Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Arguidos/recorrentes: AA (1) e BB (2)

1. A CONDENAÇÃO

Em 26Mar03, o tribunal colectivo do 3.º Juízo de Póvoa do Varzim (3) condenou AA, como autor de um crime de tráfico agravado, na pena de 9 anos de prisão, e BB, como autor de um crime de tráfico comum, na pena de 4 anos de prisão.

2. OS RECURSOS INTERLOCUTÓRIOS

2.1. A fls. 4469 (vol. XVI), o arguido BB recorreu do despacho que permitira a intervenção da magistrada do Ministério Público na inquirição de testemunhas de fls. 4228 a 4235:

«Interveio numa diligência de prova uma magistrada do MP indicada como testemunha sobre os factos objecto da prova e principal suspeita de ter praticado os factos que deram origem ao incidente de falsidade que aí estava a ser discutida. Não o poderia fazer, enquanto não fosse decidido pelo seu superior hierárquico se deveria ou não ser testemunha, se deveria ou não ser recusada. Isto porquanto não tem qualquer sentido uma testemunha assistir ao depoimento de outras testemunhas e muito menos intervir na sua inquirição. Isto porquanto não tem qualquer sentido intervir directamente na matéria sujeita a prova o principal suspeito de ter praticado os factos em discussão. Ao terem entendido de outra forma, violaram as decisões recorridas os artigos 39°, n.° 1, al. d), 40° e 43°, todos do CPP, visto o disposto no artigo 54° do mesmo diploma. Não é incidental o comportamento processual de um arguido que reclama o cumprimento da lei. Mesmo que o não fosse, nunca a sua conduta poderia ser condenada como incidental, por estar preso e a lei não distinguir entre presos à ordem de processo ou à ordem de outro processo. Ao terem entendido de outra forma, nessa parte, violaram as decisões recorridas o artigo 522.2 do CPP, pelo que se impõe a sua revogação, como acto de justiça».

2.2. A fls. 4512 (vol. XVII), o mesmo arguido recorreu dos despachos que, em 4/11/02, haviam decidido deixar de ouvir as testemunhas que deveriam prestar depoimento nessa data mas não haviam sido notificadas:

«As testemunhas CC e DD não prestaram depoimento, quando o mesmo era essencial para a descoberta da verdade, conforme o demonstra o depoimento das testemunhas anteriores, já que tinham conhecimento directo dos factos em discussão. Poderiam e deveriam tê-lo prestado e tal só não ocorreu porquanto não foram sequer notificados para tal diligência. Ao ter decidido não ouvir as aludidas testemunhas, quando o seu depoimento não se tinha tomado inviável, sendo que uma manifestava a sua total disponibilidade para prestar depoimento e o depoimento da outra fora considerado pertinente para a decisão, na anterior sessão, violaram as decisões recorridas o artigo 32.1 da CRP, enfermando, simultaneamente, da nulidade prevista no artigo 120°, n.° 2, al. d) do CPP. Assim, deve ser anulado o processado inerente ao incidente posterior à nulidade cometida».

2.3. A fls. 4542 (vol. XVII), o mesmo arguido recorreu do despacho de fls. 4315 e ss.:

«A decisão sobre o incidente foi proferida sem que prova testemunhal considerada essencial para o mesmo tivesse sido produzida e sem que esteja demonstrado, antes pelo contrário, que a mesma não se podia produzir. Para além disso, considerou convincente, lógica e clara a prova testemunhal efectuada, prova que não consegue resistir a qualquer análise crítica. É que dizem que o processo fora reenviado ao MP na tarde do dia 12 de Julho, quando o documento prova que o fora as 11:49 desse dia. É que não conseguem explicar por que razão uma acusação entregue em 11 de Julho tem conclusão de 12 de Julho e, sendo esboço, se encontra numerada, rubricada e assinada. É que não conseguem explicar como é que, tendo uma colega feito a numeração original dum despacho proferido após a acusação, aquele que é de fls. 3144 a 3146 e a acusação termina a fls. 3147. Não conseguem explicar por que razão foi necessário intrometer expediente de 15 de Julho na tramitação do dia 12 de Julho. A decisão recorrida, ao ter indeferido o incidente de falsidade, com base em prova testemunhal, que colide frontalmente com prova documental, violou os aludidos artigos 97.4 e 127° do CPP. O recorrente, estando detido, não pode ser condenado em comportamento incidental, mesmo que soçobrasse no incidente deduzido, por a isso se opor o 522°do CPP».

2.4. A fls. 4801 (vol. XVIII), recorreu ainda o arguido BB do despacho exarado sobre o seu requerimento de fls. 4565:

«Os autos foram remetidos indevidamente à distribuição. Na verdade, quando proferido o despacho de fls. 4497 corria ainda o prazo para arguição de eventuais nulidades da decisão instrutória. Tal despacho foi indevidamente proferido pois só o poderia ter sido após o processo ter sido saneado. É o que impõem os artigos 311 ° e 312°, ambos do CPP. Verifica-se pois a irregularidade arguida. Não pode ser considerada incidental a conduta do recorrente, que apenas reclamou o cumprimento da lei. Mesmo que o fosse, não poderia ser taxado, por a isso obstar o artigo 522° n.° 2 do CPP. A decisão recorrida, que violou os artigos 123°, 311º, 312° e 522°, todos do CPP, deve ser revogada, declarando-se como verificada a irregularidade arguida e declarando-se que, mesmo que esta não existisse, a conduta do recorrente, por ser preso, não era passível de taxação».

2.5. Finalmente, a fls. 5919 (vol. XXIII), o arguido AA interpôs recurso do despacho que lhe indeferira, na sessão de julgamento de 27/02/03, a audição das gravações:

«Não foi examinado em audiência de julgamento o conteúdo dos CD's subjacentes às transcrições das conversas telefónicas interceptadas, apesar de os recorrentes o terem solicitado formalmente (...), pretendendo demonstrar que algumas das conversas que lhes são atribuídas não são suas ou não estão correctamente transcritas. Aliás, ainda nesta data, apesar de tal lhes ter sido formalmente autorizado, não lhes foi facultado o acesso aos CD's. A decisão recorrida violou o artigo 355° do CPP, por não ter permitido o exame em audiência de prova indicada pela acusação. Violou, outrossim, o artigo 188.5 do mesmo diploma, por não ter permitido o controlo da conformidade do conteúdo dos CD's com o transcrito. Impõe-se, pois, a sua revogação, ou, não ocorrendo a mesma, que o conteúdo das transcrições não possa ser utilizado».

3. O RECURSO FINAL

3.1. Inconformados, os arguidos recorreram para a Relação, «manifestando interesse na apreciação dos recursos interlocutórios cuja subida havia sido diferida para final», mas a Relação, em 10Dez03, negou provimento ao recurso final do arguido BB (4) e deu parcial provimento ao do arguido AA, cuja pena parcelar correspondente ao crime de tráfico agravado de drogas ilícitas fixou em 8 anos de prisão e cuja pena conjunta correspondente ao respectivo concurso de crimes (trafico + arma proibida) fixou em 8 anos de prisão e € 300 de multa:

«Entende o recorrente AA, em obediência aos mesmos parâmetros: “No caso, face a tais critérios e às circunstâncias específicas do recorrente, com a vida pessoal, profissional e social estabilizadas, conforme resulta dos n.° 83 a 85 da matéria apurada, adequava-se pena concreta muito próximo do mínimo legal, isto é, 4 anos de prisão”. Cada um destes recorrentes foi condenado como co-autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21°, n.° l e 24°, alínea c) do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 9 (nove) anos de prisão. A moldura penal abstracta para tal crime, nos termos do art. 24º do DL 15/93 é de 5 anos e quatro meses a 16 anos de prisão! Há no entanto que ponderar que a referida punição abstracta não distingue nem tem em conta as distintas características de cada uma das plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, anexas àquele diploma legal, isto é, não estabelece qualquer tipo de graduação, por ex., entre “haxixe”, “cocaína” ou “heroína”. Não obstante a tal não é insensível o legislador quando no preâmbulo daquele normativo refere: “A gradação das penas aplicáveis ao tráfico tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade. O que não implica necessária adesão à distinção entre drogas duras e leves e, muito menos, às ilações extraídas por alguns países no campo da descriminalização ou despenalização do consumo. Simplesmente, a decisão de uma gradação mais ajustada tem de assentar na aferição científica rigorosa da perigosidade das drogas nos seus diversos aspectos, onde se incluem motivações que ultrapassam o domínio científico, para relevarem de considerandos de natureza sócio-cultural não minimizáveis”. O que nos leva a ponderar que, à diversa gravidade das drogas deverá corresponder, em concreto, a aplicação de uma diversa pena, pese embora uma idêntica moldura penal abstracta. Por isso que, avocando os aludidos parâmetros, plasmados nos factos que se provaram e na ausência de qualquer quadro atenuativo especial, mas sem descurar que nenhum destes arguidos tem antecedentes criminais, se julgue adequada uma pena, ligeiramente inferior à aplicada, de oito anos de prisão, necessariamente superior ao seu mínimo legal, mas sempre inferior ao meio da pena abstractamente aplicável»

3.2. Ainda inconformados, os arguidos recorreram ao Supremo (5), que, em 16Mar05 (6), «revogou o acórdão da Relação na parte em que decidiu não apreciar os recursos interlocutórios, retidos, interpostos pelos arguidos AA e BB» e se absteve, por «prematuro», de «conhecer das demais questões levantadas por todos os recorrentes, uma vez que a apreciação das matérias suscitadas nos recursos interlocutórios poderia conduzir à inutilidade desse conhecimento».

3.3. Chamada enfim a apreciar os recursos interlocutórios, a Relação (7), em 13Jul05, negou provimento ao recurso intercalar do arguido AA e deu parcial aos recursos intercalares do arguido BB, revogando a respectiva condenação em custas pelos deduzidos incidentes, no mais confirmando as decisões recorridas» (com «custas por cada um dos recorrentes, nos termos da decisão proferida a final»):

Recurso de fls. 4512 do arguido BB. Da recensão dos autos constata-se que para inquirição do CC foi designado o dia 30/10/2002 (fls.4195) e tendo sido notificado para o efeito (fls. 4197), veio declarar o seu impedimento para comparecer nesse dia, "manifestando, no entanto, a sua disponibilidade para prestar depoimento em qualquer dia que a sua agenda o permita" (fls. 4225). Por isso, foi designado o dia 31/10/2002 para a sua inquirição (fls. 4238 e 4239) e, devidamente notificado para o efeito (fls. 4243 e 4244), mais uma vez não compareceu (fls. 4249). Foi então designado o dia 4 de Novembro para a sua audição (fls. 4254) e voltou a não comparecer (fls. 4272). Designou-se então nova data, sem que tenha comparecido (fls. 4272). No dia 31 de Outubro de 2002, a juiz ordenou se convocasse para prestar depoimento, no dia 4/11/2002, a ex-escrivã do 1°. Juízo, então a exercer funções no tribunal de Guimarães (fls. 4294), não tendo também esta comparecido, apesar de devidamente notificada (fls. 4272). Tais testemunhas não foram ouvidas por não terem comparecido, apesar do diligenciado pelo tribunal, sendo certo que não era possível prolongar a fase de instrução num processo de arguidos presos, cuja prisão preventiva de alguns dos arguidos expirava em 12/11/2002. Por isso que a juiz de instrução, face à prova já produzida nos autos e julgando-se o tribunal habilitado à decisão do incidente, dispensou a inquirição das aludidas testemunhas, o que lhe era consentido, além do mais, pelas disposições conjugadas dos art.s 290° e 291° do CPP. Não assiste, assim, qualquer razão ao recorrente, pois que não cometida qualquer nulidade, concretamente a indicada e prevista no art°120°, n.° 2, al. d) do CPP, ante a essencialidade da prova já produzida e, como tal, decisiva para o tribunal, sem ofensa relevante das garantias constitucionais de defesa do recorrente. Improcede, pois, o pretextado recurso.

Recurso de fls. 4469 do arguido BB. O arguido BB requereu ao superior hierárquico da magistrada do Ministério Público que deduzira a acusação nos presentes autos que a declarasse impedida de intervir na fase da instrução. Sobre tal pedido não foi tomada posição em virtude de o mesmo não ter sido acompanhado de qualquer prova documental, nem ter sido enviada a que foi pedida oficiosamente a este processo (fls. 4246). Ora, competindo ao respectivo superior hierárquico a decisão, não pode a intervenção da referida magistrada ser objecto de recurso, bem como não poderia ser testemunha, enquanto ela própria reputada pelo arguido do cometimento de uma falsidade! Por outro lado, todos os actos praticados pela indicada magistrada, quer antes quer após a deduzida acusação, foram oportunamente validados pela decisão instrutória e pronúncia dos arguidos, sem ofensa das garantias de defesa do recorrente e da justiça, na oportuna decisão de improcedência do deduzido incidente de falsidade. Incidente de falsidade que se não confunde, em nenhum momento e quanto aos respectivos pressupostos e tramitação, com o incidente de recusa previsto no art. 54° do CPP. Assiste no entanto razão ao recorrente, no que se reporta à tributação do incidente que deduziu, pois que isento nos termos do art. 522° n.° 2 do CPP, pelo que só parcialmente obtém provimento este recurso.

Recurso de fls. 4542 do arguido BB. Este recurso reporta-se ao despacho final de fls. 4315, sobre o incidente da alegada falsidade da acusação pública. Com data de 17/07/2002, a fls. 3274, oficiosamente, a Procuradora Adjunta que deduziu a acusação, proferiu o seguinte despacho: "A alguns dos arguidos foi notificada duas vezes a acusação. Na verdade, por lapso, o funcionário encarregado da notificação enviou a versão daquela que estava na contracapa dos autos, ainda não articulada e sem correcção definitiva do texto, apresentando nomeadamente imprecisões, repetições e alguns erros de ortografia e de pontuação por mim à cautela subscrita, para o caso de não haver ocasião de em tempo proceder a essas correcções, já que o prazo para a dedução da acusação, tendo em vista a situação preventiva de alguns arguidos, terminava no dia 12.7.2002. Constatado tal lapso, ordenei que a todos os arguidos e seus mandatários fosse novamente enviada a versão corrigida e constante dos autos. Julgo conveniente deixar este esclarecimento, face a estranheza que por tal facto me foi suscitada pelo ilustre mandatário de um dos arguidos". O incidente da alegada falsidade foi levantado pelo CC, na qualidade de advogado do arguido BB, o qual, resumidamente, diz ter visto no dia 12/7/2002 uma acusação inserida neste processo diferente da que actualmente consta do mesmo (fls. 3769) tendo aderido a este incidente os arguidos AA, EE, FF (fls. 4047), GG (fls. 4066), HH (fls. 4076) e II (fls. 4115). O CC, apesar de ter sido notificado várias vezes para prestar depoimento nunca compareceu, com o argumento de que se encontrava impedido noutros processos, sem que tenha proposto uma data para ser ouvido. Julgada suficiente a prova produzida nos autos quanto à decisão de improcedência de tal incidente, encerrou-se a instrução sem ouvir aquela testemunha. Decidiu-se então improceder o suscitado incidente de falsidade da acusação pública (fls. 4315 a 4319), fundamentando-se tal decisão nos documentos dos autos e na prova testemunhal produzida, sendo julgado decisivo o depoimento do funcionário do Ministério Público José Carlos e Maria José do 1°. Juízo Criminal, os quais têm conhecimento directo dos factos porque tramitaram o processo e afirmam sem qualquer hesitação que a acusação que se encontrava inserta no processo no dia 12 da parte da manhã é a que consta dos autos de fls. 3088 a 3147. Tais depoimentos foram considerados circunstanciados, claros, coerentes e fidedignos, sem ofensa das regras da experiência e segundo a livre convicção da Senhora Juiz de instrução na decisão do incidente, que o recorrente pretende substituir pela sua própria apreciação da prova. Tão só assiste razão ao recorrente quanto à indevida tributação do deduzido incidente, uma vez que dela está isento, nos termos do art. 522° n.° 2 do CPP, no que obtém parcial provimento neste recurso.

Recurso de fls. 4801 do arguido BB. Estriba-se o presente recurso na irregularidade da remessa prematura dos autos à distribuição, antes de decorrido o prazo para arguição das nulidades da decisão instrutória e, bem assim, da indevida tributação do incidente suscitado pelo recorrente, pois que ainda decorria o prazo de resposta dos sujeitos processuais e decisão do incidente suscitado pelo co-arguido JJ. Como resulta dos autos, o despacho de fls. 4497 limitou-se a concluir os autos ao juiz de círculo, a fim de este sugerir a data da audiência de julgamento, despacho este de mero expediente e, como tal, irrecorrível nos termos do art. 400° n°1, al. a) do CPP. Na verdade, quem designa a data do julgamento é o juiz titular dos autos, sendo que, in casu, o referido despacho teve por escopo a celeridade processual inerente a processo, cujos prazos de prisão preventiva haviam de ser observados, decorrendo neste vai e vem o tempo útil de resposta ao deduzido incidente. Tal não obstou ao oportuno saneamento dos autos, quando da designação da data de julgamento e prolação do despacho previsto no art. 311° e 312° do CPP, pelo que improcede nesta parte o presente recurso. O mesmo não acontece quanto à verificada tributação do requerente do incidente, dada a isenção de que beneficiava, prevista no art°522° n°2 do CPP, assim obtendo parcial provimento.

Recurso de fls. 5919 do AA. Invoca este arguido, à semelhança do arguido KK, a violação do disposto nos art.s 355° e 188° n°5 do CPP, por lhe ter sido indeferida a audição, em julgamento das gravações obtidas através das escutas telefónicas efectuadas no âmbito do inquérito. Não havendo razões que fundamentem distinta decisão, limitamo-nos a transcrever o decidido quanto ao recurso do referido KK: «Da recensão dos autos, constata-se que todas as intercepções e gravações de conversações telefónicas decorreram nos moldes permitidos na lei, ou seja, foram autorizadas e controladas judicialmente, tendo sido feita a transcrição dos elementos recolhidos que foram considerados relevantes para a prova. Tais elementos constam da prova arrolada na acusação e na pronúncia. É manifesto que o recorrente tomou conhecimento da existência de tais elementos probatórios e, sem fazer uso da faculdade conferida pelo n°5 do art. 188° do CPP, que lhe permitia o exame do auto de transcrição e a obtenção de cópias, à sua custa, dos elementos nele referidos para se inteirar da conformidade das gravações, veio requerer que tal exame fosse efectuado na audiência pelo tribunal. Na verdade, dispõe o art. 188° n.° 5 do CPP que o arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição a que se refere o n.° 3 para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem, à sua custa, cópias dos elementos naquele referidos. Por outro lado, a intercepção, gravação e transcrição das escutas telefónicas não só foi ordenada por despacho judicial, como feita a transcrição e junta aos autos, foi igualmente validada por despacho judicial, o que ocorreu ainda antes de deduzida a acusação. Ainda assim, tal controlo judicial não impedia que o recorrente contraditasse oportunamente tal prova, designadamente no decurso da instrução, nomeadamente através de um exame pericial, em tempo útil de o seu resultado poder vir a ser atendido na audiência. Aliás, isso mesmo consagra o disposto no art. 315° do CPP, do que foi notificado oportunamente, designadamente para, nos termos do seu n° 3 indicar "os peritos e consultores técnicos que devem ser notificados para a audiência". Certo é que estatui o art. 355° n.° 1 do CPP que "não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência". Porém, não só não carece de ser lida em julgamento a prova documental carreada nos autos como “a autoria das conversas telefónicas gravadas, não tem que ser provada através do seu confronto com a voz do arguidos, desde logo porque estes podem recusar-se a falar e depois porque estes podem-na ter alterado quando das conversações”. Finalmente, a transcrição das escutas telefónicas não é senão um dos elementos de prova dos vários documentados nos autos e produzidos em julgamento, a ser apreciado como os demais, em conformidade com o art. 127° do CPP. Não há pois violação pelo tribunal "a quo" do disposto no art. 355° n.° 1 ou mesmo do art. 164° n.° 2 do CPP. A terminar, parece ignorar o recorrente de que, nos termos do disposto no art. 340° n.° 4, al.s. b) e c) do CPP, os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que o meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, ou o requerimento tem finalidade meramente dilatória. Bem andou, pois, o tribunal "a quo" ao indeferir a requerida audição das gravações em audiência, negando-se provimento ao recurso»

4. O RECURSO PARA O STJ DA DECISÃO INTERCALAR DA RELAÇÃO

4.1. Inconformados (8), os arguidos ( 9) – notificados por c/r de 15Jul05 – recorreram em 26Set05 (10) ao Supremo, pedindo – por omissão de pronúncia – a anulação da decisão recorrida:

Questão prévia. O processo foi julgado na Relação, em conferência, quando o deveria ser em audiência. E devia sê-lo em audiência, porquanto tratando-se de recursos intercalares indexados à decisão final, atento o disposto no artigo 412°, n.° 5, do CPP, não se verificava nenhuma das circunstâncias que permitem o julgamento em conferência, isto é, as previstas no artigo 419°, n.° 3 e 4 do CPP, já que no exame preliminar não foi levantada qualquer questão prejudicial. Ao ter ocorrido tal, cercearam-se as garantias de defesa dos recorrentes, por se ter omitido uma diligência de carácter obrigatório: as alegações orais. Violou, por isso, a decisão recorrida o artigo 32°, n.° 1 da CRP. O vício na tramitação deve ser sanado ordenando-se a remessa à 2ª Instância para que o julgamento ocorra da forma legal.

Nulidade da decisão recorrida. A decisão recorrida é nula por ter omitido pronúncia sobre a questão que efectivamente lhe foi colocada, no que concerne ao recu