Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, [...], nascido em ... de 1957, com os demais sinais dos autos, foi julgado no âmbito do processo em epígrafe, do Juízo Central de ... – Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de ..., onde, por acórdão do tribunal colectivo de 10 de Maio de 2017, foi absolvido da prática dos crimes por que fora pronunciado, de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art.º 173.º, n.º 1 e de violação, p. e p. pelo art.º 164.º, n.º 1, alín. a), ambos do Código Penal.

Inconformados com tal decisão, dela recorreram o M.º P.º e o assistente BB para o Tribunal da Relação de Lisboa que, com base na mesma matéria de facto provada, por acórdão de 4 de Abril de 2018 e após alteração da qualificação jurídica dos factos previamente comunicada ao arguido para exercer, como exerceu, o contraditório, condenou o recorrente pela prática de um crime de importunação sexual, p. e p. pelo art.º 170.º do CP, na pena de 4 meses de prisão e pela prática de um crime de violação, p. e p. pelo art.º 164.º, n.º 1, alín. a), do CP, na pena de 4 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 2 meses de prisão e ainda na pena acessória de 2 anos de suspensão do exercício de funções.

Inconformado, recorreu agora o arguido para este STJ, concluindo a respectiva motivação com as seguintes conclusões:

“1. O presente Recurso vem interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no art.º 204.º da CRP, e art.ºs 399.º, 400.º, n.º 1, al. e) e 432.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal interpretados em conformidade com o art.º 32.º, n.º 1, da Constituição (doravante CPP), com subida imediata (artigo 407.º, n.º 2, al. a)), nos próprios autos (artigo 406.º, n.º 1) e com efeito suspensivo (art.º 408.º, a contrario);

2. Nota-se que, em obediência aos acórdãos […] n.ºs 412/2015 e 429/2016 do Tribunal Constitucional, processo n.º 1002/14, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 192, de 06/10/2016, a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que inovatoriamente, face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro é inconstitucional, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição;

3. Tal norma, com o sentido e alcance apontado, viola ainda o artigo 14.º, n.º 5, do PIDCP, o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e os artigos 1.º, 47.º e 48.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia;

Posto isto,

4. O Arguido não cometeu os crimes por que vem condenado;

5. O Arguido foi vítima de uma justiça coxa, inclinada, que desde cedo o marcou como autor de actos da maior gravidade, à revelia da prova produzida e em desrespeito dos mais elementares direitos a um processo justo e equitativo; e em razão deste processo penal, com excepção da sua família, o Arguido tudo perdeu – a profissão, a cara e até a sanidade;

6. É preciso ver que o Arguido vem condenado na prática de factos que segundo o Tribunal da Relação de Lisboa são coordenáveis à prática do crime de violação:

A. Que não foram presenciados por ninguém para além do Assistente;

B. Tendo única e exclusivamente por base o depoimento do Assistente;

C. Apesar do Arguido sempre ter negado as referidas acusações;

D. Sem que haja uma qualquer pessoa que tenha ouvido um grito ou qualquer facto indiciador da sua ocorrência,

E. Que violam as regras da lógica e da experiência comum, e

F. Qual cereja no topo do bolo, sem que tenha sido realizado qualquer exame médico-legal que confirme as alegações do Assistente, designadamente, recolha de ADN.

7. É chocante e profundamente vexatório para a Justiça Portuguesa que alguém que é primário, pai de 4 filhos, marido e filho seja alvo de processos desta natureza sem que tenha sido produzida prova cabal da sua prática, em patente violação do in dubio pro reo;

8. É ainda mais dramático e incompreensível que, nestas circunstâncias, o Tribunal da Relação de Lisboa o condene a uma pena de prisão efectiva de 4 anos e 2 meses, sem sequer atentar na sua condição pessoal!

Com efeito,

9. Ao dar como provados os factos 7 a 9 e 15 a 24, o Tribunal violou o princípio do in dubio pro reo nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, do CPP e 32.º da CRP, impondo-se a revogação da decisão em conformidade;

10. Contrariamente ao que se conclui no Acórdão recorrido, a matéria assente não é susceptível de preencher (i) nem o elemento objectivo do tipo de importunação sexual (ii) nem o respectivo elemento subjectivo;

11. O Tribunal não identifica os factos coordenáveis ao elemento objectivo e subjectivo do tipo de importunação sexual, pelo que se desconhece o iter cognoscitivo do julgador a este respeito. A decisão enferma, pois, de falta de fundamentação, o que desde já se alega para todos os devidos efeitos legais, em conformidade com o disposto no art.ºs 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, sendo por isso nula, o que impõe a sua revogação;

12. A factualidade descrita nos pontos 14 a 19 e 22 e 23 é atípica, não sendo coordenável ao crime de importunação sexual p. e p. pelo artigo 170.º do Código Penal; a decisão enferma, pois, de insuficiência da matéria de facto em conformidade com o disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a), do CPP; ou, caso assim não se entenda, de erro de julgamento;

13. A matéria provada também não é coordenável ao crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, sendo atípica; também por esta razão a decisão enferma de insuficiência da matéria de facto em conformidade com o disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a), do CPP; ou, caso assim não se entenda, de erro de julgamento;

14. Conforme concluiu - e bem - a sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância, “Ora, salvo melhor entendimento do ato subitamente empreendido pelo arguido não pode extrair-se, sem mais, que o arguido usou de violência para introduzir o pénis no ânus do menor, nem tão pouco que o ameaçou, e muito menos de forma grave, faltando, designadamente, a alegação e a prova de que para vencer alguma resistência oferecida pelo ofendido, o arguido utilizou algum dos referidos meios típicos de coacção”;

15. Todavia e ainda que assim não se entenda, o que por mero dever de patrocínio se concede, o comportamento do Arguido estará a coberto de uma causa de exclusão da ilicitude;

16. Por conseguinte, encontrando-se o Arguido em erro sobre a ilicitude, por achar que actuava com o consentimento do Assistente, nomeadamente erro de valoração sobre o consentimento, age sem culpa, de acordo com o disposto no artigo 17.º, n.º 1 do Código Penal;

17. Ao concluir que o Arguido se encontrava numa situação de erro sobre a ilicitude da sua conduta – erro de valoração sobre o consentimento – nos temos e para os efeitos do disposto no art.º 17.º do Código Penal, a decisão em crise enferma de erro de julgamento, devendo, também por este motivo, ser revogada;

18. Caso, por absurdo assim não se entenda, o que, sem conceder, por mera cautela de patrocínio se admite, é igualmente patente que o Tribunal recorrido errou ao condenar o Arguido numa pena de prisão efectiva, para mais com a duração de 4 anos e 2 meses, à revelia de qualquer Relatório Social;

19. A Decisão em crise viola, pois, igualmente, o art.º 50.º do CP; a suspensão da execução da pena de prisão mostra-se adequada à satisfação quer [na] perspectiva das necessidades de prevenção especial, quer também na perspectiva das necessidades de prevenção geral positiva; de resto, as exigências de prevenção geral sempre serão acauteladas com a inibição do exercício da sua actividade profissional;

20. Por forma a habilitar o Tribunal a pronunciar-se sobre o presente pedido, o Arguido requer a V. Exa se digne solicitar à DGRSP a realização do necessário Relatório Social”.

O Exmo. Procurador-Geral da República junto da Relação, em resposta bem estruturada, respondeu ao recurso no sentido da sua improcedência.

Também neste Supremo Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu proficiente parecer no mesmo sentido.

Cumprido o disposto no n.º 2 do art.º 417.º do CPP, o recorrente não respondeu.

Após vistos e realizada a conferência cumpre decidir, decisão que versa sobre as seguintes questões:

a)– Admissibilidade do recurso (cls. 1.ª a 3.ª);

b) – Ausência de prova (cls. 4.ª a 8.ª);

c) – Violação do princípio in dubio pro reo (cls. 9.ª);

d) – Nulidade por falta de fundamentação quanto ao elemento objectivo e subjectivo do crime de importunação sexual (cls. 10.ª e 11.ª) e não preenchimento deste tipo legal de crime;

e) – Vício da alín. a) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP e insuficiência da matéria de facto quanto aos crimes de importunação sexual e violação (cls. 12.ª e 13.ª);

f) – Qualificação jurídica dos factos quanto ao elemento do tipo “violência” (cls. 14.ª);

g) – Erro de valoração sobre o consentimento (cls. 15.ª a 17.ª);

h) – Aplicação (ou não) da pena de substituição de suspensão de execução da pena de prisão (cls. 18.ª a 20.ª).

*

II. Fundamentação

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

(Da pronúncia)

1. BB nasceu no dia ... de 1998, na ....

2. O arguido AA é ..., tendo exercido funções no Centro de Saúde de ..., do Agrupamento de Saúde (ACES) de Sintra, desde o ano de 1985 e até, pelo menos, ao mês de Maio de 2014.

3. No dia 3 de Abril de 2014, cerca das 13h20m, BB, à data com 16 anos de idade, dirigiu-se ao Centro de Saúde de ..., do Agrupamento de Saúde (ACES) de Sintra, acompanhado pela sua mãe, CC.

4. Nessa sequência, nas circunstâncias de tempo e de lugar descritas e após ter feito a respectiva admissão, o menor entrou no gabinete médico onde o arguido se encontrava a dar consultas.

5. A dada altura, o arguido disse à progenitora do menor para aguardar o final da consulta no exterior do gabinete, o que aquela fez.

6. Encontrando-se sozinho com o mesmo no interior do gabinete médico/consultório, o arguido disse ao menor BB para se despir, o que ele fez.

7. De seguida, o arguido mandou-o deitar em cima da marquesa, aproximou-se dele e começou a tocar no pénis do mesmo com a sua mão, fazendo movimentos no sentido ascendente e descendente, perguntando-lhe, concomitantemente, se já tinha mantido relações sexuais com alguém.

8. Aproveitando o facto de BB se encontrar deitado na marquesa, o arguido tentou introduzir os dedos da mão no ânus do menor.

9. Ao aperceber-se disso, o menor BB sentiu receio e saiu da marquesa, após o que o arguido lhe disse para se vestir e chamou a progenitora.

10. A progenitora do menor entrou no gabinete médico e o arguido disse-lhe que havia necessidade de aquele ser submetido a exames complementares – análises à urina e audiograma tonal simples - devendo, após, marcar nova consulta.

11. Assim, após o menor ter efectuado os exames médicos determinados pelo arguido, no dia 29 de Abril de 2014, cerca das 13 horas, BB e a sua progenitora dirigiram-se de novo ao Centro de Saúde de ..., do Agrupamento de Saúde (ACES) de ...

12. Nas circunstâncias de tempo e de lugar descritas, e após ter feito a respectiva admissão, o menor e a mãe entraram no gabinete médico onde o arguido AA se encontrava a dar consultas.

13. Após lhe terem sido entregues os resultados dos exames complementares realizados, o arguido pediu novamente à progenitora do menor para aguardar o final da consulta no exterior do gabinete, o que aquela fez.

14. De seguida, o arguido disse a BB para se despir e deitar na marquesa, o que o menor fez.

15. O arguido puxou um banco e sentou-se de frente para BB, que continuava deitado na marquesa, após o que começou a tocar com a sua mão no pénis do menor, fazendo movimentos no sentido ascendente e descendente.

16. O arguido disse então ao menor para se levantar da marquesa e sentar-se ao seu colo, o que o mesmo fez.

17. Encontrando-se o BB sentado ao colo do arguido, de costas para o mesmo, este abriu o fecho das calças e tirou o pénis erecto, após o que o introduziu no ânus do menor.

18. Assustado, o menor levantou-se, pelo que, de modo súbito, o arguido puxou-o de encontro ao seu pénis erecto e introduziu-o no ânus daquele.

19. Temendo pela sua integridade física, o menor levantou-se do colo [do] arguido, após o que este o mandou vestir e chamou a sua progenitora.

20. Imediatamente depois de terem saído do Centro de Saúde do ..., o menor relatou à sua progenitora o sucedido no interior do gabinete médico, durante a consulta.

21. Como consequência da actuação do arguido, o menor sangrou do ânus, sentiu dores e sofreu ainda as seguintes lesões:

“1. A nível da região anal e perianal, cicatriz arciforme, entre as 12h e as 11h, nacarada, na margem da estriação radiária;

2. Sem hipotonia esfincteriana (…).”

22. Ao agir da forma descrita com o menor BB, o arguido AA quis praticar sobre o mesmo actos de natureza e conteúdo sexual, o que fez, estando ciente da sua idade.

23. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito concretizado de libertar e satisfazer os seus impulsos e desejos sexuais com o menor BB e, bem assim, com intenção de manter relações de coito anal com o mesmo contra a sua vontade, apanhando-o desprevenido.

24. Mais sabia o arguido que as suas descritas condutas eram profundamente ofensivas da honra do menor e o sujeitavam a uma profunda humilhação, conhecendo a respectiva censurabilidade.

(Da contestação, com relevância para a decisão da causa)

25. O horário do arguido no Centro de Saúde do ... é das 12h às 14h e das 15h às 20h.

26. Habitualmente, quando chega ao ... o arguido vai almoçar a um restaurante perto do Centro de Saúde, não começando as consultas antes das 12h45m, fazendo então as consultas todas seguidas.

27. BB pertence à lista de utentes sem médico, não pertencendo à lista de utentes cujo médico de família atribuído é o arguido.

28. Em ambas as consultas, dos dias 3 e 29 de Abril de 2014, quando o arguido pediu à mãe do menor para aguardar no exterior do gabinete, a mesma concordou inteiramente, saindo e sentando-se do lado de fora da porta, a uma curta distância da porta.

29. No dia 5 de Maio de 2014, o BB recorreu ao serviço de urgência do Hospital de ..., não tendo aí referido a situação descrita na acusação, nem quaisquer queixas de dores anais.

(Da discussão da causa, resultaram ainda provados os seguintes factos):

30. BB foi a uma primeira consulta no Centro de Saúde de ..., no dia 21 de Março de 2014, cerca das 15h15m, por alegadamente ter engolido um objecto estranho e carecer de assistência médica, tendo, nessas circunstâncias, sido consultado pelo arguido.

31. O ora assistente BB apresenta uma perturbação do desenvolvimento intelectual (deficiência intelectual) em grau ligeiro, definida como um funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com défice de capacidades como pensamento abstracto, conhecimento geral, inteligência, julgamento, resolução de problemas, planeamento, bem como deficiente funcionamento adaptativo aos padrões de desenvolvimento e socioculturais, que restringem a participação e o desempenho em várias actividades de vida diárias, como a comunicação interpessoal, competências sociais, uso dos recursos comunitários, aptidões escolares, trabalho.

32. No domínio social, as interacções do BB com os outros são imaturas, o julgamento social e a percepção das situações de risco são limitados, podendo ser facilmente manipulado.

33. Os défices funcionais decorrentes da deficiência intelectual de que padece restringem fortemente a capacidade de o mesmo se autodeterminar, nomeadamente no âmbito da sexualidade, tornando-o vulnerável a abordagens do tipo sexual.

(Condições pessoais do arguido)

34. O processo de desenvolvimento do arguido AA decorreu junto dos pais e uma irmã mais velha, sendo a dinâmica familiar descrita como securizante, quer ao nível afectivo, quer ao nível material.

35. O pai desenvolvia a actividade profissional de gerente comercial e a mãe de professora de educação física.

36. O respectivo percurso escolar decorreu de forma positiva e ascendente, tendo ingressado e concluído o Curso de Medicina, na Faculdade de Medicina de ..., com especialização em Medicina Geral e Familiar.

37. Findos os seis anos da licenciatura, esteve durante quatro anos no Centro de Saúde e Hospital das ..., em regime de internato geral.

38. Iniciou actividade profissional no ano de 1985, como médico de clínica geral e família no Centro de Saúde do ..., exercendo paralelamente a sua profissão, durante uns anos, no I.P.O. e desde sempre em clinica privada da E.D.P.

39. Aos 33 anos de idade contraiu matrimónio, relacionamento do qual nasceram quatro filhos, actualmente com 20, 17, 13 e 4 anos. A esposa exercia a profissão de Advogada, que deixou para passar a dedicar-se exclusivamente aos filhos, em virtude de patologia e problemas de saúde da filha maia nova (trissomia 21, doença oncológica e problemas cardíacos graves).

40. À data dos factos, o arguido AA residia com a sua família constituída, sendo este o contexto familiar e habitacional que detém no presente momento. Ambos os elementos do casal transmitem a existência de vínculos familiares significativos e compensadores, sendo notória a cumplicidade existente entre os mesmos, cuja preocupação central é o bem-estar da filha mais nova.

41. No campo profissional, actualmente o arguido mantém apenas funções na clínica da E.D.P., em virtude da decisão administrativa de despedimento do Centro de Saúde do ..., da qual interpôs recurso, ainda não julgado.

42. Ao nível económico, o arguido aufere cerca de € 2000 e tem, entre outras, as despesas inerentes à habitação, como a amortização do empréstimo bancário contraída para a respectiva aquisição, pelo qual paga a quantia mensal de € 800 mensais.

43. O arguido apresenta sintomatologia de ansiedade e angústia, encontrando-se sujeito a acompanhamento psiquiátrico e medicação e beneficia do apoio de familiares e amigos.

44. A organização da personalidade do arguido é pautada por traços ansiosos e impulsivos e pode ser caracterizada pela baixa capacidade de insight e pelas dificuldades que surgem da integração da respectiva componente relacional, associadas a carências afectivas e necessidades de suporte e apoio. Tal personalidade revela-se ainda rígida, autocentrada e com dificuldades de contenção dos impulsos.

45. O arguido AA não tem antecedentes criminais registados.

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2. Apreciando as questões enunciadas, quanto à admissibilidade do recurso, importa assinalar que o mesmo foi admitido sem reserva pelo tribunal a quo e passada, também, a fieira do exame preliminar do relator e por ser de acolher a doutrina do Tribunal Constitucional vazada no acórdão do plenário de 13.07.2016 (DR, 2.ª, de 6.10.2016), no sentido de ser admissível recurso de decisão da Relação que inovatoriamente condene em pena de prisão, ainda que não superior a 5 anos de prisão, nenhuma censura há a fazer quanto à sua admissibilidade.

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3. Quanto ao mais, sobre a alegada ausência de prova para os factos terem sido dados como provados, ou incorrecta valoração, importa atentar que o STJ, enquanto tribunal de revista nos termos do art.º 434.º do CPP e com a ressalva do conhecimento oficioso dos vícios do n.º 2 do art.º 410.º desse diploma legal (que se não vislumbram), tem os seus poderes de cognição limitados ao reexame da matéria de direito, o que impede o conhecimento do recurso nessa parte, assim improcedendo as cls. 4.ª a 8.ª.

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4. Também a violação do princípio do in dubio pro reo, enquanto princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto tem sempre que ser valorada favoravelmente ao arguido, não pode ser sindicada pelo STJ. Só poderá sê-lo numa vertente de “questão de direito” se da própria decisão recorrida resultar que o tribunal teve dúvidas sobre a veracidade dos factos imputados, ou sobre a culpabilidade do agente e, ainda assim, o condenou (Ac. STJ de 07.12.2005, Proc. 3749/05-3.ª, SASTJ, 96.º, 61).

O que, de todo, não ocorre da leitura do acórdão recorrido, com que improcede a conclusão 9.ª.

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5. Sobre o vício invocado da alín. a) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP, ou seja, da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, constitui jurisprudência uniforme do STJ, sempre relembrada, que o conhecimento dos vícios do n.º 2 do art.º 410.º do CPP, enquanto reportados à matéria de facto, encontra-se subtraído à alegação do recorrente, não podendo constituir fundamento de recurso para esse tribunal enquanto tribunal de revista, que deles pode conhecer apenas oficiosamente e no circunstancialismo aí indicado (v. a jurisprudência citada em Código de Processo Penal Comentado, de H. Gaspar et al., Almedina, 2.ª edição, 2016, pág. 1276 e ss.).

Ora, o vício invocado não resulta manifestamente do acórdão recorrido, por si ou conjugado com as regras da experiência, com o que improcedem as cls. 12.ª e 13.ª.

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6. Sobre a nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação dos elementos objectivo e subjectivo do tipo legal do crime de importunação sexual ou sobre o seu preenchimento, não lhe assiste razão.

Sustenta o recorrente que, contrariamente ao que se concluiu no acórdão recorrido, a matéria assente não é susceptível de preencher nem o elemento objectivo, nem o elemento subjectivo desse tipo legal e que o tribunal não identificou “os factos coordenáveis” a esses elementos desconhecendo-se o iter cognitivo do julgador, com o que a decisão enferma de falta de fundamentação e da correspondente nulidade.

Nada menos exacto.

A propósito da fundamentação do acórdão recorrido, da Relação, extracta-se o seguinte:

- “Da análise da matéria de facto provada descrita no acórdão recorrida, afere-se que o que está em causa é a conduta do arguido em dois momentos temporais diferentes, ocorridos ambos no gabinete médico do arguido, sito no Centro de Saúde de ...

O primeiro ocorreu em 3 de Abril de 2014 e encontra-se descrito nos factos provados sob os nºs 5 a 9, [...], sendo que os factos descritos sob os nºs 22a 24 se referem ao elemento volitivo dos mesmos”.

“ (…) [A] nossa opinião é a de que conforme sustenta o Mº Pº a conduta do arguido se deve inserir no crime de importunação sexual p. e p. 170º do Cód. Penal.

Estabelece este preceito que:

“Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”

O bem jurídico é a liberdade sexual da pessoa, sendo que a conduta típica consiste na importunação de outra pessoa, através de um acto de carácter exibicionista, ou de propostas de teor sexual, ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual.

Ora da factualidade dada como provada, forçoso será de concluir que o arguido no dia 3 de Abril de 2014, constrangendo o assistente teve com o mesmo um contacto corporal de natureza sexual, e contra a vontade deste”.

“ (…) De notar que para a análise dos ilícitos em causa, haverá que ter em conta, a nosso ver que a matéria fáctica descrita nos nºs 9, 15 a 19 é referente à reacção por parte da vítima que conforme se encontra se afere dos nºs 31 a 33, apresenta “uma perturbação do desenvolvimento intelectual (deficiência intelectual) em grau ligeiro, definida como um funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com défice de capacidades como pensamento abstracto, conhecimento geral, inteligência, julgamento, resolução de problemas, planeamento, bem como deficiente funcionamento adaptativo aos padrões de desenvolvimento e socioculturais, que restringem a participação e o desempenho em várias actividades de vida diárias, como a comunicação interpessoal, competências sociais, uso dos recursos comunitários, aptidões escolares, trabalho” e que sendo as suas interacções imaturas, sendo facilmente manipulado, apresenta “… défices funcionais decorrentes da deficiência intelectual de que padece restringem fortemente a capacidade de o mesmo se autodeterminar, nomeadamente no âmbito da sexualidade, tornando-o vulnerável a abordagens do tipo sexual.”

Este quadro, que não seria desconhecido do arguido, até como médico que é, em conjugação com os elementos descritos nos n.ºs 22 a 24 perfaz, a nosso ver, os elementos subjectivos dos ilícitos em causa”.

Do exposto resulta uma clara e adequada fundamentação a propósito do crime de importunação sexual em causa.

Também a respeito da subsunção da factualidade apurada a esse tipo legal de crime, pelo acórdão recorrido, nenhuma censura lhe é devida.

Nos termos do art.º 170.º do CP comete o crime de importunação sexual “quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual”.

No caso releva, como modalidade da acção de importunação, o constrangimento a contacto de natureza sexual, o que, por sua vez constitui o tipo objectivo.

O bem jurídico aí protegido é a liberdade sexual de outra pessoa.

O contacto de natureza sexual supõe o toque no corpo da vítima, mormente na zona genital.

Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, 3.ª ed., pág. 677), “o contacto tem de ser imposto à vítima, isto é, ela tem de ser de algum modo «constrangida» ao contacto. O constrangimento pode ter lugar por qualquer meio incluindo qualquer forma de pressão física ou psicológica (…), esse contacto terá de ser efectuado por meio de constrangimento da vítima a suportar tal acção (sem que, contudo, tenha sido usada violência) e tal conduta terá de importunar a vítima) ”.

Necessário ao cometimento do crime é que a vítima seja constrangida a contacto de natureza sexual e que o contacto de natureza sexual tenha lugar contra a vontade da vítima, que lhe seja imposto.

“Constranger, traduz-se, assim, em acto de coacção imediatamente dirigido à prática de contacto de natureza sexual” (Anabela Rodrigues e Sónia Fidalgo, Comentário Conimbricense do Cód. Penal, I, pág. 828).

Refere ainda aquele autor que o tipo subjectivo admite qualquer forma de dolo, devendo o agente querer aproveitar-se da proximidade física que tem da vítima para manter um contacto sexual.

A tipicidade pode ser afastada pelo consentimento relevante (art.º 38.º, n.º 3, do CP) ou acordo da pessoa visada pelo contacto de natureza sexual.

Passando em revista a factualidade provada (n.ºs 3 a 9 e 22 a 24) dúvidas não restam de que o arguido ora recorrente, no dia 3 de Abril de 2014, após ter mandado o ofendido deitar-se na marquesa começou a tocar o pénis deste, com a mão fazendo movimentos no sentido ascendente e descendente e tentou introduzir-lhe os dedos da mão no ânus.

Quer dizer, o recorrente constrangeu o ofendido assistente, então com 16 anos de idade e com défice intelectual e vulnerabilidade pericialmente reconhecidos contacto corporal de natureza sexual.

Na motivação do recurso sustenta o recorrente que dos factos provados nada permite concluir que aqueles actos houvessem sido praticados contra a vontade do assistente ou que o arguido soubesse que estava a constranger o assistente a esse contacto e que “a circunstância de o assistente ter sido «iludido» pelo facto de estar a realizar um exame médico constitui razão suplementar da ausência de constrangimento do assistente relativamente aos actos descritos em 7” [dos factos provados].

Mais alega que “da leitura dos pontos 8 e 9 facilmente se percebe que segundo a verdade do processo é quando o arguido tenta inserir os dedos no ânus do assistente que este reage «sentido receio e saindo da marquesa» e que “a factualidade vertida no ponto 7 não admite preenchimento do constrangimento a acto sexual”, pelo que, “a factualidade dos pontos 7 a 9 representa mera tentativa de consumação do crime de importunação sexual”, não punível.

Enquadrando tais observações, importa salientar, como assim certeiramente enunciou o M.º P.º junto da Relação, que qualquer paciente, menor ou maior de idade, confia na actuação do médico, muito em especial dos serviços prestados no âmbito do serviço nacional de saúde, como foi o caso.

É fruto dessa confiança que o paciente concede ao médico liberdade para se aproximar de si e de tocar no seu corpo, mesmo nas partes mais íntimas.

O arguido, repete-se, no exercício das suas funções de médico pediu ao assistente para se despir, mandando-o de seguida deitar-se em cima da marquesa, aproximou-se dele e começou a tocar no pénis do mesmo com a mão, fazendo movimentos no sentido ascendente e descendente e aproveitando-se da situação de o menor se encontrar deitado na marquesa tentou introduzir os dedos da mão no ânus do me