Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, solteiro, nascido a 14/12/1970, natural de Santa Maria, Viseu, e aqui residente, foi condenado pelo tribunal colectivo pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n° 1, do D L 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão. Interpôs recurso para o Tribunal da Relação, o qual porém viria a remeter os autos a este Supremo Tribunal, porque considerado o competente.

A - DECISÃO RECORRIDA

Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

“1. O arguido AA é também conhecido por "E...";

2. Desde data que não foi possível precisar, mas situada em meados do ano de 2008, o arguido passou a ser referenciado por agentes das forças policiais como traficante de produtos estupefacientes em diversos locais da cidade de Viseu;

3. O arguido não mantinha uma actividade profissional regular;

4. No dia 21 de Maio de 2009, procedeu-se à busca na residência do arguido, aí tendo sido encontrados e apreendidos os objectos referidos no auto de busca e apreensão de fls. 279 e 280 dos autos, designadamente:

- numa mesa de cabeceira, vários recortes de plástico e uma prata;

- na outra mesa de cabeceira, vários recortes de plástico, um saco de plástico com recortes, e um ovo de plástico;

- em cima de uma cadeira, um saco térmico com um canivete e vários recortes em plástico;

5. Os recortes em plástico são usados para embalar doses de produto estupefaciente, o canivete é usado para a realização das mesmas, e a prata e o ovo em plástico são usados para transporte de doses de produto estupefaciente;

6. O arguido dedicou-se, pelo menos nos anos de 2007, 2008 e 2009, à compra e venda de produtos estupefacientes, mais concretamente heroína, a toxicodependentes em vários locais da cidade de Viseu, sendo por vezes contactado através do telemóvel, combinando dessa forma o local de entrega do produto pretendido por cada um dos eventuais clientes;

7. Pelo menos no mês de Março de 2008, em datas que não foi possível precisar, o arguido vendeu, por diversas vezes, em número não inferior a 15, doses de heroína a BB, uma de cada vez, ao preço de € 10 cada uma;

8. Para o efeito referido no ponto anterior, o BB contactava o arguido através do telemóvel, marcando este depois o lugar para as entregas do produto, que ocorriam junto aos táxis de Santa Cristina e às bombas de combustível da Rotunda Carlos Lopes;

9. Desde o Verão de 2008 até Fevereiro de 2009, em datas concretas que não foi possível precisar, o arguido vendeu, por diversas vezes, em número não inferior a 45, doses de heroína a CC, sendo pelo menos uma dose por dia, havendo dias em que lhe vendia duas doses, ao preço de€ 10 cada uma;

10. Para o efeito referido no ponto anterior, o CC contactava o arguido através do telemóvel, marcando este depois o lugar para as entregas do produto, que ocorriam habitualmente junto à Sé, à Central de Camionagem, e ao "Fórum";

11. Em datas que não foi possível precisar, mas situadas no período referido no ponto 6., o arguido vendeu e cedeu, pelo menos por seis vezes, doses de heroína a Dimas Paulo Aguiar Saraiva Rodrigues, uma de cada vez, ao preço de € 10 cada, chegando ambos a consumir heroína que era cedida pelo arguido;

12. Em datas que não foi possível precisar dos anos de 2007 e 2008, o arguido vendeu por diversas vezes, em número não inferior a 4 por mês, doses de heroína a Rui Miguel Silva Ferreira, uma de cada vez, na Rua Direita, junto ao café "Lafões";

13. Durante algum tempo, em datas que não foi possível precisar, mas que se situam em fins de 2007 e princípios de 2008, o arguido vendeu, pelo menos por 3 vezes, doses de heroína a Nuno Pedro Teixeira Rebelo, uma de cada vez, ao preço de € 10 cada uma;

14. Em data que não foi possível precisar, mas situada no mês de Julho de 2009, o arguido vendeu, pelo menos uma vez, uma dose de heroína a João Paulo Santos Arêde, pelo preço de € 10;

15. Em datas que não foi possível precisar, mas situadas no ano de 2009, o arguido vendeu por 4 vezes doses de heroína a Rui Manuel Pires Dias, uma de cada vez, ao preço de € 10 cada uma, na Rua Direita;

16. Em datas que não foi possível precisar, mas situadas no mês de Dezembro de 2008, o arguido vendeu pelo menos por duas vezes, doses de heroína a Carlos Fernando Silva Miguel, uma de cada vez, ao preço de € 10 cada uma, o que aconteceu junto ao "Fórum";17. Em data que não foi possível precisar do Verão de 2008, o arguido vendeu pelo menos uma vez uma dose de heroína a Artur Alexandre Cruz Almeida Nazaré, pelo valor de € 10, junto ao café "Isabelinha";

18. Em datas que não foi possível determinar, mas situadas no ano de 2009, e pelo menos por 6 vezes, o arguido vendeu doses de heroína a Carlos Alberto Marques Santos, uma de cada vez, pelo valor de € 10 cada uma, próximo do prédio da Segurança Social, em Viseu, telefonando-lhe este previamente para aí marcarem encontro;

19. O arguido conhecia as características dos produtos vendidos e cedidos (heroína), sabendo tratar-se de produtos estupefacientes, e que a sua compra, detenção, venda e/ou cedência era proibida e punida por lei como crime;

20. O arguido actuou querendo proceder dessa forma, agindo sempre de forma livre, voluntária e consciente;

21. O arguido consumiu quotidianamente heroína, durante pelo menos 9 anos, e pelo menos até há cerca de 6 meses;

22. O arguido é solteiro, mas vive com uma companheira, em casa de sua mãe;

23. O arguido não compareceu na audiência de julgamento;

24. O arguido foi condenado, por sentença proferida no dia 17-02-2006, no processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, n° 557/04.7GTAVR, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Albergaria-a-Velha, numa pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 3, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, cometido no dia 19-08-2004;

25. O arguido cumpriu a pena referida no ponto anterior;

26. O arguido foi condenado, por sentença proferida no dia 20-06-2006, no processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, n° 876/05.5PTPRT, do 2º Juízo Criminal do Porto, numa pena de 85 dias de multa, à taxa diária de € 3,50, posteriormente convertida em 56 dias de prisão subsidiária, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, cometido no dia 16-05-2005;

27. O arguido cumpriu a pena referida no ponto anterior.”

B - RECURSO

O recorrente concluiu do seguinte modo a sua motivação:

“1ª - O Arguido deveria ser condenado pela prática do crime de tráfico de droga p.p. no Artigo 25° do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro e não pelo do Artigo 21° do referido preceito legal por a sua culpa ser consideravelmente diminuída.

2ª - O Tribunal "a quo" para formular a Douta Decisão condenatória ignorou factos relevantes da prova para o enquadramento jurídico da pena, nomeadamente a adição do ora Recorrente à toxicodependência, as suas condições pessoais e económicas, o modus operandi deste e sua simplicidade e rudimento, as consequências da sua actuação, a ausência de lucros, bem como a falta de preparação para pautar a sua conduta por valores tidos como normais atento o facto de ser toxicodependente e de precária situação económica. Violando assim o estatuído no Artigo 71° do C.P..

3ª- De facto, os meios utilizados eram manifestamente parcos não sendo apreendido qualquer artefacto relacionado com o "grande tráfico" de droga como sejam o caso das balanças e dos moinhos (como facilmente se pode constatar na busca realizada), a modalidade da acção era típica de uma pessoa que vendia droga para realizar algum dinheiro para depois "matar o vício" sendo de notar que a actuação do Arguido foi desenvolvida sem sofisticação, não indo para além do "dealer" de rua.

4ª - E o certo é que, não foi apreendido qualquer estupefaciente ao Arguido!

5ª - Nem este ostenta ou possui qualquer riqueza.

6ª - No entanto, e entendendo-se que o Arguido cometeu o crime plasmado no Artigo 21°, deveria ter sido aplicada uma pena privativa da liberdade mais leve dada a sua culpa e, concomitantemente, a possibilidade de suspensão da pena de prisão caso a pena concreta seja inferior a cinco anos de prisão e os pressupostos do Artigo 50° do Código Penal se verifiquem (o que nos parece).

7ª - Na realidade, o Arguido foi condenado na pena de prisão de seis anos e seis meses de prisão efectiva, conforme consta do Douto Acórdão.

8ª - O Arguido, que é primário neste tipo de crime, está neste momento inserido social e profissionalmente, tendo ambiente familiar estável e adequado, tendo vindo a ser acompanhado pelos seus familiares desde que constituído Arguido nestes Autos, apresentando uma progressiva estabilização comportamental, investindo na promoção da sua saúde, na procura da sua reinserção profissional e social, e no projecto de se distanciar das drogas de forma firme e continuada, tendo até já arranjado trabalho fora de Portugal.

9ª - O critério que o Meritíssimo Juiz "a quo" aplicou na determinação da medida da pena é imoderado, e na nossa humilde opinião, desfasado do caso em apreço.

10ª - O montante da pena de prisão que foi aplicada ao Arguido, salvo o devido respeito por opinião contrária, é inadequado para satisfazer as necessidades de prevenção geral e sobretudo as necessidades de prevenção especial, excedendo a medida da culpa a que alude o n.° 2 do Art. 40° do CP. e o ensinamento da doutrina.

11ª - O Tribunal "a quo" violou assim o preceituado no Artigo 40° do CP., aplicando ao Arguido uma pena desadequada porque excessiva e desproporcional, à gravidade da sua conduta, que comprometerá qualquer ressocialização deste.

12ª - Condenando o Arguido a uma pena de prisão inferior a cinco anos (o que poderia ter sido já que a moldura penal oscila entre os quatro e os doze anos de prisão) poderia a mesma ser suspensa na sua execução porque parece-nos que estão reunidos os pressupostos para o efeito.

13ª - O cumprimento de uma pena privativa de liberdade tão longa, será pernicioso para a ressocialização do Arguido, atentas as características pessoais e idade do mesmo (40 anos), cuja prioridade residirá na urgência do seu afastamento do consumo regular de produtos estupefacientes através de tratamento nas Instituições competentes.

14ª - Ao fazê-lo, o Douto Tribunal, salvo o devido respeito, fez uma errada interpretação das normas supra mencionadas, que deste modo foram violadas, designadamente, as normas dos Artigos 40° n.° 2, 50° e 71°, todas do Código Penal e 21° e 25° do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.

Nestes termos, e louvando-nos quanto ao mais, nos factos constantes dos Autos, somos de parecer que o presente recurso merece provimento e em consequência, deve por V.Ex.- o Douto Acórdão Condenatório ser alterado de acordo com a argumentação aduzida e consequentemente ser o Arguido condenado pela prática do crime constante do Artigo 25° do Dec. - Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro ou, caso se entenda que violou a norma do Artigo 21° do dito preceito, numa pena privativa da liberdade mais leve a fixar por este Venerando Tribunal de acordo com a culpa do mesmo, podendo esta (caso seja inferior a cinco anos como se nos afigura) ser suspensa por um período a determinar por V.Ex.—, atento o já explanado anteriormente.”

O Mº Pº respondeu, pronunciando-se pela manutenção do decidido, por a qualificação da conduta do recorrente se apresentar correcta e a pena aplicada ter uma medida justa, não sendo de a suspender na sua execução, caso venha a ser mudada para uma medida que admitisse tal suspensão.

Já neste Supremo Tribunal, o Mº Pº produziu douto parecer, em que afastou a possibilidade de convolação do crime da condenação para o de tráfico de menor gravidade, do art. 25º do D L 15/93 de 22 de Janeiro, nomeadamente face ao período de tempo e amplitude da actividade do recorrente como abastecedor de droga ao s vários consumidores. Também entendeu que este Supremo Tribunal não deveria alterar a medida da pena por não ser caso de a pena escolhida revelar patente desproporção ou desconformidade com as regras da experiência e da vida (referindo-se aos Ac. do STJ de 29.04.04, lavrados nos Pºs 1394.04 - 5ª Secção, e 1114/04, também da 5ª Secção). Terminou com a negação da possibilidade de formulação de um prognóstico favorável em sede de recuperação do arguido como delinquente e/ou toxicodependente, não devendo pois enveredar-se por qualquer suspensão da execução da pena.

Colhidos os vistos foram os autos à conferência por não ter sido requerida a realização de audiência.

C - APRECIAÇÃO

O recorrente pretende ver alterada a qualificação da sua conduta, que a seu ver deveria integrar o crime de tráfico de menor gravidade do artº 25º do D L 15/93, de 22 de Janeiro. No caso de se manter a qualificação do acórdão recorrido, o arguido defende uma diminuição da medida da pena com suspensão da sua execução. Vejamos pois.

1) A qualificação

O recorrente pretende que a sua conduta deveria ser enquadrada no artº 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro. Ora, para se saber se o crime cometido foi o do artº 21º, ou o do artº 25º daquele diploma, deverá ter-se em conta, como é sabido, que o dito artº 25º faz depender a sua aplicação de uma diminuição considerável da ilicitude do facto. E aponta como índices dessa diminuição os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade do produto traficado ou a traficar. Daí que a qualificação de um crime de tráfico como sendo de menor gravidade não esteja dependente de uma eventualmente sensível diminuição da culpa, ao contrário do que pretende o recorrente logo na conclusão 1ª da sua motivação.

A questão da qualificação em foco começa por ter em conta o problema dos limites a estabelecer entre as previsões do D.L. 15/93, constantes dos seus artºs 24º, 21º, e 25º, numa escala decrescente de gravidade. Reitera-se aqui que, se por um lado é de toda a conveniência o estabelecimento de uma corrente jurisprudencial que sirva como indicador para aplicação de cada um destes normativos, em nome da estabilidade e da segurança do direito, por outro lado, nunca poderá deixar de fazer-se a apreciação de cada caso, como um episódio com especificidades próprias, inconfundível com os demais.

Sem embargo, dir-se-á, por um lado, que sempre existe entre aqueles assinalados preceitos uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude, mas acrescentar-se-á também que, por outro, ressalta uma estrutura altamente abrangente do tipo fundamental do artº 21º, ao compreender comportamentos tão diversos como a mera detenção, a importação, compra, exportação ou venda, o que só reforça a necessidade de análise do caso concreto.

Importa notar que o tráfico que se costuma apelidar de pequena gravidade, vive, por regra, da actividade do “dealer” de rua. No entanto, mesmo num conceito generoso de “dealer” de rua, nem por isso ele terá que ver a sua responsabilidade enquadrada, sempre, no dito artº 25º.

É sabido como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor normal, faz-se através deles, e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam.

Se atentarmos nas especificidades do presente caso, vemos que no tocante ao indicador de ilicitude “meios utilizados”, pelo arguido, na sua actividade de traficante, o que se provou foi um “modus operandi” simples e com recurso a meios sem qualquer sofisticação: encomenda via telemóvel e encontro em local escolhido para entrega do produto. Não foram apreendidos quaisquer instrumentos usados no tráfico de quantidade, para além de plástico que servia para empacotamento de doses individuais.

O recorrente actuava, ao que se sabe, sozinho, sem qualquer estrutura organizativa, interessando ainda ter em conta, quanto ao parâmetro “modalidade ou circunstância da acção” para efeitos de ponderação da ilicitude, que o recorrente traficou, tanto quanto se apurou, durante três anos, e que abasteceu regularmente vários consumidores da área da cidade de Viseu.

Assim, vendeu, pelo menos: 15 doses de heroína a BB, 45 a CC, 6 a DD, 4 doses por mês durante período não apurado a EE, 3 doses a FF, 1 a GG, 4 a HH, 2 a II, 1 a JJ, e 6 a LL.

Forneceu, pois, pelo menos 87 doses, ao longo de 3 anos, e a 10 pessoas diferentes.

A droga transaccionada foi heroína, vendida por regra a 10 euros cada dose, o que implica a movimentação de uma quantia total de 870 euros em 3 anos.

“O arguido consumiu quotidianamente heroína, durante pelo menos 9 anos, e pelo menos até há cerca de 6 meses” antes da audiência, consoante se provou. Mas não foi dado por provado que o recorrente traficasse, exclusivamente para angariar droga para consumo pessoal, o que afasta a qualificação do art.26º do D L 15/93 de 22 de Janeiro.

Apreciada a ilicitude global que nos é apresentada entendemos que a actividade do arguido se enquadra no crime do art. 25º al. a) e não do 21º do D L 15/93 de 22 de Janeiro.

2) A medida da pena

O crime do artº 25º al. a) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro é punido com 1 a 5 anos de prisão, e é nesta moldura que se encontrará a pena a aplicar ao recorrente.

Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta.

O ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa.

Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, contraposta no artº 40º do C.P. a defesa dos bens jurídicos à reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver nesta uma finalidade especial preventiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há-de socorrer do instrumento da prevenção geral. É que, “a defesa de bens jurídicos” é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema repressivo penal, globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas. Mais, toda a política social de prevenção da criminalidade não visa senão a protecção de bens jurídicos. Daí que a expressão deva ser entendida, em sede de fins das penas, como uma referência à prevenção geral, designadamente positiva ou de integração.

Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86). Modificação que se não pode impor, obviamente, mas que se pode e deve proporcionar. Vemos no desiderato legal da “reintegração do agente na sociedade” a vertente positiva da prevenção especial, sem se olvidar a utilidade dos efeitos negativos do afastamento, em casos muito contados, e da intimidação a nível individual.

Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como consequência de todo este procedimento.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

Regressando ao caso concreto, vemos que a actuação por que o recorrente foi condenado, o fornecimento de heroína na área da cidade de Viseu tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, que é escusado sublinhar mais, desta vez.

Ora, a partir do momento em que os malefícios do tráfico de droga, desde logo para a saúde pública, foram atendidos pelo legislador, criou-se na comunidade a expectativa da punição do implicado, em termos que o julgador não pode evidentemente ignorar, e a quem incumbe traduzir num “quantum” de pena.

O recorrente, como já se deixou assinalado, desenvolveu a sua actividade de vendedor de heroína importando repetir que, sem passar por grande ou até médio traficante, o recorrente forneceu a esses mesmnos um indispensável apoio, porque sem vendedores como ele o grande negócio de estupefacientes dificilmente se desenvolveria.

As necessidades de prevenção geral são um facto.

Quanto à prevenção especial, a sua necessidade também não deixa de se fazer sentir.

O arguido tem 40 anos.

O seu registo criminal apresenta só o cometimento de crimes de condução sem habilitação legal (cf. fls. 541) pelos quais foi punido em penas que cumpriu.

Não se vê que tenha alguma vez procurado libertar-se do consumo de heroína.

Não tinha actividade profissional regular até que se terá ausentado em autorização para a Alemanha, para trabalhar, e por isso não esteve presente no julgamento, que aguardava em liberdade provisória mediante termo de identidade (fls. 580).

O arguido, de condição social modesta, vivia com a mãe e uma companheira na casa daquela.

Sem se poderem revalorizar circunstâncias que se tomaram em conta para efeito de qualificação, entende-se que, tudo ponderado, a pena a aplicar se deve situar na metade superior da moldura penal e que a pena justa é, no caso, de quatro anos de prisão.

3) A suspensão da execução da pena

Coloca-se então, em face da nova medida, a questão da suspensão da execução de tal pena de prisão.

O artº 70º do C. P. refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

O nº 1 do artº 50º do C. P.(redacção da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro) estipula, a seu turno, que

“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Segundo o nº 2 do preceito,

“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”

E de acordo com o nº 3 do artº 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.

É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.

Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).

De um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.

Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.

Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.

Os elementos fornecidos pelos autos, não revelam que o recorrente se tenha libertado definitivamente da heroína.

Ausentou-se para o estrangeiro sem qualquer satisfação dada ao tribunal e muito menos sem pedir autorização ao mesmo.

A simples ameaça da pena não asseguraria o preenchimento das necessidades da punição, designadamente ao nível da prevenção geral. Na verdade, neste campo, correr-se-ia o risco de total incompreensão da suspensão da execução da pena, face à actividade desenvolvida pelo recorrente, quer por parte das autoridades quer por parte da comunidade, dando-se ainda um sinal que poderia ser encarado como impunidade, por parte de todos quanto recorriam ao arguido para obterem a droga.

A suspender-se a execução da pena tratar-se-ia de uma aposta não sustentada, e que viria a ser, provavelmente contraditada, pela ocorrência de, em meio livre, o recorrente continuar, no futuro, a consumir e vender droga.

Termos em que a pena aplicada não deverá ser suspensa na sua execução.

D – DECIDINDO

Tudo visto, delibera-se neste Supremo Tribunal de Justiça e em conferência, conceder parcial provimento ao recurso, ficando o recorrente condenado numa pena de quatro anos de prisão efectiva, pela prática do crime do artº 25º e al. a) do D L 15/93, de 22 de Janeiro.

Custas pelo recorrente com taxa de justiça de 4 U C

Lisboa, 21 de Setembro de 2011

Souto Moura (Relator)

Isabel Pais Martins (“vencida quanto à qualificação jurídica, conforme declaração que junto”, segundo a qual «…Comprova-se que o recorrente se dedicou, pelo menos nos anos de 2007, 2008 e 2009, de forma persistente e reiterada, a uma actividade de venda de heroína, a consumidores, em vários locais da cidade de V.

Tratou-se, pode dizer-se, de uma pequena actividade de venda (venda de doses, ao preço de € 10,00, cada), de rua, que o recorrente desempenhou, pessoalmente, mas, ainda, assim, com significado no mercado local de consumo de heroína (como resulta das vendas concretamente especificadas nos factos provados). Daí que a conduta do recorrente, embora se possa definir como uma pequena actividade de venda, assuma, afinal, importância para a satisfação das necessidades de consumo de uma droga de elevada danosidade, como é a heroína.

O facto de a actividade – venda de uma droga “dura” – se ter prolongado por período de tempo alargado, de cerca de três anos, satisfazendo o abastecimento regular de consumidores (verificando-se, até, uma certa fidelidade dos consumidores/clientes, como decorre dos contactos telefónicos que eles estabeleciam com o recorrente, prévios aos fornecimentos) conforma um grau de ilicitude incompatível com a diminuição considerável da ilicitude exigida para a integração da conduta no tipo do artigo 25.º, alínea a).

… teria por mais ajustada à culpa do recorrente pelos factos a pena de 5 anos de prisão, a qual observa, ainda, adequadamente, as finalidades de prevenção geral positiva ou de integração»)

Carmona da Mota (“com voto de desempate”)