Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Em processo comum e para serem julgados por tribunal colectivo, foram pronunciados os arguidos: NMBS também conhecido por ..., AFFB, também conhecido por ..., CEMG, também conhecido por Di, LFCF, FALM, conhecido por ..., PRCV, conhecido por ..., PMHC, conhecido por ..., JJCPL, conhecido por ..., todos devidamente identificados, a quem era imputada respectivamente a prática dos seguintes crimes:

- aos arguidos NBS, AFB, PRV, PMC e JJL, a prática de um agravado, previsto e punível pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, b) do Decreto-Lei 15/93, de 22/1;

-	Aos arguidos FAM, CEG e LFF, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, n.º 1 e 24º, b) e h) do mencionado diploma.

Efectuado o julgamento veio a ser proferido acórdão em que, além do mais, foi decidido:

A. Condenar o arguido NMBS, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de seis (6) anos de prisão, à qual será descontado o tempo de prisão preventiva já sofrido (artigo 80º, n.º 1 do Código Penal), absolvendo-se o mesmo do crime de tráfico agravado, previsto e punível pelo artigo 24º, b) do mesmo diploma legal, de que era acusado;

B.	Condenar o arguido AFFB, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de quatro (4) anos e nove (9) meses de prisão, à qual será descontado o tempo de prisão preventiva já sofrido (artigo 80º do Código Penal), absolvendo-se o mesmo do crime de tráfico agravado, previsto e punível pelo artigo 24º, b) do aludido diploma, de cuja prática estava acusado;

C.	Condenar o arguido CEMG, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º e 24º, h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de sete (7) anos de prisão;

D.	Condenar o arguido LFCF, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 21º e 24º, h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/11, 22º, 23º do Código Penal, na pena de dezoito (18) meses de prisão;

E.	Condenar o arguido FALM, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º e 24º, h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão, à qual será descontado o tempo de prisão já sofrido (artigo 80º, nº 1 do Código Penal);

F.	Condenar o arguido PRCV, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de quatro (4) anos e três (3) meses de prisão, absolvendo-o da prática do crime de tráfico agravado, previsto e punível pelo artigo 24º, b) do mencionado diploma;

G.	Condenar o arguido PMHC, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de quatro (4) anos de prisão, absolvendo-se o mesmo do crime de tráfico agravado de cuja prática foi acusado;

H.	Condenar o arguido JJCPL, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de quatro (4) anos de prisão, absolvendo-se o mesmo do crime de tráfico agravado de que foi acusado.

Inconformados, recorreram à Relação de Lisboa os arguidos NBS, AFFB, CEMG, PRCV, PMHC e JJCPL, mas em vão o fizeram, já que, por acórdão de 10 de Julho de 2003, aquele tribunal superior negou provimento aos recursos e confirmou integralmente o acórdão recorrido.

Ainda inconformados, recorreram ao Supremo Tribunal de Justiça, os arguidos

1. CEMG, com apoio judiciário, concluindo:

1 - O tráfico de 8,117 gramas de heroína, quando resulta dos autos que durante quatro meses nada mais foi traficado, deve ser qualificado como tráfico de menor gravidade, punível nos termos do n.º 1 do artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93, disposição legal que foi violada pelo acórdão recorrido.

2 - A actuação criminosa do recorrente configura a prática de um crime tentado simples, não agravado.

3- O produto destinado a tráfico nunca chegou a dar entrada no local onde seria objecto de tráfico, em virtude de ter sido impedido por agentes da Polícia Judiciária.

4 - O próprio Tribunal configura o crime como tentativa impossível mas punível da prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

5 - O Tribunal considera estarmos perante um crime consumado na medida em que o agente teria anteriormente praticado um outro crime, prática essa que não resulta provada nos autos.

6 - Não ficaram provados factos suficientes para se ter como assente a prática de qualquer outro crime, pelo que foi violado o artigo 1.º do Código Penal.

7 - O artigo 1.º do Código Penal, entendido como sendo suficiente para uma incriminação a indicação vaga da prática de um crime, sem circunstanciar os factos praticados, nomeadamente sem indicar quando, de que modo, e que quantidade de droga teria sido traficada, viola o disposto nos artigos 29.º, 1, e 32.º, 1, da Constituição da República, inconstitucionalidades da supra citada norma que se invocam.

8 - Um co-arguido foi punido pelos mesmo factos com pena de 18 meses de prisão, e o recorrente foi punido com a pena de sete anos de prisão.

9 - Foi assim violado o disposto nos artigos 22.º e 23.º do Código Penal.

10 - A pena aplicada ao crime foi excessiva, tendo em conta quer as circunstâncias do crime, quer as penas encontradas para os co-arguidos, tendo sido violado o disposto no artigo 71.º do Código Penal.

2. PRCV, concluindo:

1 - O recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais e não há contra ele, pendentes, quaisquer processos.

2 - O recorrente foi consumidor de pastilhas, ácidos e haxixe - nunca drogas duras.

3 - Neste momento não consome quaisquer produtos estupefacientes.

4 - Esteve envolvido no consumo durante cerca de 3 meses, enquanto frequentou festas "Rave".

5 - Já não frequenta estes meios.

6 - Desde que deixou de estudar trabalha por conta de outrem.

7 - Está inserido socialmente.

8 - Tem tido apoio familiar.

9 - À data do início da prática dos factos tinha 20 anos de idade.

10 - Os factos praticados e o modo como o foram, demonstram que o recorrente visou, tão somente, obter como finalidade exclusiva, meio para a aquisição de produtos estupefacientes para o seu consumo próprio.

11 - O Tribunal teve como única prova os factos constantes da transcrição das escutas telefónicas, já que toda a prova testemunhal ouvida nada disse ou conhecia acerca do recorrente.

12 - E de tais transcrições não decorre que o recorrente tenha praticado os factos que preencham o tipo legal de crime p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, ou, se assim se não entender, o previsto no artigo 25.º do mesmo diploma.

13 - A haver crime é o previsto no artigo 26.º do Decreto-Lei 15/93, ou, se assim se não entender, o previsto no artigo 25.º do mesmo diploma.

14 - Havendo condenação deve ser aplicada uma pena de multa, ou, sendo de prisão, deve ser suspensa na sua execução.

15 - O recorrente praticou os factos que preenchem o crime quando tinha ainda 20 anos, pelo que lhe deve ser aplicado o Decreto-Lei 401/82, de 23/9, sendo a pena especialmente atenuada.

16 - Tal aplicação justifica-se porque não tem antecedentes criminais, não consome drogas, trabalha com regularidade desde que deixou de estudar, está inserido familiar e socialmente e é de prever que jamais praticará actos penalmente censuráveis.

17 - Nunca o recorrente pode ser condenado numa pena privativa de liberdade.

18 - E se lhe for aplicada uma pena de prisão deve ser suspensa na sua execução.

19 - O douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 40.º, 50.º, 70.º e 73.º do Código Penal, 26.º ou 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22/1, e 4.º do Decreto-Lei 401/82, de 23/9.

20 - Pelo que deve ser revogado, sendo proferido outro, em que ao recorrente não seja aplicada uma pena de prisão efectiva.

21 - Já que, se assim não fosse, a vertente do direito penal de ressocialização, reintegração e prevenção geral e especial não seria cumprida.

22 - E um jovem que trabalha, integrado social e familiarmente, veria o futuro comprometido e a vida destruída.

23 - Do seu comportamento só ele saiu lesado e sofreu já as más consequências.

24 - A sociedade ainda não tinha sentido os efeitos nefastos da sua actividade, pelo que, através do Tribunal, lhe deve ser dada uma oportunidade de vida sã e conforme ao direito.

Assim se fazendo Justiça.

3. PMHC:

1 - O recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais.

2- Não tem qualquer processo pendente em que seja arguido.

3 - Foi consumidor de pastilhas, ácidos e haxixe - nunca drogas duras.

4 - Há cerca dois anos que não consome quaisquer produtos estupefacientes, encontrando-se completamente livre dessa dependência.

5 - Esteve envolvido no consumo durante cerca de um ano, enquanto frequentou festas "Rave".

6 - Já não frequenta estes meios.

7 - Desde que deixou de estudar trabalhou com o pai e agora trabalha por conta de outrem.

8 - Está inserido socialmente.

9 - Tem todo o apoio familiar.

10 - Os factos praticados e o modo como o foram, demonstram que o recorrente visou, tão somente, obter como finalidade exclusiva, meio para a aquisição de produtos estupefacientes para o seu consumo próprio.

11 - O Tribunal teve como única prova os factos constantes da transcrição das escutas telefónicas, já que toda a prova testemunhal ouvida nada disse ou conhecia acerca do recorrente.

12 - De tais transcrições não decorre que o recorrente tenha praticado os factos que preencham o tipo legal de crime p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1.

13 - A haver crime é o previsto no artigo 26.º do Decreto-Lei 15/93, ou, se assim se não entender, o previsto no artigo 25.º do mesmo diploma.

14 - Havendo condenação deve ser aplicada uma pena de multa, ou, sendo de prisão, deve ser suspensa na sua execução.

15 - Nunca o recorrente pode ser condenado numa pena privativa de liberdade.

16 - Se lhe for aplicada uma pena de prisão deve ser suspensa na sua execução.

17 - O douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 40.º, 50.º, 70.º e 73.º do Código Penal, 26.º ou 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22/1, e 4.º do Decreto-Lei 401/82, de 23/9.

18 - Pelo que deve ser revogado, sendo proferido outro, em que ao recorrente não seja aplicada uma pena de prisão efectiva.

19 - Já que, se assim não fosse, a vertente do direito penal de ressocialização, reintegração e prevenção geral e especial não seria cumprida.

20 - E um jovem que trabalha, integrado social e familiarmente, veria o futuro comprometido e a família destruída.

21 - Do seu comportamento só ele saiu lesado e sofreu já as más consequências.

22 - A sociedade ainda não tinha sentido os efeitos nefastos da sua actividade, pelo que, através do Tribunal, lhe deve ser dada uma oportunidade de vida sã e conforme ao direito.

23 - À data em que os demais arguidos foram detidos, já o ora recorrente tinha abandonado, definitivamente, o consumo de estupefacientes.

24 - Não foram essas detenções que o motivaram.

Deste modo, ao revogar o acórdão recorrido, far-se-á Justiça.

4. JJCPL:

1 - O Tribunal de Comarca não fez boa apreciação e utilização da prova produzida em audiência de julgamento e demais elementos de prova valoráveis constantes do processo, erro em que o Tribunal da Relação reincidiu ao apreciar o recurso interposto.

2 - O Tribunal manteve como provados actos que o arguido não cometeu e comportamentos que lhe são imputáveis, designadamente os que tipificam a conduta punível nos termos da norma incriminadora pelo qual foi punido( tráfico de estupefacientes)

3 - A sua interpretação extrapola as regras do princípio da livre apreciação da prova, sustentando-se em meras presunções, meios lógicos ou mentais sem suporte na prova disponível no processo, sem obediência aos critérios lógicos do homem médio, suposto pela ordem jurídica.

4 - Violou, por isso, entre outros, o disposto nos artigos 127.º, 340.º, n.º 1, do CPP, integrando a previsão da alínea c), do n.º 2, do artigo 410.º do mesmo diploma - erro notório na apreciação da prova - que é um dos fundamentos deste recurso.

5 - O processo não contém factos objectivos ou objectiváveis, apesar de cinco meses de vigilância policial no âmbito da investigação levada a cabo nos autos, que possam materializar que o arguido - por uma só vez, sequer! - vendeu pastilhas de ecstasy.

6 - Não foram feitas quaisquer buscas à residência, automóvel ou locais de trabalho do arguido, nem este foi objecto de detenção em flagrante delito ou de apreensão de qualquer tipo de produto estupefaciente.

7 - Não foi individualizado qualquer acto de venda de droga, nem constam dos autos quaisquer exames que determinem o tipo de estupefaciente usado pelo arguido nos seus consumos, dos quais dependia.

8 - Inexistem nos autos elementos materiais de prova, ou perícias, que permitam, concreta e seriamente, identificar e qualificar como produto estupefaciente (nos termos das tabelas anexas ao DL), as pastilhas de ecstasy que o arguido declarou consumir.

9 - Pelo que se torna impossível qualificar como substância estupefaciente ou subsumível ao conceito de droga para aplicação da lei penal, as alegadas "pastilhas", donde, os autos, em relação ao arguido, estão feridos de nulidade por inexistência de corpo de delito (o que constitui violação dos princípios da tipicidade e da legalidade da lei penal - art.º 1.º, n.º 1, do Código Penal, e 29.º, n.º 1, da Constituição da República), nulidade invocada em sede de recurso mas que a Relação, sequer aflorou no acórdão recorrido.

10 - É insustentável a conclusão - que também se não apoia na prova disponível nos autos - expressa no item 91 da matéria provada, na parte em que o recorrente "procedia À compra e venda de produtos estupefacientes, desde, pelo menos, Dezembro de 2000 a Maio de 2001, utilizando parte dos lucros dessa actividade para sustentar o próprio consumo".

11 - Incumbia ao tribunal apurar a quantidade de produto estupefaciente (nem o produto se provou !!!) destinado a um e outro dos mencionados fins (tráfico e consumo próprio).

12 - Tal falta de investigação configura insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.

13 - A não ter relevado os factos dos quais pudesse configurar-se a inocência do arguido perante os factos que lhe são imputados na pronúncia, deveria o tribunal, pelo menos em apelo ao forte grau de incerteza da prática pelo recorrente de factos puníveis, lançado mão do princípio "dubio pro reo", absolvendo com base nele, o arguido (agiu, por isso, com violação do disposto no artigo 32.º, n.º 2, da CR).

14 - O Tribunal não valorou, por outro lado, na tese do tráfico - à qual se não concede - circunstâncias fundamentais que permitiriam a sua qualificação noutra norma punitiva menos grave (art.ºs 25.º - tráfico de menor gravidade e art.º 26.º - traficante consumidor).

15 - Sendo que os elementos que apodíctica e inabalavelmente constam do processo apontam sempre: para a situação de consumidor-dependente do recorrente; para envolvimentos de muito pequena escala, quer em volume, quer em pastilhas, quer pelos meios económicos envolvidos; que estupefaciente (?) envolvido se enquadra nas denominadas "drogas ligeiras"; que as relações do arguido no domínio da droga se circunscreviam a dois dos arguidos que também o forneciam;

16 - Tais elementos só poderiam configurar - a entender-se pela existência de matéria com dignidade penal - a previsão do artigo 26.º do DL 15/93.

17 - Ou na pior das hipóteses, na previsão do artigo 25.º do mesmo diploma.

18 - O tribunal, mesmo a entender-se pela existência de actos de venda ou de tráfico, fez incorrecto enquadramento dos factos na norma que os prevê e pune (em expressa violação dos artigos 21.º, 25.º e 26.º do DL 15/93).

19 - A pena de prisão efectiva imposta ao arguido foi, em termos de justiça relativa, e por comparação a alguns dos co-arguidos, gritantemente injusta, por excessiva.

20 - O tribunal não relevou factos que deu como provados, demonstrativos da reinserção social e reintegração do co-arguido recorrente, após ter abandonado o consumo (tem contrato de trabalho até Novembro de 2004 e é estudante do ensino recorrente) não atendendo como devia aos valores que inspiram a determinação da medida da pena (adequação da pena à medida da culpa e às demais circunstâncias concretas do agente e da acção) e os fins das penas (art.ºs 40.º, n.º 1 e 2 do CP).

21 - Não tendo o recorrente praticado os factos pelos quais foi condenado, como resulta da prova disponível nos autos (designadamente dos registos magnetofónicos, especialmente dos depoimentos dos senhores agentes da Polícia Judiciária a quem esteve cometida a investigação) e pelas demais razões já enunciadas nas conclusões precedentes, impõe-se, de acordo com a prova produzida ou pela ausência dela, a absolvição do arguido.

22 - Termos em que se pede a revogação do acórdão recorrido na parte em que condena o recorrente nos termos expressos.

23 - Quando assim se não entender, o que só por hipótese académica se admite, não poderá a condenação do arguido ir além da prevista para o traficante-consumidor, u, também sem conceder, para a do tráfico de menor gravidade, situando-se no mínimo da moldura penal adequada a tais incriminações a pena concretamente aplicável, suspendendo-se a execução respectiva.

24 - Finalmente o tribunal da Relação não tomou posição sobre vários pontos invocados pelo recorrente em sede de recurso. Designadamente, a Relação não se pronunciou sobre a inexistência de corpo de delito, insuficiência da matéria de facto provada, sobre a aplicação ao caso concreto do in dubio pro reo.

25 - Ao ser chamado a decidir o Tribunal da Relação tinha por obrigação apreciar todos os fundamentos alegados pelo recorrente em sua defesa. O que não fez, facto que também inquina irremediavelmente o douto acórdão recorrido e deve levar à competente revogação.

26 - Sempre, e em qualquer caso, se revogando o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação.

Respondeu o MP em defesa do julgado, manifestando-se pelo improvimento de todos os recursos.

Subidos os autos, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto manifestou-se em questão prévia, pela irrecorribilidade da decisão, assentando na ideia já muitas vezes aqui invocada, segundo a qual, sendo os recursos apenas dos arguidos, em face do princípio da proibição da reformatio in pejus, as penas aplicadas não podem ser ultrapassadas. Assim, porque tais penas - confirmadas pela Relação - não vão além de oito anos de prisão e porque as penas aplicadas, coincidem, in casu, com as penas aplicáveis, nos termos do disposto no artigo 400.º, n.º 1, f), do CPP, devidamente interpretado, o caso seria de irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça.

Além da referida questão prévia, são estas as questões a decidir:

1. a) A qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido CEMG, para quem o tráfico de 8,117 gramas de heroína deve ser qualificado como tráfico de menor gravidade, punível nos termos do n.º 1 do artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93.

b) Aliás, ainda sob este ponto de vista qualificativo, a actuação criminosa do recorrente configura a prática de um crime tentado simples, não agravado.

2. «O artigo 1.º do Código Penal, entendido como sendo suficiente para uma incriminação a indicação vaga da prática de um crime, sem circunstanciar os factos praticados, nomeadamente sem indicar quando, de que modo, e que quantidade de droga teria sido traficada, viola o disposto nos artigos 29.º, 1, e 32.º, 1, da Constituição da República, inconstitucionalidades da supra citada norma que se invocam.»

3. Um co-arguido foi punido pelos mesmo factos com pena de 18 meses de prisão, e o recorrente foi punido com a pena de sete anos de prisão, e, assim, foi violado o disposto nos artigos 22.º e 23.º do Código Penal.

4. A pena aplicada ao crime foi excessiva, tendo em conta quer as circunstâncias do crime, quer as penas encontradas para os co-arguidos, tendo sido violado o disposto no artigo 71.º do Código Penal.

5. Os factos praticados pelo arguido PRCV, e o modo como o foram, demonstram que o recorrente visou, tão somente, obter como finalidade exclusiva, meio para a aquisição de produtos estupefacientes para o seu consumo próprio.

6. A haver crime é o previsto no artigo 26.º do Decreto-Lei 15/93, ou, se assim se não entender, o previsto no artigo 25.º do mesmo diploma.

7. Havendo condenação deve ser aplicada uma pena de multa, ou, sendo de prisão, deve ser suspensa na sua execução.

8. O recorrente praticou os factos que preenchem o crime quando tinha ainda 20 anos, pelo que lhe deve ser aplicado o Decreto-Lei 401/82, de 23/9, sendo a pena especialmente atenuada.

9. Nunca o recorrente pode ser condenado numa pena privativa de liberdade.

10. E se lhe for aplicada uma pena de prisão deve ser suspensa na sua execução.

11. A haver crime por parte do arguido PMHC, é o previsto no artigo 26.º do Decreto-Lei 15/93, ou, se assim se não entender, o previsto no artigo 25.º do mesmo diploma.

12. Havendo condenação deve ser aplicada uma pena de multa, ou, sendo de prisão, deve ser suspensa na sua execução.

13. Nunca o recorrente pode ser condenado numa pena privativa de liberdade.

14. A interpretação do tribunal recorrido no tocante à actuação do recorrente JJCPL, extrapola as regras do princípio da livre apreciação da prova, sustentando-se em meras presunções, meios lógicos ou mentais sem suporte na prova disponível no processo, sem obediência aos critérios lógicos do homem médio, suposto pela ordem jurídica, integrando a previsão da alínea c), do n.º 2, do artigo 410.º do mesmo diploma - erro notório na apreciação da prova - um dos fundamentos do recurso.

15. Inexistem nos autos elementos materiais de prova, ou perícias, que permitam, concreta e seriamente, identificar e qualificar como produto estupefaciente (nos termos das tabelas anexas ao DL), as pastilhas de ecstasy que o arguido declarou consumir, pelo que se torna impossível qualificar como substância estupefaciente ou subsumível ao conceito de droga para aplicação da lei penal, as alegadas "pastilhas", donde, os autos, em relação ao arguido, estão feridos de nulidade por inexistência de corpo de delito ( o que constitui violação dos princípios da tipicidade e da legalidade da lei penal - art.º 1.º, n.º 1, do Código Penal, e 29.º, n.º 1, da Constituição da República), nulidade invocada em sede de recurso mas que a Relação, sequer aflorou no acórdão recorrido.

16. Incumbia ao tribunal apurar a quantidade de produto estupefaciente destinado a um e outro dos mencionados fins (tráfico e consumo próprio), pelo que tal falta de investigação configura insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.

17. A não ter relevado os factos dos quais pudesse configurar-se a inocência do arguido perante os factos que lhe são imputados na pronúncia, deveria o tribunal, pelo menos em apelo ao forte grau de incerteza da prática pelo recorrente de factos puníveis, lançado mão do princípio "dubio pro reo", absolvendo com base nele, o arguido (agiu, por isso, com violação do disposto no artigo 32.º, n.º 2, da CR).

18. O Tribunal não valorou, por outro lado, na tese do tráfico - à qual se não concede - circunstâncias fundamentais que permitiriam a sua qualificação noutra norma punitiva menos grave (art.ºs 25.º - tráfico de menor gravidade e art.º 26.º - traficante consumidor), sendo que os elementos que apodíctica e inabalavelmente constam do processo apontam sempre: para a situação de consumidor-dependente do recorrente; para envolvimentos de muito pequena escala, quer em volume, quer em pastilhas, quer pelos meios económicos envolvidos; que estupefaciente envolvido se enquadra nas denominadas "drogas ligeiras"; que as relações do arguido no domínio da droga se circunscreviam a dois dos arguidos que também o forneciam; tais elementos só poderiam configurar - a entender-se pela existência de matéria com dignidade penal - a previsão do artigo 26.º do DL 15/93 ou, na pior das hipóteses, na previsão do artigo 25.º do mesmo diploma.

19. A pena de prisão efectiva imposta ao arguido foi, em termos de justiça relativa, e por comparação a alguns dos co-arguidos, injusta, por excessiva.

20. Não tendo o recorrente praticado os factos pelos quais foi condenado, pelas demais razões já enunciadas nas conclusões precedentes, impõe-se, de acordo com a prova produzida ou pela ausência dela, a absolvição do arguido. Quando assim se não entender, não poderá a condenação do arguido ir além da prevista para o traficante-consumidor, ou, também sem conceder, para a do tráfico de menor gravidade, situando-se no mínimo da moldura penal adequada a tais incriminações a pena concretamente aplicável, suspendendo-se a execução respectiva.

21. O tribunal da Relação não tomou posição sobre vários pontos invocados pelo recorrente em sede de recurso. Designadamente, a Relação não se pronunciou sobre a inexistência de corpo de delito, insuficiência da matéria de facto provada, sobre a aplicação ao caso concreto do in dubio pro reo, facto que também inquina o acórdão recorrido e deve levar à competente revogação.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência cumpre decidir.

Previamente impõe-se ultrapassar a questão prévia a que supra se fez referência.

Não é, aliás, a primeira vez que este Supremo Tribunal sobre ela se debruça, havendo posições divergentes, mesmo a nível interno da cada uma das secções criminais.

Por nós, e salvo sempre o devido respeito, temos como boas as razões invocadas na declaração de voto apresentada em 26/6/03, no recurso n.º 1797/03-5. (1)

Por isso, temos os recursos como admissíveis.

Eis a repetição das razões então adiantadas:

O princípio geral nesta matéria - ampla admissibilidade dos recursos - é enunciado pelo artigo 399.º do Código de Processo Penal que dispõe: «É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei».

«A regra é, pois, que se pode sempre recorrer, salvo nos casos expressamente exceptuados por lei. Assim, para em determinado caso sabermos se pode haver ou não recurso, temos de ver se o caso se encontra exceptuado por lei, nomeadamente no artigo 400.º (...)» (2)

Por seu lado, não é admissível recurso, entre outros, «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções» - art.º 400.º, n.º 1, f), do mesmo diploma adjectivo.

Poderá esta disposição excepcional (3) comportar o sentido restritivo do direito ao recurso que lhe empresta o Ministério Público junto do Supremo Tribunal?

A resposta, a meu ver, não poderá deixar de ser negativa.

Desde logo, porque a letra da lei parece não oferecer grande margem para dúvidas quando estatui, por forma muito clara, que a irrecorribilidade de que fala a alínea f), do artigo 400.º supra transcrita, há-de referir-se a «processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos».

Sendo de presumir, nos termos do disposto no artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil - princípio geral em matéria de interpretação de leis - «que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados», dificilmente poderá aceitar-se que, por um lado, se referisse a pena aplicável com o mesmo sentido de pena aplicada [mas insusceptível de agravamento em recurso]. A ser assim, o mínimo que se exigiria de quem sabe exprimir-se naqueles termos presumidamente correctos, é que à expressão pena aplicável, tivesse sido equiparada expressamente a situação mencionada de pena aplicada insusceptível de agravação em recurso, ou outra equivalente.

É que - não o esqueçamos - a regra é a recorribilidade das decisões, sendo a irrecorribilidade, sempre, excepcional. E quando se tratasse de impor uma tão lata extensão do regime de excepção, como a proposta na posição do Ministério Público, importaria, sobremaneira, que tal fosse expresso ou explícito, de forma inequívoca, ou, pelo menos, colhesse da lei um mínimo, ainda que porventura imperfeito, de tradução literal, o que não é o caso.

Por outro lado, se é certo, face ao preceituado no artigo 11.º, ainda do Código Civil, que as normas excepcionais, não comportando, embora, ao menos para a nossa lei, aplicação analógica, admitem interpretação extensiva, não é menos verdade que, mesmo aqui, importa actuar com cautelas, tal como de resto se pronunciou o Parecer da Procuradoria-Geral da República, de 8/7/76 (4), segundo o qual «a interpretação extensiva só é possível quando o intérprete conclua pela certeza de que o legislador se exprimiu restritivamente, dizendo menos do que pretendia (minus dixit quam voluit)».

Debruçando-se sobre o sentido da citada alínea f), escreve o Prof. Germano Marques da Silva (5) que tal norma constitui uma aplicação do princípio da dupla conforme. «Se a decisão condenatória da 1.ª instância for confirmada em recurso pela relação, só é admissível recurso se a pena aplicável for superior a oito anos».

É este sentido estrito da excepção que resulta do texto da lei, supostamente elaborada por um legislador capaz de exprimir-se convenientemente.

Não parece, assim, resultar da lei qualquer suspeita e, muito menos, certeza, de que o legislador disse menos do que queria.

Ademais há razões jurídicas de fundo que se erguem contra a interpretação extensiva do preceito - mas, como se viu, restritiva do princípio geral do direito ao recurso - proposta pelo Ministério Público.

Na verdade, por um lado, os critérios de recorribilidade e ou irrecorribilidade expressos no Código de Processo Penal, para assegurarem a necessária previsibilidade do direito em causa, são, em geral, pelas razões expostas, tributários de fixação apriorística, por isso ligados, como penhor dessa desejável previsibilidade, às penas abstractas aplicáveis e não, como é pretendido, de alguma forma dependentes das penas aplicadas pelas instâncias, portanto de verificação a posteriori e, assim, de aplicação mais ou menos empírica ou casuística, tornando-se, por essa via, num direito em larga medida imprevisível e incerto, já que dependente do resultado do julgamento de cada caso concreto, o que para uma previsão de tão largo espectro como o direito ao recurso não parece consagrar a melhor opção legislativa.

Por outro lado, ressalvando sempre o devido respeito por diversa posição, há ou parece haver uma certa petição de princípio na tese proposta, ao assentar em que, nos casos como o caso sujeito, «pena aplicável se confunde com pena aplicada», uma vez que não havendo recurso do MP, e face à proibição da reformatio in pejus, ao tribunal de recurso já não seria possível ir para além da pena em que as instâncias convergiram.

É que, em primeiro lugar, bem pode dar-se o caso de a pena aplicada poder ter sido o resultado infeliz de um (pouco provável mas, ainda assim, sempre possível) eventual erro de direito por parte das duas instâncias. E não parece aceitável, do ponto de vista da defesa efectiva dos direitos do arguido, que este não possa levar o caso perante o Supremo Tribunal de Justiça, não só - como será legítimo - para ver reduzida a pena, se for esse o caso, como, mais do que isso, para, junto do Mais Alto Tribunal, defender, mesmo, a sua absolvição, (6) (7) - caso em que, a triunfar essa pretensão absolutória, não há lugar, como é óbvio, a falar em pena aplicada ou aplicável, e, muito menos, de coincidência entre ambas. Em tal caso a pena aplicada não subsiste, deixando, assim, de existir, e seria impossível equipará-la a pena aplicável que, por seu lado, também deixa de ter lugar. Daí, a razão de ser da falada petição de princípio que parte do pressuposto, não demonstrado e inaceitável, de que a pena aplicada no caso é uma realidade imodificá