Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc.º nº 517/16.5T9STC.E1

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

No Processo Comum nº 517/16...., por acórdão do Tribunal Colectivo ... – J ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., proferido em 11/4/2019, foi julgada a acusação parcialmente procedente, por provada e, em consequência, foi decidido:

I. Absolver;

a) - O arguido AA, da prática em co-autoria material na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.

b) - O arguido BB, da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.

c) - O arguido CC, da prática como autor material na forma consumada, de um crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo art. 26º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.

d) - O arguido DD, da prática como autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.

II. Absolver os arguidos;

a) EE, da prática em co-autoria material na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.

b) - FF da prática em co-autoria material na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.

c)- GG, da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.

d) - HH da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.

e) - II da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.

f) - JJ da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.

g) - KK, da prática como autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.

h) - LL, da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.

i) - MM, da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.

III. Condenar os arguidos;

a) NN, pela prática como autor material na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal, da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

b) OO, pela prática como autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-C aprovada pelo mesmo diploma legal, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, e sujeita a regime de prova.

c) - PP, pela prática como autor material, na forma consumada, de um crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo art. 26º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, aprovada pelo mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por 12 meses, sujeita a regime de prova (vocacionado, caso o arguido nisso consinta, para o tratamento da sua problemática aditiva).

IV. Procedendo às convolações jurídicas oportunamente citadas, foi decidido condenar os arguidos;

a) EE, como autor material na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, como reincidente, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão.

b) FF, como autor material na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ela anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova.

c) GG, pela prática em co-autoria material com os arguidos HH, II e JJ, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão.

d) HH, pela prática em co-autoria material com o arguido GG, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.

e) II pela prática em co-autoria material com os arguidos GG e JJ, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.

f) JJ pela prática em co-autoria material com os arguidos GG e II, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.

g) KK pela prática como autor material, na forma consumada, de um crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo art. 26º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, aprovada pelo mesmo diploma legal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova (vocacionado, caso nisso o arguido o consinta, para a sua problemática respeitante consumo de produto estupefaciente).

h) LL pela prática em co-autoria material com o arguido MM, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, a ele anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova.

i) MM pela prática em co-autoria material com o arguido LL, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, a ele anexa, na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova.

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V. Indeferir a aplicação ao arguido NN, da pena acessória de expulsão, requerida ao abrigo do artigo 151º da Lei nº 23/2007, de 04-07.

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Do acórdão proferido, o MP e os arguidos GG, EE, NN, LL e MM, os dois últimos em peça conjunta, os restantes separadamente, vieram interpor recurso para o Tribunal da Relação ... que, por acórdão de 24/11/2020, deliberou, na procedência parcial dos recursos interpostos pelo MP:

a) Conceder provimento parcial ao recurso interposto do acórdão pelo MP e revogar a decisão recorrida, nos termos das alíneas seguintes;

b) Condenar o arguido EE, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, com a agravante da reincidência, na pena de 6 anos de prisão;

c) Condenar o arguido NN, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, aumentando a medida da pena para de 6 anos e 6 meses de prisão;

d) Condenar o arguido LL, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena para de 5 anos e 6 meses de prisão;

e) Condenar o arguido GG, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos de prisão efectiva;

f) Condenar o arguido FF, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 4 anos e 5 meses de prisão efectiva;

g) Condenar o arguido MM, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão efectiva;

h) Quanto ao mais, negar provimento ao recurso interposto pelo MP;

i) Negar provimento, por inteiro, aos recursos interpostos do acórdão pelos arguidos MM, LL, GG, EE e NN, mantendo a decisão recorrida, na parte correspondente.

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Desse acórdão, interpuseram recurso para o STJ os arguidos NN, LL, FF, MM.

Da motivação dos recursos, retiram os recorrentes as seguintes conclusões:

A – O arguido NN:

1ª. A Veneranda Relação ... considerou que a conduta do ora recorrente dada como provada no Acórdão recorrido preencheu o crime previsto no artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, qualificação jurídica essa com a qual o arguido não pode de todo concordar, por entender que devia ter sido aplicado ao caso concreto o artigo 25º do mesmo diploma.

2º. A Doutrina e a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça desenvolveram diversos critérios cujo preenchimento tendencialmente cumulativo deve conduzir à aplicação do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

3ª. As transações ocorreram num curto período de tempo, de cerca de três meses, sem se consubstanciarem numa forma altamente organizada.

4ª. As substâncias por si vendidas eram destinadas exclusivamente ao consumo dos adquirentes, não se tendo demonstrado quais as concretas quantidades, ainda que a título aproximado, terão sido por si distribuídas — sendo que o volume das suas receitas demonstradas não permite concluir estarem em causa grandes quantidades de estupefaciente; além disso, e caso o arguido fornecesse grandes quantidades desses produtos, certamente que teria sido encontrada uma base de stock dos mesmos;

5ª. Conforme resulta dos autos, apenas se demostrou que o arguido se dedicou a tal atividade por apenas três meses, pelo que não se provou que essa situação se prolongasse há mais de um ano.

6ª. Não se provou que o arguido, ora recorrente, efetuasse quaisquer operações de cultivo ou corte do produto estupefaciente, do mesmo modo que não se demonstrou que para a sua atividade utilizasse meios diversos daqueles que utilizava para o desenrolar do seu dia-a-dia.

7ª. Não se demonstrou que o arguido auferisse por força da sua atividade de tráfico valores que o dotassem das possibilidades de usufruir de uma vida quotidiana acima da média.

8ª. Resulta da matéria de facto provada que essa atividade do ora recorrente se cingia à ... e de ....

9ª. Encontram-se assim plenamente preenchidos os critérios tendencialmente cumulativos desenvolvidos pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça por forma a aferir a ilicitude diminuída referida no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a qual se verifica.

10ª. A posição assumida pelo ora recorrente no que diz respeito à errada qualificação jurídica dos factos efetuada pela Veneranda Relação é sustentada pela Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, como no caso semelhante do Acórdão proferido no dia 18 de Fevereiro de 2016.

11ª. Assim, não se encontram reunidos os pressupostos de facto necessários para a aplicação do artigo 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro ao caso do ora recorrente, termos quem que a Veneranda Relação procedeu a uma errada qualificação dos factos cuja prática foi imputada ao arguido, pelo que violou o âmbito de aplicação de tal norma legal.

12ª. Deveria antes, o arguido ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que necessariamente implicaria a redução da pena que lhe foi aplicada por força da existência de penas abstratamente aplicáveis de moldura inferior.

Nestes termos e demais de Direito, devem Vossas Excelências, Colendos Juízes Conselheiros deste Supremo Tribunal de Justiça, dar provimento ao presente recurso e repristinando a qualificação jurídica dos factos feita pela 1ª Instância, para o que revogarão o acórdão recorrido.

*

B – O arguido LL:

1. A Veneranda Relação ... considerou que a conduta do ora recorrente dada como provada no Acórdão recorrido preencheu o crime previsto no artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, qualificação jurídica essa com a qual o arguido não pode de todo concordar, por entender que devia ter sido aplicado ao caso concreto o artigo 25º do mesmo diploma.

2. A Doutrina e a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça desenvolveram diversos critérios cujo preenchimento tendencialmente cumulativo deve conduzir à aplicação do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

3. As transações ocorreram num curto período de tempo, de cerca de seis meses, sem se consubstanciarem numa forma altamente organizada.

4. As substâncias por si vendidas eram destinadas exclusivamente ao consumo dos adquirentes, não se tendo demonstrado quais as concretas quantidades, ainda que a título aproximado, terão sido por si distribuídas — sendo que o volume das suas receitas não fora suficientemente demonstrado e por isso não permite concluir estarem em causa grandes quantidades de estupefaciente.

5. Além disso, e caso o arguido fornecesse grandes quantidades desses produtos, certamente que teria sido encontrada uma base de stock dos mesmos;

6. Conforme resulta dos autos, apenas se demostrou que o arguido se dedicou a tal atividade por apenas seis meses, pelo que não se provou que essa situação se prolongasse há mais de um ano.

7. Não se provou que o arguido, ora recorrente, efetuasse quaisquer operações de cultivo do produto estupefaciente...

8. ... do mesmo modo que não se demonstrou que para a sua atividade utilizasse meios diversos daqueles que utilizava para o desenrolar do seu dia-a-dia.

9. Resulta da matéria de facto provada que essa atividade do ora recorrente se cingia à cidade de ....

10. Encontram-se assim plenamente preenchidos os critérios tendencialmente cumulativos desenvolvidos pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça por forma a aferir a ilicitude diminuída referida no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a qual se verifica.

11. A posição assumida pela defesa do ora recorrente no que diz respeito à errada qualificação jurídica dos factos efetuada pela Veneranda Relação é sustentada pela Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, como no caso semelhante do Acórdão proferido no dia 18 de Fevereiro de 2016.

12. Assim, não se encontram reunidos os pressupostos de facto necessários para a aplicação do artigo 21º, n.º 1doDecreto-Lei n.º 15/93, de22 de Janeiro ao caso do ora recorrente, termos quem que a Veneranda Relação procedeu a uma errada qualificação dos factos cuja prática foi imputada ao arguido, pelo que violou o âmbito de aplicação de tal norma legal.

13. Deveria antes, o arguido ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que necessariamente implicaria a redução da pena que lhe foi aplicada por força da existência de penas abstratamente aplicáveis de moldura inferior.

14. Ainda que este Colendo Tribunal entenda que a qualificação jurídica dos factos se subsuma ao artigo 21º do referido diploma legal, a medida da pena correspondente deverá situar-se não acima dos 5 anos.

15. O arguido praticou o crime para poder fazer face a necessidades financeiras.

16. Apesar de não ser primário, os crimes anteriormente praticados pelo arguido foram de natureza diferente daquele com que agora se vê condenado.

17. Atendendo ao preceito do artigo 50º do Código Penal e ao entendimento que tem sido levado a cabo por este Supremo Tribunal, deverá a pena ser suspensa na sua execução, por a ameaça de prisão se verificar como suficiente para dissuadir o arguido da prática de novos crimes.

Nestes termos e demais de Direito, devem Vossas Excelências, Colendos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos;

II. Ainda que a alteração não seja deferida, a título subsidiário, condenar o arguido numa pena não superior a 5 anos;

III. Suspender a pena de prisão aplicada.

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C – O arguido FF:

I. O Arguido, aqui Recorrente, foi condenado em 1.ª instância pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93 de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a elas anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova, tendo sido surpreendido pela alteração da referida pena aplicada para pena efectiva de prisão, pelo Tribunal da Relação ..., decisão que aplicou pena de prisão efectiva ao arguido revogando a suspensão da execução da pena de prisão.

II. Sustentando a recorribilidade do mesmo por estar sujeito à regra geral de recorribilidade do artigo 399.º CPP, mais formaliza ser inconstitucional a interpretação literal no sentido de não admitir o recurso, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP e nos artigos 399.º e 400.º, n.º 1, alínea c), do CPP, conforme já foi reconhecido recentemente, pelo Tribunal Constitucional, que deu razão a tal tese, declarando a inconstitucionalidade da interpretação normativa segunda a qual é irrecorrível o acórdão proferido pela Relação, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a 5 anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade, por isso, o STJ terá de aceitar o presente recurso.

III. Visando ainda in casu a apreciação da constitucionalidade da norma «ínsita no artigo 400.º, n.º 1, alínea d) e na norma da alínea e), do CPP, quando interpretada no sentido de que não cabe recurso do acórdão proferido pelas relações, em recurso que revogou a suspensão da pena imposta.

IV. Sendo este o momento próprio para o efeito o recurso apenas agora se impõe, pois, até este momento o arguido conformou-se com a decisão da primeira instância que suspendeu a pena na sua execução e apenas em consequência do recurso interposto pelo Ministério Público, o Tribunal da Relação ... transformou em prisão efectiva a pena anteriormente decretada.

V. O recurso apenas agora se impõe, pois até este momento o arguido conformou-se com a decisão da primeira instância que era de suspender a pena na sua execução tendo sido condenado no Tribunal Criminal ..., a quatro anos e cinco meses de prisão, mas com pena suspensa, sendo que apenas com a decisão recorrida e pela primeira vez o arguido se vê confrontado com pena de prisão efectiva, pena privativa de liberdade, pois só neste momento a decisão lhe é desfavorável, pois a decisão de primeira instância é, por si, aceitável, mantendo um período de prova correspondente ao período de suspensão da pena na sua execução, não privando o arguido da sua liberdade, tendo-lhe permitido viver em liberdade, podendo trabalhar e cuidar do seu agregado familiar, composto por si, companheira e filha, com 4 meses de idade, e poder em simultâneo demonstrar – como o tem feito – a sua capacidade de reintegração.

VI. Não existindo interesse em agir relativamente à decisão em primeira instância, pois o sacrifício que essa decisão representa era absolutamente comportável, não sendo admissível procedimento impugnatório, porque a pena não afectou a sua garantia de liberdade, não impugnando uma decisão que não ditava a privação da liberdade do arguido.

VII. Não podendo recorrer anteriormente – para pena de prisão superior a cinco anos – superior àquela a que foi condenado, para se lhe abrir depois a hipótese de recorrer em segundo grau, o que leva a que apenas neste momento em que é proferida a decisão é que está confrontado com a privação de liberdade, momento em que se configura o exercício do direito da mesma recorrer, já que da decisão do Tribunal da Relação da qual pela primeira vez resulta a privação da liberdade do recorrente tem interesse em recorrer, pois só neste momento e com esta decisão ganha existência a necessidade de recorrer.

VIII. O seu direito e justificação para o recurso apenas ganha consistência processual no momento da decisão que lhe é desfavorável, que se concretiza com o conhecimento do Acórdão do Tribunal ... e não antes, a qual contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer, é, pois neste momento que o acto de recurso ganha existência e consistência processual, perante o acórdão recorrido e porque considera, com os fundamentos alegados supra, ter sempre direito ao recurso em um grau.

IX. Não tendo exercido o seu direito ao recurso por não existir decisão desfavorável que o justificasse, não tendo assim tomado posição quanto a uma sanção privativa de liberdade, porque pela primeira vez foi ora condenado a tal, nem se considere que o arguido teve oportunidade de apresentar a sua posição na contra motivação ao recurso da acusação (M.P.) interposto perante a decisão não privativa de liberdade em primeira instância, pois tal decorre e traduz-se meramente apenas no exercício do contraditório face a uma posição/tese apresentada pela acusação, que não perante uma decisão judicial, porque a decisão judicial nunca lhe fora desfavorável no sentido de lhe aplicar uma pena não privativa da liberdade.

X. E uma coisa são os argumentos e conclusões do MP, outra significativamente diferente o tomar posição perante uma decisão judicial, não tendo natureza recursiva o exercício do contraditório em resposta à posição do M P completamente diferente do recurso perante uma decisão judicial que revogasse a anterior, desconforme aos seus interesses, tomando posição relativa a uma decisão judiciária dirigindo-se a um novo tribunal.

XI. Defende o arguido sobretudo a possibilidade de apresentar a sua defesa em recurso face à decisão anterior perante um Tribunal situado num plano superior àquele de que se recorre independente, imparcial, como resulta da Constituição e do próprio Direito internacional onde tal direito de recurso encontra, aliás, igualmente sede vinculativa para o ordenamento português e perante a referida anterior decisão, interpretando à letra o disposto nas al. e), e f) do n.º 1, do art. 400.º, da CP Penal -não poderia recorrer.

XII. A ser assim sempre teríamos uma condenação de prisão efectiva sem nunca ter podido exercer o direito ao recurso, o que se traduziria numa violação ao exercício do direito ao recurso, constitucionalmente consagrado garantindo a Constituição da República Portuguesa a existência ao menos de um grau de recurso, consoante entre outros, o disposto no número 1 do art. 32.º da CRP, sendo que a defesa nunca até à data exerceu tal direito.

XIII. Assim o teor literal destas normas - al. e), e f) do n.º 1, do art. 400.º, da CP P - mostra-se desconforme com a Constituição, tendo que desaplicar a norma em causa, e, nessa medida, permitir que o arguido condenado pela primeira vez na Relação em pena privativa de liberdade, possa recorrer da mesma, no caso, para o STJ.

XIV. Sendo seguro que o arguido nunca teve ocasião de exercer cabalmente a sua defesa, perante uma primeira decisão desfavorável, reiterando-se que é desfavorável a privação de liberdade, em tudo o mais o não sendo, com a agravante que o arguido apenas agora está confrontado com uma pena privativa de liberdade que atinge precisamente os quatro anos e cinco meses, perante a situação in casu tem o arguido direito a recorrer da decisão anterior como resulta da Constituição e do próprio Direito internacional onde tal direito de recurso encontra, aliás, igualmente sede vinculativa para o ordenamento português, que auxilia a integrar o conteúdo normativo deste direito, concretizado na recepção automática do direito internacional na ordem interna por força do disposto nos artigos 8/2 e 16/1 da CRP.

XV. Também subsiste outra razão de ordem pois, consoante alegação supra, se é certo que, de acordo com a interpretação literal do disposto no artigo 400º alíneas d) e e) resulta irrecorrível o acórdão proferido pela Relação que confirme decisão de primeira instância - dupla conforme - não menos certo é que existe uma lacuna quanto à situação em que o acórdão proferido pela Relação não confirme decisão de primeira instância e condene em pena inferior a cinco anos, pela primeira vez, nesta peculiar situação somos da opinião que, face à referida lacuna de lei, se poderá concluir pela recorribilidade da decisão ora em causa, por argumento a contrario, à luz da al. d), visto tratar-se de decisão que, proferida em recurso pela Relação, não vem confirmar a anterior, proferida em primeira instância que não condenou em pena privativa de liberdade tendo suspendido a execução da mesma, alterada agora sem modificação da matéria de facto, apenas decidindo pela pena privativa de liberdade.

XVI. Também a decisão condenatória de 2.ª instância que revoga a de 1ª instância proferida, reconhece a bondade da matéria de facto provada e não a altera, aplica a Lei aos factos provados definindo a concreta pena decretada - aplicando pela primeira vez pena privativa da liberdade, revogando a decisão anterior proferida por Tribunal de 1.ª Instância, que o próprio acórdão reconhece devidamente julgada em matéria de facto, ficamos perante uma situação particularmente estranha na medida em que, de um lado, reconhece a Relação encontrar-se distante em relação aos factos e à matéria sendo o Tribunal de 1.ª Instância quem tem a proximidade aos factos e que pela imediação da prova produzida e de acordo com um principio de aquisição da prova bem andou não merecendo censura e mantendo “ inalterada a matéria de facto provada.”

XVII. E por outro lado, contraditoriamente, embora ciente da maior proximidade aos factos e pela aquisição e imediação da prova no Tribunal de 1.ª Instância revoga a decisão deste e condena, mantendo os mesmos factos inalterados, este Tribunal da Relação - distante em relação aos factos e à matéria - a pena de prisão efectiva, pelo que deixa assim e também campo para recurso com fundamento em matéria de direito e a sua justa aplicação ou não ao caso concreto, divergindo na aplicação da Lei aos factos apenas, dado que o Tribunal de Júri em primeira instância considerou justificada a suspensão da pena na sua execução.

XVIII. E apesar de confirmar sem qualquer alteração a matéria de facto assente na Primeira instância ainda assim, aplica pela primeira vez pena privativa da liberdade, condenando em pena de prisão, também esta matéria de direito não foi sequer contraditada pela defesa anteriormente, nem nunca o poderia ter feito, porque apenas ora foi proferida decisão desfavorável.

XIX. Tendo direito a recorrer perante tal decisão desfavorável, necessariamente dirigido e conhecido pelo STJ, por ser o único grau de recurso acima da Relação, pois não existe outro, pelo que deve ser concedido ao arguido grau de recurso constitucionalmente consagrado, aplicando em face da lacuna da Lei em situação de primeira condenação a pena de prisão efectiva apenas na 2ª instância.

XX. Ao nível dos princípios de ordem pública a própria Constituição, enquanto texto fundamental, veio consolidar o direito de defesa do arguido, enquanto emanação directa do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios estruturantes da comunidade organizada (artº 1 do CRP), permitindo-lhe salvaguardar essa mesma dignidade humana utilizando as garantias de ordem pública que asseguram a sua defesa tendo direito a defender-se da decretada privação de liberdade, direito fundamental que se sobrepõe às demais normas, devendo a sua defesa ser acautelada e o recurso admitido.

XXI. A ordem pública, a verdade material e as garantias de processo penal (constitucionalmente consagradas no artigo 32.° da CRP) não se coadunam com a impossibilidade de recorrer sendo que estas razões de admissibilidade do recurso radicam em interesses de ordem pública.

XXII. O direito ao recurso inscreve-se na manifestação constitucional do direito de defesa, perante a possibilidade do erro judiciário, reexaminado por outro tribunal com a finalidade de obter melhor qualidade decisória naturalmente dada a intervenção de tribunal superior bem como in casu acautelar direitos fundamentais prejudicados por aquela decisão.

XXIII. Também o enquadramento constitucional e a jurisprudência TC quanto à inconstitucionalidade da norma contida na al. e) e f) do n.º 1, do art. 400.º, do CPP, quando interpretada no sentido de não admitir recurso do acórdão condenatório da Relação, proferido em sede de recurso, na sequência de decisões absolutórias da 1.ª instância nos demonstram a assunção da inconstitucionalidade das referidas alíneas em sucessivos e