Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

I

1.1. Sob acusação do Ministério Público foi julgado pelo Tribunal Colectivo de Ourém (Processo Comum n.º 122/01), MMF, com os sinais nos autos, a quem era imputada a autoria, em concurso real, de 1 crime continuado de violação dos art.ºs 30.º,n.º 2, 164, n.º 1, 177, n.º l, al. a) e n. 4, e de 1 crime continuado de coacção sexual dos art.s 30, n.º 2, 163, n.º 1 e 177, n. 1, al. a) e n.º 4, todos do Código Penal.

E foi condenado pela prática de 1 crime continuado de coacção sexual agravado dos art.ºs 30.º, n.º 2, 163, n.º 1 e 177.º, n. 4, na pena de 4 anos de prisão e pela prática de um crime continuado de violação agravado dos art.ºs 30.º, n.º 2, 164,n.º 1 e 177, n.º 4, do Código Penal, na pena de 10 anos de prisão.

Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 12 anos de prisão.

Mais foi o recorrente condenado a pagar ao demandante PACG as despesas com a reabilitação ou tratamento psicológico de que necessite, em consequência da actuação delituosa do arguido, e a quantia de € 29.927,87, a título de danos não patrimoniais

1.2. Inconformado, recorreu para a Relação de Coimbra (recurso n.º 1763/20029) que, por acórdão de 10.7.2002, lhe negou provimento, confirmando a decisão da 1.ª instância.

1.3. Tiveram as instâncias por assente a seguinte factualidade:

Os factos provados:

1) - O menor, PACG, nasceu no dia 24 de Junho de 1990, sendo filho de JCGN e de MMNCG.

2) - O arguido é padrinho de casamento dos pais do menor PACG, com os quais mantinha uma relação de amizade, desde há vários anos e a quem o menor chamava de tio.

3) - Os pais do menor PACG iam a casa do arguido todos os fins de semana, sendo a MMNCG quem lhe fazia a limpeza e passava a ferro, e era remunerada por esse serviço, pelo menos, durante algum tempo.

4) - O arguido, em data não concretamente apurada, entre o mês de Agosto e início do mês de Setembro do ano de 1999, convenceu JCGN e MMNCG a deixarem ir viver consigo, o seu filho PACG, de nove anos de idade.

5) - Para tanto, o arguido referiu sentir-se sozinho, e os afilhados ficariam economicamente mais aliviados, pois viviam com carências económicas, e tinham mais três filhos menores a seu encargo.

6) - Prontificou-se, assim, a assumir os cuidados devidos de alimentação e guarda do menor PACG, durante todo o tempo em que o mesmo permanecesse consigo, ou seja, desde o fim das tarde e até à manhã do dia seguinte, altura em que ia para a escola, e ainda durante todo o tempo dos fins-de-semana, feriados e nas férias escolares.

7) - Desta forma, devido à relação de amizade e porque confiaram na palavra do arguido, como o próprio bem sabia, os pais autorizaram que o filho PAC vivesse com aquele, na sua residência, sita na Travessa ..., freguesia de Rio de Couros, nas referidas circunstâncias, o que passou a suceder a partir da altura acima indicada, e até dia 7/8 de Setembro de 2000.

8) - Durante todo esse tempo, e por determinação do arguido, ele e o menor PACG dormiam juntos na mesma cama, no quarto daquele, não obstante a casa ter três quartos e apenas um deles se encontrar ocupado aos fins-de-semana, pelo filho do mesmo, NMF, quando ia à residência do pai.

9) - Passados dois a três dias depois de o menor PACG estar a viver com o arguido, encontrando-se ambos na cama, apenas vestindo cuecas, como era habitual, este tirou as suas cuecas e as daquele.

10) - Seguidamente, o arguido começou a mexer no pénis do menor com as mãos, fazendo movimentos de fricção com a mão direita, unindo os dedos polegar e indicador.

11) - Entretanto, o arguido agarrou na mão direita do PACG e conduziu-a ao seu pénis, obrigando-o a agarrá-lo e a fazer idênticos movimentos de fricção.

12) - Nessa altura, o arguido, repentinamente, virou o menor de costas e introduziu o seu pénis no ânus daquele, sem que o mesmo tivesse qualquer possibilidade de se aperceber do que ele lhe ia fazer e impossibilitando-o de resistir.

13) - Apesar do menor PACG sentir dores e de se queixar, o arguido continuou, assim, com o corpo por cima do menor, penetrando-o no ânus e fazendo movimentos de fricção, até ejacular.

14) - Muitas vezes, e em datas não apuradas, no quarto onde ambos dormiam, o arguido procedeu da mesma forma, mantendo relações sexuais com o menor PACG, introduzindo o seu pénis no ânus deste, penetrando-o até ejacular, apesar de saber que agia contra a vontade do mesmo.

15) - Noutras ocasiões, por diversas vezes, no sótão da mesma casa, o arguido deitava o menor PACG num colchão aí existente, despia-lhe as calças, obrigava-o a agarrar-lhe o pénis, a fazer movimentos de fricção nesse órgão e, após, virava-o de costas e introduzia o pénis erecto no ânus daquele, fazendo movimentos de fricção e penetrando-o até ejacular, bem sabendo que agia contra a vontade do mesmo.

16) - Durante o referido período de tempo, por várias vezes, em datas não apuradas, em diversos locais, num terreno denominado Valongo, numa casa em ruínas aí existente, e no interior de vários pinhais, localizados nas redondezas, na área da comarca de Ourém (cf. mapas e fotografias de fls. 28 a 40), o arguido, manteve com o menor PACG iguais actos.

17) - Em todas as situações, e após ejacular, o arguido limpava o pénis a um guardanapo de papel, que sempre tinha consigo, para o efeito.

18) - Várias vezes, algumas das quais, quando não introduzia o seu pénis no ânus do menor PACG, o arguido acariciava e agarrava o corpo do mesmo, nomeadamente, as nádegas e o pénis e, quando se deitava a seu lado, encostava o seu pénis às nádegas daquele.

19) - Noutras situações, em que nem sempre introduzia o seu pénis no ânus do menor, o arguido obrigava-o a agarrar esse órgão e a fazer movimentos de fricção, masturbando-o e, por outro lado, agarrava o pénis daquele, fazendo idênticos movimentos.

20) - Muitas vezes, o arguido colocava, à força, o seu pénis na boca do menor PACG, obrigando-o a suportar, enquanto fazia os habituais movimentos de fricção.

21) - Por tal motivo, o menor chegou a ficar, algumas vezes, com a parte interior da boca e os lábios, rebentados.

22) - Nessas ocasiões, também o arguido, por vezes, metia na sua boca, o pénis do PACG, fazendo nele idênticos movimentos de fricção.

23) - Durante todo aquele período de tempo (Agosto/Setembro de 1999 e até 7/8 de Setembro de 2.000 ), e quase todos os dias, o arguido manteve com o menor PACG as práticas sexuais acima descritas.

24) - Em muitas dessas ocasiões, e sempre que mantinha com o menor PACG os comportamentos descritos, o arguido, por vezes, agarrava-o com força, impossibilitando-o de resistir, apesar dele se queixar.

25) - O arguido, com vista a silenciar o menor PACG, dizia-lhe para que nada contasse a ninguém porque não queria ir para a prisão, enquanto lhe ia comprando brinquedos, guloseimas, tendo chegado a comprar-lhe uma bicicleta.

26) - O PACG sempre foi uma criança tímida, reservada, muito «fechada», carácter que o arguido conhecia bem, e com o qual contou sempre, desde os primeiros actos.

27) - O menor tinha vergonha de contar os factos aos pais ou a quaisquer outras pessoas e, medo do mal que o arguido pudesse vir a fazer-lhe, situações que este bem conhecia.

28) - Pelo que foi obrigado a suportar todas as práticas sexuais descritas, sem nada contar a ninguém, o que lhe provocava muita angústia e sofrimento, como o arguido também não ignorava.

29) - O arguido actuou sempre com o propósito de satisfazer a sua lascívia, conhecia a idade do menor PACG, de nove anos de idade, que se apresentava como vulnerável e indefeso, em face do seu superior domínio físico, situação da qual se aproveitou.

30) - Bem sabia, o mesmo, que agia contra a vontade daquele menor e que a sua conduta violava a integridade, a liberdade e a autodeterminação sexual do mesmo.

31) - O arguido agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram legalmente proibidas.

32) - Os factos acima descritos só não continuaram a verificar-se depois do dia 7/8 de Setembro de 2000 porque, nessa data, o menor PACG recusou-se a voltar para a casa do arguido, contando aos pais o que o arguido lhe fazia.

33) - A partir dessa data, e sempre que avistava o arguido, o menor entrava em pânico e fugia dele.

34) - Esta actuação do arguido afectou menor PACG, causando-lhe um sentimento de angústia e de tristeza, falta de concentração nas aulas, e um abaixamento do seu rendimento escolar, acabando por ficar retido no 4ºano de escolaridade.

35) - Em consequência dos factos referidos, o arguido produziu no menor PACG as lesões descritas no relatório de exame directo sexual de fls. 255 e 256 (que se dá por reproduzido) nomeadamente, a nível das pregas anais, acompanhando o sentido destas, nos pontos correspondentes às 5 e 7 horas do mostrador de um relógio, duas cicatrizes nacaradas, medindo, respectivamente, um centímetro de comprimento por três milímetros de largura, e sete milímetros de comprimento.

36) - Como consequência da actuação do arguido, o menor PACG passou a ter alterações ao nível do seu comportamento e desenvolvimento emocional e afectivo descritas no relatório médico-legal da fls. 263 a 266 que se dá por reproduzido nomeadamente, a situação de insucesso escolar a ansiedade vivida, ainda hoje, bem como alterações comportamentais de tristeza, angústia e revolta, chegando a ter pesadelos, sentimentos que ainda perduram.

37) - Em termos de prognóstico, os factos praticados poderão ter consequências negativas no desenvolvimento emocional e afectivo do menor PACG, designadamente, no desenvolvimento saudável da sua personalidade, ao nível da sua auto-estima, na afirmação da sua identidade sexual, na capacidade para estabelecer relações afectivas estáveis e gratificantes, bem como na sua capacidade de lidar com situações de «stress», no futuro.

38) - O menor PACG ainda hoje sente angústia, sendo estigmatizado pelos colegas.

39) - Necessita, por causa disso, de um acompanhamento psicológico com vista à normalização da sua vida afectiva e social.

40) - O arguido é funcionário da Câmara Municipal de Ourém, e possui como habilitações literárias a 4ª classe.

É viúvo, desde há alguns anos, conta apenas com o filho, NMF, de 19 anos de idade, que trabalha fora da área de residência.

41) - No Tribunal da Comarca de OURÉM (proc. comum 155/93 ), o arguido foi condenado por sentença de 28/2/94, alterada pelo acórdão da Relação de Coimbra de 27/11/94, pela autoria de um crime continuado de homossexualidade com menor ( art.207 CP ), na pena de 18 meses de prisão, declarando-se perdoada um ano de prisão, nos termos do art.8º da Lei 15/94.

Cumpriu a pena remanescente de prisão, a qual foi declarada extinta por decisão de 30/6/95.

Os factos não provados:

Não se provaram todos os demais factos alegados que se não compaginam com a factualidade apurada.

Designadamente e no essencial, não se provou que:

1) - O arguido chegasse a ejacular na boca do menor PACG.

2) - O arguido, pelo facto se ser viúvo e para afastar a solidão, acolhesse em sua casa JCGN e a esposa MMNCG, conjuntamente com os seus quatro filhos.

3) - Esta família passasse a residir juntamente com o arguido, na residência deste, aí tomando as suas refeições diária e passando as noites.

4) - Fruto deste relacionamento, o arguido ganhasse maior afeição pelo menor PACG, tratando-o e estimando-o como se fosse seu filho legítimo.

5) - O arguido, com o seu vencimento, suportasse as despesas do agregado familiar dos pais do menor PACG.

6) - Os pais do menor soubessem que o arguido tinha herdado, juntamente com seus familiares, uma quantia avultada em dinheiro.

7) - A partir daí, os pais do menor começassem a exigir que o arguido pagasse a roupa que MMNCG lhe lavava.

8) - O arguido se recusasse dizendo-lhes que não se opunha a que a mãe do menor continuasse a lavar a roupa para fora, que ambos juntamente com os seus filhos continuassem a fazer como sua a casa do arguido, mas que não aceitava pagar qualquer quantia.

9) - Os pais do menor PACG o retirassem junto do arguido, abandonando a residência deste com os outros filhos, deixando-o sem compreender o sucedido.

10) - Posteriormente, o pai do menor PACG se dirigisse ao arguido exigindo-lhe dinheiro.

11) - Como o arguido se recusasse, essas exigências começaram a tornar-se ameaças, nomeadamente de que o arguido poderia ver a sua vida estragada e outras coisas do género.

II

2.1. É desse acórdão que, ainda inconformado, recorre o arguido, concluindo na sua motivação:

1) Não foi comunicado ao arguido a alteração qualificação jurídica por parte do tribunal "a quo" de modo a lhe dar possibilidade daquele preparar a sua defesa, nos termos do artigo 358, n. 3 do C.P.P., a qual ocorreu efectivamente, conforme aliás é reconhecido pelo Acórdão recorrido (cfr. 5º § da Pág. 29 do Acórdão recorrido).

2) Havia sempre lugar a que o arguido fosse notificado para, querendo preparar a sua defesa em função da referida alteração, dado que a mesma choca com a estratégia da defesa do arguido.

3) Não estão preenchidos os tipos legais de crime pelos quais o arguido foi condenado.

4) Não se descortina da matéria dada como provada de que modo o agente usou de violência, ou de ameaça grave, ou de que modo impossibilitou a vítima de resistir - nada disto ficou demonstrado. E a verificarem-te estes requisitos era necessário terem-se os mesmos demonstrado na matéria factual dada como provada no Acórdão recorrido, bem como na motivação e na valoração dos depoimentos das testemunhas.

5) Em nenhum momento do depoimento do menor constante na motivação do Acórdão recorrido, se verifica que alguma aquele tivesse sido alvo de violência, de ameaça grave, ou estivesse impossibilitado de resistir perante o arguido.

6) No Acórdão recorrido não foram apreciadas todas as questões suscitadas nas alegações de recurso por parte do arguido e as que o foram, foram-no deficientemente, havendo deste modo omissão de pronúncia.

7) Se no Acórdão recorrido se tivesse entendido que as conclusões da motivação de recurso não estavam conformes, ou não tivessem todos os requisitos necessários, dever-se-ia ter convidado o recorrente para aperfeiçoar as suas alegações de recurso, como aliás tem sido entendido por parte do Tribunal Constitucional.

8) O Tribunal da Relação de Coimbra, teve todos os elementos para apreciar de facto, conforme foi requerido pelo arguido, na medida em que, do teor das referidas alegações e conclusões, se retira e é perfeitamente perceptível quais foram as provas que implicavam uma decisão diversa daquela que foi entendida na decisão proferida em primeira instância, os suportes magnéticos onde tais provas se encontram registadas, as normas jurídicas violadas e o sentido em que deveriam as mesmas ser aplicadas (cfr. páginas 9, 22, 141, 142, 143, 144 e 145 das alegações de recurso apresentadas pelo arguido, bem como as conclusões n.º 7, 13, 15, 158, 161 e 172 das alegações do arguido).

9) Dever-se-ia ter conhecido da matéria de facto no Acórdão recorrido, por estarem verificadas todas as condições para o efeito.

10) Existe omissão de pronúncia no Acórdão recorrido quando não se aprecia a motivação de recurso respeitante à condenação em sede de indemnização civil pois, na motivação do arguido para verificar que foram alegados fundamentos na motivação sobre a condenação do arguido em sede de pedido de indemnização civil (cfr. pág. 166 e 167 das alegações de recurso).

11) No Acórdão recorrido existe erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria dada como provada e contradição entre a fundamentação.

12) O depoimento do menor não deveria ter sido valorado deveria ter sido apreciado com bastante reserva por parte do tribunal, pois, na verdade, atendendo à sua qualidade de ofendido, as suas relações pessoais e familiares com o arguido, a sua idade à data da prática dos factos, o tempo já decorrido após os mesmos, os depoimentos por si já prestados no âmbito do processo a propósito dos factos, são tudo circunstâncias susceptíveis de retirar espontaneidade e credibilidade ao seu depoimento.

13) Analisando a motivação da convicção probatória constante no Acórdão recorrido e comparando-a com a matéria dada como provada verificamos que existe clara discrepância entre uma e outra.

14) Da matéria constante no Acórdão recorrido, na motivação, há que perguntar como é possível, apelando agora às regras da experiência comum das quais o Acórdão proferido em primeira instância se socorre, que um adulto consiga penetrar o anus de um menor com o menor deitado de barriga para cima?

15) E do mesmo modo, como é possível que um adulto consiga penetrar o anus de um menor estando este direito, em pé (situação alegadamente passada no pinhal)?

16) Atendendo às regras da experiência, nunca se poderia ter dado como provado os factos constantes nos n.ºs 12), 13), 14), 15) e 16) no Acórdão recorrido, pois atendendo à prova que serviu para assentar a convicção probatória do tribunal nunca poderia resultar a matéria dada como provada naqueles pontos.

17) A matéria dada como provada não é suficiente para condenar o arguido em sede de pedido de indemnização civil.

18) Não existem fundamentos legais para que se possa condenar o arguido mesmo que se considerasse provada a matéria de facto do Acórdão - no valor fixado.

19) Neste caso em concreto, não morreu ninguém, e nem sequer existe prova da existência dos prejuízos suficientes para condenar o arguido em montante tão elevado.

20) Nunca se deveriam ter em conta no Acórdão recorrido elementos de prova que não foi devidamente valorada pelo Tribunal "a quo".

21) Foram tidos no Acórdão recorrido, para formar a sua convicção documentos e relatórios cujos teores não foram discutidos em sede de audiência de julgamento.

22) Aquando da realização das diligências, ou emissão dos documentos de fls., nunca foi dado ao arguido a possibilidade de exercer o direito ao contraditório, nos termos previstos no artigo 3º do C.P.C., aplicável ao caso em apreço, em virtude do disposto no artigo 4º do C.P.P.

23) A validade dos documentos tidos em conta na decisão condenatória, nunca podia deixar de ser aferida e confirmada em julgamento, na medida em que se tratam de exames e relatórios realizados um ano depois do menor deixar de ir dormir a casa do arguido.

24) Ainda que fossem verdadeiros os factos dados como provados no Acórdão recorrido, nunca se poderia ter aplicado a pena que se aplicou ao arguido, por ser manifestamente excessiva ultrapassando largamente a medida da culpa do agente.

25) O Ex.mo Sr. Procurador junto do Tribunal "a quo" entidade que tinha promovido a acusação contra o arguido, pediu uma pena de prisão entre os 6 e 7 anos de prisão, pena que ainda se assim se discorda por excessiva, mas ainda assim de maior grau de equidade do que o "absurdo" da pena aplicada pelo Tribunal de primeira instância.

26) Estão verificados todos os elementos necessários para que caso se entendesse condenar o arguido, se aplicasse uma pena de prisão suspensa na sua execução.

27) No Acórdão recorrido houve uma errada interpretação da prova produzida, bem como uma inadequada interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis ao caso em concreto.

28) No Acórdão recorrido não foram asseguradas todas as garantias de defesa ao arguido.

29) Deverá o Acórdão recorrido ser REVOGADO.

30) O Acórdão recorrido viola: artigos: 358, 379, n.º 1, al. c), 355º e 410º, n.º 2, al. c) todos do C.P.P.

Verifica-se assim que, no Acórdão recorrido houve uma errada interpretação da prova produzida, bem como uma inadequada interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis ao caso em concreto.

2.2. O Ministério Público na Relação de Coimbra limitou-se a apresentar a seguinte resposta:

«1. A solução jurídica constante do Acórdão recorrido, no que tange à globalidade das questões invocadas pelo recorrente, é a que se nos afigura exacta e, nessa medida, imodificável.

2. Na consequência, e até porque o Supremo Tribunal de Justiça apenas reexamina matéria de direito, o presente recurso merece decisão de rotundo improvimento.»

III

Neste Supremo Tribunal de Justiça o Ministério Público promoveu o julgamento.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência no decurso da qual foram produzidas alegações orais. Nelas, o recorrente manteve a posição assumida na motivação de recurso e o Ministério Público acompanhou-o quanto ao tratamento dado pela Relação à questão da matéria de facto, entendendo que então deveria ter sido feito uso do convite para correcção das conclusões da motivação, como agora o impõe a declaração com força obrigatória geral do Tribunal Constitucional. No restante, entendeu que não havia lugar no caso à notificação ao que se refere o n.º 1 do art. 358.º do CPP, que o recorrente não pode continuar a discutir perante o Supremo Tribunal de Justiça a matéria de facto e aceitou a pena como justa e adequada.

Cumpre, assim, conhecer e decidir.

IV

E conhecendo.

4.1. São as seguintes questões suscitados pelo arguido no seu recurso:

- alteração dos factos, sem cumprimento do disposto no art. 358, n.º 1 do CPP - conclusões 1.ª e 2.ª;

- qualificação jurídica da conduta - conclusões 3.ª a 5.ª e 27.ª;

- omissão de pronúncia, quanto à matéria de facto - conclusões 6.ª a 9.ª e quanto à indemnização civil - conclusões 10.ª e 11.ª;

- Matéria de facto: discrepância - conclusões 12.ª a 16.ª e 27.ª; insuficiência da matéria de facto para a decisão - conclusões 17.ª a 21.º; provas não produzidas em audiência - conclusões 22.ª 23.ª

- Medida da pena - conclusões 24.ª e 25.ª;

- Suspensão da execução da pena - conclusão 26.ª;

- Garantias de defesa - conclusão 28.ª.

Vejamos cada uma destas questões:

4.2. Quanto à pretendida alteração dos factos, sem cumprimento do disposto no art. 358, n.º 1 do CPP, sustenta o recorrente que não lhe foi comunicado a alteração qualificação jurídica para que preparasse a sua defesa, nos termos do artigo 358, n.º 3 do C.P.P. (conclusão 1ª), dado que tal alteração choca com a estratégia da defesa do arguido (conclusão 2ª).

Refere o recorrente no texto da motivação: «e no acórdão recorrido veio reconhecer-se que, efectivamente, existiu alteração entre as normas constantes na acusação e na decisão, nomeadamente que foi retirada uma das circunstâncias agravantes que eram imputadas ao arguido (cfr. 5º § da pág. 29 do acórdão recorrido). Ora, salvo melhor opinião, isto era suficiente para o Tribunal da Relação de Coimbra considerar que existiu violação do artigo 358.º do C.P.P., conforme tinha sido alegado pelo arguido».

E afirma que a falta de comunicação da convolação, constituiu então violação das suas garantias de defesa, citando os Acs do T. Constitucional n.º 2/93, e n.º 446/97 de 25.6.97.

Escreveu-se na decisão recorrida a esse propósito:

«Alega o recorrente a nulidade da decisão recorrida, por ter sido acusado de um tipo de crime e vir a ser condenado "por um crime diferente e numa norma incriminatória mais grave do que aquela pela qual tinha sido acusado"(conclusão 3).

Todavia sem razão.

Para tanto basta verificar-se que a única alteração entre a acusação e a condenação é a de que nesta foi retirada uma das circunstâncias agravantes que lhe eram assacadas - a constante da al. a) do n.º 1 do art.177 do Cód. Penal.

Sendo que na génese de qualquer instituto há que verificar qual a sua razão de ser, a do inserto no art. 358 do Cod. Proc. Penal é a garantia dos direitos de defesa do arguido. Este sabia qual o objecto do processo, definido na acusação, de acordo com a estrutura acusatória do processo penal.

De acordo com Castanheira Neves (Sumários Criminais), citado na obra supra referida de Simas Santos e Leal Henriques (pág.412, vol. II)," compreendemos que a definição e delimitação do objecto do processo deverá orientar-se, por um lado, decerto no sentido de ser uma garantia - a garantia de que apenas o que é acusado se terá de defender, e de que só por isso será julgado, posto que a eadem res da acusação à sentença é seguramente uma fundamental garantia para uma defesa pertinente e eficaz, segura de não deparar com surpresas incriminatórias e de ter assim um julgamento leal - mas, por outro lado, no sentido também de não frustrar uma averiguação e um julgamento justos e adequados da infracção acusada.

Quer dizer, no problema do objecto do processe deparamos com o próprio problema jurídico do processo criminal: se este terá a sua solução justa na equilibrada ponderação entre o interesse público da aplicação do direito criminal (e da eficaz perseguição e condenação dos delitos cometidos)e o direito incondicional do réu a uma defesa eficaz e ao respeito pela sua personalidade moral, do mesmo modo a solução válida do problema do objecto do processo será apenas aquela que em todos os pontos em que ele releve traduza também um justo equilíbrio entre esse direito e aquele interesse. E, assim, a identidade do objecto do processo não poderá definir-se tão rígida e estreitamente que impeça um esclarecimento suficientemente amplo e adequado da infracção imputada e da correlativa responsabilidade, mas não deverá também ter limites tão largos e indeterminadas que anule a garantia implicada pelo princípio acusatório e que a definição do objecto do processo se propõe realizar."

Tanto se afigura como suficiente para que se possa considerar como improcedente a arguida nulidade.»

A dicotomia a que se refere a decisão recorrida encontra, aliás, eco no próprio Código de Processo Penal, depois da revisão de 1998 que introduziu um n.º 4 art. 339.º, com a seguinte redacção: «4 - Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º».

Diga-se, depois, que o citado Ac. 2/93 não é do T. Constitucional, mas do Supremo Tribunal de Justiça, com um sentido oposto ao pretendido pelo recorrente: «Para os fins do artigos 1º, al. f), 120º, 284º, n.º 1, 303º, n.º 3, 309º, n.º 2, 359º n.ºs 1 e 2 e 379º, alínea b) do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.» (Ac. 2/93 DR IS-A de 10-3-93, BMJ 423-47).

O Tribunal Constitucional em recurso interposto deste assento proferiu o Ac. n.º 279/95 (DR II Série, de 28-7-95, pág. 8758), no seguinte sentido: «Artigo 1.º, alínea f), conjugado com os artigos 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b), e interpretado nos termos constantes do Assento n.º 2/93, como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), mas tão só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa: julgada inconstitucional, por violação do princípio constante do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição».

E o mesmo Tribunal, pelo Ac. 446/97 de 25-6-97, declarou inconstitucional, com força obrigatória geral - por violação do princípio constante do n.º 1 do art. 32º da Constituição -, a norma ínsita na alínea f) do n.º 1 do art. 1º do Código de Processo Penal, em conjugação com os artigos 120º, 284º, n.º 1, 303º, n.º 3, 309º, n.º 2, 359º, n.º 1 e 2, e 379º, alínea b), do mesmo Código, quando interpretada, nos termos constantes do Acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal de Justiça em 27 de Janeiro de 1993 e publicado, sob a designação de «assento n.º 2/93», na 1ª Série-A do Diário da República, de 10 de Março de 1993 - aresto esse entretanto revogado pelo Acórdão n.º 279/95, do Tribunal Constitucional -, no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, mas tão-somente na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.»

O STJ reformulou o acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 293 em 13.11.97, de seguinte forma: «Ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente dê conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a sua defesa jurídica».

E tornou claro, pelo acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/00 de 11.2.2000, que: «Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronuncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa.

Entretanto, o legislador tomou posição sobre esta questão na já referida Revisão de 1998, ao prescrever no n.º 3 do art. 358.º do CPP que o regime do n.º 1 desse artigo respeitante à alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia (1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede­lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação d