Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Autos de Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência

Processo n.º 473/16.0JAPDL.L1-C.S1

5.ª Secção

acórdão

Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:

I. relatório.

1. AA, arguido – doravante, Recorrente – veio em 4.1.2021 interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de ... de 12.6.2019 – complementado por Acórdão de 30.10.2019, que indeferiu pedidos de aclaração e de arguição de nulidades –, proferido no PCC n.º 473/16.... do Juiz ... do Juízo Central Cível e Criminal de ... – doravante, Acórdão Recorrido –, que, confirmando acórdão do Tribunal Colectivo, o condenou como autor material de um crime de violação agravada p. e p. pelos art.os 164º n.º 1 al.ª a) e 177º n.º 6 do Código Penal (CP) na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.

Diz que o Acórdão Recorrido se opõe nos termos previstos no art.º 437º n.os 1 a 3 do Código de Processo Penal (CPP)

[1]

ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.11.2018, proferido no Proc. n.º 39/14.9JACBR.C1 e acessível em www.stj.pt – doravante, Acórdão-Fundamento – que, igualmente, teve por objecto um crime de violação previsto no art.º 164º n.º 1 al.ª a) do CP.

Identifica a oposição no ponto que os arestos cuidaram da caracterização do requisito típico da violência, dizendo que o segundo exigiu o «exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais», ao passo que no primeiro «o exercício de qualquer espécie de violência física é desconsiderado, constituindo a ameaça exigível um mero medo não qualificado ou quantificado, e aliás, presumido em função da própria natureza sexual e não consentida do acto, como "estratégia de sobrevivência"», «"fund[indo]", num mesmo "conceito", a falta de consentimento da vítima, com os meios utilizados pelo agente para conseguir o resultado típico, que seja, o acto sexual.».

E quer que se dirima o conflito fixando jurisprudência no sentido de que «O crime de violação, previsto no n.º 1 do artigo 164.º, define-se como crime de execução vinculada, em que a caracterização da "violência" exige um acto tendente a constranger a vítima à prática de ato sexual, que se traduzirá num exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais, idóneos a vencer a resistência da vítima».

Formula as seguintes conclusões recursórias:

─ «a) Em causa no presente recurso está a interpretação feita pelo Tribunal recorrido quanto aos conceitos de "violência" e "ameaça grave" ínsitos no art. 164.º, n.º 1, do Código Penal. "

b) A decisão recorrida contraria, quanto à mesma questão fundamental, o que foi decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21-11-2018, Processo nº 574/16.4PBAGH.S1 - 3ª Secção (disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6a d9dd8b980256b5f003fa814/5238b96217d1864d8 0258352003aab88?OpenDocument), em que se considerou que "A violência terá de se traduzir num exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais".

c) É certo, o Acórdão recorrido parte, como premissa da condenação, de uma construção oblíqua, que procura não plasmar a posição clara em que assenta a jurisprudência que dessa forma ínvia tenta consolidar, a propósito aí se referindo que "… o recorrente ao introduzir os seus dedos na boca da ofendida, fazendo com que ficasse engasgada e com vómitos e posteriormente, ao a agarrar, colocando-a junto de uma mesa e baixando-lhe os calções que vestia, utiliza a violência adequada a impedir a resistência desta, assim lhe impondo a sua vontade para a sujeitar e obrigar a sofrer um coito oral e um coito anal. / Esta conduta de imposição a que a Ofendida sofra a prática de um ato não querido nem consentido consubstancia o elemento típico violência do crime de violação.".

d) É, de facto, um argumentário que se demite de discutir de forma clara a questão, mas que esbarra na circunstância de apenas poder ser sustentada numa posição que dispensa qualquer tipo de violência ou coação, para chegar ao preenchimento do tipo do crime de violação, e fá-lo porque considera todo o abuso sexual, seja qual for, e seja prepetrado de que forma for, através de violência,

e) Ali se considera, de resto, que "O recorrente alega também que os factos dados como provados não preenchem os elementos típicos do crime de violação porquanto, em seu entender, 'não integram violência física adequada para vencer a auto-determinação sexual da ofendida'. Argumentando que: '(…) não há relato nos factos provados de a Ofendida ter manifestado, por gestos ou palavras, qualquer recusa, inexistindo factualidade capaz de permitir a conclusão de o Arguido ter logrado concretizar o coito - seja oral, seja anal - por recurso à violência, em termos de atingir o objectivo de superar a resistência da vítima e para a tornar indefesa, inexistindo aliás relato de resistência (…)' ", o que significa que coloca precisamente a questão ao nível da inexistência do elemento do tipo circunstanciado à "violência".

f) Considera, no entanto, que "no crime em causa, a centralidade da ilicitude da conduta típica reside no ato de forçar a vontade de outrem, e não no concreto ato de coação sexual, que se é contrangida/o a sofrer, pois que, face à atual lei penal portuguesa, o crime de violação é concebido como uma coação sexual qualificada pela natureza do ato.".

g) Acaba porém a decisão recorrida por "confessar" que a condenação radica n’ «Esta conduta de imposição a que a Ofendida sofra a prática de uma ato não querido nem consentido consubstancia o elemento típico violência do crime de violação.»; o que mais não é do que a afirmação (contra-legem!) de que todo o "ato não querido nem consentido", será, sempre, uma violação, independentemente de existirem nos factos provados quaisquer circunstâncias que se possam subsumir a "violência" ou "ameaça grave".

h) É pois ostensiva a contradição entre o Acórdão "fundamento" e o Acórdão recorrido, dado que no primeiro, entende-se que o tipo exige o exercício de "coacção grave ou violência", sendo esta o "exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais" e, aquela, a "ameaça grave"; ao passo que no segundo, o exercício de qualquer espécie de violência física é desconsiderado, constituindo a ameaça exigível um mero medo não qualificado ou quantificado, e aliás, presumido em função da própria natureza sexual e não consentida do acto, como "estratégia de sobrevivência".

i) Claramente, a decisão recorrida "funde", num mesmo "conceito", a falta de consentimento da vítima, com os meios utilizados pelo agente para conseguir o resultado típico, que seja, o acto sexual.

j) O art. 164.º, n.º 1, do CP descreve o crime de violação como um caso especial de coacção sexual, uma coacção sexual qualificada. O agente constrange a vítima (por meio de violência, ameaça grave ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir), seja menor ou adulto, homem ou mulher, a sofrer ou praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos. Com o que se criminalizam condutas que atentam gravemente contra a liberdade da vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência.

k) O crime de violação, previsto no n.º 1 do artigo 164.º, define-se como crime de execução vinculada, em que a caracterização da "violência" exige um acto tendente a constranger a vítima à prática de ato sexual, com o uso da força, para além "apenas" o seu dissentimento; Acto esse que se traduzirá num exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais, devendo os meios utilizados pelo agente devem ser idóneos a vencer a resistência da vítima, ou seja, deve haver um "plus" de força física.

l) A interpretação ventilada no acórdão reclamado fere, extravasa a letra da lei, e até, a teleologia da norma, deixando sem campo de aplicação o nº 2 do art.º 164º do Código Penal e ferindo os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo art. 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e pelo artigo 7° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que exigem que uma infracção esteja claramente definida na lei, estando tal condição preenchida sempre que o interessado possa saber, a partir da disposição pertinente, quais os actos ou omissões que determinam responsabilidade penal e as respectivas consequências.

m) Atendendo aos actos materiais que, para esse efeito relevam, temos que não há relato nos factos provados de a Ofendida ter manifestado, por gestos ou palavras, qualquer recusa, inexistindo factualidade capaz de permitir a conclusão de o Arguido ter logrado concretizar o coito – seja oral, seja anal – por recurso à violência, em termos de atingir o objectivo de superar a resistência da vítima e para a tornar indefesa, inexistindo aliás relato de resistência, nada revelando a tal propósito que "O arguido introduziu os dedos na boca da Ofendida" ou que "Então, o arguido agarrou na ofendida …, colocou-a junto de uma mesa, baixou-lhe os calções que esta vestia e introduziu o seu pénis no ânus da mesma, sem fazer uso de preservativo."

n) Tendo a ofendida, à data dos factos, 14 anos de idade, a prática dos referidos actos sexuais de relevo, imputada ao arguido, preencheria o tipo de actos sexuais com adolescentes, previsto no artº 173º, do Código Penal.».

2. O Senhor Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de ... respondeu ao recurso «suger[indo] o indeferimento de tal pretensão, por que não enquadrável na norma do artigo 437º, n.º 1 do Código de Processo Penal».

3. O Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu proficiente parecer em que, após ter concluído pela verificação dos pressupostos formais da admissibilidade do recurso – tempestividade, legitimidade e identificação do acórdão-fundamento –, se pronunciou, não obstante, pela rejeição do recurso nos termos do que conjugadamente dispõem os art.os 437º, n º 1, 440.º n.º s 3 e 4 e 441º n ° 1 por inverificação do pressuposto, substancial, da oposição de julgados.

4. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A. Da natureza e dos pressupostos de admissibilidade e seguimento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.

5. O recurso extraordinário para fixação regulado nos art.os 437º a 448º, visa a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.

«Constitui uma espécie de recurso classificado como "recurso normativo"», que tem no seu objecto e finalidade as notas mais salientes, a saber, a «determinação do sentido de uma "norma", com força quase obrigatória e, de qualquer modo, geral e abstracta, a benefício directo dos valores da certeza e da segurança jurídica, unificando a interpretação e o sentido de uma norma ou dimensão normativa que os tribunais de recurso consideravam de modo divergente»

[2]

.

E são essas notas que mais facilmente o distinguem, v. g., do recurso hierárquico ou ordinário que, destinado à reapreciação em grau superior de jurisdição de uma causa, ou de elementos de uma causa, julgada por instância subalterna, tem por objecto e finalidade a «discussão de uma acusação penal dirigida contra uma pessoa para determinação da culpabilidade (os factos) e eventualmente da sanção que vai ser aplicada (o direito)»

[3]

.

6. O recurso de fixação está estruturado em duas fases, a preliminar

[4]

, destinada à apreciação dos requisitos ou pressupostos do recurso enunciados nos art.os 437º e 438º, culminada na conferência a que se refere o art.º 441º, que decide sobre admissibilidade e seguimento do recurso; a subsequente

[5]

, que, admitido e viabilizado o seguimento do recurso, cuida, tendencialmente

[6]

, do julgamento, em pleno das secções criminais, do seu objecto, em vista da superação da divergência jurisprudencial mediante a emissão de recomendação interpretativa uniformizadora aos tribunais judiciais – art.º 445º n.º 3 – e, conforme os casos, mantendo ou revendo – ou, quando necessário, reenviando – o acórdão recorrido – art.º 445º n.os 1 e 2.

7. O fundamento do recurso extraordinário está enunciado no art.º 437º, que dispõe:

─ «Fundamento do recurso.

1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, do proferido em último lugar.

2. É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.

4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.

5. O recurso previsto nos n.º 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.».

O artigo 438°, por seu turno, cuida da interposição e do efeito do recurso, estabelecendo que deve ser movido em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar e que não tem efeito suspensivo. E, ainda, que, no requerimento recurso o recorrente identifica o acórdão a que o recorrido se opõe, com indicação do lugar da sua publicação – se estiver publicado –, e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.

8. Nos preceitos citados surpreende-se, como já dito, o elenco dos pressupostos de que depende a admissão do recurso, uns, formais, outro, substancial.

Entre os primeiros contam-se os seguintes:

─ Os acórdãos em conflito serem de tribunais superiores, ambos do Supremo Tribunal de Justiça, ambos de Tribunal da Relação, ou um – o acórdão recorrido – de Relação, mas de que não seja admissível recurso ordinário, e o outro – o acórdão-fundamento – do Supremo – art.º 437º n.os 1 e 2.

─ O trânsito em julgado dos dois acórdãos – art.os 437º n.º 4 e 438º n.º 1.

─ A interposição do recurso em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – art.º 438º n.º 1

─ A identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão-fundamento) – art.º 438º n.º 2.

─ A indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão-fundamento – art.º 438º n.º 2.

─ A indicação de apenas um acórdão-fundamento – art.os 437º n.os 1, 2 e 3 e 438º n.º 2 do

[7]

.

─ A legitimidade do recorrente, restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis – art.º 437º n.º 5.

─ A justificação/fundamentação da oposição – art.º 438º n.º 2, última parte.

O pressuposto substancial, esse, é a oposição de julgados propriamente dita entre os acórdãos em presença– art.º 437º n.º 1 e 3 do CPP –, a qual na lição, pacífica, deste Supremo Tribunal de Justiça se verifica, e só se verifica, quando:

─ Os dois acórdãos em conflito incidam sobre a mesma questão de direito, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e adoptem soluções opostas, pelo menos, divergentes.

─ A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos e tomada a título principal, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas ou de contraposição de fundamentos ou de afirmações.

─ As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam substancialmente idênticos, por só assim ser possível aferir se para a mesma questão jurídica foram adoptadas soluções opostas

[8]

;

─ A vexata quaestio não tenha sido objecto de anterior fixação de jurisprudência.

B. Apreciação.

9. Posto isto, cumpre, então, indagar a verificação dos requisitos de admissibilidade e de seguimento do recurso.

Assim:

a. Pressupostos formais.

10. Do ponto de vista da forma nada obsta à admissão do recurso:

─ O Recorrente, arguido condenado no Acórdão Recorrido, tem legitimidade e interesse.

─ Transitado o Acórdão Recorrido, apenas, em 26.11.2020 em razão das vicissitudes pormenorizadamente relatadas no parecer do Senhor Procurador-Geral Adjunto – pedido de aclaração e arguição de nulidades do Acórdão Recorrido e interposição de recurso para o Tribunal Constitucional; prolação de acórdão em 30.10.2019 a indeferir a aclaração e a arguição de nulidades, seguido de requerimento de interposição de recurso, a 18.11.2019, para o Tribunal Constitucional; requerimento para prestação de declarações de arguido, com arguição de nulidade e pedido de reenvio para novo julgamento; prolação de acórdão a 27.11.2019 a indeferir a arguição de nulidade e a prestação de declarações; interposição de recurso para o STJ deste acórdão; prolação de acórdão no STJ a 11.3.2020, de não admissão do recurso; prolação a 11.11.2020 de acórdão pelo Tribunal Constitucional a negar provimento ao recurso de 18.11.2019; trânsito deste acórdão e, na dependência dele, do Acórdão Recorrido, a 26.11.2020 –, o recurso, interposto em 4.1.2021, é tempestivo por o ter sido dentro do prazo de 30 dias previsto no art.º 438º n.º 1;

─ O Recorrente identificou um – e só um – acórdão fundamento, presumivelmente transitado em julgado – art.º 688º n.º 3 do CPC, ex vi do art.º 4º – e indicou o lugar da sua publicação;

─ O Recorrente fundamentou a oposição de julgados.

11. Já o mesmo não acontece, porém, quanto ao requisito substancial, inexistindo, diga-se já, a oposição de julgados que o Recorrente acusa.

Com efeito:

b. Requisito substancial – a oposição de julgados.

12. A oposição de julgados supõe, então, que os arestos em conflito, aplicando a mesma norma e decidindo sobre mesma questão de direito, tenham chegado a soluções, explícitas, opostas, operando sobre um quadro factual substancialmente idêntico.

Estando fora de dúvidas que o Acórdão Recorrido e o Acórdão-Fundamento deram aplicação à mesma norma do art.º 164º n.º 1 al.ª a) do CP

[9]

– o primeiro, ainda, à do art.º 177º n.º 6, que a vítima tinha menos do que 16 anos de idade –, comece-se, então, por ver sobre que factos cada um se moveu e a que solução de direito, afinal, cada um chegou.

Assim:

(a). Acórdão Recorrido e Acórdão-Fundamento – os factos e o direito.

13. O Acórdão Recorrido considerou, no mais decisivo, os seguintes factos provados:

─ «1. A ofendida BB […] nasceu em XX/XX/2002.

2. A ofendida BB conheceu o arguido quando tinha entre nove e onze anos de idade, no decorrer de umas festas nesta Ilha ..., por ocasião de este representar diversos cantores populares, tendo este passado a conviver, de vez em quando, com a família daquela.

3. Durante o ano de 2016 o arguido deslocou-se a esta Ilha ..., acompanhando diversos artistas, pelo menos por duas vezes: uma em Agosto, à freguesia dos ..., ocasião em que viu a ofendida BB beijar um rapaz; e outra em Setembro, nas festas da ..., na ..., ....

4. Nessas festas, os pais da ofendida BB exerceram a actividade de venda ambulante de cachorros-quentes, conjuntamente com esta e a sua irmã.

5. No dia 18 de Setembro de 2016, pelas 00:30h./ 1.00h., após o espectáculo do cantor "CC", representado pelo arguido, este convidou os espectadores a acompanhá-lo num beberete que teria lugar na sala da Junta de Freguesia da ....

6. O arguido aproveitou a ocasião para abordar a ofendida BB e dizer-lhe que queria falar a sós com ela, o que esta negou por temer qualquer acção daquele relacionada com a prática de actos sexuais.

7. Não obstante, a ofendida BB foi agarrada por DD, que a empurrou para o arguido, sendo que este acabou por conduzi-la a um gabinete da Junta, local onde a empurrou e disse-lhe para se sentar numa cadeira, e, seguidamente, aproximou-se dela.

8. O arguido introduziu os dedos na boca da ofendida BB.

9. De seguida, o arguido colocou o seu pénis na boca da ofendida BB, contra a sua vontade, fazendo com que a mesma ficasse engasgada e com vómitos. [

[10]

]

10.Então, o arguido agarrou na ofendida BB, colocou-a junto de uma mesa, baixou-lhe os calções que esta vestia e introduziu o seu pénis no ânus da mesma, sem fazer uso de preservativo.

11.O arguido apenas cessou esta conduta quando ouviu a irmã mais nova da ofendida BB chamá-la, sendo que, ao sair do gabinete disse à mesma para não contar a ninguém o que tinha ocorrido.

12. O arguido agiu da forma descrita sabendo que obrigava a ofendida BB a manter consigo sexo anal e oral contra a vontade da mesma, através do recurso à força, com o intuito de tentar satisfazer os seus instintos libidinosos, conhecendo a idade daquela e sabendo que punha em causa o seu livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual, agindo de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei.».

E fundamentou a subsunção deles à previsão típica do crime de violação agravada dos art.os 164º n.º 1 al.ª a) e 177º n.º 6 sempre referidos, nos, entre os mais, seguintes termos:

─ «O recorrente alega também que os factos dados como provados não preenchem os elementos típicos do crime de violação porquanto, em seu entender, "não integram violência física adequada para vencer a autodeterminação sexual da ofendida".

Argumentando que: "(...) não há relato nos factos provados de a Ofendida ter manifestado, por gestos ou palavras, qualquer recusa, inexistindo factualidade capaz de permitir a conclusão de o arguido ter logrado concretizar o coito - seja oral, seja anal - por recurso à violência, em termos de atingir o objectivo de superar a resistência da vítima e para a tornar indefesa, inexistindo aliás relato de resistência (...)" para concluir que: 'Tendo a ofendida, à data dos factos, 14 anos de idade, a prática dos referidos actos sexuais de relevo, imputada ao arguido, preencheria - quando muito - o tipo de actos sexuais com adolescentes, previsto no art.º 173°, do Código Penal."

Sobre o enquadramento jurídico-penal dos factos dados como assentes a decisão recorrida é límpida e cristalina quando estabelece que aqueles factos integram os elementos típicos do crime de violação, agravado em função da idade da vítima.

Na verdade, não tendo vingado as teses defendidas pelo recorrente relativamente à modificação da matéria, de facto, é indubitável que se mostra provado que, voluntária, livre e conscientemente, o recorrente introduziu o seu pénis na boca da ofendida e subsequentemente no seu ânus, e que assim procedeu por a ter colocado na impossibilidade de resistir à sua conduta.

Na verdade, e como muito bem assinala o Acórdão recorrido, o recorrente ao introduzir os seus dedos na boca da ofendida, fazendo com que ficasse engasgada e com vómitos e posteriormente, ao a agarrar, colocando-a junto de uma mesa e baixando-lhe os calções que vestia, utiliza a violência adequada a impedir a resistência desta, assim lhe impondo a sua vontade para a sujeitar e obrigar a sofrer um coito oral e um coito anal.

Esta conduta de imposição a que a Ofendida sofra a prática de um acto não querido nem consentido consubstancia o elemento típico violência do crime de violação.

Deste modo se mostram, preenchidos os elementos típicos do crime de violação, previsto no artigo 164° n º 1 do Código Penal, e não o crime previsto no artigo 173° do mesmo diploma, como considera o recorrente.

Sem embargo do recorrente não ter explicitamente suscitado a questão do consentimento da vítima, como causa de justificação da sua conduta, é notório que este argumento está subjacente à sua discordância, com a condenação sofrida nestes Autos.

Nesta medida, se considera curial abordar esta matéria, tendo em atenção que no crime em causa, a centralidade da ilicitude da conduta típica reside no acto de forçar a vontade de outrem, e não no concreto acto de coacção sexual, que se é constrangida a sofrer, pois que, face à actual lei penal portuguesa, o crime de violação é concebido como uma coacção sexual qualificada pela natureza do acto.

Sendo que a consciência da ilicitude, de acordo com o Direito vigente, não respeita à definição dos elementos - objectivos ou subjectivos do tipo - mas tão só à medida da culpa.

Acresce que, como já foi referido, está hoje já estabelecido pela Psicologia que a ausência de resistência física por parte da vítima não pode ser considerada como uma forma de aceitação ou consentimento da agressão, mas pelo contrário expressa apenas o desejo de sobreviver a uma situação cujo controle não detém e relativamente à qual experimenta um sentimento de completa impotência.

Assim, tal como num vulgar crime de roubo, a não manifestação pela vítima de qualquer reacção de oposição à agressão não é nunca entendida como consentimento, também deste modo deve ser considerada a conduta não reactiva da vítima de um crime de violação.

Assim se conclui pela improcedência do alegado.».

14. Já no Acórdão-Fundamento – em que, além de pelo crime de violação, o, aí, arguido, foi condenado por crimes de violência doméstica, de violação de domicilio agravada, de dano (consumado e tentado) e de ofensa à integridade física simples (dois) – a incriminação da violação apoiou-se na seguinte factualidade provada:

─ «1. O arguido e a ofendida BB, viveram um com o outro, cerca de catorze anos, até 18/07/2016, em comunhão de cama, mesa e habitação, na ....

[…].

9. Em datas e horas não concretamente apuradas, em finais de 2014, no interior da habitação do casal, o arguido agarrou a ofendida BB, empurrou-a para cima da cama, deu-lhe duas pancadas nas pernas e agarrou-a pelo pescoço.

10. Em seguida, tirou-lhe os calções, a t-shirt e as cuecas.

11. Após, o arguido baixou as calças e colocou-se sobre o corpo da ofendida.

12. Acto contínuo, o arguido afastou-lhe as pernas com o uso de força física e penetrou-a na vagina com o pénis erecto.

13. A ofendida BB pediu ao arguido que a largasse, tendo este continuado com a sua actuação.

14. O arguido ejaculou na zona vulvar da ofendida BB.

15. Em consequência da conduta do arguido, a ofendida sentiu dores.

[…].

42. Ao agir do modo descrito em 9., 10., 11., 12., 13., 14. e 15., o arguido quis manter relações sexuais de cópula com a ofendida BB contra a vontade desta, o que conseguiu, actuando, nessa ocasião, com o intuito de, ferindo a liberdade sexual da ofendida, satisfazer os seus desejos sexuais.».

E expendeu-se quanto à apontada incriminação, entre o mais, o seguinte:

─ «O arguido-recorrente foi cond