Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

1. No 1.º Juízo do Tribunal judicial da Comarca de Santa Cruz, no âmbito do processo comum colectivo n.º 21/03.1JAFUN, foram julgados, entre outros os arguidos AA, BB e CC, e condenados:

- O arguido AA como autor de um crime de tráfico p. e p. pelos art.ºs 21º nº 1 e 24.º, alínea h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, por aplicação do art. 28.º, n.º 2 do Código Penal (CP);

- O arguido BB como autor de um crime de tráfico p. e p. pelos art.ºs 21º nº 1 e 24.º, alínea h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, por aplicação do art. 28.º, n.º 2 do CP ;

- O arguido CC como autor de um crime de tráfico p. e p. pelos art.ºs 21º nº 1 e 24º al. h) ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

2. Inconformados com a decisão, os arguidos recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa, que negou provimento aos recursos, mantendo a decisão recorrida.

3. Ainda insatisfeitos, os arguidos interpuseram recurso para este Supremo Tribunal, concluindo assim as respectivas motivações:

A) - O arguido AA:

1. Por Acórdão proferido no âmbito dos Autos de Recurso Criminal, que correram termos na 53 Secção do V. Tribunal da Relação de Lisboa, e que decidiu sob aquele que foi interposto do Acórdão proferido pelo 1° Juízo do Tribunal Judicial de Santa Cruz, no Processo com o NUIPC: 21 /03.1 JA FUN, foi mantida, no seu todo a Decisão Condenatória, e nos seus precisos termos, julgando-se integralmente improcedente o Recurso pelo mesmo interposto, para aquele Superior Tribunal de Relação.

2.Para tanto, manteve o aresto desse Superior Tribunal de Relação os factos assentes como provados em sede de Aresto Recorrido;

3. E, outro tanto sucedendo, quanto aos factos não provados e, ainda, nos que concernem à personalidade do Arguido, ora Recorrente.

4. Acerca das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal e atendendo a que o Arguido, e outros - CC e BB, não pretenderam prestar declarações, mesmo no momento processual previsto no artigo 361°, n° 1 do Código de Processo Penal;

5. Serviu-se o Tribunal a quo, para tanto dos Documentos que fazem folhas 4, 7, 159, 874 a 878, conjugados com as escutas transcritas;

6. Dos Autos de revista, busca e documentos de folhas 8 a 13, entre os quais o manuscrito designando preços (...) conforme resulta das transcrições das escutas e que assim é designado pelos outros;

7. Do Autos de Busca à residência do Arguido BB e os documentos aí apreendidos a folhas 235 a 265 (... ), sendo que as escutas telefónicas constantes de folhas 1 a 46 do Apenso 3, resulta a viagem deste último à Madeira, para transporte de heroína - folhas 18 do Apenso 3, conjugada com a natureza da droga apreendida a folhas 161;

8. O Auto de Busca à cela do Arguido CC e dos Documentos e objectos aí apreendidos, a folhas 506 a 523, quando conjugados com as escutas telefónicas dos Apensos 1 a 4, onde constam transcritos, o facto de o AA ter perdido os documentos ( .... );

9. A facturação de folhas 589 a 551 que corrobora os contactos entre o BB e o AA.

10. O extracto bancário do Arguido AA, junto a folhas 762 a 777 .

11. E, atentas as transcrições constantes do Apenso 3 das escutas o Tribunal ficou convicto de que o Arguido AA trouxe droga para a Madeira, pelo menos uma vez para o Arguido CC e dedicava-se a tal negócio, dai provindo os depósitos em numerário na sua conta, destinando-se os levantamentos ao pagamento aos seus fornecedores, e ficando ainda com lucros.

12. No depoimento da Testemunha DD, Inspector da Polícia Judiciária.

Porém,

13. Entende o Arguido, que o Acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância e, agora, este do Superior Tribunal da Relação de Lisboa de que recorre, padece de vícios vários, que, e a se não verificarem, imporiam e determinariam a sua absolvição .

14. Isto, porque não há, nos Autos, nem em sede de Audiência e Discussão e Julgamento, ou mesmo deste Acórdão, meios de prova válidos e legalmente admissíveis e de que o Tribunal de Primeira Instância se pudesse ter socorrido, ou este Aresto do V. Tribunal da Relação, confirmando-o, isto, no sentido de condenar o Arguido, pela prática do crime em questão, seja o de tráfico de estupefacientes, a que se refere o Artigo 21°, n° 1 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro.

Ou seja:

15. Verifica-se que existe uma ausência total de Prova, quer da prova Testemunhal arrolada pela Acusação; seja os meios de prova Documentais; sejam meios de prova Periciais; seja, ainda pela nulidade das escutas e intercepções telefónicas que fazem os apensos I a IV dos Autos; Quer acerca das transcrições de tais Apensos, quer de quaisquer outros, mesmo dos Documentos referidos ao longo do Aresto em crise e, que não foram examinados em Audiência de Julgamento e, como tal, não podem servir como meio de prova, por proibida que está, legalmente a sua admissibilidade e valoração.

16. O Recorrente AA, os arguidos CC e BB exerceram em absoluto o direito ao silêncio.

17. Assim, ao Tribunal de Primeira Instância deparou-se a missão de procurara a verdade processualmente válida, com os meios de prova indicados quer na Acusação quer no Despacho de Pronúncia, e nesta circunstância deparou-se:

18. No que ao Recorrente importa, com a prova Testemunhal oferecida pela Acusação - de forma elucidativa, referiu que as conversas interceptadas permitiram, no caso e acerca do Recorrente - AA -, presumirem-lhe a ele, TESTEMUNHA, e tão-somente, que o Arguido nos diálogos se referia a droga e a havia transportado para a Madeira.

19. De tal depoimento resulta, ainda que a Testemunha, não conhecia o Arguido AA, que o mesmo não foi alvo de qualquer seguimento, vigilância, revista pessoal, ou busca, nem, ou tão pouco de qualquer Apreensão do que quer que fosse, mesmo de quaisquer substâncias estupefacientes.

20. Tais declarações, conforme o depoimento dessa Testemunha, foram baseadas nas conversas escutadas e não corroborados por qualquer outro meio de prova. descontando naturalmente os factos dados como provados e relativos aos Arguidos a quem foi apreendido estupefaciente. esta Testemunha não revelou possuir qualquer conhecimento directo e pessoal dos factos que presumiu através das mesmas .

E, no entanto:

21. O Tribunal de Primeira Instância, omitiu em sede de Audiência de Discussão e Julgamento proceder à Audição de todas, e sem excepção, das escutas telefónicas juntas aos Autos e que fazem os Apensos I a IV, o que foi correctamente, julgado pelo Aresto sob censura;

22. E omitiu ainda, na sua grande parte, e em maioria a leitura, também, em sede de Audiência de Julgamento, de tais transcrições que fazem, os mesmos Apensos - I a IV., apenas limitando-se a confrontar os Arguidos que se dispuseram a prestar declarações em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, com partes diminutas das mesmas, e mesmo assim, abstendo-se da audição, mesmo destas, que na altura entendeu, ou já entendia, que poderiam ter alguma relevância para a Decisão Final, o que foi ratificado no Acórdão de que se recorre .

23. Ou seja o Tribunal, em sede de Julgamento, não procedeu à Audição nem escutou, ou fez a leitura em parte, ou no seu todo, deste meio de prova indicado pela Acusação - as intercepções telefónicas e transcritas nos Apensos I, II, III e IV - meio de prova de que, no entanto se socorreu como fundamental e considerou relevante e essencial para alicerçar a sua convicção para a decisão de condenar o Arguido, o aqui Recorrente, e tal como consta do Acórdão, para sustentar a factualidade considerada provada, e constante dos pontos 3, 5, 9, 17, 19 e 22 do Acórdão, a folhas 9, 10, 11, 15 e 16 do mesmo e tal como se consigna a folhas 22 a 24 do mesmo.

24. E, para assim ser, deveria tê-lo feito, e não o fez, isto, e independentemente de se tratar ou não de meio de prova válido (OU inválido), porque doutra forma e omitindo-se quer a audição, das escutas, quer a leitura das respectivas transcrições a que se referem os Apensos I, 11, 111 e IV, o Tribunal não se poderia ter socorrido de tal meio de prova para fundamentar, nem alicerçar a sua convicção, já que se trata de meio de prova que não foi produzido nem examinado em Audiência.

25. O que importa uma clara violação ao preceituado pelos Artigos 355°, n° 1 do Código de Processo Penal, e ao assim tendo decido, utilizando-o, mostra-se violado, também o preceituado pelos Artigos 127°, 125° e 124°, todos do Código de Processo Penal, por e utilizando tal meio de prova estar ao Tribunal vedado assentar como provados os factos referidos sob os pontos 3, 5, 9, 17, 19 e 22 do Aresto em análise.

26. No mesmo vício e violação dos mesmos preceitos legais, incorre agora o Acórdão, sob censura e emanado do Superior Tribunal da Relação de Lisboa, ao não conhecer dos vícios que ao mesmo eram apontados.

27. O Arguido não prestou Declarações e Audiência de Julgamento, a ele não foi efectuada qualquer revista pessoal, nem foi objecto de qualquer Busca. Não lhe foram apreendidos quaisquer valores, bens ou produtos estupefacientes, que permitisse ao Tribunal concluir como o fez em 3, 9, 17, 19 e 22 do Acórdão. O depoimento da testemunha de Acusação, não foi corroborado por qualquer outro meio de prova existente nos Autos e não revelou qualquer conhecimento pessoal e directo sobre os factos imputados ao Recorrente, baseando-se em intercepções telefónicas e conversações por si efectuadas, que não sindicou;

28. Conversações telefónicas, essas, constantes dos Apensos I, II, III e IV, dos Autos que não foram ouvidas, lidas ou examinadas em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, nem examinados quaisquer outros documentos referidos no Aresto de Primeira Instância (tudo conforme se pode constatar das respectivas Actas de Julgamento), e segundo os quais, e com base nos mesmos, formou o Tribunal de Primeira Instância a sua convicção, tudo agora ratificado no Acórdão de que se Recorre e com os fundamentos constantes da Decisão Recorrida.

29.Tais circunstâncias inquinam a Decisão sob censura do vício de nulidade, por violação ao preceituado pelos Artigos 355º do Código de Processo Penal, Artigos 127°, 124° e 125°, todos do mesmo Diploma;

30. Mais, e no que tange ao depoimento da Testemunha e no colhido pelo Tribunal em sede de Primeira Instância, e agora do Acórdão do S, Tribunal da Relação de Lisboa, acolhendo-o, verifica-se, ainda, a violação ao preceituado pelos Artigos 128°, n° 1,129° e 130°, n° 1 e 2, alínea a), todos do mesmo Diploma Legal.

31. Resultando ainda e por tudo isto, que padece o Acórdão Recorrido do vício sobredito, que o inquina de nulidade e por via do imposto pelo Artigo 379°, nº 1 alínea c), do mesmo Diploma, dado que o Tribunal tomou conhecimento e se pronunciou sobre questões de que não podia conhecer, isto quando, considera meios de prova, que lhe estão vedados, porque não foram produzidos nem examinados em Audiência - Artigo 355°, n° 1 do Código de Processo Penal

32. A estes vícios acresce ainda, aquele, a que se refere o Artigo 410°, n° 1 alínea c) do sempre citado Diploma.

33. Acerca da questão, decidida em sede de Acórdão como "questão prévia" e suscitada na Contestação do Arguido a qual se refere à arguida nulidade das intercepções telefónicas, também objecto de Recurso retido, e da Decisão do S. tribunal da Relação de Lisboa, em que o Arguido manteve interesse, motivou e concluiu, apontando as normas e preceitos violados, delas poderia, ainda e na fase de Julgamento, e agora o Tribunal da Relação no Acórdão proferido sobre as mesmas decidir, pela sua procedência, porque insanáveis;

34. Porque a nulidade Arguida, e sobre a qual se discorreu na Motivação e no Recurso intercalar é insanável, visto, como se disse, tal meio de prova estar inquinado de tal vício, por contender com os requisitos e formalismos legais exigidos para o mesmo, estes preceituados e determinados pelos Artigos 187° e 188° ambos do Código de Processo Penal;

35. Donde sendo tal nulidade insanável determina o seu conhecimento a todo o tempo e a inaproveitabilidade de tais intercepções e meio de prova correspondentes aos Apensos I, II, III e IV dos Autos; como meios de prova insusceptíveis de serem utilizados, também, pelo Tribunal Recorrido, na Decisão sob censura para a formular.

36. Ao assim não decidir, tendo-os declarado como meios de prova permitidos por Lei e válidos, nos termos melhor constantes do Acórdão, mostra-se violado o consagrado pelos Artigos, 187°, 188°, 189°, 20°, n° 1, 2 e 3, 124°, 125°, 126°, n° 1, 2 e 3 e Artigo 127°, todos do Código de Processo Penal.

37. O que, e também, por esta via se determinará a nulidade do Acórdão ora Recorrido, por de tal meio de prova ser proibido por Lei, dando-se azo, também, à nulidade do próprio Julgamento;

38. Isto, e por violação aos Artigos 379°, n° 1 e Artigo 410°, n° 1 e 3, do C.P.P., e aos princípios e normas constitucionais a propósito da violação das comunicações e ingerência na vida privada.

39. Vícios que, conhecidos e expurgados por esse V. S.T.JT, fazem excluir do Acórdão o provado e assente nos pontos 3,5,9,19 e 22 do Aresto de Primeira Instância, mantido na íntegra e agora pelo Acórdão do Tribunal da Relação e, sendo insusceptível de assentar por isso como provado o ponto 17. do Acórdão, dado o princípio da presunção da inocência do Arguido, que a este lhe assiste e o ónus probatório que à Acusação caberia.

40. E, assim sendo, nesta parte padece, também, o Aresto Recorrido do vício a que se refere o Artigo 410°, n° 1 2°, alínea a) e 3 do C.P.P., cotejado com aquele imposto e determinado pelos Artigo 355° e 379°, n° 1 alínea c), sempre do mesmo Diploma Legal.

41. Por todas estas questões que se suscitam, se demonstra que o Arguido deveria ser absolvido;

42. Que o Acórdão sob censura padece de vícios que determinam a sua nulidade e mesmo a do próprio Julgamento que deverá ser repetido expurgando-se os meios de prova utilizados e considerados, mas nulos e que consistem nas intercepções e transcrições das escutas telefónicas que fazem os Apensos I a IV dos Autos.

43. As intercepções telefónicas utilizadas para formar a convicção do Tribunal, e consideradas válidas no Acórdão recorrido, além de nulas, tendo sido utilizados pelo Tribunal, não foram examinadas, nem reproduzidos ouvidas ou lidas em Audiência, logo em contrariedade com o determinado pelo Artigo 3550 do C.P.P, não podendo, por isso ser utilizadas e valoradas como meio de prova .

Termina, pedindo a alteração da decisão recorrida, por efeito das nulidades invocadas ou a repetição do próprio julgamento.

B) - O arguido BB:

1- O douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa padece de nulidade, nos termos do disposto no artigo 379 n° 1 al c e 425 n° 4 do C.P.P. por omissão de pronuncia de questões colocadas pelo recorrente, e que com tal deveria ter conhecido.

2-De facto o recorrente indicou os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados, e as provas que impões decisão diversa da recorrida, quer no texto das suas motivações, que nas suas conclusões.

3-A afirmação de que o recorrente não indicou provas que imponham decisão diversa da recorrida não constitui o julgamento solicitado ao tribunal de recurso, quanto aos pontos indicados.

4-O recorrente goza do direito de uma apreciação pormenorizada das questões colocadas e a um exame critico substitutivo do exame critico realizado pelo tribunal de ia instância a respeito das provas.

5-Não se pronunciou se as autorizações das intercepções telefónicas respeitam o principio da subsidiariedade vertido no artigo 187 n° 1 do C.P.P.

6- O crime de tráfico de estupefacientes encontra-se tipificado no artigo 21 do DL nº 15/93 de 22.01, verificando-se que as acções ali tipificadas fazem referência a preparações, plantas e substâncias devidamente identificadas em tabelas elaboradas para o efeito.

7 - Ignorado a natureza do produto estupefaciente em causa não permite assim descobrir que produto se trata e se o mesmo se enquadra na referida listagem, pois em caso negativo deverá ser o arguido absolvido.

8-Da fundamentação deve constar a indicação dos meios de prova de que o tribunal, no uso dos critérios de decisão relevou com fundamentais, as provas que dos mesmos resultam e em seguida a respectiva análise critica das mesmas, desta resultando o conjunto dos factos provados.

9-Ora o acórdão de 1° instância acolheu a prova documental as escutas telefónicas neste aspecto limita-se a indicá-la sem qualquer exame crítico.

10- Quanto aos extractos bancários não os relaciona com a prova testemunhal apresentado pelo arguido cujo depoimento justificava os respectivos depósitos bancários.

11- Quanto ao talão de depósito aprendido na residência do arguido não existe por parte do tribunal de 1 a instância qualquer análise dó mesmo, apenas imputando ao arguido o depósito dos montantes ali identificados ficando por realizar qual o raciocínio lógico foi utilizado para se concluir nesse sentido já que do mesmo não consta a assinatura do recorrente nem foi possível apurar a identidade da pessoa que realizou o referido depósito bancário.

12- O douto acórdão de 1° instância é inexistente quanto a uma análise critica do respectivo teor da prova em ordem à consideração da prova dos factos, pelo que, deverá assim ser considerado nulo, nos termos do disposto no artigo 379 n° 1 al.a) do C.P.P. assim devendo ser declarado com as consequências legais.

13- Em julgamento não foi reproduzido um registo magnético relativo ás escutas telefónicas.

1 4- A reprodução dos registos magnéticos não constitui prova prodL em / audiência de julgamento.

15-A sua valoração como meio de prova no termos em que ocorreu, constitui violação do art.º 355 do C.P.P.

16- A valoração da escuta telefónica, desacompanhada de qualquer prova produzida em audiência, obrigaria o arguido a colaborara na sua própria condenação, o que é inadmissível.

17- Deve ser considerada nula toda a prova respeitante às escutas telefónicas.

18-A violação do principio "in dubio pro reo" quanto ao arguido recorrente, conforme uma autêntica questão de direito, que cabe na cognição do Supremo Tribunal de Justiça.

19-A condenação do arguido constitui um excesso contrário ao pensamento da lei consignado no artigo 127 do C.P.P.

20- O ónus de prova que impede sobre a acusação devia tomar obrigatório a promoção de exame técnico de análise da voz do recorrente.

21- O douto acórdão recorrido não deve ser mantido, por ter violado os artigos 127 e 379 do C.P.P.

Termina pedindo a absolvição ou a anulação do acórdão recorrido nos termos dos arts. 379.º , n.º 1, alínea c) e 425.º, n.º 4 do CPP.

C) - O arguido CC:

1.Vem as presentes Alegações de Recurso, ao STJ, do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que;

2. decidindo, « ••• pelos fundamentos expostos, deverá ser negado provimento ao recurso ora apresentado, confirmando-se a douta sentença recorrida ...,;

3. (ou seja, como autor de um crime de tráfico p.p. nos art.os 21°, n.1 e 24° h) do DL n.O 15/93 de 22/1 na pena de seis anos de prisão ... , condenar o arguido nas custas e legais acréscimos ... , ... absolver o arguido da restante parte da acusação ... II), que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos; 4. Salvo o devido respeito e melhor opinião, julgamos que o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, no que ao recorrente CC, concerne;

5.naquilo que respeita o objecto do Recurso apreciado, conforme ponto 6 do Douto Acórdão ora recorrido, fls. 16 parte final e 17, parte inicial deste, não contraria, afastando o cerne da questão fulcral, das Alegações do recorrente;

6. Ou seja, a Douta sentença proferida pelo Tribunal "a quo" , objecto do Recurso, ora confirmado pelo Douto Acórdão do Tribunal da Relação, de que agora se recorre,

7.na epígrafe, «Factos provados da acusação , nos seus pontos 1 a 22, fls.8 a 16, daquela sentença e na epígrafe, «Factos não provados da acusação 11, fls. 16 a 19, desta mesma sentença, em confronto com as «Provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribuna!», fls. 21 a 30, daquela mesma sentença,

8.não podia o Tribunal "a quo", fundamentar aquela convicção, atenta a Prova feita, em Audiência de Discussão e Julgamento, no que diz respeito à responsabilidade criminal imputada ao ora recorrente,

9.uma vez que, tal Prova não foi feita, naquela audiência, pela acusação, através do Senhor Procurador Adjunto, Digno Magistrado do Ministério Público, dado que a única testemunha de acusação, DD. Inspector da PJ;

10.nada interessou como prova para suportar e fundamentar a convicção do Tribunal, conforme fls. 28 da Sentença "a quo" (- o depoimento da testemunha DD, inspector da PJ, embora diga que o ... é o EE e conhecer a sua morada, indica factos concretos que permitam ao Tribunal concluir que se trata mesmo do arguido EE, além da dúvida razoável, supra mencionada;»;

11.É importante não esquecer que, toda a acusação do MP, fundamenta a sua Prova indiciária contra o ora recorrente na base de uma associação criminosa, sendo aquele o cabeça, o cérebro dessa,

12.pese embora o mesmo encontrar-se a cumprir uma pena de 21 anos de cadeia, para depois se concluir, que afinal a associação não existe, por falta de Prova, Prova essa que nem sequer foi diligenciada por aquela policia especializada, ao nível do território Continental,

13. Não há contraditório, se não houver acusação e esta, tem que ser feita em iulgamento, fazendo-se Prova, daquilo que vem indiciado da peça acusatória, não cabendo ao recorrente que, em sede de audiência, exerceu o seu direito de não prestar depoimento,

14.ter que contraditar, meios de Prova indiciária e constante dos autos, mas que não foi objecto de análise, dissecação, averiguação, isto é Prova em si.

15. Ora, o que resulta daqueles itens, que formaram a convicção do Tribunal, para assim condenar o recorrente,

16.teve por base, única e exclusivamente, depoimentos e comportamentos a que respeitam os factos, de outros arguidos e assim conexioná-los com o recorrente, fazendo-se funcionar a Prova indirecta, nas palavras do Digno Magistrado do MP,

17.Ora, na confluência de tudo quanto aqui se disse, o Acórdão do Tribunal da Relação e Lisboa, ora recorrido, após pertinentes considerações,

18.vem dizer, a fls. 48 e 49 que, «A interpretação conjugada dos art.ºs 355° e 356°, ambos do CPP, não impõe que toda a prova documental indicada como tendo servido para formar a convicção do Tribunal sobre os factos dados como provados tenha de ser lida em audiência de julgamento» que,

19.em conjugação com a raciocínio subsequente, teremos que inferir que, no caso sub-judice,

20.aquela Prova documental, que serviu de base indiciária para a	acusação, apesar de não ter sido examinada e provada, após o exercício do contraditório,

21.ela própria passa automaticamente a Prova documental, não já indiciária, servindo assim para formar a convicção do Tribunal.

22.Salvo o devido respeito e melhor opinião também, julgamos que não é este o sentido destas duas normas, na sua plenitude, uma vez que a ser assim, toda aquela Prova indiciária, que serve de base a uma acusação,

23.não sendo essa acusação dissecada em Julgamento e assim contraditada,

24.então, qualquer arguido à partida está condenado porque o Tribunal poderá formar a sua convicção de Prova sobre matéria não provada pela acusação, porque a isso também, (Prova documental nos autos), podendo lê-la em audiência, embora a isso não seja obrigada,

25.formará a convicção de Prova, na violação dos direitos, liberdades e garantias, constitucionalmente garantidos ao cidadão recorrente.

26.Jurisprudencialmente:

«Prova documental - leitura em audiência

consignação em acta

1 - Os meios de prova são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que hajam sido oficiosamente produzidos pelo tribunal - art. 327° do CPP - princípio acolhido também no art. 335° do mesmo diploma que não permite a valoração de provas não produzidas ou examinadas em julgamento, para efeitos de formação de convicção do tribunal (com a ressalva das provas contidas em actos processuais cuja leitura permitida em audiência, do que fica menção na acta - art. 356° do CPP).

2- Assim é nula a fundamentação da prova matéria de facto por incumprimento do disposto no art. 355° do CPP, quando não é lido o documento em audiência e feita a menção dessa leitura na acta. (Ac.do STJ, de 93/03/11, proc. n.º 42994)

Tem sido em contrário, no que se refere às duas últimas proposições, posição do STJ, (cfr. os acs. de 93-02-18, proc. n.º 43244 e de 93-02-24, proc. n.º 43545), em anotação ao art. 355°. pág. 314. do Código de Processo Penal. 2° Volume. Anotado. de Manuel Simas Santos. Manuel Leal-Henriques e David Borges de Pinho. Ano 1996. Editora Rei dos Livros.

27. Leitura em audiência de julgamento

prova documental - prova pericial

1- O nosso sistema processual penal determina a incorporação no processo, ou a apensação a este, de todos os meios de prova que, para além da redução a escrito de declarações dos intervenientes no caso, tenham interesse para a sua resolução, bem como a indicação oportuna, na acusação e na pronúncia, quando a haja, de quais eles sejam.

2- Por isso, o julgamento implica as obrigações de examinar e atender, em harmonia com a lei, a todas essas provas existem no processo, sem exigível para os depoimentos ou declarações de intervenientes reduzidas a escrito.

(Ac. do STJ, de 93/09/15, proc. n.º 44685), em anotação ao art.º 355º., pág. 314, do Código de Processo Penal, 2° Volume. Anotado de Manuel Simas Santos Manuel Leal-Henriques e David Borges de Pinho, Ano 1996. Editora Rei dos Livros.

28.Com as necessárias adaptações, «I- O STJ pode conhecer oficiosamente dos vícios da matéria de facto a que alude o art.º 410, n.º 2, do CPP .... », Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XXVIII, Tomo 1/2003, Secção Criminal, de 8 de Janeiro de 2003, pág. 149 a 153.

29.Assim, para os devidos e legais efeitos, requer-se que este Tribunal receba os argumentos e fundamentos, aduzidos no articulado de Alegações de Recurso, ao Tribunal da Relação de Lisboa, que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.

Termina pedindo que o acórdão recorrido seja considerado nulo e o recorrente absolvido.

4. O Ministério Público junto do Tribunal “a quo” não apresentou resposta, mas neste Tribunal a Senhora Procuradora-Geral Adjunta sustentou, em parecer escrito, a irrecorribilidade das questões relacionadas com a matéria de facto postas pelos recorrentes, devendo o processo prosseguir relativamente às questões de direito.

Colhidos os vistos, realizou-se a audiência de julgamento, na qual o relator colocou a questão da possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos factos.

O Ministério Público sustentou a falta de poderes cognitivos do STJ para conhecimento dos recursos em matéria de facto; em relação à violação do art. 355.º do CPP, referiu a jurisprudência do STJ, no sentido de que não é necessário ler na audiência os documentos que contêm a transcrição das gravações das escutas telefónicas. No tocante à qualificação, que os factos não tipificam o crime de tráfico agravado, mas o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93.

A defesa convergiu com este entendimento.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. Matéria de facto apurada

5.1. Factos dados como provados:

1. O arguido CC, com a alcunha de "...", já foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, razão porque, no âmbito do processo Comum Colectivo nº 141/98.2 TACSC lhe foi aplicada, em cúmulo jurídico, pela prática dos crimes de tráfico, chefia e associação criminosa, conversão e transferência de bens, falsificação e receptação, a pena única de 21 anos de prisão, que se encontra a cumprir.

No entanto, e não obstante se encontrar em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional da Cancela, o arguido continuou a dedicar-se à actividade de narcotráfico.

2. Assim, pelo menos desde Novembro de 2002, o arguido CC decidiu dedicar-se à actividade de traficar produto estupefaciente na RAM, designadamente heroína e cocaína, com o intuito de auferir lucros pecuniários.

O ora arguido, decidiu adquirir na região de Lisboa o produto para futura comercialização na Madeira e assim obter proveitos económicos. Para o ajudar nessa actividade e dado que se encontrava preso, o arguido obteve, por meio que não foi possível apurar, um telemóvel e diversos cartões com os números ..., . e ..., sendo os carregamentos eram feitos pelos arguidos FF e BB.

3. No exercício de tal actividade colaboraram com o arguido CC, os arguidos FF, GG (seus sobrinhos), BB e AA, estes dois para obterem também proveitos económicos.

5. Os arguidos FF, GG e AA, todos residentes na área de Lisboa, transportavam o produto estupefaciente de Lisboa para a RAM, os dois últimos, e tentou transportar, assim como auxiliou o seu irmão GG nesse transporte, o primeiro.

Uma vez aqui, os dois primeiros tencionavam entregá-lo e o último entregou-o, ao arguidos BB, para o vender a terceiros, sendo que uma parte do pagamento era feito em numerário ou através de depósito bancário quando recebiam o produto e o restante durante e após a respectiva venda.

6. Como forma de levar a cabo a actividade de tráfico e uma vez que se encontrava preso, o arguido CC decidiu contactar com um indivíduo, desconhecido, residente em Lisboa e que se dedicava a actividade idêntica, no sentido de possuir alguém no exterior do estabelecimento prisional que o ajudasse nas operações de compra e transporte do produto estupefaciente.

8. No mês de Dezembro de 2002, o arguido CC, no exercício da sua actividade, propôs ao arguido FF realizar uma viagem à Madeira cujo objectivo último era transportar uma quantidade considerável de produto estupefaciente, informando de que deveria entrar em contacto com o indivíduo desconhecido, supra mencionado, a fim de que este lhe entregasse quantidade não concretamente apurada de heroína, que previamente havia encomendado.

Logo que obteve a entrega do produto estupefaciente e após a marcação das passagens de avião, o arguido FF dirigiu-se ao aero