Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A QUESTÃO COLOCADA AO TRIBUNAL RECORRIDO

No Tribunal Coletivo de Castelo Branco, no âmbito do processo n.º 242/10.0GHCTB do 1º Juízo dessa comarca, foi julgado um concurso de infrações por crimes já anteriormente julgados e com penas transitadas em julgado, relativamente ao arguido “A”, nascido a 25-06-1980, preso, em cumprimento de pena, à ordem do processo n.º 88/06.0GBSRT, do Tribunal Judicial da Sertã, desde 25.11.2010.

Foram aí consideradas as seguintes condenações:

1)

No âmbito dos presentes autos, por factos de 24.11.2010, foi condenado por acórdão de 22.02.2011, transitado em julgado a 30.11.2011, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 203.º, n.º 1, e 204.°, n.º 2 e), por referência ao art.º 202.º, d), todos do C. Penal, na pena de 3 anos de prisão, e de um crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 22.°, 23.°, 203.°, n.º 1, e 204.°, n.º 2, e), por referência ao art.º 202.°, e), todos do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico na pena única de 4 anos de prisão

2)

Por sentença proferida a 25 de novembro de 2010, no Processo Comum Singular n.º 272/06.7GCLSA do Tribunal Judicial da Lousã, transitada em julgado a 12 de setembro de 2011, o arguido foi condenado por um crime de furto qualificado, p, e p, pelos art.ºs 204.°, n.º 2 e), e 202.°, d), ambos do C. Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sob regime de prova.

3)

No âmbito do PCS n.º 9158/04.9TOLSS da 2a Secção, do 1º Juízo Criminal de Lisboa, por sentença proferida a 8 de março de 2006, transitada em julgado a 3 de abril de 2006, o arguido foi condenado pela prática dum crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art.º 11°, n.º 1, do DI n.º 454/91 de 28/12, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 2,00, declarada extinta por despacho de 30.01.2007.

4)

Por sentença proferida a 18 de janeiro de 2007 no Processo n° 12/06.0GDSRT, do Tribunal Judicial da Sertã, transitada em julgado a 4 de junho de 2007, o arguido foi condenado por um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3.º, do Dec.- Lei n° 2/98 de 3 de janeiro, praticado a 20 de abril de 2006, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 4,00, já extinta, pelo cumprimento.

5)

Por sentença proferida a 19 de setembro de 2007 no Processo n° 272/067PAPBL, do Tribunal Judicial de Pombal, transitada em julgado a 4 de outubro de 2007, o arguido foi condenado por um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3 do Dec.- Lei n° 2/98 de 3 de janeiro, praticado a 6 de outubro de 2006, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, já extinta, pelo cumprimento.

6)

Por sentença proferida a 25 de setembro de 2008, no Processo Comum Singular n.º 88/06.0GBSRT, do Tribunal Judicial da Sertã, transitada em julgado a 28 de outubro de 2008, o arguido foi condenado por um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 202°, d), 203°, n.º 1, e 204°, n.º 2 e), todos do C. Penal, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão, e de um crime de falsidade de declaração sobre os antecedentes criminais, p. e p. pelo art.º 359°, n.ºs 1 e 2, do C. Penal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de €6, 00, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sob regime de prova, em acumulação material com a pena de 120 dias de multa à referida taxa diária.

A suspensão da execução da pena de 2 anos e 10 meses de prisão, por despacho de fls. 359 a 361, foi revogada. O arguido encontra-se preso à ordem destes autos, de forma ininterrupta, desde 27 de julho de 2011.

7)

Por sentença proferida a 8 de outubro de 2007 no Processo n.º 55/04 9GCSRT, do Tribunal Judicial da Sertã, transitada em julgado a 29 de outubro de 2007. o arguido foi condenado por um crime de furto qualificado. p. e p. pelos art.ºs 202°, d) e e), 203°, n.º 1, e 204°, n.º 2 e), todos do C. Penal, praticado em 23 de junho de 2004, na pena de 2 anos de prisão, cuja execução foi suspensa por 2 anos.

8)

Por sentença proferida a 7 de maio de 2008 no Processo n" 179/07.0GTCBR, do Tribunal Judicial da Sertã, transitada em julgado a 06.06.2008, o arguido foi condenado por um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 30.03.2007, na pena de 120 dias de prisão substituída por 120 horas de trabalho a favor da comunidade, já extinta.

9)

Por sentença proferida a 3 de junho de 2008, no Processo Comum Singular n.º 129/06.1G BSRT, do Tribunal Judicial da Sertã, transitada em julgado a 18.06.2008, o arguido foi condenado por um crime de ofensa à integridade física por negligência (acidente de viação), p. e p. pelos art.ºs 143°, n.º 1, e 148°, n.º 1, ambos do C. Penal, praticado em 13 de janeiro de 2006, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de €5, 50. _

10)

Por sentença proferida a 7 de julho de 2008, no Processo Comum Singular n.º 184/07.7PAPBL, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Pombal, transitada em julgado a 28 de julho de 2008, o arguido foi condenado por um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 203°, n.º 1, e 204°, n.º 2 e), ambos do C. Penal, praticado em 08.08.2007, na pena de 2 anos de prisão, substituída por 480 horas de trabalho.

11)

Por sentença proferida a 17.09.2008, no Processo Comum Singular n.º 73/07.5GBTCS, do Tribunal Judicial de Trancoso, transitada em julgado a 17.09.2008, o arguido foi condenado por dois crimes de furto qualificado e um crime de furto simples, praticado em 08.08.2007, na pena única de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa por 3, sob regime de prova, já extinta.

12)

Por acórdão proferido a 24 de setembro de 2008, no Processo Comum Coletivo n.º 7/07.7BPTG, do 1° Juízo, do Tribunal Judicial de Portalegre, transitado em julgado a 24.10.2008, o arguido foi condenado por três crimes de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 202°, e), 203°, n.º 1, 204.º, n.º 2 e), todos do C. Penal, e dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 202°, d), 203°, n.º 1, 204°, n.º 2 e), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão relativamente a cada um dos crimes, e dois crimes de furto, p. e p, pelos art.ºs 202°, d)/e), 203°, n.º 1, e 204°, n.ºs 2 e) e 4), do citado diploma, na pena de 9 meses de prisão por cada um, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sob condição de pagamento da quantia de € 470,00 à Junta de Freguesia de Monte da Pedra, e € 325,00 ao ISS.IP - Centro multa à taxa diária de € 5,50.

13)

Por sentença proferida a 3 de outubro de 2008, no Processo Comum Singular n.º 42/07.5GBSBG, do Tribunal Judicial do Sabugal, transitada em julgado a 7 de novembro de 2008, o arguido foi condenado por um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 203°, 204°, n.ºs 1 h), 2 e) e 3, com referência ao disposto no art.º 202°, d), todos do C. Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.

14)

Por sentença proferida a 03 de novembro de 2008, no Processo Sumaríssimo n.º 193/06.3GBSRT do Tribunal Judicial da Sertã, transitada em julgado a 15 de janeiro de 2009, o arguido foi condenado por um crime de falsidade de declaração formal, praticado em 15 de janeiro de 2007, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, já extinta.

15)

Por sentença proferida a 06 de janeiro de 2009 no Processo Comum Singular n.º 58/07.1GDARL do Tribunal Judicial de Arraiolos, transitada em julgado a 12 de fevereiro de 2009, o arguido foi condenado pela prática de dois crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos art.ºs 203°, n.º 1, e 204°, n.º 2 e), do C. Penal, por cada crime, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e de um crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 203°, n.º 1, e 204°, n.º 2 6), 22° e 23°, todos do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos de prisão, cuja execução foi suspensa por 4 anos, sob regime de prova e sob condição de pagamento de uma indemnização nos montantes de € 1248,18, € 1247,44 e €588,00, respetivamente, às Juntas de Freguesia de Cabeção, Mora e Brotas, no prazo de dois anos.

16)

Por sentença proferida a 28 de janeiro de 2009, no Processo Comum Singular n.º 50/07.6GAOLR. do Tribunal Judicial de Oleiros, transitada em julgado a 27 de fevereiro de 2009, o arguido foi condenado por um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 203°, n.º 1, e 204°, n.º 2 e), ambos do C. Penal, praticados em 2 de julho de 2007, na pena de 3 anos e 10 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período de tempo.

17)

Por sentença proferida a 17 de novembro de 2010, no Processo Comum Singular n° 36/07.0GHCTB, do 3° Juízo do Tribunal Judicial de Castelo Branco, transitada em julgado a 05 de maio de 2009, o arguido foi condenado por um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 24 de fevereiro de 2007, na pena de 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por 12 meses, sob regime de prova, já extinta, sem revogação.

18)

Por sentença proferida a 26 de março de 2009, no Processo Comum Coletivo n.º 21/07.2GAFTR, do Tribunal Judicial de Estremoz, transitada em julgado a 13 de maio de 2009, o arguido foi condenado por seis crimes de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 203°, n.º 1, e 204°, n.º 2 e) e g), ambos do C. Penal, na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes, um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 203°, n.º 1, e 204°, n.º 2 e), com referência ao art.º 22°, n.ºs 1 e 3 c), todos do C. Penal, na pena de 3 meses de prisão, e 8 crimes de dano simples, p. e p. pelo art.º 212°, n.º 1 do citado diploma, na pena de 6 meses de prisão por cada um dos crimes, praticados em 03.07.2007, e na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período de tempo, sob regime de prova e obrigação de pagamento, no prazo de dois anos, das seguintes quantias: €1000, 00, à Junta de Freguesia de Évora Monte; € 2850,00, à Junta de Freguesia de São Bento do Cortiço; € 2684,80, à Junta de Freguesia de São Lourenço; € 2547,95, à Associação de Amigos da Terceira Idade de São Lourenço.

19)

Por acórdão proferido a 12 de maio de 2009, no Processo Comum Coletivo n.º 11/07.5GBPTG, do Tribunal Judicial de Fronteira, transitada em julgado a 15 de junho de 2009, o arguido foi condenado por três crimes de furto qualificado, nas penas de 3 anos de prisão por cada um dos crimes, e em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 8 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período de tempo, sob regime de prova e sob a condição de depositar à ordem dos autos a quantia de € 2787,72, destinada a reparar os prejuízos ocasionados a cada um dos ofendidos.

20)

Por sentença proferida a 18 de maio de 2009, no Processo n.º 61/07.1GCFVN. do Tribunal Judicial de Figueiró dos Vinhos, transitada em julgado a 17 de junho de 2009, o arguido foi condenado por dois crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3°, n.º 2, do D.L. n.º 2/98, de 03.01, na pena de 5 meses de prisão por cada um, um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3°, n.º 2. do D.L. n.º 2/98, de 03.01, na pena de 4 meses de prisão, um crime de ofensa à integridade física por negligência (ac. viação), p. e p. pelo art.º 148°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 10 meses de prisão, um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86°, n.º 1 c), da Lei n.º 5/2006 de 23 de fevereiro, na pena de 12 meses de prisão, e na pena única de 2 anos de prisão, cuja execução foi suspensa por 2 anos.

21)

Por sentença proferida a 25 de setembro de 2009, no Processo Comum Singular n.º 434/08.2GAANS, do Tribunal Judicial de Ansião, transitada em julgado a 13.04.2011, o arguido foi condenado por um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 26 de julho de 2008, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 5,50.

22)

Por sentença proferida a9 de outubro de 2009, no Processo Comum Singular n.º 504/08.7GAANS, do Tribunal Judicial de Ansião, transitada em julgado a 9 de novembro de 2009, o arguido foi condenado por um crime de resistência e coação sobre funcionário e dois crimes de injúria agravada, praticado em 16.12.2008, na pena de 5 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por 1 ano, já extinta.

2. A CONDENAÇÃO NO TRIBUNAL RECORRIDO

Por acórdão de 22 de fevereiro de 2012 daquele Tribunal de Círculo de Castelo Branco, não foram consideradas as penas aplicadas nos processos anteriormente referidos sob os n.ºs 3, 4, 5, 8, 11, 14, 17, 22, por aí terem sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, já declaradas extintas após decurso dos prazos de suspensão, sem que esta houvesse sido revogada, mas, em relação aos restantes processos, o referido arguido foi condenado da seguinte forma:

- Pelo concurso das penas aplicadas nas condenações descritas em 7), 6), 9), 10), 2), 12), 13), 15), 16), 18), 19) e 20) (correspondente a todos os fatos, à exceção dos datados de 13.11.2007, relativos a um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 5 meses de prisão) a) e e), 25 (vinte e cinco) anos de prisão e 175 (cento e setenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de €5. 50 (cinco euros e cinquenta cêntimos);

- Pelo concurso das penas aplicadas nas condenações descritas em 20) (fatos datados de 13.11.2007) e 21), 5 (cinco) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa. à taxa diária de €5. 50 (cinco euros e cinquenta cêntimos), sendo esta última pena substituída por 200 (duzentas) horas de trabalho a favor da comunidade, suspensas pelo período de 18 meses, sem prejuízo do pagamento, a qualquer momento, da pena de multa;

- Pelo concurso das penas aplicadas na condenação descrita em 1), 4 (quatro) anos de prisão.

3. O RECURSO PARA O STJ

Deste acórdão recorreu o arguido para o STJ e concluiu assim:

1. Com o presente recurso não pretende o ora Recorrente colocar em causa o exercício das mui nobres funções dos ilustres Julgadores, mas simplesmente exercer o direito de se manifestar em posição contrária, traduzida no direito de recorrer, consagrado na alínea i) do n.º 1 do art.º 61.º CPP e no n.º 1 do art.º 32.º da CRP.

2. Na operação do cúmulo superveniente não devem ser consideradas as penas parcelares concretamente aplicadas a cada um dos crimes em concurso, mas a pena única do cúmulo efetuado anteriormente e as penas parcelares ainda não cumuladas sob pena da violação dos princípios da intangibilidade do caso julgado, ne bis in idem, reformatio in pejus e violação dos art.ºs 32.°, n.ºs 1 e 9 da CRP.

3. Não devem ser incluídas em cúmulo jurídico as penas de prisão cuja execução foi suspensa, por não ter sido previamente revogada tal suspensão, faltando a pronúncia do Tribunal por a revogação não se poder presumir, devendo constar expressamente no texto decisório.

4. A pena pelo concurso das penas aplicadas nas condenações descritas em 7), 6), 9), 10), 2), 12), 13), 15), 16), 18), 19) e 20) (excerto fatos datados de 13/11/2007) do dito Acórdão, que condenam o arguido na pena e 25 anos de prisão é excessiva, devendo a mesma ser reduzida.

5. Há uma ultrapassagem dos limites legais da duração da pena de prisão, pois que o Recorrente foi efetivamente condenado a três penas de prisão, no seu somatório 29 anos e 5 meses. A pena a aplicar ao Recorrente nunca deveria ter ultrapassado os limites estabelecidos na Lei Penal, e mesmo assim seria excessiva a pena de 25 anos de prisão, atendendo à natureza dos crimes praticados, quase todos crimes contra o património e crimes de condução sem habilitação legal, não envolvendo a prática de crimes contra as pessoas.

6. Incorreto cálculo do cúmulo das penas de multa aplicadas ao recorrente, o Tribunal recorrido não efetuou o cúmulo das penas de multa em que o arguido foi anteriormente condenado, limitou-se a agravar a pena de multa aplicada no caso mencionado no ponto 6) e a manter no caso referido em 12).

7.° Quanto ao à aplicação do chamado "cúmulo por arrastamento", este subverte o sentido e a coerência dos preceitos legais relacionados com o concurso e a sucessão de crimes; este cúmulo aniquila a teleologia e a coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência.

4. POSIÇÃO DO M.º P.º

O Ministério Público na 1ª instância, de forma sucinta, defendeu o acerto da decisão recorrida.

No Supremo Tribunal de Justiça, o MP, em extenso Parecer, defendeu o seguinte:

- O tribunal recorrido só tinha competência em razão da matéria para efetuar o cúmulo com as penas do processo 434/08.2GAANS, únicas que se encontravam em concurso com as aplicadas no processo que ali corria;

- Quanto ao cúmulo por arrastamento, o tribunal recorrido procedeu corretamente, ao não o aplicar ao caso concreto;

- A pena única de 25 anos de prisão aplicada pelo tribunal recorrido é manifestamente desproporcionada, pois não se está perante criminalidade violenta e não foi aplicada depois de avaliar, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, mas com a consideração, errónea, de que, “ponderando os factos e a personalidade do arguido, a pena única ascendia a 37 anos e 8 meses de prisão…porém, por força da norma imperativa e proibitiva do art.º 77.°, n.º 2, do C. Penal, a pena única por este concurso de penas terá que ficar-se pelos 25 anos de prisão”;

- As penas de prisão substituídas por outras não privativas da liberdade não devem integrar o cúmulo jurídico de penas, a não ser que a pena de substituição tenha sido revogada;

- “Tendo presente todo o acima exposto, embora o Tribunal recorrido tenha competência, em razão da matéria, para a efetivação de cúmulo jurí­dico entre as penas impostas nos presentes autos e a pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €5.50, substituída pela prestação de 200 horas de tra­balho, suspensa por 18 meses, imposta no processo 434/08.2GAANS, e sejam de diversa natureza as penas aplicadas aos crimes concorrentes, a referida pena não deverá integrar cúmulo jurídico enquanto a substituição por tra­balho não for revogada”.

5. FUNDAMENTAÇÃO.

QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada conferência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

As principais questões a decidir são:

1º- A competência em razão da matéria do tribunal recorrido;

2º- O concurso de crimes e as penas de prisão que foram substituídas por penas não privativas da liberdade;

3º- O cúmulo por arrastamento;

4º- A medida das penas únicas.

6. A COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA DO TRIBUNAL RECORRIDO

No caso de concurso superveniente de infrações, dispõe o art.º 471º do CPP que “1- Para o efeito do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 78.º do Código Penal é competente, conforme os casos, o tribunal coletivo ou o tribunal singular. É correspondentemente aplicável a alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º. 2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, é territorialmente competente o tribunal da última condenação”.

De acordo com essas normas – art.ºs 78.º do CP, 471.º e 14º do CPP - conclui-se que o tribunal coletivo de Castelo Branco era materialmente competente para o julgamento em causa, atenta a moldura abstrata do concurso de penas e também o era sob o ponto de vista territorial, por ser o da última condenação.

O M.º P.º no STJ, porém, ao referir-se à “competência em razão da matéria” do tribunal recorrido, estará antes a reportar-se ao “objeto do processo”, isto é, à matéria que é colocada à consideração do tribunal e que este não pode extravasar, sob pena de nulidade por excesso de pronúncia.

Ora, o “objeto do processo” afere-se pela situação concreta que é colocada à consideração do tribunal recorrido, seja por iniciativa do arguido, seja do MP, seja oficiosamente pelo próprio tribunal.

No caso, a situação processual reportava-se a um determinado número de infrações, de que já houvera condenações anteriores, transitadas em julgado, a última das quais a do tribunal recorrido, que eventualmente se encontravam numa situação de concurso e em que, portanto, era necessário verificar se se aplicava uma pena única que as englobasse. Esse era o objeto do processo, independentemente de o tribunal, pela análise posterior do caso, isto é, no momento da decisão, vir a considerar que, afinal, um certo número de infrações não estava numa relação de concurso, mas de sucessão de crimes, ou então que algumas não eram ilegíveis para a formação da pena única (por exemplo, por terem sido aplicadas penas de natureza diferente), ou ainda que formavam vários concursos de penas que se sucederam no tempo.

A situação seria idêntica à de qualquer outro julgamento, pois o objeto do processo afere-se pelo teor da acusação ou da pronúncia e não pela consideração, posterior, de que alguns crimes não foram cometidos pelo arguido ou, então, foram cometidos na área doutra comarca ou em momentos diferentes dos apontados.

Daí que não seja de aceitar a opinião do MP no STJ de que, constatando-se que as infrações do processo que corre termos no tribunal recorrido só estão em concurso com as de um outro processo e não com todos os outros considerados no acórdão, os quais estariam, por sua vez, numa outra situação de concurso, só haveria “competência em razão da matéria” para conhecer das infrações efetivamente em concurso com as desse processo e não quanto ao concurso das outras. Na verdade, quando muito, no que respeita a esse outro concurso de infrações, que não engloba as que foram consideradas na condenação no tribunal recorrido, poder-se-ia ter colocado um problema de competência territorial, mas só até ao início da audiência (art.º32.º, n.º 2-b, do CPP) e não na fase de recurso.

Daí que se conclua que o tribunal recorrido era o materialmente competente e não extravasou o objeto do processo, tal como lhe foi colocado.

7. A QUESTÃO DAS PENAS SUSPENSAS NO CONCURSO SUPERVENIENTE DE INFRAÇÕES E A NULIDADE PARCIAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO

A primeira questão que se coloca é a de se saber se devem ser cumuladas entre si penas efetivas de prisão e penas (de prisão) suspensas na sua execução.

É claro que esta questão só se põe no caso de concurso superveniente (art.º 78.º do C. Penal), pois se as penas parcelares foram aplicadas na mesma ocasião, não faz sentido que se apliquem penas de substituição conjuntamente com outras que não o são, uma vez que o julgador deve fazer uma avaliação conjunta que não permite nem aconselha a opção simultânea por diferentes espécies de penas.

Mas se as penas já foram aplicadas anteriormente, com trânsito em julgado, umas podem ser penas de substituição e outras efetivas, pelo que há que apurar se devem ser cumuladas entre si, caso os respetivos crimes estejam numa relação de concurso nos termos do referido art.º 78.º.

A favor da tese de que se deve efetuar uma pena única, podemos adiantar alguns argumentos que nos parecem valiosos.

Um é o princípio da unidade da pena, pois a lei indica que aos crimes em concurso há de corresponder uma pena única, que se forma avaliando em conjunto os factos e a personalidade do agente. Tal unidade da pena, inclusivamente, deve ser atingida mesmo perante penas de natureza diversa, como as de multa e de prisão, ainda que nesse caso mantenham no cúmulo a mesma natureza (cf. art.º 77.º n.º 3, do CP). Ora, as penas de prisão efetiva e as de prisão suspensa têm a mesma natureza, pois não deixam de ser penas de prisão e são somente de diferente espécie, por serem umas detentivas outras não detentivas.

Outro argumento em favor desta tese é o de que o juiz que aplicou a pena de substituição, eventualmente não teria tomado essa decisão caso tivesse conhecimento de que o arguido praticara um outro crime, ainda que em concurso. Como o contrário também poderia suceder, o juiz que aplicou uma pena de prisão efetiva poderia ter substituído essa pena caso soubesse que num outro processo fora formulado um juízo de prognose favorável, baseado em elementos que possivelmente não lhe foram levados ao conhecimento.

Aliás, a questão da substituição da pena de prisão só deve ser colocada em relação à pena única e não quanto às penas parcelares do concurso.

O terceiro argumento é o de que se tornaria contraditória qualquer fundamentação para justificar a aplicação em simultâneo das duas penas de espécies diferentes, uma de prisão efetiva e outra suspensa, o que aconteceria caso não houvesse cúmulo, pois o juízo de prognose favorável que é requisito da aplicação da pena suspensa parece ser de todo incompatível com o cumprimento efetivo e atual de uma pena de prisão. A aplicação simultânea constituiria, deste modo, uma situação juridicamente aberrante e que o legislador não pode ter desejado.

De resto, havendo duas penas para cumprir, uma suspensa outra efetiva, como se processaria o respetivo cumprimento? Primeiro cumprir-se-ia a pena efetiva e depois a suspensa? Ou o contrário? Ou então simultaneamente? Nenhuma resposta parece acertada, tanto mais que o prazo de suspensão da pena não produziria o seu efeito de ameaça e prevenção caso o agente estivesse, no decurso desse período, sujeito à vigilância prisional, como também, eventualmente, não poderia cumprir as condições a que estivesse sujeita a suspensão da pena, por estar fisicamente impedido de o fazer.

Contra a opinião de que podem ser cumuladas as penas efetivas e as suspensas, em boa verdade, só encontramos um argumento, que é o da intangibilidade do caso julgado, o qual confere segurança jurídica às decisões judiciais transitadas.

Na verdade, diz-se, que se uma pena ficou suspensa na sua execução e que se essa decisão transitou em julgado, a revogação da suspensão só devia poder verificar-se nos exatos termos definidos no art.º 56.º do C. Penal, nos quais não está contemplado o concurso superveniente de infrações. De resto, também se afirma que se o arguido, que é o principal destinatário da decisão condenatória, ficou ciente, com a prolação desta, dos direitos que lhe assistem e dos deveres que lhe foram impostos, não deve ficar sujeito a uma alteração imprevista, como é a da efetivação de um cúmulo jurídico de penas que viesse a eliminar o regime da suspensão.

A nossa opinião, porém, vai no sentido de que a intangibilidade do caso julgado cede perante o concurso de infrações, pois é a própria lei que o determina. Na verdade, o nosso sistema penal, ao não optar pelo simples somatório de penas em concurso e ao ficcionar uma conduta global para a punir com uma pena única, quis uma efetiva reavaliação da questão da sanção penal, de resto numa nova audiência, em que pode ser produzida prova atual sobre a situação do condenado. Assim, perante o concurso superveniente de crimes, o juiz do cúmulo não fica tolhido com os diversos casos julgados que se formaram no momento da aplicação das penas parcelares e pode escolher a pena única adequada, dentro dos limites abstratos indicados no art.º 77.º, n.º 1, do C. Penal.

O caso julgado não é, portanto, um obstáculo à modificação da medida das penas aplicadas, as quais, na formulação do cúmulo jurídico, se comprimem até formarem uma pena única, pelo que se pode dizer que no concurso superveniente de crimes fica em aberto a questão da sanção. E esta abrange, necessariamente, a medida da pena e, porque não, a sua espécie.

Na formação do cúmulo jurídico, o caso julgado só torna as decisões imutáveis quanto à culpabilidade e à qualificação jurídica, sob pena de se violarem os princípios basilares do processo penal (acusatório, contraditório, das garantias de defesa, etc.).

Por outro lado, o arguido não pode ficar surpreendido com a modificação que a pena suspensa sofre se ficar englobada numa pena única de prisão efetiva, pois, por definição, na altura em que transitou em julgado a sentença que lhe aplicou a pena suspensa já o mesmo cometera um ou mais crimes que ele

sabe

que irão (ou deverão) ser punidos conjuntamente com aquele, ou então, quando foi condenado em pena suspensa omitiu ao tribunal (ou este ignorou) a informação de que anteriormente já fora condenado, por sentença não transitada, em pena efetiva de prisão, por outro crime. Considerar que a pena suspensa não pode ceder perante um concurso superveniente de crimes, será beneficiar o infrator, pois que cometeu outros crimes não considerados na decisão da suspensão, o que é injusto comparativamente com o que for julgado simultaneamente por todas as infrações.

Não parece, assim, que se possa opor o caso julgado e a segurança jurídica das decisões transitadas como argumento válido contra a formulação de uma pena única, entre penas suspensas e penas efetivas.

Na realidade, a lei manda formular uma pena única entre as diversas penas parcelares respeitantes a crimes que estão em concurso, sem excluir as penas de substituição e sem mesmo excluir, como vimos, as penas de natureza diferente.

Por último, ninguém negará, estamos seguros, que perante crimes em concurso, uns punidos com pena suspensa outros com pena efetiva, a pena única possa ser a de prisão suspensa na sua execução, pois essa é uma situação possível e favorável ao arguido. O que por si só parece justificar que o caso julgado deva ceder perante a formação da pena única, quer quanto à medida, quer quanto à espécie de pena.

No sentido de que o caso julgado não impede que a pena suspensa entre no cúmulo jurídico, tem constantemente decidido o Supremo Tribunal de Justiça, sem que se conheçam exceções.

Concluindo, diríamos que, no concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efetiva e penas de prisão suspensa, decidindo o tribunal do cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução.

*

Ou