Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam em audiência no Supremo Tribunal de Justiça

1. A, nascido a 01.01.1974, foi julgado nas Varas de Competência Mista, 2ª secção, do Funchal, para se proceder ao cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, aplicadas nos processos n.ºs 117/08.3PEFUN (2ª secção) e 1549/07.0PBFUN (1ª secção) dessas mesmas Varas e, por acórdão de 14-12-2011, foi condenado na pena única de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de prisão.

2. O arguido recorreu dessa decisão para o STJ e concluiu assim:

1. Por acórdão datado de 14 de dezembro de 2011, foi o arguido, ora recorrente, condenado, em cúmulo jurídico de penas, a uma pena única de 10 anos e 10 meses de prisão - operado que foi o concurso superveniente de crimes, nos termos do art.º 78.º do C.P., relativamente à pena aplicada nos presentes autos e no processo n.º 1549/07.0PEFUN, que correu termos na 1ª Secção das Varas de Competência Mista do Funchal.

2. A pena única de que ora se recorre foi alcançada através do cúmulo da pena de 15 meses de prisão suspensa na sua execução aplicada ao Recorrente no dito processo n.º 1549/07.0PEFUN e da pena de 10 anos de prisão aplicada no âmbito dos presentes autos (em que veio a ser aberto o cúmulo aqui em crise).

3. Ora, a referida pena de 15 meses de prisão suspensa na sua execução transitou em julgado em 21/06/2010 (vide ponto 2. dos factos dados como provados no acórdão recorrido) - tendo o respetivo período de suspensão começado a correr desde essa mesma data.

4. Pelo que, na data em que foi proferido o acórdão ora em apreço, já havia decorrido integralmente o prazo de suspensão em causa.

5. Tal prazo, aliás, esgotou-se no dia 21/0912011!

6. Não obstante, ainda não existe qualquer decisão da 1ª Secção das Varas de Competência Mista do Funchal quanto à consequência (para a dita pena de prisão suspensa) do decurso do prazo da suspensão em causa.

7. Razão pela qual (e seguindo a melhor e pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça - que já se deixou parcialmente transcrita no corpo do presente recurso) não podia o tribunal a quo ter procedido ao cúmulo que veio a efetuar sem averiguar previamente se a dita pena suspensa (decorrido que está o prazo da suspensão) ainda subsiste, se foi revogada ou se já foi declarada extinta.

8. Tendo-o feito, estamos perante o vício de omissão de pronúncia, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 379.º do C.P.P. - consequência direta da alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007 ao n.º 1 do art. 78.º C.P.

9. Assim, de acordo com a referida alínea c) do n.º 1 do art. 379.º do C.P.P., a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia - nulidade que deverá ser declarada por V. Exas., ordenando-se que os autos baixem à 1a Instância para que esta proceda à averiguação omitida.

10. Mas, caso V. Exas. entendam não se verificar a nulidade supra mencionada, sempre se dirá que a pena de 10 anos e 10 meses aplicada em cúmulo é excessiva.

11. Por um lado, porque o tribunal de 1ª Instância, a fim de determinar o limite máximo que, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art. 78° C.P. (que expressamente remete para o n.º 2 do art. 77° do mesmo diploma), seria abstratamente aplicável ao Recorrente, decompôs a pena de 15 meses de prisão (suspensa na sua execução) que a 1a secção das Varas de Competência Mista do Funchal (após levar a cabo o cúmulo das penas de 12 e 6 meses referentes aos dois crimes de ofensas à integridade física simples por que nos autos com o n.º 1549/07.0PEFUN foi o aqui Recorrente condenado).

12. Quando é evidente que tal operação nunca poderia ter sido levada a cabo!

13.lsto porque, o concurso superveniente de crimes consagrado no art. 78.º do C.P. diz respeito ao cúmulo que tem que ser alcançado entre as diversas penas que em diferentes processos tenha o agente/arguido sido condenado.

14. E no acima referido processo n.º 1549/07.0PEFUN o Recorrente foi condenado numa pena única de 15 meses de prisão (suspensa na sua execução) e não em duas penas parcelares(as tais de 12 e 6 meses) - ou seja, a pena concretamente aplicada ao Recorrente nesses autos, pelos crimes por que foi julgado e condenado, foi uma pena única de 15 meses de prisão.

15.Ainda para mais, não é de admitir que um tribunal (que não de recurso) possa modificar uma pena que haja sido aplicada por um outro tribunal num processo distinto - processo esse que, inclusivamente, já transitou em julgado.

16. O que implica que o tribunal recorrido errou no cômputo do limite máximo abstratamente aplicável ao Recorrente em cúmulo – visto que este se fixa nos 11 anos e 3 meses (10 anos + 15 meses) e não em 11 anos e 6 meses.

17. E assim sendo e seguindo a linha de raciocínio que o tribunal de 1ª Instância observou para achar a concreta medida da pena cumulada aplicada ao Recorrente (1 mês acima do meio entre os limites máximo e mínimo abstratamente aplicáveis), sempre se dirá que tal pena cumulada nunca poderia ser superior a 10 anos e 8 meses de prisão.

18. Por outro lado, parece-nos que o tribunal a quo não valorizou como deveria ter feito - e no tocante ao efeito previsível da pena sobre o agente - o facto de quanto maior esta for mais se achará posta em causa a estrutura social e familiar de que atualmente o Recorrente beneficia.

19.5endo, nos termos da parte final do n.º 1 do art. 40.º do C.P. - norma que se acha violada pelo douto acórdão recorrido -, o fim último das penas a reintegração do agente na sociedade é inegável que a aplicação ao Recorrente de uma pena cumulada tão gravosa como a que lhe foi imposta pelo tribunal de 1a Instância só poderá ter como consequência o desmoronamento do apoio familiar que aquele tem recebido (da sua esposa, filho e pais) e o desvirtuar de todo o trabalho e empenho que, no Estabelecimento Prisional em que se acha preso, o mesmo tem demonstrado no sentido de se melhorar e convenientemente se preparar para o regresso à liberdade.

20. Pelo que, no limite, deverão V. Exas. determinar a redução da pena única aplicada, em cúmulo, ao Recorrente.

Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente,

• Ser declarada, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 379.º C.P.P., a nulidade do acórdão recorrido

ou, no limite,

• Ser reduzida a pena única aplicada ao Recorrente.

3. O MP respondeu ao recurso e concluiu deste modo:

1. O tribunal "a quo" englobou no cúmulo jurídico, como devia, pena de prisão cujo período de suspensão da execução já se mostra ultrapassado, mas que ainda não está declarada extinta pelo cumprimento.

2. O tribunal "a quo" decompôs - e bem - a pena única de 15 meses nas duas penas parcelares de 12 e 6 meses de prisão.

3. A pena única de 10 anos e 10 meses de prisão é uma pena adequada e proporcional à culpa do arguido e cumpre, no essencial, as necessidades de prevenção geral e especial associadas às finalidades das penas.

4. A decisão recorrida não padece de vício de omissão de pronúncia nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea c), do Cód. Proc. Penal.

5. O tribunal "a quo" fez uma mais que correta aplicação dos artigos 40.°, 70.°, 71.°, 77.º e 78.º, todos do Cód. Penal.

Nestes termos, entende-se ser de negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, em consequência, a manutenção da sentença recorrida.

4. Após iniciativa do relator, foi junto aos autos informação proveniente do processo n.º 1549/07.0PBFUN, notificada aos sujeitos processuais, na qual se diz que “o prazo de suspensão da pena aplicada nos presentes autos terminava em 21-09-2011 e que não foi proferido despacho nos termos dos art.ºs 56.º e 57.º do CP uma vez que se ponderava a integração desta pena no âmbito do cúmulo a efetuar no âmbito do processo n.º 117/08.3PEFUN da 2ª secção”.

Foi realizada audiência – tal como requerido pelo recorrente - com observância do formalismo legal.

Cumpre decidir.

Há, essencialmente, duas questões para decidir:

1ª- Saber se há omissão de pronúncia pela circunstância do tribunal recorrido ter englobado no concurso de penas uma condenação em pena suspensa cujo período de suspensão já decorrera, sem previamente apurar se essa pena já estaria extinta.

2ª- Saber se a pena única encontrada é excessiva.

5. FACTOS PROVADOS:

1. Nos presentes autos, por acórdão proferido a 05.05.2010 e parcialmente confirmado pelo acórdão do STJ datado de 14.04.2011 e transitado em julgado em 02.05.2011, o arguido foi condenado, por factos praticados no mês de novembro de 2008, na pena de 10 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, nº 1, e 24.º, als. c) e j), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (cfr. fls. 7 756 a 7 805 dos autos).

2. No processo comum coletivo n.º 1549/07.0PBFUN, da lª secção deste Tribunal da Vara Mista do Funchal, por acórdão proferido a 26.11.2009 e confirmado por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa transitado em julgado em 21.06.2010, o arguido foi condenado, por factos praticados em 7 de junho de 2007, nas penas parcelares de doze (12) meses de prisão e de seis (6) meses de prisão, pela prática, em concurso efetivo, de dois crimes de ofensa à integridade física simples, e, em cúmulo jurídico, na pena única de quinze (15) meses de prisão (cfr. certidão a fls. 8099 a 8137 dos autos).

3. O arguido A é oriundo de uma família numerosa, sendo o terceiro de cinco irmãos. O seu processo de socialização ocorreu num ambiente familiar pautado pela coesão afetiva entre os seus elementos, não obstante sejam referenciadas algumas dificuldades no plano económico. A subsistência do agregado era assegurada pelo progenitor, comerciante de profissão, e pela sua mãe, doméstica, que também apoiava o cônjuge nas atividades laborais. Ingressou no sistema de ensino em idade própria e neste contexto revelou capacidades de aprendizagem, ainda que manifestasse pouca motivação para investir no seu percurso escolar, tendo concluído o 7° ano de escolaridade durante a adolescência. A sua primeira experiência de trabalho teve início quando ainda frequentava a escola, ajudando o progenitor no estabelecimento comercial deste depois das aulas. Após abandonar a escola, manteve essa atividade a tempo integral, até completar 18 anos de idade, aproximadamente. Nesta altura iniciou atividade, por conta própria como motorista de táxi. Paralelamente, trabalhava no restaurante que adquiriu aos 25 anos de idade e que ainda mantém. É neste período que iniciou um relacionamento com B, com quem vem a casar e de quem tem um filho. Registou o seu primeiro contacto com o sistema de justiça aos 21 anos de idade, altura em que foi condenado pela prática de um crime de recetação e falsificação de documentos. Esteve preso preventivamente entre 2000 e 2001, acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, do qual foi absolvido. Em 2007 foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, ameaça, dano e injúria numa pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução e acompanhada pela DGRS. À data dos factos, residia em casa própria, situada por cima do seu restaurante. Partilhava este imóvel com a esposa e com o filho, com quem mantinha um relacionamento de proximidade afetiva. Apresenta-se como um indivíduo com capacidades de empreendimento e em termos económicos usufruía de uma situação económica confortável e suficiente para satisfazer as suas necessidades de bem-estar. A sua rede de sociabilidades formal era constituída fundamentalmente pelos funcionários do seu restaurante, onde passava grande parte do seu tempo, e pelos seus familiares próximos, partilhando com o cônjuge as tarefas relativas à gestão do espaço comercial. No entanto, no seio da comunidade local é conotado negativamente e associado ao "universo das drogas", muito embora não registe, nem lhe sejam conhecidos comportamentos aditivos. Neste contexto, é também um indivíduo que desperta sentimentos de receio, associados a um caráter agressivo e capaz de assumir condutas violentas que justificaram já a sua condenação por ofensas à integridade física, num processo em que a cônjuge também foi condenada. Em termos pessoais, revela-se um indivíduo com capacidade de organização e de liderança, nomeadamente ao nível familiar e profissional. Contudo, o seu discurso expressa crenças que legitimam a adoção de comportamentos anti­sociais, designadamente condutas de intimidação e de agressão, quando sente que os seus interesses são ameaçados por terceiros. Em abstrato, compreende o dano associado ao tráfico de estupefacientes, na medida em que este contribui para a problemática da droga na sociedade atual, ainda que normalize a sua prática, invocando interesses económicos e de funcionamento da sociedade. Tem beneficiado do apoio da sua família constituída e de origem que o visitam no estabelecimento prisional com regularidade e que vêm assegurando a gestão do estabelecimento comercial. Encontra-se integrado em diversas atividades estruturadas frequentando o sistema de ensino e as aulas de desporto.

4. No estabelecimento prisional, o arguido está na escola (no 9° ano de escolaridade) e está a frequentar um curso, denominado GPS, para o qual foi selecionado.

5. O arguido recebe a visita da mulher, do filho e dos pais, que o têm apoiado desde sempre.

6. Quando sair da prisão, o arguido pretende continuar a dirigir o seu estabelecimento comercial, que se mantém em funcionamento.

6. OMISSÃO DE PRONÚNCIA

Tem sido jurisprudência do STJ, exemplificada por inúmeros acórdãos, que “No concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efetiva e penas de prisão suspensa, decidindo o tribunal do cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução” (Ac. de 04-09-2008, proc. 2391/08-5).

Mas, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.

Como se diz no ac. do STJ de 20-01-2010, proc. n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1 - 3.ª Secção:

“Se a pena aplicada for declarada extinta, nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP, no termo final do período da suspensão da execução da pena, em virtude de não ter praticado outro ilícito criminal, não haverá lugar a desconto, pois que a Lei 59/2007, de 04-09, apenas alterou o regime do concurso superveniente de infrações no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, descontando-se na pena única o respetivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas. Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto fator de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”. Deste modo, não é de operar a inclusão, por tal “cumprimento” não corresponder a cumprimento de pena de prisão, não estar em causa privação de liberdade e o desconto só operar em relação a medidas ou penas privativas de liberdade.

No acórdão recorrido foi englobada na pena única uma pena suspensa cujo prazo de suspensão já havia findado e onde ainda não foi proferido despacho a prorrogar o prazo de suspensão ou a declará-la extinta ou a mandá-la executar.

Ora, como já se decidiu no Ac. do STJ de 29-04-2010, proc. n.º 16/06.3GANZR.C1.S (com a mesma composição de juízes), se no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CP, então há que refletir que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respetivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão. Na verdade, no caso de extinção nos termos do art.º 57.º, n.º 1, a pena não é considerada no concurso, mas já o é nas restantes hipóteses.

É certo que se, na altura em que o tribunal recorrido proferiu o acórdão, ainda não tivesse decorrido o prazo fixado para a suspensão, então a pena anteriormente declarada suspensa ainda não se mostraria cumprida e, portanto, nada obstaria a que fosse integrada no concurso de infrações. Mas, findo aquele prazo e declarada extinta a pena suspensa, nos termos do art.º 57.º do CP, já a mesma não deve integrar o concurso.

Assim, o tribunal recorrido ao englobar no cúmulo as penas parcelares do processo n.º 1549/07.0PBFUN, onde a pena única foi suspensa na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem aguardar decisão nesse processo sobre a respetiva execução, prorrogação ou extinção, incorreu numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.

Identicamente, não poderia o tribunal onde a pena foi suspensa sustar a aplicação dos art.ºs 56.º e 57.º do CP com o fundamento de que a mesma iria ser englobada num futuro cúmulo jurídico, quando se verifica que, antes de formulado tal cúmulo, o prazo de suspensão já se esgotou e a pena suspensa pode já estar na situação de, por força da lei, ser declarada extinta.

Aquela nulidade da decisão recorrida implica que, baixados os autos à 1ª instância, aí se proceda a averiguação sobre se a pena suspensa é declarada extinta ou não, consoante decidido no presente acórdão, para depois se proceder em conformidade, formulando ou não um novo cúmulo.

De onde resulta também, que, por ora, está prejudicada a resposta neste recurso à segunda questão (medida da pena única).

7. Pelo exposto, acordam os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, no provimento do recurso, em anular o acórdão recorrido, baixando os autos para sanação da nulidade nos termos apontados.

Não há lugar a taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 29 de março de 2012

Os Juízes Conselheiros

(SANTOS CARVALHO)

(RODRIGUES DA COSTA)

(CARMONA DA MOTA)

Texto escrito conforme o acordo ortográfico