Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

***

I. Relatório

1.

Na Secção Criminal, ..., da Instância Central da Comarca de ..., o arguido AA foi, por acórdão de 15.01.2015, julgado e, a final, condenado (no que releva para o caso aqui em apreciação), pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, número 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23.02, e de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 25.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, nas penas parcelares de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, e de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, respectivamente.

Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA condenado na pena conjunta de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e sujeita a regime de prova.

2.

Inconformado com esta decisão, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 30.05.2016, dando parcial provimento ao recurso, decidiu, no que interessa para o caso aqui em apreciação, condenar o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

E, em cúmulo jurídico desta pena com aquela pena singular de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, número 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23.02, foi o arguido AA condenado na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

3.

Irresignado com o assim decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, o arguido AA interpôs, então, recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo extraído, da motivação que apresentou, as seguintes conclusões:

“I. Da questão Previa Admissibilidade do presente Recurso:

A1) Ao interpretar a norma do artigo 400.º, n.º1, alínea e) do C.P.P., conjugando-a não com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), que refere os casos passíveis de recurso de decisões proferidas pelas Relações em recurso, mas sim com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), que se refere aos recursos interpostos directamente da primeira instância para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo da Lei 48/2007 violar-se-á princípio do direito ao recurso (artigo 32.º, n.º 1, da C.R.P.), o princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da C.R.P.), e o princípio do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º, n.º1, da C.R.P.), por compressão dos direitos do Arguido.

Por outro lado, para se chegar a tal conclusão de irrecorribilidade é necessário recorrer a um critério de interpretação restritiva do artigo 400.º do C.P.P., o que viola, além dos princípios referidos no número anterior, o princípio de reserva de lei (artigo, 165.º, n.º 1, alínea c), da C.R.P.) e o princípio da subordinação dos tribunais à lei (artigo 203.º da C.R.P.), e leva a que o Venerando Supremo Tribunal de Justiça, extrapole os seus poderes interpretativos, imiscuindo-se na função e poder legislativo,

B1) Importará ainda chamar à colação o voto de Vencido do Senhor Juiz Conselheiro Souto de Moura ao acórdão de fixação de Jurisprudência 14/2013 pela sua importância, merecendo o mesmo, profunda reflexão, pelo correto entendimento da matéria ora em apreço.

C1) Superiormente diz o MM Juiz Conselheiro: “Se o julgador ou o intérprete, em face de textos antigos, não podiam sentir-se autorizados a adoptar a solução que a lei nova vem consagrar, então esta é decididamente inovadora”. Defendia, e portanto continuo a defender, perante a versão anterior à da Lei 20/2013 de 21 de Fevereiro, da al. e) do nº 1 do art.º 400.º do CPP, a posição do acórdão fundamento. Ou seja, a recorribilidade de qualquer pena de prisão, aplicada em recurso pela relação, mesmo que inferior a 5 anos de prisão. Não posso pois considerar a norma em causa, na sua actual redacção, uma norma interpretativa. Vejamos então porque é que, a meu ver, a solução que o legislador acabou por consagrar estava para além dos meios de interpretação admissíveis, da versão anterior do preceito.

D1) Importa dar o devido relevo, no caso, ao elemento histórico de interpretação, no que diz respeito ao facto, de a Proposta de Lei 109/X contemplar, exactamente, a solução que acabou por ser a última opção do legislador. Na recta final do processo legislativo e por razões não reveladas, a expressão “ou pena de prisão não superior a 5 anos” (ou outra equivalente), foi retirada. Estamos perante uma norma excepcional que consagra um caso de irrecorribilidade, pelo que a consequência desta opção de última hora só pode ser, a meu ver, o de não se ter querido limitar, à data, a recorribilidade, nos termos que hoje vigoram. Se a interpretação restritiva se impõe, quando se conclui que o legislador disse mais do que o que queria dizer, neste caso parece-me que o legislador disse, a final, exactamente o que queria dizer.

E1) Não se escamoteia o facto de o acórdão que fez vencimento esgrimir argumentos sérios, no sentido de alguma incoerência do sistema, adoptando-se a solução do acórdão fundamento. Só que essa incoerência é da responsabilidade do legislador, e não pode o intérprete, a ele substituir-se, com violação clara do princípio da legalidade, como bem tem referido, a propósito, a jurisprudência do tribunal constitucional. Ver na lei o que lá não está só porque gostaríamos que lá estivesse, levar-nos-ia a uma interpretação correctiva ou redução teleológica, para já não falarmos de analogia in malam partem (onde é que está a lacuna?), que não posso no caso aceitar.

F1) É que, a posição do acórdão fundamento não constituirá um elemento de perturbação do sistema de recursos para o STJ, em matéria penal, que o impeça de funcionar, ou redunde em soluções iníquas. Basta pensar que nos movemos no âmbito da privação da liberdade e no terreno dos direitos constitucionais, sendo a solução do acórdão fundamento, exactamente a posição que mais garantias dá ao arguido. Não se ignora que o sistema de recursos para o STJ, no penal, teve por preocupação fundamental limitar a competência deste órgão, aos casos de maior gravidade. No entanto, a divergência que se tenha manifestado nas instâncias inferiores não deixou de pesar, também, na abertura ao recurso, e daí, com um efeito contrário, a relevância da dupla conforme, nos termos adoptados pela lei. Serve para dizer que a solução mais abrangente, em matéria de recorribilidade, do acórdão fundamento, pode não ser a mais louvável, mas não se revela absurda. É evidente que o direito ao recurso como garantia de defesa se cifra, pelo menos, no acesso a uma dupla jurisdição.

II. O douto Tribunal ao revogar o acórdão de 1ª. Instancia nos termos sobreditos, viola de forma grave os atinentes normativos. Art.º 25.º, 21.º, ambos do D.L. 15/93 e ainda o disposto no art.º 40.º, 70.º, 71.º, e 72.º do C.P. e ainda o 77.º do mesmo normativo.

A2.1. Os factos provados encontram-se plasmados no douto acórdão de 1.ª Instancia e não foram alterados ou beliscados pelo recurso interposto:

Pontos 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17.

Estamos a falar de circunstâncias específicas integráveis nos requisitos do art.º 25.º do D.L. 15/93, que a nosso ver justificava de per si manter-se a decisão de 1ª. Instancia:

a) Qualidade- Haxixe, Droga leve, substância tabela Ic.

b) Não disseminada.

c) Não manuseada.

d) Trata-se de transporte, por muito que se queira extravasar os autos não reportam elementos incriminadores que justifiquem ou inculquem necessidade de pena maior (O acórdão e nulo por violação do 374 n.º 374 n.º 2 e 379 b do C.P.P.)

e) Confunde-se co autoria com profissionalismo (o fato de se deslocarem de carro? O tribunal e 1ª Instancia não provou tal logo entendemos que não pode o tribunal e recurso mais uma vez extravasar para além de se constatar o provado e cooperação, esta resulta de acto praticados por ambos nada destacáveis ou que inculquem o alegado profissionalismo extravasado, o acórdão citado na não distinção da lei encontra-se desajustado á realidade actual, hoje temos drogas sintéticas e muito mais nocivas para a saúde publica a lei faz distinção dai que o art.º 25.º, fale em qualidade … e no caso com 12.9 de pureza qualidade muito fraca menos impacto na saúde e nem sequer chegou a ser consumida.

Quando se diz que a sua intenção era exclusiva obter proventos…

Não foram apuradas rentabilidade, ou sequer contrapartida do praticado o acórdão especula ao ponto de lhes dar um papel de intermediação ou fornecedores, porque não correios ou transportadores, por razões de cautela sempre se invoca nesta parte violação do princípio in Dubio pro Reo.

f) O arguido estava inserido,

g) Tem mulher na pendência do processo, foi pai pela 2ª.vez,

h) Trabalhava, o que potencia integração laboral/actividade principal.

I) Viveu período conturbado com a perda dos progenitores.

J) Viu o seu discernimento afectado pela sua dependência anterior a sua referência ainda que se entenda que na data já não consumia, não deixa de ver o sucedido pela sua própria realidade em que subestimava consumos.

l) O douto tribunal ao entender de forma diferente bastou-se pela quantidade apreendida olvidando pesos líquidos e grau de pureza esses sim relevantes para a incriminação.

m) Tal como num litro de vinho não temos um litro de álcool tb. No estupefaciente não temos 100 de grau de pureza portaria 94,96 8 Eduardo Maia Costa na rpm.p nº. 74 direito penal da droga acórdão do STJ publicado na cj.stj2095.iii "onde se chama atenção ao que com os cortes operados muito pouco chega ao consumidor final, a ter se em conta o principio activo,

n) A propósito entendeu o douto tribunal a relação do Porto no âmbito do processo n.º 2554.13.2TAMAI.p1 que correu termos nas varas Criminais em que era arguido BB e outros que transportava 90 Kg de haxixe cominar 4, 6 meses de prisão o mesmo se diga dos destinatários e donos do negócio que viram penas que variaram entre os 3 e os 5 com vendas de dois anos, o que não é o caso presente e quantia em numerário significativa

o) O haxixe, tem vindo cada vez mais a ter uma aceitação diferente das designadas drogas

p) Ocorre m vícios de direito:

Contradição insanável na fundamentação.

Entendeu-se como a relevar o fato de o arguido não consumir na data, remete-se para o teor do R.S. incluso o mesmo dado como assente in factos provados, da leitura atenta do mesmo resulta o seguinte, o arguido consumia desde muito jovem acentuou os consumos com a morte dos pais encontra-se abstinente desde os 22 anos.

Tal teor documental, não permite o teor conclusivo do douto acórdão desde logo porque dos eu teor resulta d e forma inequívoca que se refere que os consumos se intensificaram com a perda dos progenitores, ora o “Boom” na sua vida acontece em data próxima dos factos, temos para nós que o relatório social não responde de forma sobremaneira segura se se reporta ao momento em que é elaborado o documentos ou se se retroage ao momento da sua detenção.

De todo o modo olvida-se que o acórdão sujeitava o arguido a regime de prova, volvido mais de um ano e em meio livre impunha-se por mais conforme ao direito e sobretudo à realidade do arguido em seu abono ordenar-se a realização de Rs. Actualizado aferir da sua vivência, nulidade que se invoca art.º 379.º -B.

q) A assim não se entender, a pena deve situar-se próximo do mínimo legal, pois os factos constantes 18 a 29, realçam a sua inserção social sendo que os elencados supra relevam sobre a sua capacidade de avaliar conduta ilícita e potenciam ressocialização futura.

r) Importava aquilatar objectivamente desde quando não consumia pois se os mesmos se intensificaram com a morte dos pais (passado recente importava averiguar tal a nosso ver ocorre no que tange a esta matéria contradição insanável art.º 410 n.º 2 alínea b) do C.P.P.

Violou-se o princípio in dubio pro reo.

O nosso ordenamento jurídico está imbuído de espirito pedagógicos e ressocializador, ao cominar-se uma pena nos precisos termos está-se de forma grosseira a violar o mesmo.

Ademais,

O arguido está completamente integrado tem mulher e dois filhos menores viveu o estigma de perder ambos os progenitores.

Q) Com as reticências supra adiantadas temos para nós que o elemento de que o douto tribunal se bastou poderia servir para agravar um pouco a pena contudo não sustenta a condenação nos termos equacionados pelo mesmo.

Deve a pena relativamente ao crime de tráfico ser reduzida no seu quantum.

O cúmulo a operar situar-se próximo dos 5 anos.

O arguido beneficia de um juízo de prognose favorável, deveria ter beneficiado pela suspensão da sua execução ao assim não concluir violou o douto Tribunal o consignado no art.º 50 do C.P.

Ao assim não entender viola-se o disposto no art.º 205.º, e o art.º 32.º da C.R.P.

Termos em que deve o presente ser admitido e prover-se nos precisos termos por mais adequado e conforme ao direito”.

4.

Ao motivado e assim concluído pelo recorrente, respondeu o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Guimarães, em suma sustentando que, não sendo o recurso admissível no segmento atinente ao crimes e penas parcelares, em face do estatuído nos artigos 400.º, número 1, alínea e), 432.º, número 1, alínea b), e 433.º, todos do Código de Processo Penal, restringindo-se assim a sua admissibilidade à medida da pena conjunta, deverá o mesmo ser rejeitado, já porque “não obedece minimamente às exigências do artigo 412.º, número 2, do Código de Processo Penal, sendo praticamente ininteligível”, já porque resulta manifestamente improcedente, considerando que o recorrente não indica qualquer razão para se alterar a medida da pena conjunta.

5.

Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 416.º do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido de que o recurso não resulta admissível, salvo no que concerne à medida da pena conjunta, e, quanto a esta, o decidido pelo tribunal recorrido não é passível de censura, na consideração da moldura abstracta do concurso.

6.

Tendo sido dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, número 2, do Código de Processo Penal, o arguido nada acrescentou.

7.

Colhidos os “vistos” em simultâneo, o processo foi presente à conferência para decisão, por não ter sido requerida audiência de julgamento.

***

II. Dos Fundamentos

II.1 – De Facto

Relativamente ao arguido AA o tribunal recorrido deu como assentes os seguintes factos

:

“1.No dia 20 de Maio de 2014, pelas 18h30m, os arguidos deslocaram-se a ..., pela A28, provindos do Porto, onde residem, nos veículos automóveis de matrículas ...-LD, da marca e modelo Fiat Palio, e ...-NG-..., da marca e modelo BMW 320, ambos pertencentes ao arguido AA, a fim de venderem 5,100kg de haxixe a um cliente revendedor, na área da Zona Industrial do ..., em ..., nesta comarca, cuja identidade não se logrou apurar.

2.Para tanto, os arguidos, previamente, acondicionaram os 5,100kg de haxixe debaixo do banco frontal do veículo automóvel de matrícula ...-LD, conduzido por CC, sendo o veículo automóvel de matrícula ..-NG-... conduzido por AA.

3. Posto isto, ambos dirigiram-se a esta comarca, tendo o arguido Bruno Teixeira, para não serem descobertos e acautelar a fiscalização por alguma força policial, seguido na dianteira, enquanto o arguido CC seguia na sua retaguarda.

4.Cerca das 19h28m, o arguido AA saiu da A28, em ... e imobilizou o veículo automóvel que conduzia nas imediações da fábrica de armas Browning.

5.Volvidos 2 minutos, o arguido CC saiu também da A28, em ... e estacionou o veículo automóvel que conduzia junto ao veículo automóvel conduzido pelo arguido AA

6.Seguidamente, o arguido CC saiu do veículo automóvel que conduzia e entrou no veículo do arguido AA, tomando o lugar do pendura.

7.Logo após, o arguido AA retomou a marcha, tendo iniciado uma viagem vagarosa e vigilante, durante cerca de 2,5km, até se deter no Caminho do ..., nesta comarca.

8.Imediatamente, os arguidos foram interceptados por uma patrulha da GNR-NIC de ..., composta pelos militares DD e EE, que haviam tomado conhecimento da sua intenção através de uma denúncia anónima.

9.Instados a sair do veículo automóvel em que se faziam transportar e efectuada busca ao mesmo, foi encontrada, na sua consola central, de forma oculta, um revólver da marca Smith & Wesson, de calibre.32, com o respectivo número de série rasurado e com 6 (seis) munições no tambor, estando uma delas já deflagrada, que o arguido AA, prontamente, declarou pertencer-lhe.

10.De seguida, foi também efectuada busca ao veículo automóvel de matrícula ...-LD, tendo nele sido encontrada, debaixo do banco frontal direito, uma saca branca, com três embalagens envoltas em plástico, contendo cada uma delas um produto prensado, de cor acastanhada, com o peso total ilíquido de 5 100kg, que após teste MMC reagiu positivamente a haxixe, e, na bolsa traseira do banco frontal esquerdo, foram encontrados 47 sacos de plástico, com fecho hermético, destinados ao acondicionamento de produto estupefaciente para posterior venda.

11.Na posse do arguido AA e após revista pessoal foram, ainda, encontrados dois telemóveis, um da marca Optimus San Remo e o outro da marca Alcatel FM.

12.Igualmente sujeito a revista pessoal, foram encontrados na posse do arguido CC um telemóvel da marca Samsung e € 95,00 em notas, correspondendo a um adiantamento da quantia que aquele arguido receberia pela venda da droga.

13.A substância referida em 10 era canábis (resina), com um grau de pureza de 12,9% (THC), sendo o seu peso líquido de 4 871,273 gramas susceptível de ser dividido em 12 822.

14.O arguido AA detinha quatro munições de calibre.32 Harrington & Richardson Magnum (equivalente a 7,65mm no sistema métrico) de percussão normal, estando em boas condições de utilização; uma munição de calibre 7,65mm Browning, também de percussão normal e em boas condições de utilização; um revólver de calibre.32 Harrington & Richardson Magnum (equivalente a 7,65mm no sistema métrico), da marca Smith & Wesson, de modelo provável 331, com o número de série rasurado mas em boas condições de funcionamento.

15.Os arguidos AA e CC agiram de forma livre, voluntária e conscientemente, em comunhão de esforços e acordo de vontades, com pleno conhecimento das características estupefacientes e psicotrópicas da substância por ambos detida, guardada e transportada, com o propósito de obter, com a sua venda, proveitos económicos.

16.Tinha o arguido AA conhecimento das características da arma e munições referidas em 14, por conseguinte, agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, ciente que a sua detenção, por não autorizada, fora das condições legais e por não ser titular de licença de uso e porte de arma, era punida e proibida por lei.

17.Sabiam os arguidos que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mais se provou:

18.O arguido AA teve um processo de desenvolvimento integrado no agregado de origem (pais e 3 irmãos) de frágeis recursos socioeconómicos, com uma dinâmica relacional afectiva.

19.A situação económica do agregado familiar assentava nos salários dos progenitores, o pai servente da construção civil e a mãe cozinheira.

20.Devido ao trabalho dos pais, o arguido frequentou assiduamente a casa dos avós paternos e em determinado período da sua infância ficou entregue aos cuidados de uma tia.

21.O arguido AA abandonou os estudos após concluir o 9º ano, sendo depois encaminhado para um Curso de Formação profissional que não chegou a concluir.

22.O arguido iniciou-se laboralmente como servente da construção civil e depois de um ano de trabalho irregular passou a laborar como distribuidor de publicidade, período no qual ocorreu o falecimento dos pais, vítimas de acidente de viação.

23.Desde então, aproveitando as indemnizações que recebeu pela morte acidental dos pais, no valor de €80.000,00, passou a dedicar-se à compra e venda de automóveis usados.

24.O envolvimento do arguido no consumo de drogas leves iniciou-se na adolescência e agravou-se nesse período, consumo que abandonou aos 22 anos.

25.Com 20 anos o arguido AA passou a viver maritalmente com a namorada de quem tem uma filha de dois anos e teve, na pendência deste processo, mais um filho.

26.O casal ficou a residir em casa do agregado familiar de origem, situado no Bairro de....

27.Antes de ter sido detido o arguido vivia com a companheira, a filha e a irmã mais nova.

28.O arguido encontrava-se desempregado e o agregado subsistia com o rendimento social de inserção no valor de €325,00, abono de família no valor de €134,00 e subsídio auferido pela companheira num curso de formação profissional e com algum dinheiro que o arguido conseguisse ganhar na venda de algum automóvel ou trabalho indiferenciado que efectuasse.

29.O arguido, em meio prisional, continua a beneficiar do apoio e solidariedade da companheira e dos irmãos, assim como da família alargada.

30.O arguido sofreu as seguintes condenações:

- processo nº 165/11.6PRPRT, crime de condução sem habilitação legal praticado em 19.02.2011, decisão de 21.02.2011, pena de 80 dias de multa, convertido em trabalho a favor da comunidade, já cumprida, extinta a pena em 27.03.2013.

- processo nº 40/11.4PDPRT, crime de condução sem habilitação legal praticado em 15.01.2010, decisão de 16.01.2013, pena de 200 dias de multa, extinta pelo cumprimento em 28.01.2014.

- processo nº 674/10.4SMPRT, crime de condução sem habilitação legal praticado em 13.09.2010, decisão de 27.09.2011, pena de admoestação.

31. O arguido AA mostrou-se seriamente arrependido”.

*

II.2 – De Direito

Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, salvo as questões de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal)], constata-se que as questões que nas mesmas se colocam são as seguintes:

A. Admissibilidade do recurso interposto no segmento atinente à condenação, em recurso, do arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01;

B. Nulidade da decisão recorrida por violação dos artigos 374.º, número 2, e 379.º, b) do Código de Processo Penal;

C. Contradição Insanável da Fundamentação [artigo 410.º, número 2, alínea b) do Código de Processo Penal] e violação do princípio in dubio pro reo;

D. Medida concreta da pena parcelar imposta pelo crime de tráfico de estupefacientes, e bem assim da pena conjunta, e suspensão desta na respectiva execução.

*

2.1 – Da admissibilidade do recurso no segmento atinente ao crime de tráfico ilícito de estupefacientes

2.1.1

2.1.1.1

A.

Relativamente à primeira questão, constata-se que, tendo na acusação deduzida pelo Ministério Público, sido imputada ao arguido AA a prática, em co-‑autoria (com o arguido FF), de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, nos termos do acórdão de 15.01.2015, proferido em 1.ª Instância, veio o mesmo arguido e ora recorrente (e bem assim o seu co-arguido) a ser absolvido do referido crime e condenado (tal qual sucedeu com aquele), pelo crime de tráfico ilícito de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do mencionado diploma, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico com a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na execução por igual período de tempo, e com sujeição a regime de prova.

Sendo que, na procedência parcial dada ao recurso que o Ministério Público interpôs da referida decisão para o Tribunal da Relação de Guimarães, este, por acórdão de 30.05.2016, condenou o arguido AA (e bem assim o seu co-arguido FF), pela prática do crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena de 5 (cinco) anos de prisão e, em cúmulo jurídico com a aludida pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

B.

E, como também se viu, sustenta o Ministério Público, quer no Tribunal da Relação quer neste Supremo Tribunal, que o recurso que o arguido AA interpôs daquela decisão de 30.05.2016 da Relação não é admissível na parte atinente aos crimes e penas parcelares por cuja prática o mesmo foi condenado, considerando que, de acordo com o disposto no artigo 400.º, número 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21.02

[1]

, não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas relações que apliquem pena privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

Posição que, é bem verdade, sem dissensões de maior (já antes mas sobretudo desde a entrada em vigor da Lei n.º 20/2013, de 21.02, que deu ao citado preceito a sua actual redacção), durante longo tempo o Supremo Tribunal de Justiça

[2]

acolheu, com o aval do Tribunal Constitucional

[3]

, cuja jurisprudência veio, porém, mais recentemente a inflectir de sentido

[4]

.

Inflexão de sentido que, primeiro, no acórdão n.º 412/2015, de 29.09.2015, da Secção, e depois no acórdão n.º 429/2016, de 13.07.2016, tirado em Plenário, o Tribunal Constitucional concretizou ao “Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente, face à absolvição ocorrida em 1.ª Instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição”.

E isto, em suma, no entendimento que, assumido no aludido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2016, de 13.07.2016, vai no sentido de que:

“19. Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior.

Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar. A decisão que define a pena de prisão é proferida pelo Tribunal da Relação sem que anteriormente, designadamente em primeira instância, haja qualquer apreciação sobre a pena a impor ao arguido. O arguido vê-se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objecto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição.

Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efectiva. Esta seria, assim, uma decisão do juiz que se apresentaria como livre de qualquer controlo”.

Entendimento que, prosseguindo na fundamentação vertida no mesmo aresto n.º 429/2016, de 13.07.2016, o Tribunal Constitucional, relembrando que tem de modo reiterado afirmado que “o exercício do «direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito…»”, considerou que se, no caso da norma da alínea e) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, “o arguido só toma conhecimento do fundamento, tipo e quantum da pena em que vai condenado através do acórdão do Tribunal da Relação, que o condena ... apenas nesse momento está logicamente em condições para recorrer dessa decisão, já que antes ela nem sequer existe”, então “o direito do arguido ao recurso da sua condenação, neste caso, não se pode bastar com o exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministéri