Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. n.º 1288/18.6T8CTB.C1-A.S1

5.ª Secção

(Recurso para fixação de jurisprudência)

Acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

“Admiravalor, Unipessoal, Lda.”, na qualidade de arguida, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido em 5 de Junho de 2019 no processo em epígrafe e transitado em julgado em 21 de Junho de 2019, por se encontrar em oposição com o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 29 de Janeiro de 2007, no processo n.º 06P3202, transitado em julgado e publicado em www.dgsi.pt.
O M.º P.º junto da Relação respondeu, de forma sumária, pela existência de oposição entre os acórdãos em confronto.
Neste STJ o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela rejeição do recurso, uma vez que se não verifica o requisito substancial da oposição de julgados por um e outro acórdão não ter aplicado o mesmo bloco de normas jurídicas.
Colhidos os vistos e após conferência cumpre decidir, decisão que na fase preliminar do recurso se circunscreve a aquilatar da sua admissibilidade ou rejeição.

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II. Fundamentação

O disposto nos art.ºs 437.ºs n.ºs 1, 2 e 3 e 438.º, n.ºs 1 e 2 do CPP, bem como a jurisprudência pacífica deste STJ, fazem depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência dos seguintes pressupostos:
a) Formais:

1. Legitimidade do recorrente;
2. Interposição do recurso no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido;
3. Identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão fundamento), com menção do lugar da publicação, se publicação houver;
4. Trânsito em julgado do acórdão fundamento.

b) – Substanciais:

1. Existência de dois acórdãos que respeitem à mesma questão de direito;
2. Sejam proferidos no domínio da mesma legislação;
3. Assentem em soluções opostas a partir de idêntica situação de facto;
4. Que as decisões em oposição sejam expressas.
Quanto a estes dois últimos requisitos, constitui jurisprudência assente deste Supremo Tribunal que só havendo identidade de situações de facto nos dois acórdãos é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que, quanto à mesma questão de direito, existem soluções opostas, bem como é necessário que a questão decidida em termos contraditórios seja objecto de decisão expressa, isto é, as soluções em oposição têm de ser expressamente proferidas (v., entre outros, Ac. de 11.12.2014, Proc. 356/11.0IDBRG.G1-A.S1 – 5.ª) acrescendo que, de há muito, constitui também jurisprudência firme do STJ que a oposição de soluções entre um e outro acórdão tem de referir-se à própria decisão, que não aos seus fundamentos (Ac. de 13.02.2013, Proc. 561/08.6PCOER-A.L1.S1).
Começa a recorrente por sustentar que o acórdão recorrido foi de entender que a inobservância do disposto no n.º 1, alín. b), do art.º 58.º do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO) (DL n.º 433/82, de 27.10) configura nulidade sanável e o acórdão fundamento defendeu tratar-se de nulidade insanável, com as respectivas consequências de remessa (para sanação), ou não, dos autos à respectiva autoridade administrativa.
É esta segunda posição que a recorrente defende, propondo que a jurisprudência seja fixada declarando-se que a violação do disposto no art.º 58.º, n.º 1, do RGCO configura uma nulidade insanável.
O acórdão recorrido da Relação de Coimbra de 05.06.2019, negando provimento ao recurso interposto pela ora recorrente, manteve a sentença que, na sequência da impugnação judicial da decisão da decisão da autoridade administrativa, decidiu o seguinte:
“Declara-se a nulidade do procedimento contra-ordenacional, por preterição do dever de fundamentação da decisão administrativa recorrida, tal como o mesmo vem determinado no artigo 58.°, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, conjugado com o disposto nos artigos 283.°, n.º 3, 374.°, n.º 2 e 379.°, n.º 1, alínea a), todos do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.°, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, ordenando-se, por conseguinte, a remessa dos autos à Autoridade Administrativa recorrida (Polícia Judiciária) com vista à sua sanação.
Concomitantemente deverá a Autoridade Administrativa recorrida (Polícia Judiciária) cuidar de sanar o vício decorrente da não inquirição de uma das testemunhas arroladas pela Recorrente, previamente à prolação de nova decisão”.
Em causa estava a condenação da recorrente “Admiravalor, Unipessoal, Lda.” no pagamento de uma coima no valor de 16.200,00 €, pela prática de uma contra-ordenação muito grave, p. e p. pelo artigo 66.°, n.º 5 do Regime Jurídico da Ourivesaria e da Contrastaria, anexo à Lei n.º 98/2015, de 18 de Agosto e de uma contra-ordenação grave, p. e p. pelo artigo 95.°, n.ºs 6 e 7 do mesmo diploma legal, fundamentalmente por falta de entrega da relação completa das transacções de artigos com metais preciosos, realizadas em determinado período, e fornecimento de informações inexactas e incompletas com alegado objectivo de incriminação de terceiros.
Esse acórdão, equacionando a questão da natureza do vício decorrente da inobservância dos requisitos formais a que alude o art.º 58.º, n.º 1, do RGCO (se nulidade sanável, insanável ou mera irregularidade) sufragou o entendimento de se tratar de nulidade sanável e, daí, ter negado provimento ao recurso e confirmado a sentença recorrida que declarou a nulidade do procedimento contra-ordenacional por preterição do dever de fundamentação e remessa dos autos à autoridade administrativa com vista à adequada fundamentação e inquirição de uma testemunha cuja audição, requerida, contudo não fora levada a efeito.
O acórdão fundamento julgou em 1.ª instância recurso da Comissão Nacional de Eleições que condenou determinado partido político por, contrariamente ao disposto no art.º 46.º da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias, ter efectuado propaganda política através de um meio de publicidade comercial (jornal), pelo que o condenou no pagamento da coima de 4.987,98 €.
Iniciou a sua análise salientando que, em geral, “nos termos do art.º 58.º, n.º 1, do RGCOC “a decisão que aplique a coima e as sanções acessórias deve conter, entre outros elementos, «a indicação dos factos imputados com indicação das provas obtidas» - alínea b).
Embora de forma menos intensa, o conteúdo da decisão sancionatória da autoridade administrativa no processo de contra-ordenação aproxima-se da matriz da decisão condenatória em processo penal, nomeadamente no que respeita á enunciação dos factos provados, com indicação das provas obtidas”.
“ (…) [A] decisão que não contenha os elementos nos termos e pelo modo que a lei determina não é prestável para a função processual a que está vinculada - a definição do direito do caso, e consequentemente, é um acto que não suporta todos os elementos necessários à sua validade.
A consequência, no âmbito do processo penal, vem cominada no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (CPP): a nulidade da sentença que não contenha a enumeração dos factos provados e não provados, e a exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão.
Dada a natureza (sancionatória) do processo por contra-ordenação, os fundamentos da decisão que aplica uma coima (ou outra sanção prevista na lei para uma contra-ordenação) aproximam-na de uma decisão condenatória, mais do que a uma decisão da Administração que contenha um acto administrativo. Por isso, a fundamentação deve participar das exigências da fundamentação de uma decisão penal - na especificação dos factos, na enunciação das provas que os suportam e na indicação precisa das normas violadas.
A fundamentação da decisão deve exercer, também aqui, uma função de legitimação - interna, para permitir aos interessados conhecer, mais do que reconstituir, os motivos da decisão e o procedimento lógico que determinou a decisão em vista da formulação pelos interessados de um juízo sobre a oportunidade e a viabilidade e os motivos para uma eventual impugnação; e externa, para possibilitar o controlo, por quem nisso tiver interesse, sobre as razões da decisão.
Elementos essenciais da fundamentação de uma decisão sancionatória - a um tempo base e pressuposto de toda a fundamentação e da possibilidade de controlo da própria decisão - são os factos que forem considerados provados e que constituem a base sine qua da aplicação das normas chamadas a intervir.
A indicação precisa e discriminada dos elementos indicados na norma do artigo 58º, nº 1 do RGCOC constitui, também, elemento fundamental para garantia do direito de defesa do arguido, que só poderá ser efectivo com o adequado conhecimento dos factos imputadas, das normas que integrem e das consequências sancionatórias que determinem.
A consequência da falta dos elementos essenciais que constituem a centralidade da própria decisão - sem o que nem pode ser considerada decisão em sentido processual e material - tem de ser encontrada no sistema de normas aplicável, se não directa quando não exista norma que especificamente se lhe refira, por remissão ou aplicação supletiva; é o que dispõe o artigo 41º do RGCOC sobre "direito subsidiário", que manda aplicar, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal.
Deste modo, a decisão da autoridade administrativa que aplique uma coima (ou outra sanção prevista para uma contra-ordenação), e que não contenha os elementos que a lei impõe, é nula por aplicação do disposto no artigo 374º, nº 1, alínea a) do CPP para as decisões condenatórias.
No caso, o projecto de decisão, que integra a decisão constante da deliberação do plenário da CNE, e que, vista a total remissão da deliberação se transformou no conteúdo da decisão, não contém todos os elementos necessários e exigidos pelo artigo 58º do RGCOC. Especificamente, não contém qualquer enunciação ou descrição dos factos provados e necessários, quer a definir a integração dos elementos da tipicidade, quer das referências necessárias à indicação do nexo de imputação a título de dolo ou de negligência”.
“ (…) Na parte da decisão (do projecto de decisão assumido na deliberação como conteúdo da decisão) relativa à matéria de facto não são referidos quaisquer factos que sejam prestáveis, logo em primeira abordagem, para definir e identificar os elementos da tipicidade que, mesmo na perspectiva da autoridade administrativa, pudessem ser susceptíveis de integrar a tipicidade da contra-ordenação que vem referida.
Os factos enunciados não são, na economia da decisão e na função constitutiva que lhes é própria, verdadeiramente factos com o sentido processual - ocorrências e acontecimentos materiais, de circunstâncias de tempo e espaço, e relativos à relação subjectiva entre o autor e os factos. Nesta perspectiva, funcional e processualmente adequada, a decisão não contém factos suficientes que permitam o preenchimento da tipicidade da infracção considerada na decisão recorrida”.
Acaba, contudo, por conhecer de mérito quando salienta que, “numa primeira aproximação, não está factualmente definida a prática de acto de publicidade comercial - o boletim de propaganda eleitoral em causa foi, como está provado, elaborado pelo ...; esta indicação factual retira logo o conteúdo do âmbito da publicidade comercial: o conteúdo directamente elaborado, em suporte próprio e autónomo, constituiu propaganda política, mas não publicidade comercial.
Resta a distribuição. Mas a distribuição do boletim constitui, por seu lado, um acto de disseminação espacial e física que permite dar sequência a uma acção própria, e inerente a qualquer difusão de propaganda constante de exemplares plurais com o mesmo conteúdo.
E, de todo o modo, a publicidade comercial supõe a utilização contratada de espaços, locais, tempos, suportes, específicos meios materiais e de organização que acrescentam dimensão e amplificam a transmissão de uma determinada mensagem de conteúdo publicitário. A simples distribuição de suportes gráficos de informação com conteúdos autonomamente elaborados, que é inerente ao efeito de difusão de uma certa mensagem política, está, pela sua própria natureza, fora do conceito e do âmbito da publicidade comercial, independentemente da natureza gratuita ou remunerada da actividade material de distribuição avulsa.
Deste modo, os factos provados não são bastantes para permitir considerar que a distribuição contratada - que poderia ser igualmente efectuada (e certamente foi, porque a contratada foi só parcial) por meios próprios ou por prestadores diversos, individuais e avulsos, remunerados ou não, ou por via postal - possa ser diferentemente qualificada, com valor de tipicidade, apenas pela qualidade da empresa que também procedeu a distribuição parcial.
Nesta perspectiva, o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei nº 330/90, de 23 de Outubro, não abrange a distribuição de propaganda política, como resulta também do artigo 3.º, n.º 3 do mesmo diploma.
Por outro lado, ainda na circunstância factual, não constam da decisão da entidade recorrida quaisquer elementos que permitam imputar os factos a título de dolo ou de negligência, necessários à caracterização e integração do elemento subjectivo, como elemento indispensável à natureza e integração de uma infracção com consequências sancionatórias”.
E concluiu, depois, “[n]ão existe, assim, suporte de facto na decisão da entidade administrativa que permita determinar a existência da infracção por que vem condenado o arguido.
Nem a base factual foi integrada por qualquer prova suplementar na audiência., apenas tendo sido indicada uma testemunha pelo próprio arguido.
Não estando integrados os elementos da tipicidade da contra-ordenação referida pela decisão administrativa, a consequência terá de ser a absolvição”, o que, julgando procedente a impugnação, determinou.
Esta transcrição era necessária para se demonstrar que a questão que a recorrente coloca em evidência como tendo sido tratada por ambos os arestos de forma oposta, qual seja, que a violação do disposto no art.º 58.º, n.º 1, mais concretamente o constante na alín. b), do RGCO, configura nulidade sanável ou insanável, não o foi, afinal.
Se é certo que o acórdão recorrido sufragou o entendimento de que a preterição do dever de fundamentação da decisão administrativa a que se reporta esse preceito legal integra nulidade sanável e, por isso, confirmou a decisão de remessa dos autos à autoridade administrativa para sanação do vício e inquirição de uma testemunha arrolada mas não ouvida, o acórdão fundamento não se pronunciou nem expressa (como só seria relevante) nem implicitamente sobre a natureza da nulidade - se sanável, se insanável – pela razão simples de que acabou por conhecer do mérito da infracção no sentido de que, contrariamente à condenação, o boletim de propaganda eleitoral não era, afinal, publicidade comercial como tal ilícita, mas política, por isso não punível e a sua distribuição (da “mensagem política”) estava “fora do conceito e do âmbito da publicidade comercial”.
Por isso, por falta de tipicidade da conduta, absolveu o recorrente da infracção.
Quer dizer, nem a factualidade subjacente a ambos os acórdãos é semelhante, nem a questão de direito é a mesma, por isso não havendo oposição nas soluções a que chegaram.
Assim sendo, por falta do pressuposto substancial acima elencado, de oposição de julgados, importa rejeitar o recurso (art.º 441.º, n,º 1, do CPP) e julgar improcedente a inverificada inconstitucionalidade invocada “da interpretação realizada pelo tribunal a quo do art.º 58.º, n.º 1, do RGCO”, questão essa que já antes fora colocada no acórdão recorrido e aí julgada definitivamente improcedente.

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III. Decisão

Face ao exposto, acordam em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto por “Admiravalor, Unipessoal, Lda.”

Custa pela recorrente com a taxa de justiça de 4 UC.

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Lisboa, 30 de Janeiro de 2020

Francisco Caetano - Relator

Carlos Almeida