Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I

1.1.

O Tribunal Colectivo de Castro Daire condenou o arguido A, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, da previsão dos art.ºs 1.º, al. b) e 6.º, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, na pena de 120 dias de multa, à razão diária de 600$00; mas não o puniu pela prática de 1 crime de homicídio do art. 131.º do C. Penal, por se ter entendido, que embora tenha agido com excesso de legítima defesa, tal excesso resultou de uma situação de medo não censurável, nos termos do n.º 2, do art. 33.º, do mesmo diploma.

1.2.

Partiu aquele Tribunal da seguinte matéria de facto, que não foi alterada pelo Tribunal da Relação.

Factos dados como provados:

1- No dia 4 de Abril de 1999, dia de Páscoa, pelas 18,45 horas, o arguido, tripulando o veículo automóvel ligeiro de passageiros da marca Fiat, modelo Uno 1.0 IE, com a matrícula CZ, na localidade de Vila Maior, freguesia de Cabril, área desta comarca, passou pelo automóvel ligeiro de passageiros da marca Datsun, modelo 1200 De Luxe, com a matrícula IU, pertencente a B (daqui para a frente apenas ....), que se encontrava parado no largo daquela povoação.

2- O arguido dirigia-se ao lugar de Lodeiro, freguesia de Cabril, área desta comarca, a casa da sua avó paterna, e fazia-se acompanhar pelo seu pai, C, o qual seguia no banco de passageiros sito ao lado do banco do condutor.

3- No momento em que a viatura conduzida pelo arguido passou pela viatura IU, a testemunha D encontrava-se sentada no banco do condutor, tendo ao seu lado, no banco do passageiro, o mencionado B.

4- Depois do veículo do arguido ter passado pelo IU, a testemunha D arrancou com este na mesma direcção que era seguida por aquele, tendo alcançado o CZ cerca de um quilómetro adiante e colocando-se imediatamente atrás de tal viatura.

5- Enquanto seguia atrás do veículo do arguido, o B fazia soar incessantemente a buzina do IU, tripulado pela identificada testemunha.

6- O arguido receava o B por causa de um desentendimento que tinha havido entre ambos algum tempo antes, no qual o segundo o ameaçou de morte, e por o mesmo ser temido pela generalidade das pessoas da região por se envolver, frequentemente, em desacatos e por andar, habitualmente, armado com facas e paus.

7- O arguido levava consigo a pistola semi-automática de calibre 6,35 mm Browning, com cano de 53 mm de comprimento, da marca FN, modelo Baby, com o nº 205PM13664, melhor examinada a fls. 297 a 300 e 313, que havia comprado algum tempo antes, na sequência da ameaça da vítima indicada em 6) e temer a sua concretização.

8- Sabia o arguido que o carregador da pistola acabada de mencionar se encontrava municiado com pelo menos quatro munições, todas elas de calibre 6,35 mm.

9- A dado momento da sua marcha, nas condições apontadas em 4) e 5) e por causa do que ficou referido em 6), o arguido retirou a pistola indicada em 7) de uma bolsa do seu veículo, onde a trazia, destravou-a após a ter retirado do coldre, e colocou-a debaixo das nádegas.

10- Chegados ao local de Lodeiro, junto ao acesso à casa da sua referida avó, o arguido parou a viatura por si conduzida junto à berma direita da estrada, atento o sentido de trânsito Vila Maior - lugar de Lodeiro.

11- Quando ainda se encontrava ao volante e com as portas e janelas do veículo fechadas, parou à frente do CZ o veículo automóvel onde se fazia transportar o citado B que dele logo saiu e dirigiu-se ao arguido.

12- O B levava consigo um pau (vulgo, cajado) em forma cilíndrica, com cerca de 1,24 m de comprimento e 3 cm de diâmetro, apresentando uma das extremidades com a forma esférica com cerca de 9 cm de diâmetro, melhor caracterizado no relatório de fls. 207 e segs. e nas fotografias juntas a fls. 98 a 100.

13- Abeirando-se do arguido, o B disse-lhe para sair do carro, pois se o não fizesse lhe "ralaria" o carro todo.

14- Este abriu então a porta do lado do condutor e colocou a perna esquerda no exterior do veículo.

15- De imediato, o B desferiu um murro contra o arguido, atingindo-o na cara, do lado esquerdo, próximo do olho desse lado e, de seguida, com o pau que empunhava, desferiu uma pancada no mesmo, atingindo-o na perna esquerda, agressões estas que causaram, directa e adequadamente, escoriações na região malar esquerda do arguido, infiltração de cor amarelada arroxeada na região periorbicular esquerda, dor na região parietal esquerda e escoriação no terço inferior, parte anterior, da perna esquerda, as quais demandaram para cura 9 dias de doença com incapacidade para o trabalho.

16- O arguido acabou por conseguir agarrar o dito pau, quando o B se preparava para o atingir com nova pancada.

17- A testemunha D - que entretanto tinha ido efectuar a manobra de inversão de marcha do IU uns metros mais adiante e colocara este veículo à frente da viatura do arguido - aproximou-se então do B, agarrou-o por detrás, puxou-o e afastou-o do arguido, tendo este aproveitado para se trancar no interior da sua viatura, onde continuava o seu pai que se encontrava assustado e imóvel.

18- Enquanto o arguido se trancava na sua viatura, o B disse ao D que fosse buscar uma caçadeira ao carro (ao IU), lhe metesse dois cartuchos de zagalotes e matasse o arguido e o pai deste, solicitação que a dita testemunha não observou, tendo-se ido embora.

19- O B dirigiu-se então novamente à viatura do arguido, onde este e seu pai continuavam sentados, respectivamente, no banco do condutor e no banco do passageiro ao lado daquele e, com o mencionado pau começou a desferir sucessivas pancadas no vidro frontal daquele veículo, estilhaçando tal vidro.

20- Seguidamente, ainda com aquele pau, desferiu uma pancada na porta do condutor, quebrando o respectivo vidro e espelho retrovisor lateral.

21- Logo após, desferiu outra pancada com o mesmo pau que atingiu o tejadilho do veículo do arguido, bem como o rebordo superior da porta do condutor.

22- Após, recuou dois ou três passos, levantou novamente o aludido pau e avançou, com ele empunhado, em direcção ao arguido que continuava sentado ao volante do seu veículo.

23- O arguido, receando que o B o fosse agredir novamente com o referido pau, inclinou-se para a sua direita, mantendo-se, porém, sentado no banco do condutor, pegou na pistola que acima ficou descrita e, com ela empunhada na mão direita, apontou-a na direcção do B que nesse momento se lhe apresentava visível apenas da cintura para cima (tronco e cabeça).

24- De seguida, quando o B distava cerca de 1,5 a 2 metros do arguido, este efectuou quatro disparos consecutivos com a referida pistola, atingindo aquele com três deles, um dos quais no tórax e os dois restantes nos membros superiores.

25- O projéctil que atingiu o tórax do B penetrou na respectiva linha média esternal, provocando-lhe um orifício de bordos escoriados, com 6 mm de diâmetro, com orla de contusão de 6 mm de maior largura à direita, seguido de trajecto penetrante na cavidade torácica.

26- Dos projécteis que atingiram o B nos membros superiores, um provocou dois orifícios de bordos escoriados, com 5 mm de maior diâmetro cada, na face dorsal do antebraço direito, seguidos de trajecto único penetrante nas massas musculares, enquanto o outro provocou escoriação linear longitudinal, de 52 por 5 mm na prega do cotovelo esquerdo, com orifício arredondado de 5 mm de maior diâmetro e, ainda, laceração de bordos lisos e regulares, com 5 mm, na face posterior do cotovelo esquerdo.

27- Em consequência do atingimento com os referidos projécteis, o B sofreu as lesões descritas no relatório de autópsia junto a fls. 149 a 170, as quais se dão por reproduzidas, designadamente:

- orifício arredondado no corpo do esterno ao nível da inserção das quintas costelas, desenhando na espessura do osso um trajecto de diante para trás, da direita para a esquerda e ligeiramente de cima para baixo, com infiltração sanguínea;

- laceração da parte anterior do folheto parietal, com infiltração sanguínea;

- três orifícios no miocárdio, com infiltração sanguínea, sendo um na parede ventricular direita anterior, outro na parede ventricular esquerda anterior e outro no septo interventricular, desenhando um trajecto linear de diante para trás e da direita para a esquerda;

- laceração do folheto parietal, ao nível do arco médio do oitavo espaço intercostal esquerdo, com infiltração sanguínea;

- quatro orifícios na pleura visceral, com infiltração sanguínea, sendo dois no lobo superior e dois no inferior, desenhando no parênquima pulmonar um trajecto linear de diante para trás e da direita para a esquerda.

28- As lesões traumáticas acabadas de indicar foram causa directa, necessária e adequada da morte do B.

29- O arguido agiu pela forma que ficou descrita por ter ficado convencido que o B o ia agredir de novo com o aludido cajado, temendo, assim, pela sua integridade física e pela própria vida e efectuou os apontados disparos com intenção de se defender daquela agressão, prevendo, no entanto, que desse modo tiraria a vida àquele, resultado que aceitou como consequência possível da sua actuação.

30- No momento em que efectuou os disparos, o arguido encontrava-se amedrontado pelo comportamento da vítima.

31- O arguido não era possuidor de licença de uso e porte de arma de defesa.

32- Tinha consciência das características da referida pistola e sabia que a licença de uso e porte de arma de defesa não só era legalmente exigida como a sua falta era sancionada pela legislação penal.

33- A partir do momento indicado em 17), em que a testemunha D parou o IU à frente do veículo do arguido, este ficou impedido de se pôr em fuga, se o desejasse, por ter a via obstruída à sua frente com aquela viatura e com um monte de terra que também a ocupava parcialmente e por não haver à sua retaguarda espaço que lhe permitisse uma rápida inversão do sentido de marcha, por a estrada ter 3 metros de largura e ser ladeada, num dos lados, por um muro em terra, enquanto do outro existia uma ribanceira.

34- O arguido confessou os factos, não tem antecedentes criminais, tinha então 21 anos de idade e era operário fabril na empresa de plásticos "..&..", em Fajões - Oliveira de Azeméis, auferindo salário que rondava os 80.000$00 mensais.

35- Tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade, é pessoa tímida, insegura e algo imatura, circunstâncias que o tornam vulnerável ao meio que o rodeia.

36- É considerado como pessoa pacata e ordeira e está bem inserido no meio em que vive.

37- No momento dos factos, a vítima apresentava uma TAS de 2,12 g/l.

Factos não provados:

- Com relevância, nada mais se provou, do que vinha alegado na pronúncia e na contestação (o pedido cível não foi tido em conta pelos motivos indicados em I), designadamente que:

a)- Tenha sido o B a ordenar à testemunha D que seguisse no encalço do arguido e que este lhe devesse dinheiro e tivesse em seu poder uma chave que lhe pertencia.

b)- O arguido tenha agido pela forma indicada em II também com o intuito de defender a vida de seu pai.

c)- O pai do arguido tenha sido agredido pelo B.

II

2.1.

A assistente inconformada recorreu para a Relação do Porto, concluindo na sua motivação:

1ª- A matéria de facto julgada provada impõe que o arguido seja julgado autor material de um crime de homicídio voluntário e como tal condenado, a uma pena de prisão efectiva no mínimo de 12 anos, não o fazendo violou o douto acórdão o disposto nos art.ºs 131.º, 31.º, 33.º e 71.º, do C. Penal que impunham essa decisão.

2ª- O Tribunal deveria ter ouvido a única testemunha presencial dos factos, não o fazendo violou os art.ºs 124.º, 125.º, 323.º al. b), 328.º, al. a), 331.º, 340.º e 348.º, do CPP; que impunham tal decisão.

3ª- O pedido de indemnização civil deveria ter sido atendido, pois é tempestivo e legítimo, tendo-se violado os artºs. 71.º, 74.º, 77.º, n.º 3, 82.º, 283.º, 340.º, n.º 2, 286.º, 287.º, 289.º, 303.º, 306.º, 307.º, 377.º, 374.º, n.º 3 e 370.º, al. a), do CPP, que impunham tal decisão.

4ª- O douto acórdão deveria atribuir uma indemnização no mínimo de 5.000.000300 para o filho e 5.000.000300 para a assistente pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos resultantes da morte de seu pai e marido respectivamente, violaram-se os art.ºs 82.º e 377.º, do CPP, e 483.º e seguintes do Código Civil que impunham tal decisão.

2.2.

A Relação do Porto por acórdão de 13.2.2002, negou provimento ao recurso.

III

3.1.

É dessa decisão que é agora trazido o presente recurso igualmente pela assistente e que conclui na sua motivação:

1ª A matéria de facto provada impõe que o arguido seja julgado como autor material de um crime de homicídio voluntário e como tal deverá ser condenado a uma pena de prisão efectiva de 12 anos, não o fazendo violou-se o disposto nos arts. 131, 31,33 e 71 do C. Penal que impunham essa decisão.

2ª O Tribunal deveria em Audiência de Julgamento ter ouvido a testemunha presencial dos factos não o fazendo violou-se os arts. 124º, 125º, 323º al. b), 328 al. a) 331º,340º e 348º do C.P.P que impunham tal decisão.

3ª Mesmo na qualificação jurídica de excesso de legítima defesa o arguido deveria ter sido condenado em pena ainda que especialmente atenuada, violou-se o art. 33º do C. Penal que impunha essa decisão.

4ª O pedido de indemnização civil deveria ter sido atendido pois é tempestivo e legítimo tendo-se violado os arts.71.º, 74.º, 77 n.º 3, 82, 283, 340 nº 2, 286, 287, 289, 303, 306, 307, 377, 374 nº 3 e 379 al a) do C.P.P que impunham tal decisão.

5ª O douto acórdão deveria atribuir uma indemnização no mínimo de Pte: 5.000. 000$00 para o filho e 5.000.000$00 para a assistente pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos resultantes da morte de seu pai e marido respectivamente, tendo-se violado os arts. 82º e 377 do C.P.P. e 483 e segs do C. Civil que impunham tal decisão.

Termos em que, e nos que, vossas excelências, Venerandos Conselheiros, muito doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado provado e procedente e assim o arguido ser condenado como autor material de um crime de homicídio voluntário, devendo ser ouvida a testemunha presencial em audiência de julgamento, e caso se mantenha a qualificação jurídico- penal de excesso de legítima defesa, sempre deveria o arguido ser condenado em pena de prisão, devendo, ainda, o tribunal atender ao pedido cível deduzido pela assistente e sempre condenar o mesmo arguido ao pagamento de indemnização justa e equitativa à viúva e filho comum, que minimamente se computa em pte: 5.000.000$00, ou o valor em euros correspondente, para cada um e uma vez mais será feita justiça.

3.2.

O arguido respondeu à motivação, concluindo:

1- A matéria de facto julgada provada enquadra-se na previsão do art. 32.º do C.P., não traduzindo a prática de um crime de homicídio, razão pela qual deve a 1ª conclusão da assistente ser julgada improcedente.

2- O mesmo devendo acontecer, tanto a esta 1 conclusão como à 3 conclusão da assistente, ao concluir-se, como concluíra o Tribunal de 1 instância, ter o arguido agido com excesso de legitima defesa, por dever o comportamento do arguido ser enquadrado, como fora, no nº 2 do art. 33 do C.P.

3- Face à posição assumida pelas partes no processo antes da realização da audiência do julgamento, o Tribunal não tinha o dever de ouvir pessoalmente a testemunha D, razão pela qual deve improceder também a 2 conclusão da assistente.

4- Devem igualmente improceder as conclusões 4 e 5 da assistente quer por o pedido de indemnização civil formulado nos autos ter sido apresentado fora de prazo, quer porque face aos factos dados por provados não é de assacar ao arguido qualquer obrigação de indemnização à assistente ou a outrem.

5- Termos em que o douto acórdão recorrido não violou nenhuma das disposições legais invocadas nas conclusões da assistente.

6- Decidir de outro modo é que violaria direitos fundamentais dos cidadãos previstos, designadamente, na nossa Constituição, no art. 21, 24, 25, bem como no art. 32 e 33 n.º 2 do C. Penal.

3.3.

Respondeu também, desenvolvida e doutamente, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto na Relação do Porto que se pronunciou pela rejeição do presente recurso.

IV

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto não acompanhou o Colega na Relação do Porto, quanto à ilegitimidade da assistente para o presente recurso.

O relator constatou que a assistente vira indeferido um requerimento em audiência, com consequente interposição de recurso não apreciada (fls. 794, 797) respeitante à inquirição de determinada testemunha

Constatou ainda que fora indeferido liminarmente o pedido de indemnização deduzido (fls. 736, 737 e 789), indeferimento objecto de recurso logo motivado e instruído com a indiciação das peças a certificar, sem que se mostre documentada a sua subida. E a Relação decidiu no acórdão recorrido: «assim tal questão será, ou já foi entretanto objecto de decisão autónoma por este Tribunal da Relação, não nos cabendo apreciar a mesma, razão pela qual o seu conhecimento fica prejudicado. Caso tal recurso não tenha sido instruído e subido oportunamente, conforme o ordenado, também não nos caberia agora a sua apreciação, uma vez que não foi dado cumprimento ao que dispõe o art. 412.º, n.º 5 o CPP, entendendo-se em tais circunstâncias que o recorrente desistiu do recurso».

Daí que tivesse sido ordenada a remessa dos autos à 1.ª Instância para apreciação do requerimento de interposição de recurso e para esclarecimento sobre a subida ou não do recurso em separado para a Relação do Porto.

Foi então não admitido o recurso interposto em audiência e não motivado, e foi ordenada a remessa, em separado, à Relação do Porto do recurso que ficara retido (fls. 913 e segs).

Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência, pelo que cumpre conhecer e decidir.

V

E conhecendo.

4.1.

Questões a decidir:

- legitimidade da assistente para interpor o presente recurso;

- não audição em audiência da testemunha indicada pela assistente e conhecimento dessa questão pela Relação;

- pedido de indemnização civil e seu não conhecimento pela Relação;

- qualificação jurídica da conduta do arguido e respectivo sancionamento.

4.2.

O Ministério Público na Relação, no que não foi acompanhado neste Supremo Tribunal de Justiça, suscitou a questão prévia da falta de legitimidade do assistente para o recurso, que entende falecer-lhe.

Entende em síntese que o recorrente não demonstrou um concreto interesse em agir que lhe permita a interposição do presente recurso, quer quanto à parte cível, quer quanto à parte criminal, respeitante à espécie da pena, quer quanto à sua medida concreta (assento n.º 8/99, DR IS-A de 10.8.99).

Se atendermos a que a assistente recorre quanto à decisão tomada quanto ao pedido de indemnização cível, podemos desde logo estabelecer quanto a essa parte, fundamental como se verá na economia deste acórdão, a legitimidade da recorrente [art. 400.º, n.º 1, al. c) do CPP].

Mas vejamos também sumariamente a sua qualidade de assistente.

Dispõe o art. 401.º do CPP, sobre a legitimidade e interesse em agir, que têm legitimidade para recorrer: (b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas (n.º 1) e que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir (n.º 2).

Já o art. 69.º do mesmo diploma legal inscrevera o direito ao recurso por parte do assistente nos seguintes termos: «(c) interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito».

Assim, a circunstância do Ministério Público não ter recorrido não inabilita a assistente para o fazer.

Mas resultará essa inabilitação do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/99, de 2.7.98 (DR IS-A de 10-8-99)?

É o seguinte o seu teor: «o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir».

Tratar-se-á, no caso, de um recurso relativo à espécie e medida da pena aplicada, por um acórdão, então necessariamente, condenatório?

Pretende a recorrente que o arguido seja condenado, de acordo com a acusação, como autor material de um crime de homicídio simples, pelo menos na pena de 12 anos de prisão, quando a decisão da 1.ª instância, confirmada pela Relação, não o puniu pela prática de um crime de homicídio do art. 131.º do C. Penal, por se ter entendido, que embora tenha agido com excesso de legítima defesa, tal excesso resultou de uma situação de medo não censurável, nos termos do n.º 2, do art. 33.º, do mesmo diploma (sublinhado agora).

Não é, pois, condenatória a decisão das instâncias que não aplicaram qualquer espécie de pena de que a assistente discorde (ou da respectiva medida), nem mesmo de dispensa da pena.

Com efeito, a dispensa de pena vem prevista no art. 74.º do C. Penal como pena autónoma, nos seguintes termos: «(1.) Quando o crime for punível com pena de prisão não superior a 6 meses, ou só com multa não superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar qualquer pena se: (a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas; (b) O dano tiver sido reparado; e (c) À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção. (2.) Se o juiz tiver razões para crer que a reparação do dano está em vias de se verificar, pode adiar a sentença para reapreciação do caso dentro de um ano, em dia que logo marcará. (3.) Quando uma outra norma admitir, com carácter facultativo, a dispensa de pena, esta só tem lugar se no caso se verificarem os requisitos contidos nas alíneas do n.º 1.»

No caso, nunca caberia, pois, tal pena, que aliás não foi aplicada.

Na verdade, as instâncias consideraram que a morte tinha sido provocada pelo arguido em situação de excesso de legítima defesa, tendo o excesso resultado de medo não censurável.

Dispõe o art. 33.º do C. Penal, sob a epígrafe excesso de legítima defesa, que se houver excesso dos meios empregados em legítima defesa, o facto é ilícito mas a pena pode ser especialmente atenuada (n.º1); o agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto, não censuráveis (n.º 2 ).

Que sentido dar então à expressão «o agente não é punido» usada naquele n.º 2?

Como dão notícia Simas Santos e Leal-Henriques (Código Penal, I, pág. 889-890) na versão original do C. Penal, ao lado da impunidade, fala-se em isenção e de pena e dispensa de pena (cfr. Acta da Comissão de Revisão, n.º 9, págs 81-82), mas na Lei n.º 90-B/95, de 1 de Setembro (autorização legislativa para revisão do CPP), dispõe-se sobre a eliminação de todas as alusões à isenção da pena, com substituição pela dispensa de pena [art. 3.º, al. g)].

No entanto no C. Penal mantêm-se o uso de diversas expressões, como "não ter lugar a punição" que traduzem casos de impunidade, diversa da dispensa de pena, pois enquanto significa que sendo o facto punível, a pena é dispensada, enquanto na impunidade nem sequer há lugar à afirmação de que o facto é punível, que deve ser punido.

Assim sendo, não se trata no caso de um recurso sobre e espécie e medida da pena, mas sim de um caso de impunidade (não punição), quando o recorrente entende que deveria a mesma conduta ser punida.

Daí que não tenha aplicação o falado assento.

4.3.

A segunda questão suscitada prende-se com a não audição em audiência da testemunha indicada pela assistente e conhecimento dessa questão pela Relação.

Decidiu o acórdão recorrido a propósito:

«Vejamos agora a segunda questão, ou seja a não audição da testemunha D em audiência:

É certo que esta testemunha não compareceu a nenhuma das duas sessões da audiência de julgamento, desconhecendo-se o seu actual paradeiro, pelo que se achou por bem e de acordo com todos os sujeitos processuais (incluindo a assistente), proceder à leitura do depoimento que a referida testemunha prestou perante o Mmº Juiz de Instrução, ao abrigo do que dispõe o artº 356º, nº 2, al. b), do CPP.

Ora, nos termos do disposto nos artºs. 328º, nº 3 e 331º, nº 3, do CPP; não era admissível adiar indefinidamente o julgamento para a audição da dita testemunha que já por duas vezes não tinha sido possível notificar, em virtude de ser desconhecido o seu paradeiro. Por outro lado, o Tribunal lançou mão do disposto no artº 356º, nº 2, al. b), do CPP, que permite a leitura do depoimento das testemunhas, desde que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo...., o que sucedeu no caso dos autos, sendo certo que tal depoimento foi tido em conta na fundamentação da matéria de facto provada, conforme se pode constatar a fls. 812 e 813 do acórdão recorrido.

Assim, improcede também a segunda questão suscitada pela recorrente.»

Continua a sustentar a assistente que a 1.ª Instância deveria ter ouvido a única testemunha presencial dos factos, sob pena de violação dos art.ºs 124.º, 125.º, 323.º al. b), 328.º, al. a), 331.º, 340.º e 348.º, do CPP; que impunham tal decisão (conclusão 2.ª).

Sucede, porém, que, como se relatou, fora indeferido em audiência um requerimento da assistente com vista à inquirição de tal testemunha, tendo sido interposto recurso de tal despacho (fls. 794, 797). Baixados os autos à 1.ª instância, foi proferido despacho de não admissão de tal recurso.

Temos, assim, que não cabe ao Supremo Tribunal de Justiça censurar a decisão de fundo da Relação acerca da questão em causa, pois que aquele Tribunal Superior não podia conhecer dela, por ter sido apreciada por decisão judicial não validamente impugnada.

O conhecimento indevido pelo Tribunal da Relação não impõe, nem sequer abre a possibilidade do seu conhecimento pelo Supremo Tribunal, decidida que está a mesma por decisão transitada em julgada, sendo certo que a Relação não se afastou dessa decisão.

4.4.

A terceira questão prende-se com o pedido de indemnização civil formulado pela assistente e seu não conhecimento pela Relação;

Como se adiantou, o pedido de indemnização deduzido foi indeferido liminarmente (fls. 736, 737 e 789) por decisão objecto de recurso, interposto em acta e logo motivado e instruído com a indiciação das peças a certificar.

Não obstante, como se não mostrasse documentada a sua subida, a Relação decidiu no acórdão recorrido «assim tal questão será, ou já foi entretanto objecto de decisão autónoma por este Tribunal da Relação, não nos cabendo apreciar a mesma, razão pela qual o seu conhecimento fica prejudicado. Caso tal recurso não tenha sido instruído e subido oportunamente, conforme o ordenado, também não nos caberia agora a sua apreciação, uma vez que não foi dado cumprimento ao que dispõe o art. 412.º, n.º 5 o CPP, entendendo-se em tais circunstâncias que o recorrente desistiu do recurso».

Vejamos brevemente a valia deste último argumento.

Efectivamente, de acordo com o n.º 5 do art. 412.º do CPP o recorrente, havendo recursos retidos, especifica obrigatoriamente, nas conclusões da motivação, quais os que mantêm interesse.

É assim imposto um ónus de indicação da manutenção de interesse nos recursos anteriormente interpostos e que não devessem subir imediatamente e em separado, com a contrapartida de que, na falta de indicação, deles se não conhecerá.

Mas, como resulta do teor literal daquele n.º 5 e da razão de ser do preceito, esse ónus refere-se exclusivamente aos recursos retidos na formulação desse n.º 5 isto é aqueles que aguardam a interposição do recurso que os fará subir ao Tribunal Superior e não àqueles que, devendo subir imediatamente e em separado, foram indevidamente retidos na instância recorrida, sem culpa do recorrente.

Com efeito, se o recorrente recorreu em tempo, motivou adequadamente, indicou as peças cuja certidão deve instruir o recurso e foi notificado do despacho que o admitiu a subir imediatamente, não tem que fazer em relação a tal recurso a indicação a que se refere o falado n.º 5, toda a vez que de acordo com a informação de que dispõe e as regras legais aplicáveis, o recurso não está retido.

Sendo assim, não podia extrair-se da falta de indicação de tal recurso, na motivação do recurso interposto do acórdão final, a consequência que extraiu a decisão recorrida: não conhecimento do recurso sobre essa questão pela Relação.

Impunha-se, antes, a indagação que foi feita neste Supremo Tribunal de Justiça sobre se esse recurso teria subido ou não sem separado à Relação, para que se ainda estivesse pendente e por decidir no momento de apreciação do recurso da decisão final, ser com este julgado conjuntamente dada a conexão e mesmo a dependência entre eles existente. Ou para tomar em consideração o ali decidido, na hipótese de o mesmo ter sido entretanto conhecido.

Como se viu, já depois de chegado o presente recurso a este Supremo Tribunal, foi tal recurso expedido em separado para a Relação do Porto onde se encontra pendente.

Pode, pois, afirmar-se que a Relação deixou de conhecer daquela questão quando podia e devia dela conhecer nos termos que se deixaram expostos.

Assim, deverá a Relação aquando da baixa deste recurso indagar do estado de tal recurso e proceder em conformidade, conhecendo ou não do pedido de indemnização cível conforme o que aí se tiver decidido, ou decidindo aquele recurso conjuntamente com o que fora interposto para aquele Tribunal Superior.

4.5.

Foi também suscitada a questão da qualificação jurídica da conduta do arguido e respectivo sancionamento.

Sucede, porém, que face ao que se entendeu e decidiu quanto à questão do pedido de indemnização cível, fica prejudicado o conhecimento de tal questão neste recurso.

Na verdade, só depois de conhecida a questão sobre a indemnização cível é que deverá ser conhecida esta outra questão, em recurso que venha a ser eventualmente interposto da decisão que vier a ser proferida pela Relação.

V

Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em anular a decisão recorrida quanto ao conhecimento da questão da não inquirição da testemunha indicada, por dela não dever ter conhecido e quanto ao não conhecimento da questão do pedido de indemnização cível, nos termos expostos e não conhecer, neste recurso, da questão da qualificação jurídica da conduta do arguido, por a ter por prejudicada, devendo ser proferida nova decisão em conformidade.

Custas pelo arguido, taxa de justiça de 4 Ucs.

Lisboa, 3 de Outubro de 2002

Simas Santos

Abranches Martins

Oliveira Guimarães