Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

Na 2ª Vara de Competência Mista de…., perante o respectivo Tribunal Colectivo, foi o arguido AA, devidamente identificado nos autos, submetido a julgamento, pronunciado da autoria material:

- de um crime de burla, na forma tentada, previsto e punido pelos arts. 217°, nºs 1 e 2, com referência aos arts. 21º, 22º, 23º e 73º, C.Penal;

- de um crime de apropriação ilegítima de coisa achada previsto e punido pelo art. 209° C.Penal;

- de três crimes de falsificação de documento, agravado, previstos e punidos pelo art. 256°, n°s l, al. a) e 3 C.Penal;

- de um crime de uso de documento falsificado previsto e punido pelo art. 256º, nºs 1, al. c) e 3 C.Penal; e

- de um crime de falsificação de documento previsto e punido pelo art. 256º, nº 1, al. a) C.Penal.

Tendo ainda a BB, S.A., deduzido pedido de indemnização cível.

No acórdão, subsequentemente proferido, foi decidido condená-lo como autor material e em concurso real:

- de um crime de falsificação p. p. pelo art. 256º, nº 1, al. a) C. Penal, na pena de doze meses de prisão;

- de três crimes de falsificação p. p. pelo art. 256º, nº 1, al. a) e nº 3 C.Penal, na pena de vinte meses de prisão, por cada um deles;

- de um crime de falsificação p. p. pelo art. 256º, nº l, al. c) e nº 3 C.Penal, na pena de dois anos de prisão;

- de um crime de burla simples, na forma tentada, p. p. pelo art. 217º, nº 1, com referência ao art. 22º, C.Penal, na pena de seis meses de prisão; e

- de um crime de apropriação ilegítima de coisa achada p. p. pelo art. 209º, nº 1 C.Penal, na pena de quatro meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, na pena de quatro anos e quatro meses de prisão.

E absolvê-lo do pedido cível formulado pela demandante BB, S.A.

Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, defendendo que os crimes de falsificação pelos quais foi condenado em concurso real configuram uma continuação criminosa e que os factos provados não consubstanciam o crime de burla.

Respondeu o Exm° Magistrado do M.P. junto da 1a instância pugnando pela confirmação do julgado.

II. Âmbito do recurso

A- De acordo com as conclusões, a rematar a respectiva motivação, o inconformismo do recorrente radica no seguinte:

1- Com base nos factos considerados assentes, considerou o tribunal “a quo”, que o recorrente havia praticado três crimes de falsificação p.p. art.° 256º n.° l al. a) e n.° 3, um crime de falsificação p.p. art.° 256º n.° l al. a) e outro p.p. art° 256º n.° 1 al. c) e n.° 3, todos do CP;

2- No entender do recorrente, o Tribunal andou mal, na medida em que a correcta subsunção dos factos ao direito, deveria conduzir à condenação do recorrente, não pela pratica, em concurso real, de cinco crimes de falsificação, mas de um crime continuado de falsificação, nos termos do disposto no n.° 2 do art° 30 do CP;

3- Uma vez que se verificam integralmente, todos os elementos do crime continuado, como sejam a realização plúrima do mesmo tipo de crime, a homogeneidade na forma da execução, a lesão do mesmo bem jurídico, a unidade do dolo e finalmente verifica-se a persistência de uma situação exterior que facilitou a execução, e diminuiu a culpa do recorrente;

4- Pelo que deve a decisão recorrida ser alterada e condenado o arguido pela prática de um crime continuado de falsificação, na pena de dois anos e 7 meses de prisão;

5- Acresce que o recorrente não deveria ter sido condenado pela prática do crime de burla, ainda que na forma tentada, uma vez que não se verifica um dos elementos do tipo, pois não consta dos factos provados que o recorrente tenha causado qualquer prejuízo à “.......”;

6- De entre os elementos do tipo previsto no n.° l do art° 217° do CP, encontra-se a existência de um enriquecimento ilegítimo, o qual tem como corolário lógico o empobrecimento;

7- Dito de outro modo, a existência de prejuízo, é condição “sine qua non” para o preenchimento do crime, sendo que para o efeito é irrelevante que o crime seja praticado na forma tentada, pois existem casos, em que mesmo através da tentativa o agente causa um prejuízo;

8- Pelo que deve o arguido ser absolvido do crime de burla, na forma tentada, p. e p. 217° n.° 1 e 22°, ambos do CP;

9- Termos em que deve a decisão recorrida ser alterada e condenado o arguido pela prática em concurso real de um crime continuado de falsificação e outro de apropriação ilegítima, em cúmulo jurídico em pena não superior a três anos de prisão;

Subsidiariamente caso se considere correcta a qualificação jurídica constante da decisão recorrida, então

10- A correcta e ponderada apreciação de todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do recorrente, designadamente, trabalhar, não ter logrado obter com a prática dos crimes qualquer benefício, e bem assim tendo como pano de fundo que as penas devem ser aplicadas tendo em vista a ressocialização do delinquente, deverá conduzir à condenação do mesmo na pena única de três anos e seis meses de prisão;

11- O Tribunal “ a quo” violou o disposto art°s 30° n.° 2, 70°, 71° e 217° n.° l, todos do Código Penal.

Neste Supremo Tribunal, o Ex.mº Procurador-Geral Adjunto promoveu o prosseguimento dos autos para julgamento.

B- Face às conclusões da motivação, reconduzem-se, no essencial, a três as questões controvertidas que nos são colocadas:

-	concurso real ou continuação criminosa nos ilícitos de falsificação

-	verificação dos elementos típicos do crime de burla

-	medida concreta da pena

Requereu o recorrente que as alegações fossem produzidas por escrito.

E nessas alegações continua a defender que os factos provados consubstanciam a prática de um crime continuado de falsificação e que não se verificam os elementos típicos do crime de burla pelo qual foi condenado. E conclui que deverá ser condenado numa pena única não superior a três anos de prisão e na pena de três anos e seis meses de prisão, caso se entenda que também cometeu o crime de burla.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto, por sua vez, defende o reenvio do processo para novo julgamento por duas ordens de razão:

-	apesar de se ter considerado no acórdão recorrido que o arguido falsificou o cheque nº…….. e ter sido condenado pelo crime respectivo, o certo é que se desconhece em que é que se traduziu essa falsificação, porquanto está assente que o cheque foi entregue em branco;

-	o arguido foi considerado reincidente apesar de, no acórdão recorrido, apenas se ter dado como provada uma anterior condenação sem curar de averiguar e factualizar as circunstâncias em que se verificou esta recidiva.

Colhidos os vistos legais, o processo foi à conferência e, agora, cumpre apreciar e decidir.

III. Fundamentação

A- os factos

Foram dados como assentes os seguintes factos:

1- Em data indeterminada e circunstâncias não apuradas, entre as 20H00 do dia 27.11.2004 e hora indeterminada do dia 10.12.2004, entrou o arguido AA na posse de um conjunto de cheques, titulados pelo queixoso CC, da conta n°……, do………, entre os quais o nº …… e o n°……., bem como o Bilhete de Identidade nº…….., datado de 22.08.2003, titulado pelo mesmo queixoso/ofendido.

2- Na posse dos referidos cheques e com base na assinatura constante do BI do ofendido, procedeu o arguido à sua adulteração, imitando a assinatura do seu titular, que apôs nos ditos documentos, com o intuito de os utilizar em pagamentos de produtos adquiridos a terceiros, que assim visava iludir, fazendo-se passar pelo seu titular.

3- Para o efeito, o arguido retirou a fotografia do queixoso do Bilhete de Identidade em epígrafe, pelo mesmo titulado, e em seu lugar colou outra foto de pessoa com características físicas semelhantes à sua, assim se fazendo passar como o seu verdadeiro titular.

4- Seguidamente, dirigiu-se o arguido no dia 10.12.2004 ás instalações da “Boutique …….“ sita no Hipermercado……, em Alfragide, Amadora, onde atendido pela operadora de serviço mostrou interesse na aquisição de um anel e de um relógio, para cujo pagamento emitiu o primeiro cheque supra referenciado, valor de 280,25 Euros.

5- Em simultâneo, exibiu o citado BI, de CC já com a outra fotografia aposta, com vista a comprovar a sua identidade e fazer crer que era o legítimo titular do título de crédito que entregou.

6- Na altura foram captadas as imagens do arguido em causa pelo sistema de vigilância vídeo montado e em funcionamento naquela superfície comercial, conforme fotogramas entretanto extraídos e constantes do Apenso…… .

7- Como a funcionária que o atendeu o informou que a mercadoria só lhe poderia ser entregue após a boa cobrança do cheque, acabou o arguido por se assustar e preventivamente se colocar em fuga, levando consigo os originais do cheque e do B.I. que exibiu, dos quais já tinham sido, contudo, extraídas fotocópias.

8- A funcionária em causa reconheceu o arguido posteriormente, sem qualquer dúvida, como o cliente que se lhe apresentou e que lhe entregou o cheque e o B.I. supra referidos.

9- Na posse do segundo cheque acima referenciado, dirigiu-se o arguido no dia 12.12.04 ao estabelecimento denominado “Sapataria…… .”, propriedade da firma ”….., S.A” , sito no Cascais Shopping, onde para pagamento dos produtos aí adquiridos, no valor de 211,00 Euros, o entregou à respectiva funcionária, identificando-se de novo com o dito B.I.

10- A funcionária que aí o atendeu, confrontada com a fotografia do arguido, reconheceu-o sem qualquer dúvida.

11- No dia 15.12.2004, na posse dos documentos fiscais comprovativos, respectivamente, de início/reinicio de Actividade e de Identificação (provisório), emitidos pela DGI e obtidos junto da Repartição de Finanças da……, em nome do ofendido CC, dirigiu-se o arguido à loja ........, sita no Centro Comercial….., em Rio de Mouro, Sintra.

12- Uma vez aí, assinou uma proposta de subscrição de Serviço Telefónico Móvel, relativa a um plano RAM, destinado a empresas, em nome do ofendido CC, para aquisição de 8 cartões telefónicos e de 5 telemóveis.

13- Para tal entregou o arguido cópia dos documentos em referência, cópia do BI previamente adulterado e já referido supra, bem como cópia do cheque nº…….., da conta do queixoso CC, atrás identificada, que juntou em branco.

14- O arguido não deixou qualquer contacto telefónico, regressando à Loja ainda duas vezes, com vista a averiguar se o equipamento contratado já estava disponível.

15- Posteriormente, reclamou o queixoso CC junto da ......., negando ter feito a subscrição do contrato, pelo que foram os cartões telefónicos já activados, cancelados.

16- A funcionária que o atendeu posteriormente, reconheceu-o, sem qualquer dúvida, como sendo o cliente que aí contratou.

17- No mesmo dia foi apreendido o dito BI pelo OPC, bem como 4 cheques em branco da conta do ofendido CC, os quais foram encontrados na Rua da….., na Rinchoa, de que o arguido deliberadamente se desfez, razão pela qual nunca mais regressou ao estabelecimento em questão para o levantamento da mercadoria.

8- Submetido o B.I. apreendido a perícia resultou, conforme relatório elaborado pelo LPC e junto a fls. 471 e segs., resultou tratar-se de um documento autêntico, não sendo a fotografia nele aposta a original.

19- Submetido o cheque n°……, a nível da assinatura nele aposta, a exame pericial comparativo com os autógrafos do arguido AA, resultou “como provável” que a escrita suspeita seja da sua autoria, conforme relatório de a 542 dos autos.

20- Submetidas a idêntica perícia as assinaturas constantes da proposta de subscrição do Serviço Telefónico Móvel e no Anexo respectivo, resultou “como provável” que as mesmas sejam da autoria do mesmo arguido, de harmonia com relatório de fls…. a….

21- Com tal actuação quis o arguido, fazer crer aos funcionários com quem tratou, de que era o legítimo portador dos cheques que apresentou, bem como do BI e documentos que exibiu para comprovação da identidade, usurpada ao queixoso CC, por forma a conseguir adquirir os produtos visados e obter para si um beneficio patrimonial a que sabia não ter qualquer direito, causando ao denunciante o inerente prejuízo, o que só não conseguiu, por motivos alheios à sua vontade.

22- Com tal conduta o arguido ainda abalou a fé pública depositada nos títulos de crédito em geral como meio imediato de pagamento e na sua livre circulação, bem como nos documentos que tal como o BI atestam um estado e a que a lei atribui força de identificação dos seus titulares, que intencionalmente adulterou e posteriormente utilizou em seu proveito, quer imitando a assinatura do seu titular, quer procedendo à alteração da fotografia do mesmo pela sua, quer preenchendo-os em nome do ofendido, com vista a obter vantagem patrimonial que sabia não lhe ser devida.

23- Mais agiu o arguido com o intuito conseguido de se apropriar, integrando no respectivo património, os documentos e cheques propriedade do queixoso CC, que entraram na sua posse por forma não apurada, mas que sabia não lhe pertencerem.

24- Agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as condutas em epígrafe eram proibidas por lei.

25- O arguido foi julgado e condenado por acórdão de 08.07.2003 proferido na 7a Vara Criminal de…., por factos praticados em 17.11.2000., na pena unitária de 2 anos de prisão efectiva, pelos crimes de falsificação de documento e burla, tendo sido restituído à liberdade em Abril de 2004.

26- Antes de preso, o arguido vivia com um irmão; auferia cerca de 350 euros como empregado de armazém; possui o 11° ano de escolaridade.

Factos não provados

:

1- Não se provaram os factos alegados pela demandante cível, BB, S.A., que não produziu sequer qualquer prova em audiência, nem resultou da apresentada pela acusação.

2- Não se provou também que a ...... tenha sofrido um prejuízo de 141,42 euros.

3- Não se provou também que a foto aposta no bilhete de identidade do CC e apresentado pelo arguido nos locais referidos fosse a do próprio AA.

B- O direito

Questão prévia

Impõe-se começar por apreciar a questão prévia colocada pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto, que a ser procedente, é obstativa do conhecimento da questão de fundo.

Na matéria de facto provada, deu-se como assente que No dia 15.12.2004 ... dirigiu-se o arguido à loja ........, sita no Centro Comercial ……., em Rio de Mouro, Sintra. Uma vez aí, ... entregou o arguido cópia dos documentos em referência ... bem como cópia do cheque nº……, da conta do queixoso CC, atrás identificada, que juntou em branco.

Por sua vez, na motivação de direito, diz-se no acórdão recorrido que Na posse do verdadeiro BI d e CC, o arguido aprendeu a imitar a sua assinatura, vindo posteriormente a apô-la nos cheques identificados, fazendo os respectivos destinatários acreditar que se tratava do verdadeiro titular. Assim aconteceu, em datas e momentos distintos, na loja ‘........” sita no Centro Comercial …….

Apesar de se ter considerado que o arguido adulterou o cheque……, nele apondo pelo seu próprio punho a assinatura de CC, a verdade é que da factualidade provada não resulta essa realidade.

Também na mesma matéria de facto assente se diz que o arguido entregou na loja ..... cópia do cheque nº ….., que juntou em branco, enquanto na motivação de direito se afirma que ele assinou o próprio cheque, apondo pelo seu próprio punho o nome de CC.

Para qualificar a concreta actuação do arguido, impõe-se averiguar se a adulteração do cheque ocorreu efectivamente e em que termos é que o arguido a ela procedeu.

E impõe-se ainda precisar o que é que o arguido realmente entregou na loja ......: cópia do cheque, impresso não preenchido nem assinado ou o cheque, só com a assinatura do (pseudo) obrigado cambiário. Há que ultrapassar alguma confusão de conceitos que aqui parece reinar.

A competência do Supremo Tribunal de Justiça cinge-se ao conhecimento da matéria de direito, não podendo, por isso, modificar o acervo factual trazido das instâncias, as quais devem fixar o quadro de facto que viabilize aquele conhecimento.

Mas já pode, e deve, verificar se os factos enfermam de algum dos vícios a que alude o nº 2 do art. 410º C.Pr.Penal, de modo a que a decisão de facto constitua base suficiente e isenta de vícios à decisão de direito.

Do teor do acórdão recorrido ressalta claramente que há uma evidente insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Sem se apurar inequivocamente se o arguido adulterou efectivamente o cheque nº ….. e em que condições essa adulteração ocorreu, estamos confrontados com um vício que impede a decisão da causa.

Para além disso, o arguido foi considerado reincidente, decisão estribada no simples facto de que foi julgado e condenado por acórdão de 08.07.2003 proferido na 7a Vara Criminal de….., por factos praticados em 17.11.2000., na pena unitária de 2 anos de prisão efectiva, pelos crimes de falsificação de documento e burla, tendo sido restituído à liberdade em Abril de 2004.

Desta singela factualidade partiu-se para a conclusão de que a pena anteriormente sofrida por factos idênticos ... não foi suficiente para o afastar da criminalidade.

Constitui jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça cfr., entre outros e por todos, o ac. de 2004/03/04, pro. nº 456/04-5ª que, à verificação da reincidência, é necessária uma específica comprovação factual demonstrativa de que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para o arguido não continuar a delinquir. Como ensina o Prof. Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 377 é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento «não automático» - da reincidência.

Não é, por isso, suficiente erigir o passado criminal do arguido em pressuposto automático da verificação da agravante da reincidência.

Para além de uma condenação anterior, nada existe na matéria de facto assente que permita estabelecer uma relação entre a falta de eficácia dissuasora dessa condenação e a prática do novo crime.

A não verificação dos respectivos pressupostos, levaria a que o arguido não fosse considerado reincidente.

Porém, como referido supra, o processo terá de ser reenviado para novo julgamento a fim de ser apurado se o arguido procedeu à adulteração do cheque nº …… e em que termos a ela procedeu.

Assim sendo, e porque há insuficiência da matéria de facto relativamente aos pressupostos da reincidência, justifica-se igualmente que se indague em que medida a condenação anteriormente imposta não constituiu suficiente prevenção para o arguido não continuar a delinquir, até que ponto existe uma íntima conexão entre os crimes cometidos, que deva relevar do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa agravada.

A apontada insuficiência da matéria de facto (al. a) do nº 2 do art. 410º C.Pr.Penal) impede de alcançar uma solução jurídica devidamente sustentada e impõe o reenvio do processo nos termos do art. 426º C.Pr.Penal, prejudicando o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso.

Como fluiu do que se deixa exposto, o reenvio do processo para novo julgamento tem apenas em vista a ampliação e precisão da matéria de facto que se relaciona com a falsificação do cheque nº ……. entregue na loja ...... e com os pressupostos da reincidência do arguido, tudo nos termos supra aludidos, para, em consonância com essa matéria de facto, se extraírem as pertinentes consequências jurídicas.

IV. Decisão

Nestes termos, acorda-se em revogar o acórdão recorrido, com o reenvio para novo julgamento no tribunal determinado no art. 426º-A C.Pr.Penal, para os concretos fins apontados.

Sem custas

Lisboa, 22 de Junho de 2006

Alberto Sobrinho

Carmona da Mota

Pereira Madeira