Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Inconformado com o despacho proferido em 11 de Maio de 2005 pelo relator no processo de transmissão de execução de sentença penal portuguesa, pendente no Tribunal da Relação do Porto, que havia decidido sobrestar na concessão do presente pedido de delegação até que o consentimento (do requerido AA) se mostrasse prestado, o Ministério Público reclamou para a conferência, que decidiu indeferir tal reclamação e confirmar o despacho reclamado.

Ainda irresignado, o reclamante interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo que promoveu a expedição de carta rogatória para o reino de Espanha com vista a obter o reclamado consentimento do arguido.

Nesse recurso interlocutório admitido para subir a final com efeito meramente devolutivo, concluiu o Ministério Público recorrente do seguinte jeito [transcrição]:

1. A questão objecto do recurso prende-se com a interpretação do art.º 68° nº 1 da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, particularmente quanto ao significado do segmento “ [...] se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena ou medida de segurança...“;

2. A Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal, aprovada pela Lei nº

144/99, de 31 de Agosto, manteve a sujeição do instituto da extradição a um controlo, em primeiro lugar, de natureza política e só depois, uma vez o mesmo aceite directamente, ou por delegação, pelo membro do governo respectivo, a uma apreciação judicial;

3. Nos termos desta lei e no que concerne, concretamente, com a execução no estrangeiro de sentença penal portuguesa exige-se que a sua delegação seja justificada pelo interesse de uma melhor reinserção social do condenado [alínea d) do nº 1 do art.º 104°], e que o condenado dê o seu consentimento à execução [nºs 4 a 7 dos art.º 107° e art.º 109° nº 1, alínea a)];

4. Requisitos que podem ser dispensados em situações limite prevista na lei, e que visam evitar situações de impunidade decorrentes, essencialmente, do princípio então prevalecente da não extradição de nacionais;

5. Este é, todavia, o regime regra da cooperação internacional em matéria penal definido por aquela Lei interna portuguesa e que, como tal, se aplica mesmo aos pedidos de cooperação formulados por países com os quais Portugal não se encontra ligado por qualquer instrumento de direito internacional;

6. Num plano hierarquicamente superior encontra-se, porém, todo um conjunto alargado de tratados, convenções e acordos internacionais celebrados por Portugal, quer no âmbito do Conselho da Europa, quer no âmbito da União Europeia, e que, por constituírem fonte de direito internacional, se sobrepõem ao direito interno português;

7. Prevalência do direito internacional (nomeadamente o de fonte convencional) que é expressamente conferida pelo art.º 30.º nº 1 da Lei nº 144/99;

8. Entre essas normas de direito internacional, de valor hierárquico superior, encontra-se o Acordo de Schengen e a respectiva Convenção de Aplicação, a que Portugal e o Reino de Espanha aderiram, em resultado dos quais foi abolido o controle das pessoas nas fronteiras comuns e postas em prática as chamadas “medidas compensatórias” resultantes daquela abolição de fronteiras;

9. É neste contexto que ficou, assim, estabelecido que a delegação da execução das sentenças penais privativas de liberdade, transitadas em julgado, decretadas por uma Parte Contraente relativamente a um nacional da outra Parte Contraente que se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena, possa ser solicitada a esta última, caso esta aí seja encontrada (art.º 68° nº 1 da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen);

10. E sem que, para isso, o condenado tenha de dar o seu consentimento (art.º 69° da mesma Convenção);

11. Numa interpretação literal o funcionamento do artigo 68° n 1 da Convenção apenas exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: que o agente se tenha subtraído (fugido) ao cumprimento da pena ou medida de segurança; e que se tenha evadido (ausentado) para o país da sua nacionalidade;

12. Tudo o mais que se exija ao preenchimento daquela cláusula – nomeadamente que a sua qualquer atitude evasiva seja posterior à condenação – é requisito que a mesma não comporta;

13. No caso dos autos o agente, tendo cometido um ilícito penal em Portugal, ausentou-se para o seu país (Espanha), com isso se tendo subtraído (escapado) à acção da justiça portuguesa e ao cumprimento da pena que lhe veio a ser aplicada, condenação de que foi, aliás, notificado;

14. Pelo que, não havia assim que dar cumprimento ao disposto nos nºs 4 a 7 do art.º 107° da Lei 144/99, face à desnecessidade do consentimento do condenado conforme estabelece o art.º 69° da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen;

15. No mesmo sentido, ou seja, quanto à desnecessidade do consentimento do condenado, aponta o elemento histórico, já que as circunstâncias que justificaram a celebração da Convenção com aquele conteúdo estão relacionadas, não já apenas com a melhor integração social do condenado – que o cumprimento da pena no seu país de origem traz implícito – mas também com a necessidade de evitar ou reduzir situações de impunidade decorrentes do facto de um cidadão estrangeiro, para se subtrair à acção da justiça do país em que cometeu um crime por que veio a ser condenado, se refugia no país de que é natural;

16. Situação particularmente facilitada hoje, no âmbito da União Europeia, pela abolição das fronteiras internas e que a Convenção quis, daquela forma, “compensar”;

17. Por fim, com a substituição do sistema complexo e moroso das extradições, por um sistema de directo de entrega entre as autoridades judiciárias, concretizado através do regime do mandado de detenção europeu, a extradição/entrega de nacionais para execução de sentença penal estrangeira pode ser negada pelo Estado-Membro de execução, desde que o mesmo se comprometa a executar essa pena nos termos do seu direito nacional;

18. O que, numa interpretação actualista dos art.ºs 68° nº 1 e 69° da Convenção, nos permite concluir também, no caso dos autos, pela desnecessidade do consentimento do condenado para a delegação da execução da sentença penal portuguesa no Reino de Espanha.

19. Uma vez que, por este procedimento, fica assim já delegada no Reino de Espanha a execução da sentença penal portuguesa

20. Pelo que decidindo pela necessidade desse consentimento o acórdão recorrido violou o disposto nos art.ºs 68 nº 1 e 69° da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen., em vigor na ordem interna portuguesa desde 26 de Março de 1995 – Resolução da Assembleia da República nº 35/93, de 25 de Novembro, ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 55/93, da mesma data, e os nºs 4 a 7 do art.º 107° da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto.

Termina pedindo seja revogado o acórdão recorrido e substituído por outro em que se decida não haver lugar ao cumprimento do disposto nos números 4 a 7 do art.º 107° da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto, atenta a desnecessidade do consentimento do condenado, conforme estabelecem os artigos 68° nº 1 e 69° da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.

Entretanto, em cumprimento da carta rogatória a que supra se fez menção, o arguido AA negou o seu consentimento ao pedido do Ministério Público.

Nessa sequência, a Relação do Porto, «por não estarem reunidas as condições legais necessárias para que se possa proferir decisão favorável à transmissão», deliberou, indeferir o pedido.

Mais uma vez irresignado, recorre o Ministério Público ao Supremo Tribunal de Justiça, reeditando o objecto do recurso nesta repetição da «síntese conclusiva»:

1. A questão objecto do recurso prende-se com a interpretação do art.º 68° nº 1 da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, particularmente quanto ao significado do segmento “... se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena ou medida de segurança...“;

2. A Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal, aprovada pela Lei nº 144/99, de 31 de Agosto, manteve a sujeição do instituto da extradição a um controlo, em primeiro lugar, de natureza política e só depois, uma vez o mesmo aceite directamente, ou por delegação, pelo membro do governo respectivo, a uma apreciação judicial;

3. Nos termos desta lei e no que concerne, concretamente, com a execução no estrangeiro de sentença penal portuguesa exige-se que a sua delegação seja justificada pelo interesse de uma melhor reinserção social do condenado [alínea d) do nº 1 do art.º 104°], e que o condenado dê o seu consentimento à execução [nºs 4 a 7 dos art.º 107° e art.º 109° nº 1, alínea a)];

4. Requisitos que podem ser dispensados em situações limite previstas na lei, e que visam evitar situações de impunidade decorrentes, essencialmente, do princípio então prevalecente da não extradição de nacionais;

5. Este é, todavia, o regime regra da cooperação internacional em matéria penal definido por aquela Lei interna portuguesa e que, como tal, se aplica mesmo aos pedidos de cooperação formulados por países com os quais Portugal não se encontra ligado por qualquer instrumento de direito internacional;

6. Num plano hierarquicamente superior encontra-se, porém, todo um conjunto alargado de tratados, convenções e acordos internacionais celebrados por Portugal, quer no âmbito do Conselho da Europa, quer no âmbito da União Europeia, e que, por constituírem fonte de direito internacional, se sobrepõem ao direito interno português;

7. Prevalência do direito internacional (nomeadamente o de fonte convencional) que é expressamente conferida pelo art.º 3° nº 1 da Lei nº 144/99;

8. Entre essas normas de direito internacional, de valor hierárquico superior, encontra-se o Acordo de Schengen e a respectiva Convenção de Aplicação, a que Portugal e o Reino de Espanha aderiram, em resultado dos quais foi abolido o controle das pessoas nas fronteiras comuns e postas em prática as chamadas “medidas compensatórias” resultantes daquela abolição de fronteiras;

9. É neste contexto que ficou, assim, estabelecido que a delegação da execução das sentenças penais privativas de liberdade, transitadas em julgado, decretadas por uma Parte Contraente relativamente a um nacional da outra Parte Contraente que se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena, possa ser solicitada a esta última, caso esta aí seja encontrada (art.º 68° nº 1 da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen);

10. E sem que, para isso, o condenado tenha de dar o seu consentimento (art.º 69° da mesma Convenção);

11. Numa interpretação literal o funcionamento do artigo 68° nº 1 da Convenção apenas exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: que o agente se tenha subtraído (fugido) ao cumprimento da pena ou medida de segurança; e que se tenha evadido (ausentado) para o país da sua nacionalidade;

12. Tudo o mais que se exija ao preenchimento daquela cláusula – nomeadamente que a sua qualquer atitude evasiva seja posterior à condenação – é requisito que a mesma não comporta;

13. No caso dos autos o agente, tendo cometido um ilícito penal em Portugal, ausentou-se para o seu país (Espanha), com isso se tendo subtraído (escapado) à acção da justiça portuguesa e ao cumprimento da pena que lhe veio a ser aplicada, condenação de que foi, aliás, notificado, tendo transitado em julgado;

14. Pelo que, não havia assim que dar cumprimento ao disposto nos nºs 4 a 7 do art.º 107° da Lei 144/99, face à desnecessidade do consentimento do condenado conforme estabelece o art.º 69° da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen;

15. No mesmo sentido, ou seja, quanto à desnecessidade do consentimento do condenado, aponta o elemento histórico, já que as circunstâncias que justificaram a celebração da Convenção com aquele conteúdo estão relacionadas, não já apenas com a melhor integração social do condenado – que o cumprimento da pena no seu país de origem traz implícito – mas também com a necessidade de evitar ou reduzir situações de impunidade decorrentes do facto de um cidadão estrangeiro, para se subtrair à acção da justiça do país em que cometeu um crime por que veio a ser condenado, se refugia no país de que é natural;

16. Situação particularmente facilitada hoje, no âmbito da União Europeia, pela abolição das fronteiras internas e que a Convenção quis, daquela forma, ‘compensar”;

17. Por fim, com a substituição do sistema complexo e moroso das extradições, por um sistema de directo de entrega entre as autoridades judiciárias, concretizado através do regime do mandado de detenção europeu, a extradição/entrega de nacionais para execução de sentença penal estrangeira pode ser negada pelo Estado-Membro de execução, desde que o mesmo se comprometa a executar essa pena nos termos do seu direito nacional;

18. O que, numa interpretação actualista dos art.ºs 680 nº 1 e 69° da Convenção, nos permite concluir também, no caso dos autos, pela desnecessidade do consentimento do condenado para a delegação da execução da sentença penal portuguesa no Reino de Espanha.

19. Uma vez que, por este procedimento, fica assim já delegada no Reino de Espanha a execução da sentença penal portuguesa

20. Pelo que decidindo pela necessidade desse consentimento o acórdão recorrido violou o disposto nos art.ºs 68 nº 1 e 69° da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen em vigor na ordem interna portuguesa desde 26 de Março de 1995 – Resolução da Assembleia da República nº 35/93, de 25 de Novembro, ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 55/93, da mesma data, e os nºs 4 a 7 do art.º 107° da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto.

O mesmo recorrente «declara, para os efeitos do disposto no art.º 412° nº 5 do CPP, que mantém interesse no conhecimento do recurso interlocutório a que acima se fez menção detalhada, e que versou sobre o decidido no acórdão proferido a 23.11.2005 (fls. 36 a 41), que indeferiu a sua reclamação para a conferência».

Termina pedindo seja revogado o acórdão recorrido e substituído por outro em que se decidindo pela desnecessidade do consentimento do condenado, conforme estabelecem os artigos 68° nº 1 e 69° da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, decida favoravelmente a delegação no reino de Espanha da execução da sentença do Tribunal Judicial de Bragança, que condenou o cidadão espanhol AA, pela autoria de dos crimes de Furto qualificado, p. e p. pelo art.º 204° nº 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na pena única de 3 (três) anos de prisão, a fim de ser desencadeado o procedimento administrativo referido no art.º 109° da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto.

O recorrido, apesar de representado no processo por defensor nomeado, nada respondeu.

Subidos os autos, o Ex.mo Procurador-Geral adjunto nada requereu assentando nos termos do artigo 59.º da Lei n.º 144/99, de 31/8.

A questão a decidir

num e noutro dos recursos, consiste em suma em saber se, para dar cumprimento ao solicitado pelo requerente Ministério Público junto da Relação do Porto, ou seja, o pedido de transmissão para o Reino de Espanha da execução de sentença penal portuguesa – acórdão de 6/6/2002 do Tribunal Colectivo de Bragança proferido no processo comum colectivo n.º 242/01.1PBGC, do 2.º Juízo daquele Tribunal que condenou o cidadão espanhol AA como autor de dois crimes de furto qualificado p. e p. no artigo 204.º, n.º 1, a) e b), do Código Penal, na pena única conjunta de 3 anos – carece ou não de consentimento do arguido, conforme respectivamente entendem o tribunal recorrido e o recorrente.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

A decisão recorrida, assim como a interlocutória, assentam em suma nestes fundamentos:

A. A decisão interlocutória

« (…) O Exmo. Sr. Procurador-Geral Distrital, veio requerer a transmissão para o Reino de Espanha, da execução da sentença penal relativa ao arguido AA, nacional daquele país, tendo em vista o cumprimento da pena única de três anos de prisão, em que foi condenado no Tribunal Judicial de Bragança.

Fundamentou o seu pedido, para além do mais, nos artigos 107.º a 111.º da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, e no art. 68.º, n.º 1, da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen.

I – 2.) Os autos mostram-se instruídos:

a) Com despacho de Sua Excelência o Sr. Procurador-geral da República, considerando admissível a delegação, no Reino de Espanha, da continuação do procedimento criminal instaurado contra o arguido em causa.

b) Certidão oriunda do Proc. n.º 242/01.1PBBGC, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, de onde se extrai que o mesmo, por decisão transitada em julgado em 10/03/2003, foi condenado como autor de dois crimes de furto qualificado p. e p. pelo art. 204.º, n.º 1, al.s a) e b) do Cód. Penal, na pena única de 3 (três anos de prisão) envolvendo como penas parciais as de 1 ano e 6 meses de prisão e dois anos de prisão.

c) Carta Rogatória para notificação (positiva) do arguido desta mesma decisão, já que como melhor consta do respectivo acórdão, o julgamento foi efectuado “na ausência do arguido”.

Cumpre apreciar e decidir:

II – 1.) Preceitua o art. 104.º da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, que a execução de uma sentença penal portuguesa pode ser delegada num Estado estrangeiro desde que verificadas determinadas condições.

Destas, mostram-se preenchidas, no caso presente, a da al. a) daquele preceito (o condenado é nacional espanhol), está pressuposta a da al. d) (o cumprimento em Espanha ao permitir uma maior aproximação familiar, social e laboral daquele, potencia uma melhor reinserção), e cumprida a da al. f) (a pena é superior a uma ano de prisão).

Segundo o n.º 3 do mencionado art. 104.º, a não verificação das condições previstas nas al.s d) e e) não são impeditivas da admissibilidade do pedido, no caso de encontrar-se o condenado no território do Estado estrangeiro e cumulativamente, a extradição não for possível ou for negada, pelos factos constantes da sentença.

Sobre este ponto nada vem referido, alegado ou demonstrado, já que a fundamentação do pedido, tendo em vista fazer dispensar o consentimento do arguido exigido pela al. e) do n.º 1 do art. 104.º - e que constitui regra para a maioria dos casos de cooperação judiciária penal a este nível -, faz apelo ao art. 68.º, n.º 1, da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen, de 14 de Junho de 1985, ratificado por Decreto do Presidente da República n.º 55/93, de 25 de Novembro, já que a verificarem-se os respectivos pressupostos, tal consentimento deixa de ser exigido por força do art. 69.º daquela Convenção.

Com efeito, segundo aquele mesmo art. 68.º, n.º 1: “A Parte Contratante em cujo território foi decretada uma pena privativa de liberdade ou uma medida de segurança restritiva de liberdade por uma sentença passada em julgado, relativamente a um nacional de uma outra parte Contratante que se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena ou medida de segurança, pode solicitar a esta última Parte Contratante, caso a pessoa evadida aí for encontrada, que retome a execução da pena ou medida de segurança”.

II - 2.) Ora, salvo o devido respeito pela posição sustentada no requerimento inicial, que como é óbvio é elevado, não se nos afigura estarem reunidas as condições concretas para que no caso este dispositivo legal possa actuar.

Como flui com mediana clareza do seu enunciado textual, está pressuposto para o seu preenchimento, que tenha havido uma condenação penal e posterior atitude evasiva ao seu cumprimento por parte do respectivo condenado.

Daí o sentido da expressão a execução da pena “ser retomada”.

O que os autos patenteiam é que a audiência foi realizada na ausência do arguido.

Da cota de fls. 15 retira-se que não pagou a “multa por ter faltado a julgamento”, o que pressupõe que estava notificado para a sua efectivação.

Foi notificado da decisão final em Espanha, em 21 de Fevereiro de 2003 (a decisão condenatória é de 6 de Junho de 2002), na localidade conhecida no processo.

Ou seja, não se subtraiu à Justiça em fase de cumprimento da pena, mas a tê-lo feito, numa fase anterior, nem se pode sequer falar em evasão, quer no momento anterior à sua notificação da decisão final (o arguido cujo julgamento é efectuado nos termos 333.º do Cód. Proc. Penal, não se encontra, só por isso, em situação de evasão), quer no momento posterior, pela razão simples de que nunca esteve preso, designadamente, com aquela finalidade à ordem do processo de Bragança.

Por outras palavras, o funcionamento do art. 68.º, n.º 1, da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen, de 14 de Junho de 1985, pressupõe a existência de uma pena de prisão iniciada ou em execução, ou no mínimo, uma situação de detenção ou prisão à ordem do respectivo processo, não valendo para os efeitos desse normativo como evasão, a atitude de quem estando no seu país e sabendo que tem contra si uma condenação penal num outro, aí não se apresenta para cumprir a respectiva pena.

Para além de outras soluções que para o caso eventualmente possam caber em outros diplomas, a Lei n.º 144/99 contempla expressamente remédio para esta situação no respectivo art. 107.º, n.ºs 4 e 7 e que passa pela expedição de carta rogatória ao Reino de Espanha para prestação do referido consentimento por parte do condenado.

Nesta conformidade:

Nos termos e com os fundamentos indicados, decide-se sobrestar na concessão do presente pedido de delegação até que aquele consentimento se mostre prestado.

Notifique, sendo que Ministério Público, igualmente, para assim entendendo e querendo, promover os termos da expedição de carta rogatória para os efeitos acima consignados.»

A. A decisão final:

« (…) Tendo em vista um melhor enquadramento da questão formulada, cumpre recordar, que o Exm.º Sr. Procurador-Geral Distrital havia requerido, neste processo, a transmissão para o Reino de Espanha da execução da sentença penal relativa ao arguido AA, nacional daquele país, tendo em vista o cumprimento da pena única de três anos de prisão, em que foi condenado no Tribunal Judicial de Bragança.

Fundamentou o seu pedido, para além do mais, nos artigos 107.º a 111.º da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, e no art. 68.º, n.º 1, da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen.

Nos termos do art. 104.º da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, a execução de uma sentença penal portuguesa pode ser delegada num Estado estrangeiro desde que verificadas determinadas condições.

Destas, mostram-se preenchidas, no caso presente, a da al. a) daquele preceito (o condenado é nacional espanhol), está pressuposta a da al. d) (o cumprimento em Espanha ao permitir uma maior aproximação familiar, social e laboral daquele, potencia uma melhor reinserção), e cumprida a da al. f) (a pena é superior a uma ano de prisão).

Um dos requisitos sempre sensível neste tipo de situações, é o da al. e) do n.º 1, daquele preceito, qual seja, “tratando-se de reacção criminal privativa da liberdade”, o consentimento do condenado a transferir, após a sua informação das consequências da execução no estrangeiro.

Não que este consentimento não seja “ultrapassável”.

Uma das formas de o conseguir, é a referida no respectivo n.º 3, que no caso concreto não foi actuada, a outra, exactamente a alegada pelo Exm.º Sr. Procurador-Geral Distrital.

É aqui que entram os artigos 68.º, n.º 1, e 69.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, já que, segundo esta última disposição, a transmissão da execução por força do art. 68.º não depende do consentimento da pessoa contra a qual a pena ou a medida de segurança foi decretada.

III – Refere o art. 68.º, n.º 1, que:

“A Parte Contratante em cujo território foi decretada uma pena privativa de liberdade ou uma medida de segurança restritiva de liberdade por uma sentença passada em julgado, relativamente a um nacional de uma outra parte Contratante que se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena ou medida de segurança, pode solicitar a esta última Parte Contratante, caso a pessoa evadida aí for encontrada, que retome a execução da pena ou medida de segurança”.

A interpretação que foi feita no despacho reclamado do conteúdo deste preceito legal, foi a de que o funcionamento do art. 68.º, n.º 1, da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen, de 14 de Junho de 1985, pressupõe a existência de uma pena de prisão iniciada ou em execução, ou no mínimo, uma situação de detenção ou prisão à ordem do respectivo processo, não valendo para os efeitos desse normativo como evasão, a atitude de quem estando no seu país e sabendo que tem contra si uma condenação penal num outro, aí não se apresenta para cumprir a respectiva pena.

Para o efeito, afiguram-se-nos incontornáveis as referências fornecidas pelo elemento literal, consubstanciadas nos trechos normativos que aludem à evasão ao cumprimento de uma pena ou medida de segurança, e no retomar da execução da pena ou da medida de segurança.

IV – Nada temos a objectar em como com a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen se pretendeu evitar ou reduzir situações de impunidade decorrentes da circunstância de um estrangeiro se ausentar para o país de que é nacional, para se subtrair à acção da justiça.

Vamos aceitar igualmente que o termo evasão empregue no art. 68.º, n.º 1, não corresponde ao sentido técnico do termo, v.g. o pressuposto no art. 352.º, n.º 1, do Cód. Penal, e que inclui também as situações em que alguém tendo em vista eximir-se à acção da Justiça de um Estado Contraente regressa ao seu país.

Em todo o caso, o conteúdo mínimo para esta interpretação, não poderá nunca deixar de prescindir da constatação de uma situação de evasão ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade, posto que o Digno Reclamante pareça pretender aqui também incluir, a fuga perspectivada perante a simples possibilidade de aplicação de uma pena, co-natural à prática abstracta de um qualquer delito.

Salvo o devido respeito, porém, que será sempre muito e elevado, esta última interpretação pela sua latitude e irrestricção, afigura-se-nos não se quadrar na letra da Lei, porquanto, como aí se refere, a evasão ao cumprimento não se opera em função de uma qualquer pena, mas antes “desta pena ou medida de segurança”, o que pressupõe desde logo a sua natureza detentiva, e senão mesmo, o conhecimento concreto da sua medida e extensão (exactamente porque o agente sabe que a mesma é cerceadora da sua liberdade individual é que pretende eximir-se a cumpri-la).

Ora na situação dos autos, e em função do que se mostra certificado, aquela conclusão não se evidencia.

Consta do respectivo acórdão condenatório, que o julgamento foi feito na ausência do arguido, o qual é dado na respectiva identificação, como estando ausente em parte incerta.

Veio a ser notificado da decisão final em Espanha, em 21 de Fevereiro de 2003 (a decisão condenatória é de 6 de Junho de 2002), em localidade que se desconhece como veio a ser revelada no processo.

Pode-se daqui concluir que evadiu-se a esta condenação?

A nossa resposta não pode deixar de ser negativa, já que quando dela soube, estava em Espanha (e não consta que se tenha ausentado posteriormente de tal paradeiro).

O estar em Espanha é a situação natural, já que é cidadão desse país, e é aí que, em princípio, é pressuposto estar. Não se pode pois, de tal facto, extrair sem mais, qualquer conclusão sobre a sua atitude evasiva àquela condenação, ou mesmo, diríamos, sobre uma genérica subtracção ao cumprimento de uma pena efectiva de prisão.

É que, importa recordar, à luz do art. 204.º, n.º 1, al. a) e b) do Cód. Penal, nada impedia que as suas condutas pudessem ser sancionadas com pena de multa, já para não falar da possibilidade, sempre existente em qualquer processo, de vir a ser absolvido.

Nesta conformidade:

V - Decisão:

Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se em indeferir a reclamação apresentada, mantendo-se o teor do despacho proferido de fls. 22 a 26 dos autos.

Não é devida tributação.»

Por seu lado, o recorrente, defende, em suma, como se viu, que, em face do regime instituído para o mandado de detenção europeu, se impõe uma interpretação actualista dos citados artigos 68.º e 69.º da Convenção, «que nos permite concluir também, no caso dos autos, pela desnecessidade do consentimento do condenado para a delegação da execução da sentença penal portuguesa no Reino de Espanha».

Não é posta em causa a matéria de facto em que assentam as decisões recorridas nem nela se vê vício que a invalide.

Pois bem.

Dispõe o artigo 68.º do Acordo de adesão da República Portuguesa à Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985( 1)

«1. A Parte Contratante em cujo território foi decretada uma pena privativa de liberdade ou uma medida de segurança restritiva da liberdade por uma sentença passada em julgado, relativamente a um nacional de uma outra Parte Contratante que se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena ou medida de segurança, pode solicitar a esta última Parte Contratante, caso a pessoa evadida aí for encontrada, que retome a execução da pena ou medida de segurança.»

2. (….)»

Acrescenta o artigo 69.º da mesma Convenção:

«A transmissão da execução por força do artigo 68.º não depende do consentimento da pessoa contra a qual a pena ou a medida de segurança foi decretada. As outras disposições da Convenção do Conselho da Europa sobre a transferência de pessoas condenadas de 21 de Março de 1983 são aplicáveis por analogia».

No caso, importa reter que o arguido AA foi julgado na ausência, tendo-se ausentado, portanto, antes de lhe haver sido aplicado a falada pena de prisão.

Literalmente, portanto, não se verifica qualquer objectiva subtracção ao cumprimento desta pena, assim como não é possível ao Estado Português reclamar do Reino de Espanha qualquer «retoma» de execução, pela simples razão de que ela nunca se iniciou.

A solução proposta, não encontra assim na letra da lei a necessária correspondência verbal como é reclamado pelo artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil.

E, como irá adiantar-se, nem sequer seria essa a solução mais conforme ao pensamento legislativo e à unidade do sistema jurídico, face aos textos em causa.

Nos termos do artigo 104.º da Lei n.º 104/99, de 31/8, «pode ser delegada num Estado estrangeiro a execução de uma sentença penal portuguesa quando, para além das condições gerais previstas neste diploma:

…

d) Existirem razões para crer que a delegação permitirá melhor reinserção social do condenado;

e) O condenado, tratando-se de reacção criminal privativa de lib