Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. O Tribunal Colectivo de Valongo, após audiência, em que se dispensou a sua presença, para determinação da pena única a aplicar ao arguido A, por se verificar concurso de infracções entre duas condenações anteriores transitadas em julgado, uma do processo 53/03.0GBVJG do mesmo Tribunal, em que por crime de burla o arguido tinha sido condenado em 1 ano de prisão, e outra do processo 193/03.5TAMAI do Tribunal da Maia, em que por crime de falsificação, tinha sido condenado em 1 ano e 9 meses de prisão com execução suspensa por 2 anos, decidiu condenar o arguido na pena única de 2 anos de prisão.

2. Desse acórdão que o condenou na pena única recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto, onde foi ordenada a remessa para o Supremo Tribunal de Justiça.

O recorrente, após motivação, formula as conclusões que se transcrevem de seguida, mas que se reputam de desnecessariamente longas e pouco eficazes para o fim pretendido (o recorrente, assim, correu o risco das conclusões lhe serem prejudiciais, por não atingirem a clareza e a objectividade que todos desejaríamos):

1. Apesar da jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal defender a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, não excluindo a(s) pena(s) que tenha sido suspensa na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida, esta questão não tem sido pacífica neste Venerando Tribunal, uma vez que em algumas decisões deste Supremo Tribunal se vem entendendo que, no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza, pelo que sendo a pena de prisão suspensa uma pena de substituição e, portanto, de natureza diferente da pena de prisão, não são as mesmas cumuláveis. Neste sentido, entre outros: O Acórdão de 20.04.05, processo n.º 4743/04, o Acórdão de 02.06.04, processo n.º 04P1391 (disponíveis no sítio www.dgsi.pt) e o Acórdão de 04.06.02, publicado na CJ (STJ), XII, II, 217. (todos naturalmente deste Venerando Tribunal). Deste modo e em conformidade com o supra referenciado, requer-se a revogação do douto acórdão recorrido e que consequentemente seja o cúmulo jurídico às penas parcelares que englobaram o mesmo tido sem efeito.

2. O arguido não se conforma quanto à decisão de não se proceder à suspensão da execução da indicada pena única de prisão, sendo que pela circunstância de um arguido estar já em cumprimento da pena de prisão efectiva (que vai integrar o cúmulo) não fica só pela verificação desta circunstância irremediavelmente prejudicada a alternativa que o julgador tem ao seu dispor em, querendo, escolher a manutenção da suspensão da execução da pena parcelar em apreço e estender essa suspensão à pena de prisão efectiva. Estando este na situação penal atrás descrita e atendendo ao disposto na parte final do n.º 1 do artigo 77 do C.P. deveria ser a análise desses elementos (factos que constam nas decisões recorridas e a personalidade do recorrente) em articulação com o estatuído no artigo 50 n.º 1 do Código Penal que deveria nortear a decisão a tomar por quem tem este poder/dever independentemente da situação em que este se encontrar (se em liberdade ou se enclausurado) uma vez que o legislador não restringiu, condicionou ou previu um regime diferente para arguidos em cumprimento de pena de prisão e para os restantes arguidos.

3. Não se vislumbra qual a razão para que a possibilidade de suspensão da execução da pena única decretada fique comprometida pelo facto de o arguido estar já em cumprimento de pena de prisão que foi englobada no descrito cúmulo atendendo que a ser decretada a indicada suspensão provocaria a criação de uma situação de benefício relativamente à situação penal primitiva do arguido situação que o legislador não pretendeu, conforme foi entendido pelo Tribunal a quo. A aceitar-se o entendimento do Tribunal recorrido então é também legítimo considerar-se que se o legislador não quis numa situação concreta como a aqui presente beneficiar a situação penal do arguido em sede de cúmulo jurídico efectuado às penas parcelares então também não terá querido prejudicar a situação penal deste, pelo que não poderia o prejuízo provocado na situação penal do arguido ser sustentado no ante indicado.

4. Ao contrário do que sucedeu na determinação da medida da pena única não foram observadas as regras elencadas na conclusão anterior (destas apenas foram aplicadas as premissas plasmadas no artigo 50 n.º 1 do C.P. - sem a descrição da necessária matéria factual a servir como meio de suporte ao entendimento defendido - bem como a circunstância deste já se encontrar em cumprimento de pena pelo que, em caso de suspensão da execução da pena única, resultar um tratamento mais favorável à sua primitiva situação criminal e ainda a circunstância da condenação - proc. 53/03.OGBVLG de que resultou a actual reclusão do recorrente ser posterior à condenação - proc. 193/03.5TAMAI -) quanto se tratou de decidir quanto à natureza da execução da pena única fixada, entendimento que o recorrente não perfilha porquanto entende que as regras por que o Tribunal recorrido se pautou na fixação da pena única deveriam igualmente ser as aplicáveis para a formação da decisão de proceder ou não à suspensão da execução da dita pena única.

5. Os fins subjacentes à realização de um cúmulo jurídico são conferir unicidade a todas as penas em que o arguido foi condenado e ainda como resultado do primeiro fim, beneficiar a situação criminal do arguido uma vez que desta forma cumprirá uma única pena de prisão. É certo que tem vindo a ser entendimento maioritário deste Supremo Tribunal (Acórdão de 09NOV06, proc. 06P3512, Acórdão de 01 MAR06, proc. 06P265, Acórdão 060UTO5, proc. 2107/05, etc.) que quando ambos estes fins não podem ser alcançados simultaneamente (e apenas nessa situação) deve prevalecer a primeira finalidade do cúmulo ainda que isso possa resultar em prejuízo para o arguido. Porém no caso presente era possível cumprir simultaneamente as duas finalidades que o legislador quis almejar com a realização de um cúmulo jurídico, uma vez que a pena única aplicada foi de dois anos de prisão. Estavam pois reunidas as condições para que ambos os desideratos queridos pelo legislador fossem alcançados: determinar uma pena única e consequentemente beneficiar a situação criminal do arguido o que neste caso só poderia ser levado a cabo com a suspensão da execução da pena única de prisão determinada, pois qualquer outra decisão iria invariavelmente ser mais nefasta do que a situação criminal que o arguido detinha antes da realização deste cúmulo.

6. O facto do arguido se encontrar em situação de cumprimento de pena, de acordo com o entendimento do recorrente, facilita (ao contrário do indicado pelo douto Acórdão recorrido) a aplicação do regime da suspensão da execução na pena única determinada uma vez que de outro modo apenas teríamos como possibilidade de escolha o arguido cumprir uma pena efectiva de prisão em resultado da pena única decretada ou então ficarmo-nos pela simples censura do facto e ameaça de prisão, uma vez que não é possível legalmente estabelecermos um meio termo em sede de condenação. Assim havia a possibilidade de salvaguardar as finalidades de prevenção geral e especial que estiveram na base da aplicação quer da pena de prisão efectiva (finalidade retributiva como um meio e não como um fim em si mesmo) atento este estar já em cumprimento de pena desde Fevereiro de 2007 quer da pena suspensa na sua execução (com a suspensão da pena única) uma vez que foi decidido que para assegurar as finalidades de punição (finalidade meramente preventiva) que estiveram na génese desta condenação foi suficiente a simples censura do facto e ameaça de prisão.

7. A circunstância do arguido estar em cumprimento de pena permite efectuar um juízo de prognose relativamente seguro no sentido de saber se a pena única determinada deve ou não ser suspensa na sua execução, uma vez que através da requisição de prova pericial (ex.: relatório social sobre o arguido) se obtém elementos que nos permitem formar uma convicção se se operou ou não a consciencialização do arguido através do meio utilizado para este fim (finalidade retributiva) no sentido de evitar que este torne a praticar ilícitos penais. Estando o objectivo principal e razão de ser das penas de prisão atingido qualquer reforço temporal da privação de liberdade do recorrente terá como único resultado uma função retributiva não querida pelo legislador enquanto fim em si. 8. Não consta na matéria inserta no douto Acórdão recorrido qualquer elemento que possa funcionar a desfavor do arguido quanto a aquilatar dos efeitos que se quiseram produzir com a aplicação e cumprimento da aludida pena de prisão efectiva, sendo que pelo contrário consta nesta decisão a favor do arguido quanto a esta temática, que este tem tido uma conduta adequada e sem registo de medidas disciplinares no estabelecimento prisional onde se encontra, beneficiando de apoio familiar, não sendo assim percepcionável a existência de alguma necessidade preventiva especial a acautelar que impedisse a suspensão da execução da pena única fixada.

9. O facto de após a condenação que determinou a suspensão da execução da pena (proc. 193/03.5TAMAI) ter o arguido sido condenado em pena de prisão efectiva (proc. 53 / 03.OGBVLG) é meramente casual, uma vez que ambos os processos correram os seus termos em paralelo, respeitam a factos ocorridos com uma diferença de cerca de um mês entre si e as decisões condenatórias têm uma diferença de cerca de dois meses entre as mesmas pelo que era perfeitamente possível a condenação no processo cuja pena foi suspensa na sua execução ser posterior à condenação no processo que reclamou para o arguido uma pena detentiva de liberdade efectiva. Deste modo e com o respeito que é devido ao Tribunal recorrido, não parece ser este um argumento capaz de escorar a opção feita pelo mesmo no sentido de não suspender a execução da pena única fixada, até porque se assim fosse, bastaria a condenação de que resultou a pena de prisão cuja execução foi suspensa ser posterior à referenciada pena efectiva, o que como atrás vimos era perfeitamente possível acontecer, para que este argumento já não pudesse ser utilizado pelo fim escolhido pelo Tribunal a quo.

10. Na questão da suspensão ou não da execução da pena única fixada não consta na douta Decisão recorrida qualquer matéria factual de onde se possa extrair um juízo de prognose desfavorável relativamente ao arguido sobre os pressupostos constantes no identificado artigo 50 n.º 1 do C.P. para não suspender a execução da mencionada pena de prisão. Salvo melhor entendimento, o Tribunal recorrido não fundamentou factualmente as razões que levaram o mesmo a considerar que em função da personalidade do arguido, da sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste que não estavam reunidas as condições para suspender a execução da pena única fixada, quando no entendimento do recorrente recaía, salvo opinião mais esclarecida, sobre o Tribunal a quo a imperatividade de indicar quais os factos em que assentou o juízo de prognose negativo formulado, pelo que com a devida vénia e sem embargo de diferente entendimento, o acórdão recorrido é nulo nos termos do artigo 379 n.º 1, al. a), do C.P.P. por omissão de pronúncia atento o exigido no art. 374.0, n.º 2, do CPP. Neste sentido: Acórdão deste Venerando Tribunal de 08FEV06, processo n.º 05P3794 e de 22FEV06, processo n.º 06P112 (ambos disponíveis no sítio www.dgsi.pt) e ainda o Acórdão n.º 61 /2006 de 18 de Janeiro de 2006 do Tribunal Constitucional publicado no Diário da República.

11. Face à prova descrita a fls. 441 a 444, no relatório social junto aos autos a fls. 445 a 448, na certidão junta aos autos recorridos referentes à decisão condenatória n.º 193/03.5TAMAI do 2.° Juízo Tribunal da Maia, e do próprio Acórdão recorrido resulta que existem elementos suficientes para se efectuar um juízo de prognose favorável sobre o arguido e consequentemente suspender à execução da pena única determinada sem nunca se olvidar o explanado acima quanto ao facto de este não beneficiar em termos absolutos desta suspensão porquanto está em cumprimento de pena. Neste sentido: Acórdãos deste Venerando Tribunal de 12DEC05, processo n.º 05P2624 e de 14JUN06, processo 06P1581 (ambos disponíveis no sítio www. dgsi. pt).

12. O arguido encontra-se doente permanecendo na enfermaria desde que entrou no descrito estabelecimento prisional. Se outras razões não houvessem por uma questão de humanidade não deve ser agravada a primitiva situação prisional do arguido.

13. Quando este recurso for decidido já provavelmente o arguido estará em liberdade condicional (este cumpre o meio da pena em 08AG007 e dois terços da pena em 080UT07) e mesmo que não esteja (o que se afigura pouco provável atento o seu enquadramento sócio familiar, o facto de se encontrar doente e o comportamento que tem demonstrado no aludido estabelecimento prisional) a pena que está a cumprir estará próxima do seu termo, atenta a sua curta duração, pelo que se a suspensão da execução da pena única for decretada, nenhuma ou diminuta vantagem lhe trará em termos da sua anterior situação penal antes da realização deste cúmulo jurídico, o que constitui mais um factor que potencia e legitima a eventual revogação do douto Acórdão recorrido com a consequente decisão de suspensão da execução da pena única determinada.

14. Os dois filhos do arguido dependem de si para prosseguir os seus estudos, o que deixará de acontecer (coarctando-se o futuro destes) tendo estes que interromper os mesmos de modo a conseguirem meios de sustento próprios, caso o arguido esteja inactivo laboralmente por um período já com expressivo relevo em consequência do cumprimento da pena de prisão ou parte significativa da mesma que lhe foi aplicada em cúmulo jurídico nos autos recorridos, uma vez que como consta no designado relatório social este agregado familiar está a atravessar actualmente bastantes dificuldades de natureza económica em função da reclusão do recorrente pois era um importante elemento no sustento quer destes quer das despesas domésticas do dito agregado.

15. O arguido em função do cumprimento da aludida pena efectiva está já a sofrer as agruras da clausura num estabelecimento prisional que reforçaram a sua reabilitação social no que respeito diz ao cumprimento das regras por que se rege o nosso estado de direito, pois este compreendeu que não pode tornar a praticar mais ilícitos penais, se mais não for porque sabe o que o espera se reincidir nestas condutas. As necessidades de prevenção especial foram já pois salvaguardadas, tendo a pena de prisão efectiva atingido as suas finalidades de punição. É deste modo francamente improvável que este arguido pratique futuros ilícitos penais, não se descortinando qualquer vantagem para a sociedade nem para os bens jurídicos tutelados pela mesma no reforço temporal da reclusão do arguido.

16. Trata-se da sua primeira situação de reclusão sendo que o arguido conta já com 48 anos. O agravamento da sua situação prisional irá comprometer a sua reintegração profissional uma vez que sendo trabalhador por conta própria e contando (antes da sua reclusão) com uma boa rede de clientes que como é sabido em qualquer actividade demora anos a conseguir, esta inevitavelmente se perderá se este estiver um período longo de inactividade por força da sua reclusão, pois os seus clientes terão de se deslocar a outro profissional para resolver os seus problemas o que consequentemente irá retirar a sua única possibilidade de se reinserir profissionalmente, pois como é sabido na idade que o arguido terá quando restituído à liberdade (49/50 anos) muito dificilmente uma entidade patronal o empregará.

17. Salvo opinião mais esclarecida, o critério mais justo para se determinar qual a pena que perderá a sua natureza é aferir qual é que tem a duração mais longa e consequentemente perderá a sua natureza aquela que tiver a duração mais curta. No caso presente verificamos que a que tem a duração mais longo é a que resultou dos autos 193.03, em concreto com a duração de 1 ano e nove meses de prisão suspensa na sua execução. Deste modo deve ser a pena de prisão mais curta, em concreto a que resultou dos autos recorridos, que deve perder a sua natureza, pelo que deve a dita pena única ser suspensa na sua execução. Neste sentido o Acórdão n.º 813/02.9PBCBR de 26ABR05 da 2. a Secção da Vara Mista de Coimbra.

TERMOS EM QUE: Deve o presente Recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, ser revogado o douto Acórdão recorrido, suspendendo-se à execução da pena de prisão unida determinada o que será de justiça a menos que outra for a decisão de V.Ex.as.

3. O M.º P.º na 1ª instância respondeu ao recurso e, em suma, disse o seguinte (transcrição):

O arguido encontra-se em cumprimento de pena, à ordem deste processo e o seu Certificado de Registo Criminal regista diversas condenações por crime idênticos (v. fls. 24 e 25 e ainda fls. 380).

A punição do concurso de infracções vem prevista no art.º 77.°, n.º 2 do Cód. Penal, estabelecendo-se "como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes".

Daqui resulta, e salvo o devido respeito por opinião contrária, que a solução propugnada pelo recorrente, no sentido da suspensão da pena única aplicada em cúmulo, está de todo vedada.

Os fins que estão subjacentes à realização do cúmulo jurídico é conferir unicidade às diversas penas em que o arguido foi condenado e evitar os inconvenientes da soma material das penas parcelares, sistema conducente ao cumprimento de longas e por vezes injustas penas de prisão.

No entanto, não se compreende que o arguido em cumprimento de pena, resultante de decisão transitada em julgado, viesse a ser beneficiado, por via do cúmulo jurídico, por forma a ficar numa situação mais favorável da que tinha antes da pena única aplicada.

Tal resultado é ilógico e contrário às intenções do legislador.

Porém, atendendo a que sobre a prática do último crime já decorreram mais de quatro anos e meio, sem notícia da prática de qualquer ilícito penal, não se vê inconveniente a que a pena resultante do cúmulo jurídico se contenha no limite mínimo de vinte e um meses de prisão, não suspensa na sua execução.

A Excm.ª P.G.A. neste Supremo requereu a realização de audiência.

4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.

A única questão a decidir é a de saber se a pena única aplicada está correctamente fixada e se deve ser suspensa na sua execução.

A. No processo comum colectivo n.º

53/03.OGBVLG do 1.° Juízo do Tribunal de Valongo

, o recorrente foi condenado, em audiência em que, notificado, não esteve presente, nos termos dos art.ºs 196.º, n.º 3, al. d), e 333.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, pela prática de um crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217.° n.º 1 do Código Penal em um ano de prisão e os factos que aí lhe foram imputados são os seguintes:

1) Em circunstâncias que não foi possível apurar, no dia 23/12/02 o arguido detinha o cheque n.º _... da conta bancária n.º ... do BANIF, agência de Vila da Lixa, da titularidade da sociedade comercial "B.", no montante de € 975,00, emitido à ordem de C, o qual se encontrava assinado no verso com os dizeres "C".

2) Nesse mesmo dia 23 de Dezembro de 2002, o arguido entregou a D o mesmo cheque para pagamento das despesas efectuadas por E, durante o mês de Dezembro, no café do ofendido D, relativamente ao qual se intitulava patrão daquele E.

3) As despesas em causa eram no montante de cerca de € 300,00, tendo o arguido acordado entregar ao ofendido D o cheque em causa e receber a diferença, de cerca de € 650,00, em dinheiro, o que sucedeu.

4) No dia 26 de Dezembro de 2002, o ofendido D apresentou tal cheque a pagamento, tendo sido devolvido na Compensação do Banco de Portugal no dia 30/12/02 com a menção de "extravio".

5) No dia 30 de Dezembro de 2002, o referido E entregou o cheque n.º ..., já preenchido, que titulava a quantia de € 350,00, ao mesmo ofendido D para pagamento de outras despesas que efectuou no café deste.

6) No mesmo dia 30/12/02, o ofendido D apresentou tal cheque a pagamento, tendo o mesmo sido devolvido na Compensação do Banco de Portugal em 02/01/03 com a menção de "extravio".

7) Com esta conduta,.o ofendido D sofreu um prejuízo correspondente aos montantes titulados pelos cheques.

8) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com a intenção de criar no ofendido a convicção de que era titular do cheque, prejudicando-o no montante correspondente ao valor titulado pelo cheque que lhe entregou e conseguir para si um benefício patrimonial a que não tinha direito, bem sabendo que iludia a confiança normalmente depositada no cheque como meio de pagamento e que o beneficio assim obtido era ilegítimo.

9) Bem sabia o arguido que a sua conduta era proibida por lei.

B. No processo comum colectivo n.º 193/03.5TAMAI do Tribunal da Maia, o recorrente foi condenado, pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo art.º 256 n.º 1 c) e n.º 3 do Código Penal, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, e os factos que aí lhe foram imputados são os seguintes:

a) Em data não concretamente apurada do ano de 2002, o arguido entrou na posse do cheque n.º ..., pertencente à conta ... do Banif, agência da Vila da Lixa, da titularidade a sociedade "F", cheque esse que lhe fora entregue, em circunstâncias não concretamente apuradas, por G (acusação/apurado em audiência)

b) No dia 29.11.2002 o arguido preencheu o dito cheque, apondo-lhe a quantia de 2.631,92 €, emitindo-o à ordem da DGT e entregou-o naquele mesmo dia na Tesouraria de Finanças da Maia, para pagamento de uma dívida fiscal de H (por cuja contabilidade era o responsável) (acusação/apurado em audiência)

c) O dito cheque tinha aposta uma assinatura, que não fora feita pelo legal representante da titular da conta, mas por outrem (cuja identidade não foi possível apurar), como se daquele se tratasse (apurado em audiência).

d) Tal assinatura foi aposta no cheque em momento que não foi possível apurar (apurado em audiência).

e) Apresentado a pagamento numa agência bancária desta comarca, veio o mesmo a ser devolvido em 04.12.02002 com a indicação de falta de provisão.

f) Aquando da entrega do cheque na Tesouraria de Finanças da Maia, o arguido tinha conhecimento do descrito em c) (apurado em audiência)

g) O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito de preencher e utilizar o cheque como se fosse o seu titular, assim iludindo a confiança normalmente depositada nos cheques, querendo com isso obter um benefício que sabia não ser legítimo, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

h) O arguido é divorciado e reside em casa própria.

i) É TOC, trabalha por conta própria e aufere mensalmente quantia próxima (mas superior) a 1000 € mensais.

j) Tem dois filhos, estudantes, contribuindo para o seu sustento com 500 €.

C. O certificado do registo criminal do recorrente regista ainda as seguintes condenações:

a) Em 02/04/2000, no 3º Juízo Criminal do Porto, no processo comum singular n.º 287/97, pelo crime de falsificação de documento, praticado em 28/06/95, em pena de multa que foi declarada extinta pelo pagamento;

b) Em 26/10/2000, no 2.° Juízo Criminal do Porto, no processo comum singular n.º 608/97, pelo crime de emissão de cheque sem provisão, praticado em 07/08/96, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de Esc. 1.000$00, no total de Esc. 100.000$00, ou subsidiariamente, na pena de 66 dias de prisão;

c) Em 24/01/2002, no 3.° Juízo Criminal do Porto, no processo comum singular n.º 287/97, pelo crime de falsificação de documento, praticado em 08/ 06/95, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de Esc. 500$00, no total de Esc. 60.000$00 (€ 299,28);

d) Em 06/02/2002, no 1º Juízo do Tribunal da Valongo, no processo comum colectivo n.º 173/96.0TAMAI, pelos crimes de falsificação de documento e abuso de confiança, praticados em 14/08/97, na pena única de 2 anos e 2 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos, subordinada à condição de o arguido proceder à indemnização ao lesado no prazo de 1 ano.

D. A decisão recorrida fundamentou assim a espécie e a medida concreta da pena única:

“Para a determinação da medida da pena, ter-se-ão em conta todos os factos que constam das decisões recorridas, bem como a personalidade do arguido e, nomeadamente, o facto de o arguido ter tido um percurso de vida num contexto familiar equilibrado e estruturante, tendo frequentado o 3.° ano do curso de economia da Universidade do Porto, obtendo a equivalência a técnico de contas, tendo iniciado a sua actividade profissional, por conta própria, em 1986, tem dois filhos, apresentando uma conduta adequada sem registo de medidas disciplinares, no estabelecimento prisional e beneficia de apoio familiar.

A suspensão da execução quanto a uma das penas parcelares deve ser mais um elemento a ponderar na fixação da pena única e na eventual manutenção ou não daquela suspensão relativamente a essa pena, sendo certo que nada impede que nesta nova decisão se não aplique a medida de suspensão da pena decretada em sentença anterior porquanto, o trânsito em julgado da condenação em pena suspensa, se dele aqui se pode falar com rigor, está sujeito ele próprio a esta destruição, contida já potencialmente no estabelecimento precário da suspensão da execução da pena - cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do S.T.J. de 26-2-1986, in B.M.J. n.° 354, pág.345; de 19-11-1986, in B.M.J. n.° 361, pág. 278; de 7-2-1990, Col. de Jur. ano XV, tomo 1, pág. 30; de 14-11-1996, in B.M.J. n.° 461, pág. 186; de 5-2-1997, Col. de Jur.- Acs do S.T. J, ano V, tomo 1, pág. 209; e de 24-3-1999,in Col.. de Jur.-Acs do S.T.J. ano, VII, tomo 1, pág. 255 e B.M.J. n.° 385, pág. 144; de 4-3-2004 (Proc.° 03P2393) e de 27-42005 (Proc.° 05P897), ambos in www.dgsi.pt, e Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra, 1997, págs. 95-100.

Aliás, mal se compreenderia que um arguido, que está em cumprimento de pena - transitada em julgado - e que, nos termos legais vem a ser objecto de um cúmulo de penas, isto é, em que se vem a aplicar uma pena única que, necessariamente não pode ser inferior à mais alta das penas integrantes do cúmulo jurídico, por força do disposto no artigo 77.° n.º 2 do Código Penal, viesse a ser beneficiado na sua situação concreta, de cumprimento de pena, por uma outra que resultasse da consideração de que, para além da situação em que o mesmo se encontra, ainda houvesse de considerar outras que, adicionadas, o pudessem colocar numa situação ainda mais favorável, de não cumprimento de pena, solução essa que não descortinamos, nem nos parece ser razoável, nem a querida pelo legislador.

Acha-se assim adequado, efectuando o cúmulo jurídico das penas referidas, aplicar ao arguido a pena única de 2 (dois) anos de prisão, sendo certo que a suspensão decretada no âmbito do processo comum singular n.º 193/03.5TAMAI do 2.° Juízo do Tribunal da Mala, não se poderá manter tendo em conta que, posteriormente à condenação sofrida neste processo, o arguido veio a ser condenado em prisão efectiva nestes autos, para além de ser de concluir que, atendendo à personalidade do arguido, à sua conduta anterior ao crime e às circunstâncias deste não ser de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. artigo 50.° n.º 1 do Código Penal).”

E. As condenações referidas anteriormente em A e B encontram-se em concurso superveniente, tal como definido no art.º 78.º, n.º 1, do CP: «Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.»

A pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art.º 77.º, n.º 2).

Assim, no caso dos autos, a pena única encontrar-se-ia entre o limite mínimo de 1 ano e 9 meses de prisão (pena parcelar mais elevada) e de 2 anos e 9 meses de prisão (soma das penas parcelares).

Os factos respeitantes aos dois processos em causa demonstram uma similitude de procedimentos, pois o recorrente aproveitou-se, em ambos os casos, do facto de se encontrar na posse de cheques que não lhe pertenciam e que não lhe foram regularmente entregues, sacados sobre contas de que não é titular e, depois, aproveitando-se da confiança que outras pessoas têm no cheque como meio de pagamento, obteve vantagens económicas indevidas, em prejuízo de terceiros.

De resto, o CRC do recorrente demonstra uma propensão para esse tipo de criminalidade (falsificação de documento, emissão de cheque sem provisão, abuso de confiança), embora nunca tendo cumprido pena de prisão antes dos casos ora em apreciação.

Assim, mostra-se ajustada a pena única de dois anos de prisão, relativa às condenações descritas em A e B.

F. A questão agora é a de saber se devem ser cumuladas entre si penas parcelares já aplicadas anteriormente, transitadas em julgado, por crimes que se encontram em concurso nos termos dos art.ºs 78.º e 77.º, n.º 1, do CPP, umas de prisão efectiva e outras suspensas na sua execução (questão já abordada pelo ora relator, por exemplo, no Ac. STJ de 20-09-2007, proc. n.º 3269/07-5) e se, no caso afirmativo, a pena única pode ser suspensa na sua execução.

Como se sabe o nosso ordenamento jurídico não obriga (e desaconselha mesmo) a que se proceda à soma material das penas, caso o arguido tenha cometido mais do que um crime na mesma ocasião ou tenha cometido um antes de transitar em julgado a condenação por outro.

Pelo contrário, vigora o princípio de que se deve aplicar uma pena por cada crime em concurso, para depois se proceder a uma unificação de todas as penas, tendo em vista encontrar a pena única. Esta fixa-se entre o mínimo correspondente à pena mais grave aplicada e o máximo constituído pela soma de todas as penas, com o limite inultrapassável de 25 anos, e é graduada após uma avaliação em conjunto dos factos e da personalidade do agente.

Ficciona-se com este processo a existência de uma conduta global que abarca os crimes em concurso, para que haja o cumprimento de uma pena única, que não deve ser, em regra, a soma de todas as penas. Na verdade, tem-se em vista evitar a aplicação de penas de duração desumana, superior ao máximo socialmente tolerável, designadamente, à expectativa de vida do condenado, quase perpétuas. A pena única visa, assim, a protecção do condenado e uma possibilidade acrescida de reintegraçã