Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça

1. AA, condenado no processo 75/05.6TACPV do Tribunal de Castelo de Paiva, veio interpor, em 05-01-2012, recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, dirigido ao Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão que foi proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, nesse processo, em 13/07/2011, transitado em julgado no dia 28 de novembro de 2011, com fundamento na oposição de julgados com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra de 23-09-2009, no processo 68/08.1GBOBR.C1, transitado em julgado no dia 19-10-2009.

O recorrente havia sido condenado na 1ª instância pela prática, em co­autoria e na forma continuada, de um crime previsto e punido, à data da prática dos factos, pelos artigos 301.º e 467.º da Lei 35/2004, de 29/07, (atualmente previsto e punido pelos artigos 324.°, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro), na pena de 9 meses de prisão, substituída por 270 dias de multa, à razão diária de € 6.

O arguido recorreu da decisão da 1ª instância para o Tribunal da Relação do Porto, defendendo, além do mais, que a pena de substituição devia ser fixada em ¼ do seu limite máximo legal, de 360 dias, isto é, em 90 dias, pois a pena de prisão, substituída por multa, havia sido fixada em ¼ do seu limite máximo abstrato, de três anos.

Na decisão recorrida entendeu o Tribunal da Relação do Porto que a multa aplicada em substituição da pena de prisão tinha de ser fixada em igual tempo, isto é, como a pena de prisão havia sido fixada em 9 meses, a multa haveria de ser concretamente determinada também em 9 meses.

Ora, o recorrente recorreu extraordinariamente, nos termos do art.º 437.º e seguintes do CPP, desse segmento da decisão do Tribunal da Relação do Porto, por assentar em solução oposta à que, sobre a mesma questão fundamentou o referido acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, onde se decidiu que “Temos assim que o critério para a determinação do número de dias de multa resultante da substituição da pena de prisão não tem necessariamente de corresponder ao número de dias desta, embora nada obste a isso, devendo a sua determinação ser feita em conformidade com o estabelecido no artigo 71.º do Código Penal”.

2. Por acórdão de 6 de dezembro de 2012, foi decidido verificarem-se os pressupostos de admissibilidade do presente recurso extraordinário, nomeadamente, a oposição de julgados sobre a mesma questão de direito, e ordenado o seu prosseguimento.

Então, o recorrente, o Ministério Público e demais sujeitos processuais foram notificados para alegarem, nos termos do artigo 442.º, n.º 1, do CPP.

3. O recorrente concluiu assim as suas alegações:

1. O recorrente foi condenado em primeira instância, e confirmada a mesma condenação pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, pela prática, em coautoria e na forma continuada, de um crime previsto e punido, à data da prática dos factos, pelos art.ºs 301.º e 467.º da Lei n.º 35/2004 de 29/07 (atualmente previsto e punido pelos art.ºs 324.º, n.ºs 1 e 2 e 313° n01, alínea e), da Lei 7/2009, de 29/02), na pena de 9 meses de prisão, substituída por 270 dias de multa, à razão diária de € 6,00.

2. O Recorrente, que recorreu e formulou pedido de reforma para o Venerando Tribunal da Relação do Porto, entende, em suma que, a medida concreta da pena substituta aplicada ao arguido de 270 dias de multa, à razão diária de Euros 6,00, sempre será excessiva por se revelar desproporcional e entende que aquela pena de multa podia resultar dos critérios estabelecidos no artigo 71.º do Código Penal.

3. As decisões anteriores, entende o Recorrente, são igualmente uma clara violação, do Princípio Constitucionalmente previsto, da Igualdade, no artigo 13.º da Constituição da Republica portuguesa.

4. Pois que, o Venerando Tribunal que decide no sentido da aplicação aritmética, não tem em atenção, por exemplo, à personalidade do agente nem as circunstâncias do cometimento do crime.

5. Está a tratar duma forma igual, aquilo que deve ter um tratamento desigual, com os princípios, nomeadamente do artigo 71.º do Código Penal.

6. A operação aritmética impede que o agente e a sua conduta sejam escrutinados e analisados, casuisticamente, como se quer e como os princípios gerais do Direito impõem.

7. Se estes critérios enformadores do artigo 71° do Código Penal tivessem sido levados em conta, poderia e deveria o Tribunal de Primeira Instância, na vez de aplicar aritmeticamente a multa que resultou da substituição da pena de prisão aplicada, aplicar pena consideravelmente menor e menos gravosa, para o Recorrente,

8. Ou, conforme preconizou o Recorrente, lançando mão das regras de proporcionalidade, no sentido que os 9 meses de prisão correspondem a 1/4 da pena máxima de prisão de três anos prevista quer no artigo 467.º da Lei 35/2004, de 29/07, quer no artigo 324.º n.º 3 da Lei 7/2009 de 12/02.

9. E como limite mínimo da pena de multa é de 10 dias e o seu máximo é de 360 dias, nos termos do artigo 47.º n.º 1 do Código Penal.

10. Logo, a pena de multa aplicada ao arguido de 270 dias em substituição da pena de prisão de 9 meses, é extremamente excessiva por se revelar desproporcional, em comparação com a duração da pena de prisão aplicada.

11. Com efeito, tendo sido aplicada a pena de 9 meses de prisão correspondente a 1/4 do limite máximo de três anos dessa mesma pena e sendo o limite máximo da pena de multa de 360 dias, por igualdade de razão e no cumprimento da proporcionalidade, teria de ser aplicada ao arguido 1/4 da pena máxima da multa, ou seja 90 dias e jamais de 270 dias.

12. A interpretação das normas dos artigos 43.º, n.º 1 e 47.º do Código Penal, no sentido que a pena que resulte da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, por não ser a execução da prisão exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, ser fixada aritmeticamente em tempo igual ao estabelecido para a prisão substituída, é inconstitucional por violação do número 13.º da Constituição da Republica Portuguesa e viola os Princípios Basilares do Direito, como sendo as normas serem gerais e abstratas, mas o Direito casuístico, nomeadamente o artigo 71.º do Código Penal, porquanto: a) não tem em atenção, à personalidade do agente nem as circunstâncias do cometimento do crime: b) Está a tratar duma forma igual, aquilo que deve ter um tratamento desigual.

13. Deve, pois, ser uniformizada a jurisprudência num dos seguintes sentidos, por serem os únicos que protegem os direitos, liberdades e garantias, neste caso dos Arguidos.

14. "A pena de multa que resulte, nos termos dos atuais artigos 43.º, n.º 1 e 47.º do Código Penal, da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, por não ser a execução da prisão exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, deve ser fixada obedecendo a regras de proporcionalidade".

15. "A pena de multa que resulte, nos termos dos atuais artigos 43.º, n.º 1 e 47.º do Código Penal, da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, por não ser a execução da prisão exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal".

4. O Ministério Público, por sua vez, concluiu do seguinte modo:

1. Na linha de uma política de combate ao caráter criminogéneo das penas de reclusão, o Código Penal de 1982 consagrou a multa, como pena principal ao lado da pena de prisão, e adotou, em exclusivo, o modelo dos dias de multa.

2. As penas não expressamente cominadas num tipo incriminador, mas executadas em vez de uma pena de prisão naquele prevista, constituem a categoria das penas de substituição.

3. Radicando-se embora também no movimento de luta contra a execução das penas de prisão de "pequena duração", a pena de multa de substituição não se confunde, nem dogmática, nem político-criminalmente, com a pena de multa "autónoma", enquanto única reação penal prevista no tipo, nem com a pena de multa cominada em alternativa no tipo.

4. A pena de multa "autónoma" e a pena de multa alternativa pretendem responder à pequena e média baixa criminalidade, que a moldura abstrata da pena constante dos tipos incriminadores logo revela.

5. Diversamente, a pena de multa de substituição constitui uma reação penal possível, ainda que o crime cometido ultrapasse o âmbito daquela referida pequena e média baixa criminalidade.

6. A sua aplicação não depende do preenchimento ou não de uma dada moldura abstrata, mas da duração da concreta pena de prisão aplicada, pois que foi criada como meio de impedir, até ao limite, a execução de uma pena de prisão, desde que a pena imposta seja de "curta duração" e salvaguardadas fiquem, com a imposição da pena pecuniária, as exigências de prevenção.

7. No plano dogmático, a pena de multa de substituição, em virtude da sua função específica de substituir uma pena de prisão já determinada, reveste uma diversidade face à pena multa enquanto pena principal, que lhe confere autonomia em relação a esta, com reflexos prático-jurídicos, seja no que respeita à sua medida, seja quanto às consequências do seu incumprimento.

8. A pena de multa prevista no artigo 43.°, n.ºs 1 e 2, na versão atual do Código Penal, é uma verdadeira pena de substituição.

9. Como qualquer pena de substituição, para além de ter responder de forma autónoma ao mesmo juízo de censura já feito ao agente de acordo com a sua culpa e as exigências de prevenção em sede de determinação da pena substituída, o seu não cumprimento implica que o condenado tenha de cumprir a pena de prisão substituída, sem que possa pois beneficiar da sanção penal de constrangimento, traduzida na redução de 1/3 na duração da pena de prisão substituída, prevista para a pena de multa principal.

10. Quando o crime é punível em alternativa com pena privativa e pena não privativa da liberdade, num primeiro momento o Tribunal está obrigado, nos termos do artigo 70.º do Código Penal, a dar preferência a uma pena não privativa da liberdade; num segundo momento, se a pena aplicada não for superior a 1 ano de prisão, o Tribunal tem, nos termos do artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal, de substituir a pena de prisão, exceto se a execução desta for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.

11. Por serem distintos os objetivos pretendidos pelas normas dos artigos 70.º e 43.º, n.º 1, do Código Penal, não se exige que a pena de multa que substituir uma pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano alcance em plenitude as finalidades da punição - prevenção especial de socialização limitada pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, prevenção geral de integração -, devendo o Tribunal substituir sempre a pena de prisão de duração até 1 ano, exceto se a execução for exigida para prevenir o cometimento de futuros crimes.

12. Em perfeita consonância com a política criminal de intenção ressocializadora a que claramente o Código Penal de 1982 aderiu, após a Revisão de 1995, só finalidades exclusivas de prevenção especial de socialização - que não já de defesa da sociedade - poderão impor a execução de uma pena de prisão até 1 ano.

13. O Código Penal de 1982, versão original, para além de vir consagrar a multa como pena principal e de optar pelo sistema dos dias de multa, que melhor atende quer à culpa, quer às condições económicas do infrator, veio estabelecer o princípio da conversão em multa da pena de prisão de medida não superior a 6 meses, exceto se o cumprimento da prisão for julgado necessário para prevenção de futuras infrações.

14. A Comissão de Revisão do Código Penal, quanto à determinação da duração da pena de multa de substituição, começara por optar pela eliminação do critério da correspondência "automática" e sua substituição pelos critérios gerais de fixação da medida da pena.

15. Posteriormente, acabou por acolher o tradicional critério "automático" e, em conformidade, no artigo 44.º do Projeto do Código Penal essa opção ficou expressa de modo a afastar definitivamente a possibilidade de interpretação no sentido de poder estar estabelecido um "critério normativo", introduzindo-se a expressão «por igual número de dias», em substituição da expressão «pelo número de dias de multa correspondente» constante da versão original do Código Penal.

16. Em consonância e coerência com a opção pelo critério "automático", na parte final do n.º 1 desse artigo 44.º do Projeto de Código Penal estabelecia-se ser correspondente aplicável «o disposto nos números 3 e 4 do artigo 47.º», assim excluindo dessa aplicabilidade os critérios gerais de fixação da medida concreta da pena de multa, previstos nos n.ºs 1 e 2 do referido artigo 47.º, o qual, no seu n.º 1, remetia expressamente para os critérios gerais de determinação da duração da pena constantes do artigo 71.º, n.º 1.

17. Na Proposta de Lei n.º 92/VI, sob o n.º 5 do artigo 3.º - integralmente acolhido na Lei de Autorização n.º 35/94, de 15/09 -, o Governo deixou de fazer referência a qualquer espécie de correspondência entre a duração da pena de multa de substituição e a duração da pena de prisão substituída, e remeteu para o futuro artigo 47.º, afirmando-o correspondentemente aplicável, sem limitar a sua aplicação a qualquer dos seus normativos, nomeadamente o constante do n.º 1, onde se determinava a fixação da duração da pena de multa de acordo com os critérios previstos no artigo 71.º, n.º 1.

18. O Governo não quis acolher o critério "automático" da determinação da duração da pena de multa de substituição que claramente constava do então artigo 44.º, n.º 1, do Projeto do Código Penal elaborado pela Comissão de Revisão, antes o substituiu pelo critério "normativo", pelo qual inicialmente optara aquela Comissão de Revisão, na sequência do entendimento defendido pelo Professor Doutor Figueiredo Dias, que o manteve mesmo depois de ultimados os trabalhos daquela Comissão de Revisão.

19. Essa opção do Governo, posteriormente consagrada na Lei de Autorização n.º 35/94, de 15/09, veio naturalmente a constar do Dec.- Lei n.º 48/95, de 15/03, que concretizou a revisão de 1995 do Código Penal.

20. Com a revisão de 1995 do Código Penal, relativamente à pena de multa então prevista no artigo 44.º, acentuou-se o caráter de pena de substituição, reforçando a sua credibilidade, ao determinar-se que se a multa não fosse paga o condenado cumpriria a pena de prisão aplicada na sentença, não beneficiando, deste modo, da "sanção penal de constrangimento", prevista no então artigo 49.º, n.º 1, traduzida na redução de 1/3 da pena de prisão.

21. As alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, deixaram intacta a regulamentação do regime da pena de multa de substituição decorrente da Revisão do Código de 1995, à exceção do limite da medida da pena de prisão substituída, que passou de seis messes para um ano, pelo que continuamos a defender o entendimento segundo o qual, na fixação da medida concreta da pena de substituição, o Tribunal terá de recorrer aos critérios constantes do artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal.

22. O texto atual do artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal, nomeadamente quando conjugado com as sugestivas indicações da evolução legislativa do preceito, aponta claramente para a opção pelo "critério normativo", tomando-se mesmo difícil defender que o texto da lei possa sustentar opção pelo "critério automático".

23. Os que alegam ser aplicável o critério "automático" não apresentam argumento consistente em ordem, nomeadamente, a defender que a interpretação que propõem tem um mínimo de correspondência na letra da lei.

24. Também o elemento racional ou teleológico aponta fortemente, em nosso parecer, para a solução que defendemos.

25. O Dec. Lei n.º 48/95, de 15/03, concretizou na nova redação do então artigo 44.º, n.º 1, do Código Penal a solução preconizada sob o n.º 5 do artigo 3.º da Lei de Autorização n.º 35/94, ao prescrever a aplicação do artigo 47.º, o qual na determinação da duração da pena de multa remetia para os critérios gerais da determinação da pena previstos no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal.

26. O Código Penal revisto impôs assim que, na determinação da duração da multa de substituição, se aplicassem os mesmos critérios gerais que devem estar presentes em qualquer determinação da pena.

27. Nessa determinação há porém que atender à especificidade da pena de multa de substituição.

28. As penas de substituição, categoria em que a pena de multa prevista no artigo 43.°, n.ºs 1 e 2, se integra, são dotadas, em virtude da sua diferente natureza, de um conteúdo autónomo de censura relativamente à pena que substituem, respondem pois de forma autónoma ao juízo de censura já feito ao agente em função da respetiva culpa e das exigências de prevenção, quando da determinação da pena substituída nos termos das normas do artigo 71.°.

29. Tendo em atenção a sua função específica, a pena de substituição é, também do ponto de vista dogmático, diversa da pena de multa enquanto pena principal, diversidade essa que tem reflexos prático-jurídicos, quer no que respeita à sua medida, quer quanto às consequências do seu incumprimento.

30. Não se pode afastar o critério geral de determinação da pena constante do artigo 71.°, com o argumento de que a pena de multa de substituição não é uma pena de multa principal ou alternativa, pois o critério de determinação da pena de multa principal ou alternativa é o único critério que o Código estabelece de determinação da duração de uma pena pecuniária.

31. E muito menos se pode justificar, como o faz o acórdão recorrido, que, por virtude da referida diversidade, deva recorrer-se a um critério de correspondência automática.

32. Não havendo ao longo de todo o Código Penal, para efeitos de determinação da medida concreta da pena, uma qualquer correspondência entre um dia de prisão e um dia de multa, só é possível concretizar a resposta adequada ao mesmo juízo de censura decorrente da prática de um crime através do critério geral de determinação da pena, previsto no artigo 71.º também para as penas pecuniárias.

33. Não havendo, pois, norma que o estabeleça, se fizéssemos uma qualquer equivalência entre a duração da pena de multa de substituição e a duração da pena de prisão aplicada, não poderíamos dar resposta adequada ao mesmo juízo de censura, que o grau de culpa e as exigência de prevenção impõem, na consideração das circunstâncias que depõem a favor do agente ou contra ele, mediante penas de diversa natureza, que não só implicam para o agente sacrifícios muito diversos como são sentidas pela comunidade como reações penais aptas a reafirmar, de modo distinto, o valor da norma violada.

34. Embora seja o mesmo o juízo de censura a ter em conta, quer na determinação da medida da pena de prisão, quer na determinação da duração da pena de multa - num e noutro caso tendo em consideração as circunstâncias que depõem a favor do agente ou contra ele e que se encontram exemplificadamente previstas no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal -, as exigências de prevenção a considerar na determinação da duração da pena nos termos do artigo 71.°, n.º 1 do Código Penal, quer as de prevenção geral de integração, quer as de prevenção especial de socialização, não podem ter a mesma expressão quantitativa, seja ela direta ou proporcional, pois essas exigências de prevenção variam necessariamente consoante esteja em causa a aplicação de uma pena de prisão ou uma pena de multa, seja ela ou não de substituição.

35. A diversidade de natureza de cada uma dessas espécies de penas implica:

- uma nítida diferença de sacrifícios para o agente, com reflexos portanto no quantum necessário para responder adequadamente às concretas exigências de prevenção especial de integração;

- uma diferente capacidade objetiva de cada uma das penas, quanto à sua duração, para reforçar o sentimento comunitário de confiança na validade da norma violada, sendo que na avaliação do grau da necessidade desse reforço deverá também levar-se em conta que a própria sociedade perspetiva como clara a diferença de gravidade entre cada uma dessas espécies de penas, também na particular consideração das circunstâncias concretas do agente que a sofre.

36. O que importa garantir é que seja o mesmo juízo de censura a ter em conta na determinação da pena concreta, seja ela pena de prisão ou pena de multa de substituição.

37. Que esse mesmo juízo de censura possa depois vir a expressar-se em penas de duração diferente decorre já necessariamente da diferente natureza que tem a pena de prisão e a pena pecuniária, da diversidade de sacrifícios que estas penas implicam, da diversa expressão das exigência de prevenção a que hajam de dar resposta adequada.

38. É na aplicação do critério dos dias de multa, por que optou a lei na determinação da duração da pena pecuniária, que é possível a consideração adequada do grau da culpa e das exigências de prevenção especial de integração e dos limiares mínimos de prevenção geral de defesa do ordenamento jurídico.

39. Ao pretender-se uma equivalência aritmética, corre-se o risco de pôr em causa a justiça da pena de multa de substituição e/ou a efetividade político-criminal da pena pecuniária, assim propiciando a sua não aplicação, o que contraria manifestamente o objetivo da lei.

40. Na determinação da duração da pena de multa de substituição, prevista no artigo 43.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, devem observar-se os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º do mesmo diploma legal.

É este o sentido em que a jurisprudência deve ser fixada.

5. O coarguido João Teixeira, também condenado no mesmo processo, alegou e concluiu deste modo:

1. A decisão na origem do presente recurso resulta de recurso interposto pelo arguido AA no processo 75/05.6TACPV do Tribunal de Castelo de Paiva, o qual veio interpor, em 05-01-2012, recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, dirigido ao Pleno dos Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão que foi proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, nesse processo, em 13/07/2011, transitado em julgado no dia 28 de novembro de 2011, com fundamento na oposição de julgados com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra de 23-09-2009, no processo 68/08.1GBOBR-Cl. transitado em julgado no dia 19-10.2009;

2. Temos assim que a questão fundamental a decidir é a de saber se a pena de multa aplicada em substituição da pena de prisão, nos temos dos art.ºs 43.º, n.º 1 e 47.º do C. Penal, tem ou não uma duração obrigatoriamente igual à da prisão substituída;

3. Ora entendemos que nos termos do art.º 43.º, n.º 1 e art.º 47.º do C. Penal, a pena de prisão, quando substituída pela pena de multa, esta não é obrigatoriamente fixada pelo tempo correspondente à prisão, mas de acordo com os critérios do art.º 71.º do C. Penal.

4. Sendo que neste caso concreto, a pena de multa aplicada aos arguidos (270 dias) em substituição da pena de 9 meses, é extremamente excessiva por se revelar desproporcional, em comparação com a duração da pena de prisão aplicada.

6. Colhidos os vistos, foi realizado o julgamento em conferência pelo Pleno das Secções Criminais, nos termos do artigo 443.º do Código de Processo Penal.

Cumpre decidir.

7. REAPRECIAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE OPOSIÇÃO

7.1 - Sob o ponto de vista dos pressupostos formais, verifica-se que, quer a decisão recorrida, quer a que é invocada como fundamento, são acórdãos de tribunais da relação que transitaram em julgado, sendo que o acórdão recorrido foi proferido em 13-07-2011, isto é, depois do trânsito do acórdão fundamento (19-10-2009).

7.2 - Quanto aos pressupostos substanciais, serão as situações de facto idênticas nos dois acórdãos em confronto?

No acórdão recorrido, o arguido fora condenado na 1ª instância por um crime de violação de uma regra do Código do Trabalho, numa pena de 9 (nove) meses de prisão que, nos termos dos art.ºs 43.º, n.º 1 e 47.º do C. Penal, foi substituída por igual tempo de multa, à razão de € 6,00 diários.

Ora, no recurso que o arguido interpôs para o Tribunal da Relação do Porto, alegou, nomeadamente, o seguinte:

“11.º Para além e independentemente disso, a medida concreta da pena substituta aplicada ao arguido de 270 dias de mu1ta, à razão diária de € 6,00, sempre é excessiva por se revelar desproporcional, em comparação com a pena concreta substituída de 9 meses de prisão.

12.º Porquanto, os 9 meses de prisão correspondem a ¼ da pena máxima de prisão de três anos, prevista quer no artigo 467.º, da Lei 35/2004, de 29/07, quer no artigo 324.º n.º 3, da Lei 7/2009, de 12/02.

13.º Como o limite mínimo da pena de multa é de 10 dias e o seu máximo é de 360 dias, nos termos do artigo 47° n.º 1 do Código Penal.

14.º Logo, a pena de multa aplicada ao arguido de 270 dias em substituição da pena de prisão de 9 meses, é extremamente excessiva por se revelar desproporcional, em comparação com a duração da pena de prisão aplicada.

15.º Com efeito, tendo sido aplicada a pena de 9 meses de prisão, correspondente a ¼ do limite máximo de três anos dessa mesma pena, e sendo o limite máximo da pena de multa de 360 dias, por igualdade de razão e no cumprimento da proporcionalidade, teria de ser aplicada ao arguido ¼ da pena máxima de multa, ou seja, 90 dias e jamais 270 dias.”

Sobre esta questão, o Tribunal da Relação do Porto, no acórdão recorrido, decidiu que o recorrente não tinha razão, pois a substituição da prisão por multa, nos termos das apontadas normas legais, tinha de se fazer obrigatoriamente por igual número de dias.

Na sentença de 1ª instância que precedeu o acórdão fundamento, a arguida fora condenado na 1ª instância por um crime de condução de veículo sem habilitação legal numa pena de 4 (quatro) meses de prisão, cujo cumprimento se determinara por dias livres.

No recurso que a arguida interpôs para o Tribunal da Relação de Coimbra, alegou, além do mais, o seguinte:

“A sentença recorrida violou o disposto no artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal, uma vez que, tendo condenado a arguida em pena de prisão inferior a um ano, deveria ter substituído esta pena por multa ou outra pena não detentiva, o que não fez, atento o facto de a mesma ser, como era à data da sentença recorrida, detentora de titulo/carta de condução válida e que a habilita a conduzir veículos automóveis em território português, não existindo, por isso, excecionalmente, exigências de necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.”

Sobre esta questão, o Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão fundamento, deu razão à recorrente e entendeu que a pena de prisão devia ser substituída, nos termos dos art.ºs 43.º, n.º 1 e 47.º do C. Penal, por multa, mas que esta não era obrigatoriamente fixada pelo tempo correspondente à prisão, mas de acordo com os critérios do art.º 71.º do C. Penal. E, assim, substituiu a pena de prisão aplicada à recorrente pela pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros).

7.3 - Como se vê, a questão de direito controvertida é a de saber se a pena de multa aplicada em substituição da pena de prisão, nos termos dos art.ºs 43.º, n.º 1 e 47.º do C. Penal, na redação hoje vigente, tem ou não uma duração obrigatoriamente igual à da prisão substituída.

Por isso, é indiferente para a solução desta questão que os arguidos hajam sido condenados por crimes diversos e em penas de diferente duração, pois o que importa é que, em ambos os casos, a pena de prisão foi aplicada em medida inferior a um ano, os tribunais superiores entenderam que a execução da prisão não era exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes e que, portanto, era de substituir a pena de prisão por uma pena de multa, nos termos das normas legais apontadas.

Assim, a “situação de facto” dos acórdãos em confronto é idêntica, já que se deve entender como “situação de facto”, para o efeito do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, o conjunto de circunstâncias, puramente factuais ou de origem normativa, que desencadeiam a aplicação da questão de direito que os tribunais superiores tiveram de decidir, alegadamente, de forma diferente.

No caso, a “situação de facto” é a que está descrita na primeira parte do art.º 43.º, n.º 1 do C. Penal, nos termos que se seguem: “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa [ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável], exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”. E foi nestas circunstâncias “factuais”, que aqui acabam por ser normativas [pena aplicada em medida inferior a um ano, desnecessidade da sua execução e substituição por pena de multa], em que ambos os tribunais superiores se movimentaram.

7.4 - O quadro legal em que os dois acórdãos se moveram foi o mesmo, pois aplicaram os art.º 43.º, n.º 1 e 47.º do C. Penal na sua redação atual, portanto, depois de modificados, primeiro, pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março (então o art.º 43.º, n.º 1 era numerado como art.º 44.º, n.º 1) e, em seguida, alterados pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro.

7.5 - Há oposição nas soluções jurídicas adotadas.

Na verdade:

O acórdão recorrido, ao aplicar o art.º 43.º, nº 1 do C. Penal (conjugado com o art.º 47.º), concluiu do seguinte modo:

«…o tribunal recorrido ao fixar em 270 dias a pena de multa de substituição à pena de prisão de nove meses aplicada a título principal, fez correta aplicação e interpretação da lei, não tendo violado qualquer norma jurídica, nomeadamente aquelas que os recorrentes apontam nas conclusões.»

E, depois, o mesmo tribunal, em acórdão subsequente, para decisão de um pedido de reforma formulado pelo recorrente, reafirmou que «Este tribunal entendeu e continua a entender que o critério é automático e aritmético. Ou seja, a pena de prisão concreta não superior a um ano é substituída por igual núm