Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.- O Tribunal Colectivo da Comarca do Fundão julgou parcialmente procedente a pronúncia e condenou o arguido JOG como autor material de um crime de falsificação de documento do artº. 256º, nºs. 1, al. a) e 3 do actual Código Penal na pena de 3 anos e 3 meses de prisão; e, nos termos dos artº. 1º da Lei nº. 29/99, de 12 de Maio, declarou perdoado 1 ano de prisão na pena aplicada, sob a condição resolutiva do artº. 4º da mesma lei.

2.- O arguido recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na sua motivação:

1 - Os factos dos autos ocorreram há mais de 6 anos, não havendo notícia de o recorrente ter cometido qualquer ilícito após.

2 - A lei prevê para o crime cometido pena alternativa de multa ou prisão, isto é pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou pena de multa de 60 a 600 dias.

3 - A mesma lei determina que a primeira tem aplicação preferencial, desde que esta realize, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição,

4 - A medida concreta da pena é fixada, nos termos do nº. 1 do artigo 71º do CP, ou seja, em função da culpa, tomando-se em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do nº. 2 daquele preceito, que deponham a favor ou contra o arguido.

5 - Não tem qualquer sentido sujeitar quem quer que seja a cumprir uma pena de prisão mais de 6 anos sobre o cometimento dos factos, mantendo o arguido bom comportamento.

6 - Só essa situação, por si, justificava a opção pela pena não detentiva.

7 - Se de outra forma se entendesse, face ao previsto no artigo 50º do CP, a pena devia ser declarada suspensa na sua execução, face às circunstâncias específicas do recorrente.

8 - Face à moldura penal abstracta, no que à multa concerne, vistos os critérios supra referidos, adequar-se-ia a multa de 200 dias de multa à taxa diária de 5 €.

9 - Face à moldura penal abstracta, no que à prisão concerne, ponderados os critérios supra referidos, adequar-se-ia a pena de 9 meses de prisão.

10 - Por se verificarem os respectivos condicionalismos, a pena de prisão, a ser determinada, deve ser suspensa na sua execução.

11 - A decisão recorrida, ao fixar as penas de modo e medida diferentes, violou os artigos 70º, 71º, eventualmente o 72º e ainda o artigo 50º, todos do CP.

12 - Revogando-se a mesma nos termos sobreditos, far-se-á justiça.

Impugnou, assim, o recorrente a escolha e medida concreta da pena, aceitando a culpabilidade e a qualificação jurídica, pretendendo que lhe fosse aplicada a pena de multa de 200 dias de multa à taxa diária de 5 € (conclusões 3 e 8) [por não ter qualquer sentido sujeitar quem quer que seja a cumprir uma pena de prisão mais de 6 anos sobre o cometimento dos factos, mantendo o arguido bom comportamento (conclusões 1, 5 e 6)].

Subsidiariamente pediu a aplicação de uma pena de prisão não superior a 9 meses, suspensa na sua execução (conclusões 7, 9 e 10).

3.- O Supremo Tribunal de Justiça conheceu do recurso, por acórdão de 30.1.03, cujo pedido de aclaração foi desatendido.

Quanto à escolha da pena, confirmou a decisão recorrida entendendo que se não justificava a opção pela pena de multa, como pretendia o recorrente e o consentia o nº. 3 do artº. 256º do C. Penal.

Quanto à medida da pena decidiu o seguinte:

«Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionaridade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.

De acordo com o disposto nos artºs. 70º a 82º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. artºs. 369º a 371º), como o nº. 3 do artº. 71º do Código Penal (e antes dele o nº. 3 do artº. 72º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.

Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.

Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63 nº. m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).

Ao crime de falsificação em causa corresponde, como se viu, a moldura penal abstracta de prisão de 6 meses a 5 anos ou de multa de 60 dias a 600.

Encontrada a moldura penal abstracta, é nela que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);

- A intensidade do dolo ou negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

Retomando elementos já adiantados a propósito da opção pela pena de prisão, importa notar que, no domínio da ilicitude, está provado que o arguido falsificou 20 automóveis e vendeu 9 deles, assim prejudicando os seus adquirentes.

Aproveitou, nesse trabalho minucioso prolongado no tempo, os meios de que dispunha para o exercício da sua actividade lícita, aumentando, assim, a eficácia da sua actuação.

No que se refere à sua culpa, personalidade e condições pessoais, deve salientar-se que agiu com dolo intenso que perdurou no tempo, atento todo o trabalho desenvolvido na viciação de tantos veículos.

Como se viu, não interiorizou o significado pessoal e social da sua conduta delituosa, nem aceitou ter praticado os factos apurados, mesmo se confrontado com elementos de grande significado probatório.

Daí que sejam, no caso e como se viu, acentuadas as necessidades da prevenção geral e especial.

Não tem antecedentes criminais, é de condição social modesta e ter uma situação económica pelo menos média.

Isto posto, a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. nº. 624/97).

A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.

A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que tem alguma expressão no quadro da moldura abstracta, o recorrente contesta, se situa dentro da sub-moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.

Deste modo, não se mostrando violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada, não está aberto o caminho para a censura deste Supremo Tribunal de Justiça.»

No mesmo sentido se pronunciara este Supremo Tribunal de Justiça designadamente nos Acs. de 9.11.00, proc. nº. 2693/00-5, de 28.6.01, proc. nº. 1552/01-5, de 28.6.01, proc. nº. 1169/01-5, de 30.8.01, proc. nº. 2806/01-5, de 15.11.01, proc. nº. 2622/01-5, de 6.12.01, 3340/01-5, de 17.1.02, proc. nº. 2132/01-5, Acs STJ X, 1, 173, de 23.5.02, proc. nº. 1205/02-5, Acs STJ X, 2, 212, de 24.10.02, proc. nº. 3398/02-5, de 7.11.02, proc. nº. 3105/02-5, de 30.1.03, proc. nº. 4639/02-5, CJ XXVIII, 1, 176, de 30.4.03, proc. nº. 854/03-5, de 8.5.03, proc. nº. 785/03-5, de 5.6.03, proc. nº. 976/03-5, de 8.7.03, proc. nº. 2126/03, de 4.12.03, proc. nº. 3267/03-5, do mesmo Relator; de 6.12.02, proc. nº. 3761/02-5, do Conselheiro Carmona da Mota; de 11.4.02, proc. nº. 772/02-5, de 9.5.02, proc. nº. 1232/02-5, de 9.5.02, proc. nº. 628/02-5, Acs STJ X, 2, 193, de 3.10.02, proc. nº. 2562/02-5, de 17.10.02, proc. nº. 3210/02-5, de 11.12.03, proc. nº. 3399/03-5, do Conselheiro Pereira Madeira.

4.- Recorreu, então, o arguido para o Tribunal Constitucional, somente da parte da decisão respeitante à medida concreta da pena.

Este Tribunal decidiu no Ac. nº. 505/03 (de 28.10.03, processo nº. 327/03, DR IIS, de 5.1.04):

«Julgar inconstitucional a norma do artigo 432º, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que o Supremo Tribunal de Justiça só pode conhecer da medida concreta da pena nos casos de desrespeito dos respectivos parâmetros (culpa do arguido, exigências de prevenção, moldura penal abstracta e tipo legal de crime em causa), violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada, sem que tal restrição dos seus poderes de cognição implique a remessa do processo para outro tribunal de recurso.»

Em consonância com este dispositivo, escreveu-se na fundamentação desse douto aresto:

«(...) o tribunal recorrido admitiu a restrição dos seus poderes de cognição sem concomitantemente determinar a remessa do processo para o Tribunal da Relação, assim restringindo também a possibilidade de controlo da decisão relativa à medida concreta da pena por um tribunal superior.»

«A restrição dos poderes de cognição do Supremo, em si mesma considerada, dificilmente geraria qualquer problema de constitucionalidade. Na verdade, sendo esses mesmos poderes correspondentemente atribuídos a outro tribunal de recurso, não se vê em que medida sairia lesado o direito ao recurso do arguido (artigo 32º, nº. 1, da Constituição).» (...)

«Na verdade, e não obstante possa ser compreensível que, como tribunal de revista, o Supremo se não ocupe de matérias cuja valoração implica a aplicação de critérios de justiça ou de oportunidade - como seria, na perspectiva do tribunal recorrido, a matéria da medida concreta da pena fora dos casos de violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada -, já é dificilmente aceitável que a decisão sobre a medida concreta da pena fique, pelo menos parcialmente, imune a qualquer controlo por um tribunal superior. Tal consequência afecta, directa e irremediavelmente, o direito ao recurso consagrado no artigo 32º, nº. 1, da Constituição.» (...)

«Com efeito, muito embora o tribunal recorrido considere não ter poderes para apreciar uma parte da decisão respeitante à medida da pena - e sobre a bondade de tal tese (e sobre a concreta extensão de tal insindicabilidade) não pode o Tribunal Constitucional obviamente pronunciar-se -, a norma do artigo 32º, nº. 1, da Constituição, que consagra o direito ao recurso do arguido, impede que o tribunal se limite a não conhecer, nessa parte, do objecto do recurso e a negar-lhe provimento (cfr. fls. 2488).

Dito de outro modo, a conclusão que, de tal tese, o tribunal recorrido pudesse extrair nunca poderia implicar o sacrifício do direito do arguido ao recurso, antes imporia a utilização de um qualquer meio (nomeadamente, a remessa do processo para o tribunal considerado competente para a apreciação dos aspectos que, na decisão relativa à medida concreta da pena, não podiam ser controlados pelo Supremo) que salvaguardasse esse mesmo direito.»

5.- A posição enunciada no acórdão proferido por este Supremo Tribunal de Justiça sobre a medida da pena, entronca na concepção que se tem deste Tribunal, da sua natureza e funções [cfr. Simas Santos, «Supremo Tribunal de Justiça - Natureza, Funções e Acesso - Direito Comparado», Revista do Mº Pº, nº. 45, págs. 147-157 e Medida Concreta da Pena, Disparidades, que se seguirá de perto].

O Supremo Tribunal de Justiça, embora previsto na Constituição de 1822, foi criado pelo Decreto de 16 de Maio de 1832, só entrou em funcionamento em Setembro de 1833. Situa-se na cúpula da hierarquia judiciária; é o órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional - artº. 214.º da Constituição, que, no entanto, não abordou a questão das suas funções que remeteu para o legislador ordinário [cfr. Cunha Rodrigues, A Constituição e os Tribunais, pág. 52 e DAC, pág. 3128/9, Plenário de 17 de Dezembro de 1975].

Quer a Constituição de 1822, quer a Carta Constitucional previam já a existência de um Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, mas só foi instituído na reforma judiciária operada pelo Decreto nº. 24, de 16 de Maio de 1832, e organizado e posto a funcionar pelo decreto de 14 de Setembro de 1833, depois de extinto um mês antes o Desembargo do Paço [cfr. Caetano Gonçalves, Supremo Tribunal de Justiça, Coimbra, 1932; «Dir», 49-164 e 65-254].

Mas, como refere Chaves e Castro [A Organização e Competência dos Tribunais de Justiça Portugueses, pág. 157], «o recurso de revista é entre nós antiquíssimo, porque remonta a D. Afonso II. Era, antes do estabelecimento do regime liberal, um recurso extraordinário e de graça especial, chamado assim, porque se pedia ao rei por meio de uma petição escrita, dirigida ao desembargo do paço, que fizesse a graça de conceder a revista do feito.»

«Recebida a petição, o desembargo do paço, como delegado do impetrante civil, concedia ou negava a revista pedida pelo voto unânime de dois desembargadores ou de três, se os dois empatavam, devendo, neste caso, o terceiro concordar com um dos dois votos. Concordando dois desembargadores com se conceder a revista, o desembargo do paço nomeava dois desembargadores da Casa da Suplicação para examinarem o feito e deliberarem, por tenções escritas, se o caso era ou não de revista; e se resolviam pela negativa, ficava esta negada, não obstante os dois votos favoráveis dos desembargadores do paço; se resolviam pela afirmativa, mandava-se passar um alvará assinado pelo punho real e dirigido ao regedor da justiça, para nomear juízes, a quem se cometia a revisão do feito, sendo um relator e os demais adjuntos».

O STJ foi concebido como «regulador e uniformizador da jurisprudência nacional». Como referem Antunes Varela, J. Miguel Beleza e Sampaio e Nora, «na hierarquia judiciária não há poder de direcção por parte dos juízes dos tribunais superiores, como não há dever de obediência do lado dos juízes dos tribunais inferiores, visto que para todos eles vale indistintamente o princípio basilar da independência proclamado no artº. 208º da Constituição e no artº. 3º da Lei Orgânica» [Manual de Processo Civil, pág. 213], o que não impede a acção uniformizadora do STJ.

É, pois, o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, isto é, um «tribunal cuja função própria e normal é restabelecer o império da lei, corrigindo os erros de interpretação e aplicação das normas jurídicas cometidos pela relação ou pelo tribunal da lª instância, contribuindo para a uniformização da jurisprudência. Essa uniformização ocorre, quer directamente, por via dos assentos, quer indirectamente» [Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, VI, pág. 2].

Acompanha, assim, o nosso Supremo Tribunal de Justiça o ensinamento do direito comparado de, em primeiro lugar, velar pela boa aplicação das regras jurídicas pelas jurisdições inferiores e, por essa forma, assegurar ao direito unidade, clareza e certeza; em segundo lugar, modernizar o direito, isto é, adaptá-lo às novas condições sociais e às aspirações contemporâneas: e só reflexamente fazer boa justiça ao recorrente [Cfr. o número especial da Revue Internationale de Droit Comparé, intitulado "La Cour Judiciaire Suprême", e Mário Torres, Jornal «Expresso» de 9-1-82]. Aproxima-se do Supremo Tribunal ideal, na síntese conclusiva de André Tunc na obra mencionada, que seria híbrido - nem um terceiro grau de jurisdição que se não distingue das 1ª e 2ª instâncias a não ser pela sua supremacia, uma vez que conhece igualmente de matéria de facto e de direito, nem o oposto que tem exclusivamente por função o controle do respeito da lei - e só poderia ser chamado a intervir sobre questões de direito mas poderia alterar a decisão de fundo, sempre que os factos fossem suficientemente claros.

Pode, pois, assentar-se em que a primeira missão dos Supremos Tribunais é a de velar pela aplicação das regras jurídicas pelas jurisdições inferiores e assim assegurar ao direito unidade, clareza e certeza, do que é indissociável a modernização do direito, a sua adaptação às novas condições sociais e às aspirações contemporâneas. Só secundaria ou reflexamente surge a realização de um novo esforço para fazer boa justiça ao recorrente.

E são essas funções de regulador e uniformizador da jurisprudência nacional que vem mantendo, cabendo-lhe essencialmente a função de tribunal de revista [artº. 26º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais].

6.- Já as Relações, Tribunais Superiores onde prepondera o recurso de apelação, são também tribunais de instância que conhecem de facto e de direito, podendo modificar os factos tidos como provados pela 1ª instância, num conhecimento amplo das questões suscitadas, como resulta, para o processo penal, dos artºs. 428, nº. 1 e 431º do CPP.

Na verdade, as Relações podem alterar a matéria de facto provada, mesmo em recurso restrito à questão de direito, se todos os elementos de prova que serviram de base ao estabelecimento daquela matéria constarem do processo. E, como é jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, as instâncias (1ª e 2ª) podem extrair conclusões ou ilações da matéria de facto directamente provada, que constituem em si também matéria de facto, insusceptível de censura pelo Supremo Tribunal de Justiça, salvo se as instâncias ao extraírem aquelas conclusões ou ilações se não limitem a desenvolver a matéria de facto provada, antes a alterando (cfr. para as Secções Criminais, vg. os Acs de 22.2.01, processo nº. 4129/00-5, de 5.4.01, processo nº. 961/01-5, de 11.10.01, processo nº. 2363/01-5, de 18.10.01, processo nº. 2147/01-5, de 16.5.02, processo nº. 1384/02, de 2.5.02, processo nº. 357/02-5, de 12.12.02, processo nº. 3722/02-5, de 16.1.03, processo nº. 3569/02, do mesmo Relator).

Na verdade, como refere Mário Torres (Três "falsas ideias simples" em matéria de recursos jurisdicionais no contencioso administrativo, Estudos em Homenagem ao Conselho José António Veloso), os recursos jurisdicionais são de vários tipos e de distintas naturezas, não podendo ser todos reduzidos ao tipo de recurso de revisão.

Encontram-se, além do mais, os recursos substitutivos, ou seja, "recursos em que o tribunal ad quem, se julgar procedente o recurso, vai substituir a decisão impugnada por uma outra decisão que se lhe afigura ser a legal, precisamente por ser aquela que, na opinião do tribunal de recurso, devia ter logo sido proferida na instância de recurso", e os recursos rescindentes ou cassatórios, ou seja, "recursos em que o tribunal ad quem, em caso de procedência, se limita a cassar ou rescindir a decisão recorrida, com ulterior reenvio à instância a quo, ou mesmo a diferente tribunal do mesmo nível hierárquico, o qual decidirá de novo" (cfr. Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, ed. Lex - Edições Jurídicas, Lisboa, 1992, pág. 141), tendo sido também adoptada, na dogmática processual civil, a classificação dos recursos jurisdicionais em recursos de reexame e recursos de revisão.

«No caso do recurso do tipo reexame, que constitui um novum judicium, o objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida, e o tribunal de recurso julga de novo o objecto do litígio ou do processo, o fundo da causa, com eventual recurso a novos meios de prova e atendendo às alterações de facto e de direito ocorridas até à data da decisão do recurso; no caso do recurso do tipo revisão (ou reponderação), que consiste numa revisio prioris instantiae, o objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que ex lege devia ter sido proferida, e o tribunal de recurso vai averiguar apenas a correcção da decisão do tribunal a quo, face aos elementos de prova, aos dados de facto e à disciplina jurídica existentes à data em que esta decisão foi proferida» (autor e obra citados, págs. 138 e 139).

Ora, no recurso para a Relação, como vimos, vislumbram-se diversos ele-mentos que o aproximam do recurso de apelação, enquanto recurso do tipo reexame.

O que tudo vale por dizer que, estabelecida a pena concreta na 1ª instância, o Tribunal de 2ª instância pode fazer, em recurso, um reexame de toda a matéria de facto respeitante à medida da pena, e eventualmente avaliar diversamente o seu significado, quer em relação a cada parâmetro, quer em relação à imagem global do facto e da personalidade do agente, invadindo a margem de liberdade que, no nosso direito, assiste ao julgador na medida da pena e fixando, dentro dela, nova quantificação precisa, ou seja nova pena.

E, nessa medida, proceder a um reexame mais amplo do que aquele que se entendeu caber ao Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista.

A individualização judicial da pena, afastada a concepção da "arte de julgar", traduz-se operação em aplicação do direito, que parte dos factos relevantes, com a especialidade de exigir do juiz a tradução dos critérios jurídicos numa exacta quantificação, numa certa quantidade de pena.

Só que, enquanto o Supremo Tribunal de Justiça verifica a legalidade das operações e se o julgador se manteve na margem que lhe cabia, censura só a violação das regras da experiência a desproporção clara, as Relações podem proceder a nova quantificação, reutilizando a margem de liberdade do julgador, com toda a amplitude.

Não se pode, assim, afirmar que a questão da medida concreta da medida da pena seja uma mera questão de direito em que Supremo Tribunal de Justiça e Relações gozem de iguais poderes de cognição, não sendo assim indiferente o Tribunal Superior a que é dirigido o recurso em matéria da medida da pena.

Portanto, o recurso com esse objecto tanto pode caber nos estritos limites da al. d) do artº. 432º do CPP, como extravasá-los.

7.- A reformulação do acórdão, imposta pela procedência do recurso de constitucionalidade, pressupõe a abordagem de uma outra questão que não foi considerada no douto acórdão do Tribunal Constitucional.

Relembre-se que aquele Tribunal decidiu julgar inconstitucional a norma do artº. 432º, al. d), do CPP, interpretada no sentido de que o STJ só pode conhecer da medida concreta da pena nos casos de desrespeito dos respectivos parâmetros (...), violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada, «sem que tal restrição dos seus poderes de cognição implique a remessa do processo para outro tribunal de recurso.» (sublinhado agora).

Parece ter assim pretendido o Tribunal Constitucional, salvaguardar o direito, constitucionalmente consagrado, ao recurso (também) quanto à medida da pena, com total amplitude.

Isto, para além do que tem sido a jurisprudência desse Tribunal (cfr.Carlos Lopes do Rego, "Acesso ao direito e aos tribunais", em A. E. Duarte Silva e Miguel Lobo Antunes (org.), Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, ed. Aequitas/Editorial Notícias, Lisboa, 1993, págs. 41-96, em especial págs. 74 e 81-84), de que a Constituição não assegura a existência em todos os processos e relativamente a todas as decisões de um direito ao recurso por parte dos sujeitos processuais afectados por qualquer decisão judicial, tendo o legislador ordinário ampla liberdade de conformação nesta matéria, desde que, obviamente, não vá até ao ponto de limitar de tal modo o direito de recorrer que, na prática, se tivesse de concluir que os recursos tinham sido suprimidos. Ora, tem-se alguma dificuldade em aceitar que o julgamento feito de que, no caso e no acórdão de cuja reformulação agora se trata, se tenha suprimido o direito ao recurso em matéria de medida de pena quando o recorrente se dirigiu ao Supremo Tribunal de Justiça e conformou a impugnação, como uma questão de direito, e o Supremo Tribunal de Justiça a apreciou com a amplitude com que o fez e que se deixou aqui retratada.

De todo o modo, aquele direito de recurso quanto à medida da pena, com total amplitude, basta-se com a possibilidade de concretização, não sendo obrigatória a interposição do recurso (que garanta toda a amplitude de reexame) que fica na disponibilidade do interessado.

Se se entender que o recorrente teve a possibilidade de dirigir o recurso, em matéria de medida da pena, à Relação, conformando-o como um recurso quanto à questão de facto, mas optou por o fazer para o Supremo Tribunal de Justiça, conhecendo os limites que se lhe colocam nesta matéria, e conformando-o como uma questão de direito, então o seu direito ao recurso, na dimensão encontrada pelo Tribunal Constitucional, está (eve) sempre salvaguardado, não havendo que garantir a remessa do processo para a Relação, possibilidade que o recorrente havia descartado.

Nessa óptica, nada haveria, pois, a reformular.

Mas deveria ainda considerar-se uma outra problemática.

É que mesmo a conformar o recorrente o recurso quanto à medida da pena como questão de direito, perante a Relação e o Supremo Tribunal de Justiça então, dever-se-ia ter ponderado a questão, de que se tem ocupado o Supremo Tribunal de Justiça, de saber se o recurso a que se refere a al. d) do artº. 432º tem de ser necessariamente interposto para o STJ, ou antes pode ser interposto para a Relação, sem encontrar ainda uma reposta única para essa problemática: a da possibilidade de o recorrente optar pelo recurso para o Supremo ou para as Relações.

Na verdade, o STJ tem divergido quanto à solução.

Pronunciou-se no sentido de não poder o recorrente optar, partindo do teor literal da norma contida naquela al. d) (Acs., de 21-02-2001 - Pº. nº. 3302/00-3 e de 22-11-2001, Pº. nº. 2258/01-5, de 21-02-2001, Pº. nº. 3302/00-3, de 17-10-2001, Pº. nº. 1573/01-3, de 24-10-2001, Pº. nº. 679/01-3, de 20-02-2002, Pº. nº. 4210/01-3, e de 29-01-2003, Pº. nº. 4088/02-3).

Já no sentido da consagração da possibilidade de o recorrente optar pelo Tribunal ad quem na impugnação de decisão final de tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, foram tirados vários outros arestos (posição em que se enquadra o Relator, Acs., de 21-06-2001, Pº. nº. 1298/01-5, de 05-12-2001, Pº. nº. 2986/01-3, de 24-01-2002, Pº. nº. 4299/01-5, de 11-10-2000, Acs STJ Ano VIII T3, p. 191, Pº. nº. 1892/00-3, de 19-06-2002, Pº. nº. 1541/02-3, de 09-10-2002, Pº. nº. 2706/02-3, e de 23-10-2002, Pº. nº. 3113/02-3). Para esta última posição acaba por apontar o citado Ac. do Tribunal Constitucional, uma vez que não pode deixar de admitir-se, face a ele, que o recorrente opte pela interposição de recurso em matéria de individualização judicial da pena, para a Relação, sempre que procure obter o referido reexame amplo, ou para o Supremo Tribunal de Justiça quando entender que se basta com o controle por este Tribunal exercido, na mesma matéria.

Poder-se-ia, assim, sustentar que, sendo conhecidas estas posições do Supremo Tribunal de Justiça, quer quanto aos seus poderes de cognição em matéria de medida da pena, quer quanto à questão da opção pelo recorrente pelo Tribunal ad quem, por divulgadas nas Bases de Dados acessíveis a partir da página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet (www.stj.pt) e do Verbo Jurídico (www.verbojuridico.net), o recorrente tinha tido a possibilidade de obter uma reexame mais amplo em recurso para a Relação, mas que optara pelo recurso mais limitado para o Supremo Tribunal de Justiça. Assim não teria ficado lesado o seu direito ao recurso, na dimensão em análise, pelo que nada haveria a reformular.

Mas, no entanto, em sentido oposto aponta a enunciada divergência jurisprudencial no seio do Supremo Tribunal de Justiça e a recente prolação pelo Tribunal Constitucional do acórdão em causa e que inova no ponto concreto.

Na verdade, nem sempre tem sido clara (nem mesmo para o legislador da revisão de 1998, como resulta do preâmbulo) a questão da natureza do recurso em medida da pena e dos poderes de cognição dos diversos Tribunais Superiores que o acórdão do Tribunal Constitucional coloca.

Pelo que se aceita que o recorrente, ao momento da interposição do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça não tivesse consciência das consequências dessa "opção".

E sendo assim, impõe-se a remessa do recurso para a Relação de Coimbra para que dele conheça quanto à questão da medida concreta da pena com toda a amplitude, já que quanto à questão da escolha da pena transitou em julgado o acórdão que agora se reformula.

8.- Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em ordenar a remessa dos autos à Relação de Coimbra para que conheça do recurso interposto pelo recorrente para este Supremo Tribunal, quanto à medida concreta da pena nos termos ditos, tendo presente o já decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça quanto à inexistência de violação de lei, de desproporção, ou de violação das regras de experiência na medida concreta da pena fixada na 1ª instância.

Sem custas.

Lisboa, 4 de Março de 2004

Simas Santos

Santos Carvalho (Vencido, nos termos da declaração que junto)

Rodrigues da Costa

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Vencido, pois que:

1º- A escolha da pena concreta é matéria de direito, ainda que ancorada em ilações sobre a matéria de facto, mas estas obtêm-se por simples aplicação das regras de experiência comum;

2º- O Supremo não pode nem deve remeter para outro tribunal a competência que lhe é específica (o conhecimento da matéria de direito), para mais quando se está perante uma das questões que constituem o cerne do processo penal (qual é a pena que se deve aplicar em concreto?);

3º- Se nessa operação de escolha da medida da pena concreta o Supremo entender que se tornam absolutamente necessários elementos de facto que não os fixados, então reenvia o processo para novo julgamento na 1ª instância (que é o tribunal recorrido) e não para a relação;

4º- Não pode haver dois tribunais simultaneamente competentes para a mesma questão (a escolha da pena concreta), podendo o recorrente escolher entre um e outro conforme a sua conveniência de momento, sem audiência e possibilidade de oposição da parte contrária;

5º- O artº. 432º, al. d), do CPP, tem uma redacção imperativa e não admite opção contrária;

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