Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. No Tribunal da Relação de Évora foi negado provimento ao recurso do arguido A e, assim, confirmada a condenação do mesmo, no Círculo Judicial de Silves, como autor de um crime tentado de violação, p.p. nos arts. 164º, nº. 1, 177º, nº. 4, 23º e 73º, do C. Penal, na pena de 20 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e, ainda, na procedência parcial do pedido cível, a pagar à ofendida B, representada por seu pai, a quantia de € 5.000, a título de indemnização por danos não patrimoniais.

2. Do acórdão da Relação, recorreu o dito arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, culminado o recurso com estas conclusões (transcrição):

1. O arguido condenado pelo crime de tentativa de violação.

2. O Tribunal da Relação de Évora apreciou o recurso, decidiu da matéria de facto e manteve a decisão proferida na 1ª Instância, negando provimento ao recurso.

3. Com o devido respeito, andou mal o tribunal da Relação, até porque há questões de Direito que se colocam e que cumpre apreciar.

4. Há que aquilatar se o art. 22º do Cód. Penal foi bem aplicado e se os factos dados e confirmados como provados preenchem o conceito de tentativa plasmado no Código Penal.

5. Por outro lado houve um erro notório na apreciação da prova.

6. Na verdade, no recurso apresentado junto da Relação de Évora, o arguido negou que deveriam ter sido julgados como não provados os factos descritos nas alíneas b), na parte em que o arguido entrou na residência; o facto c), todo; o facto d), todo; o facto e), todo e o facto f), na parte em que "em consequência dos actos praticados pelo arguido..."

7. O Tribunal da Relação vem então dizer que a razão não assiste ao arguido, fundamentando a decisão.

8. Com o devido respeito, o arguido não pode concordar com a apreciação da prova feita pelo "Tribunal a quo", até porque o dito tribunal laborou no mesmo erro em que já tinha laborado o Tribunal de 1ª instância.

9. Desmontemos então os argumentos do Tribunal da Relação e expliquemos porque razão entende o arguido que estamos perante um erro na apreciação da matéria de facto, sindicável ainda por esse Supremo Tribunal.

10. Da leitura do que se lê nos 3º e 4º parágrafos de fls. 11 do douto acórdão, designadamente ao testemunho do A, da mulher e da B, não se pode inferir que o arguido tenha entrado em casa.

11. Quando o tribunal "a quo" pergunta, a fls. 12 do douto Acórdão, "como é que disse saiu e agora dia ter saído, se afirma que não entrou?", a verdade é que já está em laborar em erro de raciocínio e a apreciar de forma errada a prova que aprecia pois, como diz o próprio arguido, "eu andar na casa não andei mas conta-se que entrei em casa porque cruzei os portais (...) mas não tirei a mão do manipulo da porta".

12. O tribunal "a quo" considera que há uma incoerência no que o arguido diz porque diz que não entrou (no recurso) e disse saiu em julgamento e ter saído. Pois bem, com o devido respeito pela opinião do Venerando Tribunal da Relação, a verdade é que se não descortina qualquer incoerência no testemunho do arguido, antes se descortinando um preciosismo de linguagem por parte do tribunal que está distante da realidade dos factos que pois mesmo quando o arguida afirma que esteve na casa da avó da ofendida durante 2 ou 3 minutos e a mulher dele admite que ele esteve pouquinho tempo lá (25 segundos), o tribunal "a quo não levou em conta as condições sócio-culturais dos envolvidas: o que queriam ambos dizer é que ninguém contou o tempo e que, de qualquer forma, esse tempo foi curto, muito pouco tempo.

13. A verdade é que a apreciação errada dos factos levou a que o tribunal "a quo" confirmasse a decisão do Colectivo de Silves, quando, caso tivesse apreciado convenientemente a extensa prova apresentada, certamente teria decidido pela procedência do recurso e pela consequente absolvição do arguido.

14. Por outro lado, temos ainda a questão da tentativa e da doseometria da pena.

15. Claro que são duas questões de natureza diferente mas que nos obrigam a reflectir na injustiça que foi cometida.

16. Assim, no entender do arguido, salvo melhor opinião, a questão da tentativa não se coloca porque houve um erro notório na apreciação da prova e não houve crime, i é, o arguido, pura e simplesmente, não praticou o crime de que foi acusado pelo que deve ser absolvido.

17. No entanto, "just in cause", sempre há que apreciar esta questão e aquilatar se, em termos jurídicos, ela tem ou não interesse para a posição do arguido.

18. A verdade é que os factos dados como provados, "stricto sensu" parecem configurar actos de execução de um crime de violação.

19. Só que a realidade é outra porquanto não é possível sustentar que o arguido tenha, por um lado tentado violar a ofendida quando, por outro, não se prova que lhe tirou completamente as calças e praticado qualquer tipo de penetração.

20. Mais, se o arguido sofre de disfunção eréctil, então como se explica que tenha tentado? Terá o arguido tentado o quê, se nada conseguia fazer?

21. Parece assim absolutamente irrazoável que o arguido tenha praticado actos de execução do crime de violação, mesmo que se aceitem os factos dados como provados. A verdade, nua e crua, é que o enquadramento dado aos factos dados como provados é um enquadramento completamente desfasado do bom senso e da realidade dos factos da vida.

22. O Tribunal "a quo" errou ao aplicar o art. 25º do C.P. e teria decidido bem pela sua não aplicação, uma vez que não houve qualquer tentativa de violação. Mais uma vez, a única decisão justa é precisamente a decisão de absolver o arguido do crime.

23. A única decisão justa que o arguido aceita é a absolvição.

24. No entanto, tal não significa que se não possa, por mera hipótese académica, manifestar repúdio pela pena que foi aplicada ao arguido, tanto mais que este com ela se não conforma.

25. Neste desiderato, o tribunal "a quo", confirmou a pena de 20 meses de prisão e determinou o parcial provimento do pedido de indemnização civil em € 5.000,00.

26. Naturalmente que o tribunal recorrido confirmou a pena de prisão aplicada na primeira instância e, neste sentido aplicou de forma errada o art. 73º do C. P., uma vez que a medida correcta de prisão a aplicar à tentativa, atenta a idade e as condições do agente, designadamente a sua integração social e a situação de saúde, bem como a ausência de antecedentes criminais, jamais poderiam determinar outra medida da pena que não uma pena de 9 meses, de prisão suspensa pelo período de dois anos. Esta teria sido a medida justa da pena, a qual o tribunal deveria determinada se tivesse aplicado correctamente o preceituado no art. 73º do C.P.

27. Por outra lado, pelas mesmas razões, e também porque não resultaram provadas quaisquer sequelas físicas ou psicológicas para a ofendida, não se pode dizer que o tribunal devesse arbitrar qualquer quantia a título de indemnização. Pelo contrário, a decisão justa deveria ter sido revogação do acórdão da primeira instância nesta matéria e a pura e simples absolvição do pedido, uma vez que não tem direito a indemnização quem não foi ofendido.

28. Por todo o exposto, a única conclusão justa para este caso é a absolvição do arguido, dadas as flagrantes violações das leis penais e de processo.

Nestes termos e nos mais de Direito, deverá o presente Recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência, revogado o douto Acórdão da Relação de Évora, substituindo-o por outro no qual se determine a absolvição do arguido.

3. O Ministério Público na Relação respondeu ao recurso, pronunciando-se pela sua rejeição liminar ou pela sua improcedência.

Neste Supremo o Ministério Público promoveu o julgamento, mas o relator entendeu que o recurso era manifestamente improcedente e devia, por isso, ir à conferência.

4. Colhidos os vistos, foi realizada a conferência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

Os factos provados são os seguintes:

a) No dia 30 de Outubro de 2001, cerca das 11 horas, B, à data com 12 anos de idade, encontrava-se sozinha a estudar em casa da sua avó, sita em Odelouca, Silves.

b) Nesse instante, o arguido bateu à porta para entregar o pão que a avó da B lhe havia encomendado, tendo aquela aberto a porta e o arguido entrado para a residência.

c) Pouco depois, o arguido fechou a porta por onde entrara, chegou ao pé da B e, exibindo-lhe uma faca, tipo canivete, que tirou do bolso, ordenou-lhe que se despisse, o que ela não fez.

d) Então, empurrando a B para cima do sofá que aí ficou quieta, com medo, o arguido atirou a faca para o chão e segurando a B com as mãos, baixou-lhe as calças e as cuecas e, procurando afastar-lhe as pernas, tentou introduzir o seu pénis na vagina da B, causando-lhe laceração perineal de mais de 1 cm, pouco profunda.

e) Tendo a B começado a gritar, o arguido assustado afastou-se daquela e fugiu da residência.

f) Ao mostrar a faca à B por forma a causar-lhe receio e para que ela não resistisse, o arguido agiu com o propósito de, satisfazendo os seus desejos sexuais lascivos, manter relações de cópula com a menor, o que não logrou conseguir por se ter assustado com os gritos daquela, bem sabendo que a mesma tinha, à data, 12 anos de idade.

g) O arguido actuou de forma deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta proibida.

h) Em consequência dos actos praticados pelo arguido a B, além de medo e dores que sentiu, ficou perturbada tendo recebido acompanhamento psicológico, designadamente através do Centro de Saúde Mental de Beja, onde foi a várias consultas e tornou-se mais reservada, andando por vezes triste.

i) O arguido não tem antecedentes criminais.

j) Encontra-se reformado, auferindo de reforma 219 € e vive com a sua mulher sofrendo de disfunção eréctil, o que tem afectado o seu comportamento sexual. O arguido sofreu em Maio de 1999 um acidente de viação em consequência do qual sofreu diversas fracturas e traumatismo crânio-encefálico do qual resultou lesões físicas e neurológicas. Não frequentou a escola, sabendo ler e escrever mal e é tido como pessoa pacífica, educada e respeitadora, sendo estimado pelos seus vizinhos e amigos.

Em julgamento não ficou provado:

- que o arguido se chegou ao pé da B e disse-lhe "hoje é que vai ser filha";

- que o arguido tirou totalmente as calças à B;

- que o arguido, ainda com a faca na mão, introduziu o pénis na vagina da B que começou a gritar devido às dores sentidas;

- que o arguido logrou manter relações de cópula com a B;

- que ainda hoje a B continua com acompanhamento psiquiátrico, suportando os respectivos custos;

- que em tratamentos médicos a B ou o seu pai gastaram quantia não inferior a 200.000$00;

- que em consequência dos actos praticados pelo arguido a B passou a viver constrangida e envergonhada, não dorme tranquilamente, não tem sucesso escolar, não brinca com as amigas e sente pânico perante a presença de qualquer homem.

O recorrente visa com o recurso, essencialmente, três coisas:

1º- Modificar a matéria de facto provada, ainda que sob a invocação de vícios do art. 410º, nº. 2, do CPP, designadamente, o erro notório na apreciação da prova (conclusões 5ª a 13ª, sendo que as conclusões 1ª a 4ª são meramente introdutórias);

2º- Demonstrar que não existem factos provados que integrem a tentativa de violação da menor (conclusões 14ª a 23ª);

3º- Obter uma diminuição da pena aplicada e da indemnização arbitrada (restantes conclusões).

Ora, quanto à modificação dos factos provados e invocação dos vícios a que alude o art. 410º, nº. 2, do CPP, diga-se que o presente recurso visa exclusivamente o reexame de matéria de direito (arts. 432º, al. b) e 434º do CPP), pois é dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e tem por objecto acórdão proferido, em recurso, pela relação.

A este propósito diga-se que é jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal de que só podem ser invocados os vícios do nº. 2 do art. 410º do CPP perante o STJ em duas circunstâncias: no recurso de decisão final do júri, único caso em que se mantém perante o STJ a «revista alargada» tal como era configurada antes da reforma processual de 1998, ou quando o STJ funciona como 2ª instância (por ter sido a Relação a 1ª instância).

Fora destes casos, nunca o recurso para o STJ se pode fundar na invocação desses vícios.

Se o recurso é trazido directamente da 1ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito.

Se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescenta-se que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelo recorrente, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto. Efectivamente, nenhum sentido faria suscitar-se novamente a mesma questão relativa à matéria de facto perante um Tribunal de Revista que só conhece de direito.

Assim, perante esta instância de recurso os factos têm-se por definitivamente adquiridos (salvo se perante eles o Supremo não puder decidir) e é só nessa base que se devem discutir as questões de direito colocadas.

Quanto à segunda questão, dir-se-ia, à primeira vista, que o recorrente visa uma apreciação de direito, que consiste em apurar se os factos provados integram os elementos objectivos e subjectivos da tentativa.

Nada de mais falso.

Com efeito, o próprio recorrente aceita que "A verdade é que os factos dados como provados, "stricto sensu" parecem configurar actos de execução de um crime de violação" (conclusão 18ª).

Na verdade, o que o mesmo pretende é que se deviam ter provado outros factos diferentes, dos quais já não se poderia retirar a conclusão de que houve uma tentativa de violação. Diz ele nas conclusões 19ª e 20ª: "Só que a realidade é outra porquanto não é possível sustentar que o arguido tenha, por um lado tentado violar a ofendida quando, por outro, não se prova que lhe tirou completamente as calças e praticado qualquer tipo de penetração. Mais, se o arguido sofre de disfunção eréctil, então como se explica que tenha tentado? Terá o arguido tentado o quê, se nada conseguia fazer?".

Só que, parafraseando o recorrente, a realidade é outra, pois provou-se que "o arguido atirou a faca para o chão e segurando a B com as mãos, baixou-lhe as calças e as cuecas e, procurando afastar-lhe as pernas, tentou introduzir o seu pénis na vagina da B, causando-lhe laceração perineal de mais de 1 cm, pouco profunda.". Se estes factos não são a execução do crime de violação, que não se consumou apenas porque a menor começou a gritar e o arguido assustou-se, então que mais seria preciso para que existisse tentativa deste crime? Faltou a introdução do pénis na vagina, caso em que já haveria cópula e o crime estaria consumado.

E quanto à disfunção eréctil o que se provou é que o arguido sofre desse problema de saúde de uma forma que "o tem afectado na sua vida sexual". Mas, não há prova de que esteja impedido, por esse motivo, de ter erecções.

Em suma, o recorrente, apesar de entender que os factos provados integram a tentativa de violação, insiste em que não se deviam ter provado esses factos e sim outros, pelo que também estamos perante uma questão de facto que nesta fase está definitivamente arredada do conhecimento deste Tribunal.

Nenhum motivo existe para absolver o arguido, quer do ponto de vista criminal, quer do pedido cível.

O arguido cometeu um acto de enorme gravidade objectiva, que justifica uma sanção adequada a satisfazer as prementes necessidades de prevenção geral.

A tentativa de violação de uma menor de 12 anos, com o uso de uma faca, de ameaças e de força física é um acto torpe e vil. A comunidade exigiria, seguramente, que fosse punido com uma severa pena de prisão efectiva.

Está fora de questão agravar a pena, pois o recurso foi interposto pela defesa (cfr. art. 409º). Mas, dificilmente se concebe a benevolência da decisão da 1ª instância, que suspendeu a execução da pena de prisão, para mais por um período relativamente curto, sem regime de prova e sem a obrigação de indemnizar a menor. Na verdade, não se vislumbra um juízo de prognose favorável ao arguido.

Mas, o benefício da suspensão da pena, sendo agora imodificável, só pode ser eficaz se houver uma ameaça séria, suficientemente motivadora para pôr de sobreaviso o agente em relação aos seus actos futuros. Daí que esteja fora de questão para o Supremo baixar a pena de 20 meses para 9 meses de prisão, como pede o recorrente.

Quanto aos danos não patrimoniais, que se computaram em 5.000 €, são apenas um pequeno conforto e não um efectivo ressarcimento para a menor que "Em consequência dos actos praticados pelo arguido ..., além de medo e dores que sentiu, ficou perturbada tendo recebido acompanhamento psicológico, designadamente através do Centro de Saúde Mental de Beja, onde foi a várias consultas e tornou-se mais reservada, andando por vezes triste." Nada há, pois, a alterar em benefício do arguido.

Termos em que todas as conclusões do recorrente são manifestamente improcedentes e o recurso deve ser rejeitado.

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso por manifesta improcedência.

Fixam-se em 5 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente a que acresce uma importância de 5 UC nos termos do art. 420º, nº. 4, do CPP.

Notifique.

Lisboa, 29 de Abril de 2004

Santos Carvalho

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa