Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n.º 202/20.3PAPTM.S1

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No Juízo Central Criminal …. do Tribunal Judicial da Comarca ….. o arguido AA foi condenado “pela prática de 2 (dois) crimes de Roubo Qualificado, na forma consumada, previstos e puníveis pelos artigos 210°, n°s 1 e 2, al. b), do Código Penal, por referência ao artigo 204º, n° 2, al. f), do mesmo diploma legal, nas penas de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um desses crimes; 2 (dois) crimes de Roubo Qualificado, na forma tentada, previstos e puníveis pelos artigos 210º, n°s 1 e 2, al. b), 22º e 23º do Código Penal, por referência ao artigo 204º, n° 2, al, f) do mesmo diploma legal nas penas de 3 (três) anos de prisão por cada um desses crimes; em cúmulo jurídico das penas aplicadas (…) na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão”.

Mais foi condenado o arguido pela prática de uma “contra-ordenação de Detenção Ilegal de Arma, prevista e punível pelos artigos 97º n.° 1, 2º n.° 1 al. h) e 11º n.° 12, todos da Lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro (Regime Jurídico de Arma e Munições), na coima de 900,00 (novecentos euros)”.

2. Inconformado recorre o arguido apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

1º - Conhecidos que são os nefastos efeitos da reclusão, deverá esta ser aplicada, sempre que possível, com vista a se evitar a contaminação que poderá comprometer a ressocialização do Arguido, que, no caso, dispõe de apoio familiar e estabilidade de emprego.

2º - O Arguido, ora recorrente nunca teve contacto com o meio prisional, bastando a experiência suportada, preventivamente, para o demover da prática de futuros actos ilícitos, tendo manifestado arrependimento, que releva para efeitos da escolha da medida da pena.

3º - O Arguido, ora recorrente, tem apoio familiar e estabilidade de emprego, nada permitindo concluir que a reclusão, prolongada, o irá reabilitar para a reintegração na sociedade.

4º - Na data da prática dos factos, o Arguido encontrava-se em desesperada abstinência, o que determinou que tivesse praticado actos insanos, que não subscreve e por que se encontra profundamente arrependido.

5º - A não se entender dever atenuar especialmente a pena, perante uma moldura penal abstrata em que o mínimo legal é de três (3) anos de prisão, justifica-se que, perante os factos provados, o Arguido não seja punido com pena única superior a 3 anos de prisão.

6º - Devia, pois, o douto Tribunal “a quo” ter condenado o Arguido, ora Recorrente, em pena única não superior a 3 anos de prisão, e não o tendo feito, puniu em excesso, comprometendo a reintegração do agente na sociedade, violando o disposto nos artigos 40º-1 e 71º-2 do Código Penal, pelo que merece provimento o presente Recurso.

Nestes termos, e nos demais que Vªs Exªs doutamente suprirão, deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que, condene o Arguido ora recorrente em pena substancialmente inferior à aplicada em 1ª Instância, e não superior a 3 (três) anos de prisão, assim merecendo integral provimento o presente Recurso.

3. O MP na 1.º instância respondeu ao recurso realçando que o arguido cometeu os factos no período da suspensão da execução de pena de prisão pela prática de um crime de roubo qualificado, na forma tentada, e de dois crimes de roubo qualificado, na forma consumada, pelo que a pena é proporcional e adequada à gravidade da conduta e satisfaz as necessidades de prevenção geral de integração e de intimidação, sem comprometer as possibilidades de reintegração do arguido. Não foi violado qualquer preceito legal, nomeadamente não foram violados os arts. 40.º, e 71.º, n.º 2, como alega o recorrente.

4. Neste Supremo Tribunal de Justiça a Procuradora-Geral Adjunta foi de parecer que o recurso merece parcial provimento, devendo a pena única em que o arguido foi condenado ser reduzida para uma pena não superior a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.

5. Notificado o arguido, nos termos do art. 417.º, n.º 2, CPP, reiterou a posição inicial.

6. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Factos provados (transcrição):

NUIPC 202/20…….

1. No dia 14 de Fevereiro de 2020, pelas 19h50m, o Arguido dirigiu-se ao posto de abastecimento de combustíveis …., sito na Avenida ……, …., em …., com o propósito de se apoderar de quaisquer quantias em numerário que se encontrassem na caixa do referido posto de abastecimento.

2. Para tanto, o Arguido havia-se previamente munido de uma arma de ar comprimido,

3. Uma vez aí, o Arguido aproximou-se de BB, funcionário do referido posto de abastecimento, e, segurando a referida arma de ar comprimido, intimou-o a entregar-lhe todo o dinheiro que se encontrava na caixa e para o colocar no interior do saco que colocou em cima do balcão.

4. De seguida, sempre exibindo a arma de ar comprimido, o Arguido contornou o balcão e intimou BB para colocar também dentro do saco as moedas que se encontravam no interior da caixa.

5. Nessa sequência, BB, temendo pela sua vida e integridade física, abriu a gaveta da caixa registadora, tirou daí notas e moedas no montante de €712,00 e colocou-as no saco do Arguido.

6. Acto contínuo, o Arguido abandonou o local, levando consigo o saco que continha a referida quantia monetária, integrando-a no seu património, como se sua fosse, apesar de ter conhecimento que a mesma não lhe pertencia e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo proprietário CC.

7. Com a sua actuação, o Arguido, perturbou de modo sério BB no seu sentimento de segurança de tal forma que este ficou intimidado, sendo certo que tal conduta era idónea a forçar o mesmo a entregar-lhe o dinheiro que se encontrava na caixa do referido posto de abastecimento.

NUIPC 60/20……

8. No dia 22 de Fevereiro de 2020, pelas 19h13m, o Arguido dirigiu-se ao posto de abastecimento de combustíveis ….. sito na Estrada ….., Km …, …., ….., com o propósito de se apoderar de quaisquer quantias em numerário que se encontrassem na caixa do referido posto de abastecimento.

9. Para tanto, o Arguido havia-se previamente munido de um canivete.

10. Uma vez aí, o Arguido aproximou-se de DD, funcionária do referido posto de abastecimento, e, apontando-lhe o referido canivete, intimou-a a entregar-lhe todo o dinheiro que se encontrava na caixa proferindo a expressão "isto é um assalto, dá-me o dinheiro".

11. Nessa sequência, DD respondeu ao Arguido que não tinha dinheiro, que iria chamar a polícia e empurrou contra o Arguido uma cadeira de rodas gritando por socorro.

12. Em acto contínuo, o Arguido saiu do referido posto de abastecimento, entrou numa viatura de marca …. e colocou-se de imediato em fuga do local.

13. Bem sabia o Arguido que as quantias monetárias que se encontravam no referido posto de abastecimento, não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo proprietário, sendo que apenas não se logrou apoderar das mesmas face à reacção inesperada de DD.

14. Com a sua actuação, o Arguido, perturbou de modo sério DD no seu sentimento de segurança de tal forma que esta ficou intimidada, sendo certo que tal conduta era idónea a forçar a mesma a entregar-lhe o dinheiro que se encontrava na caixa do referido posto de abastecimento.

NUIPC 70/20……

15. No dia 1 de Março de 2020, pelas I9h25m, o Arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado de ….. sito na Rua ….., …, …., com o propósito de se apoderar de quaisquer quantias em numerário que se encontrassem na caixa do referido estabelecimento comercial.

16. Para tanto, o Arguido havia-se previamente munido de um canivete e de uma seringa.

17. Uma vez aí, o Arguido aproximou-se de EE, funcionária da caixa do referido estabelecimento, e, apontando-lhe o referido canivete e seringa, intimou-a a entregar-lhe todo o dinheiro que se encontrava na caixa entregando-lhe um saco de plástico tipo lixo e exibindo-lhe lhe um papel manuscrito onde se podia ler "Apenas desespero ponha o dinheiro no saco. Nada de mal lhe acontece, depende de si".

18. Nessa sequência, EE afastou-se do Arguido dando uns passos para trás da sua caixa registadora sendo que de imediato se aproximou da mesma FF, também funcionário do referido estabelecimento comercial,

19. Em acto contínuo, o Arguido saiu do referido estabelecimento comercial e colocou-se de imediato em fuga do local.

20. Bem sabia o Arguido que as quantias monetárias que se encontravam no referido posto de abastecimento, não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo proprietário, sendo que apenas não se logrou apoderar das mesmas face à reacção inesperada de EE.

21. Com a sua actuação, o Arguido, perturbou de modo sério EE no seu sentimento de segurança de tal forma que esta ficou intimidada, sendo certo que tal conduta era idónea a forçar a mesma a entregar-lhe o dinheiro que se encontrava na caixa do referido estabelecimento comercial.

NUIPC 8/20……

22. No dia 4 de Março de 2020, pelas 09h15m, o Arguido, fazendo-se transportar num velocípede (bicicleta), dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado de …. sito na Estrada …., ….., com o propósito de se apoderar de quaisquer bens quantias em numerário que se encontrassem na caixa do referido estabelecimento comercial

23. Para tanto, o Arguido havia-se previamente munido de um canivete.

24. Uma vez aí, o Arguido aproximou-se de GG, funcionária do referido estabelecimento, e, apontando-lhe o referido canivete, intimou-a a entregar-lhe todo o dinheiro que se encontrava na caixa proferindo a expressão "vamos lá facilitar as coisas e passe o dinheiro para cá ".

25. De seguida, sempre exibindo a faca a GG, o Arguido contornou o balcão, abriu a caixa registadora e daí retirou todas as notas e moedas de euros no valor total de cerca de €200,00 colocando tal quantia dentro de um saco de plástico que transportava para o efeito.

26. Nessa sequência, e após perguntar a GG onde estavam as "raspadinhas", o Arguido agarrou nas mesmas e colocou-as também no interior do saco.

27. Acto contínuo, o Arguido abandonou o local, levando consigo o saco que continha a referida quantia monetária e 316 "raspadinhas" no valor de venda de €430,00, integrando-as no seu património, como se suas fossem, apesar de ter conhecimento que as mesmas não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo proprietário HH.

28. Com a sua actuação, o Arguido, perturbou de modo sério GG no seu sentimento de segurança de tal forma que esta ficou intimidada, sendo certo que tal conduta era idónea a forçar a mesma a entregar-lhe o dinheiro e "raspadinhas" que se encontravam no interior do referido estabelecimento comercial.

29. O Arguido bem sabia que não lhe era permitido o uso e o porte da arma de ar comprimido fora de propriedade privada, e bem assim que o posto de abastecimento da BP não era local autorizado para fazer tal uso e porte da referida arma.

30. Agiu o Arguido de modo voluntário e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, e, ainda assim, não se coibiu de as praticar.

Mais se apurou que

31. À data dos factos em causa neste processo, AA encontrava-se num período de férias em …, desde meados de Fevereiro/2020, tinha vindo com o irmão II e estavam em casa da mãe. No período antecedente, trabalharam ambos na zona de … (…) na instalação de ……, dispondo o Arguido de alguns rendimentos. Associa a intensificação do consumo de cocaína a este período de regresso, vindo a desorganizar-se rapidamente, contexto no qual se situa o presente envolvimento judicial.

32. Nascido em …, na actual cidade de ……., AA é o mais velho de três irmãos, filhos de pai … e mãe portuguesa. O grupo de origem ali residente, dispunha de uma situação económica desafogada: o pai era bancário e a mãe professora. Na década de 70, com as imposições da descolonização e saída forçada daquele território fixaram-se em …... A integração profissional foi mais fácil para a mãe do que para o pai, conseguindo no conjunto dispor de condições habitacionais e económicas globalmente suficientes. Destaque para uma dinâmica familiar afectuosa por um lado, mas por outro, perturbada por problemas de alcoolismo do progenitor, superado nos últimos anos de vida.

33. AA frequentou o ensino regular até concluir o 11º ano. Começou por fazer trabalhos sazonais em …… nos períodos de férias escolares, retomando após o cumprimento do serviço militar. Desenvolveu experiência em manutenção ……, área onde conseguiu trabalhar com maior regularidade.

34. Situou no início da idade adulta o uso de substâncias estupefacientes, tabaco e álcool. Viria a aumentar os consumos de drogas de haxixe para heroína e cocaína, situação que motivou ao longo de cerca de 15 anos as tentativas de tratamentos médico especializado, insuficientes para serem bem-sucedidas. Tem tido motivação para procurar tratamentos, tendencialmente associada a momentos agudos, desvalorizando posteriormente a necessidade de acompanhamento psicoterapêutico subsequente.

35. Na esfera pessoal destacou um relacionamento afectivo de maior duração, com coabitação; no termo desta relação ambos estavam a fazer consumos de estupefacientes. Desde então, o Arguido regressou a casa dos pais, com alguma mobilidade para trabalhar, contexto em que se tem mantido.

36. Tem tido iniciativas de autonomização com processos emigratórios entre … e ……, foi neste último país que teve maiores temporadas sobretudo e lhe permitiu ter experiência profissional em …... É uma área que avalia como satisfatória, exigente, mas economicamente bastante gratificante. Nas fases migratórias, tende a centrar os seus interesses e convívios junto de colegas de trabalho, sem desenvolver actividades estruturadas nos tempos livres. Ainda assim, consegue identificar algumas fragilidades nos processos emigratórios, tendendo a atribuir à falta de suporte do grupo de relações próximas, o ter começado a ficar deprimido, facilitando-o o uso de drogas.

37. Quando tem episódios agudos de consumos de cocaína tende a procurar apoio junto do terapeuta de referência na Equipa Técnica Especializada de Tratamento de …. (ETET), o que se verificou era 03.09.2018 a 13.09.2018 na Unidade de Desabituação do ….., do DICAD.

38. As suas condutas delituosas associadas aos seus comportamentos aditivos de policonsumos culminaram na intervenção do sistema judicial, no Processo n° 1451/17…., do Juízo Central Criminal de ….. - Juiz …..: foi condenado por sentença transitada em julgado em 02.11.2018, em cúmulo jurídico, em crimes de roubo agravado, na pena única de 5 anos de prisão, suspensa por igual período e em regime de prova, com termo previsto para 02.11.2023. Encontrava-se em acompanhamento neste serviço, tendo requerido autorização para trabalhar na …., em situação regularizada com contrato de trabalho e intenção de se deslocar a Portugal de dois em dois meses.

39. No ano transato foi trabalhar para .., através de uma empresa …. e tinha perspectivas de ali permanecer. Propôs ao irmão mais novo juntar-se a si para trabalhar também nesta área, o que lhe permitiu dessa forma estar emocionalmente melhor apoiado. AA esteve abstinente e centrado no trabalho.

40. Em contexto familiar, é referido um suporte e apoio ao Arguido nas suas diversas tentativas de tratamentos para as adições, acusando a família algum cansaço. Além do presente processo, desconhece-se o seu envolvimento noutras ocorrências.

41. Face à actual situação jurídico penal, AA expressou-se com sentido de autocrítica e prejuízo pessoal.

42. Expressou-se agora motivado em efectuar um tratamento mais consistente para a toxicodependência.

43. Em meio prisional, adaptou-se às regras internas, tem trabalhado na lavandaria e mantém alguma forma de acompanhamento médico e psicoterapêutico orientado pela Equipa Técnica Especializada de Tratamento. Continua a ter apoio da família de origem em visita e contactos telefónicos.

44. O Arguido frequentou o programa da DGRSP, Programa de Desenvolvimento Moral e Ético e actualmente está a frequentar um outro programa, Gerar Percursos Sociais, ambos dinamizados pela Equipa Técnica do EP. Participa regularmente nas actividades lúdicas do EP ou promovidas pela DGRSP, nomeadamente em concursos de escrita criativa, como "Concurso Talentos Cativos 2020".

45. Confessou os factos e mostrou arrependimento.

46. Do Certificado de Registo Criminal deste Arguido constam as seguintes condenações:

- no Processo Sumaríssimo n° 867/18…., por decisão transitada em julgado em 19.06.2018, pela prática, em 13.09.2017, de um crime de Detenção de Arma Proibida, na pena de 140 dias de multa; e

- no Processo Comum Colectivo n° 1451/17……., por decisão de 18.10.2018, transitada em julgado em 19.11.2018, pela prática, em 13.09.2017, de um crime de Roubo Qualificado tentado e de dois crimes de Roubo Qualificado, na pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo com Regime de Prova.

B. Factos não Provados

a) Nas circunstâncias referidas em 3. o Arguido apontou a arma de ar comprimido a BB.

b) A recaída no consumo de estupefacientes impediu o Arguido de se motivar de forma livre e consciente.

c) O Arguido não praticou os factos de forma deliberada, livre e consciente.

d) O Arguido não apontou o canivete que detinha a DD.

e) O Arguido é tido, no meio, como pessoa educada e trabalhadora.

f) O Arguido encontra-se livre da dependência.

O Direito

1. Lida a alegação do recorrente concluímos que sindica as penas parcelares e a pena única.

Dispõe o art. 432.º, CPP:

1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

(…)

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

(…)

2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º

A al. c) transcrita deve ser interpretada no sentido de que é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas (parcelares) de cuja medida se recorreu, que a pena conjunta seja superior a cinco anos de prisão (ac. STJ 9.7.2014 SOUTO DE MOURA, disponível em www.dgsi.pt). Admitir a competência do STJ apenas para o conhecimento da pena conjunta, quando o recurso é de acórdão final proferido pelo tribunal coletivo que aplicou, além de pena conjunta superior a 5 anos de prisão, outras penas, seria negar o direito ao recurso (art. 32.º/1, CRP).

2. Para concluir pela realização dos crimes de roubo tentado afirma a decisão recorrida:

Tendo o Arguido agido da forma descrita (NUIPC 60/20……. e NUIPC 7020/……) com a intenção de fazer suas quantias monetárias que se encontrassem no interior dos respectivos estabelecimentos comerciais, de forma livre, deliberada e consciente, o que apenas não logrou conseguir por motivos alheios à sua vontade e inexistindo quaisquer causas de exclusão da culpa ou ilicitude, deverá o mesmo ser igualmente condenado pela prática de 2 ("dois") crimes de Roubo Qualificado, na forma tentada, previstos e punidos pelos artigos 210º, n° 1 e 2, al. b), 204º, n° 2, al. f), 22º e 23º, todos do Código Penal.

Quanto às quantias monetárias consta da matéria de facto:

NUIPC 60/20…….

8. (…) com o propósito de se apoderar de quaisquer quantias em numerário que se encontrassem na caixa do referido posto de abastecimento. (…) 10. Uma vez (…) intimou-a a entregar-lhe todo o dinheiro que se encontrava na caixa proferindo a expressão "isto é um assalto, dá-me o dinheiro". (…) 13. Bem sabia o Arguido que as quantias monetárias que se encontravam no referido posto de abastecimento, não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo proprietário, sendo que apenas não se logrou apoderar das mesmas face à reacção inesperada de DD. 14. (…) tal conduta era idónea a forçar a mesma a entregar-lhe o dinheiro que se encontrava na caixa do referido posto de abastecimento.

NUIPC 70/20….

15. No dia 1 de Março de 2020, pelas I9h25m, o Arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado de ……. sito na Rua ….., ……, ……., com o propósito de se apoderar de quaisquer quantias em numerário que se encontrassem na caixa do referido estabelecimento comercial.

(…) intimou-a a entregar-lhe todo o dinheiro que se encontrava na caixa entregando-lhe um saco de plástico tipo lixo e exibindo-lhe lhe um papel manuscrito onde se podia ler "Apenas desespero ponha o dinheiro no saco. Nada de mal lhe acontece, depende de si".

18. Nessa sequência, EE afastou-se do Arguido dando uns passos para trás da sua caixa registadora sendo que de imediato se aproximou da mesma FF, também funcionário do referido estabelecimento comercial,

20. Bem sabia o Arguido que as quantias monetárias que se encontravam no referido posto de abastecimento, não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo proprietário, sendo que apenas não se logrou apoderar das mesmas face à reacção inesperada de EE.

21. Com a sua actuação, o Arguido, perturbou de modo sério EE no seu sentimento de segurança de tal forma que esta ficou intimidada, sendo certo que tal conduta era idónea a forçar a mesma a entregar-lhe o dinheiro que se encontrava na caixa do referido estabelecimento comercial.

3. Da factualidade apurada transcrita não resulta provada qual a quantia em dinheiro existente “na caixa” do posto de abastecimento de combustíveis ….., nem “da caixa” do…... Como vimos a decisão recorrida condenou o arguido por dois crimes de roubo qualificado, na forma tentada, previstos e punidos pelos artigos 210º, n° 1 e 2, al. b), 204º, n° 2, al. f), 22º e 23º, todos do Código Penal. Quanto ao roubo qualificado exige o art. 210.º/2/b, CP, se verifiquem, singular ou cumulativamente, quaisquer requisitos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 204.º, sendo correspondentemente aplicável o disposto no n.º 4 do mesmo artigo. Neste n.º 4 estatui-se que não há lugar à qualificação se a coisa for de diminuto valor. Ora não se apurando o valor das quantias monetárias existentes em cada uma “das caixas”, resta a dúvida que, como típica questão de facto, só pode ser resolvida pro reo. Como a determinação do valor das quantias monetárias suscetíveis de apropriação em cada uma “das caixas” é essencial, como pressuposto da qualificação ou não do crime e da determinação da moldura penal abstrata, quando dos factos provados não consta qualquer indicação sobre o valor - quantificado ou quantificável, por referência a valores monetários - das coisas tentadas roubadas, e não sendo tal valor revertível à noção de facto notório, porque necessita ser provado, a ausência de circunstâncias que permitam ao menos uma quantificação aproximada, relevante e segura para satisfazer o respeito pelo princípio da tipicidade, não pode ser interpretada in pejus, em desfavor do arguido. Daí que na qualificação jurídico-penal apenas se poderá considerar o valor mais favorável, contido na definição legal de valor diminuto, não podendo ter lugar a qualificação do crime (art. 204.º/2/f, CP) por efeito do disposto no art. 204.º/4, CP, ex vi da parte final do art. 210.º/2/b, CP (ac. STJ 14.01.2004 HENRIQUES GASPAR, disponível em www.dgsi.pt). Conclui-se, assim, que não há lugar à qualificação dos crimes de roubo tentados, verificando-se apenas o tipo fundamental de ilícito de roubo (art. 210.º/1, CP) tentado (art. 23.º/2, CP), pelo que o limite mínimo da moldura penal passa a ser o mínimo legal, reduzindo-se o limite máximo de um terço (art. 73.º/1/a/b, CP).

4. Aos crimes praticados pelo arguido cabem as seguintes molduras penais abstratas: roubo qualificado, na forma consumada: prisão de 3 a 15 anos; roubo qualificado, na forma tentada: prisão de um mês a cinco anos e quatro meses (art. 23.º/2 e 73.º/1/a/b, CP).

5. A atenuação especial (art. 72.º e 73.º, CP) a que, equivocamente, o recorrente faz alusão, não incide sobre a moldura penal abstrata do cúmulo é uma operação prévia, quer à determinação da pena conjunta, quer, ainda, à determinação da concreta medida das penas singulares. Verificados os pressupostos da atenuação especial ela incide sobre o limite máximo e o limite mínimo das molduras penais abstratas dos singulares crimes que beneficiam da atenuação, obtendo-se assim a moldura penal especialmente atenuada, dentro da qual e por aplicação dos critérios dos arts. 40.º e 71.º, CP, se determina a medida concreta da pena. A determinação da pena conjunta é uma operação posterior, quer à eventual atenuação especial da moldura penal abstrata, quer à subsequente escolha e fixação da medida da pena. Dito de outro modo, verificados os pressupostos de atenuação especial essa é a operação prioritária em tema de medida da pena; decidida essa questão importa escolher e fixar a medida da pena e só depois de percorrido este iter é que, no caso de concurso, se fixa a pena única.

6. Registe-se que, no caso, duas das penas parcelares atenuadas especialmente, por imposição legal, dado que dois dos crimes de roubo são tentados e a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada (arts. 23.º/2, 72.º/1, CP). Quanto aos crimes de roubo, na forma consumada, diremos muito sinteticamente que não se verifica a diminuição acentuada da ilicitude do facto, ou da culpa do agente ou a necessidade de pena (art. 72.º/1, CP). No caso, a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes (confissão e arrependimento, ponto 45 dos factos provados), não se apresenta, notoriamente, com uma gravidade diminuída que possibilite razoavelmente supor que o legislador não pensou em casos como os em análise, quando estatuiu os limites da moldura penal. Bem ao contrário, as condutas levadas a cabo pelo arguido pertencem necessariamente ao âmbito das que o legislador teve em conta no desenho do tipo de ilícito, como ações típicas que reputou merecedoras da sanção que estatuiu, e não se provou factualidade que sustente afirmar acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção (JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 306).

7. Em sede de determinação de pena concreta, há que atender ao disposto nos arts 40.º e 71.º, CP. Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais (JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Temas básicos da doutrina penal, 2001, p. 110-111, ANABELA RODRIGUES, O Modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, 12, n.º 2, 2002, p. 147).

8. Chamar à colação em sede de medida concreta da pena, como faz a decisão recorrida, este tipo de criminalidade violenta (mormente com o uso de armas), viola a proibição da dupla valoração pois o uso de armas é uma agravante expressamente considerada no tipo de ilícito (art. 71.º/2, 210.º/2/b, 204.º/2/f). No caso, essa circunstância apenas pode ser considerada nas tentativas em consequência da desqualificação já operada, pois o arguido vai ser punido pelo tipo fundamental de ilícito. As diversas condutas faram levadas a cabo com dolo direto. O grau de ilicitude dos factos é elevado, devendo ser diferenciada, como mais grave, a ação levada no posto de abastecimento de combustíveis …... As quantias subtraídas não foram recuperadas. O arguido apresenta fragilidades na capacidade em estruturar um projeto de vida pessoal e profissional, condicionado pelo consumo de estupefacientes. A confissão e o arrependimento, são de reduzido valor. Tudo ponderado, julgamos justas e adequadas à culpabilidade as seguintes penas:

Quatro anos de prisão pela prática do crime de roubo qualificado, na forma consumada, levado a cabo no posto de abastecimento de combustíveis …..; três anos e dez meses de prisão pela prática do crime de roubo qualificado, na forma consumada, levado a cabo no…..; seis meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo tentado.

9. A moldura penal abstrata da punição do concurso de crimes tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (art. 77.º/2, CP), quatro anos de prisão e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas (art. 77.º/2, 1ª parte, CP), oito anos e dez meses de prisão, pelo que está liminarmente afastada a possibilidade de aplicação de uma pena conjunta de três anos de prisão. Na determinação da pena única devem ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art. 77.º/1, CP). É ao conjunto dos factos que nos devemos ater para aquilatar da gravidade do comportamento ilícito do arguido. Na avaliação da pessoa e da personalidade do arguido importa saber se os factos delituosos espel