Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. Por decisão de autoridade judiciária do Reino de Espanha – primeira secção da Audiência Provincial de Huelva – foi emitido mandado de detenção europeu contra a arguida AA, cidadã portuguesa, devidamente identificada nos autos, com vista à sua detenção e entrega ao Reino de Espanha, para o cumprimento da pena de prisão em que, ali, foi condenada (dois anos de prisão e um máximo de três meses de responsabilidade pessoal subsidiária, por falta de pagamento de multa, pela prática de um crime de burla).

2. Detida a arguida, procedeu-se à audição da mesma, no dia 09/03/2010, no Tribunal da Relação de Évora, nos termos do artigo 18.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto.

3. Declarou a arguida que se opunha à execução do mandado e não renunciava à regra da especialidade, sendo, então, por despacho judicial, mantida a sua detenção e concedido prazo de 10 dias para deduzir a sua oposição

4. Deduziu a arguida a sua oposição, com os seguintes fundamentos:

«1.º A Requerida requer a recusa da execução do mandado de detenção europeu, ao abrigo do artigo 12.º, n.º 1 alínea g) da lei 65/2003, de 23/08, uma vez que tem nacionalidade portuguesa (Cartão de Cidadão n.º 06817047/ 5, com validade até 26/10/2014,) encontra-se em Portugal, e tem residência em território nacional, concretamente na Rua ........., n.....,... Esq.º, FARO - PORTUGAL.

«2.º Na verdade a alínea g) do artigo 12.º, n.º 1 da Lei n.º 65/2003, de 23/08, em cujos termos "A execução... pode ser recusada quando: a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa".

«3.º Nos termos da transcrita al. g), parte final, o cumprimento da pena em Portugal há-de ser de acordo com a lei portuguesa; sendo certo que, do disposto no art. 34°, da citada Lei n.º 65/2003, é subsidiariamente aplicável ao processo de execução do Mandado de Detenção Europeu o Código de Processo Penal.

«4.º O mandado de Detenção sub specie foi emitido para cumprimento de uma pena privativa da liberdade de dois anos de prisão e três meses de responsabilidade pessoal, pela prática do crime de burla.

«5.º O crime pelo qual a Requerida foi condenada na sentença que se pretende executar, é igualmente previsto e punido pelo ordenamento juspenal português, concretamente pelo artigo 217.º do Código Penal.

«6.º Destarte, é inquestionável a verificação, in casu, da dupla incriminação segundo os termos definidos no artigo 2º/3 da Lei 65/2003 de 23/8.

«7.º Em face do exposto, compete a este Venerando Tribunal recusar a execução do Mandado de Detenção Europeu e, simultaneamente, assumir o compromisso de fazer cumprir a pena em Portugal de acordo com a lei portuguesa.

«8.º A assunção deste compromisso deverá fundar-se num critério jurídico, como bem se decidiu no Acórdão do STJ de 27/04/06 (in www.dgsi, Proc. nº 06P1429).

«9.º "Não estando directamente fixados, tais critérios internos, hão-de ser encontrados na unidade do sistema nacional, perante os princípios de politica criminal que comandem a aplicação das penas e sobretudo as finalidades da execução da pena... Uma primeira projecção sistemática poderá encontrar-se no art.º 40.º, n.º 1, do Código Penal e na afirmação da reintegração do agente na sociedade como uma das finalidades das penas".

«10.º Consabidamente, é ideia há muito aceite pela comunidade jurídica internacional que, na maioria dos casos, a pena curta de prisão causa mais dano do que benefício, em vez de prevenir favorece a prática de novos delitos. Pois que, a ser concretizada: no que será insuficiente para lograr conseguir uma execução ressocializadora do condenado, sobrará, por via do contacto com agentes de crimes graves, para introduzir definitivamente no caminho do crime.

«11.º Diz-se, por isso, que as penas curtas de prisão, na verdade, nem possibilitam uma actuação eficaz sobre a pessoa do delinquente, no sentido da sua socialização; nem exercem uma função de segurança relevante face à comunidade. Pelo contrário, elas transportam consigo o risco sério de dessocializar fortemente o condenado, ao pô-lo em contacto, durante um período curto, com o ambiente deletério da prisão, curto, mas, todo o caso, suficientemente longo para prejudicar seriamente a integração social do condenado, sobretudo ao nível familiar e profissional. Por sobre tudo isto, a pena curta de prisão representa para as autoridades encarregadas da execução um enormíssimo peso, que nem ao menos possui a virtualidade de ser compensado por oportunidades razoáveis de socialização.

«12.º No acolhimento, por certo, destas razões, o nosso sistema jurídico-penal tem a pena privativa da liberdade como ultima ratio. Como, a mero título de exemplo, assim claramente deflui ora da substituição ora da execução em regime de permanência na habitação, previstas, respectivamente, nos artigos 43.º e 44.º/1 do Código Penal.

«13.º Ora, aquele apontado efeito criminógeno pode ser evitado ou substancialmente minorado pela manutenção de sãs ligações familiares e sociais - pense-se nas visitas, saídas precárias, etc.

«14.º A pena concretamente aqui em causa pode - como se entende - ser ainda considerada uma pena curta.

«15.º Sendo-o, resultará igualmente certo que do respectivo cumprimento na proximidade da comunidade de origem, como da família, advirão óbvias vantagens em termos de socialização.

«16º. Destarte, sopesando todos estes aspectos sai justificada a opção pela recusa do Mandado de Detenção Europeu e consequente cumprimento da pena em Portugal.

«17.º Em face de tudo quanto foi exposto, deverá este Venerando Tribunal, diligenciar, com vista à obtenção, junto da 1.ª Secção da Audiência Provincial de Huelva, cópia traduzida da sentença penal condenatória, proferida a 18 de Novembro de 2008.»

Terminou pedindo que, na procedência da oposição, seja recusada a execução do mandado de detenção europeu e determinado o cumprimento da pena privativa da liberdade de dois anos e três meses de responsabilidade pessoal, em Portugal.

5. Em fundamentada resposta o Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser negado provimento à pretensão da arguida.

7. Por acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20/04/2010, foi decidido ordenar a entrega da arguida às justiças do Reino de Espanha, a fim de a mesma, aí, cumprir a pena em que se encontra condenada.

Com a seguinte fundamentação:

«(…)

«Invoca a arguida, desde logo, que está em causa o cumprimento de uma curta pena de prisão, pelo que o facto de não a cumprir no seu país, junto da sua família, em nada contribuirá para a sua reinserção social.

«Ora, não podemos esquecer, que a mesma se encontra condenada na pena de dois anos de prisão, pelo que tal pena ultrapassa a medida mínima prevista no n° 1, do artigo 2º, da Lei n° 65/2003, de 23 de Agosto.

«Veio a arguida, também, requerer a recusa da execução do mandado de detenção europeu, ao abrigo do disposto no artigo 12º, nº 1, al. g) da Lei nº 65/2003, de 23/08, uma vez que possui nacionalidade portuguesa, encontra-se em Portugal e tem residência no território nacional.

«A norma aludida dispõe que:

«"A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando: a pessoa procurada se encontra em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa".

«No caso em apreço, a arguida possui nacionalidade portuguesa e encontra-se a residir em Portugal, sendo que o mandado de detenção europeu foi emitido para o cumprimento de uma pena.

«Porém, para que se verificassem todos os pressupostos da recusa facultativa da execução do mandado, era forçoso que constasse dos autos que o Estado Português se comprometia a executar a pena na qual a arguida se encontra condenada nas justiças do Reino de Espanha, o que manifestamente não acontece.

«Como bem refere o Ministério Público junto deste Tribunal da Relação de Évora, a recusa facultativa tem por base e fundamento uma certa reserva da soberania do Estado Português, que integra a defesa dos cidadãos seus nacionais e que se traduz na faculdade de recusar a respectiva entrega ao Estado emitente.

«Porém, para que tal suceda exige-se, e em ordem à satisfação da exigível cooperação entre os Estados membros da União Europeia instituída pela Decisão-Quadro do Conselho n.º 2002/5 84/JAI, de 13 de Junho de 2002, que aquele se comprometa a executar a referida pena de acordo com a lei interna.

«No entanto, o Estado Português transpôs para a ordem jurídica interna a disposição da Lei Quadro em causa, sem, no entanto, a regulamentar.

«E daí, que não se saiba a que entidade caberia o compromisso por parte do Estado em executar a pena segundo a lei portuguesa.

«É certo que o STJ formulou jurisprudência no seu acórdão de 27 de Abril de 2006, Processo n° 06P1429, no sentido de que o compromisso de Portugal como Estado da execução está, assim, contido na própria decisão que recuse a execução do mandado com fundamento na al. g) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, de 23/08, e que, consequentemente, determine, como deve determinar, o cumprimento (a "execução") da pena de acordo com a lei portuguesa.

«Porém, e como também bem refere o Ministério Público junto desta Relação, não se compreende esta solução, na medida em que a mesma colidiria com a necessária revisão de sentença penal estrangeira, prevista no artigo 234° e seguintes do Código de Processo Penal.

«Portanto, competirá ao poder legislativo a devida regulamentação do referido preceito do artigo 12º da citada Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, segundo a competente Lei Quadro.

«Pelo que a oposição da arguida improcede.

«(…)»

8. Desse acórdão interpôs a arguida recurso para este Supremo Tribunal, no qual formulou as seguintes conclusões:

«1ª

«A arguida, em sede de oposição à extradição, requereu a recusa da execução do mandado de detenção europeu, ao abrigo do disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea g) da Lei n.° 65/2003, de 23 de Agosto, invocando que possui nacionalidade portuguesa, encontra-se em Portugal e tem residência no território nacional.

«2ª

«O Tribunal da Relação de Évora entendeu não ter competência para analisar o pedido da arguida, na medida em que para que se verificassem todos os pressupostos da recusa facultativa da execução do mandado, era forçoso que constasse dos autos que o Estado Português se comprometia a executar a pena na qual a arguida se encontra condenada nas justiças do Reino de Espanha, o que manifestamente não acontece.

«3ª

«Efectivamente, o Estado Português não regulamentou aquela disposição legal, não tendo definido quais os fundamentos e critérios para a recusa (que é facultativa) da execução do mandado de detenção europeu, havendo assim uma omissão legislativa, uma lacuna na lei.

«4ª

«Tal lacuna não pode constituir um motivo para a não aplicação de uma Lei da República, que resulta da transposição do artigo 4.º n.º 6 da Decisão-Quadro de 13 de Junho de 2002 da União Europeia.

«5ª

«Havendo uma lacuna legal no ordenamento jurídico português, há métodos de integração da mesma, e estão previstos no artigo 10.° do Código Civil.

«6ª

«O Tribunal da Relação deveria ter integrado a lacuna em apreço ao abrigo dos critérios definidos no artigo 10.° do Código Civil: ou com base em analogia, ou segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse que legislar dentro do espírito do sistema, podendo para tal o Tribunal fazer uso da aplicação dos princípios de cooperação internacional aplicáveis em situações análogas.

«7ª

«A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, defende que o Tribunal a quem é submetida a questão deve integrar a lacuna da lei - vide Acórdão do S.T.J. de 10/09/2009, proferido no âmbito do processo n.º 134/09.6YREVR e Acórdão datado de 25/02/2010, proferido no âmbito do processo n.º 42/10.8TFLSB

«8ª

«Entende a jurisprudência superior que "A competência para decidir se está verificada uma causa de recusa de excepção pertence ao tribunal, uma vez que o regime do mandado de detenção europeu está inteiramente jurisdicionalizado, não estando prevista qualquer intervenção ou competência prévia, condicionante ou acessória de qualquer outra entidade. Por isso, no caso da alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.°65/2003, de 23-08, o tribunal é o órgão competente para determinar a execução da pena em Portugal como condição de recusa facultativa de execução."

«9ª

«O S.T.J., defende que, para a integração daquela lacuna, deve recorrer-se à aplicação do artigo 40.º n.º 1 do CP., e à ''afirmação da reintegração do agente na sociedade como uma das finalidades das penas. Nesta perspectiva, pode haver maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da nacionalidade ou da sua residência; a ligação do nacional ao seu país, a residência e as condições da sua vida inteiramente adstritas à sociedade nacional serão índices de que é esta a sociedade em que deve (e pode) ser reintegrado, aconselhando o cumprimento da pena em instituições nacionais."

«De igual modo, o artigo 18.º n.º 2 da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, ao estabelecer critérios para a denegação facultativa da cooperação internacional, contém indicações com projecção geral de aplicação também aos casos, com dimensão subjectiva e objectiva aproximada, de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu: quando a execução da pena do Estado da emissão relativamente a um nacional do Estado de execução possa implicar consequências graves para a pessoa visada, em razão da idade, estado de saúde ou de outros motivos de carácter pessoal." - Acórdão datado de 10 de Setembro de 2009, proferido no âmbito do processo n.° 134/09.6YREVR.

«10ª

«A arguida reside com a sua mãe em Faro, tem dois filhos, um deles menor de idade (16 anos), tem em Portugal toda a sua relação familiar e tem nacionalidade portuguesa.

«11ª

Acresce que a arguida tem receio de cumprir a pena a que foi condenada em Espanha porque editou um livro que relata situações de corrupção entre as polícias espanholas, denunciando casos concretos.

«12ª

«A arguida teme, caso cumpra a pena em Espanha, vir a sofrer represálias dentro da prisão pela edição do seu livro.

«13ª

Todas estas condições, e bem assim outras que fossem importantes para o presente caso, deveriam ter sido averiguadas pelo Tribunal da Relação de Évora, no sentido de se integrar a lacuna da lei na aplicação do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, e se havia motivos que justificassem a recusa da execução do mandado, por haver vantagens no cumprimento da pena em Portugal segundo a legislação interna.

«14ª

«O Tribunal da Relação julgou-se incompetente e não entrou, sequer, na análise dos requisitos da alínea g) do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003.

«15ª

«Não o tendo feito, quando tinha todos os meios legais para o efeito ao seu dispor, o Tribunal a quo está a cometer uma omissão, a qual gera a nulidade do acórdão recorrido, nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do C.P.P., o que ora se argui.»

Termina pedindo que, na procedência do recurso, seja “anulado o acórdão recorrido por omissão de pronúncia”.

9. O Ministério Público respondeu ao recurso, sustentando que lhe deve ser negado provimento.

10. Colhidos os vistos, o processo foi submetido a julgamento, em conferência (artigos 25.º e 34.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto).

II

1. O mandado de detenção europeu constitui a primeira concretização do princípio de reconhecimento mútuo, pelo qual se pretende assegurar a execução o mais automática e o mais directa possível das decisões judiciárias estrangeiras, intimamente ligado à noção de espaço comum de justiça, onde se visaria realizar a ambição de livre circulação das decisões judiciárias.

Sendo, a propósito, elucidativo o considerando 6.º da Decisão-Quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002 (2002/584/JAI): “O mandado de detenção europeu previsto na presente decisão-quadro constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular» da cooperação judiciária”.

Nesta perspectiva, o núcleo essencial do reconhecimento mútuo reside em que desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado-Membro de onde ela procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União. O que significa que as autoridades competentes do Estado-Membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste Estado (1).

Pressupondo a confiança recíproca dos Estados nos respectivos ordenamentos jurídicos, proclama-se, no considerando 10.º da Decisão-Quadro, que “o mecanismo do mandado de detenção europeu é baseado num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros”.

2. Expressão dessa confiança e, também, de uma ideia de luta comum contra o crime, como consequência da livre circulação de pessoas, é a não consagração da nacionalidade, como causa de recusa (obrigatória) de execução do mandado de detenção europeu. Correspondendo ainda a “um elemento imprescindível da construção do espaço penal comum europeu, neste aspecto, o regime do mandado de detenção europeu é um passo inevitável no caminho de criação daquele espaço” (2).

O regime do mandado de detenção europeu desvincula-se do princípio tradicional da não entrega (e da não extradição) de nacionais – princípio, porém, já excepcionalmente atenuado com a revisão constitucional de 1997 e a alteração do artigo 33.º, n.º 3, da Constituição, e, posteriormente, com a alteração de 2001, em que ficou ressalvada a aplicação de normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia (3).

A abolição genérica, do elenco dos motivos de recusa da sua execução, da nacionalidade da pessoa, no quadro do regime do mandado de detenção europeu, apresenta-se como a solução congruente com o objectivo geral de reconhecimento mútuo – que consiste, em última análise, em conferir a uma decisão final um efeito pleno e directo em toda a União, pois reconhecer efeitos a uma decisão estrangeira é também tê-la por válida quando relativa a cidadãos nacionais – e adequada, se se atender à confiança recíproca depositada em cada um dos diferentes sistemas jurídicos e judiciários, motivada pela circunstância da sua proximidade jurídico-cultural e de todos estarem submetidos à protecção dos direitos fundamentais (4).

Além disso, a possibilidade de um Estado extraditar os seus nacionais se, primeiramente foi encarada como uma necessária contrapartida à liberdade de circulação dos cidadãos no interior do território europeu, posteriormente, com a evolução entretanto ditada no domínio do terceiro pilar da União Europeia (quer ao nível dos Tratados, quer ao nível das diversas conformações políticas dos objectivos neles traçados), foi vista como um inevitável passo na construção do espaço penal comum (5).

3. Salvaguardam-se, porém, na Decisão-Quadro condições e garantias relacionadas com a nacionalidade ou a residência da pessoa sobre que recai o mandado de detenção europeu, nos artigos 5.º, n.º 3, e 4.º, n.º 6.

No artigo 5.º, n.º 3, trata-se de uma condição de execução do mandado de detenção europeu, para efeitos de procedimento penal, que pode ficar subordinada a que a pessoa entregue, nacional ou residente do Estado-Membro da execução, lhe seja devolvida para nele cumprir a pena ou medida de segurança privativas de liberdade proferida contra ela no Estado-Membro de emissão.

No artigo 4.º, n.º 6, prevê-se, como motivo de não execução facultativa do mandado de detenção europeu, para efeitos de cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas de liberdade, a circunstância de a pessoa procurada se encontrar no Estado-Membro da execução, ser sua nacional ou sua residente e este Estado se comprometer a executar essa pena ou medida de segurança nos termos do seu direito nacional.

A Decisão-Quadro só toma em consideração a nacionalidade das pessoas nestes dois específicos casos, sendo de salientar que a cláusula da nacionalidade é mais ampla, como motivo de não execução facultativa (artigo 4.º, n.º 6) do que a cláusula da nacionalidade como motivo de não entrega (artigo 5.º, n.º 3), pois, no primeiro caso, abrange, para além do “nacional” ou “residente”, também o caso de a pessoa procurada “se encontrar” no Estado-Membro da execução (situação que não é coberta pelo n.º 3 do artigo 5.º), Mas, por outro lado, é de aplicação mais limitada já que só pode ser invocado como motivo de não execução se o direito do Estado de execução permitir a execução da pena ou medida de segurança aplicada pelo outro Estado e apenas na medida em que o Estado de execução se comprometa, em concreto, a utilizar essa possibilidade de execução que lhe é conferida pelo direito nacional.

4. Este n.º 6 do artigo 4.º foi acolhido pela Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, que aprovou o regime jurídico do mandado de detenção europeu, em cumprimento da Decisão-Quadro do Conselho, estando contido na alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º.

É causa de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu: “A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa”.

São, assim, pressupostos formais da aplicação desta causa facultativa de recusa:	a) a pessoa procurada encontrar-se em território nacional, ter nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal;

c) ter sido o mandado de detenção europeu emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança;

d) comprometer-se o Estado Português a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa.

A recorrente invocou, na oposição, justamente, a verificação desses pressupostos desta causa de recusa facultativa de execução do mandado.

E foi na estrita apreciação da falta de verificação de um deles que a decisão recorrida se fundou. Com efeito, o que dela ressalta é o entendimento de que o compromisso do Estado Português de executar a pena, de acordo com a lei portuguesa, não se pode ter por preenchido, enquanto o legislador português, por via regulamentar, não definir quem é a entidade competente para a assunção de tal compromisso e a forma que ele deve revestir, lembrando, ainda, a necessidade de revisão da sentença penal estrangeira, segundo o nosso ordenamento jurídico (artigo 234.º e ss. do CPP).

Entendimento este que tem sido frequentemente rebatido pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Afirmando-se, sobre o aparente obstáculo de a sentença condenatória estrangeira não ter sido previamente sujeita ao processo de revisão em Portugal, que não é assim, pois: «O MDE (…) é um instrumento específico que substituiu integralmente o processo de extradição dentro da União Europeia. A Lei nº 65/2003, que o introduziu no nosso ordenamento jurídico, não prevê nenhum processo de revisão da sentença estrangeira, pois tal seria absolutamente contraditório com a razão de ser e função do MDE. O Título IV da Lei nº 144/99, de 31-8, não tem aplicação ao MDE, pois constitui a “lei geral” de cooperação judiciária penal, ao passo que a Lei nº 65/2003 constitui “lei especial”. Mas a que “lei portuguesa” se refere a parte final da al. g) do nº 1 da Lei nº 65/2003? Obviamente à lei de execução das penas ou medidas de segurança! Ou seja, o Estado da execução deve aceitar a condenação nos seus precisos termos, mas tem o direito de executar a pena ou a medida de segurança de acordo com a lei nacional. É uma reserva de soberania quanto à execução. É isso e apenas isso que estabelece a parte final do preceito» (6).

E, também, sobre a indefinição da entidade competente para a assunção do compromisso e a forma que ele deve revestir, que: «O “compromisso” de Portugal como Estado da execução está, assim, contido na própria decisão que recuse a execução do mandado com fundamento na al. g) do n.º 1 do art. 12.º da Lei 65/2003, de 23-08, e que, consequentemente, determine, como deve determinar, o cumprimento (a “execução”) da pena de acordo com a lei portuguesa» (7).

«A competência para decidir se está verificada uma causa de recusa de execução pertence ao tribunal, uma ver que o regime do MDE está inteiramente jurisdicionalizado, não estando prevista qualquer intervenção ou competência prévia, condicionante ou acessória de qualquer outra entidade.

«Por isso, no caso da al. g) do n.º 1 do art. 12.° da Lei 65/2003, de 23-08, o tribunal é o órgão do Estado competente para determinar a execução da pena em Portugal como condição de recusa facultativa de execução; a competência no regime do mandado cabe aos órgãos que forem competentes segundo a lei interna, e a lei sobre a execução do mandado fixou a natureza inteiramente jurisdicional do respectivo regime, sem a concorrência de competências de outras entidades do Estado.»(8)

Em consonância com a orientação jurisprudencial referida, com a qual estamos de acordo, não estava o Tribunal da Relação “impedido” de decidir da causa de recusa facultativa de execução do mandado de detenção invocada pela recorrente na oposição deduzida, com o fundamento invocado.

O qual, como decorre do exposto, não pode ser confirmado.

5. Por outro lado, a recorrente, na oposição, invocou, expressamente, as vantagens, em termos de socialização, que para ela adviriam do cumprimento da pena na proximidade da comunidade de origem e da família.

Pressupostos sobre os quais o tribunal não se pronunciou em função da solução a que chegou e que prejudicava a apreciação deles.

Tem-se assinalado às causas de recusa facultativa de execução, constantes do artigo 12.º, n.º 1, a lei n.º 65/2003, um fundamento ainda ligado, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada (9).

A lei não define, no entanto, no que respeita a algumas das causas, os fundamentos e os critérios para o exercício da faculdade, que é faculdade do Estado português como Estado da execução, como resulta da expressão da lei - a execução «pode» ser recusada. Poder recusar é, no contexto, faculdade vinculada se o tribunal considerar que se verificam as circunstâncias que fundamentam a recusa de execução; a faculdade não significa exercício discricionário, nem arbítrio, mas obrigação de decisão segundo critérios e vinculações normativos.

A al. g) do n.º 1, habilitando as autoridades nacionais a recusarem a execução do mandado quando “a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa em residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa”, tem de ser interpretada teleologicamente e, sendo específica de um determinado modelo operativo de cooperação, deve ser sistematicamente compreendida nos limites do regime do mandado de detenção europeu.

Ora, a reserva de soberania que está implícita na norma e na faculdade de compromisso que prevê e que a justifica, apenas se compreende pela ligação subjectiva e relacional entre a pessoa procurada e o Estado Português, encontrando-se o seu fundamento nos princípios de política criminal que comandam a aplicação das penas e, sobretudo, as finalidades da execução da pena. Fundamento que logo se poderá encontrar no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal e na afirmação da reintegração do agente na sociedade como uma das finalidades das penas. Nesta perspectiva, pode haver maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da nacionalidade ou da residência; a ligação do nacional ao seu país, a residência e as condições da sua vida inteiramente adstritas à sociedade nacional serão índices de que é esta a sociedade em que deve (e pode) ser reintegrado, aconselhando o cumprimento da pena em instituições nacionais.

Ora, em razão do fundamento da decisão a que chegou, o Tribunal da Relação de Évora, efectivamente, não averiguou nem verificou se, perante a situação e as condições de vida da recorrente e as finalidades da execução da pena, se justificaria a recusa de execução do mandado, por haver vantagens no cumprimento da pena em Portugal segundo a legislação interna.

E, nesta perspectiva, a recorrente tem razão quando centra o objecto do recurso na questão da omissão de pronúncia, por o tribunal não se ter pronunciado sobre existência da causa de recusa facultativa de execução da alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003.

III

Pelo exposto, declara-se a nulidade do acórdã