Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

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I. Relatório

1.

Em 27.02.2017, AA, arguido no Processo n.º 1014/11.0PHMTS.P1, veio, ao abrigo do disposto no artigo 437.º, número 2, do Código de Processo Penal, interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão de 11.01.2017 do Tribunal da Relação do Porto, transitado em julgado em 16.02.2017, que, negando provimento ao recurso que havia interposto da sentença de 28.05.2012 da Secção Criminal, J3, da Instância Local de Matosinhos, Comarca do Porto, decidiu que a omissão de advertência a que alude o artigo 134.º, número 2, do Código de Processo Penal integra, não uma proibição de prova ou de valoração de prova mas, uma mera nulidade que, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no artigo 119.º do referido diploma legal, teria de ser arguida pelo próprio assistente até que terminasse o acto de prestação das suas declarações [artigo 120º, número 3, alínea a)], o que não aconteceu, pelo que devia considerar-se sanada.

2.

Aresto de 11.01.2017 do Tribunal da Relação do Porto que, de acordo com o sustentado pelo recorrente, se encontra em oposição com o acórdão de 25.06.2014 do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido no Processo n.º 313/10.3TACNT-A.C1, também já transitado.

E isto, em suma, porque, enquanto naqueloutro acórdão de 11.01.2017 (que é o recorrido) se decidiu, como referido, que integra uma mera nulidade sanável a falta de advertência do assistente, que é marido da mãe do arguido, para a faculdade que dispõe de, nos termos do artigo 134.º, número 2, do Código de Processo Penal, se recusar a prestar declarações, regime que na mesma decisão se considerou ser aplicável ao caso por via do disposto no número 3 do artigo 145.º do mesmo diploma, no citado acórdão de 25.06.2014 do Tribunal da Relação de Coimbra decidiu-se que a aludida omissão consubstancia uma verdadeira proibição de prova, que determina a nulidade das provas obtidas mediante intromissão na vida privada, como prescreve o artigo 126.º, número 3, do Código de Processo Penal.

3.

Sustentando, pois, que o decidido num e noutro dos indicados arestos se encontra em oposição, concluiu o arguido o arguido AA o seu requerimento assim:

“1- A oposição susceptível de fazer seguir o recurso em apreço, pressupõe os seguintes requisitos:

a) Julgamento contraditório explícito da mesma questão;

b) Natureza de direito e não de facto da questão opostamente julgada;

c) Identidade (pelo menos) entre as questões debatidas em ambos os acórdãos;

d) Inalterabilidade da legislação no período compreendido entre a prolação dos acórdãos conflituantes;

2- A oposição de julgados centra-se na questão da natureza da nulidade prevista no n.º 2 do artigo 134.º do Código de Processo Penal, ou seja, se estamos perante uma nulidade sanável, ou perante uma proibição de prova, resultante da utilização de uma prova proibida, motivada pela omissão, por parte do Tribunal, do dever de informar da faculdade da testemunha ou declarante se recusarem a depor.

3- A doutrina e a jurisprudência dividem-se nesta questão.

4- Um dos entendimentos, que foi o que mereceu acolhimento pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, no acórdão fundamento da oposição, vai no sentido de aplicar o regime geral das nulidades, previsto nos artigos 119.º a 122.º do Código de Processo Penal, considerando que a nulidade prevista no n.º 2 do artigo 134.º é sanável.

5- Entendimento contrário tem o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, que considera que, apesar do n.º 2 do artigo 134.º referir expressamente a palavra "nulidade", não podemos conduzir a omissão da advertência aí prevista, automaticamente, ao regime das nulidades.

6- Pela sensibilidade da questão, e pelo facto de a referida norma se enquadrar no regime da produção de prova, entende o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra que o legislador quis reconduzir a omissão da advertência ao regime das proibições de prova, que, ao abrigo do n.º 3 do abrigo 118.º, é autónomo relativamente ao regime geral das nulidades.

7- Daqui resulta que, sendo omitida a advertência que o legislador consagrou como um dever no n.º 2 do artigo 134º, estamos perante uma verdadeira proibição de prova, resultante da utilização de uma prova proibida, obtida mediante intromissão na vida privada”.

4.

Notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 439.º, número 1, do Código de Processo Penal, o Ministério Público no Tribunal da Relação do Porto pronunciou-se, em suma, no sentido de que, no seu entender, se encontravam “verificados os requisitos para a fixação de jurisprudência relativamente à questão suscitada no recurso”, “apesar de num dos casos – o acórdão destes autos – a pessoa não advertida (para a possibilidade conferida pelo art.º 134.º do C. P. Penal) fosse assistente, enquanto no acórdão fundamento tinha a qualidade de testemunha”.

5.

Remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, em sede de intervenção nos termos do artigo 440.º, número 1, do Código de Processo Penal, pronunciou-se, em resumo, no sentido de que “a factualidade relevante que subjaz às decisões em confronto não é a mesma e, por isso, não se verifica, entre elas, oposição de julgados, devendo rejeitar-se o recurso, nos termos do art.º 441.º, n.º 1, do CPP”.

Sendo que a entender-se que “…não obstante o diferente estatuto dos sujeitos processuais a que se reporta cada um dos Acórdãos em confronto, não é afectada a questão de direito em discussão – nulidade sanável ou proibição de prova, pelo não cumprimento da advertência contida no art.º 134.º, n.º 2, do CPP – então, estar-se-á perante oposição de julgados, devendo o recurso prosseguir para Uniformização de Jurisprudência”.

6.

No exame preliminar a que se refere o artigo 440.º, número 1, do Código de Processo Penal, a relatora considerou que, no caso, não se preenchiam os requisitos substanciais que, exigíveis para o recurso poder prosseguir para fixação de jurisprudência, se reportam à necessidade de serem idênticas as situações de facto que subjazem à questão de direito suscitada, e de a questão resolvida em termos contraditórios ter sido objecto de decisão expressa e explícita nos dois arestos alegadamente em oposição.

7.

Com projecto de acórdão, o processo foi remetido a “vistos” e, depois, à conferência (artigo 440.º, número 4, do Código de Processo Penal) a fim de decidir-se a questão preliminar, respeitante à verificação (ou não) de oposição de julgados, condição indispensável para o recurso prosseguir para fixação de jurisprudência (artigo 441.º, número 1, do Código de Processo Penal).

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II. Fundamentação

II.1

O artigo 437.º do Código de Processo Penal exige, no número 1, como pressuposto do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência que, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça profira dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, admitindo também, no número 2, o aludido tipo de recurso com respeito a acórdão que, proferido por um tribunal da relação, esteja em oposição com outro, da mesma ou diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça (salvo se a orientação perfilhada naquele aresto estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada por este) e dele não for admissível recurso ordinário.

Para além disto, exige ainda a lei:

- Como pressupostos formais: i) invocação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso; ii) identificação do acórdão fundamento com o qual o recorrido se encontre em oposição e, se estiver publicado, o lugar da publicação; iii) trânsito em julgado de ambas as decisões; iv) interposição do recurso no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar – artigos 437.º, números 2 e 4 e 438.º, números 1 e 2);

- Como pressupostos substanciais: i) justificação da oposição entre os acórdãos (o fundamento e o recorrido) que motiva o conflito de jurisprudência; ii) inalterabilidade da legislação no período compreendido entre a prolação das decisões conflituantes (artigo 438.º, número 2 e 437.º, números 1 e 3 do Código de Processo Penal).

A acrescer a estes pressupostos, tem a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça referido outros dois que se reportam à necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objecto de decisão expressa nos dois arestos e de a identidade das situações de facto estar subjacente à questão de direito.

Assim, como se disse no acórdão de 15.12.2005 do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no Processo n.º 1830/05, da 5ª Secção, «A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeite às decisões e não aos fundamentos».

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II.2

2.1

Feitas que ficam estas considerações e revertendo ao caso em apreciação, constata-se que, no mesmo, se mostram preenchidos os pressupostos formais de admissibilidade do recurso, tais sejam os reportados: i) à legitimidade da recorrente, o arguido AA, para interpor o presente recurso; ii) à identificação dos acórdãos ditos em oposição (o recorrido prolatado, em 11.01.2017, pela Relação do Porto que, não admitindo recurso ordinário, transitou em julgado em 16.02.2017, e o fundamento, proferido em 25.06.2014 pela Relação de Coimbra, e também transitado em julgado; iii) à tempestividade do recurso (interposto em 27.02.2017, logo no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar).

Porém, o mesmo já não acontece no que concerne aqueloutros pressupostos substanciais que, relativos à identidade das situações de facto e expressa resolução de direito sobre as mesmas e exactas situações de facto, resultam indispensáveis para que se possa falar em relevante oposição de julgados, condição necessária para que o recurso prossiga para fixação de jurisprudência.

Efectivamente, como bem repara o Ministério Público neste Supremo Tribunal, apesar de num e no outro dos arestos a questão de direito apreciada se prender, em última análise, com a espécie de nulidade (sanável, logo dependente de arguição, ou verdadeira proibição de prova) decorrente da falta de advertência a que alude o número 2 do artigo 134.º do Código de Processo Penal, certo é que as situações de facto subjacentes à decisão de direito que cada qual tomou resultam distintas.

É que, enquanto à decisão de direito tomada no acórdão recorrido subjaz uma situação de facto em que o sujeito processual, com respeito ao qual a entidade competente não procedeu à advertência a que alude o citado artigo 134.º, número 2, do Código de Processo Penal, possuindo a qualidade de assistente, é marido da mãe do arguido, no acórdão indicado como fundamento da oposição de julgados a aludida falta de advertência verifica-se em relação ao filho do arguido que, embora sob juramento, presta, perante a GNR, depoimento (falso), depois de se haver identificado como filho daquele.

Diversidade de situações de facto que, versadas nos acórdãos recorrido e indicado como fundamento da alegada oposição de julgados, naturalmente se repercutiu nos moldes como a questão de direito que, num e noutro especificamente se colocando, foi abordada e decidida.

E isto na medida em que, no acórdão indicado como fundamento da oposição [que, como referido, cuidou apenas – e mais não lhe era pedido – de decidir se as declarações falsas que, na qualidade de testemunha, o filho do arguido prestou, perante a GNR, sem que lhe fosse feita a advertência a que alude o número 2 do artigo 134.º do Código de Processo Penal, podiam servir como meio de prova para efeitos de o pronunciar pela prática do crime do artigo 360.º do Código Penal], o Tribunal não decidiu, porque não tinha de fazê-lo, sobre a aplicabilidade, ou não, às declarações do assistente do regime de recusa de prestação de depoimento, previsto na mencionada norma do artigo 134.º, número 2 do Código de Processo Penal.

Questão que, ao invés do que acontecia no acórdão indicado como fundamento da oposição de julgados, onde a mesma não se suscitava, no acórdão recorrido, não só se colocando mas até precedendo a questão de direito atinente à espécie de nulidade que consubstanciava a prestação de declarações sem observância da advertência a que alude o artigo 134.º, número 2, do Código de Processo Penal, levou o Tribunal a abordá-la, antes de mais.

Na verdade, desenhando-se, no acórdão recorrido, uma situação em que o sujeito processual, com respeito ao qual a entidade competente não observara o disposto na citada norma do artigo 134.º, número 2, do Código de Processo Penal, possuía a qualidade de assistente e era marido da mãe do arguido, impunha-se, antes de mais, indagar e decidir se tal regime era-lhe aplicável, por via do estatuído no segmento final do número 3 do artigo 145.º do mesmo diploma … o que, como referido, o Tribunal fez, vindo a concluir pela positiva.

Distintas perspectivas decorrentes de situações factuais também distintas sob que, em cada um dos arestos alegadamente em oposição (o recorrido e o fundamento), foi encarada e apreciada a questão de direito que, com contornos específicos, num e noutro se colocava e que, não podendo ser olvidados, fizeram e fazem toda a diferença para as respectivas soluções jurídicas que ditaram.

Ora, do que vem de ver-se, não podendo dizer-se que, no caso aqui em apreciação, as situações de facto desenhadas nos arestos em confronto são idênticas, inviável será afirmar-se que em ambos se verifica uma expressa resolução de direito quanto à mesma questão de direito sobre que cada qual se pronunciou e decidiu.

E, desde logo, porque no acórdão fundamento, não tendo, expressa e explicitamente, o Tribunal apreciado e decidido a questão prévia que, apreciada e resolvida no acórdão recorrido se prende com a aplicabilidade (ou não) às declarações do assistente do regime de recusa de prestação de depoimento previsto no artigo 134.º, número 2, do Código de Processo Penal para quem haja de depor como testemunha, fica por saber qual seria, numa situação factual como a desenhada no acórdão recorrido, a solução jurídica que o mesmo Tribunal teria adoptado.

Sendo certo que se o Tribunal que proferiu o acórdão indicado como fundamento se pronunciasse pela inaplicabilidade ao assistente do regime do artigo 134.º, número 2, do Código de Processo Penal, logo à partida inexistiria razão para se falar em oposição de julgados.

2.2

Daí que, em conclusão, resultando distintas as situações de facto que estiveram na base das decisões proferidas no acórdão recorrido, e no acórdão fundamento que, de resto, não abordou de forma expressa e explícita a problemática atinente à aplicabilidade (ou não) aos assistentes do regime de recusa de prestação de declarações previsto para as testemunhas no artigo 134.º, número 2 do Código de Processo Penal, não se verifique a invocada oposição relevante de julgados que pressupõe, para além do mais e como já referido, que as situações de facto sejam idênticas nos arestos em confronto, e que neles haja expressa e explícita resolução da mesma e exacta questão de direito.

E, não existindo a indispensável oposição relevante de julgados, o recurso não pode prosseguir, impondo-se, em consequência, rejeitá-lo (artigo 441.º, número 1, primeiro segmento, por referência ao artigo 437.º, números 1 e 2, todos do Código de Processo Penal).

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III. Decisão

Termos em que, pelo exposto, se acorda, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido AA

Custas pelo recorrente, com 3 UC de taxa de justiça.

Lisboa, 11 de Maio de 2017

Os Juízes Conselheiros

Isabel São Marcos (relatora) **

Helena Moniz (vencida por entender que existe oposição de julgados, sem que se possa dizer que a situação factual subjacente à decisão que aqui importa seja diferente)

Santos Carvalho (Presidente da secção, com voto de desempate)