Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.1.

1 - No dia 17 de Julho de 2004, pelas 7h00m, A, com os sinais dos autos, acabada de chegar ao Aeroporto de Lisboa, proveniente de S. Paulo, Brasil, no voo TP 190, foi sujeita, na sala de controlo e de bagagem da Alfândega do Aeroporto de Lisboa, a uma revista, tendo-lhe sido encontradas, junto do corpo e dissimuladas por debaixo da roupa que trajava, presas às pernas por fita adesiva, quatro embalagens que continham no seu interior um total de 1.998,023 gramas de cocaína, que lhe foram apreendidas por lhe pertencerem.

2 - A arguida trazia ainda consigo, sendo-lhe igualmente apreendidos, a passagem de avião, cartões de embarque, cartões e pedaços de papéis com apontamentos manuscritos, um telemóvel de marca Alcatel com um cartão da operadora "Movistar" e a quantia monetária de 300 Euros e 16 dólares dos EUA.

3 - A cocaína fora-lhe entregue, no Brasil, por indivíduo de identidade desconhecida, e era destinada a pessoa também não identificada.

4 - A passagem de avião, cartões de embarque, documentos, telemóvel e a quantia monetária apreendidos destinavam-se a ser utilizados e eram fruto dessa actividade.

5 - A arguida conhecia a natureza estupefaciente do produto que trazia e que lhe foi apreendido, destinando-o a ser introduzido, para venda, no mercado.

6 - Agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

7 - A arguida confessou a prática dos factos, integralmente e sem reservas.

8 - Está arrependida.

9 - A arguida não tem antecedentes criminais.

10 - É de nacionalidade espanhola.

11 - À data da prática dos factos a arguida estava desempregada.

12 - Anteriormente, durante alguns meses e até Maio de 2004, a arguida trabalhava como empregada de mesa, auferindo 400 Euros por mês.

13 - A arguida não tem qualquer ligação afectiva, familiar ou profissional a Portugal.

1.2.

Com base nessa matéria de facto, o Tribunal Colectivo da 6ª Vara Criminal de Lisboa (2ª Secção - proc. n.º 156/2004, NUIPC n.º 82/046 PEAMD), por acórdão de 28.1.2005, além do mais, condenou a arguida A, com os sinais dos autos, como autora material, de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21, n° 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, por referência à Tabela 1- E anexa, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e na acessória de expulsão do território nacional pelo período de 10 anos.

1.3.

Inconformada, vem a arguida recorrer para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na sua motivação:

a) À ora Recorrente foi aplicada pelo Colendo tribunal a quo uma pena de prisão de cinco anos e seis meses e a pena acessória de expulsão do território português por um período de 10 anos;

b) A ora Recorrente não tinha à data da prática dos factos qualquer antecedente criminal;

c) Tinha 20 anos de idade que completara um mês antes;

d) Tem modesta condição económica;

e) Confessou integralmente e sem reservas o crime de que vinha acusada;

f) Colaborou com a Tribunal, ao longo de todo o processo, na descoberta da verdade;

g) A Recorrente defende estarem reunidas as condições necessárias para a aplicação do Regime especial para Jovens;

h) Da aplicação desse "regime especial" poderão resultar vantagens para a reinserção social e reeducação da Recorrente;

i) E nessa medida se verifica que a pena de prisão a que foi condenada - 5 anos e 6 meses - se mostra como uma pena demasiado pesada, podendo ser especialmente atenuada mediante a aplicação do Regime Especial para Jovens;

j) Resultando dessa atenuação especial a possibilidade mais célere e eficaz de reintegração social e familiar da Recorrente;

k) Não existe no Acórdão recorrido fundamentação que afaste a aplicação do Regime Especial para Jovens, encontrando-se, pelo contrário, dado como provados factos que contribuirão de forma decisiva para aplicação desse regime especial.

Nestes termos e no mais de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão se requer a aplicação do Regime Especial para jovens previsto no Decreto Lei 401/82 com a consequente atenuação especial da pena de cinco anos e seis meses de que a ora recorrente vem condenada.

Requereu a recorrente a produção de alegações escritas.

1.4.

Respondeu o Ministério Público, concluindo:

- A seu favor a arguida tem a circunstância de ter acabado de completar 20 anos de idade quando cometeu os factos pelos quais foi condenada nos presentes autos, ainda que por decisão não transitada;

- O não ter antecedentes criminais em Portugal, não pode relevar de forma significativa para atenuar a pena a impor à arguida, pois que a mesma nunca viveu no nosso País e só por aqui transitou para praticar os factos visados nos autos;

- A confissão integral e sem reservas de quem é encontrado a transportar 2 quilogramas de cocaína presos às pernas com fita cola, não assume, necessariamente, especial relevância em termos de poder basear uma atenuação da pena;

- Nada do que a arguida mencionou no decurso do Inquérito ou na audiência de julgamento permitiu levar à descoberta e eventual perseguição penal de quem quer que tivesse estado envolvido no transporte de estupefaciente efectuado;

- Daí que, muito embora não tivesse sido feita, na decisão censurada, qualquer referência expressa à não possibilidade de lançar mão ao regime aplicável em matéria penal a jovens, essa decisão é muito clara e concisa sobre os motivos que levaram a que a pena aplicada à arguida não pudesse ser especialmente atenuada;

- Não violou tal decisão qualquer norma legal aplicável ao caso.

- Impõe-se seja a mantida a decisão condenatória, bem como a pena de prisão de 5 anos e 6 meses aplicada à arguida A, excepção feita à pena acessória de expulsão e interdição de entrada no território nacional, relativamente à qual interpôs, por sua vez, recurso o Ministério Público.

1.5.

Também o Ministério Público recorreu pedindo que fosse declarada nula e ilegal a decisão quando impõe à arguida a pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, devendo manter-se a mesma em tudo o mais decidido.

E concluiu, para tanto, na sua motivação:

- O regime jurídico de entrada, permanência e saída do território português de nacionais de Estados membros da comunidade Europeia é regulado pelo DL n° 60/93, de 3 de Março;

- As condições de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território português mostram-se reguladas pelo DL n° 244/98, de 8 de Agosto;

- Da ponderação das normas em vigor no nosso ordenamento jurídico é configurável e legalmente admissível a possibilidade de expulsão de cidadãos da União Europeia, nomeadamente, como pena acessória em caso de condenação em pena de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes;

- No entanto, haverá que ponderar ainda a existência de razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública que justifiquem a aplicação a cada arguido, cidadão originário de Estado membro da União Europeia ou Estado parte do espaço económico europeu, no caso concreto, dessa pena de expulsão;

- Ao aplicar à arguida A a pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, sem que este condicionalismo estivesse reunido, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 12°, n° 1 e 13°, n° 1, do DL n°60/93, de 3 de Março e artigo 99°, do DL n° 244 98, de 8 de Agosto;-

- Ao aplicar a referida pena acessória de expulsão, quando nem os factos que suportam a imposição dessa pena foram levados à acusação, nem foi dado cumprimento ao disposto nos artigos 358° ou 359° do Código de Processo Penal,

- o Tribunal" a quo" tomou conhecimento de uma questão de que lhe era vedado conhecer;

- o que toma nula, atento o dispo no artigo 379°, n° 1, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal, nesta parte, a douta decisão

- Impõe-se, assim, que seja declarada nula e ilegal a decisão quando impõe à arguida A a pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, devendo manter-se a mesma em tudo o mais decidido

1.6.

Não respondeu a arguida.

2.

Neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista o Ministério Público que se opôs à produção de alegações escritas no recurso da arguida.

Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência. Nela o Ministério Público acompanhou o recurso quanto à expulsão da arguida, cidadã da União Europeia. Quanto à medida da pena, entendeu ser de aplicar o regime de jovem delinquente, fixando-se a pena entre 2 e 3 anos de prisão efectiva. A defesa defendeu que estão reunidas as condições de aplicação do regime de jovem delinquente, nada estando provado que obste a essa aplicação.

Cumpre, assim, conhecer e decidir.

3.1.

Recurso do Ministério Público

Sustenta o Ministério Público que, de acordo com o DL n° 60/93, de 3 de Março (regime jurídico de entrada, permanência e saída de nacionais da União Europeia - conclusão 1.ª) e o DL n° 244/98, de 8 de Agosto (entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros - conclusão 2.ª), é legalmente admissível a expulsão daqueles cidadãos como pena acessória em caso de condenação em pena de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes (conclusão 3.ª), mas haverá que ponderar ainda razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública que justifiquem a aplicação dessa pena de expulsão (conclusão 4.ª).

Violou-se, assim, o disposto nos art.ºs 12.°, n.° 1 e 13.°, n.° 1, do DL n°60/93 e 99° do DL n.° 244/98 (conclusão 5.ª), e o disposto nos art.ºs 358.° ou 359.° do CPP, quando nem os factos que suportam a imposição dessa pena foram levados à acusação, nem foi dado cumprimento àqueles artigos (conclusão 6.ª), tomando o Tribunal" a quo" conhecimento de uma questão de que lhe era vedado conhecer (conclusão 7.ª), o que torna nula a decisão, nesta parte - art. 379.°, n.° 1, als. b) e c) do CPP (conclusão 8.ª)

Escreve-se, a propósito, na decisão recorrida:

«Da pena de expulsão.

A arguida é de nacionalidade estrangeira - espanhola - e não tem qualquer tipo de ligação a Portugal, aqui se tendo deslocado, embora em trânsito, para cometer os factos supra descritos, não se vislumbrando qualquer fundamento para a sua permanência em Portugal, sendo certo que com a sua conduta violou de forma grave valores sociais dominantes e fundamentais da sociedade portuguesa, pelo que, atenta a natureza e particular gravidade do ilícito cometido - tráfico de estupefacientes -, decidem condená-la na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, de acordo com o disposto nos arts.68°, n°1, al. c), 69° e 73° do DL 59/93, de 3/03, 34°, n° 1, do D.L. 15/93, de 22/01; 106° do DL 244/98, de 8/07 e 101.º do DL 4/2001, de 10/01.»

A arguida A foi condenada, como se viu, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e, bem assim, na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 10 anos.

O Tribunal recorrido teve também presente que a arguida é de nacionalidade espanhola e não tem qualquer ligação afectiva, familiar ou profissional a Portugal, mas não deu adequado relevo à circunstância de se tratar de uma cidadã de um país integrado na União Europeia.

Com efeito, no que respeita ao regime jurídico de entrada, permanência e saída do território português dos cidadãos estrangeiros nacionais de Estados membros da União Europeia, rege o disposto no DL n.º 60/93, de 3 de Março, diversamente do que sucede com os restantes cidadãos estrangeiros em que se aplicava o disposto no DL n.º 59/93, de 3 de Março, expressamente revogado pelo DL n.º 244/98, de 8 de Agosto (que sofreu diversas alterações, designadamente pela Lei n.º 97/99, de 26 de Julho, DL n.º 4/01, de 10 de Janeiro e DL n.º 34/03 de 25 de Fevereiro).

E o próprio DL n.º 244/98, de 8 de Agosto se refere à legislação própria que rege a entrada, permanência, saída e afastamento de cidadão estrangeiro nacional de um Estado membro da União Europeia ou nacional de um Estado Parte no espaço económico europeu (n.º 3 do art. 1.º), ou seja ao mencionado DL n.º 60/93, de 3 de Março que, por sua vez, remete para aquele diploma em tudo o que não esteja expressamente regulado (art. 31)

Ora, dispõe-se no art. 12°, n.º 1, do DL n.º 60/93, de 3 de Março, que o seu regime pode ser derrogado por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública (n.º 1), esclarecendo o n.º 1 do art. 13.º que as medidas de ordem pública ou de segurança pública devem fundamentar-se exclusivamente no comportamento do indivíduo em causa, sendo que a mera existência de condenações penais não pode determinar a aplicação automática de tais medidas (n.º 2).

Daí que, embora o DL n.º 60/93 não disponha sobre a expulsão, o que remete para a aplicação do DL n.º 244/98, a aplicação da pena acessória de expulsão a um cidadão comunitário, ainda que na sequência de imposição de pena de prisão pela prática de crime doloso, terá que ser suportada em razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.

Isso mesmo entendeu também o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (parecer n.º 7/2002, www.pgr.pt) a propósito da expulsão de um nacional de um país da União que permanecia irregularmente em Portugal, quando concluiu que os nacionais de Estados-membros da União Europeia, enquanto titulares do direito de livre circulação no espaço comunitário, apenas poderão ser objecto de expulsão, nos termos dos art.ºs 99º, nº 1, al. a), 119º, nºs 1 e 8, 121º e 136º, nº 2, do DL nº 244/98, se permanecerem irregularmente em território português, quando ocorram razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública que a justifiquem, em conformidade com o disposto na Directiva nº 64/221/CEE, de 25 de Fevereiro de 1964, e nos art.ºs 12º e 13º do DL nº 60/93 (conclusões 2.º e 3.ª)

Aliás, já antes da publicação do DL n.º 60/93, este Supremo Tribunal de Justiça se pronunciara de forma idêntica em caso paralelo ao presente, a partir da consideração da mesma Directiva.

Com efeito, no Ac. de 19.12.91 (BMJ 412-229), decidiu-se que:

1 - A integração nas Comunidades Económicas Europeias estabelece os princípios orientadores de quatro liberdades fundamentais - livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e capitais, além de políticas comuns em determinados sectores.

2 - Assim, o art. 2º, nº 1 da Directiva do Conselho da Comunidade Económica Europeia, nº 64/221/CEE refere-se à expulsão de território, adoptadas pelos Estados-membros, por razões de ordem, segurança ou saúde pública, estabelecendo no seu art. 3º, nº 2 que a "mera existência de condenações penais não pode por si só, servir de fundamento à aplicação de tais medidas".

3 - O DL 267/87, de 2 de Julho, que regulou a matéria daquela directiva, reproduz no seu art. 23º, nº 2 aquele outro preceito, e no seu nº 1, o nº 1 do art. 3º da Directiva que prescreve que "as medidas de ordem pública devem fundamentar-se exclusivamente no seu comportamento pessoal do indivíduo em causa". Esse preceito exige que a apreciação da ameaça à ordem pública se faça tendo em conta a situação individual de qualquer pessoa protegida pelo direito comunitário, e não na base de apreciações gerais.

4 - De acordo com o art. 33º, nº 4 da CRP a expulsão dum estrangeiro só pela autoridade judicial pode ser decidida, jurisdicionalização regulada hoje pelo DL 264-B/81, de 3 de Setembro.

5 - Existe, porém, incompatibilidade com o direito comunitário quando se estabelece a expulsão como pena acessória de crimes punidos com certas penas, como determina o art. 43º, o que também sucede sempre que um estrangeiro é condenado por infracções à legislação sobre estupefacientes - art. 34º do DL 430/83, sem avaliação concreta da sua perigosidade, o que contraria o aludido art. 3º, nº 2 da Directiva falada.

No caso, nem a acusação nem os factos provados em audiência se referem a circunstâncias do comportamento da arguida que, extravasando a mera conduta criminal, fossem atinentes a quaisquer razões de ordem, segurança ou saúde públicas e que postulassem a sua expulsão.

Daí que não possa manter-se a aplicação dessa pena acessória, como sustenta o Ministério Público, pelo que procede o seu recurso.

3.2.

Recurso da arguida.

Sustenta a recorrente que lhe deve ser aplicado o regime de jovem delinquente Recorrente (conclusão h), pois não tinha qualquer antecedente criminal (conclusão b), completara 20 anos de idade (conclusão c), é de modesta condição económica (conclusão d), confessou integralmente e sem reservas o crime (conclusão e), colaborou com a Tribunal na descoberta da verdade (conclusão f)

Da aplicação desse "regime especial" poderão resultar vantagens para a sua reinserção social e reeducação (conclusão h) e nessa medida se verifica que a pena de prisão a que foi condenada - 5 anos e 6 meses - se mostra como uma pena demasiado pesada (conclusão i), resultando da atenuação especial a possibilidade mais célere e eficaz de reintegração social e familiar da Recorrente (conclusão j), não existindo no acórdão recorrido fundamentação que afaste essa aplicação (conclusão k).

Escreve-se, a propósito, na decisão recorrida:

«Segundo critérios adequados de ponderação, não existem circunstâncias de valor especial e ou extraordinário que justifiquem a atenuação especial da medida da pena a aplicar à arguida, pois que nenhum elemento de relevo se apurou no sentido de que alguma circunstância no seu comportamento diminua por forma acentuada a ilicitude dos factos, a sua culpa ou as necessidades punitivas, não sendo também suficiente para tanto a circunstância de a mesma ser mera "transportadora".»

Vê-se, assim, que o Tribunal a quo embora tenha afastado a atenuação especial da pena da arguida, o que fez nos estritos limites do art. 72 do C. Penal, tendo em consideração a culpa, a ilicitude e a circunstância de tratar de uma mera "transportadora», não considerou neste domínio, a confissão integral, o arrependimento, a ausência de antecedentes criminais e a idade (20 anos) da arguida.

E o certo é que o parâmetros da atenuação especial da pena aos jovens delinquentes ultrapassam o disposto no art. 72, sobrelevando as sérias razões para acreditar que dessa medidas resultem vantagens para a reinserção social daqueles.

Ora, como vem entendendo, já de há muito, este Supremo Tribunal de Justiça, se a recorrente tinha apenas 20 anos de idade à data da prática dos factos e a instância nada disse sobre a possibilidade de aplicação, ou não, ao caso, do regime especial para jovens adultos previsto no DL n.º 401/82, de 23/9, configura-se ostensiva omissão de pronúncia que implica a nulidade da decisão recorrida, face ao preceituado na alínea c), do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal (cfr. por todos o Ac. de 10.3.05, proc. n.º 644/05-5)

4.

Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso do Ministério Público, revogando a decisão recorrida quanto à aplicação da pena acessória de expulsão e anulam essa mesma decisão na parte em que não se refere à aplicabilidade do regime de jovem delinquente.

Lisboa, 19 de Maio de 2005

Simas santos,

Santos carvalho,

Costa Mortágua.