Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

1.

AA, veio interpor para este Supremo Tribunal de Justiça recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência do acórdão da Relação de Lisboa proferido no processo n.º 584/06-5, invocando como fundamento o acórdão da Relação de Guimarães, proferido no processo n.° 1431/02-1.

Concluiu na sua motivação:

1ª A tese jurídica que sustenta o douto aresto recorrido julgando que compete ao arguido o ónus da prova sobre factos que possam excluir os elementos objectivos e subjectivos do crime que lhe é imputado e de que esse ónus não fere o princípio constitucional da presunção da inocência constitui oposição de julgados com o venerando acórdão proferido em 2003.01.20 no processo n.° 1431/02-1 pela 1.ª secção do Tribunal da Relação de Guimarães.

2ª E ambos os acórdãos se mostram proferidos em fase de instrução criminal e apreciando a mesma norma do n.º 1 do art. 1 80.° do Código Penal.

3ª Perfilhando o recorrente a proposição assente pelo acórdão fundamento na medida em que em processo penal não há ónus da prova que recaía sobre o arguido, o qual goza da presunção de inocência e dos mais amplos direitos de defesa, ambos por razão constitucional, estes últimos também em função das excepções que o n.º 2 da mesma norma adjectiva prevê suplementarmente aqueloutra.

4ª A interpretação jurídica dessas normas e das que lhe são conexas e complementares no edifício jurídico-penal, vertidas nas motivações recursivas que antecedem e aqui se têm por integralmente reproduzidas para todos os efeitos da lei, viola o imperativo do n.° 2 do art. 32.° da Constituição da República Portuguesa e, maxime, o art.° 6.°, n.°s 1 e 2 da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, considerando-se correcta a que vem expressa no acórdão fundamento e resumida na conclusão 3ª anterior.

5ª Devendo, por tudo isto, ser fixada jurisprudência sobre esta relevante matéria, na perspectiva do recorrente, no sentido expresso no acórdão fundamento.

6ª Sob pena de, não uniformizando, fixando jurisprudência, se estar violando o constitucional princípio da igualdade, com força no imperativo do art. 13.° da aludida Lei Fundamental e ainda do 14.° da supra referida Convenção Europeia, tendo-se por correcta a tese de que independentemente da condição social e função processual dos ofendidos em ambos os arestos em confronto a defesa dos seus legítimos interesses jurídicos tem que ser assegurada de forma equitativa e igual, o que não acontece in casu.

6ª [numeração repetida no original] Ad cautelam argúem-se expressamente para todos os efeitos legais, designadamente os constantes no n.° 2 do art. 72.° da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro, as inconstitucionalidades interpretativas referidas nas conclusões 4ª e 6ª do presente recurso.

Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público que se pronunciou detalhadamente pela não verificação de oposição de julgados e pela falta de interesse em agir do recorrente.

Foi cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do CPP e respondeu o recorrente mantendo a sua posição quanto à existência de oposição relevante de acórdãos e quanto ao seu interesse em agir.

Cumpre, assim, conhecer e decidir.

2.1.

Cumpre, nos termos do n.º 4, conjugado com o n.º 3 do art. 440.º do CPP, conhecer da admissibilidade do recurso, do seu regime e da oposição entre julgados.

O recurso foi interposto tempestivamente e por quem tem legitimidade.

Não tem efeito suspensivo – art. 438.º, n.º 3 do CPP.

Mas verificar-se-á oposição relevante de acórdãos?

O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, como é jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça, exige a verificação de oposição relevante de acórdãos que impõe que:

– As asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para mesma questão fundamental de direito;

– Que as decisões em oposição sejam expressas;

– Que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticas.

A expressão "soluções opostas", pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos (cfr. v.g. os Ac.s de 4.3.04, proc. n.º 3668/03-5 e de 15.12.05, proc. n.º 1830/05-5, com o mesmo Relator).

E como se entendeu no último aresto citado, se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP.

O acórdão recorrido decidiu um recurso de decisão instrutória que havia pronunciado o arguido (aqui recorrente), pela prática de crimes de falsidade de depoimento e difamação agravada, e que indeferira nulidades invocadas: falta de assistência de defensor, violação do princípio da igualdade de cidadania e insuficiência do inquérito por falta de investigação adequada, quanto aos crimes de falsificação e de difamação.

Aquela decisão instrutória pronunciara-se sobre o constitui insuficiência de inquérito, face a invocação do recorrente de que fora insuficiente o inquérito quanto ao crime de difamação, por omissão pura e simples, de investigação sobre a veracidade do facto a que se referia a acusação, alegando o recorrente que a insuficiência de inquérito resultava do facto de não se ter diligenciado «para apurar que a queixa apresentada pela Senhora Magistrada ofendida pela pretensão difamação acusada ao recorrente pois dela emerge a exclusão de dolo de qualquer tipo segundo o ancestral princípio: quem quer ser respeitado tem que se dar ao respeito».

Face a essa alegação, a decisão recorrida decidiu que:

«Valem aqui os mesmos e precisos considerandos sobre a natureza da nulidade da omissão ou falta de inquérito, que igualmente valem para a insuficiência de instrução, igualmente cominadas na alínea d) do n.º 2 do art. 120.º do CPP».

«A insuficiência do inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreve. Assim, só se verifica esta nulidade quando se omita acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa.

A omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do M.º P.º.»

Só depois foi retomada a seguinte fundamentação da decisão instrutória:

«A circunstância de tais expressões terem sido escritas, em articulado processual tomou desnecessária a realização de quaisquer diligências no sentido de se averiguar se o arguido imputou a outrem, perante terceiros, um facto ou formulou sobre essa pessoa um juízo ofensivo da sua honra ou consideração. Por outro lado, a prova da verdade dessa imputação ao arguido cabe, caso pretenda a exclusão da punição, nos termos do art. 180° 2 - b) do Cód. Penal».

Escrevendo-se no acórdão recorrido:

“Utilizando o arguido tais expressões das quais resulta objectivamente um juízo ofensivo para a honra e consideração de quem em tal tribunal desempenha a função de representar o Procurador da República, e consequentemente o M.º P.º cumpria ao mesmo fazer prova do que afirmara, impendendo sobre si o ónus da prova, segundo as regras normais de que a prova incumbe a quem alega ou invoca o facto.

Não havendo discussão sobre a natureza ofensiva do facto ou imputação feita pelo arguido, ora recorrente, cumpre ao mesmo a prova da veracidade do mesmo assim como de que tinha fundamento sério para de boa fé, o reputar de verdadeiro (art. 180.º, n.º 2, alínea b) do Código Penal), sem que tal traduza qualquer violação da presunção de inocência, mas a mera regra do ónus da prova que impende sobre quem invoca o facto.

Invocando este por escrito a imputação ofensiva, a parte contrária serve-se da prova produzida pelo arguido para a demonstrar, cumprindo o ónus da prova da acusação.

Cumpria então ao arguido fazer a demonstração da veracidade do facto ou de causa justificativa do mesmo, sendo seu o ónus de prova, que mais uma vez não compreendeu nem observou – consequentemente sibi imputet.

A presunção de inocência nada tem a ver com a situação em exame, e a inversão de ónus da prova não se encontra demonstrada e muito pelo contrário, essa inversão era pretendida pelo recorrente que se propunha a tudo poder chamar ao ofendido e ainda exigir, depois de acusado, que se averiguassem os fundamentos da veracidade dos factos difamatórios numa absoluta inutilidade, já que só o arguido deveria ter conhecimento dos mesmos para poder produzir tais imputações».

Ora, como bem assinala o Ministério Público junto deste Tribunal, as expressões genéricas e eventualmente discutíveis quanto ao ónus da prova do acórdão recorrido, pretendiam significar que era ao arguido que cabia, perante as afirmações constantes de documento, trazer à investigação notícia, alegação, de qualquer das situações que pudessem eventualmente levar à não punibilidade da sua conduta, nos termos do n.º 2 do art. 180.º. E explicitou-se suficientemente esse sentido quando se escreveu: “só o arguido deveria ter conhecimento dos mesmos para poder produzir tais imputações”.

No caso, se não foram realizadas outras diligências probatória, tal se ficou a dever à falta de indicação de elementos a comprovar e que pudessem levar à não punibilidade e que a existirem eram, em primeira linha, do conhecimento do recorrente, que, no entanto, delas não deu notícia.

Não se pode atribuir, assim, o decidido-recorrido a uma posição de princípio sobre o ónus da prova em processo penal, mas antes ao tipo de intervenção processual desenvolvida pelo recorrente que se ficou pela afirmação, não susceptível de investigação probatória de que “a queixa apresentada pela Senhora Magistrada ofendida pela pretensão difamação acusada ao recorrente pois dela emerge a exclusão de dolo de qualquer tipo segundo o ancestral princípio: quem quer ser respeitado tem que se dar ao respeito”.

O que vale por dizer que assiste razão ao Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça, quando sustenta que o recorrente não tem interesse em agir.

Como se viu, a ratio decidendi não se encontra na posição sobre o ónus da prova em processo penal, que eventualmente se possa inferir das afirmações genéricas tecidas na decisão recorrida, mas que se dirigem antes à necessidade de a alegação de elementos importantes dever partir de que deles tem conhecimento e que servem os seus interesses, mas na posição assumida quanto à insuficiência do inquérito ou instrução e que não se modificaria a favor do recorrente, mesmo com a procedência total do presente recurso e a fixação de jurisprudência, tal como pedido.

O que significa que a decisão favorável neste recurso não conduziria à alteração a seu favor da decisão recorrida, ou seja, que o recorrente não tem interesse em agir.

Tem este Supremo Tribunal de Justiça entendido, entendimento que se mantém, que também no recurso para fixação de jurisprudência se exige o interesse em agir do recorrente.

Assim, no acSTJ de 18/5/2005 (proc. n.º 3771/04-3) se decidiu:

(1) - Tem "interesse em agir" para efeitos de recurso quem tiver necessidade deste meio de impugnação para defender um seu direito (J. Gonçalves da Costa, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 412). (2) - O interesse em agir surge da necessidade em obter do processo a protecção do interesse substancial, pelo que pressupõe a lesão de tal interesse e a idoneidade da providência requerida para a sua reintegração ou tanto quanto possível integral satisfação (A. Anselmo de Castro, Direito Processual Declaratório, pág. 252). (3) - Se o interesse substancial do recorrente consiste na revogação da decisão de condenação no pagamento de uma indemnização fundada em responsabilidade contratual e a decisão recorrida é apenas de rejeição do recurso por razões processuais, sem se pronunciar sobre o mérito do recurso, o presente recurso não pode satisfazer a eventual lesão do interesse do recorrente. (4) - Na verdade, tratando-se de um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, a improceder, manter-se-ia in totum o acórdão recorrido, e, a haver alguma desarmonia entre parte da fundamentação do acórdão recorrido (na medida em que este não censurou a decisão da 1.ª instância) e o referido acórdão de fixação de jurisprudência, também se manteria intocada a decisão propriamente dita. (5) - A ilegitimidade do recorrente constitui motivo de inadmissibilidade do recurso, pelo que este deve ser rejeitado - art. 414.º, n.º 1, do CPP.

Formularam igual exigência os AcSTJ de 2/6/2005, proc. n.º 639/05-5, AcSTJ de 28/9/2006, proc. n.º 2256/06-5 e AcSTJ de 14/06/2007, proc. n.º 1010/07-5 (com o mesmo Relator destes autos).

Também, o AcSTJ de 24/1/2008 (proc. n.º 4448/07-5, tendo como relator o aqui juiz adjunto) se pronunciou no mesmo sentido, com o seguinte sumário:

(I) - A legitimidade do arguido, do assistente ou da parte civil para interpor qualquer recurso nunca é meramente formal, pois não basta apenas demonstrar que se tem essa posição processual para que possa prosseguir. Necessário é sempre comprovar que quem pretende recorrer ficou vencido pela decisão recorrida, isto é, que esta foi proferida contra si (art.º 401.º, n.º 1, als. b-c, do CPP) e, para além disso, que tem um interesse relevante em agir (n.º 2 da mesma norma). (II) - Na altura da interposição do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência os actuais recorrentes eram arguidos no processo onde suscitaram o incidente de recusa, ficaram vencidos pela decisão recorrida, pois esta rejeitou por inadmissibilidade legal o recurso que haviam interposto da decisão da Relação que indeferiu o incidente e tinham, também, interesse em agir, pois, pelo menos, duas das juízas por eles recusadas iriam intervir no seguimento do processo. (III) - Mas, actualmente, os objectivos que os recorrentes perseguiam com o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência e que lhes conferiam interesse em agir - obter pelo provimento dos recursos extraordinário e ordinário que se lhe seguiria uma decisão que afastasse as referidas Juízas do novo julgamento - foram totalmente alcançados, embora por outra via, pelo que já não viriam a obter um "ganho" com o provimento deste recurso. E não lhes assiste legitimidade para recorrerem extraordinariamente no mero benefício da unidade do direito. (IV) - Daí que haja uma perda superveniente do interesse em agir (pela via do recurso) e, nesta fase processual preliminar, em que o STJ verifica se estão reunidos os pressupostos para prosseguir o recurso para fixação de jurisprudência, há que declarar a ilegitimidade actual dos recorrentes.

Face à falta de interesse em agir, é de rejeitar o presente recurso.

2.2.

Diga-se, no entanto e sumariamente, que se não verifca igualmente oposição de julgados, no sentido já enunciado.

Na verdade, o acórdão fundamento conheceu do recurso levado duma sentença absolutória, pelo assistente que, sobre o crime do art. 180.° do C. Penal dizia caber “ao arguido provar que agiu de boa fé informando-se previamente sobre todas as possibilidades de a imputação ser verdadeira, como a circunstância impunha”.

E pronunciou-se da seguinte forma sobre tal matéria:

«Enquanto no processo civil recai sobre o autor o ónus da prova dos factos constitutivos do direito alegado e sobre o réu o ónus da prova dos factos impeditivos e extintivos, em processo penal as coisas não se passam desta forma pois, em última análise, compete ao juiz, oficiosamente, o dever de esclarecer o facto sujeito a julgamento.

Não há, pois, em processo penal, ónus da prova que recaía sobre a acusação ou sobre o arguido.

No processo penal, perante a hipótese de incerteza dos factos que constituem o pressuposto da decisão, funciona o princípio “in dubio pro reo”.

Em conformidade com o sentimento e a ideia de justiça de que é mais tolerável a impunidade de um culpado que a condenação dum inocente no caso de incerteza sobre os factos, presume-se a inocência e não a culpabilidade.

Assim, é incorrecta a afirmação do Recorrente segundo a qual ao arguido incumbe o ónus da prova de que actuou de boa fé”.

E sendo assim, são diversas as situações a que se reportam os dois acórdãos, não obstante se terem pronunciado de forma não coincidente sobre o ónus da prova em processo penal.

No acórdão recorrido estava-se na instrução, fase processual do julgamento já realizado no caso do acórdão fundamento, e discutia-se a insuficiência do inquérito resultante da não realização de diligências investigatórias, alegada pelo recorrente, com base na afirmação já transcrita «para apurar que a queixa apresentada pela Senhora Magistrada ofendida pela pretensão difamação acusada ao recorrente pois dela emerge a exclusão de dolo de qualquer tipo segundo o ancestral princípio: quem quer ser respeitado tem que se dar ao respeito».

E, como se viu igualmente, essa questão foi resolvida sem recurso ao funcionamento de eventuais regras decorrentes de um ónus da prova em processo penal, mas sim na falta de elementos a serem investigados, independentemente da opinião que se tivesse sobre o ónus da prova.

Contudo, no acórdão fundamento tomou-se posição genérica sobre o ónus da prova em resposta a uma alegação do recorrente é certo, mas cuja intenção seria mais alterar a matéria de facto definida na sentença da 1ª instância do que a discussão jurídica em si.

Não se pode, assim, afirmar, como o exige o n.º 1 do art. 437.º do CPP, que ambos os acórdãos assentem, relativamente à mesma questão de direito, em soluções opostas.

Não se verifica, assim, no caso, oposição operativa de julgados.

3.

Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o presente recurso, nos termos do art. 441.º do CPP.

Custas pelo recorrente, com a taxa de justiça de 5 Ucs.

Lisboa, 3 de Abril de 2008

Simas Santos (Relator)

Santos Carvalho