Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. No Tribunal Judicial da Praia da Vitória, no âmbito do processo comum colectivo n.º 96/06.1JAPDL foi julgado o arguido AA, nascido a 15/3/1970 e com os demais sinais de identificação nos autos, actualmente detido no Estabelecimento Prisional de Angra do Heroísmo, e condenado, por decisão proferida em 18/10/2007, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 (por convolação do crime agravado do art. 24.º, alíneas b) e c) do mesmo diploma legal), na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.

2. Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pondo em causa a qualificação dos factos, que pretende subsumir ao art. 25.º, n.º 1 do DL 15/93, e, em todo o caso, a medida da pena, que acha exagerada e desproporcionada, atendendo ao facto de o recorrente apenas deter a droga, não se tendo provado qualquer transacção.

Entende, assim, que a pena deveria ser especialmente atenuada e fixada em 3 anos de prisão, cuja execução deveria ser suspensa.

3. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, que defendeu o julgado.

4. Neste Tribunal, o Ministério Público teve vista dos autos.

No despacho preliminar, o relator entendeu que o recurso se devia processar pelas novas normas do Código de Processo Penal, pelo que, não tendo sido requerida audiência de julgamento, o recurso seria conhecido em conferência.

Colhidos os vistos, o processo veio para conferência para decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. Matéria de facto apurada

5. 1. Factos dados como provados:

1 - No dia 19 de Setembro de 2006 , pelas 20.30 horas, o arguido desembarcou no aeroporto das Lajes, ilha Terceira, proveniente de Lisboa.

2 - À saída do referido aeroporto, o arguido foi interceptado pela entidade policial que, após a realização de revista lhe apreendeu 26 "sabonetes" de canabis (resina) , vulgarmente conhecida por "haxixe" , com um peso líquido total de 6.508,016 gramas , que se encontravam no interior de um saco de plástico que trazia na sua mala de viagem.

3 - Tal produto estupefaciente foi trazido de Lisboa pelo arguido e destinava-se a ser comercializado .

4 - Cada sabonete com cerca de 250 gramas é vendido, no continente, a cerca de € 200

5 - A venda de cada "sabonete" , a retalho, eleva o preço em cerca de 3 ou 4 vezes mais

6 - Na mesma data e circunstâncias referidas em 1 e 2 , foram apreendidos ao arguido :

- um electronic ticket Lisboa/Terceira , em nome de ...../....... Mr , referente ao dia 19Set , no voo TP 1827 , no valor de € 398,67 , com regresso a Lisboa em aberto;

- talão de embarque, em nome de ...../...... Mr , referente à viagem no di 19.09.2006, no voo entre Lisboa e a ilha Terceira, no voo TP .... , lugar .. A;

- a quantia monetária de oitenta e cinco euros repartidos em uma nota de 50 euros , uma nota de 20 euros , uma nota de 10 euros e uma nota de cinco euros ;

- uma mala de viagem, de cor vermelha, na qual estava aposta a etiqueta n° ...................... da TAP , a qual depois de aberta se veio a constatar conter no seu interior diversas peças de vestuário masculino;

- duas copias de passagem aérea Lisboa/Terceira, no dia 03.07.2006 , no voo TAP 1821 e Terceira/Lisboa no dia 03.10.2006 , em aberto, em nome de ...../.........Mr , com a inscrição manuscrita Alc S......a, e com a etiqueta autocolante n° ............... ;

- um telemóvel , e respectivo carregador, de marca Motorola , modelo V 535 , da operadora Vodafone , com o IMEI ................. , e com o número ............. , PIN 9137 ;

- um telemóvel de marca Nokia , e respectivo carregador, modelo 1100 , da operara TMN , IMEI 3............... , número................ , PIN 4591 .

7 - O arguido transportava o produto estupefaciente com o propósito de o entregar a terceira pessoa, nesta ilha.

8 - Conhecia as qualidades e características estupefacientes deste tipo de produto.

9 - Sabia que a detenção e transporte, a qualquer título, deste tipo de produto, sem a competente autorização , é proibida e punida pela lei penal e , ainda assim , não se absteve de o deter e transportar, o que fez de modo livre e consciente.

10 - Mais se provou que o arguido, a pedido de pessoa que identificou por "Toni" em 27 de Fevereiro de 2006 , 04 de Maio de 2006 , 18 de Maio de 2006 , 08 de Junho de 2006 ,

11 de Junho de 2006 , 29 de Junho de 2006 e 17 de Agosto de 2006 , o arguido transportou "haxixe" de Lisboa para esta ilha Terceira, por forma semelhante à descrita nos pontos 1 e 2 . 11 - Por cada transporte que efectuou recebeu a quantia de € 1000 .

12 - Nasceu em Cabo Verde e cresceu num contexto familiar numeroso, de baixo estrato sócio-económico e cultural .

o progenitor emigrou e faleceu quando o arguido tinha 9 anos de idade , tendo a progenitora falecido quando o arguido tinha cerca de 19 anos , o que ocasionou um maior afastamento entre os elementos do agregado familiar.

Face às dificuldades económicas do agregado de origem , o arguido, no início da adolescência, integrou um outro agregado.

Estudou até aos 14 anos de idade, tendo concluído o 4° ano de escolaridade, após o que começou a trabalhar , essencialmente , na área da agricultura , tendo o seu percurso laboral sido caracterizado pela precaridade e instabilidade.

Enquanto viveu em Cabo Verde teve dois relacionamentos amorosos, dos quais nasceu um filho de cada um deles, actualmente com 12 e 17 anos de idade .

Há cerca de sete anos emigrou para Portugal , onde passou a trabalhar na área da construção civil, se bem que com alguma instabilidade laboral e vínculos precários.

À data dos factos encontrava-se desempregado havia mais de um mês.

Alguns meses antes da sua prisão estabeleceu uma relação amorosa e vivia com a companheira, que é o seu principal suporte emocional, e o filho desta.

No estabelecimento prisional adaptou-se à nova situação, não apresenta dificuldades comportamentais significativas se bem que apresente vulnerabilidade emocional.

Não tem antecedentes criminais, confessou os factos e não evidencia arrependimento.

5.2. Factos dados como não provados

Não ficou provado que :

- pelo menos desde Maio de 2006 que o arguido se vinha dedicando à compra e venda de produtos estupefaciente , designadamente cannabis , que adquiria em Lisboa para ser cedido e distribuído nesta ilha;

- o produto estupefaciente apreendido se destinava a ser comercializado em toda a ilha

Terceira;

- cada "sabonete" é vendido no mercado do arquipelago dos Açores pelo preço de € 1.000 ;

- o arguido adquiriu o produto estupefaciente apreendido com o propósito de o vender e ceder a terceiros intermediários e consumidores , pretendendo com isso obter elevadas vantagens patrimoniais ;

- o arguido decidiu adquirir o produto estupefaciente com o propósito de , posteriormente, o vender e ceder a terceiros, para conseguir lucros fáceis elevados.

6. Questões a decidir:

- A qualificação dos factos;

- A medida da pena.

6.1. Ao presente recurso aplicam-se as regras resultantes das alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, visto que a decisão recorrida foi proferida em 18/10/2007. Tem sido entendimento jurisprudencial que o recurso se rege pela lei em vigor à data da decisão recorrida ou, ao menos, da sua interposição, pois o direito ao recurso só surge com a prolação dessa decisão (Cf. por todos o acórdão deste STJ de 23/11/2007, Proc. n.º 4459-07, da 5.ª Secção e, doutrinariamente, JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I – 189: “em matéria de recursos, o problema da lei aplicável à prática dos actos processuais respectivos haverá de encontrar-se em função da regra geral – a da lei vigente no momento do acto – e não em função de um critério especial, pelo qual se atenda à lei vigente no momento da interposição do recurso, a qual comandaria inderrogavelmente toda a tramitação do recurso”.).

Na verdade, a lei nova aplica-se imediatamente, nos termos do art. 5.º do CPP, salvo se da sua aplicação imediata resultar “agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente do seu direito de defesa” ou “quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo” (alíneas a) e b) daquele normativo). Não é o caso, pois, no tocante ao direito de defesa, o arguido conserva o direito de recorrer para este Tribunal, não havendo quebra da harmonia dos actos processuais. Apenas o recurso é apreciado em conferência, uma vez que o recorrente não requereu a sua apreciação em audiência, nos termos do art. 411.º, n.º 5 do CPP.

6.2. Quanto à qualificação dos factos, o recorrente pretende que a sua conduta se enquadra no tráfico de menor gravidade do art. 25.º, n.º 1 do DL 15/93.

Vejamos:

Dispõe aquele art. 25.º : «Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto for consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) – Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;»

Como é sabido, este art. 25.º do DL 15/93 contém um tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes, que coloca acento tónico na diminuição acentuada da ilicitude, em relação àquela ilicitude que está pressuposta no tipo-base descrito no art. 21.º Essa diminuição acentuada depende, nos termos da referida norma, da verificação de determinados pressupostos, que ali são descritos de forma exemplificativa, que não taxativa, como é inculcado pelo advérbio nomeadamente ( «tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações …»)

«A menor severidade da punição consagrada no art. 25.º corresponde a uma menor perigosidade presumida da acção para os bens jurídicos protegidos por tal norma, a saber, a saúde e a integridade física e psíquica dos cidadãos, ou mais sinteticamente a saúde pública. Nos termos desse preceito, a diminuição considerável da ilicitude deverá resultar da consideração e apreciação conjunta das circunstâncias, factores ou parâmetros aí enunciados, bem como eventualmente de outros com tal potencialidade, dado que a enumeração a que ali se procede não é taxativa» – acórdão do STJ de 20/2/97 Proc. n.º 966/96, de 3/11/2005, Proc. n.º 2522/05, da 5.ª Secção, in Sumários dos Acórdãos do STJ, n.º 95. p. 134, de 3/11/2004, Proc. n.º 3298/04, da 3.ª Secção, publicado na CJ.- Acórdãos do STJ, T. 3.º - 2004, p. 217 e segs. e, recentemente, o acórdão de 14 de Julho de 2007, Proc. n.º 2310-07 da 5.ª Secção.

Por conseguinte, a apreciação a que há que proceder tem de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, naquele caso concreto, pelo art. 21.º do referido decreto-lei, já que o art. 25.º é justamente para situações de tráfico de estupefacientes, mas em que esse tráfico se não enquadra nos casos de grande e média escala, a que corresponde a grave punição expressa na respectiva moldura penal, que vai de um mínimo de 4 a um máximo de 12 anos de prisão.	Ora, em primeiro lugar, as circunstâncias relevantes têm de o ser, desde logo, no âmbito da ilicitude e, em segundo lugar, têm de ser vistas no seu efeito global e substancial, e não de per si, de um ponto de vista formal, principalmente se coincidem com alguma das enumeradas na lei, de forma a que, havendo coincidência entre uma das aí previstas e uma das circunstâncias provadas, se pudesse afirmar, quase como uma consequência automática, a diminuição acentuada da ilicitude.

Assim, não é o facto de se ter provado uma determinada qualidade de droga, nomeadamente uma das ditas «leves», que deve conduzir o tribunal ao julgamento de «considerável diminuição da ilicitude», para efeitos de enquadramento da conduta no tipo privilegiado. Como também não é o facto de estar em causa uma certa quantidade pressupostamente pouco significativa, ou uma determinada modalidade de acção que é determinante para tal efeito. É necessário, como se disse, analisar a conduta globalmente, na interligação das várias circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude.

Ora, no caso, não obstante se tratar de uma das drogas mais leves – haxixe -, a verdade é que a quantidade com que o arguido foi surpreendido (sensivelmente, 6 kgs e meio) é considerável, como se anota na decisão recorrida , resultando, aliás, da matéria de facto provada que o produto se destinava a ser comercializado e que cada sabonete de cerca de 250 grs. é adquirido por cerca de € 200, sendo vendido a retalho por cerca de 3 ou 4 vezes mais.

Por outro lado, não é o facto de o arguido ter servido de mero correio, a troco de uma quantia de € 1000,00 (aliás, segundo consta da materialidade assente, o arguido já se tinha deslocado cerca de sete vezes à Ilha Terceira para levar haxixe pelo mesmo processo descrito nestes autos) que acarreta acentuada diminuição da ilicitude, pois se é verdade que tais agentes são meros intermediários que correm riscos que os verdadeiros traficantes não querem correr, e isso a troco de uma compensação que ficará muito aquém dos chorudos lucros obtidos pelos donos do negócio, também não deixa de ser verdade que a acção destes intermediários é imprescindível no circuito da comercialização/distribuição da droga, contribuindo decisivamente para a criação do perigo típico em que se analisa a violação do bem jurídico protegido pela norma incriminadora. Desse ponto de vista, a ilicitude não se mostra diminuída e, muito menos, acentuadamente, pelo facto do agente se ter limitado a servir de correio.

Conclui-se, pois, que a qualificação pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, não se mostra passível de censura.

6.3. Quanto à atenuação especial da pena:

O tribunal atenua especialmente a pena quando, para além dos casos expressamente previstos na lei, existam circunstâncias anteriores ou posteriores à prática do crime ou contemporâneas dele que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente ou ainda a necessidade da pena ( art. 72.º, n.º 1 do CP).

As circunstâncias relevantes deste ponto de vista são todas as que sejam susceptíveis de ocasionar uma diminuição acentuada da culpa (ou ilicitude) e da prevenção (ou necessidade da pena), circunstâncias que não se confinam às que a lei especifica num catálogo exemplificativo, equiparável ao dos chamados exemplos-padrão – uma técnica usada para qualificar determinados tipos de crime, como o de homicídio.

Ora, não se vê que circunstâncias, de entre as elencadas na lei ou de outro tipo, aqui concorrem para a pretendida atenuação especial da pena, que se posiciona como uma válvula de segurança do sistema, como tem sido defendido na doutrina (particularmente, entre nós, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, p. 304 ) e na jurisprudência (a título de exemplo, vejam-se os acórdãos do STJ de 20/10/04, proc. n.º 2824/04- da 3ª Secção e de 17/11/05, Proc. n.º 1296/05, da 5ª Secção) , de forma que a atenuação especial da pena só deve ter lugar em situações excepcionais em que, por força de circunstâncias que atenuem acentuadamente a culpa (ou ilicitude) e a necessidade da pena, as molduras penais estabelecidas para o respectivo tipo de crime se mostrem francamente desajustadas, correspondendo a uma violência punir o arguido de acordo com os parâmetros normais.

As circunstâncias referidas pelo recorrente não são de molde a lançar-se mão da referida válvula de escape.

A acentuada diminuição da ilicitude está, desde logo, excluída por força da análise que se fez a propósito da qualificação dos factos.

Relativamente à culpa, não vemos que circunstâncias, das que se acham provadas, tenham o condão de a atenuar acentuadamente. Certo é que se provou que o arguido agiu voluntária e livremente, com plena consciência das características do produto que transportava e do carácter proibido da sua conduta e ainda com o propósito de entregar tal produto a terceira pessoa, destinando-se o mesmo a ser comercializado (factos dados como provados sob os números 3, 8 e 9 do ponto 5.1.) Por conseguinte agiu com dolo directo.

O recorrente estriba-se nas circunstâncias de carácter pessoal: ter confessado os factos, o seu enquadramento sócio-familiar e profissional, o seu grau de instrução e responsabilidade, a coabitação com uma companheira, que é o seu principal suporte a nível afectivo e o seu comportamento na prisão, bem como a sua vulnerabilidade emocional. Todavia, não vemos como tais circunstâncias possam suportar a ideia de que o arguido deva ser tratado de uma forma excepcional, como parece pretender na sua motivação de recurso. A verdade é que nenhuma das circunstâncias provadas aponta para uma excepcionalidade que tenha como consequência a conclusão de que puni-lo em conformidade com a moldura penal prevista para o tipo matricial de tráfico representa uma violência, por a imagem global do facto se revelar acentuadamente diminuída.

Também no que diz respeito à necessidade da pena não se justifica a atenuação especial, pois que, sendo elevadas as exigências de prevenção geral, também as de prevenção especial se não mostram com cariz bastante para forçarem uma drástica redução da moldura penal aplicável. Para além de que estas últimas, só por si, não podem alicerçar uma tal solução, subalternizada como está a reinserção social do agente à tutela dos bens jurídicos, ou, dito por outras palavras, devendo a finalidade de prevenção especial positiva ou de reintegração satisfazer-se, tanto quanto possível, dentro das exigências da prevenção geral.

Estamos, aliás, certos de que a invocação do mecanismo de atenuação especial da pena foi forçada pelo recorrente para justificar o abaixamento da pena aplicada até um limite que possibilitasse a suspensão da execução da sua execução (na altura, só possível se a pena aplicada não ultrapassasse 3 anos de prisão).

A verdade é que, como se mostrou, o recorrente carece totalmente de razão.

6.4. Quanto à medida da pena propriamente dita:

A pena é determinada concretamente em função da culpa e das exigências de prevenção, levando-se em conta determinados factores, que não fazendo parte do tipo legal de crime, tenham relevância para aquele efeito, quer esses factores estejam previstos, quer não previstos legalmente (art. 71.º, n.ºs 1 e 2 do CP).

A pena tem como principal finalidade a tutela dos bens jurídicos, a que está ligada a função de prevenção geral positiva, não podendo todavia ultrapassar a medida da culpa, e também a reinserção social do condenado, a que está ligada a função de prevenção especial ou de socialização (art. 40.º, n.ºs 1 e 2 do CP).

No caso, a moldura penal abstracta, dentro da qual nos temos que mover para a determinação concreta da pena, obedecendo às apontadas finalidades da punição e levando em conta os factores ou índices relevantes, tem um mínimo de 4 anos de prisão e um máximo de 12 anos.

Ora, atendendo à factualidade provada, temos que:

A ilicitude do facto, traduzida na sua gravidade, é de grau médio, como se considerou na 1.ª instância, pois o arguido transportava consigo uma quantidade de cerca de 6 kgs. e meio de haxixe, que, sendo uma das substâncias de menor nocividade, dentro da panóplia das produtos estupefacientes e substâncias psicotrópicas proibidas, há-de ver reflectida na ilicitude essa menor carga de nocividade.

Por outro lado, se o facto de o recorrente ser um mero transportador, não pode ser menosprezado, sabido que este tipo de agente é uma peça fundamental no mecanismo de distribuição e disseminação da droga, a verdade é que não é a mesma coisa ser o dono do negócio ou um simples intermediário ou veículo de transmissão, a troco de uma quantia (e não participação nos lucros) pelo transporte. Isto muito embora também deva relevar o facto de já não ser a primeira vez que o recorrente agia como “correio” da droga, não tendo, porém sido “apanhado” nas vezes anteriores.

Relativamente à culpa, já foram salientadas noutro local a sua fisionomia e a sua relevância.

Releve-se todo o circunstancialismo provado relativamente às suas origens sócio-familiares e económicas, a apontarem para uma infância e adolescência difíceis e marcadas por carências e incidentes causadores de trauma afectivo (falecimento primeiro do pai e depois da mãe, e consequente afastamento do agregado familiar). Também no plano profissional será de relevar o facto de o seu percurso profissional ser caracterizado pela precariedade e instabilidade, encontrando-se desempregado havia um mês antes da data dos factos.

Acresce que o arguido confessou os factos e acabou por admitir ter efectuado outros transportes do mesmo tipo, sempre por conta da mesma pessoa e pagos à razão de € 1.000,00 por cada um. Isto, depois de confrontado com informações relativas a outras viagens, mas, mesmo assim, com relevo para a caracterização de toda a sua conduta.

Todas estas circunstâncias têm relevo na culpa, contribuindo para lhe dar um enquadramento atenuativo.

Da mesma forma tem de relevar o seu comportamento prisional, ao menos enquanto traduz a forma como o recorrente interioriza a sanção.

Tendo em conta todo este circunstancialismo, entende-se que a pena aplicada peca por alguma excessividade, justificando-se a intervenção correctiva do Supremo Tribunal de Justiça, que, no âmbito do recurso de revista, deve ser usado se “tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 197).

A pena deve situar-se mais próximo do limite mínimo da moldura penal abstracta, pelo que a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão é mais justa, porque mais adequada à culpa, não deixando de satisfazer as finalidades conjugadas da prevenção geral e da prevenção especial.

6.5. Suspensão da pena.

A pena aplicada pode agora (por força da alteração introduzida no art. 50.º do CP pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro) ser substituída por pena de carácter não detentivo, nomeadamente pena de suspensão da execução da pena.

É uma questão de ver se existe o pressuposto material para essa substituição.

Dispõe agora o referido normativo que “o tribunal suspende a execução da pena aplicada em medida não superior a cinco anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Ora, não obstante a ocorrência do pressuposto formal, entendemos que não é possível substituir a pena de prisão por aquela medida não institucional. Por um lado, o facto de o recorrente ter efectuado um transporte de droga nas circunstâncias em que o fez, sabendo que a droga era para ser comercializada, revela que a sua personalidade, pesem embora a primariedade e todas as circunstâncias pessoais referidas, não é de molde a permitir um juízo de prognose favorável, dado que sobrepôs o móbil de realizar alguns proventos com uma actividade ilícita que tem como característica fundamental o aproveitamento das fragilidades e dependências de outras pessoas e, por outro lado, as exigências de prevenção geral neste âmbito são de premente acuidade, havendo uma grande sensibilidade social em relação a este tipo de crime. Por conseguinte, a substituição não satisfaria as finalidades da punição.

Daí que se não suspenda a pena aplicada.

III. DECISÃO

7. Nestes termos, acordam na (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, revogando a decisão recorrida no tocante à medida da pena e condenando o recorrente na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

No mais mantêm a decisão recorrida.

8. Custas pelo arguido, na medida em que não se deu razão a parte das suas pretensões, com 4 UC de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Abril de 2008

Artur Rodrigues da Costa (Relator)

Arménio Sottomayor

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