Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

1.1.

O Tribunal Colectivo do 1º Juízo Criminal de Faro (Processo Comum Colectivo n.º 796/98.8JAFAR), por acórdão de 31.7.01, decidiu, além do mais:

- Absolver os arguidos DAC, RM, e JLF, da acusação contra eles deduzida.

- Condenar o arguido FPT, como autor material de crime doloso consumado de tráfico agravado dos arts. 21º, n.º 1, e 24º, al. h,) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A anexa, na pena de 12 anos de Prisão.

- Operar o cúmulo jurídico desta pena com a de 4 anos e 6 meses de prisão, imposta ao arguido no Processo Comum Colectivo nº 16/98.5GDFAR do 2º Juízo Criminal de Faro, nos termos do disposto nos artigos 77º e 78º do Código Penal e, por consequência, em condenar o arguido FPT na pena única de 14 anos de prisão.

1.2.

Inconformado, o arguido FPT recorreu para a Relação de Évora, pedindo a sua absolvição, ou, assim não se entendendo, a redução da pena em que foi condenado.

Aquele Tribunal Superior, por acórdão de 22.10.02, negou provimento ao recurso, confirmando na integra o acórdão recorrido.

II

2.1.

É dessa decisão que é trazido o presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Na sua motivação, concluiu o recorrente:

1.º O arguido FPT foi julgado e condenado pelo Tribunal de 1ª Instância de Faro, 1º Juízo criminal, na pena de 12 anos de prisão e na cúmulo jurídico na pena global de 14 anos de prisão efectiva, por tráfico de substância estupefacientes, pp. no art. 21º do DL 15/93, 22 de Jan.

2.º Inconformado com a pena, recorreu para o tribunal da Relação de Évora que no entanto confirmou a decisão recorrida, pelo acórdão de 22.10.02, da 1ª Secção Criminal, sendo esta última decisão objecto do presente recurso para este STJ.

3.º Isto porque o arguido ora recorrente se considera inocente e que os factos dados como provados na 1ª Instância, confirmados pelo tribunal da Relação de Évora, não resultaram provados, com o devido respeito pela opinião diversa, como de resto, se pode ler das declarações produzidas oralmente da audiência de julgamento, reproduzidas na sua íntegra e juntas aos autos.

4.º Senão Vejamos: dos depoimentos da 1º testemunha a entrar na cela e que diz ter visto o arguido na "cama em frente (ao do co-arguido não respondente, AM), isto é na sua própria cama, sem nuca esta testemunha, AL, guarda prisional do EP de Faro, onde foi levado a cabo busca, ter afirmado que viu o arguido a manusear a droga, nem quando referiu,

5.º o seguinte: "portanto encontramos os três indivíduos, aquilo são quartos que tem um beliche, duas camas, e um de só uma cama, estava o senhor AM e o sr. FPT nas duas camas de baixo e estava o Diário na Cama de cima, quando nós abrimos a porta estavam a trabalhar sobre o produto que nós apanhamos. Os doía indivíduo que estavam nas duas camas de baixo, portanto o sr. FPT. Estava na cama de baixo", porquanto,

6º a esta mesma testemunha instado pelo Dr. SM, para clarificar se as camas de baixo eram separadas ou não e no caso afirmativo em quem delas se encontrava o arguido ora recorrente, afirmou que, referindo aos arguidos AM e FPT, "estariam frente a frente na cama de baixo", na cama do sr. AM e o FPT na "cama de Frente".

7.º Assim, os depoimentos do guarda AL não de forma alguma conclusiva, no sentido de que estaria o arguido ora recorrente na posse de qualquer substancia estupefacientes quando entrou na cela, e são por vezes contraditórios, como se pode ler da transcrição, fls.

8.º Pelo que houve erro agora por parte do tribunal de 2ª Instância na valoração da prova que o recorrente deseja ver corrigido com o provimento do presente recurso.

9.º No entanto, sem conceder, sempre se dirá que a pena aplicada ao arguido, 12 anos de prisão efectiva, não é de todo de fácil explicação tanto na óptica de prevenção especial como de geral, tendo sobretudo em atenção a política criminal que no nosso sistema jurídico vigora cujo objectivo é de ressocialização do indivíduo.

10.º sendo injusta a punição infligida ao arguido, com a pesada pena de prisão, estando a visão regeneradora e não punitiva da lei penal manifestamente em oposição com a pena aplicada.

Nestes Termos,

deve dar-se provimento ao presente recurso, absolvendo o arguido FPT do crime de tráfico de substancia estupefacientes, pelo qual foi sentenciado na pena de 12 anos de prisão efectiva.

Entendendo V. Exa. diversamente, sempre se dirá que a pena aplicada ao arguido é manifestamente elevada pelo que fazendo-se a costumada Justiça.

2.2.

O Ministério Público respondeu, concluindo:

1- Esse Supremo Tribunal conhece apenas de matéria de direito, competindo-lhe, por funcionar como tribunal de revista, aplicar o regime jurídico que julgue adequado aos factos provados pelas instâncias.

2- O recorrente suscita, em larga medida da motivação do seu recurso, questões de matéria de facto, cujo reexame escapa aos poderes cognitivos do S.T.J..

3- Reputando de injusta e severa a pena de 12 anos de prisão que lhe foi imposta, o recorrente não adianta qualquer fundamento consistente em abono dessa afirmação.

4- As pretensões do recorrente não se alicerçam em qualquer razão consistente e carecem de apoio legal.

5- Logo, será forçoso concluir que o recurso do arguido, não enunciando quaisquer fundamentos sérios e minimamente rigorosos, não pode ter outra sorte, que não seja a sua rejeição, por manifesta improcedência, nos termos do art. 420º, n.º 1 do CPPenal.

Termos em que, rejeitando o recurso por claramente improcedente e mantendo integralmente o douto acórdão desta Relação, farão Vossas Excelências JUSTIÇA.

III

O Ministério Público teve vista dos autos.

Colhidos os vistos legais, teve lugar audiência em que, em alegações orais, o Ministério Público referiu não poder este Supremo Tribunal de Justiça censurar a matéria de facto fixada pelas instâncias, mas ser claramente desproporcionada a pena aplicada ao crime de tráfico agravado, que deveria quedar-se em 8 anos de prisão, com reflexo na pena única que deveria situar-se entre 9 anos e meio e 10 anos. A defesa manteve a posição assumida em sede de motivação de recurso, sustentado que a pena parcelar se devia situar em 6 anos de prisão.

Cumpre, pois, conhecer e decidir.

IV

E conhecendo.

4.1.

São de duas ordens as questões suscitadas pelo recorrente no presente recurso.

Como se vê do texto da motivação conjugado com as respectivas conclusões, o recorrente impugna a sua condenação, entendo dever ser absolvido (conclusões 1.ª a 8.ª), pois considera-se inocente (conclusão 3.ª).

E volta a referir, como já fizera para a Relação, as discordâncias que tem em à matéria de facto que foi tida como provada pelas instâncias que entende não se rever na prova produzida e transcrita (conclusão 3.ª). Particulariza, depois, referindo-se ao depoimento prestado pela 1ª testemunha a entrar na cela AL, guarda prisional do EP de Faro (conclusões 4.ª a 7.ª), concluindo pela verificação de «erro agora por parte do tribunal de 2ª Instância na valoração da prova que o recorrente deseja ver corrigido com o provimento do presente recurso» (conclusão 8.ª).

Noutro registo, e subsidiariamente, impugna o recorrente a pena fixada, dizendo «que a pena aplicada ao arguido, 12 anos de prisão efectiva, não é de todo de fácil explicação tanto na óptica de prevenção especial como de geral, tendo sobretudo em atenção a política criminal que no nosso sistema jurídico vigora cujo objectivo é de ressocialização do indivíduo» (conclusão 9.ª), «sendo injusta a punição infligida ao arguido, com a pesada pena de prisão, estando a visão regeneradora e não punitiva da lei penal manifestamente em oposição com a pena aplicada» (conclusão 10.ª).

Vejamos cada uma delas.

4.2.

No que respeita à impugnação da matéria de facto fixada pelas instâncias, não cabe a este Supremo Tribunal de Justiça o conhecimento pretendido pelo recorrente.

Da posição assumida pelo recorrente, na impugnação que deduz, decorre que não se está perante um recurso exclusivamente de direito [art.º 432º, al. d) do CPP], cuja apreciação pertença ao Supremo Tribunal de Justiça, mas sim à Relação de Évora - arts. 427º e 428º do Código de Processo Penal.

Coloca-se, assim, uma questão que tem sido objecto de frequentes decisões deste Tribunal (cfr. v.g. os Acs de 25.1.01, proc. n.º 3306/00-5, de 23.11.00, proc. n.º 2832/00-5 e de 7.12.00, proc. n.º 2807/00-5), que tem entendido que, para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo em que se questiona a matéria de facto, mesmo invocando qualquer dos vícios previstos no artigo 410º do Código de Processo Penal, é competente o tribunal de relação.

A norma do corpo do artigo 434º do CPP só fixa os poderes de cognição do Supremo Tribunal em relação às decisões objecto de recurso referidas nas alíneas a), b) e c) do artigo 432º, e não também às da alínea d), pois, em relação a estas, o âmbito do conhecimento é fixado na própria alínea, o que significa, que, relativamente aos acórdãos finais do tribunal colectivo, o recurso para o Supremo só pode visar o reexame da matéria de direito.

Assim, o recurso que verse [ou verse também] matéria de facto, designadamente os vícios referidos do artigo 410º, terá sempre de ser dirigido à Relação, como já o foi no caso sujeito, em cujos poderes de cognição está incluída a apreciação de uma e outro, sem prejuízo de o Supremo poder conhecer, oficiosamente, daqueles vícios como condição do conhecimento de direito.

Vale isto por dizer que, nos recursos em que estejam em causa decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do artigo 410º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, se terá sempre de dirigir-se à Relação (interpretação que colheu a concordância de Germano Marques da Silva Cfr., Curso de Processo Penal III, 2.ª edição, págs. 371).

É essa, aliás, a solução que resulta do esquema conceptual integrado na recente Reforma do processo penal, que alterando a redacção da alínea d) [correspondente à alínea c) da versão originária da disposição legal em causa] do citado artigo 432º, acrescentou a expressão "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito".

Pretendeu-se, então e explicitamente, limitar o acesso ao Supremo Tribunal, assim obstando à sobrecarga de casos para apreciação provocada pelo regime de recursos das decisões finais do colectivo, instituído originariamente pelo Código de 1987, à luz da definição do tribunal ad quem por mera consideração da natureza do tribunal a quo, sob pena de o sistema então vigente comprometer irremediavelmente a dignidade do Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista que é.

Além de, com tal inovação, o legislador claramente pretender dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores (como se refere nos acórdãos já identificados e que aqui se acompanham de perto).

Ora, no caso sujeito não só foi impugnada a matéria de facto apurada pelas instâncias, ao abrigo da sua livre convicção, que sempre estaria ao fora do alcance da sindicância do Supremo Tribunal de Justiça, como já foi efectivado, com o recurso para a Relação de Évora, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

Ora, se, como se viu, em relação às decisões finais de tribunal colectivo, não é admitido recurso em matéria de facto para o Supremo Tribunal de Justiça, mesmo em recurso directo, muito menos é admissível quando tal questão foi já objecto de pronuncia e confirmação por parte do Tribunal de 2.ª Instância.

Não se conhecerá, pois, da questão de facto, devendo ter-se por definitivamente assente a matéria de facto estabelecida pelas instâncias.

É ela a seguinte:

1. Em Junho de 1998, os arguidos FPT e DAC, mais o arguido não respondente AM, encontravam-se detidos e ocupavam a cela n.º 24 do Estabelecimento Prisional de Faro.

2. Em 29 de Junho de 1998, pelas 21.30 horas, no dito Estabelecimento Prisional e cela n.º 24 referida, o arguido FPT e o arguido não respondente AM tinham 80.210$00 em dinheiro português, provenientes da venda de heroína, sendo catorze notas de dois contos, trinta e seis notas de mil escudos, vinte e quatro notas de quinhentos escudos, dez moedas de duzentos escudos, vinte e uma moedas de cem escudos, uma moeda de cinquenta escudos e três moedas de vinte escudos.

3. No mesmo dia e hora, os mesmos FPT e AM tinham na dita cela 88,786 gramas de heroína acondicionados em cinco sacos do tamanho de um ovo e em quinze sacos mais pequenos.

4. Tinham ainda os mesmos arguidos um corta-unhas com canivete e abre-latas utilizados para repartição das doses, e uma marmita de plástico utilizada para transporte e acondicionamento da heroína.

5. Os cinco sacos maiores de droga estavam acondicionados numa tigela de plástico de cor branca, que fazia parte da PROVADA marmita e que estava em cima da cama do arguido não respondente AM, estando este e o arguido FPT a mexer na tigela e a preparar doses no momento em que os guardas prisionais entraram de rompante na cela, a fim de poderem surpreendê-los.

6. Na mesma cama onde o arguido não respondente AM e o arguido FPT preparavam as doses estavam os quinze sacos provados em 3., bem como a tigela e os cinco sacos provados em 05..

7. O dinheiro estava distribuído por diversos bolsos de roupa dos arguidos, com excepção da roupa do arguido DAC.

8. As arguidas RM e LJF visitavam o arguido não respondente AM e o arguido FPT.

09. O arguido FPT agiu livre, deliberada e conscientemente, recebendo juntamente com o arguido não respondente AM heroína do exterior do Estabelecimento Prisional, com o fim de prepará-la, distribuí-la e vendê-la no seu interior, sabendo que o fazia sem legal autorização e, portanto, contra disposição legal que pune tais actos, e sobretudo que os pune especialmente se cometidos no interior de instalações prisionais.

10. O arguido FPT fez mais do que a escolaridade mínima, é de profissão carpinteiro de cofragens e tem filhos presentemente ao cuidado da mãe.

Não se provou que:

1 Que os arguidos DAC, RM e LJF tivessem conhecimento dos factos ora provados quanto ao arguido FPT.

2 Que, designadamente, o arguido DAC tenha, de comum acordo com o arguido não respondente AM e com o arguido FPT, adquirido, detido, cedido ou vendido a outrem heroína, assim auferindo réditos em dinheiro em seu proveito.

3 Que, designadamente, as arguidas RM e LJF tenham, ao visitarem o arguido não respondente AM e o arguido FPT, trazido consigo heroína destinada à actividade destes, designadamente à provada actividade deste último.

4 Que a arguida RM tenha indicado moradas não verdadeiras ou nas quais não pudesse ser encontrada à data que as forneceu.

Face a esta materialidade não restam dúvidas de que resta estabelecida a sua autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, pela circunstância de o mesmo se ter verificado num estabelecimento prisional - 24.º, al. h,) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Nem o recorrente expressa sequer posição diferente, procurando chegar ao pedido de absolvição somente através da alteração da matéria de facto.

4.3.

Vejamos agora quanto à medida da pena.

Importa começar por estabelecer os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça quanto a esta questão.

Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.

De acordo com o disposto nos arts. 70º a 82º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o das determinação da culpabilidade (cfr. arts. 369º a 371º), como o n.º 3 do art. 71º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.

Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.

Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63 n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).

Escreveu-se, a este propósito na decisão da 1.ª Instância:

«O dolo é directo, havendo que aferir a sua intensidade a partir do facto de que se encontrava preso por prática de factos da mesma natureza, por que aliás veio a ser condenado. Que o seu confinamento não o tenha dissuadido de CONTINUAR a entregar-se a actividades, que justificavam precisamente esse confinamento, revela um propósito assaz persistente de manter tais actividades - revela, numa palavra, um grau de dolo particularmente intenso.

Não menos intenso é o grau de ilicitude. Engendrar maneira de obter heroína para comércio dentro do estabelecimento prisional, obtê-la efectivamente e através disso angariar quantias em dinheiro provenientes da sua venda, tudo isto se reconduz a uma conduta extremamente grave, pelo que objectivamente constitui de atentado contra a procurada eficácia do sistema prisional na luta, sem quartel e sem tréguas, contra o tráfico de droga, um dos mais pungentes e degradantes flagelos do nosso tempo. È, pois, também particularmente intenso o grau de ilicitude da conduta doa arguido FPT.

Este arguido não quis admitir e assumir a sua responsabilidade, também nisso revelando traços de personalidade avessos ao exercício duma plena e regular cidadania - que aliás o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, através do disposto no seu artigo 31º, põe ao alcance de todos os suspeitos ou culpados de actividades ilícitas ligadas à droga.

O que resulta patente, de modo especialmente nítido e flagrante, quanto ao arguido FPT é, por isso, a sua conformação com a sua conduta, a sua aceitação das consequências sociais dela advenientes, certo como é que não pode o arguido ignorar a profunda miséria física, psicológica e social em que se debatem todos os que adquirem o vício de consumir drogas, com especial relevo para a heroína.

O quadro em presença não permite ao Tribunal encarar com particular benevolência a escolha e determinação da medida concreta da pena a impor ao arguido FPT. Tal pena será, como é obvio, efectivamente privativa da liberdade, e haverá de situar-se, dentro dos limites já referidos - 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão - para lá do meio abstracto (10 anos e 8 meses de prisão) em consonância com a atitude pertinaz do arguido, só não se aproximando do seu máximo (16 anos de prisão) devido a que não foram determinados especificamente volumes de vendas e número de consumidores compradores, dados a que se chega unicamente por via indirecta, através da quantia em dinheiro encontrada. A pena aplicada entrará de imediato em cúmulo jurídico com a que foi imposta ao arguido no Processo Comum Colectivo nº 16/98.5 GDFAR do 2º Juízo Criminal de Faro, visto que os factos ora provados ocorreram antes do trânsito da decisão neste dito processo, tudo em conformidade com o disposto nos artigos 77º e 78º do Código Penal.

Assim sendo, entende-se adequado impor ao arguido FPT a pena de DOZE ANOS de prisão.

O cúmulo desta pena com a de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada naquele referido processo obedecerá a critérios algo arredios da extrema benevolência, que tem neste Círculo Judicial orientado a imposição de penas únicas, em cúmulo jurídico, a arguidos presos, é que tal benevolência pressupõe, em todos os casos a aceitação pelo Tribunal de que o arguido passível da pena única encara a limitação da sua liberdade como uma medida destinada a recuperá-lo para a sociedade, e visa, por isso, facilitar quanto possível a abertura de vias para a sua ressocialização. O arguido FPT, no entanto, encarou tal situação da sua vida como uma oportunidade para continuar a dedicar-se às actividades que o tinham levado à cadeia. Usar para com ele da descrita benevolência nos descritos termos constituiria por isso, para com os arguidos que dela têm beneficiado, justificadamente, no mencionado pressuposto, uma falta de equilíbrio, digamos mesmo, de noção básica da justiça distributiva a que não poderiam, comparando, deixar de ser sensíveis, com reflexos num crédito, que o Tribunal faz questão de manter entre as pessoas que se submetem ao seu julgamento.

Fundado nestas razões, entende o Tribunal impor ao arguido FPT, em cúmulo jurídico, a pena de CATORZE ANOS de prisão.»

E a Relação de Évora:

«c) Finalmente, alega o recorrente, que a pena em que foi condenado é excessiva e desadequada à gravidade dos factos.

Resulta do disposto no art. 71º, n.º 1 do Código Penal que a medida da pena deve ser encontrada em função da culpa e da prevenção.

"(...) Primordialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. Quando se afirma que é função do direito penal tutelar bens jurídicos não se tem só em vista o momento da ameaça da pena, mas também - e de maneira igualmente essencial - o momento da sua aplicação. Aqui, pois, protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo o reforço) da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou prevenção de integração, que vimos decorrer precipuamente do princípio político criminal básico da necessidade da pena que o art. 18º, n.º 2 da CRP iniludivelmente consagra" (Prof. Figueiredo Dias - As consequências jurídicas do Crime, pág. 222 e ss).

Como bem se ponderou no douto acórdão recorrido o dolo é directo, "havendo que aferir a sua intensidade a partir do facto de que se encontrava preso por prática de factos da mesma natureza, por que aliás veio a ser condenado".

Não menos intenso é o grau da ilicitude dos factos. Com efeito, o arguido conseguiu arranjar maneira de obter heroína para comercializar dentro do estabelecimento prisional e angariar quantias em dinheiro provenientes da sua venda.

"O bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, numa palavra, a saúde pública. Fala-se mesmo na protecção da própria humanidade, se encarada a sua destruição a longo prazo ou ainda na protecção da liberdade de cidadão em alusão implícita à dependência que a droga gera.

Na luta contra esse verdadeiro flagelo que assola a humanidade nos nossos dias, quer a nível de direito penal convencional, quer do direito interno, a necessidade da aplicação de penas severas aos narcotraficantes, a quem, com propriedade já foi aplicado o qualificativo de "traficantes da morte" atento o desvalor social objectivo da sua actividade perniciosa. (neste sentido, cfr. o Ac. do STJ de 22 de Março de 2001, Col Jur Acs do Supremo Tribunal de Justiça, ano IX, tomo I, pág. 263).

O arguido não quis admitir e assumir a sua responsabilidade, não ocorrendo qualquer circunstância que possa atenuar a sua responsabilidade.

Sendo o crime de tráfico agravado p. e p. pelos arts. 21º, n.º 1 e 24º, al. h) do Dec-Lei n.º 15/93, punível com pena de prisão de 5 anos e 4 meses até 16 anos, entendemos adequada e proporcional à gravidade da sua conduta a pena de doze anos em que foi condenado.

Também não nos merece censura a pena única de catorze anos de prisão em que foi condenado, resultante do cúmulo da pena em que foi condenado nestes autos, com aquela que lhe foi aplicada no processo comum colectivo n.º 16/98.5GDFAR do 2.º Juízo Criminal de Faro (4 anos e 6 meses de prisão).»

Como se viu, ao crime corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 5 anos e 4 meses a 16 anos.

Está provado que o arguido, que encontrava detido, em Junho de 1998, detinha, conjuntamente com outro detido, na cela 80.210$00 em dinheiro português, provenientes da venda de heroína, e 88,786 gramas de heroína, a fim de a preparar, distribuir e vendê-la no seu interior, sabendo que o fazia sem legal autorização e, portanto, contra disposição legal que pune tais actos, e sobretudo que os pune especialmente se cometidos no interior de instalações prisionais.

O arguido FPT fez mais do que a escolaridade mínima, é de profissão carpinteiro de cofragens e tem filhos presentemente ao cuidado da mãe.

Elementos a atender na determinação da medida concreta da pena, por imposição directa do dispositivo do art. 71º do C. Penal. A circunstância do grau de ilicitude da conduta ter relevado no precedente momento da determinação da moldura penal, sendo fundamental nessa escolha, não impede aqueloutra intervenção. Com efeito, como sucede com vários outros tipos de crime previstos no Código Penal, a ilicitude intervém para agravar ou privilegiar o crime de tráfico de estupefacientes, numa primeira operação de determinação da medida da pena: a moldura penal abstracta. Numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);

- A intensidade do dolo ou negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

O dolo é directo, como é quase inevitável neste tipo de crime, mas, diferentemente do que foi entendido nas instâncias não é maior no seu grau, do que o suposto na crime de tráfico agravado, pelo que não deve ser valorada novamente a circunstância de ter ocorrido tal tráfico na prisão, e que já por si constitui a única circunstância modificativa especial.

O mesmo se diga da ilicitude, que não merece especial censura no quadro do tráfico agravado. Com efeito, nem o dinheiro apreendido, nem a quantidade de heroína apreendida, nem o esquema organizativo surpreendido, postulam especiais necessidades de sancionamento que justifiquem que, como decidiu expressamente a 1.ª instância, com a concordância da Relação, a pena se situe para além do ponto médio da respectiva moldura penal abstracta. Antes de entendem que se deve situar abaixo desse ponto, embora afastada do respectivo limite mínimo.

Na verdade, a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).

A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.

A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente fora da sub-moldura a que se fez referência e que no caso situaríamos exactamente entre o limite mínimo e o ponto médio da moldura penal aplicável.

E sendo, assim, tendo em atenção os elementos de facto e de direito já apontados, entende-se como ajustada a pena de 8 anos de prisão.

Operando o cúmulo jurídico desta pena com a de 4 anos e 6 meses de prisão, imposta ao arguido no Processo Comum Colectivo nº 16/98.5GDFAR do 2º Juízo Criminal de Faro, nos termos do disposto nos artigos 77º e 78º do Código Penal e, usando do mesmo critério das instâncias, que não merece censura, condena-se o recorrente FPT na pena única de nove anos e meio de prisão.

V

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso trazido pelo arguido FPT e em consequência alterar as penas parcelar e único, nos termos já definidos.

Sem custas.

Lisboa, 27 de Fevereiro de 2003

Simas Santos

Abranches Martins

Oliveira Guimarães

Carmona da Mota