Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I – RELATÓRIO

1. Por acórdão proferido, em 3 de Julho de 2015, pelo Tribunal de Júri da Instância Central Criminal de ..., foi o arguido AA condenado, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo:

« (…) pela prática de cada um dos dois crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, n.º 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido BB – na pena de 2 (dois) e 3 (três) meses de prisão (factos provados 5-11, 30-32);

(…) pela prática de cada um dos quatro crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido CC – na pena de 2 (dois) e 3 (três) meses de prisão (factos provados 12-18, 30-32);

(…) pela prática de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido DD – na pena de 2 (dois) e 3 (três) meses de prisão (factos provados 19-22, 30-32);

(…) pela prática de cada um dos três dos crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido EE – na pena de 1 (ano) e 5 (cinco) meses de prisão (factos provados 23-28, 30-32);

(…) pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, também p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal perpetrado na pessoa do mesmo EE, na pena de 2 (dois) anos de prisão (factos provados 29; 30-32);

(…) pela prática de cada um dos 104 (cento e quatro) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido FF – na pena de 1 (ano) e 3 (três) meses de prisão (factos 70 a 80);

(…) pela prática de cada um dos 104 (cento e quatro) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido GG – na pena de 1 (ano) e 3 (três) meses de prisão (factos 70 a 80);

(…) pela prática de cada um dos 11 (onze) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº1 e art. 177º, nº 1, al. b) do C. Penal, na pessoa do ofendido HH – na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão (factos provados 34-37 e 61-63, 67-69);

(…) pela prática de cada um de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 e art. 177º, nº 1, al. b) do C. Penal, também na pessoa do ofendido HH – na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos provados 42 e 67-69);

(…) prática de cada um dos 11 (onze) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 e 2 e art. 177º, nº 1, al. b) do C. Penal, também na pessoa do ofendido HH – na pena de 8 (oito) anos de prisão (factos provados 48-50, 54, 55, 57-59, 64-69);

(…) pela prática de cada um dos 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 e nº 2 e art. 177º, nº 1, al. b) do C. Penal, também na pessoa do ofendido HH – na pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão (factos 43-45 e 67-69);

(…) pela prática de cada um dos 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido II – na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão (factos provados 94-99, 144-147);

(…) pela prática de um de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido II – na pena de 3 (três) anos de prisão (factos provados 120-121; 144-147);

(…) pela prática de cada um dos 58 (cinquenta e oito) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 e nº 2 do C. Penal, na pessoa do ofendido II – na pena de 7 (sete) anos de prisão (factos provados 103-119; 122-125; 129-136, 138-141; 144-147);

(…) pela prática de cada um dos 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º, nº 1 e nº 2 do C. Penal, na pessoa do ofendido II – na pena de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de prisão (factos provados sob o ponto 137 e 144-147);

(…) pela prática de cada um dos 19 (dezanove) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, na pessoa do ofendido JJ, na pena de 2 (dois) anos e (10) dez meses de prisão (factos provados 152-153 e 155-158);

(…) pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nº 1 e 2 do C. Penal, na pessoa do mesmo ofendido – JJ – na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão (factos provados 154 e 155-158).»

Em cúmulo jurídico, das enunciadas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão.

Foi ainda o arguido condenado na pena acessória de 15 (quinze) anos de inibição do exercício de funções p. no art. 179º, al. b) do C. Penal, a cumprir aquando da respectiva colocação em liberdade (cfr. art. 66º, nº3 do C. P. Penal).

2. Inconformado, interpôs o arguido o presente recurso, dirigido ao Tribunal da Relação do Porto, admitido pela Mm.ª Juiz da 1.ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça (fls. 2426).

O recorrente remata a sua motivação com as seguintes conclusões, que se reproduzem:

«1.ª Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão de 3 de Julho de 2015, proferido nos autos supra referenciados, que condenou o Arguido em cúmulo jurídico, na pena única de vinte e cinco anos de prisão, pretendendo-se o reexame da matéria de direito, nomeadamente no que respeita ao concurso de crimes, bem como à medida concreta da pena aplicada.

2.ª Relativamente ao concurso de crimes, entendeu o Tribunal a quo, não estarmos perante uma situação de crime continuado, mas que o Arguido praticou tais ilícitos em concurso efectivo real.

3.ª Por outro lado, e no que respeita à figura do crime prolongado ou de trato sucessivo, considerou o Tribunal a quo, não estarmos perante um crime de trato sucessivo, porquanto não se apresenta a conduta do arguido uma unidade resolutiva, posto que se impunha uma conexão temporal que em regra levasse a aceitar que o agente executou toda a sua actividade, sem ter que renovar o respectivo processo de motivação.

4.ª Ora, salvo o devido respeito, entendamos que, o Tribunal a quo deveria ter concluído pelo enquadramento jurídico da conduta do arguido na figura do crime único de trato sucessivo.

5.ª A doutrina e a jurisprudência têm entendido que nas situações em que os crimes sexuais envolvam uma repetitiva actividade prolongada no tempo, se está perante a figura do crime prolongado ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime- apesar de se desdobrar em diversas condutas que, se isoladas, constituiriam um crime quanto mais grave quanto mais repetido.

6.ª Contrariamente ao crime continuado, nos crimes de trato sucessivo não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.

7ª Assim, o que se exige para a verificação da existência de um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma “unidade resolutiva", que não se confunde com "uma única resolução”.

8.ª Para constatar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação” (Eduardo Correia, 1968, 201 e 201, in Código Penal Anotado de Paulo Pinto de Albuquerque.

9.ª Para além disso, deverá existir uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que no caso de crime de abuso sexual de crianças, a vítima tem de ser a mesma.

10.ª No sentido do exposto e a propósito do crime de trato sucessivo, vão os Acórdãos do STJ de 23/01/2008, de 21/10/2009 e de 29/11/2012, in www.dgsi.pt.

11.ª Mais recentemente, o Acórdão da Relação do Porto, de 11/02/2015, in www.dgsi.pt, entendeu-se que: “Se a conduta do arguido é fruto de uma unidade resolutiva que abarcou ab initio, as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que viriam a ter lugar os vários actos sexuais que praticou, comandados por uma única resolução e lesando o mesmo bem jurídico, constitui um único crime de trato sucessivo.

12.ª No caso dos autos, e considerando os factos provados, pode esquematizar-se o seguinte, em relação a cada um dos ofendidos.

13.- Quanto ao ofendido BB, nascido a ---, da factualidade apurada, resultaram provados os factos constantes dos pontos n.º 5 a 11 e 30 a 32 do douto acórdão recorrido, donde se pode concluir que, os actos praticados pelo arguido e que, de um modo homogéneo, ocorreram no período compreendido entre finais de Outubro e 15 de Novembro de 2008, no mesmo contexto situacional, consubstanciam uma unidade resolutiva, traduzindo-se, portanto, num único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal.

14.ª Da mesma forma, da factualidade apurada nos pontos 12 a 18, e 30 a 32, se pode extrair uma unidade resolutiva, que abarcou ab initio, as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que viriam a ter lugar os vários ates sexuais que o arguido praticou com o menor LL, nascido em 29/07/1998, constituindo assim um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal.

15.ª No que respeita, ao ofendido EE, nascido em ---, cada um dos actos praticados pelo arguido, respeitantes à matéria de facto provada, constante dos pontos n.ºs 23 a 29 e 30 a 32, foi perpetrado, de forma homogénea, no mesmo contexto situacional e temporal, permitindo concluir pela existência de uma unidade resolutiva, devendo por isso, enquadrar-se tais condutas, num único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal.

16.ª Quanto ao ofendido HH, cada um dos vários actos do arguido que resultaram provados nos pontos n.ºs 33 a 37, do douto acórdão, ocorreram no mesmo contexto situacional e temporal, consubstanciando a mesma resolução criminosa a uma única violação do bem jurídico, havendo, por isso, que concluir pela prática de um único crime de trato sucessivo de abuso sexual da menor previsto e punido pelos artigos 171.º n.º 1 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal.

17.ª Há ainda quanto ao menor HH, resultaram provados os factos constantes dos pontos n.ºs 41 a 50, do acórdão recorrido que permite concluir que o arguido praticou, dolosamente, na mesma ocasião, com a mesma resolução e com a mesma vítima, os sucessivos actos que consubstanciam a violação do bem jurídico que está em causa.

18.ª Há assim, uma unidade de violação do bem jurídico tutelado pela norma, a prática pelo arguido de uma única acção global, sem prejuízo de poderem ter sido praticado actos encadeados entre si, com diferente conteúdo, mas com enquadramento num único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelos artigos 171.º n.º 1 e 2 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal.

19.ª Do mesmo modo, dos factos provados n.ºs 53 a 57, se pode aferir que o arguido praticou no menor HH, dolosamente, na mesma ocasião, com a mesma resolução e com a mesma vitima, os sucessivos actos que consubstanciam a violação do bem jurídico que está em causa, havendo qua concluir pala prática de um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelos artigos 171.º n.º 1 e 2 e artigo 117.º n.º 1 al. b) do Código Penal.

20.ª Também a "situação”, que resultou provada nos pontos n.ºs 58 a 59 do acórdão recorrido, configura um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelos artigos 171.º n.º 1 e 2 e artigo 177.º nº 1 al. b) do Código Penal, na medida em que, cada um dos vários actos do arguido ocorreram no mesmo contexto situacional e temporal, consubstanciando a mesma resolução criminosa e uma única violação do bem jurídico aqui em causa.

23.ª Os factos provados, constantes dos pontos 61 a 63, ocorridos, no decurso do Verão de 2011, na residência do ofendido, também consubstanciam a prática de um crime de abuso sexual de menor, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal.

24.ª Por último, os factos provados constantes nos pontos 64 a 66, do douto acórdão, porque ocorridos no mesmo contexto situacional e temporal, com a mesma vitima e com violação do mesmo bem jurídico aqui em discussão, constituem uma única unidade resolutiva, e enquadram-se num único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menor, previsto e punido pelos artigos 171.º n.º 1 e 2 e artigo 171.º n.º 1 al. b) do Código Penal.

25.ª Do exposto, conclui-se que relativamente ao menor HH, o arguido terá cometido: dois crimes da trato sucessivo, previstos e punidos pelo artigo 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal, e quatro crimes de trato sucessivo, previstos e punidos pelo artigo 171.º n.º 1 e 2 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal.

26.ª Quanto aos factos provados referentes a NN, nascido a ...., constantes dos pontos n.ºs 70 a 80, ocorridos na EB1 ..., no 2.º período escolar do ano lectivo de 2011/2012, com inicio em 10 Abril de 2012 e termo em 14 de Junho de 2013 e ano lectivo 2011/2012, também traduzem um único crime de trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, por consubstanciarem uma unidade de resolução criminosa, que de um modo homogéneo ocorreu no mesmo contexto temporal e situacional.

27.ª O mesmo se pode dizer quanto aos factos provados referentes a GG, nascido a 14/04/2004, constantes dos n.ºs 70 a 80 do douto acórdão, ocorridos na EB1 -----, ------, no 2º período escolar do ano lectivo de 2011/2012, com início em 10 Abril de 2012 e termo em 14 de Junho de 2013 e ano lectivo 2011/2012 e em tudo, semelhantes aos praticados pelo arguido contra o ofendido NN e parte deles em simultâneo, que consubstanciam uma unidade de resolução criminosa que, de um modo homogéneo, traduzindo-se portanto num único crime prolongado ou de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal.

28.ª No que respeita aos factos referentes a II, nascido a 21/12/2002. há que distinguir:

a) Factos provados constantes dos pontos 93 a 110, do douto acórdão, ocorridos desde data não concretamente apurada de Outubro de 2012, às sextas-feiras, até à última sexta-feira de Maio de 2013 (dia 31), na residência do arguido, em ---, que consistiram em beijos no pescoço e cara, apalpar nádegas, manipulação do pénis e coito anal.

b) Factos provados constantes dos pontos 111 a 112, do douto acórdão, ocorridos entre 23 e 29 de Junho de 2013, no ---- e que consistiram em, apalpar nádegas, manipulação do pénis e coito anal.

c) Factos provados constantes dos pontos 113 a 121, do douto acórdão, ocorridos no período compreendido de 16 a 21 de Julho de 2013, no --- e que consistiram em manipulação do pénis, coito anal e coito oral, este último, concretizado por uma vez.

d) Factos provados constantes dos pontos 122 a 125, do douto acórdão, ocorridos em data e por período não determinado, no Verão de 2013, na residência do arguido sita na Rua ---, em---, que consistiram em caricias das nádegas e do pénis do menor, manipulação do pénis e coito anal.

e) Factos provados constantes dos pontos 128 a 132, ocorridos nas férias de natal no hotel ----, que consistiram em caricias nas nádegas, manipulação do pénis e coito anal.

f) Factos provados constantes dos pontos 133 a 136, ocorridos no Verão de 2013, na casa dos pais do Arguido, em ----, que consistiram em caricias nas nádegas e no pénis, manipulação do pénis, e coito anal.

g) Factos provados dos pontos 138 a 141, do douto acórdão, ocorridos, em data não concretamente apurada, entre Novembro de 2012 e Janeiro de 2014, nos sanitários do Centro Comercial ---, que consistiram em caricias nas nádegas e no pénis e coito anal.

29.ª As condutas descritas nos factos provados constantes dos pontos 93 a 141, do douto acórdão, porque ocorridas em seis “situações” diferentes, de forma homogénea, traduzam-se em seis crimes de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 e 2 do Código Penal.

30.ª No que respeita, aos factos referentes ao menor JJ, nascido em 06/01/2001, a matéria de facto provada constante dos pontos n.ºs 152 a 154, do douto acórdão, também permite concluir que o arguido praticou, dolosamente, na mesma ocasião, com a mesma resolução e com a mesma vítima, o menor JJ, os sucessivos actos que consubstanciam a violação do bem jurídico que está em causa.

31.ª Há assim, uma unidade de violação do bem jurídico tutelado pela norma, a prática pelo arguido de uma única acção global, sem prejuízo de poderem ter sido praticado actos encadeados entre si, com diferente conteúdo, mas com enquadramento num único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menor previsto e punido pelos artigos 171.º n.º 1 e 2 do Código Penal.

32.ª Quanto à medida concreta das penas de prisão que o Tribunal colectivo determinou como sanção dos crimes praticados pelo arguido, consideramos, salvo o devido respeito, excessivas, desproporcionais e injustas, atentas as exigências de socialização e atendendo ao facto de que, o recorrente se encontra social e familiarmente bem integrado, bem como o facto de não ter antecedentes criminais à data da prática dos factos.

33.ª A determinação da medida concreta das penas parcelares a aplicar, faz-se nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal, em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção de futuros crimes, devendo o tribunal atender, para o efeito, a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, depuserem a favor e contra o agente do crime. Entre outras circunstâncias deve o tribunal atender ao grau de ilicitude do facto, ao seu modo de execução, à gravidade das suas consequências, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente, à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, à motivação do agente, às condições económicas e pessoais do agente, à conduta anterior e posterior ao facto e à falta de preparação do agente para manter uma conduta ilícita

34.ª In casu, é efectivamente elevado o grau de ilicitude dos factos praticados e também certo ter o arguido agido com dolo intenso face às circunstancias das condutas apuradas, no entanto, há que considerar que a imagem social do arguido no meio de origem foi referenciada ao seu trato adequado no relacionamento interpessoal, à capacidade para promover relações em contexto sócio-comunitário, num grupo alargado de pares pelo que foi adquirindo visibilidade social, o grupo familiar, à excepção dos pais, reagiu ao conhecimento do presente processo com protecção e apoio ao arguido e manifestam disponibilidade para o acolher Quando for colocado em liberdade, visitando-o com regularidade no estabelecimento prisional, bem como o facto de não ter antecedentes criminais à data da prática dos factos.

35.ª Tendo em conta o que anteceda, consideramos, salvo o devido respeito, que as penas parcelares que deveriam ter sido aplicadas, deveriam ser as de: um ano e seis meses de prisão, pela prática de um crime de trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa do ofendido BB, na pena de dois anos de prisão, pela prática de um crime de trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 171.° n. º 1 do Código Penal, na pessoa do ofendido CC, na pena de um ano de prisão, pela prática de um crime previsto a punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa do ofendido João Pedro Correia, na pena de dois anos de prisão, pela prática de um crime de trato sucessivo previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código penal, na pessoa do ofendido EE, na pena de dois anos e seis meses de prisão, pela prática de cada um dos dois crimes de trato sucessivo previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal na pessoa do ofendido HH, na pena de seis anos, pela prática de cada um dos quatro crimes de trato sucessivo previstos e punidos pelo artigo 171.º. n.º 2 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal, na pessoa do ofendido HH, na pena de cinco anos de prisão, pela prática de cada um dos seis crimes de trato sucessivo, previstos e punidos pelo artigo 171.º n.º 1 e 2 do Código Penal, na pessoa do ofendido II, na pena de cinco anos de prisão, pela prática de um crime de trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 e 2 do Código Penal, na pessoa do ofendido JJ.

36.ª Em cúmulo a pena conjunta aplicável teria como limite mínimo a pena de seis anos (correspondente à mais elevada das penas concretamente aplicadas) e o limite máximo reduzido a vinte e cinco anos, ao abrigo do disposto no artigo 41.º n.º 2 do Código Penal, uma vez que a soma das penas concretamente aplicadas excede esse limite.

37:ª Na fixação da pena única haverá ainda que atender, aos factos, à personalidade do arguido e ainda, por comparação a outras molduras penais previstas no Código Penal, que a pena a fixar, pese embora os factos imputados ao arguido seja bastante graves, não deverá equiparar-se a um caso de homicídio qualificado, cuja pana se fixaria entre os 12 e os 25 anos de prisão.

38.ª Assim, tudo ponderado, entendemos salvo o devido respeito que, a pena única adequada seria a pena de dezasseis anos de prisão.

39.ª Face ao exposto, o acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que considere que a factualidade assente se subsume a quatro crimes de trato sucessivo previsto e punidos pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, sete crimes de trato sucessivo, previsto e punidos pelo artigo 171.º n.º 1 e 2 do Código Penal; dois crimes de trato sucessivo previstos e punidos pelo artigo 171.º n.º 1 e artigo 117.º n.º 1 al. b), quatro crimes de trato sucessivo previstos e punidos pelo artigo 171.° n.º 1 e 2 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal e um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal e que condene, o arguido, nas penas parcelares de: um ano e seis meses de prisão, pela prática de um crime de trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º1 do Código Penal, na pessoa do ofendido BB, na pena de dois anos de prisão; pela prática de um crime de trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal na pessoa do ofendido CC, na pena de um ano de prisão, pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa do ofendido DD, na pena de um dois anos de prisão, pela prática de um crime de trato sucessivo previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 do Código penal, na pessoa do ofendido EE, na pena de dois anos e seis meses de prisão, pela prática de cada um dos dois crimes de trato sucessivo previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal na pessoa do ofendido HH, na pena seis anos de prisão, pela prática de cada um dos quatro crimes de trato sucessivo previstos e punidos pelo artigo 171.º n.º 2 e artigo 177.º n.º 1 al. b) do Código Penal na pessoa do ofendido HH, na pena de cinco anos de prisão, pela prática de cada um dos seis crimes de trato sucessivo, previstos e punidos pelo artigo 171.º n.º 1 e 2 do Código Penal, e na pessoa do ofendido II, na pena de cinco anos de prisão, pela prática de um crime de trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 1 e 2 do Código Penal, aplicando em cúmulo jurídico a pena única de 16 anos de prisão.»

3. Efectuadas as competentes notificações legais, BB, LL, DD e EE, assistentes nos presentes autos, apresentaram resposta pugnando pela manutenção da «decisão nos exactos termos em que foi proferida – não aplicando o crime de trato sucessivo – julgando justas e adequadas as penas parcelares aplicadas, tendo em conta as necessidades de prevenção geral e especial e por conseguinte a pena única aplicada de vinte e cinco anos de prisão – o que se deverá manter».

4. Também HH, assistente nos autos, apresentou resposta ao recurso apresentado pelo arguido, fundamentando o mesmo da seguinte forma:

«Carecem de toda a razão para a censura que dirigem, sendo absolutamente infundados e despropositados os argumentos utilizados com vista à alteração da decisão – que se resume, basicamente, a peticionar que o arguida seja condenados a 16 e não a 25 anos de prisão.

Entende o Recorrente, por um lado:

a) Que estamos perante “a prática pelo arguido de uma acção única global (…) com enquadramento num único crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança previsto e punido pelos artigos 171.º n.º 1 e 2 do Código Penal.”

Quanto à medida concreta das pena de prisão aplicada pelo Tribunal Colectivo,

b) que as mesmas são “excessivas, desproporcionais e injustas”,

Concluindo e peticionando a redução da pena de 25 anos “aplicando em cúmulo jurídico a pena única de 16 anos.”

O Recorrente sustenta a sua tese em jurisprudência que, no caso concreto de abuso sexual de criança, vai no sentido da consideração do mesmo crime como sendo de trato sucessivo em detrimento da aplicação da figura do concurso efectivo real.

Contudo, é forçoso discordar de tal posição, e de forma fundamentada o faremos.

Explica o Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 29-01-2014 que:

“…nos termos do disposto no art. 30º, n.º 2, do CP, são pressupostos cumulativos da continuação criminosa, a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na forma de execução, e a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa. Por sua vez, esta só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição; isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca.

Diga-se ainda que são circunstâncias exteriores (cf. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções, págs. 246-250) que apontam para aquela redução de culpa: a circunstância de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; o facto de voltar a registar-se uma oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele; a perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa; e o facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa.

Assim, podemos dizer que o pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.

Com este ambiente exterior, com reflexo na culpa, diminuindo-a, indica-se a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa: a circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa.

Nestas situações há uma diminuição considerável da culpa do agente. Só tal situação exterior poderá justificar a facilitação da reiteração criminosa pois que quando se verifique uma situação exterior normal, ou geral, que facilite a prática do crime, o agente deve contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.”

Continuando a citar aquele autor, Eduardo Correia, o mesmo reconhece relevância a uma certa relação entre "um crime e o ambiente" ou uma "disposição exterior das coisas para o facto", que "arraste irresistivelmente o agente para a sua prática". Na génese, o conteúdo da continuação criminosa apela à ideia de culpa como o "poder de agir de outra maneira", considerando que as circunstâncias externas, mesmo não excluindo totalmente o "poder de livre determinação do delinquente... todavia mais ou menos o tentam, mais ou menos o arrastam para o crime, diminuindo ou alargando a sua liberdade de resolução e tornando, portanto, mais ou menos exigível outro comportamento"

Por isso, ou a culpa foi das circunstâncias ou do agente. Se é deste último, desaparece a razão decisiva, a continuação.

O crime continuado configura, pois, um conjunto de crimes repetidos, com uma característica peculiar: a repetição dá-se porque, acompanhando a nova acção, se repete ou permanece, uma circunstância exterior ao agente que a facilita. Essa circunstância que o agente aproveita, e que de alguma maneira o incita para o crime há-de ser tal que, se desaparecesse, a sucessão de crimes ver-se-ia provavelmente interrompida.”

Por outro lado, “os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes», que está implicada no crime habitual, nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado. (…) Se os vários actos do arguido foram executados num diverso contexto situacional, comandado por uma diversa resolução e se traduziu numa autónoma lesão do bem jurídico protegido, verifica-se concurso efectivo de crimes.”

Aliás, o mesmo acórdão refere que “…maioritariamente, o Supremo Tribunal de Justiça tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, neste plano do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efectivo de crimes, em vários acórdãos, afastando a configuração de tais situações nos restantes quadros reguladores possíveis, como no crime continuado, como ocorre na maioria da vezes, no crime único, ou ainda no crime de trato sucessivo.”

Se é verdade que só merecem acolhimento as decisões e respectiva fundamentação, por outro lado há que atentar a resposta do Ministério Publico às alegações de recurso, contemplada no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 17-09-2014: “…de cada vez que o arguido obrigou a vítima para com ela ter relações de cópula completa renovava a sua intenção inicial, independentemente de praticar factos iguais ou idênticos, pelo que a cada acto correspondia a prática de um crime.

O entendimento contrário significa a violação do princípio da dignidade da pessoa humana que tem consagração no artigo 1º da CRP.

Posto tal, na situaç