Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. No 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Maia, foi julgado o arguido AA, filho de …… e de ……., natural da Colômbia, nascido a 21/01/42, casado, comerciante, residente na Calle……, …. F ….., Bogotá, Colômbia, actualmente em situação de prisão preventiva à ordem dos presentes autos no Estabelecimento Prisional do Porto, tendo sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.,º n,º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 7 anos de prisão, e por dois crimes de falsificação, previstos e punidos pelo art. 256.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3 do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão por cada um deles.

Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de prisão.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, pondo em causa apenas a medida da pena, entendendo que esta devia ser fixada no mínimo, tendo em conta as circunstâncias atenuantes provadas e o facto de a sua actuação se ter confinado a um transporte (correio) de droga.

3. Respondeu o Ministério Público no tribunal «a quo», defendendo a decisão recorrida.

4. Neste Supremo tribunal, o Ministério Público teve vista dos autos, não encontrando obstáculos ao prosseguimento do processo.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência de julgamento.

O Ministério Público sustentou que a pena pelo crime de tráfico deveria baixar para 5 anos e 8 meses ou 5 anos e 9 meses, em concordância com a jurisprudência mais recente deste STJ.

A defesa remeteu para a motivação apresentada.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. Matéria de facto

5. 1. Factos dados como provados:

1)	No dia 28 de Fevereiro de 2005, pelas 17 horas, arguido embarcou, em Caracas, no voo TAP 126, com destino ao Porto.

2)	No dia 1 de Março seguinte, pelas 9,30 horas, o arguido desembarcou no aeroporto desta cidade da Maia e foi depois sujeito a controlo levado a cabo pela Delegação Aduaneira do mesmo aeroporto.

3)	Aí identificou-se como sendo cidadão espanhol e exibiu o passaporte nº ……., emitido em 24/06/2004, pelo Consulado de Espanha em Bogotá, em nome de BB, com a sua (do arguido) fotografia aposta.

4)	Exibiu ele ainda a Cédula de Identidade de Estrangeiro Residente com o nº……., emitida pela República da Colômbia, em nome do mesmo cidadão espanhol BB, mas que tinha colocada a fotografia do arguido.

5)	Todavia, aquela nacionalidade e aquela identidade não são verdadeiras.

6)	O passaporte e a cédula de identidade também não eram verdadeiros, pois não tinham sido emitidos pelas respectivas autoridades espanholas e colombianas.

7)	O arguido já tinha sido condenado duas vezes pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, tendo cumprido uma pena de dois anos de prisão nos Estados Unidos da América e outra pena de quatro anos de prisão na Alemanha (e tendo sido libertado em Dezembro de 2001).

8)	Como consequência, a sua identidade passou a fazer parte das bases de dados das autoridades policiais europeias.

9)	Assim sendo, uma nova identidade e respectivos documentos de identificação possibilitavam-lhe a oportunidade de se dedicar ao transporte de estupefaciente entre a América do Sul e a Europa sem atrair a atenção das respectivas autoridades.

10)	No decurso desse controlo, apurou-se que o arguido trazia dissimulados na estrutura de uma das suas malas de viagem quatro embalagens que continham cocaína, com o peso líquido de 3.253,535 gramas.

11)	Na outra mala de viagem o arguido trazia ainda mais dois bocados de cocaína, com o peso líquido de 0,330 gramas.

12)	Trazia ele ainda consigo dois telemóveis “Nokia” 3410 e 3310, € 350 e 124.000 Bolívares, que se destinavam a custear as despesas da viagem relacionadas com o transporte do produto estupefaciente.

13)	O arguido conhecia as características e a natureza dos produtos estupefacientes que detinha e transportava.

14)	Sabia que o seu uso, detenção, transporte e venda em caso algum eram permitidos.

15)	O arguido, que residia em Bogotá, acedeu a fazer este transporte de estupefacientes a convite de um tal CC, que lhe foi apresentado por um tal Wiliam, que residia em Londres.

16)	Assim, o arguido deslocou-se até à Venezuela, onde lhe foi entregue a mala com o produto estupefaciente, os bilhetes de avião e mais € 350,00 para as despesas da viagem.

17)	O arguido receberia depois € 5.000,00 pelo transporte do estupefaciente, nos quais seriam deduzidos os € 350,00 já por si recebidos.

18)	O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente quando utilizou o passaporte como documento de identificação que, por ser do modelo da Comunidade Europeia, lhe conferia o direito de se deslocar livremente em qualquer dos estados membros subscritores do Acordo de Schengen sem ser detectado.

19)	Da mesma forma, quando utilizou a referida carta de identidade, pretendia ele esconder das autoridades a sua verdadeira identidade.

20)	O arguido sabia que aqueles documentos de identificação não eram verdadeiros e agiu no intuito de causar um prejuízo ao Estado e de obter para si o respectivo benefício ilegítimo.

21)	Colocou em crise a confiança e a fé pública que estes documentos merecem como documentos de identificação das pessoas.

22)	O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que as respectivas condutas não eram permitidas e eram punidas pela lei.

23)	O arguido, que é cidadão colombiano, não tem qualquer relação familiar, de amizade ou laboral com pessoas residentes em Portugal e nem tem qualquer interesse na sua estadia neste País.

24)	O único objectivo da sua vinda a Portugal foi o de efectuar aquele transporte de cocaína.

Matéria de facto provada complementar:

25)	O arguido nasceu na Colômbia e provém de um agregado familiar de humilde condição sócio-económica.

26)	Iniciou a escolaridade em idade própria, tendo concluído o 2º ano do curso superior de Gestão.

27)	Com o falecimento do progenitor, em 1971, a situação económica do agregado agravou-se e o arguido viu-se na contingência de ter de interromper os estudos e de se iniciar na vida laboral.

28)	Começou então a trabalhar como vendedor de porta a porte e, posteriormente, como empregado de armazém.

29)	Aos 31 anos de idade contraiu matrimónio, do qual nasceram cinco filhos, dois dos quais já se autonomizaram.

30)	À data da prática dos factos, o arguido resida com a mãe, mulher e dois filhos (um dos quais de menor idade), em Bogotá, na Colômbia.

31)	A situação económica do seu agregado familiar era precária, uma vez que o arguido se encontrava em situação de desemprego há alguns anos.

32)	Efectuava, contudo, alguns biscates como vendedor ambulante de produtos têxteis ou móveis, conforme a oferta de trabalho.

33)	A mulher do arguido trabalhava como artesã.

34)	Por seu turno, a mãe do arguido tem problemas de saúde e não tem qualquer tipo de rendimento.

35)	E os dois filhos residentes com o casal são estudantes, sendo que um deles acumulava os estudos com o exercício de uma actividade laboral.

36)	O agregado familiar do arguido habitava em casa arrendada, pela qual pagava um renda mensal de 450.000,00 pesos colombianos.

37)	O arguido sofre de problemas cardíacos desde há aproximadamente quatro anos.

38)	No Estabelecimento Prisional, o arguido tem mantido bom comportamento.

39)	Desde 23/03/05, exerce funções no sector da cozinha. O valor recebido com o seu trabalho é enviado para a família, na Colômbia.

40)	É acompanhado pelos serviços clínicos em consultas regulares, devido aos problemas cardíacos de que padece.

41)	Não recebe visitas, pelo facto de não possuir referências em território nacional.

42)	Mantém contacto telefónico regular com a família.

43)	Uma vez restituído à liberdade, o arguido perspectiva regressar ao seu país de origem.

44)	O arguido não tem antecedentes criminais conhecidos em Portugal.

45)	O arguido confessou a totalidade dos factos constantes da acusação e dados como provados.

5. 2. Factos dados como não provados:

- Que tivesse sido o próprio arguido a comprar o passaporte e a cédula de identidade falsos que trazia consigo (da Acusação);

- Que o arguido seja uma pessoa séria, honesta, pacífica, respeitadora e com personalidade bem formada, avessa à violação da ordem jurídica estabelecida (da contestação do arguido).

6. Questões a decidir:

Apenas a medida da pena pelo crime de tráfico.

6. 1. O recorrente entende que a pena deveria ser fixada no mínimo da moldura penal abstracta, por força das circunstâncias que se deram como provadas, mormente as atinentes às condições pessoais, sociais, familiares e sobretudo económicas, e bem assim a actuação que teve na audiência de julgamento, confessando integralmente os factos, o comportamento que vem mantendo no estabelecimento prisional e o facto de ter sido um mero intermediário (um «correio»), aliciado por uma rede de tráfico.

A pena que cabe ao crime vai de 4 a 12 anos de prisão, nos termos do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1.

A sua determinação concreta (a medida judicial da pena) há-de recortar-se no âmbito dessa moldura abstracta, de acordo com os critérios gerais estabelecidos no n.º 1 do art. 71.º - os parâmetros a que deve obedecer toda e qualquer fixação da pena, em atenção às finalidades que lhe são legalmente assinaladas – e os especiais constantes do n.º 2 – grau de ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos, condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto, etc.

Por conseguinte, a determinação da medida concreta da pena há-de efectuar-se em função da culpa do agente (relevando a ilicitude através desta, dado que a culpa se traduz na censura do agente por ter agido como agiu, praticando um facto ilícito típico) e das exigências de prevenção, quer a prevenção geral positiva ou de integração (protecção de bens jurídicos), quer a prevenção especial (reintegração do agente na sociedade) – art. 40.º n.º 1 do CP - funcionando a culpa como limite máximo que aquela pena não pode ultrapassar (n.º 2 do mesmo normativo).

As circunstâncias a que há que atender para tal efeito, são não só as enumeradas no referido n.º 2 do art. 71.º, que traduz uma enumeração exemplificativa, mas todas as que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.

No caso, as circunstâncias referidas pelo recorrente, apuradas quase todas no âmbito da discussão da causa, têm inegável relevância do ponto de vista da determinação da pena. Umas mais do que outras. Assim, a confissão dos factos não tem a relevância pretendida, dado que o recorrente foi objectivamente surpreendido com a droga que transportava. Não lhe restava praticamente senão a hipótese de admitir os factos, se bem que nem sempre, em casos semelhantes, a confissão por parte do agente tem lugar. Mas a verdade é que a confissão tem um valor escasso, quer por fora da situação objectiva, quer ainda porque o recorrente não foi além do óbvio, que foi confessar aquilo mesmo que era evidente: transportar consigo uma quantidade assinalável de cocaína. Saber a quem se destinava ou, pelo menos, a quem ia ser entregue, foi coisa que não foi confessada espontaneamente pelo recorrente, pois, de outro modo, constaria nos factos provados. Deste modo, o valor para a descoberta da verdade também é praticamente nenhum.

Quanto ao comportamento no estabelecimento prisional, também pouco relevo tem nesta sede. O comportamento posterior à prática do crime é um dos factores a levar em conta, sobretudo quando traduza arrependimento e quando se materialize em actos destinados a reparar o mal do crime, isto é quando tenha relevância em termos de culpa e de ilicitude. O comportamento prisional, se não é completamente indiferente, também não tem um relevo atenuativo muito sensível, tanto mais que, na maior parte dos casos, se traduz no mero cumprimento das regras do estabelecimento, cuja violação pode dar origem a sanções de carácter administrativo.

As restantes circunstâncias, sobretudo as relacionadas com as condições sociais, económicas e familiares (o recorrente é oriundo de família de poucos recursos, estudou e fez o 2.º ano do curso superior de gestão, que teve de interromper com a morte do pai pelo consequente agravamento das dificuldades económicas, foi obrigado a entrar no mundo laboral como vendedor de porta a porta, casou e teve cinco filhos, dois deles já autonomizados, a mulher é artesã, a mãe do recorrente faz parte do agregado familiar, não tem rendimentos e é doente, enfim, todo o quadro que a matéria de facto provada nos proporciona e que indicia uma vida precária e com dificuldades, a que se soma o estado de saúde do recorrente ) têm já um outro relevo em sede de determinação concreta da pena.

Também o facto de o recorrente ter sido um mero correio ao serviço das habituais redes de tráfico, cujos patrões se servem sistematicamente dos mais débeis para os papéis mais arriscados, tem um relevo não menosprezável, uma vez que se materializa num condicionalismo exógeno que subtrai liberdade ao agente para se determinar de acordo com o direito, reflectindo-se em termos de culpa, sendo certo que o recorrente se limitaria a ganhar com o transporte cerca de € 5000, que deveriam fazer-lhe muito jeito. Mas também convém não cair na retórica do costume, a retórica dos pobres desgraçados que caem nas malhas dos grandes traficantes, os quais nunca aparecem à luz do dia e estão muito bem protegidos nas suas fortalezas. É preciso que nos lembremos que o papel desempenhado por estes intermediários, vulgarmente designados por «correios», é fundamental para a difusão da droga e que aligeirar a sua responsabilidade contribui para um «amolecimento ósseo do sistema», para empregarmos aqui uma metáfora de alheia autoria e que é recorrentemente usada, mas que traduz legítimas expectativas comunitárias relativamente à necessidade de manutenção e reforço da ordem jurídica.

E se isto se reporta a exigências de prevenção geral, as quais têm de ser necessariamente limitadas pelo princípio da culpa, que exprime a vertente pessoal do crime, deve aqui convocar-se o facto de o recorrente já ter sido condenado anteriormente por duas vezes pela prática do mesmo crime, uma vez nos Estados Unidos da América e outra na Alemanha. Apesar disso, dispôs-se a fazer ainda este transporte, com a agravante de ter recorrido a falsificação de documentos identificativos para iludir a atenção das autoridades. Ora, esta circunstância é um factor agravativo de monta.

Foi, aliás, a consideração desse aspecto que levou o tribunal «a quo» a fixar a pena em 7 anos de prisão, não obstante ter pesado todo o circunstancialismo referente às condições pessoais, familiares, sociais e económicas do recorrente.

Por isso, é totalmente irrealista a pretensão do recorrente de abaixamento da pena para o mínimo da moldura penal abstracta, firmando-se unicamente nos aspectos que o beneficiam, mas rasurando este pesadíssimo factor do seu passado criminal.

O que se pergunta é se, mesmo levando em conta este aspecto, a pena poderá baixar aquém do limite fixado, tendo em mente todos os outros factores em que se apoiou a decisão recorrida (ilicitude, culpa, modo de actuação, circunstâncias pessoais, familiares, sociais e económicas).

Ora, tendo presente que em situações idênticas ou até mais gravosas de transporte internacional de droga, nomeadamente cocaína, este Supremo Tribunal de Justiça tem aplicado penas sensivelmente abaixo da que foi fixada pelo tribunal recorrido, esta pecará por excesso, mesmo a levar-se em conta o circunstancialismo agravativo acima referido. Vejam-se, a título de exemplo, os Acórdãos de 28/10/04, Proc. n.º 3206/04 – 5ª (transporte de cocaína de 3.376,65 grs.), tendo-se baixado a pena de 5 anos para 4 anos e 6 meses de prisão ; de 2/2/05, Proc. n.º 4223/04 – 3ª (transporte de cocaína de 3.964,423 grs.), tendo-se baixado a pena de 6 anos para 5 anos e 6 meses de prisão; de 19/5/05, Proc. n.º 1287/05 – 5.ª (transporte de 8.666,400 grs. de cocaína), em que se baixou a pena de 6 anos e 10 meses para 6 anos de prisão; de 6/10/05, Proc. n.º 2632/05 – 5ª (transporte de 6.813,969 grs. de cocaína), em que se baixou a pena de 6 anos e 6 meses para 5 anos e 6 meses de prisão; de 22 de Setembro de 2005, Proc. n.º 2308/05 – 5ª, relatado pelo aqui relator (transporte de 8.981, 47 grs de cocaína) em que se baixou a pena de 8 anos de prisão para 7 anos de prisão, numa situação em que não estava provado que a transportadora fosse um mero «correio».

Ora, como dissemos, a pena fixada ultrapassa sensivelmente o quantum adequado, nessa medida se mostrando desproporcionado e, como tal sendo controlável pelo STJ dentro dos seus poderes de cognição.

E isto porque entendemos terem sido exageradamente acentuadas as exigências de prevenção geral positiva ou de integração. É certo que é grave a conduta do recorrente, pelos motivos já assinalados, mas, mesmo assim, ditando as exigências de prevenção uma submoldura que tem como limites um ponto óptimo, consentido pela culpa, e um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime, nem só o primeiro daqueles satisfaz adequadamente as necessidades de tutela juridico-criminal, mesmo que de tráfico de droga se trate, em relação ao qual existem as sempre referidas e devidamente acentuadas exigências de prevenção geral. Também outras medidas de pena menos gravosas podem adequar-se à situação, na perspectiva da mínima restrição possível (ou da restrição apenas indispensável) dos direitos fundamentais, postulada pelo art. 18.º, n.º 2 da Constituição.

Ora, se é certo que, dentro dos limites definidos pela submoldura de prevenção geral positiva ou de integração se devem satisfazer, tanto quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, sendo elas «que vão determinar em último termo a medida da pena» e devendo elas, «em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos» (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, ps. 227 e 231), devem aqui ser relevadas as circunstâncias de o recorrente não ter qualquer ligação ao nosso país, ser de um país muito distante, não ter aqui qualquer elo de ligação familiar, ter já uma idade considerável (64 anos), sofrer de uma doença cardíaca, que o obriga a submeter-se a cuidados clínicos regulares e ter uma família em condições precárias no seu país , pelo que será necessário restituí-lo, tão cedo quanto possível, ao seu meio social e nacional de origem, sendo certo que, depois de cumprida a pena, o recorrente será expulso de Portugal. Isto, claro – e reafirmando mais uma vez - sem prejuízo do mínimo indispensável para garantir as exigências de prevenção geral.

Deste modo, a pena mais ajustada à situação será a de 6 anos de prisão.

6. 2. Efectuando o cúmulo jurídico desta pena com as penas aplicadas pelos dois crimes de falsificação, nos termos do disposto no art. 77.º do CP, há que considerar a personalidade do agente em conjugação com a globalidade dos factos por si praticados.

A pena parcelar mais elevada é a correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes – 6 anos de prisão - e o somatório das penas ascende a 7 anos e 8 meses de prisão, considerando que por cada um dos crimes de falsificação foi aplicada a pena de 10 meses de prisão.

O recorrente visava acima de tudo fazer passar a droga de que era transportador, tendo procedido às falsificações para passar despercebido, dadas as condenações anteriores nos Estados Unidos da América e na Alemanha. Assim, avulta sobretudo a actividade de tráfico. Os crimes de falsificação foram, nessa perspectiva, instrumentais. Vistos assim os factos e a personalidade do recorrente, será de aplicar uma pena conjunta um pouco acima da pena fixada para o crime de tráfico – não mais do que o acréscimo 6 meses.

O recorrente irá assim condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

III. DECISÃO

7. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, revogando a decisão recorrida no tocante à pena, e condenando-o pela prática do crime de tráfico de droga, do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 , de 22/1, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

Em cúmulo jurídico desta pena com as penas aplicadas pelos crimes de falsificação, do art. 256.º, n.º1, alínea c) e n.º 3 do Código Penal, condenam o recorrente na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.

No mais, mantêm a decisão recorrida.

8. Custas pelo arguido por ter decaído parcialmente, com 4 Ucs. de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 18 de Maio de 2006

Artur Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor

Alberto Sobrinho

Carmona da Mota