Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A", foi condenado em 1.ª instância, após repetição do julgamento ordenado pela Relação de Lisboa «para apurar na medida do possível, mediante nova audição arguido/recorrente, dos arguidos B e C do ofendido, quais as características da pistola e se a mesma estava carregada, ficando assim prejudicado o conhecimento das demais questões», pela prática dos crimes de violação de domicílio p. e p. pelo art.º 190.º n° 1 e 3 do Código Penal (1 ano de prisão), de um crime de sequestro) p.p. pelo ano 158°) nos 1 e 2 alínea b) do CP (dois anos e seis meses) de um crime de roubo (dezoito meses de prisão) e de um crime de homicídio qualificado na forma tentada p.p. pelos anos 131° e 132°, n.ºs 1 e 2 alínea d) do CP (quatro anos de prisão).

Em cúmulo, com benefício de um ano de perdão, na pena única de 5 anos de prisão.

Inconformado, recorreu de novo à Relação de Lisboa, versando matéria de facto e de direito, nomeadamente apontando ao acórdão recorrido o vício de do n.º 2, b), do artigo 410.º do CPP, invocando «contradição insanável entre o fundamento e a decisão» tal como se vê de fls. 438.

E põe em claro relevo a circunstância de o 2.º acórdão da 1.ª instância ter ido além do que lhe foi ordenado pela Relação em sede de apuramento de facto, tal como se vê de fls. 430, embora, com alguma inabilidade, se tenha limitado na conclusão 7 de fls. 449 a dar nota - sem a adequada consequência jurídica - dessa adição ilegítima da matéria de facto, nomeadamente a circunstância ora dada como provada sem mais formalidades de que a paragem foi junto ao mar na zona de Carcavelos, à beira de um «precipício», insistindo o arguido para que os co-arguidos empurrassem a vítima para o «abismo».

Mas a Relação de Lisboa, cingindo o objecto do recurso - vertido ao longo de uma extensa motivação (fls. 429 a 454) e traduzido em 35 longas conclusões (fls. 449 a 454) - resumiu o objecto do recurso a este abreviado sumário: «As questões objecto do recurso são pois as de saber se o arguido deve ou não ser absolvido do crime de homicídio tentado pelo qual foi condenado na pena de 4 anos de prisão, se deve ser condenado numa pena de multa pela violação de domicílio e se a pena única a aplicar deve ser reduzida e suspensa na sua execução.» - fls. 539.

E negou-lhe provimento, confirmando integralmente o acórdão recorrido.

Ainda inconformado, recorre o arguido, agora ao Supremo Tribunal de Justiça, a quem confronta com este não menos extenso rol de conclusões:

a) O julgamento de 11 de Junho de 2002 tinha por fim apurar "quais as características da pistola e se a mesma estava carregada" e não sobre se existiriam precipícios em Carcavelos;

b) Foram ouvidos os arguidos A, o B e o C, e o Ofendido D, que mantiveram as declarações já prestadas, com alguns esclarecimentos suplementares;

c) Resultou esclarecido que a pistola utilizada pelo A parecia exteriormente de alarme, não se tendo apurado as respectivas características (Conf. al. n) do ponto 1.1 do acórdão recorrido);

d) Resultou esclarecido que existiam várias munições de calibre também não apurado, mas de pequenas dimensões, dentro do "tablier" do carro do A (cfr. alínea n) acima citada);

e) Os três Arguidos e o D referiram que a pistola era de alarme, sem orifício para sair projéctil e;

f) O Arguido A esclareceu que os projécteis do "tablier" do carro eram fulminantes que apenas produziam "chispas e estalidos";

g) Esclareceu-se (cfr. al. K do ponto 2.1 do acórdão recorrido) que a paragem do A na marginal, foi junto ao mar na zona de Carcavelos, à beira de "precipício" e junto a este voltou a insistir (o A) com os co-arguidos para empurrar a vítima para o "abismo", ao que eles continuaram a negar e que o B, convencido de que o mesmo podia disparar desviou a pistola que o A apontou ao D;

h) O "D" sabia que a pistola era de alarme desde o início da noite e que nenhum mal lhe podia causar , por informação do C;

i) O "B" refere que a paragem foi em Cascais e não em Carcavelos, conforme o C declarou, e o D diz que passaram por Carcavelos, por ler as tabuletas, mas não terem lá parado;

j) A faca, tipo punhal, não era do Arguido A nem ele jamais a usou, fosse para o que fosse;

k) Os Arguidos passaram a Ponte 25 de Abril de Norte para Sul e andaram perdidos várias horas junto ao rio e por vários lugares, e só com ajuda puderam dar com o caminho de regresso;

I) Ao retomarem, de Sul para Norte. pararam na Ponte 25 de Abril, pedindo aí o arguido A aos outros dois co-arguidos para deitarem o A à água no que eles não consentiram, tendo o D ficado dentro do carro. sem ser molestado;

m) Foi o A que decidiu seguir com o carro por ali haver trabalhadores, desistindo da ideia tresloucada que lhe ocorrera de deitar o D à água, o mesmo acontecendo em Carcavelos (ou em Cascais);

n) Depois de o A deixar o B e o C no Bairro do Serradinho, ao nascer do Sol de 16/2/1998, levou o D a casa deste para mudar de roupa e depois levou-o para uma obra, tendo-o deixado em casa pelas 12h.30 minutos;

o) O "A" não molestou o A durante este tempo nem durante os 5 anos, ou seja. desde então até ao presente.

p) O "A" actuou estando totalmente embriagado (cfr. alíneas ff) e q) do ponto 2.1 do Acórdão recorrido), com uísque, vinho e cerveja, que ingeriu desde as 22 horas de 15/02/1998, pelo menos;

q) Ao A ocorreu o pensamento de atirar ao rio ou à água o D, cogitou nisso, falou nisso, para os co-arguidos, pediu-lhes para o atirarem, eles não aceitaram e ele nada mais fez para levar isto a cabo, designadamente junto do D, por meio idóneo e credível de fazer crer que queria mesmo matá-lo;

r) Não houve arma de fogo carregada para executar o homicídio do D, mas apenas pistola de alarme apontada não se sabe a que distância do D e sem se saber se este disso tomou conhecimento;

s) O "D" não chegou a ser puxado para fora o para ser empurrado para a água;

t) O "A" desistiu de pensar em matar o D logo que seu pensamento não encontrou apoio nos co-arguidos ou se mostrou perigoso de ser descoberto por outros estranhos e desistiu até hoje;

u) O "A" não preparou sequer o homicídio, apenas cometeu actos intimidatórios e tresloucados, explicáveis pelo estado de total embriaguez em que se encontrava;

v) O Tribunal ao dar como provado haver actos de execução de homicídio violou o disposto no art.º 23.º n.º 2, conjugado com o disposto nos art.ºs 21, 22, n.º 1 e 2, al., b) e c) e 24, n° 1, todos do Cód., Penal, havendo lugar a recurso em matéria de facto por força do art.º 410º, n°, 2, al. a) do C.P. Penal;

w) Quer o Tribunal Colectivo de Sintra, quer o Tribunal da Relação de Lisboa, no 2.º julgamento de ambos, ao fundamentarem a prática de crime de homicídio sob forma tentada, em Carcavelos, nas características da praia (água e precipício), excederam o âmbito da acusação, que apenas refere ter o arguido-recorrente apontado uma pistola de alarme, pelo que violaram o disposto nos arts. 359.º n.º 1 do C.P.P., sendo nulos ambos os acórdãos por força do disposto no art.º 379.º n.º 1, al. b) do C.P.P.;

x) Face ao exposto, o arguido A deve ser absolvido do crime de homicídio na forma tentada por que vem acusado;

y) Quanto à última questão - violação do artigo 71.°, do Código Penal - o arguido cometeu assim os demais crimes em causa sob a influência do álcool como é admitido no próprio acórdão recorrido, e confirmado pelo depoimento escrito dos restantes arguidos, o que diminui por forma acentuada a culpa do mesmo, bem como o grau de ilicitude do facto e a intensidade do dolo, pelo que deveria tal facto ter relevado para efeitos de determinação da pena e da atenuação especial da mesma, ao abrigo do disposto nos art.°s 40°, n.º 2, 71.°, n.º 1 e 2, alíneas a) e b) e 72.º, n.º 1, todos do Código Penal, o que não aconteceu;

z) Nas declarações prestadas em julgamento e a fls. 62 e seguintes dos autos o arguido refere que está profundamente arrependido dos actos que praticou, sendo que tal só foi possível atendendo ao facto de estar alcoolizado.

aa) Os M.mos Juízes "a quo" apenas atenderam ao facto de o arguido não ter antecedentes criminais, não tendo tido em consideração que o mesmo se arrependeu profundamente dos actos cometidos, o que leva, inclusivamente à atenuação especial da pena, violando assim o acórdão em causa o disposto nos art.°s 71°, n.º 2, alínea e) e 72°, n.° 2, alínea c) do Cód. Penal;

bb) Acresce que, decorridos mais de cinco anos sobre a prática dos crimes, o arguido tem mantido sempre boa conduta, nada havendo apontar-lhe, relevando tal facto também vara efeitos de atenuação especial da pena, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.° 2 do art.º 72.° do C. Penal;

cc) Face ao exposto, o acórdão em causa, ao determinar a medida de cada uma das penas, e ao fazer o cúmulo jurídico, condenando o arguido numa pena única de 5 anos de prisão, não levou em atenção todas as circunstâncias apuradas em julgamento, e que são favoráveis ao arguido, nomeadamente o facto de este ter cometido os crimes sob a influência do álcool de mostrar arrependimento e de ter mantido sempre uma boa conduta, violando, assim, os art.°s 40.° n.º 2, 71°, n.° 1 e n.° 2, alíneas a), b) e e) e o art.º 72.°, n.° 1 e 2, alíneas c) e d), e em consequência, o art.º 73°, todos do Código Penal;

dd) Atendendo a que o arguido não tem antecedentes criminais, tem revelado sempre bom comportamento, deveria ter-se optado, relativamente ao crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art.º 190.° n.º 1 e 3 do Cód., Penal, pela aplicação de uma pena de multa. e não de prisão, atenuada nos termos acima expostos, visto que esta realiza, sem dúvida alguma, as finalidades da punição, violando o acórdão em causa o disposto no art.º 70°, do Cód. Penal.

ee) Considerando o que se acima se expôs é excessiva a medida da pena aplicada ao arguido por cada um dos crimes, bem como a pena única de 5 anos de prisão aplicada em sede de cúmulo jurídico

ff) Assim, face ao exposto, deverá ser o arguido absolvido do crime de homicídio, na forma tentada, e aplicada a pena de multa relativamente ao crime de violação de domicílio e ser reduzida a pena aplicada relativamente a cada um dos outros crimes (sequestro e roubo), bem como ser reduzida a pena única aplicada em sede de cúmulo - jurídico;

gg) Atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida - trabalha por conta própria - e tem três filhos menores, sendo o único sustento dos mesmos, ao facto de não ter antecedentes criminais e de os crimes em causa terem sido cometidos sob a influência do álcool, e ainda de ter mantido uma boa conduta após a prática dos crimes em causa, poderemos concluir que a simples censura da prática dos referidos crimes e a simples ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;

hh) Com efeito, nos termos do n.º 1, do art.º 40.°, do Cód., Penal "A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade";

ii) Assim, deverá a pena de prisão que vier a ser aplicada ao arguido, por esse douto Tribunal, ser suspensa, por se verificarem os requisitos constantes do art.º 50.°, n.º 1, do Código Penal, que o douto acórdão recorrido não teve em consideração;

jj) Aliás, só assim se fará justiça, tendo em conta que o arguido tem três filhos menores de 6, 4 e 3 anos de idade, sendo o único sustento dos mesmos, pelo que, caso venha a cumprir pena efectiva de prisão, estes sofrerão também as consequências dessa pena de prisão deixando a referida pena de ter um efeito reeducativo e pedagógico, passando a ter consequências graves na formação da personalidade arguido e das referidas crianças;

Nestes termos e nos mais de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido na parte da condenação por homicídio na forma tentada, de que deve ser absolvido e ainda na parte da aplicação das demais penas ao arguido, ora Recorrente, e em consequência, aplicar-se a pena de multa relativamente ao crime de violação de domicílio o e reduzir-se a pena aplicada a cada um dos outros crimes de sequestro e roubo, bem como a pena única aplicada em sede de cúmulo jurídico, suspendendo-se a execução da pena de prisão que eventualmente venha a ser decretada por esse douto Tribunal.

Ao que respondeu o MP junto do tribunal a quo, concluindo:

1.º É de conhecer do recurso, pese embora em concreto não tenha sido aplicada pena superior a 5 anos de prisão, afigurando-se que se enquadra na regra geral do art. 399.º do C.P.P., pois as als. e) e al. f) do art. 400.º n.º 1 do C.P.P., se referem às penas em abstracto aplicáveis, sendo que no caso apesar de existir a dupla conforme e estar aplicada uma pena de 5 anos de prisão, a mesma se refere a crime a que corresponde uma moldura penal superior a 8 anos;

2.º Tendo sido arguida nulidade relacionada com alteração de factos, a qual se repercute numa mera reiteração de comportamento já validamente descrito, embora com referência a outro local, e sem agravação da moldura penal aplicável, é de qualificar tal alteração como não substancial;

3.º A manter-se tal factualidade, verifica-se o desrespeito do disposto no art. 358.º n.º 1 do C.P.P., se não foi dado conhecimento, nem oportunidade de defesa sobre tais factos, sendo os seus efeitos a anulação do julgamento, nos termos do art. 379.º n.ºs 1 al. b) e 2 do C.P.P.

4.º Como questão nova que é, será ainda de cometer o seu conhecimento ao Tribunal da Relação, pois o S.T.J. só procede ao reexame, nos termos do art. 432.º al. d) do C.P.P.

Subidos os autos, e após a produção de alegações escritas, em que o MP se pronuncia, nomeadamente, pela nulidade do acórdão por alegadamente ter deixado de pronunciar-se sobre questões levantadas pelo recorrente, nulidades de que o Supremo Tribunal pode conhecer oficiosamente.

O arguido reedita os seus pontos de vista já expressos na motivação.

No despacho preliminar do relator, foi suscitada a questão prévia da nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, nulidade que, embora algo desajeitadamente o arguido suscita, como se viu, e que, de qualquer modo, o Supremo Tribunal como tribunal de recurso, sempre poderia conhecer oficiosamente, tal como dispõe o artigo 379.º, n.º 2, ao preceituar que «as nulidades da sentença podem ser arguidas ou conhecidas em recurso».

Daí que os autos tenham vindo à conferência.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

O recurso foi admitido «com dúvidas», mas não pode deixar de precisar-se que a decisão é recorrível ante a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que, ao que se crê, é largamente dominante, liga a irrecorribilidade prevista na alínea f), do n.º 1, do artigo 400º, à medida abstracta da pena, e não è pena aplicada. E, no caso, torna-se claro que ao crime de homicídio qualificado tentado sempre caberia pena abstracta punível com prisão por mais de 8 anos, como de resto, foi reconhecido no despacho que admitiu o recurso.

Importa ainda aqui deixar exarado que a matéria de facto em que se baseou a Relação foi, sem tirar nem pôr, a que foi dada como provada pela 1.ª instância aquando do segundo julgamento, tendo aquele tribunal superior, nomeadamente, usado para o efeito uma fotocópia dessa parte do acórdão da 1.ª instância, que incorporou no seu.

Assim:

«a) Os arguidos eram conhecidos entre si e conheciam o ofendido D. Os arguidos C e D trabalhavam para o arguido A.

b) Este, A, devia dinheiro no montante de cerca de 170.000$00 ao ofendido D, o qual lho tinha emprestado.

c) No dia 15/02/98, cerca das 23H00, o arguido A foi a casa dos arguido B chamá-lo a pretexto de irem para um trabalho para o norte do país, tendo aqueles acedido, uma vez que costumavam trabalhar para o mesmo na construção civil.

d) Entretanto, uma vez na viatura, disse-lhe que tinha de ir a casa do ofendido D alegadamente a "cobrar uma dívida", indo então para o Bairro do Serradinho em Rio de Mouro, onde se lhes juntou o arguido D, e daí seguido os três para a casa deste, na viatura do A, um Renault de cor branca e por ele conduzida.

e) Assim, a hora que não foi possível precisar, mas depois das 23H00, quando o ofendido D se encontrava deitado na cama, na sua residência, sita no Bairro do Serradinho, ....., Alto do Forte, Rio de Mouro, Sintra, o A, acompanhado do B e C, pararam a viatura junto da casa do mesmo.

f) Seguidamente, o arguido A tapou a cara com um lenço azul, dos olhos para baixo, para não ser reconhecido e como a porta se encontrava fechada, forçou-a e abriu-a, dirigindo-se de seguida para o quarto onde dormi o D, acendeu a luz e agarrando o ofendido puxou-o e fê-lo sair da cama.

g) Enquanto isso o arguido C aguardava no corredor da casa e o B no exterior junto do automóvel.

h) Como o ofendido tivesse reconhecido o arguido A, chamando - o pelo nome, este fugiu para o exterior e foi falar com os outros co-arguidos, enquanto isso, o D voltou a fechar a porta com o "trinco" interior .

i) Passados cerca de 15 minutos, o arguido A dirigiu-se, de novo, à porta da casa do D, rebentou a mesma, entrou, dirigiu-se à porta do quarto, rebentou-a também com um pontapé, dirigiu-se ao D, agarrou-o e obrigou-o de novo a sair da cama.

j) Com a ajuda dos arguidos B e C, agarraram o D, que se recusava a sair, obrigaram este a sair da cama e a dirigir-se para o automóvel do arguido A.

l) Na rua, o D conseguiu libertar-se e correu em direcção à casa de um vizinho, gritando por socorro. m) Os arguidos foram então encalce do D, agarraram-no, taparam-Ihe a boca com um pano, para ele não poder fazer barulho e ao ver-se impedido de pedir socorro atirou-se ao solo, onde continuou a ser arrastado pelo chão enlameado até ao carro, onde foi metido à força pelos arguidos.

n) No interior do automóvel, o arguido A foi para o volante, colocou uma pistola de características não apuradas mas que exteriormente parecia de alarme, em cima do "tablier" e uma faca, tipo punhal, ficando um dos outros arguidos no banco da frente e o outro no banco de trás, ao lado do D.

No interior do "tablier" o arguido possuía várias munições de calibre também não apurado, mas de pequenas dimensões.

o) Então o arguido A pôs o automóvel em marcha, entrou no IC 19, no sentido Rio de Mouro - Lisboa, e parou nas bombas de gasolina, desse IC- 19, no Cacém.

p) Na referida estação de serviço, o A meteu gasolina no automóvel e exigiu dinheiro ao D, que se viu forçado a entregar-lho, em quantia que não foi possível precisar, mas não superior a 12.000$00.

q) Com esse dinheiro e enquanto o arguido B ficava de guarda ao D, no automóvel, os arguidos C e A dirigiram-se ao "Self Service" das ditas bombas, compraram e pagaram, pelo menos, uma lata de coca- cola e duas de cerveja com o dinheiro que obtiveram do D sob ameaça.

r) Era então cerca da 01H00 da madrugada e, o arguido A, seguiu pela IC-19, sempre ao volante do automóvel, em direcção à Ponte 25 de Abril e à margem Sul do Tejo.

s) Passaram a Ponte 25 de Abril, no sentido Norte-Sul, e o arguido A andou por variadas localidades da margem Sul, nomeadamente pelo Vale das Amoreiras e junto ao Rio e Barcos da Lisnave, onde se perderam e pediram informação do rumo para a Ponte 25 de Abril durante várias horas.

t) O "B" já conhecia o Vale de Amoreiras, onde vivera e a Lisnave, onde trabalhara.

u) Durante o percurso, o arguido exigiu várias vezes dinheiro ao D, que lho entregou, nomeadamente para bebidas, e insistiu com os arguidos B e C para atirarem com o D ao rio.

v) Mais tarde, o arguido dirigiu o automóvel em direcção à Ponte 25 de Abril, no sentido Sul-Norte, entraram no tabuleiro da referida Ponte e, a cerca do meio do tabuleiro, entre as duas torres, o arguido A parou o dito automóvel uma vez que o trânsito era escasso, saiu para o exterior com os outros 2 arguidos, olharam para baixo, observaram a profundidade e o A disse para os outros 2 arguidos para atirarem com o D da Ponte abaixo e que se o tirassem da Ponte abaixo que lhes daria um carro e carta de condução; mais lhes disse aos arguidos B, e C que "se agora deixarmos o D sair é pior para todos ".

x) De seguida, vendo que havia trabalhadores a laborar nas obras da Ponte 25 de Abril, o arguido A disse aos outros 2 arguidos que "era melhor saírem dali por andarem trabalhadores na Ponte e podiam ser vistos".

z) Como os arguidos B e C se negaram a atirar o D da Ponte abaixo, o arguido A disse ao B, que "se mudares de ideias vai ter comigo para fazer o serviço".

k) Os arguidos entraram então no automóvel e o arguido A dirigiu-se para a Marginal, sempre ao volante e parou junto ao mar na zona de Carcavelos, à beira de um precipício e junto a este voltou a insistir com os co-arguidos para empurrar a vítima para o abismo, ao que aqueles se continuaram a negar. A dado momento o A apontou a dita pistola ao D, tendo então o B lhe desviado a referida arma para o lado, convencido de que o mesmo podia disparar.

w) Dali, o arguido A acabou por conduzir os arguidos para o Bairro do Serradinho, onde chegaram ao nascer do sol, tendo então o A dito aos outros dois arguidos que não contassem nada do que se passou e deixou-os.

y) De seguida o A ordenou ao D que fosse a casa trocar de roupa, o que este fez e levou-o no automóvel para uma obra, situada em local que não foi possível precisar, e cerca das 12H30, deixou o D em casa, dizendo que voltava a passar para o buscar de novo mas não voltou.

aa) Os arguidos B e C, nesse dia, não foram trabalhar com o A.

bb) Durante o decorrer dos factos, o D ofereceu dinheiro ao 2° e 3° arguidos para que não deixassem o A fazer-lhe mal.

cc) O ofendido D viveu horas de terror, e prefigurou a sua própria morte, ao ponto de por causa dos factos e desse medo sofrido, ter fugido para o Norte, durante cerca de três (3) meses.

dd) Os arguidos agiram voluntária, livre e conscientemente, contra a vontade do ofendido, obrigando-o sob ameaça a entregar-lhes quantia não apurada de dinheiro, não superior a 12.000$00, privando-o da liberdade durante uma noite inteira, apesar de saberem que tais condutas não lhes eram permitidas.

ee) O A quis ainda tirar a vida ao ofendido, só não conseguindo concretizar os seus objectivos por razões estranhas à sua vontade e nisso não ter contado com a colaboração dos outros co-arguidos que o evitaram.

ff) O arguido A confessou alguns dos factos, alegando em relação aos outros que não se recordava por estar embriagado, ganha em média cerca de 9.000$00 diários, vive com a mulher e três filhos de 5, 3 e 2 anos de idade, paga de renda de casa 3.200$00 mensais, só sabe assinar o seu nome. Tinha ingerido quantidade não apurada de bebidas alcoólicas à data da ocorrência. Apenas foi condenado em 09.03.99 pela prática de crime de condução sob o efeito do álcool, sendo condenado numa pena de multa, (cfr. fls. 141/142).

gg) O arguido C confessou parcialmente os factos com relevância para a descoberta da verdade, já respondeu pela prática de crimes de furto, tendo sido condenado em 14.02.97 pela prática de factos ocorridos em 11.07.96, na pena de 3 anos, suspensa por 4 anos (cfr. fls. 143/144). Vive com os pais, tem um filho menor a viver a cargo da mãe, ganha em média cerca de 5.000$00 mensais e possui o 7° ano de escolaridade e encontra-se actualmente preso preventivamente.

hh) O arguido B confessou parcialmente os factos com relevância para a descoberta da verdade, respondeu pela prática do crime de furto, tendo sido condenado em 10.05.99, por factos praticados em 1998, na pena de prisão de 1 ano e 6 meses, cuja execução ficou suspensa por 3 anos. Ganha em média cerca de 5.000$00 por dia e encontra-se actualmente preso preventivamente.

(...)

Não se provou:

Que o arguido A no momento em que entrou em casa do D lhe tivesse apontado a arma à cabeça para o tirar da cama.

Que o arguido A tivesse decidido matar previamente o ofendido D antes de se deslocar a casa do mesmo com os co-arguidos.

Quais as características exactas da arma com a "aparência exterior de pistola de alarme"; nomeadamente se seria de alarme, mas adaptada a disparar, embora a existência de munições no tablier, de pequenas dimensões e pertencentes ao dono da referida arma, indiciasse que poderiam pertencer à mesma.»

Pois bem.

O Tribunal recorrido, para além do dever que sobre si impendia de se pronunciar oficiosamente sobre os vícios a que alude o artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - art.º 410.º citado, corpo do n.º 2 - tinha, no caso, particular obrigação de o fazer já que, como se viu, foi confrontado explicitamente com essa invocação por parte do recorrente.

Mas em lado algum o fez (1).

Daí que não possa este Supremo Tribunal ter a matéria de facto como definitiva, já que, assacada de vícios pelo recorrente, não viu a Relação dar resposta - positiva ou negativa - a tal questão.

E se é certo que o conhecimento de tais vícios não exorbita - em certos casos, nomeadamente nos de recurso directo - a possibilidade do seu conhecimento oficioso pelo Supremo Tribunal, tal não acontece, seguramente, no caso presente em que o tribunal naturalmente competente para o efeito - art.ºs 427.º e 428.º do CPP - foi expressamente chamado a pronunciar-se por quem tinha legitimidade para o fazer, sendo, pois, de exigir-lhe que sobre o assunto se pronuncie também por forma expressa, ninguém o podendo fazer em vez dele. Até porque, não obstante, sempre ficaria de pé a ostensiva omissão de pronúncia, com a consequente nulidade do acórdão, nos termos configurados pelo artigo 379.º, n.º 1, c), do Código de Processo Penal.

Ademais, e como já dito, o recorrente, levou às conclusões da sua motivação perante a Relação, mormente a conclusão 7 a fls. 449, a matéria de facto alegadamente aditada em violação dos artigos 359.º do CPP, relativa ao "precipício/abismo", pese embora, na conclusão jurídica dessa alegação não tenha sido tão claro como o foi ao formular a conclusão w) no recurso para este Supremo Tribunal.

De todo o modo, tal imperfeição conclusiva é pouco relevante, sabido como é que, diante dos factos, o tribunal conhece oficiosamente o direito- art.º 664.º do diploma adjectivo subsidiário - não estando em tal domínio subjugado pelas alegações das partes.

No caso, com tanto mais razão, quanto é certo que foi o próprio Tribunal da Relação recorrido quem, por sua iniciativa, ordenou a repetição do julgamento em 1.ª instância, tendo fixado um objecto preciso a tal repetição, e cujas possibilidades de controlo quanto ao objecto e alcance de tal repetição tinha, assim, ao seu dispor em melhores condições que nenhum outro.

Daí que, também quanto a este ponto, isto é, sobre a outra alegada nulidade consistente na invocada violação do artigo 359.º do CPP - posição do arguido - ou 358.º segundo o MP - por pretensa adição ilegítima de factos não constantes da acusação sem verificação do ritualismo processual reclamado para o efeito, devesse o tribunal ora recorrido pronunciar-se expressamente, ou seja, se em função dessa arguição, se verifica também, ou não, a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, b), do mesmo Código.

Está, assim, sobejamente demonstrada a clara omissão de pronúncia em que incorreu o acórdão recorrido, que, face ao disposto no corpo deste artigo é nulo, impondo-se a sua repetição, agora suplantando as omissões acabadas de referir (2), tal como demanda o artigo 122.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Fica, assim, prejudicado, por ora o conhecimento do restante objecto do recurso.

3. Termos em que na procedência da falada questão prévia, anulam o acórdão recorrido para que, pelo mesmo tribunal, outro seja proferido, agora em obediência ao exposto, ficando prejudicado o restante objecto do recurso.

Sem tributação.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2004

Pereira Madeira

Santos Carvalho

Costa Mortágua

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(1) Para o demonstrar transcreve-se aqui integralmente a fundamentação de direito do acórdão recorrido, que imediatamente se seguiu à transcrição da matéria de facto provada e não provada:

«(...) Da análise dos pontos c), d), e), t) , h), i), j), m), n), q), r), u), v), x), z), K, w), y), cc), dd) não se pode concluir pela menor gravidade da conduta do arguido, conforme pretende no seu recurso, ou sequer pela aplicação de uma pena de multa pela prática de um crime de violação de domicílio.

Senão vejamos:

No dia 15.02.98, pelas 23.00 horas foi buscar os co-arguidos a pretexto de realizar um trabalho no Norte do País.

A hora que não foi possível precisar mas depois das 23 horas, quando o ofendido A se encontrava deitado na cama, na sua residência, ...o A acompanhado do A e D, pararam a viatura junto da casa do mesmo, seguidamente o A tapou a cara com um lenço azul, dos olhos para baixo, para não ser reconhecido e como a porta se encontrava fechada, forçou-a e abriu-a, dirigindo-se de seguida para o quarto onde dormia o A, acendeu a luz e agarrando o ofendido fê-lo sair da cama.

Como o ofendido tivesse reconhecido o A, chamando-o pelo nome, este fugiu para o exterior e foi falar com os co- arguidos; enquanto isso o A voltou a fechar a porta com o "trinco" interior.

Passados 15 minutos (cerca de), o arguido A dirigiu-se, de novo, à porta da casa do A, rebentou a mesma, entrou, dirigiu-se à porta do quarto, rebentou-a também com um pontapé, e obrigou-o de novo a sair da cama.

Com a ajuda dos arguidos agarrou o A que se recusava a sair, obrigaram este (obrigaram-no) a sair da cama e a dirigir-se para o automóvel do arguido A.

Na rua, o A conseguiu libertar-se e correu em direcção à casa de um vizinho, gritando por socorro.

Os arguidos foram então no encalce do A, agarraram- no, taparam-lhe a boca com um pano para ele não poder fazer barulho e ao ver-se impedido de pedir socorro atirou-se ao solo onde continuou a ser arrastado pelo chão enlameado até ao carro, onde foi metido á força pelos arguidos.

Deste factos, da violência que demonstram, da persistência na actuação que evidenciam, com dois arrombamentos separados na sua concretização por cerca de 15 minutos, e o segundo com arrombamento de duas portas, a interior e a exterior, fácil é concluir que a pena imposta a merecer censura não é pelo excesso.

No caso da pena imposta pelo crime de violação de domicílio pouco ou nada interessa, no caso concreto, se o arguido é primário.

O que interessa é que o arguido entrou violentamente em casa do ofendido para o tirar da cama e arrastar para o carro.

A pena imposta, de um ano de prisão, é de manter e não pode ser aumentada por não ter sido objecto de recurso.

No que concerne ao crime de homicídio qualificado na forma tentada, há que ter em conta que o recorrente após ter sido reconhecido pelo ofendido voltou a entrar na casa deste último, a arrastá-lo da cama para fora, a persegui-lo na rua e a arrastá-lo pelo chão para o meter no carro pela força com o facto de terem parado na ponte 25 de Abril, saído do carro, olhado para a altura e profundidade da água, e com o facto de o recorrente ter prometido carta e carro aos co-arguidos e ter dito ..."se o deixarmos sair agora é pior para todos."

Mesmo o facto de ter decidido sair da ponte por ali haver trabalhadores, que poderia eventualmente configurar desistência da tentativa, tem de ser conciliado com o facto de continuarem a reter o ofendido pela força e contra sua vontade junto deles e de terem retomado a intenção junto ao mar em Carcavelos, à beira de um precipício, tendo o recorrente voltado a insistir com os co-arguidos para empurrarem a vítima para o abismo e tendo chegado a apontar a pistola ao A, pistola essa que foi desviada pelo A, convencido de que a pistola ia disparar.

E aqui chegamos á ultima questão, que é a das características da arma, que continuaram por apurar concretamente, após a repetição, nessa parte.

A conclusão para essa questão é simples: o que interessa é saber como é que o ofendido a encarou e se acreditou que a mesma podia disparar, logo, se era idónea a intimidar e causar esse receio, não se é de fogo ou de alarme.

Não se pode esperar que o ofendido colocado numa situação de tamanha violência aproveite um intervalo para perguntar aos agressores qual a natureza da arma e se a mesma é a sério.

O cidadão comum, perante uma arma, fic