Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 137/08.8SWLSB.L1.S1, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Seixal, foram submetidos a julgamento e, a final, condenados, entre outros, os seguintes arguidos:

- AA, nascido a ---, com os demais elementos de identificação constantes dos autos:

a) pela prática de um crime de associação criminosa p. e p. pelo art. 299.º, n.º 2, do CP, na pena de 3 anos de prisão (factos do NUIPC 137/08.8SWLSB);

b) pela prática de um crime de exercício ilegal de segurança privada p. e p. pelo art. 32.º-A, n.º 1, da Lei n.º 35/2004, de 23-02, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 38/2008, de 08-08, na pena de 3 meses de prisão (factos do NUIPC 137/08.8SWLSB);

c) pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23-02, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 17/2009, de 06-05, na pena de 18 meses de prisão (factos do NUIPC 137/08.8SWLSB);

d) pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23-02, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 17/2009, de 06-05, na pena de 2 anos de prisão (factos do NUIPC 1329/09.8GEALM);

e) pela prática, em co-autoria, de três crimes de ofensas à integridade física qualificada p. e p. pelos arts. 145.º, al. a), e 143.º, do CP, na pena de 2 anos de prisão para cada um dos crimes (factos do NUIPC 125/08.4SWLSB);

f) pela prática, em co-autoria, de um crime de extorsão p. e p. pelo art. 223.º, n.º 1, do CP, na pena de 2 anos de prisão (factos de fls. 6088 e ss.);

g) pela prática, em co-autoria, de um crime de rapto qualificado p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 161.º, n.º 1, al. a), e n.º 2, al. a) e 158.º, n.º 2, al. b), ambos do CP, na pena de 5 anos de prisão (factos de fls. 6088 e ss.);

h) pela prática, em co-autoria, de um crime de coacção agravada, na pena de 3 anos de prisão (factos do NUIPC 2/10.9GHLSB);

i) pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 73.º 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. h) e i), do CP, na pena de 12 anos de prisão (factos do NUIPC 1329/09.8GEALM);

j) pela prática, em co-autoria, de um crime de rapto p. e p. pelo art. 161.º, n.º 1, al. a), na pena de 3 anos de prisão (factos do NUIPC 194/10.7GCALM);

k) pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo qualificado p. e p. pelo art. 210.º, n.º 2, al. b), por referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f), do CP, na pena de 3 anos de prisão (factos do NUIPC 194/10.7GCALM);

Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de vinte (20) anos de prisão.

- BB, nascido a ---, com os demais elementos de identificação constantes dos autos:

a) pela prática de um crime de associação criminosa p. e p. pelo art. 299.º, n.º 2, do CP, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão (factos do NUIPC 137/08.8SWLSB);

b) pela prática, em co-autoria, de um crime de extorsão p. e p. pelo art. 223.º, n.º 1, do CP, na pena de 2 anos de prisão (factos de fls. 6088 e ss.);

c) pela prática, em co-autoria, de um crime de rapto qualificado p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 161.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, al. a), e 158.º, n.º 2, al. b), ambos do CP, na pena de 5 anos de prisão (factos de fls. 6088 e ss.);

d) pela prática, em co-autoria, de um crime de coacção agravada p. e p. pelo arts. 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena de 3 anos de prisão (factos do NUIPC 2/10.9GHLSB);

e) pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 73.º, 131.º e 132.º, n.º 2, als. h) e i), do CP, na pena de 12 anos de prisão (factos do NUIPC 1329/09.8GEALM);

f) pela prática, em co-autoria, de um crime de rapto p. e p. pelo art. 161.º, n.º 1, al. a), na pena de 3 anos de prisão (factos do NUIPC 194/10.7GCALM);

-g) pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo qualificado p. e p. pelo artigo 210º, nº 2, al. b), por referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f), do CP, na pena de 3 anos de prisão (factos do NUIPC 194/10.7GCALM);

Em cúmulo jurídico, o arguido BB foi condenado na pena única de dezassete (17) anos de prisão.

- CC, nascido a ..., com os demais elementos de identificação constantes dos autos:

a) pela prática, em co-autoria, de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 143.º, 145.º, n.º 1, al. a) e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. e) e h), todos do CP, na pena de 2 anos de prisão para cada um destes crimes (factos dos NUIPC 96/10.7TASXL e 1592/09.4PBSXL);

b) pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p. e p. pelo arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. e), ambos do CP, na pena de 14 anos de prisão (factos do NUIPC 1629/09.7PBSXL);

c) pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos arts. 143.º, n.º 1 e 145.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão (factos do NUIPC 611/09.9JDLSB).

Em cúmulo jurídico, o arguido CC foi condenado na pena única de dezassete (17) anos de prisão.

Da decisão de 1ª instância, o Ministério Público recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa. Por acórdão de 15-11-2012 (cf. fls. 16.227 a 17.083), a Relação concedeu parcial provimento ao recurso e, em consequência, alterou a matéria de facto provada e não provada nos termos indicados em II ─ 14.2 do referido acórdão e condenou o arguido BB pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c), por referência ao art. 2º, n.º 1, als. p) e q), da Lei nº 5/2006, de 23-02, na redacção dada pela Lei n.º 17/2009, de 06-05, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; procedendo a novo cúmulo jurídico para nele englobar esta pena parcelar, fixou a pena única respeitante a este arguido em 17 anos e 1 mês de prisão.

Também os arguidos AA, BB e CC recorreram, de facto e de direito, para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo sido negado provimento a todos os recursos.

Mantendo-se irresignados, os arguidos AA, BB e CC recorrem agora ao Supremo Tribunal de Justiça

Da motivação que apresentou (fls. 17.306 a 17.404), extraiu o arguido AA as seguintes conclusões:

“1. O arguido AA interpôs recurso do acórdão do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Seixal que o condenou numa pena única

de 20 anos de prisão

pela prática dos seguintes crimes:

Co-autor material de um crime de Associação Criminosa, na forma consumada p.p., pelo art.º 299, n.º 1 do Código Penal (NUIPC 137/08.8SWLSB)

Co-autor material de um crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada na forma consumada p.p. no art.º 32 -A, da Lei 35/2004 de 21 de Fevereiro, na redacção da lei 38/2008 de 8 de Agosto (NUIPC 137/08.8SWLSB);

Co-autor material de três crimes de ofensas à integridade física qualificada, na forma consumada, pp. nos art.ºs 143.º n.º 1 e 145.º nºs 1 al. a) e 2, por referência ao art.º 132.º n.º 2 al. h) todos do CP, em concurso aparente com um crime de detenção de arma proibida, p.p. no art.º 86, n.º 1, al. d) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro (NUIPC 125/08.4SWLSB)

Como co-autor material de um crime de extorsão qualificada, na forma consumada, p.p. no art.º 223 n.º 1 e 3 al. a), por referência ao art.º 204.º n.º 2 al. g) todos do CP (fls 6088 e s)

Como co-autor material de um crime de rapto qualificado, na forma consumada, p.p., pelas disposições conjugadas dos art.ºs 161.º n.º 1, alínea a) e 3, Alínea a), por referência ao art.º 158.º n.º 2 al. b, todos do CP (factos de fls 6088 e ss)

Como co-autor de um crime de coacção agravada na forma consumada, p.p. nos art.ºs 154 n.º 1 e 155.º n.º 1 al. a) do CP (NUIPC 2/10.9GHLSB)

Como co-autor material de um homicídio qualificado na forma tentada, p.p. nos art.ºs 22º, 23.º, 73.º, 131.º, e 132 nºs 1 e 2 al. h, em concurso real com um crime de detenção de arma proibida, p. p. no art.º 86 n.º 1 al. c) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro (NUIPC 1329/09.8GEALM)

Como co-autor material de um crime de rapto na forma consumada, p.p. no art.º 161.º n.º 1 al. a) do CP (NUIPC 194/10.7GCALM)

Como co-autor material de um crime de roubo qualificado, na forma consumada, p.p. no art.º 210.º nºs 1 e 2 al. b), por referência ao art.º 204 nºs 1 al. f) e g) todos do CP NUIPC 194/10.7GCALM)

2. Por acórdão notificado ao mandatário do recorrente em 16 de Novembro de 2012, a 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa,

negou provimento ao recurso apresentado

.

3. Não se conformando com o douto acórdão o recorrente vem, desta feita, interpor recurso para o STJ.

4. O objecto deste recurso será vasto e complexo, visando a apreciação pelo Venerando STJ de questões que implicam a nulidade do acórdão recorrido, questões que o TRL deveria ter apreciado e não apreciou bem como matérias sobre matéria de direito que não obstante terem sido apreciadas o recorrent0e com elas não se conforma.

5. Constitui princípio geral do direito processual que o Tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, como decorre da primeira parte do n.º 2 do artigo 660.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 4 do CPP.

6. Omitindo o tribunal este dever de julgamento, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, a respectiva decisão é nula - artigos 668.º/1/d, do CPC, e 379/1/c do CPP.

7. Como se desenvolverá, relativamente à vasta factualidade impugnada, o Tribunal a quo deveria “reavaliar” da forma possível as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente indicou como tendo sido incorrectamente julgados, avaliando se efectivamente essas provas impunham ou não uma decisão diversa da recorrida.

8. Como tentaremos ilustrar, o acórdão recorrido não se debruçou, como é legalmente exigível sobre as questões dadas à sua apreciação e portanto padece de nulidade (cfr. artigos 379/1 e 425/4 todos do CPP).

9. Na verdade, o recorrente entende que o acórdão recorrido é injusto e insuficiente à luz dos princípios básicos que regem o processo penal, de lógica e bom senso e, sobretudo, à luz de critérios elementares de justiça material.

10. Ora, com tal decisão e com a sua fundamentação não pode o recorrente conformar-se porquanto a mesma não revelou, nem da prova produzida em julgamento, nem tem expressão do que resultou da investigação realizada, como se impõe inequivocamente no processo penal, enquanto corolário dos princípios que conferem legitimidade e legitimação a um Estado de Direito que se pretende democrático, nas vestes e com o monopólio do poder punitivo do Estado.

11. Embora a lei não determine o grau ou a extensão da fundamentação, não basta dizer que sim ou que não; é preciso o tribunal debater-se perante cada questão especificamente colocada pelo recorrente e apresentar uma solução, especificando o porquê, em que se funda o seu sentido.

12. A fundamentação deve ser um desenvolvimento das premissas previamente enunciadas, para que, mais do que vencer, a decisão precisa de convencer e demonstrar-se perante os seus destinatários como plena, racional e motivada.

13. Conforme defende Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Volume II, pág. 293: “ É hoje entendimento generalizado de um sistema que um sistema de processo penal inspirado nos valores democráticos não se compadece com decisões que hajam de impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. Por isso que todos os Códigos modernos exigem a fundamentação das decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito” (...) “ A fundamentação dos actos é imposta pelos sistemas democráticos com finalidades várias: permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça(..)”

14. Ora, a decisão recorrida não apresenta resposta a questões fulcrais, limitando-se a resolver, de forma redutora, por remissão para a fundamentação do acórdão recorrido, ou para a douta resposta do MP ao recurso do Recorrente.

15. Sobre as várias questões a apreciar, especialmente em relação à matéria de facto, o acórdão recorrido apesar da sua extensão limita-se a enunciar os factos provados, as alegações dos recorrentes, do MP, respondendo à impugnação dos vários recorrentes de 2 formas: Ou os recorrentes não deram cumprimento ao formalismo do artigo 412/2/3 do CPP ou, apesar de o terem feito o que na realidade pretendem é fazer valer a sua própria apreciação da matéria de facto por oposição à do Tribunal de 1.ªInstância que, e uma vez que beneficiou da imediação, nada há a apontar à decisão condenatória porque decidiu, fundamentadamente ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência.

16. Com efeito, a técnica consagrada no acórdão recorrido consiste em remeter os concretos problemas levantados pelo recorrente e confrontá-los com a fundamentação do acórdão proferido, num tipo de discurso que se traduz em generalizar, para evitar apreciar o caso concreto.

17. Com o devido respeito, a fundamentação utilizada representa a forma mas simples de evitar a reapreciação da matéria de facto e proceder à análise das questões levadas à consideração do Tribunal da Relação, sustentadas em provas, devidamente identificadas que levariam inexoravelmente a uma decisão diferente da tomada.

18. A verdade é que o recorrente atacou a factualidade provada, colocando em causa a formação da convicção do julgador com base no princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência, invocou prova testemunhal, prova por reconhecimento, prova documental entre outras provas que impunham decisões diversas das tomadas e sobre as quais o Tribunal recorrido simplesmente não se pronunciou.

19. Todas as questões colocadas não se resumem ao que o Tribunal a quo enquadrou como uma mera contradição entre depoimentos que não permitem sindicar a decisão do tribunal por causa da imediação.

20. Trata-se sim, de colocar à apreciação do Tribunal recorrido exactamente a matéria que o próprio diz poder apreciar, ou seja:

Controlar a convicção do julgador de 1.ª Instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e aos conhecimentos científicos!

21. Foi exactamente o que o recorrente pôs em causa: a convicção do julgador por a considerar totalmente contrária às mais elementares regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.

22. O que o Tribunal a quo fez foi demitir-se da sua função axial - reapreciação da matéria de facto - optando por decidir, repete-se, por remissão para a fundamentação do acórdão de 1.ª Instância.

23. Deste modo, a não pronúncia sobre as questões elencadas além de geradora de nulidade, nos termos gerais do artigo 379.º/1/c do CPP, consubstancia uma inconstitucionalidade, por violação dos artigos 32./1, 203.º e 205 todos da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade e nulidade que desde já se argúem relativamente à omissão de pronúncia e violação do dever de fundamentação em relação à matéria de facto impugnada no âmbito do processo com o NUIPC 137/08.8SWLSB, NUIPC 125/08.4SWLSB, fls 6088 e ss, NUIPC 2/10.9GHLSB e NUIPC 1329/09.8GEALM, nos termos que abundantemente se explanaram nas motivações e para os quais se remetem e se dão aqui por integralmente reproduzidos, devendo o acórdão recorrido ser substituído por outro que se pronuncie sobre as questões colocadas.

24. Ainda que assim não se entenda, sem conceder, sempre se dirá que o acórdão recorrido na parte em que se debruça sobre a factualidade impugnada padece do vício previsto no artigo 410.º n.º 2/c do CPP, correspondente ao erro notório na apreciação da prova.

25. O erro notório na apreciação da prova constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica que traduzam uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.

26. Ora, foi e é justamente o que o recorrente pretende fazer valer perante o Tribunal ad quem. Ou seja, pretende demonstrar que a decisão sobre a matéria de facto é ilógica, assenta num raciocínio errado que levou a conclusões factuais violadoras do princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 127 do CPP e das regras da experiência e da lógica.

27. Atente-se que tal não se deve confundir com convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência. Trata-se sim, de por em causa o raciocínio lógico do Tribunal a quo por ilógico, arbitrário e com conclusões sobre a matéria de facto, inaceitáveis à luz das regras da experiência.

28. Pelo exposto, deverá o vício invocado ser conhecido e consequentemente reapreciadas as questões colocadas em sede de impugnação da matéria de facto por referência ao processo com o NUIPC 137/08.8SWLSB, NUIPC 125/08.4SWLSB, fls 6088 e ss, NUIPC 2/10.9GHLSB e NUIPC 1329/09.8GEALM, nos termos que abundantemente se explanaram nas motivações e para os quais se remetem e se dá aqui por integralmente reproduzidos

DO DIREITO

Relativamente à apreciação da matéria de direito seguiremos a ordem utilizada pelo Tribunal a quo. Uma vez que o Tribunal a quo se limitou a aderir à posição do Tribunal de 1ª Instância, mantêm-se na integra os fundamentos inicialmente utilizados e que se pretendem ver apreciados pelo Venerando STJ, a saber:

29. O escopo da associação criminosa pela qual os arguidos vêm pronunciados consistia na imposição de serviços de segurança a estabelecimentos de diversão nocturna, recorrendo a actos de violência e extorsão junto dos mesmos (cfr. art.ºs 1 a 63 do despacho de pronúncia na parte referente ao processo principal (137/08.8SWLSB)

30. Como resulta da matéria de facto NÃO PROVADA no acórdão nos pontos 1 a 30 dos Factos não provados inerentes ao NUIPC 137/08.8SWLSB (Imputada associação criminosa e segurança privada), o escopo da associação criminosa pela qual os arguidos vinham acusados caiu por terra.

31. Mas o Tribunal a quo decidiu condenar ainda assim o arguido AA por factos diferentes, apesar de constantes da pronúncia, mas que não integravam o escopo do crime de associação criminosa.

Ou seja,

32. O Tribunal alterou os factos que consubstanciavam o escopo do ilícito passando a integrá-lo:

33. A Contratação de seguranças ilegais para serviços de segurança;

34. A Mobilização de vários indivíduos para acorrerem aos vários estabelecimentos quando existiam problemas, valorizando a sua capacidade de mobilização, fazendo apelo nomeadamente aos episódios existentes no Bar ..., discoteca ... e ....

35. Esta alteração do escopo tinha obrigatoriamente que ser comunicada aos arguidos nos termos do art.º 358 do CPP, porque podia alterar radicalmente a sua defesa.

36. A consequência só pode ser uma: A DA NULIDADE RELATIVAMENTE À CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 358 DO CPP QUE DESDE JÁ SE INVOCA

TRANSCRIÇÃO DE ESCUTAS TELEFÓNICAS

37. O recorrente suscitou a inconstitucionalidade da utilização das escutas transcritas na audiência de 13/7/2011 (cfr. identificação das escutas constantes da acta da audiência de 13/07/2011 – fls. 12210 a 12218 – 42º volume e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) para prova dos factos 4, 5, 6, 7, 9,10,11,14,15,16,17,18,20,21,23,25,26,27, 33 e 34, constantes do Apenso com o NUIPC 1329/09.8GEAL, por entender que existia uma violação do princípio do acusatório (cfr. 32.º n.º 5 da CRP) nos moldes que se explanaram na motivação supra e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.

38. O Tribunal recorrido entendeu que não, escudando-se no artigo 188.º n.º 10 do CPP, sustentando que os ora recorrentes puderam fazer uso de todos os seus direitos de defesa para contrapor quer a validade probatória do ponto de vista do seu conteúdo, quer do seu aporte para a descoberta de factos relevantes e sob decisão.

39. Tal argumentação contorna o alegado pelo recorrente por um lado e carece de razão por outro. Vejamos:

40. Em primeiro lugar, é verdade que ao abrigo do artigo 188/10 do CPP o tribunal poderia ordenar a junção aos autos de novas transcrições quando entenda necessário à descoberta da verdade. Sucede que, o Tribunal só o fez depois do depoimento da testemunha de defesa DD em 24/06/2011.

E porquê?

41. Se se atentar no depoimento da testemunha de defesa -Sessão dia 24/06/2011 – Tarde – 15:00 – 1:10:08 – vídeo - o mesmo deitava por terra todos factos da Acusação/Pronúncia. Então, o Tribunal de 1.ª Instância interrompeu as sessões de audiência de discussão e julgamento e foi - perdoe-se a expressão - “vasculhar”, o teor de escutas consideradas sem relevância, não para descobrir a verdade mas sim, para contra argumentar, pôr em causa e descredibilizar o depoimento da testemunha da defesa identificada.

42. Por isso o Tribunal ordenou a sua transcrição, quase três semanas após o depoimento da testemunha DD, para depois o voltar a chamar e tentar pôr em causa o seu depoimento.

43. É precisamente esta actuação processual ao abrigo do artigo 188/10 do CPP que se revela inconstitucional, por violação do princípio do acusatório.

44. O Tribunal de 1.ª Instância não foi leal.

45. Esperou que a defesa produzisse a sua prova para depois a descredibilizar com a montagem das novas escutas transcritas.

46. Nem se diga que a defesa teve conhecimento atempado das mesmas e poderia ter apresentado a sua defesa.

47. Já o tinha feito!

48. O que poderia fazer?

49. Nada, e o Tribunal de julgamento sabia-o e por isso esperou e lançou o “trunfo escondido” que mais não foi do que a utilização do princípio do inquisitório, para além daquilo que a Constituição permite e, portanto, violador do artigo 32.º n.º 5 da CRP.

50. Inconstitucionalidade que desde já se invoca com as consequências elencadas.

VALOR DA PROVA PERICIAL- ESCUTA EM VOZ OFF – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 163.º, N.º 1 DO CPP

51. Em relação à escuta em voz off – sessão 13583 do Alvo 39099 EE - defendeu-se que:

52. Como o próprio Tribunal a quo refere foi feita uma perícia à voz do recorrente e de EE para determinar quem eram os autores da conversação transcrita ou seja, quem dizia o quê.

53. A perícia foi inconclusiva conforme o próprio tribunal atesta, o que quer dizer que na escuta em voz off, na qual se encontram várias pessoas a falar não é possível determinar quem são os seus autores. No entanto o Tribunal, apesar do princípio da livre apreciação da prova imperar, este também tem os seus limites. Limites que existem, efectivamente, quando são realizadas perícias. Mas o Tribunal ultrapassa o que uma perícia não consegue ultrapassar da seguinte forma, no mínimo leviana:

“ Ainda, assim, ouvida pelo Tribunal a respectiva gravação, e na sequência de tantas outras audições de conversas interceptadas ao arguido AA, cujo timbre de voz e sotaque, se mostra até particular, ficou o Tribunal convicto que efectivamente a voz ali reportada como sendo a do arguido AA é a deste, que a transcrição da referida conversa se mostra exarada no respectivo apenso, corresponde ao que pelo arguido AA foi efectivamente dito, bem como corresponde ao arguido EE nos termos ali descritos e quanto à imputada voz de EE, também ficou o Tribunal convicto que se tratava efectivamente de FF, a única voz para além da do arguido AA, com sotaque brasileiro.

54. Uma primeira nota para o facto de a testemunha HH (cfr. depoimento da sessão de 1 de Setembro de 2011) ser de nacionalidade e ter sotaque brasileiro a estar no momento da chamada, acompanhado pelo arguido AA e FF, conforme o Tribunal a quo atesta na sua fundamentação. Portanto, ao contrário do que o Tribunal a quo afirma, existia mais um indivíduo com sotaque brasileiro. É mais um indivíduo dentro de um leque de possibilidades para ter proferido as expressões constantes da escuta em voz off que o Tribunal não considerou, focando toda a sua fundamentação naqueles dois arguidos de forma quase “cega”.

Mais, a apreciação que o Tribunal faz para afastar a perícia presume-se subtraída à livre apreciação do julgador, presunção que de forma alguma poderia ser afastada com a fundamentação ligeira por referência a um timbre de voz e sotaque particular, sem especificar o que quer significar tal alusão que permita afastar uma perícia à voz dos arguidos, munida de meios técnicos que não lograram apurar, já que parece ser fácil, o timbre e sotaque particular, in casu, do recorrente.

55. Conforme ensina o Prof. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 263: “ Na vigência do CPP/ 29 era entendimento quase uniforme da doutrina e jurisprudência que o tribunal apreciava livremente a prova pericial. É esse também o seu valor dentro do âmbito do direito civil (art.º 389.º do CC). Diversa era., porém, a opinião do Prof. Figueiredo Dias que restringia a liberdade de apreciação aos dados de facto que servem de base ao juízo científico, entendendo-se que “ já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica”.

56. “O art.º 163.º n.º 1, do CPP/87 consagrou a orientação que o Prof. Figueiredo Dias já defendia para o Código anterior, dispondo que “ o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador” e no n.º 2 do mesmo artigo que

“ sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a sua divergência”

A presunção que o art.º 163.º, n.º 1, consagra não é uma verdadeira presunção, no sentido de ilação, o que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, o que a lei verdadeiramente dispõe é que salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador.”

57. Ora, tal não sucedeu na fundamentação do Tribunal a quo para valorar a perícia uma vez que para afastá-la se bastou com as conclusões de que o recorrente tem um timbre e sotaque particulares e que para além dele só existia mais uma pessoa com sotaque brasileiro, por isso dúvidas não restam ao Tribunal de quem são as vozes e quem diz o quê.

58. Ora, a perícia, ordenada pelo tribunal e não requerida pela defesa, não foi contrariada por uma crítica científica material da mesma natureza. Aliás, atente-se que, se era pouco credível que a mera audição por parte de um ser humano não era apta a determinar com toda a certeza a autoria das vozes e expressões constantes da escuta em voz off e por isso se ordenou a perícia que recorreu a meios técnicos aptos a dissipar a dúvida resultante da apreciação do ser humano, negá-la porque a mesma é inconclusiva e valorar novamente a audição humana como suficiente para chegar à conclusão que uma perícia não consegue, viola o art.º 163 n.º 1, sendo de concluir que: NÃO É POSSÍVEL DETERMINAR DE QUEM SÃO AS VOZES CONSTANTES DAS ESCUTAS EM VOZ OFF NEM TÃO POUCO A AUTORIA QUE É DADA NAS SUAS TRANSCRIÇÕES.

59. O Tribunal recorrido entendeu que não com a fundamentação que se transcreveu nas motivações e para a qual se remete e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido

60. Em primeiro lugar o Tribunal a quo defende que na realidade não se fez qualquer perícia para depois expressamente referir que (...)

não tendo a perícia

solicitada alcançado o resultado pretendido e pressuposto(...)

61. São realidades diferentes, numa não há perícia na outra, existe uma perícia mas o resultado é que não é conclusivo.

62. Foi esta última realidade que, efectivamente sucedeu, a perícia foi realizada mas o seu resultado foi inconclusivo. Esta realidade factual é inabalável por mais que se tente defender o indefensável entendendo-se que, em boa medida, uma vez que o result