Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. AA foi condenado na Vara Mista de Braga, por cada um de dois crimes de roubo simples do art. 210º, nº 1 do CP (por lapso notório, faz-se ainda menção ao nº 2, b) do mesmo artigo), na pena de 1 ano e 10 meses de prisão, e por cada um de dois crimes de roubo qualificado do art. 210, nº 1 e 2, b) do CP (sem indicação da agravante qualificativa do art. 204º do CP, presumindo-se que se trate da al. f) do nº 2 – arma), na pena de 4 anos e meio de prisão, sendo condenado na pena unitária de 6 anos de prisão.

Inconformado com essa decisão, o arguido interpôs recurso para a Relação de Guimarães, que se declarou incompetente, por o recurso se confinar à matéria de direito, tendo anteriormente sido reconhecida a competência deste STJ para a apreciação do recurso.

O recorrente conclui as suas alegações da seguinte forma:

1 - Julgado em processo comum colectivo no digno Tribunal “a quo” foi o Recorrente condenado na pena de um ano e dez meses de prisão por cada um de dois crimes de roubo simples e na pena de quatro anos e meio por cada um de dois crimes de roubo qualificado, perfazendo um cúmulo jurídico de seis anos de prisão.

2 - À luz da factualidade dada como provada, não devia o Recorrente ter sido condenado num dos crimes de roubo simples e num dos crimes de roubo qualificado.

3 - De facto, em dois dos crimes de que vem acusado o Recorrente, no exacto momento em que praticou os factos, devolveu aos ofendidos os objectos que pretendia fazer seus.

4 - E em ambos os casos não foi necessária a intervenção das forças policiais, ou qualquer tipo de coacção física das pessoas presentes, bastando a própria presença das referidas pessoas para que o Recorrente devolvesse de imediato os objectos.

5 - Mais concretamente, no caso aludido no ponto 2 da matéria de facto provada, bastou o facto de o arguido avistar os seguranças do centro comercial para devolver de imediato os objectos aos ofendidos. Não tentou fugir, não tentou esconder-se, nem esboçou qualquer tipo de comportamento violento para tentar permanecer com os objectos em sua posse.

6 – No caso mencionado no ponto 3 da matéria de facto provada, o Recorrente, perante a presença de outras pessoas, sentiu medo e devolveu os objectos que tinha em sua posse, não concretizando o roubo.

7 – Deste modo não pode o arguido ser condenado pelo crime de roubo nos casos acima referidos. Tratou-se antes de duas tentativas de roubo, cuja subtracção não foi possível concretizar. Nesse sentido veja-se a obra “Comentário Conimbricence do Código Penal – Parte Especial – Tomo II – Coimbra Editora, 1999” na página 174.

8 - Houve efectivo constrangimento sobre os ofendidos na entrega dos objectos, todavia não foi possível concretizar a subtracção dos referidos objectos, uma vez que, no exacto local e momento constrangimento, o Recorrente devolveu os objectos aos ofendidos.

9 – Em conclusão, não poderia o Recorrente ter sido condenado num crime de roubo p. e p. pelo 210°, nº 1 e num crime de roubo p. e p. pelo artigo 210° n° 1 e n° 2 alínea b), todos do Código Penal, com base nos pontos 2 e 3 dos factos provados, mas sim em dois crimes de roubo na forma tentada, do art. 23° do Código Penal.

10 - Sem prescindir do alegado supra, entende o Recorrente que as penas que lhe foram aplicadas pelos crimes em questão no presente recurso pecam por excesso.

11 – O douto acórdão proferido pelo tribunal “a quo” não levou em consideração o facto do Recorrente ter devolvido de imediato todos os artigos que tinha em sua posse.

12 – Mais concretamente, não tomou em consideração a reparação levada a cabo pelo Recorrente nos termos do art. 206º, nº 1 do Código Penal.

13 – Tendo em conta os factos provados, não poderia o Tribunal “a quo” considerar que o arguido não ressarciu os lesados. No que concerne aos crimes em questão, o Recorrente ressarciu, senão totalmente, quase totalmente os lesados.

14 – Nestes termos, deveria ter sido relevada a mencionada atenuante reduzindo-se os limites das penas.

15 - Acresce que na determinação da medida da pena, o Tribunal “a quo” deveria ter tido presente a toxicodependência do Recorrente uma vez que apenas valorou que o Recorrente “referiu” ser toxicodependente, quando na matéria provada consta que à data dos factos “era” toxicodependente.

16 – Deste modo, na determinação da medida das penas terá que ser considerado que o Recorrente era, de facto, toxicodependente, e, consequentemente, necessitava de dinheiro para fazer face à sua dependência, o que necessariamente implica uma diminuição da culpa do mesmo.

17 – Em face do exposto, entende o Recorrente que são excessivas as penas de 1 ano e 10 meses por cada um dos dois crimes de roubo simples, assim como são excessivas as penas de quatro anos e meio de prisão pelos dois crimes de roubo qualificado, sendo, consequentemente excessivo o cúmulo jurídico de seis anos de prisão.

18 – Tendo sido violadas as normas constantes dos artigos 23°, 71° n°1 e 2, 72° n°1 e n° 2 alínea c), 73º, 206º e 210, nº 1 e 2, todos do Código Penal.

O MP contra-alegou, pugnando pela confirmação da decisão recorrida.

Neste STJ, realizou-se audiência de julgamento, nos termos legais.

É a seguinte a matéria de facto apurada:

1. No dia 16 de Outubro de 2005, cerca das 15 horas e 45 minutos, quando BB se encontrava a sair do centro comercial Bragashoping, desta cidade de Braga, pela porta de acesso à avenida Central, o arguido abordou-o e pediu-lhe dinheiro. Porque o BB lhe disse que não tinha dinheiro o arguido, munido de uma navalha, aberta, cujas características não foi possível apurar, apontou-lha. Receoso o BB entregou-lhe 10 €, que era todo o dinheiro que tinha.

2. No mesmo dia, hora e local, quando CC se encontrava no interior do Bragashoping, o arguido dirigiu-se-lhe e, na posse da navalha já referida, com a mesma aberta, apontou-a ao CCe exigiu-lhe a entrega de todos os bens que possuía. Porque temeu pela sua integridade física, o CC entregou ao arguido um maço de cigarros, a sua carteira e o telemóvel, no valor de 50 €. Quando se preparava para abandonar o referido centro comercial na posse daqueles artigos o arguido avistou os seguranças do centro que se dirigiam na sua direcção. De imediato, com medo de ser detido, devolveu ao CC todos os artigos.

3. No dia 21 de Outubro de 2005, cerca das 14 horas, quando DD circulava apeado na Rua da …, junto da Escola Alberto Sampaio, foi abordado pelo arguido que lhe pediu umas moedas. Porque o CC dissesse que não tinha, o arguido empunhou uma navalha aberta e encostou-a ao abdómen do ofendido ao mesmo tempo que o agarrou e revistou, retirando-lhe o telemóvel, no valor de 160 €, e a quantia de 1,80 €. Entretanto umas senhoras que se encontravam na escola acima referida solicitaram ajuda a um senhor que se encontrava perto, tendo este interceptado o arguido e obrigado o mesmo a devolver o telemóvel ao DD. Posteriormente pôs-se o arguido em fuga.

4. No dia 25 de Novembro de 2005, cerca das 15 horas, quando EE passava próximo da Ponte de S. João, nesta cidade de Braga, o arguido aproximou-se do mesmo e solicitou-lhe algum dinheiro. Porque o EE dissesse que não tinha, o arguido empunhou uma navalha aberta e obrigou-o a entregar-lhe o telemóvel, marca Ericsson T610, no valor de 220 €, e o MP3, marca Aspects, no valor de 89 €. Na posse destes objectos, pôs-se o arguido em fuga.

5. O arguido foi condenado no processo comum colectivo n.° 54/98.8JAGRD do 2° Juízo do Tribunal da Guarda, em 13.12.2002, na pena única de 5 anos e dez meses de prisão, pela prática de seis crimes de roubo, um crime de dano e um crime de ofensa à integridade física, pena esta que cumpriu parcialmente, tendo saído em liberdade no dia 7 de Janeiro de 2005.

6. Não obstante tal, voltou o arguido a praticar crimes idênticos àqueles por que foi condenado.

7. Face aos elementos que supra se indicam e às demais circunstâncias de tempo e modo de actuação na prática de crimes de idêntica natureza, as condenações sofridas pelo arguido em momentos anteriores não lhe serviram de suficiente advertência contra o crime.

8. Agiu o arguido voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que os objectos e valores de que se apropriou e pretendia apropriar não lhe pertenciam, querendo, apesar disso, apropriar-se dos mesmos, fazendo-os coisa sua, contra a vontade dos seus legítimos donos, valendo-se, para o efeito, da superioridade que lhe conferiu a arma utilizada.

9. Tinha ainda consciência de que eram proibidas as suas condutas.

10. O arguido confessou parcialmente os factos, mas não evidenciou arrependimento sincero.

11. Tem antecedentes criminais, nomeadamente pela prática de crimes de roubo e, à data da prática dos factos, era toxicodependente.

12. O arguido referiu ajudar a mãe nas feiras.

13. Possui o 6º ano de escolaridade.

Não se provou que o telemóvel retirado pelo arguido ao ofendido CC tivesse o valor de 100 €.

II. De acordo com o teor das conclusões do recurso acima transcritas, duas são as questões colocadas pelo recorrente. A primeira é a da qualificação das condutas descritas nos nº 2 e 3 da matéria de facto, pois o recorrente entende que são crimes de roubo na forma tentada, e não consumada. A segunda é a da medida das penas parcelares e consequentemente da pena unitária.

Analisemos a primeira. No nº 2 da matéria de facto declara-se que, depois de se apoderar, mediante a exibição de uma navalha aberta, de alguns objectos que o ofendido CC trazia consigo quando transitava no centro comercial, o arguido, quando se preparava para abandonar o local, avistou os seguranças do centro que se dirigiam na sua direcção e, com medo de ser detido, devolveu logo ao ofendido os ditos objectos.

Por sua vez, no nº 3 exara-se que, através do mesmo procedimento ameaçador, o arguido conseguiu apoderar-se de um telemóvel e moedas no montante de 1,80 €, pertencentes ao ofendido DD, que circulava numa rua de Braga, mas foi interceptado por um “senhor” que obrigou o arguido a devolver o telemóvel.

Em qualquer destas situações houve um efectivo constrangimento dos ofendidos por parte do arguido e foi através desse constrangimento que o arguido entrou na posse dos objectos e valores àqueles pertencentes. E foi já na posse dos artigos que o arguido, num caso por constatar que lhe era impossível manter a posse, dada a aproximação dos seguranças, no outro por ter sido obrigado fisicamente a fazê-lo, os devolveu aos seus proprietários.

Bastará a posse instantânea para a consumação do crime? É essa a posição tradicional da jurisprudência portuguesa. Contra ela se insurgiu Eduardo Correia, que considerava necessário, para considerar verificado o elemento “subtracção”, a posse pacífica da coisa apropriada, o que será certamente uma exigência excessiva. Mas recentemente Faria Costa apresentou um critério menos exigente: o de um efectivo domínio sobre a coisa durante um espaço de tempo mínimo, de acordo com as circunstâncias do caso (Comentário Conimbricense do Código Penal, II, p. 50). Doutra forma, como explica este autor, estaria vedado o recurso à legítima defesa (própria ou alheia) contra o agente do crime quando este entra em fuga na posse dos objectos apropriados, o que seria absurdo. E também estaria prejudicada a relevância da desistência da tentativa e o arrependimento activo (ob. cit., pp. 50-52). Uma interpretação do elemento “subtracção” que elimine a aplicabilidade prática desses institutos do direito penal é evidentemente de afastar, por incoerente com o sistema.

Por sua vez, Paulo Saragoça da Matta, em estudo também recente, veio propor um critério idêntico, defendendo que o furto se consuma quando a coisa entra no domínio de facto do agente com “tendencial estabilidade”, por ter sido transferida para fora da esfera do domínio do seu possuidor (“Subtracção de coisa móvel alheia – Os efeitos do Admirável Mundo Novo num crime ‘clássico’”, in Liber Discipulorum para J. Figueiredo Dias, p. 1026).

Parece, assim, adequado optar por um conceito de subtracção que exija uma apropriação relativamente estável, como tal podendo considerar-se aquela que consegue ultrapassar os riscos imediatos de reacção por parte do próprio ofendido, das autoridades ou de outras pessoas agindo em defesa do ofendido.

Na primeira das situações analisadas, o arguido, logo após deles se apossar, constata a impossibilidade de conservar a posse dos objectos e por isso os devolve. Não estamos perante uma desistência relevante, uma vez que não foi voluntária ou espontânea. Mas a posse ainda não deixara de ser precária, como o comprovou a presença pronta dos seguranças do centro comercial que logo se dirigiram para o arguido. O mesmo se terá verificado no segundo caso: presenciado o crime por umas “senhoras”, estas de imediato alertaram um “senhor” que logo interveio e obrigou o arguido a devolver o telemóvel. Foi uma típica acção de legítima defesa alheia, que seria ilegítima (pois a legítima defesa só é admissível perante ofensa iminente ou actual) se o roubo estivesse consumado, pois então já não se verificaria o elemento “actualidade da ofensa”. Porém, a verdade é que a subtracção envolveu, além do telemóvel (“devolvido”), uma pequena quantia de dinheiro (não restituída). Dir-se-ia, apesar disso, que a quantia de 1,80 €, porque irrisória e esquecida, seria juridicamente irrelevante. Mas, mesmo que assim se não entenda, e o crime deva considerar-se, porque parcialmente consumado e parcialmente frustrado, punível com as penas atenuadas do crime consumado, ainda assim se justificará a atenuação especial da respectiva pena (ante a acentuada diminuição da ilicitude do facto – art. 72º, nº 1 do CP).

Conclui-se, pois, que procede a primeira das questões colocadas pelo recorrente, devendo assim a conduta descrita no nº 2 ser qualificada como tentativa de roubo simples (por desqualificação do crime devido ao valor diminuto da coisa apropriada), e a conduta descrita no nº 3, mesmo que qualificável como roubo agravado consumado, ser punida com pena especialmente atenuada.

Segue-se necessariamente a reformulação das penas parcelares e da pena unitária.

Invoca o recorrente em seu favor duas atenuantes: a reparação dos lesados, que deveria ser integrada no art. 206º do CP; e a sua condição de toxicodependente e a decorrente carência de dinheiro para fazer face a essa dependência.

Quanto à primeira circunstância, é manifesto que não tem fundamento o alegado pelo recorrente. O art. 206º, em primeiro lugar, não se aplica aos crimes de furto e de abuso de confiança, o que resulta liminarmente quer dos termos literais do preceito, quer da sua colocação sistemática. Por outro lado, é de todo evidente que o art. 206º, enquanto circunstância atenuante modificativa, só funciona quando se verifica uma restituição voluntária e espontânea por parte do agente, o que não ocorreu em nenhuma das situações descritas nos autos.

Quanto às circunstâncias das infracções, há que acentuar a frequência deste tipo de condutas na nossa sociedade e o sentimento generalizado de insegurança que provocam na comunidade, gerador de acentuada quebra da qualidade de vida nas grandes cidades e também cada vez mais nos meios mais pequenos.

A utilização da navalha como meio de intimidação em todos os crimes (dois deles foram desqualificados pelo valor diminuto, mas também nesses casos o arguido recorreu à arma) agrava obviamente a ilicitude dos factos. O mesmo sucede pela selecção das vítimas, três delas adolescentes e a outra um jovem adulto.

É considerável o rol de condenações anteriores do arguido, quase sempre por roubo, e que remontam a factos praticados em 1997, quando o arguido atingiu a maioridade penal. Encontrava-se em liberdade condicional quando praticou os factos dos autos.

Não mostrou arrependimento.

Invoca a sua toxicodependência como atenuante, mas isso só o poderia favorecer se demonstrasse, no mínimo, vontade de integrar um programa de tratamento. O que não vem referido, nem sequer por ele.

Partindo destas considerações, há que passar à determinação das penas parcelares. Cometeu o arguido os seguintes crimes:

-	um crime de roubo simples consumado (nº 1 da matéria de facto);

-	um crime de roubo simples tentado (nº 2):

-	um crime de roubo qualificado consumado/tentado (nº 3);

-	um crime de roubo qualificado consumado (nº 4).

Pelo primeiro mantém-se a pena de 1 ano e 10 meses de prisão.

Quanto ao segundo, tendo em conta que a moldura penal, por força dos arts. 23º, 73º, nº 1, a) e b) e 76º, todos do CP, é de 1 mês e 10 dias a 5 anos e 4 meses, vai o arguido condenado em 1 ano de prisão.

Relativamente ao crime de roubo qualificado tentado, atendendo a que a moldura é de 9 meses e 18 dias a 10 anos, por força das mesmas disposições, condena-se o arguido na pena de 3 anos de prisão.

Mantém-se a pena de 4 anos e 6 meses para o crime de roubo consumado.

Em cúmulo, vai o arguido condenado na pena de 5 anos de prisão.

III. Concede-se parcial provimento ao recurso, nos termos atrás expostos.

Por ter decaído parcialmente, vai o recorrente condenado em 4 UC.

Lisboa, 15 de Fevereiro de 2007

Maia Costa (relator, com declaração de voto em matéria não sumariada).

Carmona da Mota

Pereira Madeira (“sem prejuízo de melhor reflexão quanto à questão da consumação do crime de roubo”).

Simas Santos (com a seguinte declaração de voto: “votei a decisão, mas não acompanho a posição que fez vencimento sobre o elemento subtracção, do tipo legal de crime de furto (ou roubo) (…))”.

______________________________________

DECLARAÇÃO DE VOTO

Consideraria (apenas) tentado o crime do nº 3 da matéria de facto, pois a quantia de 1,80 € , por irrisória, será juridicamente irrelevante.

Aliás, não se sabe sequer se ela não devolvida só porque o próprio ofendido se esqueceu dela, perante a “devolução” do telemóvel…