Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. o despacho recorrido - Arguido/recorrente: AA (1)

1.1. Em 30Jun05, no decurso da 1.ª sessão da audiência de julgamento, AA arguiu, em requerimento ditado para a acta, a nulidade da prova contra si obtida mediante escutas telefónicas (fls. 2635 a 2642, maxime 2636/2637, 14.º volume).

1.2. Porém, o tribunal colectivo (2), no dia 04Jul05 (cfr. acta de fls. 2687 a 2704, mais concretamente fls. 2691 a 2702), indeferiu a arguição.

2. o Recurso interlocutório

2.1. Insatisfeito, o arguido interpôs imediato recurso (fls. 2703), que motivou de fls. 2823 a 2841 (15.º volume):

A inobservância dos requisitos do art° 188.1 CPP gera nulidade, nos termos do art. 189° CPP, nulidade esta que determina a proibição de utilização da prova obtida em juízo. Trata-se de nulidade invocável a todo o tempo, e não apenas até ao encerramento do debate instrutório como pretende o tribunal "a quo". A lei processual penal, no art° 188º CPP, consignou que os resultados das intercepções telefónicas, para serem valorados como meio de prova, deveriam ser transcritos em auto, restrito apenas às conversações consideradas relevantes pelo JIC. Não constando da transcrição das escutas telefónicas que a JIC tenha procedido à escolha de todo o material probatório transcrito e resultante dessas escutas, existe nulidade insanável, devendo todo o material concernente ao Arguido AA ser considerado nulo e de nenhum valor. Também ocorreu violação do disposto no art° 188.1 CPP na medida em que os autos de intercepção e gravação não foram de imediato lavrados e levados ao conhecimento da JIC, de modo a esta poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles, e bem assim, também atempadamente, a decidir, antes da junção ao processo de novo auto da mesma espécie, sobre a manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas. No sentido da inconstitucionalidade do art° 188.1 CPP, quando interpretado em termos de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversações e gravações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz de modo a este poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos ou de alguns deles, já se pronunciou o acórdão ACTC7648, www.dgsi.pt, n° TCB1997 0521974072. Devem pois as escutas referidas concernentes ao recorrente AA ser julgadas nulas e de nenhum efeito por constituírem método proibido de prova, nos termos e para os efeitos do art° 126.3 CPP, com todas as consequências de lei, julgando-se igualmente nulo e de nenhum efeito todo o processado após a realização das mesmas, incluindo a prisão preventiva decretada ao recorrente AA, ao abrigo das mesmas.

2. O ACÓRDÃO FINAL

Em 07Jul05, no acórdão final, o tribunal colectivo do 2.º Juízo de Mafra (3) condenou AA a) como co-autor material de um crime de roubo qualificado («prisão de 3 a 15 anos de prisão») (4), na pena de 7 anos de prisão; b) como co-autor material de um crime de roubo qualificado (5) , na pena de 9 anos de prisão; c) como co-autor material de um crime de receptação («prisão até 5 anos») (6), na pena de 1 ano de prisão; d) como co-autor material de um crime de receptação (7), na pena de 14 meses de prisão; e) como co-autor material de um crime de roubo qualificado tentado (8), na pena de 3 anos de prisão; f) como co-autor material de um crime de roubo qualificado (9), na pena de 6 anos de prisão; g) como co-autor material de um crime de roubo qualificado (10), na pena de 7 anos de prisão; h) como co-autor material de um crime de receptação (11), na pena de 15 meses de prisão; i) como co-autor material de um crime de receptação (12) na pena de 1 (um) ano de prisão; j) como autor material de um crime de detenção de arma proibida (13), na pena de 7 sete) meses de prisão; l) como autor material de um crime de detenção de arma proibida («prisão de 2 a 5 anos de prisão») (14), na pena de 3 anos de prisão; m) como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade («prisão de 1 a 5 anos»), na pena de 18 meses de prisão; n) e, em cúmulo jurídico, na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão.

3. O RECURSO, PARA A RELAÇÃO, DO ACÓRDÃO FINAL

Também inconformado com a condenação final, o arguido recorreu em 19Jul05 à Relação, pedindo a absolvição «porque nenhuma prova foi produzida em juízo que permita concluir pela condenação do recorrente pelos crimes pelos quais ele foi condenado».

3. O ACÓRDÃO DA RELAÇÃO

3.1. A Relação de Lisboa (15), em 05Dez05, negou provimento ao recurso intercalar:

Uma vez que foi interposto recurso em momento anterior à decisão final, cuja apreciação, em função do regime de subida atribuído, foi deferida para apreciação conjunta com os que viessem a ser interpostos da decisão que pôs termo à causa, haverá que por ele começar, quer por uma razão de ordem, quer ainda para prevenir a hipótese da eventual solução que lhe possa ser conferida prejudicar a apreciação dos demais. A título interlocutório, suscitou o arguido AA um recurso em que invoca a nulidade das intercepções telefónicas relativas ao "alvo 24102" e, genericamente, a todas as escutas onde interviesse, por alegada violação do disposto no art° 188°, do CPP, uma vez que no entendimento do recorrente ocorreu uma falta de controlo jurisdicional das escutas, caracterizada pela selecção do material que foi considerado com interesse feito por entidade terceira, que não o juiz e, por outro lado, os autos de intercepção e gravação não foram de imediato lavrados e levados ao conhecimento do juiz de instrução. Vejamos. Com alguma frequência se reconduz a infracção às regras do art. 188° do CPP, ao ritualismo aí preconizado, a meio proibido de prova, mas sem razão. Num plano doutrinário, o meio proibido de prova é uma prescrição de um limite à descoberta da verdade, uma barreira colocada à determinação dos factos que constituem o objecto do processo, por razões múltiplas, consagradas nos art.s 126°, n° 3, do CPP, 32°, n° 8, e 34°, n° 4, da CRP, onde se não inclui a inobservância do ritualismo enunciado no art° 188°, do CPP. E não nos cruzamos com um meio proibido de prova, porque se a escuta foi autorizada por um juiz, reconhecendo-se a sua urgência na realização, revelando-se grande interesse à descoberta da verdade, por o crime de catálogo, pela sua gravidade e modo de execução, reclamar aquele meio probatório, deixando indefesa a sociedade se dele se não lançasse mão, ainda assim se acautela, com tal preterição, aquele núcleo, aquele mínimo do direito fundamental do arguido em não ver devassada a sua palavra falada, que fica intocado, situando-se a compressão de tal direito num limiar mínimo. As infracções às regras relativas a tais meios de prova, configuram meras prescrições ordenativas de produção de prova, no dizer do Figueiredo Dias, Processo Penal, 446. Em Ämelung, citado in "Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal", pág. 84, de Costa Andrade, vemos que "o vício não é tão grave que haja de impor o recuo do interesse pelo esclarecimento do facto"; do que se trata é de disciplinar, tão-somente, os procedimentos e modos como a prova deve ser legalmente adquirida; são normas instrumentais, procedimentais. Em nosso ver, não se justifica o regime draconiano da nulidade absoluta, insanável, mais adequado à inobservância dos vícios de mais gravidade, na total acepção da palavra, havendo que distinguir, na cominação estabelecida no art. 189° do CPP, que fala genericamente em nulidade para a infracção às regras prescritas nos art.s 187° e 188° do CPP, entre pressupostos substanciais de admissão das escutas, com previsão no art. 187° do CPP e condições processuais de sua aquisição, enunciadas no predito art. 188° do CPP, para o efeito de assinalar ao vício que atinja os primeiros nulidade absoluta; à infracção às segundas o de nulidade relativa, sanável, sujeita à invocação até ao momento temporal previsto no art. 120°, n° 3, al. c), do CPP, dependente de arguição do interessado na sua observância. A jurisprudência do STJ, pensamos que maioritária, não descortinando a preterição das regras do art. 188° do CPP no âmbito das nulidades insupríveis, confina-as às nulidades relativas, sanáveis (...). Aplicando-se-lhe o regime das nulidades sanáveis, deriva dele que a sua arguição apenas pode ter lugar, "tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito", nos termos do art. 120°, n° 3, al. c), do CPP. Ora, como bem resulta dos autos, o recorrente não arguiu, atempadamente, qualquer irregularidade nas escutas efectuadas. Assim sendo, e porque, a terem existido quaisquer vícios nas escutas telefónicas efectuadas ao recorrente, conducentes à nulidade dos respectivos actos, esses encontram-se sanados, por não terem sido oportunamente arguidos, haverá de ser negado provimento ao recurso.

3.2. E, quanto ao mérito do recurso principal, recusou-se, no tocante aos factos, a (re)apreciar os assentes pelo tribunal colectivo (senão – no quadro do texto da decisão recorrida - nos estritos limites consentidos pelo art. 410.2 do CPP) e, no tocante ao direito, apenas - favoravelmente ao recorrente – o absolveu, de entre os crimes por que vinha condenado, do de detenção de arma proibida (punhal), reduzindo a respectiva pena única, nessa simples decorrência, para 17 anos e 11 meses de prisão.

Apreciação da matéria de facto (ónus imposto pelo art° 412°, n.os 3 e 4, do CPP). No caso em apreço, este tribunal poderia conhecer de facto, em conformidade com o preceituado no art. 428°, do CPP, uma vez que houve documentação da prova produzida, oralmente, na audiência em lª instância. Sucede, porém, que, em conformidade com o disposto na al. b), do art. 431°, do CPP, e sem prejuízo do disposto no art. 410°, do mesmo Código, a decisão sobre a matéria de facto só pode ser modificada, havendo documentação da prova, se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412°, n° 3. Com efeito, estabelece este normativo que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar, além do mais, "as provas que impõem decisão diversa da recorrida " [alínea b)], devendo tal especificação fazer-se "por referência aos suportes técnicos ", em conformidade com o preceituado no n° 4, do mesmo art° 412°. Discutindo o acerto da factualidade dada como provada no acórdão recorrido não deram os recorrentes cumprimento a tal ónus, sendo certo que, em parte alguma das respectivas motivações e muito menos nas conclusões, especificaram, por referência aos suportes técnicos, as provas que, na sua perspectiva, impõem decisão diversa da impugnada, isto é, não indicando a localização (início e termo) da gravação dos depoimentos através dos quais fundamentam a sua discordância relativamente aos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados. E, assim sendo, o incumprimento daquele ónus acarreta a impossibilidade de o tribunal de recurso modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, ex vi al. b), do art° 431°, do CPP (...), a significar que esta Relação não deve nem pode sindicar a decisão de facto impugnada, o que equivale por dizer que os poderes de cognição se encontram circunscritos, no caso, à matéria de direito, sem prejuízo da ocorrência dos vícios do art° 412°, n° 2, do CPP. E não se diga que o entendimento por nós perfilhado viola a Lei Fundamental. Na verdade, decidiu o Tribunal Constitucional no Ac. n° 140/2004, de 10-03-04, in DR, II Série, de 17-04-04, "não julgar inconstitucional a norma do artigo 412°, n°s 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências ". Impõe-se, nesta parte, a rejeição do recurso.

4. O RECURSO PARA O SUPREMO

4.1. Ainda inconformado, o arguido (16) recorreu ao Supremo, em 23Dez05, reeditando, com um novo fundamento, o pedido – anteriormente efectuado no recurso intercalar - de declaração de nulidade «das escutas telefónicas efectuadas nas circunstâncias do autos por violação do art. 187.1 CPP»:

O recorrente mantém tudo o que invocou no seu recurso para a Relação de Lisboa e constante das suas conclusões a), b), c), d), e), f) e g), as quais o recorrente ora dá por reproduzidas para todos os efeitos de lei. Acresce que o estabelecimento de um sistema de catálogo no regime das escutas telefónicas tem ínsita a necessidade de que, antes de se poder ordenar a realização de uma escuta telefónica, existam nos autos elementos que tornem verosímil a prática de um concreto crime incluído nesse elenco, não bastando a mera invocação da suspeita da sua prática por qualquer órgão de polícia criminal, sob pena de esvaziamento da garantia que um tal sistema de catálogo pretende instituir. Tais elementos, embora não precisem de ter a consistência necessária para a dedução de acusação ou para a imposição das medidas de coacção mais graves, devem permitir "configurar uma séria e concreta hipótese criminosa" cuja verosimilhança só pode assentar em meios de prova identificáveis e utilizáveis no processo. Esta séria e concreta hipótese criminosa não pode assentar em fontes anónimas ou meros informadores policiais. "Não é legalmente admissível ordenar a realização de uma escuta telefónica sem que primeiro tenham sido realizadas diligências de prova, de natureza diversa das intercepções, que permitam asseverar o necessário grau de verosimilhança da suspeita" (...). Ao serem ordenadas as escutas telefónicas constantes dos autos, e posteriormente validadas as mesmas, ocorreu violação do princípio da subsidiariedade das escutas telefónicas. São, portanto, nulas as escutas telefónicas efectuadas nas circunstâncias do autos por violação do art. 187.1 CPP.

4.2. Além disso, insurgiu-se contra a não apreciação, pela Relação, do seu recurso sobre matéria de facto:

«Entende a Relação de Lisboa que os recorrentes não deram cumprimento ao ónus imposto pelo art. 412°/3-4 CPP, especificando, além do mais "as provas que impõem decisão diversa da recorrida [alínea b)], devendo tal especificação fazer-se por referência aos suportes técnicos em conformidade com o preceituado no art. 412°/4 CPP, pelo que tal incumprimento acarreta a impossibilidade de o tribunal de recurso modificar a decisão proferida sobre matéria de facto (...). Sucede porém que as declarações das testemunhas, que o tribunal "a quo" interpretou de forma grosseiramente errónea, constituem matéria de facto, razão pela qual de acordo com a jurisprudência do assento n° 2/03, de 16-01-03, segundo a qual "sempre que o recorrente impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, em conformidade com o disposto nos n°s 3 e 4 do art° 412° do Código de Processo Penal, a transcrição ali referida incumbe ao tribunal" (DR I-A, n° 25 de 30¬01-03). Ora de acordo com essa douta jurisprudência, caberia ex officio ao tribunal recorrido (...), proceder às necessárias transcrições, e enviar cópias das mesmas aos mandatários das partes para que estes possam, então, dar cumprimento ao referido ónus. Nem o tribunal de Mafra procedeu (como era seu dever) à transcrição das gravações, nem enviou cópia das mesmas aos mandatários, pelo que o não cumprimento do referido ónus não lhes é imputável»

4.3. Depois, suscitando, no recurso principal para o Supremo, questões não suscitadas no recurso para a Relação, censurou-a por não ter procedido «a qualquer juízo crítico quanto à proporcionalidade das penas parcelares provindas do tribunal de Mafra» (17) «e impugnou a sua quádrupla condenação por «receptação»:

Veio o recorrente condenado por quatro crimes de receptação, cujas penas tribunal ora recorrido manteve. Entende o recorrente que com a prova constante dos autos, nunca poderia ter sido condenado por nenhum crime de receptação, muito menos por quatro. Na verdade, a receptação é o crime que consiste na aquisição ou recebimento, a qualquer título, de coisa que, atendendo à qualidade ou condição de quem a oferece ou ao montante do preço proposto, e porque não se assegurou previamente da sua legítima proveniência, faz razoavelmente supor que provém de facto ilícito típico contra o património (...). Receptador é aquele que adquire produtos do crime, conhecendo ou sendo razoável exigir que conhecesse, no momento da aquisição, a sua origem criminosa (op. cit., pág. 351). "O conteúdo do ilícito da receptação, exclusivamente dolosa, prevista no n° 1 do art° 231º do CP, reside na perpetração de uma situação patrimonial anti-jurídica, aprofundando a lesão de que foi alvo a vítima do facto anterior, ao diminuir a possibilidade de restaurar a relação dela com a coisa, tendo o receptador a certeza de que o bem provém de facto ilícito típico. Também o nº 2 desse preceito contém um tipo doloso sendo, porém suficiente que o agente represente, ao menos a título de dolo eventual, a aquisição ou o recebimento da coisa e os factores que a tornam, em concreto, suspeita, tendo, pois, de representar, pelo menos, pelo menos, a possibilidade de a coisa provir de facto ilícito típico contra o património e conformando-se com tal representação" (...). Resumindo, na visão do tribunal de Mafra, as receptações do recorrente traduzem-se no facto de ele se fazer transportar em carros que sabe ser furtados para com isso se dedicar à prática de outros ilícitos (assaltos à mão armada). Foi esta visão que o tribunal recorrido manteve e fez sua. Ora, manifesto é que nunca poderia o tipo do art. 231º CP encontrar-se preenchido, objectiva ou subjectivamente. Admitindo, sem conceder, que o recorrente sabia serem os veículos automóveis propriedade de outrem, forçoso é concluir que o tipo preenchido não é nem o furto (dado inexistir intenção apropriativa, não tendo ficado provado que o recorrente pensasse em guardar para si os carros furtados), nem a receptação, pelos motivos atrás aduzidos. A utilização em assaltos de viaturas automóveis furtadas que mais tarde são encontradas abandonadas preenche outrossim o tipo do art° 208º/1 CP, furto de uso, o qual consiste na utilização de automóvel ou outro veículo motorizado sem autorização de quem de direito. Não se encontram preenchidos, pois, os requisitos de cuja aplicação a lei faz depender a aplicação do art. 231° CP, impondo-se a absolvição do recorrente quanto a estes crimes ou, quanto muito, a sua condenação por quatro crimes de furto de uso de automóvel (p. p. art. 208°/1 CP).

4.4. E, enfim, arguiu-a de «nulidade por omissão de pronúncia»:

«De todas as questões suscitadas pelo recorrente, a Relação de Lisboa só tratou específica e autonomamente de três: das escutas telefónicas, do tráfico de pequena gravidade e da detenção de arma proibida. O acórdão da Relação de Lisboa não se pronunciou sobre as seguintes matérias versadas nas conclusões: "dd) Não obstante tal facto, e ainda a inexistência de fotogramas inequívocos do recorrente que o coloquem no interior das viaturas em causa, ao condená-lo pela prática de 04 crimes de receptação (e, portanto, ao considerar preenchidos os respectivos elementos do tipo de ilícito), o tribunal "a quo" violou grosseiramente a Constituição, pois condenou o recorrente sem direito a contraditório e apenas com base nos relatos das vigilâncias (feitas em que circunstâncias?) da PJ (art° 32°/5 CRP); ee) Um relatório de um OPC não tem um valor probatório autónomo, designadamente de auto de notícia, e facto é que tal valor probatório lhe foi conferido pelo tribunal "a quo" ao condenar o recorrente na ausência de depoimento policial e de fotogramas inequívocos que o coloquem no interior das viaturas em apreço" Também o acórdão da Relação de Lisboa não se pronunciou sobre os elementos do tipo de roubo e, designadamente, sobre a intenção apropriativa que constitui seu tipo subjectivo, sendo que o facto de o arguido ter em seu poder objectos provenientes de um assalto com violência não significa de per si que ele tenha tido participação nesse assalto (roubo) - cfr. conclusões i), l) s) e v). Ou seja: no desenvolvimento que deu ao tratamento do recurso, o tribunal recorrido - concluindo pela aplicação de uma pena - não se pronunciou sobre todas as questões suscitadas pelo recorrente e, designadamente, não se pronunciou sobre todas as questões jurídicas por ele levantadas. Assim sendo, o acórdão ora recorrido é nulo nos termos do art. 379.1.c CPP, por não se ter pronunciado sobre questão que devia apreciar»

5. A primeira Questão prévia

5.1. Do despacho – preliminar ao acórdão final do tribunal colectivo – que apreciou a questão prévia suscitada pelo arguido no decurso da audiência de discussão e julgamento, foi interposto imediato recurso intercalar, que, recebido, foi mandado subir com o que viesse a ser interposto do acórdão final.

5.2. Esse recurso versou, pois, questões procedentes da decisão intercalar que, em plena audiência de discussão, negara a alegada «nulidade» das intercepções telefónicas.

5.3. Ora, a Relação, ao pronunciar-se sobre tal recurso interlocutório, não pôs termo à causa, que, pelo contrário, prosseguiu para conhecimento do recurso oposto ao acórdão condenatório.

5.4. Daí que tal decisão da Relação – uma vez que, apesar de proferida em recurso, não pôs termo à causa – fosse (e seja) ordinariamente irrecorrível para o Supremo Tribunal de Justiça (art. 400.1.c do CPP).

5.5. A interpretação ora acabada de fazer do art. 400.1.c do CPP – pacífica no Supremo – conforma-se (como já o reconheceu o Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 44/2005 de 26Jan05) com as regras e os princípios constitucionais:

«Importa agora apreciar a conformidade constitucional (o recorrente indica como norma violada a do artigo 32º, nº 1 da CRP) da disposição do CPP que o STJ invocou ao considerar irrecorrível o acórdão da Relação que nessa sequência processual era impugnado. Diz a norma em causa: Artigo 400º (Decisões que não admitem recurso) 1.Não é admissível recurso: c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa. Trata-se de disposição introduzida pela reforma do processo penal consubstanciada na Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, que se traduziu, neste caso concreto, na alteração do regime pregresso, no qual se recorria para o STJ das decisões interlocutórias que devessem subir com os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo (...). Neste caso, porque a questão da nulidade das intercepções telefónicas era objecto de um recurso interlocutór