construção, agravado pelo resultado, previsto e punido pelos arts. 277.°, n.º 2, por referência à al. a) do n.º 1, e 285.°, do Código Penal.

Esta situação configura uma alteração não substancial dos factos, nos termos do art. 358.° do C.P.P., mas que resulta da própria defesa da arguida, e desde logo das declarações por si prestadas em audiência de julgamento, tendo até sido invocada nas próprias alegações do seu defensor - desta feita, não se coloca a necessidade de concessão de qualquer prazo de defesa.»

Em matéria de medida de pena, a decisão recorrida baseou-se na fundamentação que a seguir se transcreve parcialmente.

«Uma vez feita a qualificação jurídica dos factos, é chegado o momento de determinar a medida concreta da pena aplicável à arguidaAA.

Ao crime em causa corresponde a moldura penal de prisão de um mês e dez dias a seis anos e oito meses (arts. 277.°, n.° 2, 285.° e 41.°, n.° 1, do C.P.).

(…)

Quanto à medida concreta da pena, são as seguintes as circunstâncias a relevar (art. 71.°, n.° 2 do C.P.):

- o facto de a regra que não foi respeitada ser uma regra técnica, mas uma regra básica e essencial da arte na qual a arguida exerce a sua actividade e na qual se inseria a obra em causa, o que eleva a ilicitude da conduta;

- que a pessoa que acabou por ser vítima do perigo criado e falecer - dentre a plêiade de sujeitos passivos que poderiam ser vítimas do crime em apreço - era um trabalhador da entidade que procedia à obra, tal como a arguida, estando ao seu cuidado e sobre a sua superintendência, obedecendo a ordens da arguida no âmbito da obra que era efectuada, circunstância que determina um acréscimo da exigência de cuidado a observar pela arguida;

- por outro lado, que a circunstância de não existir um cadastro das valas tomava mais difícil conseguir o cumprimento da regra técnica a observar, pressupondo uma indagação mais cuidada por parte da arguida, bem como o facto de a existência da vala anterior não ser constatável a olho nu, o que para além do mais induzia a maior confiança e consequente maior descuido por parte da arguida, a quem se exigia a observância da regra, o que se reflecte ao nível do grau de negligência na criação do perigo, que se toma menor, menos grosseiro, porque influenciado por circunstâncias externas, q