Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, precedendo conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

1 – Nos autos de processo comum em referência, o Mm.º Juiz de instrução (recebendo, parcialmente, a acusação do Ministério Público), pronunciou os arguidos

AA – [...],

BB – [...],

CC – [...],

DD – [...], e

EE – [...], pela prática de factos consubstanciadores da co-autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto nos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c), com referência à tabela I-B, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (DL 15/93).

2 – Precedendo audiência de julgamento (no decurso da qual foi comunicada aos arguidos uma alteração não substancial dos factos e uma alteração não substancial da qualificação jurídica dos factos), os Mm.os Juízes do Tribunal Judicial da comarca de ... – Juízo Central Criminal de ..., por acórdão de 18 de Maio de 2017, na parcial procedência da pronúncia, decidiram nos seguintes termos:

«1 - a) Absolver o arguido AA da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;

b) Condenar o arguido AA pela prática, em coautoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP;

2 - a) Absolver o arguido BB da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;

b) Condenar o arguido BB pela prática, em coautoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP;

3 - a) Absolver o arguido CC da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;

b) Condenar o arguido CC pela prática, em co-autoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP;

4 - a) Absolver o arguido DD da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos art. 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;

b) Condenar o arguido DD pela prática, em coautoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP;

5 - a) Absolver o arguido EE da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;

b) Condenar o arguido EE pela prática, em coautoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos art.21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP; e

- Determinar a devolução aos seus proprietários, além do mais, da embarcação pesqueira denominada ..., com pavilhão Português e registo ..., propriedade do arguido DD e de FF.»

3 – O Ministério Público levou recurso daquele acórdão para o Tribunal da Relação de Coimbra.

4 – No Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de […], os Mm.os Juízes decidiram nos seguintes termos:

«Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, revogando parcialmente o douto acórdão recorrido, decide-se:

- Condenar o arguido AA pela prática, em coautoria material e sob a consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- Condenar o arguido BB pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- Condenar o arguido CC pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- Condenar o arguido DD pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- Condenar o arguido EE pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão; e

- Declarar perdida a favor do Estado a embarcação pesqueira “...”.

Sem custas.»

5 – O arguido BB interpôs recurso este acórdão.

Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:

«A) O recorrente pretende sindicar, com o presente recurso, por um lado a subsunção jurídica dos factos operada pelo Tribunal a quo - quando considerou que os mesmos consubstanciaram a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, agravado, sob a forma consumada, em lugar de tentada como havia sido correctamente decidido em primeira instância - a daí decorrente consideração de uma moldura penal abstractamente aplicável diversa da que a lei manda aplicar aos casos de tentativa (atenuação especial da pena) e, assim, a concreta medida da pena aplicada ao arguido.

B) Os concretos factos dados como provados pelo Tribunal sob os pontos 1, 2, 11 a 16, 21 a 24, 30, 32 a 35 (nos quais é descrita a forma como decorreu a AE) deveriam ter levado o Venerando Tribunal recorrido, em complemento com os demais, a ter como sustentado o cometimento do crime de tráfico agravado sob a forma tentada e não consumada como, a final, se decidiu.

C) Se é certo que o tipo de ilícito aqui em causa, ao conter condutas tão inócuas de per si como “deter”, pode convidar o intérprete-aplicador menos atento a dar como impossível a verificação do crime sob a forma tentada, a verdade é que, visto a uma malha mais fina, e consideradas as normas penais vigentes, o que não é possível é afastar a admissibilidade da punição da tentativa de tráfico de estupefacientes.

D) Dos factos provados acima mencionados resulta que a droga, que inicialmente terá estado na posse de uma dita rede internacional de tráfico de estupefacientes (a que, importa frisar, nenhum dos arguidos foi dado elemento como integrante) foi entregue às autoridades norte americanas ainda naquele país, e que, desde então, esteve sempre sob controlo policial, seja nacional seja internacional.

E) Resulta, também, dos factos provados (que nos escusamos aqui de transcrever novamente) que a droga foi entregue aos arguidos pelos próprios agentes encobertos, em mão, em pleno oceano, sob apertada vigilância de meios navais da Marinha Portuguesa e meios aéreos da Força Aérea Portuguesa e que cerca de 45 minutos depois do transbordo de droga/entrega controlada, os arguidos foram logo interceptados pelas autoridades, que de seguida detiveram os arguidos e escoltaram a embarcação destes ao Porto da Nazaré, onde veio a mesma a ficar apreendida com o produto estupefaciente no seu interior.

F) De notar que, nesses 45 minutos de trajecto que os arguidos fizeram, algemados na sua própria embarcação e sob vigilância de agentes/militares já no interior da sua embarcação “...” (além da escolta naval por uma corveta da Marinha de Guerra), seria impossível realizar um trajecto que os conduzisse a terra, pois estavam a uma distância da costa que não lhes permitia, em tão curto espaço de tempo, alcançar terra firme. Essa conclusão é fácil de retirar pela mera análise das coordenadas onde o transbordo se deu, dadas como provadas.

G) Assim, resulta dos factos que, pese embora os arguidos tivessem recebido das autoridades policiais a droga que veio logo a ser apreendida, e que lhes havia sido entregue pelas próprias autoridades em momento prévio, a verdade é que nunca tiveram qualquer controlo sobre o destino dessa droga.

H) A detenção da droga pelos arguidos, e bem assim o seu transporte, foram meramente formais, já que não estiveram nunca em condições de fazer daquele produto estupefaciente o que pretendessem, pese embora tivessem essa sensação ilusória, que lhes foi “plantada” pelas autoridades, pela acção encoberta que ao seu redor já decorria, e que se tinha iniciado muito antes sequer de terem (seguramente este arguido) tido a sua primeira resolução criminosa de participar numa operação de transbordo de droga.

I) Aliás, foquemo-nos no termo, cujo significado não deixa de ser particularmente impressivo: “entrega controlada”. É notório, e os factos provados a tal conclusão legitimam, que as autoridades apenas concederam em entregar a droga aos arguidos quando souberam que, querendo, conseguiam reavê-la. Nem poderia ser de outra forma dizemos nós.

J) Os concretos meios ao dispor das autoridades, assim da investigação (consubstanciados em embarcações de guerra da Marinha Portuguesa, meios aéreos da Força Aérea e meios humanos das respectivas forças militares) impõem a conclusão de que não houve verdadeira detenção da droga ou transporte desta pelos arguidos mas uma mera tentativa dessas condutas.

K) A concreta natureza deste tipo de ilícito, inserido doutrinariamente na categoria de crime de empreendimento/de mera actividade não exclui, por si só, a admissibilidade da punição da tentativa. Por outro lado, nem a vastidão do tipo, e as concretas condutas neles previstas, que quase esgotam o leque de tudo o que é possível fazer com produto estupefaciente, permitem essa conclusão.

L) Tanto assim é que este mesmo Supremo Tribunal de Justiça, a par de outros Tribunais portugueses, ainda que em instâncias inferiores, já chegou a decidir pela admissibilidade da punição da tentativa no crime de tráfico de estupefacientes (veja-se os acórdãos cujos sumários acima transcrevemos e para onde remetemos – STJ proc. n.º 04361 e 048383 e TRP proc. n.º 0714132).

Ora,

M) O art.º 23.º, n.º 1 do CP prevê a punibilidade da tentativa para todos os crimes puníveis com pena de prisão superior a 3 anos. Assim, atendendo à moldura penal abstractamente aplicável ao crime de tráfico – 4 a 12 anos de prisão ou 5 a 15 anos de prisão em caso de agravação, como no caso sub judice, vide artºs 21.º e 24.º do DL 15/93 – este tipo admite a punibilidade da tentativa.

N) Tudo se resume, pois, a saber se o substracto fáctico num determinado processo é de molde a permitir que se considere que dada conduta configurou um mero acto de execução ou, ao invés, integrou o verdadeiro conceito das condutas que vêm descritas no tipo objectivo de ilícito. No caso, entendemos que o Tribunal a quo errou na aplicação do Direito, quando não considerou os actos praticados pelos arguidos como meros actos de execução de um crime que não chegou a consumar-se.

O) Não somos alheios ao facto de, pela extensão do tipo, ser de difícil configuração uma tal realidade, mas ela é possível, como não deixam de ilustrar os eventualmente caricatos exemplos que acima ousámos conceber para melhor análise de V. Exas.

P) A forma como este tipo de ilícito foi configurada pelo legislador, criminalizando condutas que aparentemente seriam inócuas, tem no seu âmago a sentida necessidade de antecipar a tutela do bem jurídico, criminalizando o tráfico logo nos seus primeiros actos de execução, mas sempre no pressuposto de que há potencialidade de lesão do ou dos bens jurídicos em presença.

Q) Daí que, por exemplo, no caso acima citado decidido pelo Tribunal da Relação do Porto, os arguidos hajam sido condenados por tentativa de tráfico quando recolheram um pacote que pensavam conter droga, mas que não continha. Ou seja, o bem jurídico não tinha qualquer potencialidade de lesão e, por tal, não se considerou a conduta como consumada.

R) Atribuímos à exaustão da descrição das condutas previstas no art.º 21.º do DL 15/93 a existência de tão poucas decisões nacionais que abordem especificamente esta questão. Contudo, não deixámos de acima transcrever uma douta decisão do Supremo Tribunal de Espanha, no âmbito do recurso n.º 512/2015, de 30-09-2015, disponível para consulta em http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp que decidiu no sentido da admissibilidade da tentativa no tráfico de estupefacientes, sempre que não chegue a haver disponibilidade efectiva da droga pelos arguidos.

S) A detenção e transporte dados como provados neste processo, como aliás denota a fundamentação da decisão da matéria de facto, é em sentido impróprio, o que leva aliás a que se decida depois que o crime foi cometido apenas na forma tentada. Ora, a decisão recorrida retira o cunho de falta de controlo da acção pelos arguidos, mantendo a prova da detenção e do transporte, de certa forma modificando, sem o deixar expresso, a decisão da matéria de facto que seria imutável por não sindicação pelo MP.

T) A detenção, e naturalmente o transporte, pressupõem – como conceitos jurídicos mas também face aos seus significados linguísticos – o exercício de um poder de facto, de um domínio, de um controlo, que no caso não se verificou. Os arguidos detiveram a droga nas condições em que as autoridades pretenderam, nas quantidades que estas pretenderam, pelo tempo que as mesmas pretenderam. Aliás, o produto no interior dos fardos poderia ter sido outro que não droga, e os arguidos não teriam forma de suspeitar. Até aí o controlo pelas autoridades foi total.

U) Seguindo a doutrina do Supremo Tribunal de Justiça de Espanha na decisão acima citada e transcrita parcialmente –que é transmutável para o direito nacional por força da proximidade de regimes, deste tipo em concreto, e da sua natureza de crime de mera actividade – entendemos que, por os arguidos nunca terem tido a disponibilidade efectiva da droga, o crime não se consumou, apenas tendo sido praticados actos de execução, ainda que idóneos face aos meios empregues pelos arguidos.

V) A decisão recorrida, fez, pois, uma incorrecta aplicação do Direito aos factos provados, ao excluir a aplicação do disposto no art.º 23.º, n.º 1 e n.º 2 do CP e, assim, afastar o mecanismo da atenuação especial da pena que esta última norma manda aplicar à tentativa (consagrado no art.º 73.º do CP), fixando a moldura penal abstractamente aplicável num limiar, mínimo e máximo, incorrectos.

W) Na verdade, impor-se-ia considerar que o crime cometido pelos arguidos foi o de tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, e que assim seria punível com a pena mínima de 1 ano e máxima de 10 anos. Ao não seguir esse entendimento, o que fez sem amparo legal ou constitucional, partiu a decisão recorrida de uma pena mínima de 5 anos, o que configura um erro de aplicação do Direito, susceptível de correcção nesta subida sede.

X) Decorrência desse erro de aplicação do Direito, a pena aplicada peca por manifestamente excessiva, sendo justa e equitativa, assim como acauteladora das concretas necessidades de prevenção geral e especial, positivas, que o caso reclama, a pena aplicada primeiramente no Tribunal de Leiria, de 4 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução e sujeita a regime de prova, o que se pede a V. Exas.

Y) Sempre seria inconstitucional a norma contida no art.º 23.º, n.º 1 do CP quando interpretada no sentido de que o crime de tráfico de estupefacientes não admite a punição sob a forma tentada, por tal configurar uma interpretação sem qualquer estribo legal ou supra legal, e aliás contrária à letra da referida norma, sendo além do mais, violadora dos preceitos contidos nos artigos 18.º, 32.º, n.º 1 e 13.º todos da CRP, o que desde já se alega à cautela nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 72.º, n.º 2 da Lei 28/82 de 15 de Novembro.

Z) A consideração, estritamente teórica e de iure condendo, de que o crime de tráfico de estupefacientes não admite a punição como tentativa é contrária às garantias de defesa dos arguidos, consagradas pela CRP no seu art.º 32.º, n.º 1. A norma do art.º 23.º, n.º 1 do CP, interpretada conforme o faz a decisão recorrida, com base em orientações doutrinárias que, aliás, não vêm indicadas nem aprofundadas na decisão, e em sentido contrário à letra da Lei, colide ainda com o art.º 18.º, nºs 1 e 2 da CRP.

AA) Finalmente, as normas dos artºs 23.º, n.ºs 1 e 2 conforme interpretadas pelo Tribunal a quo, também ofendem o princípio da igualdade (art.º 13.º da CRP) por estabelecerem diferenças não admissíveis, nem justificáveis, no tratamento deste tipo de crime comparativamente com outros com molduras penais semelhantes, mas que já admitem a punibilidade da tentativa.

Termos em que, por todo o exposto, com o douto suprimento de V. Exas., seguramente ainda com a melhor ciência jurídica a que vêm habituando a Justiça portuguesa, de que este processo carece, deve ser julgado provido o recurso ora interposto pelo arguido e, concomitantemente, ser revogada a decisão do Venerando Tribunal da relação de Coimbra, mantendo-se in totum a douta decisão proferida em primeira instância, com o que se reiterará a dignificação da JUSTIÇA, já alcançada naquela primeira sede.»

6 – O arguido EE interpôs recurso deste acórdão.

Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:

«a)Inconformado, o M.P interpôs recurso do douto Acórdão condenatório proferido em sede de 1.ª Instância, na parte em que:

- absolveu cada um dos arguidos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 21.º e 24, al. c), ambos do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

- não declarou perdido a favor do Estado a embarcação utilizada para transportar o produto estupefaciente;

- escolheu uma medida da pena não respeitando todos os critérios impostos pelo artigo 71.º do C.P., nomeadamente, no que concerne ao valor atribuído à confissão efectuada por cada um deles;

b) Entendendo o M.P. que o Colectivo de Juízes a quo não conseguiu fundamentar a prática do crime na forma tentada, estribando em síntese a sua tese na circunstância de os arguidos terem transportado o produto estupefaciente no interior da embarcação durante cerca de trinta minutos.

c) Tese que veio a vingar junto desta Veneranda Relação de Coimbra, ao ser dirimida a questão da consumação ou não do crime de t.e. agravado, argumentando em síntese que sendo o crime de t.e. nas modalidades de acção descritas um crime de perigo abstracto, naufragasse ou não a embarcação pesqueira, os cinco arguidos, com as suas condutas preencheram, em co-autoria material e sob a forma consumada, o crime de t.e. agravado.

d) Vindo o Tribunal a quo, quanto à medida da pena, acolher parcialmente o pedido formulado pelo M.P. segundo o qual as penas haviam sido muito benevolentes, vindo a considerar que as razões de prevenção eram algo superiores às afirmadas no acórdão, decidindo-se pelo agravamento das penas de todos os arguidos e em concreto, relativamente ao arguido EE, pela agravação num ano e nove meses de prisão, ou seja, de quatro anos e nove meses para seis anos e seis meses.

e) Sabendo de antemão que os poderes de cognição deste Supremo Tribunal se restringem ao reexame da matéria de direito, e que mesmo no que se refere aos vícios a que aludem os nºs 2 e 3 do artigo 410.º do C.P.P. a análise recairá sempre sobre a matéria de direito, é nesse conspecto que se procurará demonstrar a razão de ser do presente recurso, tendo como premissa que a apreciação da prova é talvez a mais delicada das operações judiciais e a que mais se presta a juízos indutores de erro.

f) Tal como afirmado pelo então Recorrido na resposta às motivações aduzidas pelo M.P. em sede do recurso perante esta Veneranda Relação de Coimbra, a convicção do Colectivo de Juízes do Tribunal de 1.ª Instância fundou-se sobre a matéria de facto constante da pronúncia, bem assim como a apurada com a prova suplementar carreada em audiência de julgamento.

g) Vindo a junção posterior dos documentos da acção encoberta 755/15.8TELSB, bem como os depoimentos dos agentes América e Austrália a conferir uma luz bem diferente (e não isenta de consequências jurídicas, como se verá infra) aos factos constantes da pronúncia, neles se baseando os novos Factos Provados.

h) Concluindo-se que o estupefaciente já não pertencia a qualquer entidade criminosa, pois havia sido entregue à DEA por um colaborador, que, por sua vez, o entregou à Policia Judiciária, que o carregou num barco por si obtido e tripulado, e fez a entrega da droga aos arguidos, apreendendo-a logo depois, sem que a mesma saísse do seu domínio desde o transbordo até à abordagem e apreensão..

i) A forma como decorreu a acção encoberta, designadamente a forma como foi controlado o destino do estupefaciente suscitaram a dúvida sobre a forma de cometimento do crime.

j) Resultando provado que a movimentação dos arguidos vinha sendo controlada e acompanhada pela investigação já em curso no âmbito dos presentes autos, com vista a proceder a operações de vigilância conjunta tendentes a detectar a transacção de produto estupefaciente entre embarcações.

k) O próprio agente América referiu que, depois do transbordo, não era possível o ... escapar, atendendo a que havia meios armados disponíveis e que o estupefaciente estava na disponibilidade da DEA, que o entregou, na forma supra descrita, à Polícia Judiciária - que, por sua vez, o entregou aos arguidos.

l) Concluindo o Tribunal a quo que "...nenhuma norma exclui a tentativa nas actividades ilícitas relativas a droga”.

m) Assim, quando o agente do crime de tráfico não chega a ter a disponibilidade efectiva da droga, estamos perante a tentativa.

n) Nos termos do disposto no artigo 22.°, n.° 1 do CP, há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.

o) São actos de execução: a) os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) os que forem idóneos a produzirem o resultado típico; c) os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicados nas alíneas anteriores.

p) Assim, no plano normativo, a tentativa constitui um título autónomo de crime, caracterizado pelo evento ofensivo que lhe é próprio (perigo), embora conservando o mesmo nomen juris do crime consumado a que se refere e de que constitui execução incompleta. A configuração da tentativa como ilícito autónomo nasce da conjugação das duas normas: a da parte especial que incrimina determinado facto e a do artigo 22.° que estende a incriminação a actos que não representam ainda a consumação do crime a que se referem.

q) No caso vertente, os arguidos apenas "transportaram" a cocaína pelo espaço de tempo e distância que a Polícia Judiciária lhes permitiu. Aliás, foi a Polícia Judiciária quem entregou em mão aos arguidos o produto estupefaciente, e foi a mesma Polícia Judiciária, com o auxílio e cooperação da Marinha e Força Aérea, quem a reaveu, pouco tempo depois. Mal comparando, foi como se aquela polícia tivesse entregue a droga amarrada com um fio, segurando a outra ponta e o puxasse, aquando da apreensão.

r) Ou seja, atenta a forma como se processou a acção encoberta e a actuação dos arguidos (conforme se provou), é manifesto que estes nunca tiveram a disponibilidade efectiva da droga; de tal forma era apertada a vigilância e idóneos os meios (armados) empregues, nunca os arguidos poderiam subtraí-la à disponibilidade da Policia Judiciária, excepto se naufragassem, o que felizmente não aconteceu.

s) Os elementos de facto apurados em audiência de discussão e julgamento, em conjugação estreita com os meios de prova carreados, eram, pois, insuficientes, ao contrário do alegado pelo M.P., e secundado pelo Tribunal recorrido, para que se pudesse concluir pela verificação das agravantes a que aludem as alíneas b) e c) do DL n.º 15/93, de 22.01, conclusão prolixamente suportada nos segmentos da primitiva decisão.

t) Quanto à medida da pena, tendo a actuação do arguido sido configurada como tentativa, o Tribunal de 1.º Instância não olvidou, e muito bem, o disposto no artigo 23.°, n.° 2 do Código Penal, o qual determina que a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada.

u) Pelo contrário, entendeu o Tribunal recorrido que, afastada a tentativa da prática do crime, se impunha proceder a uma nova fixação de pena sem a atenuação especial, decidindo-se pelo agravamento da pena com recurso a meras generalidades e abstracções jurídicas cuja reprodução aqui se dispensa por aqui se revelar despicienda.

v) Decisão que, salvo o devido respeito, merece o manifesto repúdio do Recorrente, atenta, desde logo, a sua manifesta falta de fundamentação.

w) Sendo, por isso, de manter a atenuação especial, cujas regras são as previstas no artigo 73.º, n.° 1, alínea a), do C.P. que impõe a redução do limite máximo em um terço.

x) Devendo ser devidamente valorado que o Recorrente não tem antecedentes criminais, optando livremente pela confissão dos factos em audiência de julgamento, justificando a sua actuação com a difícil situação económica que vivia.

y) Sendo de manter, por ajustada, uma pena de prisão de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses, recaindo sobre este um juízo de prognose social favorável ao agente, porquanto, foi decidida a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, por igual período de 4 anos e 9 meses, acompanhada de regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP.

z) Reproduzindo-se aqui tudo o que ademais foi oportunamente aduzido na defesa do arguido ao longo do processo, com as consequências extraídas no douto acórdão recorrido.

aa)Em suma, a fundamentação aduzida pelo Tribunal de 1.ª Instância encontrava-se juridicamente bem sustentada e fiel aos princípios que ao caso são aplicáveis, ao contrário do que sucede com a decisão ora recorrida.

bb) Pugnando o arguido, ora impetrante, em conformidade com o que antecede, pela manutenção da doutíssima decisão de 1.ª Instância, nos precisos termos naquela contidos, uma vez que a fundamentação aduzida por aquele douto Tribunal, encontrando-se esta juridicamente bem sustentada e fiel aos princípios a que deve obediência, sendo merecedora de louvor o elevado acerto da mesma e não de qualquer censura como pretende o M.P. e tal como decidido pelo Tribunal a quo.

cc) Salvo o devido respeito, a matéria que foi dada como provada não é suficiente para fundamentar, com observância dos normativos legais, a condenação do Recorrente, pelo que se encontra preenchido o requisito constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P.

dd) Posto isto, e por tudo o que se encontra alegado, não aceitamos, com o devido respeito, que no seu acórdão, venha o Tribunal recorrido determinar a culpa do arguido, com o enquadramento que ali lhe foi dado.

ee) Ainda que caiba ao Juiz da causa o princípio da livre apreciação da prova, é notório que no caso em apreço a prova foi claramente mal apreciada, ou tendencialmente apreciada a favor da tese sufragada pelo Ministério Público