Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo nº 92/21.9YULTR.L2-A.S1.S1

Recurso extraordinário de fixação de jurisprudência

I. Relatório

1. CTT - CORREIOS DE PORTUGAL, S.A. ("CTT"), inconformada com o acórdão proferido em 03.02.2022, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, transitado em julgado, tirado no âmbito do processo nº 92/21.9YULTR.L2-PICRS, que negou provimento ao recurso interposto pela arguida da sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de 14.10.2021, veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência para este Supremo Tribunal de Justiça, invocando verificar-se a oposição entre o citado acórdão recorrido proferido no Processo n.º 92/21.9YULTR.L2-PICRS, em 03-02-2022, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, transitado em julgado, e o acórdão do Tribunal da Relação de Porto, proferido no Processo n.º 4679/11.0TBMAI.P1, em 06-06-2012, também já transitado em julgado.

*

2. No recurso apresentado, extrai as seguintes conclusões:

1. O presente recurso de fixação de jurisprudência vem interposto do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a sentença do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão, a qual condenara os CTT pela prática de 16 (dezasseis) contraordenações ("Acórdão Recorrido"), por se encontrar em contradição com o Acórdão da Relação do Porto de 06.06.2012, processo n.º 4679/11.0TBMAI.P1 ("Acórdão Fundamento").

2. O presente recurso está em tempo, uma vez que os CTT foram notificados da Decisão Sumária do Tribunal Constitucional, proferida no recurso de constitucionalidade interposto pela Recorrente, decisão transitada em julgado no dia 31.03.2022, ao abrigo do disposto no artigo 80.- n.º 4 da Lei do Tribunal Constitucional.

3. O Acórdão Recorrido não admite recurso ordinário, por força do disposto no artigo 75.º, n.º 1 do RGCO.

4. Ambos os Acórdãos Recorrido e Fundamento assentam na interpretação da norma que determina a exclusão da responsabilidade de pessoas coletivas, ao abrigo dos artigos 11.º n.º 6 do Código Penal e 3.º n.º 3 da Lei n.º 99/2009, concretamente no que respeita ao conceito de instruções e ordens expressas.

5. O Acórdão Recorrido considera que, apesar da elaboração de um Manual de Procedimentos com comandos dirigidos aos seus trabalhadores, no sentido de evitar comportamentos passíveis de consubstanciar a prática das contraordenações em causa, e apesar de tal Manual ter sido transmitido aos seus colaboradores, ainda que de forma informal:

i. tal Manual "jamais" poderia ser considerado uma ordem ou instrução expressa destinada ao cumprimento das normas aplicáveis; e

ii. mesmo tendo o referido Manual sido divulgado aos trabalhadores, é necessário demonstrar a existência de formação específica com determinadas características ou mesmo a efetiva apreensão do seu conteúdo.

6. É esta interpretação do conceito de ordens e instruções expressas, emitidas e divulgadas em termos passíveis de afastar a responsabilidade da pessoa coletiva, que se encontra em oposição, face à aplicação do mesmo regime pelo Acórdão da Relação do Porto de 06.06.2012, processo n.º 4679/11.0TBMAI.P1, disponível em www.dgsi.pt.

7. Ainda que a questão de direito sob análise seja discutida no âmbito de casos com as suas particularidades, tal não impede que esteja verificada a identidade de factos nem que a questão de direito em apreço nos dois acórdãos seja fundamentalmente a mesma e haja sido decidida de modo oposto.

8. A questão de direito em apreço nos dois Acórdãos é a seguinte: "A elaboração e divulgação de um manual de procedimentos, com comandos expressos, destinados a dar cumprimento às disposições legais aplicáveis, consubstancia uma instrução ou ordem expressa, com o efeito da exclusão da responsabilidade da pessoa coletiva para efeitos do disposto no artigo 3°, n.º 3 da Lei n.º 99/2009 e no artigo 11.º, n.º 6 do C.P?"

9. No Acórdão Recorrido, decide-se que não, porque a existência de tal Manual não configura ordem ou instrução expressa e porque se exigem procedimentos adicionais de divulgação e implementação do referido manual para ser satisfeito o "standard aplicável para efeitos de ordens ou instruções".

10. No Acórdão Fundamento, responde-se que sim, considerando-se que a emissão e a explanação de comandos através de um manual de procedimentos são adequadas para afastar a responsabilidade da pessoa coletiva.

11. Pelo exposto, verifica-se que que estão cumpridos os requisitos impostos pelo artigo 437.º do CPP para que o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência seja admitido.

*

3. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa respondeu ao recurso, concluindo:

1 - Ambos acórdãos se encontram transitados em julgado e o recurso foi interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão ora recorrido;

2 - No período de tempo que mediou entre a data em que foi proferido o acórdão fundamento e o acórdão recorrido, não houve lugar a alteração da norma que lhes serve de fundamento;

3 - Contudo, o Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento pronunciaram-se sobre situações de facto distintas, e como tal, não estamos perante dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas;

4 - Com efeito, contrariamente ao alegado pela recorrente, a existência, por si só, de um Manual de Procedimentos não é suficiente para que se possa excluir a responsabilidade da pessoa coletiva, quando algum dos procedimentos nele contidos não é cumprido, sobretudo quando não integram o conteúdo funcional principal desenvolvida pelos trabalhadores;

5 - É preciso que seja demonstrado e provado que os trabalhadores conhecem essas regras e procedimentos, o que não se verificou no caso dos autos em que as situações foram diversas e ocorreram em diferentes locais do país;

6 - No acórdão fundamento o conteúdo do Manual foi divulgado no âmbito da formação dada aos trabalhadores e a regra nele contida e não cumprida, (por erro do trabalhador), integra o conteúdo funcional da atividade desenvolvida pelo mesmo;

7 - Não ocorre, assim, a oposição de julgados suscitada pelo Recorrente e, consequentemente, não se verificam os requisitos legais previstos no art. 437° do C. de Processo Penal.

*

4. Distribuído o processo como recurso extraordinário para fixação de jurisprudência no Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art. 439.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o processo foi com vista ao Ministério Público, em conformidade com o disposto no art. 440.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, tendo o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitido parecer no sentido de que o presente recurso deve ser rejeitado por inexistir oposição de julgados relativamente à mesma situação de facto.

Em suma, considera que, no acórdão recorrido, não se discutiu a aplicação do disposto nos art. 11.º, n.º 6, do CP por ter ficado assente que os funcionários da recorrente, ao incumprirem as regras dos arts. 3.º, n.º 1, als. a) e b), e 5.º, n.º 4, do Dl n.º 165/2005, de 15-09, não o fizeram contra qualquer «ordem ou instrução» expressa da arguida, já que o Manual de Procedimentos tinha uma existência meramente formal, ao passo que na hipótese tratada no acórdão fundamento a arguida «explanou» aos respectivos funcionários as instruções de procedimento aplicáveis ao embarque e desembarque de passageiros aerotransportados e foram aqueles que (por incúria, é certo) as contrariaram (e daí que a arguida fosse absolvida ao abrigo do art. 11.º, n.º 6, do CP).

*

5. CTT- CORREIOS DE PORTUGAL, S.A. ("CTT"), notificada do Parecer do Ministério Público, veio apresentar resposta ao mesmo, com os seguintes fundamentos:

«1 - ENQUADRAMENTO PRÉVIO

1. Na sentença proferida em primeira instância pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão ("TCRS") em 14.10.2021 ("Sentença"), foram os CTT condenados no pagamento de uma coima única no montante de € 30.000,00 (trinta mil euros) pela prática de 16 (dezasseis) contraordenações, relacionadas com a alegada:

(i) não disponibilização imediata do Livro de Reclamações (8 contraordenações);

(ii) inexistência de Livro de Reclamações dos CTT em Juntas de Freguesia (7 contraordenações); e (iii) não disponibilização do duplicado da reclamação (1 contraordenação).

2. No presente recurso, por não estarem em causa questões factuais, os CTT coibiram-se de tecer comentários relativamente aos factos considerados provados na Sentença.

3. No entanto, face às considerações profundamente erradas e injustas contidas no Parecer, no

sentido de que a putativa existência «meramente formal» do manual de procedimentos seria sustentada pelo "número e a dispersão geográfica das infracções cometidas",

4. não podem os CTT deixar de sublinhar, a título prévio, que:

(i) por um lado, estão em causa contraordenações relacionadas com minúcias de um procedimento complexo de atendimento completo, incluindo a relevância da passagem de minutos entre o pedido do livro de reclamações e a sua entrega, em diversos casos contextualizada pela chamada de agentes da polícia face a ameaças graves sofridas por funcionários dos CTT ou a preservação do livro de reclamações em local seguro na sequência de furtos do mesmo;

(ii) por outro lado, os CTT são uma empresa com mais de 2.000 postos espalhados pelo território nacional, empregando acima de 10.000 colaboradores, que disponibilizam diariamente o livro de reclamações e o respetivo duplicado aos clientes que o pedem, pelo que a hipotética existência de falhas pontuais não macularia o histórico de cumprimento reiterado e generalizado da Recorrente e dos seus funcionários ao longo dos anos.

II - DA SUPOSTA INCOINCIDÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE FACTO

5. Em qualquer caso, o Ministério Público emitiu o seu Parecer no sentido de que o presente recurso deveria ser julgado inadmissível, por não coincidirem os pressupostos de facto do Acórdão Recorrido e do Acórdão Fundamento.

6. Ora, esta conclusão parte de uma equiparação equivocada entre:

(i) ações de formação específicas - que o TCRS e o Acórdão Recorrido consideraram inexistirem; e (ii) explanação de conteúdos do manual - que é pressuposto de facto tanto do Acórdão Fundamento como do Acórdão Recorrido.

Vejamos.

7. A Sentença do TCRS, de que parte o Acórdão Recorrido, reconhece expressamente o seguinte:

"Os trabalhadores inteiram-se do teor do [Manual] sobre atendimento, através de conversas e

reuniões com o responsável da loja e trocas de ideias quando ocorrem alterações ao Manual",

8. ainda que essa formação não seja ministrada, nas palavras do TCRS, por "formadores capacitados e acreditados" (cfr. pontos 135 e 136 da Sentença).

9. Ora, é igualmente desta premissa factual que parte o TRL no Acórdão Recorrido.

10. Este entendimento é confirmado pela decisão do mesmo TRL no incidente pós-decisório suscitado pelos CTT,

11. no qual o TRL conclui que "não pode a simples existência de um manual [...] e a verificação de genéricas acções deformação constituir o procedimento adequado a evitar as situações que se verificaram".

12. Ou seja, o Acórdão Recorrido admite a existência de sessões de explicação do teor do Manual de Procedimentos perante os trabalhadores, através de sessões que o TCRS qualificara como conversas ou reuniões.

13. Desta forma, não se vê como se possa negar que o Acórdão Recorrido assentou no pressuposto factual de que as normas do Manual de Procedimentos em causa foram explanadas aos funcionários dos CTT, ainda que através de reuniões, conversas ou ações de formação genéricas.

14. De resto, importa notar que a (in)existência de ordem ou instrução não consubstancia um pressuposto factual,

15. mas qualificativos jurídicos que podem ou não incluir uma diversidade de comunicações, incluindo mensagens escritas, e-mails, conversas, reuniões, periódicas ou esporádicas, ações de formação, genéricas e/ou específicas, etc.

16. Assim, o entendimento do TCRS de que, "[n]os CTT, não existia ordem ou instrução atinente ao cumprimento dos preceitos aqui em causa (não disponibilização do livro de reclamações...).", corroborado pelo Acórdão Recorrido,

17. não consiste num pressuposto de facto, mas numa conclusão jurídica que se distancia do Acórdão Fundamento.

18. Com efeito, o Acórdão Fundamento, ao verificar que a Arguida "explanou as instruções dadas aos funcionários responsáveis pelo embarque e desembarque de passageiros no Manual de Passageiros para o Aeroporto ..." [item 4], cujos procedimentos, se seguidos pelos trabalhadores em causa, permitiriam inviabilizar a conduta que deu causa à contraordenação verificada",

19. conclui pela existência de ordens ou instruções expressas para efeitos de exclusão de responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva.

20. Assim, como se referiu no presente recurso, o Acórdão Recorrido estabelece um standard

aplicável para efeitos de ordens e instruções significativamente mais exigente que o Acórdão

Fundamento,

21. Em particular, o Acórdão Recorrido adota o entendimento de que a falta de formação específica, conduzida por formadores capacitados e acreditados, preclude que normas contidas em políticas internas e transmitidas aos colaboradores sejam vistas como ordens ou instruções,

22. Ao invés, o Acórdão Fundamento sustenta que a existência de comandos expressos num manual pode permitir a exclusão da responsabilidade contraordenacional da Recorrente, designadamente quando explanados aos funcionários, ainda que o não sejam através de formações específicas e acreditadas.

III - DA APLICAÇÃO NORMATIVA NO ACÓRDÃO RECORRIDO

23. No mais, entendeu o Parecer o seguinte: "No acórdão recorrido não se discutiu a aplicação do disposto nos art. 11.º, n.º 6, do Código Penal por ter ficado assente que os funcionários dos CTT, ao incumprirem as regras dos arts. 3.º, n.º 1, als. a) e b), e 5.º, n.º 4, do Dec. Lei 165/2005 de 15.09, não o fizeram contra qualquer «ordem ou instrução» expressa da arguida."

24. Ora, de acordo com o disposto no artigo 11.º, n.º 6 do Código Penal - aplicável a processos contraordenacionais por remissão do artigo 41.º do RGCO - "[a] responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito."

25. Estando expressamente plasmado no Acórdão Recorrido que:

(i) o "Manual jamais pode ser considerado uma concreta ordem ou instrução"; e

(ii) "A existência do Manual significa apenas que a Recorrente formulou um conjunto de normas próprias para a regulação da atividade dos seus empregados, mas não mais que isso",

26. não se compreende, salvo melhor opinião, como se possa sustentar que a questão jurídica relativa à exclusão da responsabilidade da pessoa coletiva por emanação de ordens ou instruções não foi objeto da decisão,

27. Em qualquer caso, sublinhe-se que, para efeitos do presente recurso, o que importa é que haja coincidência do ponto jurídico sob discussão, não da disposição concretamente aplicável (cfr., a título de exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06.01.2021, processo n.º 109/12.8GDARL.E3-A.S1, disponível em www.dgsi.pt).

28. Motivo pelo qual a diversidade de disposições aplicáveis no âmbito contraordenacional, no que respeita à questão subjudice, não deve obstará admissibilidade do presente recurso.

Termos em que deve ser admitido e dado provimento ao presente recurso extraordinário de fixação jurisprudência, por estarem verificados os pressupostos dos quais o mesmo depende, nos termos do artigo 437.3, n. 2, 3 e 4 do CPP, devendo ser fixada jurisprudência no sentido que, oportunamente, se avançará em sede de alegações».

*

6. Efectuado o exame preliminar, remeteu-se o processo a vistos legais e de seguida à conferência, de acordo com o disposto no art. 440.º do Código de Processo Penal, pelo que cumpre apreciar e decidir.

*

II Fundamentação

II. 1. Dispõe o art. 437.º, n.º 1, do CPP, sobre o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, que “Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.”.

Mais, prevê o n.º 2 do mesmo preceito legal que “É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça”, e de acordo com o n.º 3 do mesmo normativo “Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.”, sendo que, nos termos do n.º 4 “Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado”.

De acordo com o n.º 5 do mesmo preceito legal, têm legitimidade para interpor este recurso extraordinário, o arguido, o assistente e as partes civis, sendo o mesmo obrigatório para o Ministério Público.

Por outro lado, esta disposição liga-se com o n.º 3 do art. 445.º do CPP que prevê que “[…] A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão. […]”. Entende-se, pois, que incumbe ao tribunal que não acate tal jurisprudência, um particular dever de fundamentação (aduzindo uma nova argumentação) de modo a convencer da razoabilidade da divergência sustentada, havendo recurso nos termos do art. 446.º, do CPP, para permitir uma reponderação que atenda aos novos argumentos não abrangidos no acórdão que fixou jurisprudência.

Quanto ao regime de interposição, efeito e processamento do recurso, este mostra-se previsto no capítulo "Da fixação de jurisprudência" (Capítulo II, do Título II "Dos recursos extraordinários", do Livro IX "Dos recursos") - cf. art. 437.º e ss, do CPP.

E, sendo assim, tem assumido a jurisprudência que, para a admissibilidade deste recurso extraordinário, impõe-se a verificação de determinados pressupostos de natureza formal e substancial (cf. arts. 437.º e 438.º, n.ºs 1 e 2, do CPP).

Seguindo de perto o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 11-03-2021, diremos que:

“[…] Entre os pressupostos de natureza formal, contam-se: (1) a interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido; (2) a invocação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso; (3) a identificação do acórdão fundamento, com o qual o recorrido se encontra em oposição; (4) o trânsito em julgado de ambas as decisões; (5)a legitimidade do recorrente, restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis.

Constituem pressupostos de natureza substancial: (1) a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência; e (2) a verificação de identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões.

A exigência de oposição de julgados deve considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação: (1) Os dois acórdãos em conflito do STJ e/ou do tribunal da Relação se refiram à mesma questão de direito; (2) Os dois acórdãos em conflito do STJ e/ou da Relação sejam proferidos no âmbito da mesma legislação; (3) Haja entre os dois acórdãos em conflito “soluções opostas “; (4) A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas; (5) As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos. […]”.

[1]

Assim, contam-se como pressupostos de natureza formal:

(i) a interposição de recurso no prazo de 30 dias após o trânsito da decisão proferida em último lugar;

(ii) a identificação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso, com o qual se encontra em oposição e, se estiver publicado o lugar da publicação;

(iii) o trânsito em julgado, de ambas as decisões, pois deverá estar esgotada a possibilidade de recurso ordinário;

(iv) a legitimidade do recorrente (sendo esta restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis), devendo existir, ainda, interesse em agir destes últimos, pois para o Ministério Público o recurso é obrigatório.

O prazo para interposição do recurso mostra-se previsto no art. 438.º, n.º 1 do CPP, sendo que a sua violação, ou seja, a interposição de recurso fora de tempo, implica, nos termos do art. 414.°, n.° 2, do CPP, subsidiariamente aplicável ao recurso extraordinário de decisão proferida para fixação de jurisprudência, por força do art. 448.° do CPP, a sua não admissão.

Como bem se explica no acórdão deste Tribunal de 31-01-2012, o tempo do recurso é o definido naquele artigo que não se limita a prescrever a duração do respectivo prazo (30 dias), mas define igualmente o facto que determina o início da contagem desse prazo, que é o trânsito em julgado do acórdão recorrido. Antes desse trânsito em julgado, não começa a correr o prazo, pelo que é intempestivo o requerimento de interposição de recurso extraordinário de revisão que seja entretanto apresentado.

[2]

.

O trânsito em julgado, por seu turno, encontra-se definido no art. 628.º, do CPC, aplicável ex vi art. 4.º do CPP, e conta-se a partir da notificação da decisão, sendo que no caso da sentença, tal prazo é contado a partir da data do seu depósito na secretaria. Deste modo, a decisão estará transitada em julgado quando já não for susceptível de recurso ordinário ou de reclamação.

Assim, apenas será de admitir o recurso extraordinário quando se mostre esgotada a via ordinária.

E, só, após esgotados todos os meios ordinários ao seu dispor, poderá tal decisão ser objecto de recurso extraordinário nos termos do disposto no art. 437.º, do CPP: “[…] O trânsito em julgado de uma decisão desempenha um papel fulcral na segurança jurídica. Conforme jurisprudência uniforme deste STJ, uma decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação (art. 628.º, CPC, ex vi art. 4.º, CPP, ac. STJ 11-03-2021, http://www.dgsi.pt). E deixa de ser suscetível de reclamação transcorrido o respetivo prazo ou se, em momento anterior, os sujeitos processuais com legitimidade para tal renunciarem expressamente a arguição de nulidades e o despacho a reconhecer o trânsito em julgado ocorrer antes da interposição do recurso para fixação de jurisprudência (art. 107.º, n.º 1, CPP, ac. STJ 21-04-2010, http://www.dgsi.pt).

Concluindo: Interposto recurso de fixação de jurisprudência antes do trânsito em julgado da decisão proferida no acórdão recorrido, leva à rejeição (art. 441.º, n.º 1, do CPP), porque não se verificam os fundamentos do recurso extraordinário exigidos pelo arts. 437.º, n.ºs 2 e 4 e 438.º, n.º 1, do CPP. […]”.

[3]

A este respeito, refere Pereira Madeira que “[…] Obviamente que a possibilidade de recurso extraordinário não afasta possibilidade de esgotamento dos recursos ordinários, seja porque a eles se lançou mão sem êxito, seja porque não importa o motivo, se deixou precludir o direito a recorrer, mormente por trânsito em julgado da decisão recorrida. Porém, se o recurso é interposto antes do trânsito em julgado da decisão, ele deverá seguir o rumo do recurso ordinário, já que, por essa via bem pode acontecer que seja posto termo à impugnada violação de jurisprudência, não se justificando, por isso, o recurso ao meio extraordinário, que justamente porque o é, só deve ser usado quando [já] não seja possível lançar mão dos meios ordinários de solução do litígio. […]”

[4]

.

A identificação do acórdão fundamento impõe ao recorrente o ónus de concretizar os seus elementos, com indicação do tribunal onde foi proferido, a data da prolação da decisão, o local e a data da sua publicação se ela tiver ocorrido, devendo juntar preferencialmente cópia legível da publicação.

Decorre, pois, da letra da lei, como condição necessária ao recurso para fixação de jurisprudência - e sob pena de rejeição do mesmo - a necessidade de indicação de um único acórdão fundamento, não havendo lugar a formulação de convite à correcção da motivação e conclusões do recurso quando sejam indicados vários.

Este entendimento é o único que dá viabilidade prática a este recurso extraordinário e constitui jurisprudência pacífica do STJ: “[…] O recorrente interpôs recurso extraordinário de fixação jurisprudência, e ao invés de indicar como fundamento um acórdão anterior em relação ao qual o acórdão recorrido se encontrava em oposição, indicou dois acórdãos fundamento do STJ para fundamentar o seu ponto de fixação de oposição, contudo a verificação da oposição de julgados só pode ter por objecto duas decisões concretas, o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, os quais irão permitir que se proceda a uma comparação dos respectivos pressupostos de facto, de forma a aferir se se está perante uma mesma situação, que irá constituir a base da decisão da mesma questão de direito. O STJ tem entendido que não lhe cabe a obrigação de formular um qualquer “convite” ao recorrente, no sentido de proceder ao cumprimento daquela obrigação, conforme resulta do art. 440.º do CPP, que regula a tramitação do recurso extraordinário de fixação jurisprudência, o qual reveste natureza excepcional, devendo proceder-se a uma interpretação rigorosa das respectivas normas, de forma a obstar a que o mesmo se transforme em mais um recurso ordinário. […]”.

[5]

Quanto à legitimidade, pressuposto previsto no art. 437.º, n.º 5, do CPP, impõe-se dizer que o recorrente deverá ter interesse em agir que se traduz na possibilidade de a decisão que resolver o conflito ter uma repercussão favorável ao recorrente no processo em que foi interposto (cf. art. 445.º, n.º 1, do CPP).

Por seu lado, os pressupostos de natureza substancial são os seguintes:

(i) a existência de dois acórdãos (o recorrido e o fundamento) que respeitem à mesma questão de direito e a justificação da oposição entre os mesmos que motiva o conflito de jurisprudência (deve resultar explícita os termos em que a contradição se verifica);

(ii) a identidade de legislação do domínio da qual foram proferidas as decisões, ou seja, que, no período compreendido entre a prolação das decisões conflituantes, não exista alteração ou modificação do texto da lei que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão controvertida;

(iii) a existência de soluções opostas, que assentem em decisões de sinal contrário, ou seja, que a questão seja decidida em termos expressamente contraditórios, relevando uma patente posição divergente sobre a mesma questão de direito;

(iv) a identidade das situações de facto, i. e., a identidade de facto respeitante à mesma questão de direito que é, justamente, a tratada no fundamento.

Ou seja, é necessária a existência de duas decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito, proferidas no domínio da mesma legislação.

Com efeito, exige-se que a questão de direito seja examinada nos dois acórdãos em confronto, com soluções antagónicas e manifestamente opostas, no sentido de revelar, em face da tomada de posição explícita e divergente, uma nítida contradição entre a decisão recorrida e o acórdão fundamento.

Por outro lado, os preceitos legais em causa num e noutro processo devem ser os mesmos e devem ter sido interpretados e aplicados de forma dissonante a factos idênticos em ambos os acórdãos – no domínio da mesma legislação.

Segundo Pinto de Albuquerque os acórdãos são proferidos “[…] “no domínio da mesma legislação” quando não se tenha registado qualquer modificação substantiva do parâmetro legislativo relevante para a resolução da questão controvertida entre a prolação de um e do outro acórdão. A relevância da lei não tem que ser directa, bastando que seja indirecta para a resolução da questão controvertida. […]”

[6]

A este respeito, esclarece Pereira Madeira: “[…] soluções jurídicas opostas implicam: que em ambas tenha sido objecto de discussão a mesma ou as mesmas questões de direito, proferidas no domínio da mesma legislação, ou seja, que ambos tenham aplicado as mesmas normas jurídicas e que entre a prolação de uma e outra, não tenha havido qualquer alteração que directa ou indirectamente tivesse implicações na solução respectiva. […]”

[7]

Ou seja, “[…] A expressão “no domínio da mesma legislação” constante do n.º 3 do art. 437, do CPP, não deve ser entendida em termos rígidos e absolutos. O que importa, é que tendo embora ocorrido durante o intervalo da prolação dos acórdãos em confronto modificação legislativa, essa modificação não interfira directa ou indirectamente na resolução da questão de direito controvert