Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, nascido a 18/5/1956, foi condenado no processo comum colectivo n.º 132/06.1ADLSB da 1ª Secção da 7ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 05-06-2007, como autor de um crime de tráfico de droga p. e p. pelo art° 21° n° 1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de sete anos de prisão. Além disso, foi determinada a sua expulsão e a interdição de entrar em Portugal, por 10 anos.

Interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, foi negado provimento ao recurso, e confirmada, na sua plenitude, a decisão recorrida, por acórdão de 30/10/2007.

É deste acórdão que ora se recorre para o supremo Tribunal de Justiça.

A – MATÉRIA DE FACTO DADA POR PROVADA NA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (transcrição).

“1. No dia 6 de Dezembro de 2006, pelas 11.10 h., o arguido chegou ao aeroporto de Lisboa, no voo TP-11, proveniente de São Paulo, Brasil, em trânsito para a cidade do Sal, em Cabo Verde;

2. O arguido foi seleccionado pelos funcionários alfandegários, a fim de ser submetido a revisão de bagagem;

3. O arguido tinha consigo uma mala de mão, tendo sido trazidas até ao local de revisão as seis malas de porão (com as etiquetas TP690101, TP 690102, TP690103, TP690104, TP690105 e TP690106) que havia entregue no aeroporto de origem, na altura do check in;

4. Abertas essas malas, foram detectadas nas mesmas 17 embalagens contendo cocaína (cloridrato), com o peso bruto de 12.331,500 gramas. Do respectivo exame laboratorial resultou a amostra cofre com 1.230,800 grs. de peso líquido e o remanescente de 11.100,000 grs., peso bruto;

5. Dezasseis dessas embalagens vinham ocultas na mala de mão e em quatro das malas de porão, enquanto a outra embalagem vinha no interior de outra mala de porão, junto com outros artigos;

6. Foram então apreendidos, em poder do arguido:

6.1. Cinco cadeados, de cor preta, referentes às malas acima mencionadas;

6.2. 250,00 € (duzentos e cinquenta euros);

6.3. Um telemóvel de marca Siemens, modelo M65, IMEI ....., tendo inserido cartão TIM;

6.4. Um telemóvel da marca Motorola, modelo L2, IMEI ........, tendo inserido cartão Movel;

6.5. Um cartão de segurança da TIM;

6.6. Um papel da TIM, referente ao telefone n° .......;

6.7. Um cartão SIM de telemóvel da TMN, com o n° ..........;

6.8. Um cartão SIM de telemóvel da TIM, com o nº ...........;

6.9. Uma reserva de viagem, LIS/GRU, GRU/LIS, LIS/RAI, com início a 25 de Outubro;

6.10. Uma reserva de viagem LIS/GRU, GRU/LIS, LIS/SID, SID//RAI, com início a 7 de Dezembro;

6.11. Um relatório de irregularidade de bagagem, referente a uma viagem de 3 de Novembro;

6.12. Um formulário de milhas Victoria, em nome de AA, referente ao voo 188, de 05/12/2006;

6.13. Uma reserva de viagem LIS/GRU, GRU/LIS, LIS/SID, SID/RAI, com início a 25/11/2006;

6.14. Um cartão de embarque em nome de AA, referente ao voo TP217, Lisboa/Sal, de 06/12/2006;

6.15. Um bilhete em nome de AA, referente ao voo VR4101, Sal/Praia, de 07/12/2006;

6.16. Um cupão de bagagem em nome de AA;

6.17. Seis talões de bagagem;

6.18. Seis etiquetas de bagagem com os nºs TP690101, TP 690102, TP690103, TP690104, TP690105 e TP690106;

6.19. Um cartão bancário, do Banco ........, em nome de AA;

6.20. Um cartão de segurança da TMN, referente ao número ....... e diversos papeis manuscritos;

7. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, querendo transportar o produto referido em 4 desde São Paulo, no Brasil, até à ilha do Sal, em Cabo Verde;

8. Sabia que essa conduta era proibida e punida por lei;

9. Aceitou fazê-lo para receber remuneração, no montante global de CVE 1.500.000$00 (um milhão e quinhentos mil escudos de Cabo Verde);

10. A quantia referida em 6.2. era parte dessa remuneração;

11. Os telemóveis apreendidos, indicados em 6.3. e 6.4., destinavam-se a permitir-lhe contactar e ser contactado pelo destinatário do estupefaciente;

12. O arguido encontrava-se em Lisboa em trânsito;

13. Não possui residência em Portugal;

14. O arguido prestou funções nas Forças Armadas de Cabo Verde desde 3 de Março de 1975 até 23 de Fevereiro de 2001;

15. Reformou-se quando desempenhava funções de comandante da Polícia Marítima, com o posto de capitão, auferindo de pensão CVE 150.000$00 (cento e cinquenta mil escudos de Cabo Verde);

16. O arguido viveu sempre em Cabo Verde, sendo filho único de casal que se separou quando o arguido era bebé;

17. Os pais emigraram, tendo mantido pouco contacto com o arguido;

18. O seu pai emigrou para Portugal, onde reside há cerca de trinta anos, e a mãe para Angola;

19. Há vinte e sete anos iniciou união de facto com a actual companheira, com quem tem quatro filhos, com idades compreendidas entre os 28 e os 19 anos de idade. Tem um quinto filho de outra ligação, com seis anos de idade, a residir no Brasil com a mãe;

20. O arguido reside com a companheira, dois filhos do casal e quatro netos. Uma filha reside em Portugal;

21. Explora uma mercearia;

22. A companheira é funcionária do Estado de Cabo Verde;

23. Não regista condenações.”

B – ACÓRDÃO RECORRIDO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

No acórdão que interpôs para a Relação, o arguido Benvindo levantou uma série de questões que o tribunal ad quem circunscreveu “à pretensa circunstância de ter existido erro no julgamento da matéria de facto, e à possível redução da dosimetria da pena de prisão concretamente infligida, sendo certo que o Tribunal a quo deveria ter optado pela atenuação especial da mesma.

C – RECURSO PARA ESTE S.T.J.

I) Conclusões do recorrente (transcrição)

“1. O facto provado n.° 7, deve ser dado como não provado, na parte em que se refere que "o arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, querendo transportar o produto referido em 4 (...)", conforme a prova produzida (CD com a gravação da audiência de julgamento de 29/05/2007-00:06:36, 00:10:51, 00:18:39)

2. Deve ser dado como provado o arrependimento do arguido, atentas as declarações do mesmo (CD com a gravação da audiência de julgamento de 29/05/2007 - 00:08:05).

3. O n.° 9 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção: "Aceitou faze-lo, por estar com grandes dificuldades económicas, recebendo a remuneração, no montante global de CVE 1.500.000S00 (um milhão e quinhentos mil escudos de Cabo Verde)", conforme a prova produzida (CD com a gravação da audiência de julgamento de 29/05/2007 - 00:14:33, 01:20:26).

4. Quanto à fundamentação da convicção do Douto Tribunal,,este não pode, sem que para o mesmo facto - a consciência e vontade que animou o arguido - existam outros meios de prova, decidir a parte das declarações que são verdadeiras daquelas que considera não o serem.

5. Salvo melhor opinião, as declarações do arguido por um lado foram levadas em consideração (perante a ausência de outros meios de prova) e por outro lado, relativamente a alguns factos que lhe são favoráveis, os mesmos não relevaram para formar a convicção do Tribunal.

6. Assim, não se compreendem as razões pelas quais os meios de prova indicados serviram para formar a convicção do Douto Tribunal e por que motivos obtiveram credibilidade no espírito do julgador, podendo estar-se perante uma insuficiência da motivação.

7. Partindo-se, então, de uma presunção de inocência e não de culpabilidade, tomar-se-á em consideração o princípio geral da prova - princípio "/'« dúbio pro reo", segundo o qual, perante a existência de factos incertos e perante uma dúvida irremovível e razoável, deverá o tribunal, na decisão acerca da apreciação e valoração das provas e determinação dos factos provados, favorecer o arguido.

8. E o princípio da livre apreciação da prova não poderá contender com o princípio "in dúbio pro reo".

9. Como se refere o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, "a consciência e a vontade que anima o agente constituem factos interiores, insusceptíveis de apreensão directa", pelo que, como refere Figueiredo Dias [Direito Processual Penal, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pág. 140], a convicção do Douto Tribunal existirá quando "o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável. Não se tratará pois, na "convicção", de uma mera opção "voluntarista" pela certeza de um facto e quanto à dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse".

11. O facto do arguido afirmar que não sabia o que estava nas malas, mas que desconfiou que se tratava de produto estupefaciente e ainda ter referido que conhecia apenas um indivíduo de nacionalidade nigeriana (seu amigo que encontrou no Brasil) mas que este, por sua vez, estava acompanhado de outros dois indivíduos de nacionalidade nigeriana resulta apenas de que se trata de uma pessoa com grandes dificuldades em se exprimir de forma clara e concisa, como aliás se pode concluir das declarações que o arguido prestou em audiência.

12. O arguido colaborou com os agentes da autoridade deste o momento da sua detenção, sempre assumindo que as malas eram suas e que as tinha transportado.

13. O arguido agiu por necessidade económica, pois o valor da pensão que aufere (CVE 125.000$00), bem como o facto da exploração da mercearia estar a atravessar uma fase negativa, pelo que o arguido viu-se tentado a aceitar a proposta que lhe foi feita, pois seria a forma de pagar, pelo menos, grande parte da dívida que tinha relativamente ao pagamento da sua casa (dado que lhe foi imposto um prazo manifestamente curto para a cumprir).

14. O número elevado de viagens que realiza, decorre do facto de por um lado ter uma companheira e quatro filhos a residir em Cabo Verde e um filho de 6 anos de idade, fruto de outra relação, que reside no Brasil, afirmando, por esse motivo que "vivo entre o Brasil e Cabo Verde".

15. O arguido tem, com a sua companheira, ao seu cargo, dois dos seus filhos e quatro netos, com quem reside, tendo ainda um filho de seis anos a residir no Brasil.

16. A situação económica do arguido não é, pois, "desafogada" como referido no Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, não tendo sido "sem qualquer pulsão gerada por necessidade" que o arguido agiu.

17. O arguido demonstra arrependimento, facto que, o Douto Tribunal, não valorou convenientemente como circunstância atenuante, favorável ao arguido.

18. O Douto Tribunal não valorizou devidamente o facto do recorrente se encontrar inserido social, familiar e profissionalmente no seu país, conforme o teor do Relatório do IRS.

19. Com a pena aplicada, interrompe-se por completo as suas relações sócias, familiares e profissionais, contrariando-se, assim, o disposto no art.° 30° n°4 da CRP e 65° n°l do CP: "nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos", uma vez que o arguido ficará impossibilitado de melhorar a sua vida, e é a liberdade - o maior bem jurídico a proteger - que lhe é tolhida.

20. O Douto Tribunal não valorou, ainda, o facto de não possuir antecedentes criminais (n.° 23 dos factos provados) e de que demonstrou sempre boa conduta.

21. Circunstâncias que, nos termos do disposto no n.° 1 e nas ais. b) e c) do n.° 2, do art.° 72° do CP, são circunstâncias especialmente atenuantes, pois diminuem de forma acentuada a culpa do agente.

22. Para além da violação das disposições referidas no n.° anterior, foi igualmente violado, por omissão, o disposto no art.° 73° do CP., na medida em que não foram observados as reduções dos limites da moldura penal abstracta, que deveria assim situar-se entre os 3,2 e os 8 anos.

23. Ora, o arguido foi mero correio.

24. A pena que lhe foi aplicada é excessiva e consubstancia violação dos art°s. 70° e 71° do CP., pois a sua determinação, deverá respeitar os critérios estabelecidos nos referidos artigos, onde a culpa concreta é o máximo de condenação, cujas finalidades das penas, baseando-se em medidas de prevenção geral e especial, visam a protecção dos bens jurídicos, mas também a reintegração do agente na sociedade, a sua re-socialização e reabilitação.

25. Esse Venerando Tribunal e o Supremo Tribunal de Justiça, nos casos de "correio" têm fixado a pena um pouco acima do limite mínimo.

26. As circunstâncias atenuantes referidas justificam a aplicação ao arguido de, atenta a moldura penal sugerida (3,2 a 8 anos), de uma pena não superior a 4 (quatro) anos.

27. A aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente, não podendo, em caso algum, a pena ultrapassar a medida da culpa, pelo que o douto acórdão violou igualmente, o disposto no art.° 40° do Código Penal.

Nestes termos, deve a decisão recorrida ser revogada, e ser substituída por outra onde se decida em conformidade com as conclusões, dando-se assim oportunidade ao arguido de regressar o mais rapidamente possível ao seu meio social em que está inserido.

Porém V. Ex.ªs aplicarão como sempre a boa e humanizada

JUSTIÇA!”

II) Resposta do MºPº à motivação do recurso

Na sua resposta, o Mº Pº levanta a questão prévia da manifesta improcedência do recurso por falta de motivação e termina dizendo:

“O recurso deve ser rejeitado por, versando matéria de facto,

- Ser manifesta a sua improcedência; e

- Por se limitar a reeditar a fundamentação do recurso interposto para a Relação da decisão da l.ª instância, como se não existisse o Acórdão da Relação”.

Neste S.T.J. o Mº Pº apôs o seu visto.

Colhidos os vistos legais os autos foram presentes a conferência.

D – APRECIAÇÃO

No recurso que interpôs para o Tribunal da Relação o recorrente pôs em causa a matéria de facto dada por provada e, concretamente, impugnou o constante do ponto 7 (O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, querendo transportar o produto referido em 4 desde São Paulo, no Brasil, até à ilha do Sal, em Cabo Verde), bem como o que se vê no ponto 15, quanto ao montante da pensão de reforma, que diz ser 125.000$00 e não 15.000$00. Aquele Tribunal acolheu a objecção do recorrente só quanto a este último ponto, e alterou a redacção do ponto 15 referido, em consonância. O recorrente também pretendeu que tivesse sido dado por provado o seu arrependimento, ainda que actuara devido a importantes dificuldades económicas, o que tudo, juntamente com a falta de antecedentes criminais, justificaria a aplicação de uma pena inferior.

Ao por em causa o acórdão recorrido, o arguido AA volta a contestar a matéria de facto, nalguns pontos, e mais uma vez se insurge contra a medida da pena. Segue de muito perto a argumentação antes usada.

I) Quanto ao recurso da matéria de facto

Embora sem o explicitar minimamente, o recorrente pretende a revisão de alguns pontos da matéria de facto, o que só poderia ter lugar, eventualmente, se se invocasse erro notório na apreciação da prova. Não o faz, mas, mesmo assim, o conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C.P.P..

Quando o artº 434º do C.P.P. nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito.

O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é-nos revelado pela al. c), hoje al. d) do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito.

E refira-se que as alterações do C.P.P., operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do artº 432º e artº 434º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste S.T.J..

Isto dito, acrescentaremos porém que, ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S.T.J. tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S.T.J. (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).

O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade, na jurisprudência deste S.T.J., tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida, que é o que o caso dos autos revela.

E, claro que também se não vê qualquer contradição ao nível da fundamentação, ou insuficiência da matéria de facto dada por provada, para que a decisão de condenação pudesse ter sido proferida como foi.

Por todo o exposto, entende-se que se não verificou nenhum vício dos elencados no nº 2 do artº 410º do C.P.P., estando definitivamente adquirida, em relação ao recorrente, a matéria de facto fixada, tal como já havia sido declarado no acórdão recorrido.

II) Quanto à pena aplicada

Temos seguido o ensinamento de Figueiredo Dias, no sentido e ser possível a sindicância da determinação da medida da pena, como matéria de direito que é, “quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada” (in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197).

O artº 71º do C. P. vem-nos dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, com o que teremos que ter em mente o disposto no artº 40º do C.P., que assinala a toda a pena, como finalidades, a defesa de bens jurídicos e a reinserção social do arguido.

Daí que a doutrina venha a defender, ainda pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. ob. cit. pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente naquela tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na referida reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cf. idem pág. 229).

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

Debruçando-nos sobre o caso concreto, deparamos antes do mais com um “correio de droga” que transportava uma droga dura, cocaína, com o peso (bruto) de 12.331,500 gramas.

O recorrente chega a pretender a atenuação especial da pena, em face daquilo que considera serem circunstâncias atenuativas importantes. A sem razão do recorrente é ostensiva. Face à ilicitude dos factos, à culpa do agente – dolo, e dolo directo – e face à necessidade irrecusável da uma pena com significado.

Não foi dado por provado que o recorrente tivesse actuado devido a graves dificuldades económicas. Diz-se apenas no ponto 9 que o arguido aceitou fazer o que fez “para receber remuneração, no montante global de CVE 1.500.000$00 (um milhão e quinhentos mil escudos de Cabo Verde)”.

Também nada ficou provado em matéria de eventual arrependimento, certo que, o ter-se verificado que o recorrente não registava condenações anteriores, de pouca valia é esse facto em termos atenuativos. Trata-se de circunstância que se exige do comum cidadão.

Mas por outro lado, o facto de o recorrente ter prestado funções nas Forças Armadas de Cabo Verde desde 3 de Março de 1975 até 23 de Fevereiro de 2001, e se ter mesmo reformado quando desempenhava funções de comandante da Polícia Marítima, com o posto de capitão, e bem assim o facto de auferir uma pensão, para além do negócio de mercearia que explora, tudo isso são circunstâncias que apontam para necessidades de prevenção especial apreciáveis.

As exigências de prevenção geral são prementes. Sabe-se qual o papel que Cabo Verde hoje desempenha, como placa giratória para o tráfico de cocaína proveniente da América do Sul, com passagens dos correios, tantas vezes, por Portugal.

Ora, são sobretudo necessidades de prevenção geral a impedir que a pena seja contabilizada, no caso, e tendo em conta a moldura de 4 a 12 anos de prisão, muito próximo do seu limite mínimo.

Atentemos nalgumas decisões deste S.T.J., em casos de condenação dos chamados “correios de droga” com semelhanças com o dos autos.

No Pº 1233/96 – 3ª Secção, decisão de 16/4/97, em causa 13 500 gr de cocaína, pena 7 anos e 6 meses de prisão.

No Pº 1390/98 – 5ª Secção, decisão de 18/2/99, em causa 9 028 gr. de cocaína, pena 7 anos de prisão.

No Pº 1381/02 – 5ª Secção, decisão de 27/6/02, em causa 5 923 gr de cocaína, pena 6 anos e 6 meses de prisão.

No Pº 365/03 – 3ª Secção, decisão de 17/3/04, em causa 8 756 gr de cocaína, pena 6 anos e 6 meses de prisão.

No Pº 2834/04 – 5ª Secção, decisão de 7/10/04, em causa 14 804 gr de cocaína, pena 7 anos e 6 meses de prisão.

No Pº 4078/06 –5ª Secção, decisão de 21/12/06, em causa 8 480 gr de cocaína, pena 6 anos de prisão.

No Pº 331/07 – 3ª Secção, decisão de 28/2/07, em causa 11 991 gr de cocaína, penas 8 e 7 anos de prisão.

Tudo visto não nos merece reparo a pena aplicada.

E – DECISÃO

Termos em que, neste Supremo Tribunal de Justiça, se considera improcedente o recurso interposto, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

Taxa de Justiça: 10 U.C.

Lisboa,13 de Novembro de 2008

Souto de Moura (Relator)

Soares Ramos