Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

1. No processo comum colectivo n.º25/02.1JABRG do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santo Tirso, foram julgados, com intervenção do Tribunal do Júri, os arguidos S. A. G. S., R. G. M. S., M. da C. M., E. A. M. O., e C. T. S., identificados nos autos, e condenados, por acórdão de 22-07-03:

- o S. S., o R. S., e a M. M., pela prática, como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na redacção dada pela Lei 45/96, de 03-09, nas penas de 9 (nove), 5 (cinco) e 5 (cinco) anos de prisão, respectivamente;

- o E. O., pela prática, como cúmplice, do mesmo crime, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- o C. S., pela prática, como autor, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na redacção dada pela Lei 45/96, de 03-09, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

2. Não se conformando com essa condenação, recorreram os arguidos S. S., R. S., M. M., e C. S., para o Supremo Tribunal de Justiça.

2.1. O arguido S. S. extraiu da sua motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem, apenas com algumas correcções ortográficas e de pontuação:

« Verifica-se no caso sub judice,

A) Nulidade do acórdão,

1. Fundamental para a condenação do recorrente foram as escutas telefónicas; tais autos não foram examinados em audiência, confrontados, contraditados.

2. Foi violado o disposto no art.º. 355 do C.P.P.; aos jurados não foi igualmente dada cópia de tais autos. Mais: no que se refere à 1ª. ida a Lisboa não existe qualquer outro elemento que corrobore a concretização do crime.

3. Não foi dado cumprimento integral ao artº. 374 nº.2 ex. vi do artº. 379, nº. 1 das alíneas a) e c) do C.P.P. por se verificar o vício previsto no nº. 2 do artº. 410, alíneas b e c, devendo ser ordenado o reenvio para novo julgamento. Verifica-se contradição entre o facto provado e a prova produzida em julgamento:

- Como pode o tribunal dar como provado, “Chegados à Amadora, os arguidos S., R. e E. encontraram-se com o C., levando com eles o dinheiro destinado ao pagamento da heroina, o S. ficou a aguardar a conclusão da transacção afastado dos demais e, para controlar o desenrolar de tal transacção, manteve-se em contacto com o E., telefonando para o telemóvel deste.”?

a) quem entregou a droga em Lisboa; quem deu o dinheiro, que o arguido se encontrava recuado a controlar?

b) Se as escutas telefónicas não traduzem tal realidade?.

c) Os agentes intervenientes, e supra identificados não estiveram nessa parte?

d) Os arguidos não prestaram depoimento?

e) Não existem vigilâncias. O tribunal deu como provados factos cuja origem não se vislumbra em clara violação do disposto no art.º. 379 n.º. 1

Subsidiariamente,

II) Da Medida da Pena

1. A pena aplicada ao arguido, foi manifestamente exagerada, sendo a pena a medida da culpa, entendemos que o factualismo apurado é pontual, fora do seu modo de vida.

2. O nosso Cód. Penal encontra-se embutido de espírito pedagógico e ressocializador

3. O tribunal não pode olvidar que se trata de pessoas com um grau de instrução muito baixo.

4. Não lhe foram encontrados outros bens relacionados com a prática do crime (5). Tem filhos de tenra idade a cargo (5)

5. Encontra-se sócio- profissionalmente inserido.

6. Não se prova actividade no tempo.

7. Disseminação.

8. Não lhe foram encontrados bens, valores relacionados ou fruto de tal prática.

Atentos os factos em concreto e a moldura da pena do crime, o “ quantum que lhe foi fixado foi sobremaneira exagerado, pelo que somos de entendimento que caso não sejam tidas em conta as nulidades supra suscitadas que a pena que lhe foi cominada se deve situar próximo dos 6 anos e seis meses de prisão.»

2.2. O arguido R. S., após motivação, apresentou as seguintes conclusões, que se transcrevem apenas com a correcção de alguns erros ortográficos e de pontuação:

« Verifica-se no caso sub judice,

A) Nulidade do acórdão,

O arguido foi indevidamente condenado como co-autor do crime do artº. 21.

1.Não foi dado cumprimento integral ao artº. 374 nº.2 ex. vi do artº. 379, nº. 1 das alíneas a) e c) do C.P.P. por se verificar o vício previsto no nº. 2 do artº. 410, alíneas b e c, devendo ser ordenado o reenvio para novo julgamento, verifica-se contradição entre o facto provado e a prova produzida em julgamento:

2.Como pode o tribunal dar como provado, “Chegados à Amadora, os arguidos S., R. e E. encontraram-se com o C., levando com eles o dinheiro destinado ao pagamento da heroína, o S. ficou a aguardar a conclusão da transacção afastado dos demais e, para controlar o desenrolar de tal transacção, manteve-se em contacto com o E., telefonando para o telemóvel deste?”

a) quem entregou a droga em Lisboa, quem deu o dinheiro, que o arguido se encontrava recuado a controlar?

b) Se as escutas telefónicas não traduzem tal realidade?

c) Os agentes intervenientes, e supra identificados não estiveram nessa parte?

d) Os arguidos não prestaram depoimento?

e) Não existem vigilâncias. O tribunal deu como provados factos cuja origem não se vislumbra em clara violação do disposto no art.º. 379 n.º. 1, 127, do C.P.P.

O arguido foi indevidamente condenado como co-autor da prática do crime. Violando-se o art.º. 26 do C.P., o arguido não tinha os contactos, os meios, o capital, o mercado, o fornecedor, a matéria prima, etc...

As escutas referem um A.; ninguém refere ser o recorrente.

Não foi efectuada perícia à voz pelo L.PC. o arguido deveria ter sido absolvido com base no princípio “in dubio pro reo”

B)	1. Verifica-se o vício do artº. 410. c do C.P.P. entre os factos 1,2,3,4,5,6,7, 21, 22, 23, 24, constata-se que efectivamente quem negociou foi o Sérgio, juntou o dinheiro e trazia o troco, pelo que não se percebe qual a real participação do recorrente para os factos, 8, 10, 9, constatando-se que uns e outros são completamente incompatíveis.

2. A entender-se que o arguido colaborou, como se refere no acórdão, a sua conduta integra a previsão do art.º. 27 (cumplicidade) e não co-autoria; o desígnio criminoso estava tomado, 1,2,3,4,5,6,7,21,22,23,24, (factos provados); a droga vinha, quer ele fosse quer não fosse; da prova não resulta qualquer acto preparatório ou decisório por este praticado; limita-se a telefonar ao arguido posteriormente à suposta negociação do produto.

Não obstante o douto tribunal fundamentar em sentido diverso, não basta afirmar, mas ter em conta o processado. Diz-se que sem a sua participação as operações não teriam ocorrido (fls, 22 do acórdão).

Fls. 23: sem o seu contributo não se teria concretizado; em resposta a tal afirmação temos os factos, 1,2,3,4,5,6,7,21,22,23,24,!, cujo prova é sustentada nas escutas telefónicas.

Subsidiariamente,

C) Não se assistiu a uma correcta fixação da medida concreta da pena, ao recorrente.

1. Nulidade do acórdão por fundamentação insuficiente; o tribunal não fundamenta como prova a co autoria do recorrente,

3. Violação do art.º. 13, e 32 da C.R.P. O dolo evidenciado pelo arguido é bem menor do que o do E., nunca deteve o produto por qualquer forma. Todavia, não só foi condenado como co-autor, mas numa pena desajustada ao processado, contrariamente às provas produzidas em julgamento, nomeadamente do que resulta das escutas

D) Violação do Regime Legal para Jovens Delinquentes D.L 401.82,

Tal normativo deve ter em conta as circunstâncias exógenas ao processo, distinto das atenuantes gerais e relativas ao crime porque se encontra acusado, e que permitem ou não um juízo favorável à reintegração do delinquente. Nesse sentido depuseram as testemunhas de defesa que salientaram o seu carácter, a sua personalidade, traduzida igualmente no relatório social, que refere a doença grave da esposa, o acompanhamento dos progenitores. O arguido juntou documento onde se refere que tem trabalho garantido, se restituído à liberdade. Todavia, o tribunal não se pronunciou sobre tal matéria, incorrendo em omissão de pronúncia sobre matéria articulada na Contestação, corroborada em audiência pela testemunha “D.”, e demonstrativa da aposta que a sociedade faz na sua recuperação, sendo o sentimento dominante não só do arguido mas do que com este privam.

E) Da Medida da Pena

1. A pena aplicada ao arguido, foi manifestamente exagerada, sendo a pena a medida da culpa, entendemos que o factualismo apurado é pontual, fora do seu modo de vida.

2. O nosso Cód. Penal encontra-se embutido de espírito pedagógico e ressocializador

a. O tribunal não pode olvidar que se trata de pessoa com um grau de instrução muito baixo.

b). Não lhe foram encontrados outros bens relacionados com a prática do crime,

c). Encontra-se sócio profissionalmente inserido.

d). O arguido era bastante jovem.

e). Exercia actividade profissional.

f) Não lhe foram encontrados bens, valores relacionados ou fruto de tal prática, ao contrário de co arguidos.

2.3. A arguida M. da C. M. terminou o seu requerimento concluindo (transcrição):

«1- É nulo o acórdão recorrido por ter omitido pronúncia sobre factos articulados na contestação, uma vez que omite por completo os factos articulados na contestação da arguida M. da C.. Diz: todos os arguidos apresentaram contestação, mas quanto à M. da C. é completamente omissa

2- Tal omissão de pronúncia, “...nos termos das combinadas disposições nos arts 368 nº2, 374 nº2, 379, al a) e 410 nº2 al. a) do C.P.P., com a consequência expressamente prevista no nº 1 do art.122 do referenciado Diploma Processual Penal..., nos termos dos arts 426 e 436, ainda do C.P.P....” obriga ao reenvio do processo para a realização de novo julgamento, a abranger a totalidade do objecto do processo a efectuar pelo Tribunal de categoria e composição idênticas ás do Tribunal recorrido.

3- Violou-se o disposto nos arts 374 nº 2, 379 nº 1 al. a) do C.P.P. e 205 nº 1 da C. R. P.

4- Atento ao circunstancialismo apurado quanto á arguida M. da C., e pelo facto desta ter actuado sempre sob as ordens e direcção do co-arguido S. A., co-arguido que é seu companheiro, e tem sobre esta um forte ascendente. Pelo facto desta arguida não ter qualquer participação nas encomendas do produto estupefaciente, a sua conduta dever-se-ia subsumir á previsão do artigo 25 do D.L 15/93 de 22-01

5- Há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Ocorre este vício quando, da factualidade vertida na decisão de recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição

6- Entende-se que o tribunal dê como provado, atento ao restante circunstancialismo que se tratasse de produto estupefaciente e não de “garrafas de vinho” como referiu a arguida, contudo não se percebe qual foi o raciocínio lógico, para que o tribunal apurasse serem 150 gramas e não por exemplo 150 pacotes.

Na verdade, não resulta, da conversa transcrita, o peso, não só porque nunca se fala em gramas , como também não é feita qualquer referência, a montantes pagos, ou a pagar, pelo que, difícil é apurar que se trata de 150 gramas.

Dos restantes elementos de prova tal conclusão não é ilidível.

7- Pelo que, há insuficiência da matéria de facto, tanto mais que, na dúvida, teria o Tribunal que apurar a matéria mais favorável á arguida.

8- Violou-se o disposto no artigo 410 nº 2 al. a).

9- Pelo que , atento ao vício invocado deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento art. 426 nº 1 do C.P

10- A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.

11- Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.

12- Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a conduta da arguida deveria ser subsumível á previsão dos disposto no artigo 25 nº 1 do D.L 15/93 de 22-01

13- Face aos critérios legais (arts 70, 71, 72 e 73 do C.P) a recorrente deveria ser punida, atento as razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, em medida não superior a 2 anos e 6 meses de prisão, pena esta que atento á sua condição pessoal, e demais circunstancialismo referido no relatório social, deveria ser suspensa pelo período de 4 anos.

14- A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts 50, 70, 71, 72 e 73, do C.P.

Analisada, a conduta da M. da C., não se vê é que esta se diferencie do co-arguido E., excepto no facto de ser companheira do co-arguido S., e este, em face desta condição ter sobre ela um ascendente, isto porque e como atrás se referiu as encomendas do produto estupefacientes nunca tiveram a intervenção da M. da C. , o dinheiro era preparado por qualquer um deles, viviam em economia comum, e a entrega das “ditas 150” só ocorre à M. da C., porque o S. não está em casa, isto é visível dos telefonemas existentes entre estes, em que se verifica que a M. da C. nunca manteve o exercício do domínio do seu contributo na realização do tipo.

Sem prescindir

15- O tribunal entendeu, que o E., apesar de ter participado na execução conjunta do facto típico criminoso, de ter prestado uma contribuição objectiva nessa execução, fê-lo por forma não essencial, no sentido de que não fora a sua participação e as operações sempre teriam ocorrido, ainda que em moldes diferentes. Integrando a sua conduta na figura da cumplicidade.

16- Ora, analisada, a conduta da M. da C. , não se vê é que esta se diferencie do co-arguido E., excepto no facto de ser companheira do co-arguido S., e este, em face desta condição ter sobre ela um ascendente, isto porque e como atrás se referiu as encomendas do produto estupefacientes nunca tiveram a intervenção da M. da C., o dinheiro era preparado por qualquer um deles, viviam em economia comum, e a entrega das “ditas 150” só ocorre á M. da C., porque o S. não está em casa, isto é visível dos telefonemas existentes entre estes, em que se verifica que a M. da C. nunca manteve o exercício do domínio do seu contributo na realização do tipo.

17- Pelo que, e pelas razões supra aduzidas entendendo que a conduta do E. integra a figura da cumplicidade, também a conduta da M. da C. deveria subsumir-se a esta figura, sob pena de violação do art 13 da C.R.C.

Pelo que deve ser revogada nos termos sobreditos»

2.4. Por fim, o arguido C. S. extraiu da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):

«1- A factualidade apurada, relativamente ao recorrente, resultou, exclusivamente, das intercepções telefónicas efectuadas ao telemóvel 93.3840691 – apreendido ao arguido S. – que efectuou chamadas telefónicas para um telemóvel n.º 96.8106652, em que o utilizador era tratado pela alcunha de “C.”, e, para cuja identificação, foram determinantes os depoimentos das testemunhas C. L. e F. G..

2- Sucede, no entanto, que conforme resulta da fundamentação do douto acórdão recorrido, o telemóvel n.º 96.8106652, não foi apreendido ao arguido recorrente ou a quem quer que seja, sendo que nenhum teor dos autos de fls. 45, 51, 55, 57, 69, 336 e 428, se refere à apreensão do sobredito telemóvel, alegadamente pertencente ao recorrente.

3- Ao considerar provado que o telemóvel n.º 96.8106652 pertencia ao arguido e sendo que dos autos nada consta quanto à apreensão do sobredito telemóvel, desconhece-se, assim, qual o fundamento de onde foi extraída semelhante ilação, inexistindo o exame crítico sobre as provas que concorreram para formar tal convicção no tribunal a quo.

4- A fundamentação que o Tribunal invoca para a formação da convicção quanto à matéria de facto não permite perceber a sequência lógica do raciocínio a que procedeu , partindo das provas examinadas para declarar como provados os factos que resultam de intercepções telefónicas efectuadas ao telemóvel 93.3840691 – apreendido ao arguido S. – que efectuou chamadas telefónicas para um telemóvel n.º96.8106652, em que o utilizador era tratado pela alcunha de “C.”, telemóvel este que não foi apreendido ao arguido.

5- Verifica-se, por isso, a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, a) com referência ao artigo 374.º, n.º2, do C.P.P.

6- Apenas foi determinante para a identificação do arguido C., referenciado nos telefonemas como “C.”, o depoimento de C. L. que o reconheceu com segurança pela voz logo que ouviu o mesmo após as ditas comunicações telefónicas e de F. G., a prestar serviço na P.S.P. da Amadora, onde, segundo disse, o recorrente é conhecido pela alcunha de “C.”.

7- No que respeita à alcunha, o depoimento da testemunha F. G. reconduz-se a um depoimento indirecto, dado que, não sendo o mesmo das relações pessoais do arguido, ao declarar como declarou que na Amadora o arguido recorrente é conhecido por tal alcunha, apenas o faz por conhecimento indirecto, ou seja, de ouvir dizer, sendo que a fonte de sua ciência não é o próprio agente da P.S.P., mas terceiros.

8- Sendo a utilização e valoração daquele depoimento incompatível com o princípio da verdade material e a estrutura acusatória do processo penal, por contrária aos princípios da imediação e contraditório.

9- Violando, assim, o comando constitucional prescrito no artigo 32.º, n.º 5, da C.R.P.

10- Mesmo dando por certo que o recorrente é conhecido pela alcunha de “C.”, como poderemos ter a certeza que as conversações interceptadas ao telemóvel 93.3840691 eram mantidas com o recorrente, dado que o telemóvel 96.8106652 não lhe foi apreendido?

11- Ora, não obstante, o arguido ter sido reconhecido com segurança pela voz.

12- Tal reconhecimento pela voz foi efectuado em audiência de discussão e julgamento, mais de um ano após a realização das escutas.

13- A que acresce o facto de o arguido ser de nacionalidade Cabo-Verdiana, residir num Bairro na Amadora predominantemente habitado por indivíduos da mesma nacionalidade, que serão centenas ou mesmo milhares, com pronúncia e expressões próprias e sotaque peculiar e específico quer quanto à articulação quer quanto ao timbre e acento.

14- Pelo que, ninguém que esteja a efectuar uma escuta telefónica em que um dos interlocutores é de raça negra, é capaz de, sem margem para dúvida, reconhecer pela voz, aquela pessoa como sendo a correspondente à voz escutada.

15- Cremos que se em vez do arguido recorrente, o Sr. Inspector da P. J. ouvisse falar um outro indivíduo da mesma raça, nacionalidade, a residir na Amadora, onde concerteza teria centenas de hipóteses de escolha, dado o Bairro onde o arguido reside ser predominantemente habitado por indivíduos da mesma raça e nacionalidade, também reconheceria com segurança aquela voz como sendo a escutada.

16- Padece, por isso, o douto acórdão recorrido de erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, al. c). Do C.P.P.).

17- Pois, ao valorar aqueles depoimentos no sentido de a identidade do arguido inequivocamente ter sido reconhecido pela voz e pela alcunha, o Tribunal usando um processo racional e lógico, retirou daqueles depoimentos uma conclusão arbitrária, notoriamente violadora das regras da experiência comum, dado que a voz escutada e reconhecida pelo Sr. Inspector da P. J., pertencente a uma pessoa de raça negra, com particularidades próprias na sua fonética, facilmente confundível com os seus pares.

18- Para reconhecer com segurança, mesmo sem a particularidade fonética do arguido, facilmente confundível com a de todos os seus pares, só com a realização de um exame pericial à voz do arguido e às intercepções a ele imputadas, e, não consta da fundamentação, nem dos autos, a realização de tal perícia ou exame ou, pelo menos, confrontando o arguido com a audição das escutas transcritas, poderia, então, o Tribunal a quo formar com segurança a sua convicção; e da acta da Audiência de Discussão e Julgamento não resulta que as intercepções telefónicas transcritas em auto fossem efectivamente ouvidas, o que deveria ter sucedido em obediência ao princípio da imediação da prova plasmado no artigo 355.º, do C.P.P, que, assim, foi violado.

19- É ou não possível que haja um equívoco na identificação da voz feita pelo Inspector da P. J., em audiência de julgamento? – Estamos em crer que sim e, consequentemente, foi postergado o princípio in dubio pro reo e a presunção de inocência, princípios basilares do Direito Penal.

20- Ao dar como provados os factos supra referidos imputados ao arguido C., ora recorrente, apenas, com base naqueles depoimentos, o douto Tribunal a quo formou a sua convicção para além do limite admissível da livre apreciação da prova, raiando os limites da ilegalidade das mesmas.

21- O Tribunal ao dar como provado a matéria de facto referente ao arguido C., com base na identificação através da voz efectuada pelo Sr. Inspector da P. J. e pelo depoimento do agente da P. S. P., efectuou um raciocínio puramente dedutivo quanto à identificação do arguido.

22- Pois, não obstante, as escutas serem meios legais de prova, nessa precisa medida, devem oferecer garantias de fidedignidade e de veracidade, esta traduzida essencialmente na identificação segura e certa, sem margem para dúvidas, do interlocutor.

23- O Tribunal a quo excedeu os limites impostos pelo artigo 127.º, ao imputar as intercepções telefónicas e o telemóvel n.º 96.8106652, ao arguido recorrente apenas com base nos depoimentos supra citados, que o identificaram pela alcunha e voz.

24- O Tribunal não tinha, assim, suporte probatório para considerar assentes os factos que supra se enumeraram para, em consequência, condenar o recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

25- Atendendo a que nenhum dos factos dados como provados nem os motivos determinantes para a formação da convicção do Tribunal quanto à responsabilidade penal do recorrente têm suporte na prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, o ora recorrente deveria ter sido absolvido do crime pelo qual foi indevidamente condenado.

26- Não obstante em Direito Penal serem admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, não se nos afigura suficiente para a identificação de uma pessoa o reconhecimento pela voz e a declaração de que o mesmo é conhecido por “C.”. Pelo menos em termos de certeza inequívoca.

27- Cremos que o legislador apenas teria por legítimo a identificação de uma pessoa com base na voz se tal resultasse de perícia ou exame, daí que, ao considerar determinante para a identificação do arguido o reconhecimento pela voz, nos termos expostos, o Tribunal a quo violou o princípio da legalidade das provas (artigo 125.-º, do C.P.P.).

28- O Tribunal recorrido entendeu que: “ A escassa factualidade provada atinente à respectiva intenção lucrativa, em termos de dosiometria concreta da pena, sobretudo tendo em conta que a sua actuação não é mais ilícita ou culposa que a do S.. Realmente patenteiam os factos que o mesmo, sendo servente da construção civil, serviu como intermediário de indivíduo de identidade desconhecida nos autos e, ainda que assim não fosse evidenciado, deveria intervir a seu favor o princípio in dubio pro reo, por se não ter efectivamente demonstrado nada a propósito do lucro visado ou conseguido”. Para ter por ajustada a pena de sete anos de prisão, aplicada ao arguido recorrente.

29- Tal pena de sete anos de prisão aplicada ao arguido é manifestamente exagerada.

30- O recorrente a ter praticado o crime, o que só por mero exercício intelectual se concebe, apenas agiu como mero intermediário num negócio ilícito, não sendo por isso elevada culpa nem intenso o dolo.

31- Não realizando, assim, a condenação do arguido, ora recorrente, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de sete anos de prisão, nenhum dos fins das penas, como também não é adequada à culpa do agente e, in casu, o arguido apenas foi identificado pela voz, e considerado mero intermediário de indivíduo não concretamente apurado.

32- Daí que a determinação da pena, dentro dos limites definidos na lei, deveria ser fixada em função da culpa do agente – mero intermediário, do grau de ilicitude do facto, da gravidade das suas consequências, da intensidade do dolo e das condições pessoais do arguido e da sua modesta situação económica.

33- Não atendendo, assim, a todos os elementos dosimétricos do artigo 71.º do Código Penal, a medida concreta da pena aplicada ao recorrente merece censura;

34- Pois, face à pena aplicada é nítida a violação do disposto no artigo 71.º, n.º 1, do C. P., em termos de culpa do arguido, mero intermediário, a qual, por isso, é diminuta.

35- Em nome da justiça e da equidade impõe-se, assim, uma pena não superior a 4 anos de prisão, a qual realizaria as exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente e exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade.

Foram violados os artigos 71.º do Código Penal, 379.º, n.º 1. a), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, 255.º e 410.º, n.º 2, al. c) Código de Processo Penal, 32.º, n.º 5, da C.R.P. e artigo 21.º, do D.L. 15/93, de 22.01.

2.5. O Ministério Público, inconformado com a parte da decisão que condenou o arguido Eduardo Oliveira na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes, recorreu para este Supremo Tribunal, concluindo (transcrição):

«1. O arguido E. A. M. O. incorreu na prática, como co-autor, de um crime de Tráfico de Estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

2. Apesar de não ser o cabecilha do crime ora imputado, não tendo o domínio absoluto dos factos, porque era o S. que tinha o dinheiro para adquirir o produto estupefaciente e que negociava o preço e datas das transacções, tinha pelo menos o domínio funcional do facto criminoso, que segundo Roxin, “existirá quando o contributo do agente, seguindo o plano de conjunto, põe na execução, um pressuposto indispensável à realização do evento intentado, quando, assim todo o empreendimento ou resulta ou falha”;

3. Assim, o arguido E. possui sempre um certo domínio da acção, tendo a liberdade de agir ou não e, embora o plano seja engendrado pelo arguido S., o E. toma conhecimento dele, adere a esse plano e executa uma parte essencial do mesmo;

4. O arguido E., obedecendo às ordens do «cabecilha», quase instrumentalizado por este, motivado pela sua toxicodependência, não é possuidor de qualquer inimputabilidade que afaste a sua culpa e a sua participação como autor no facto criminoso;

5. O seu contributo para a prática do facto criminoso ultrapassa o mero estádio da cumplicidade, uma vez que não participa na execução de outrem, porque apesar do plano ter sido «engendrado» pelo arguido S., este dá-lhe conhecimento do mesmo antes de iniciar propriamente a sua execução, sendo que o E. executa o plano juntamente com os restantes arguidos, todos co-autores dos factos em apreço;

6. O crime de Tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto e possui uma ampla previsão plural, abrangendo não só os actos do tráfico propriamente dito, como o «oferecer, pôr à venda, distribuir, ceder, proporcionar a outrem», como os actos preparatórios de «cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, comprar, receber, transportar, importar, exportar, fazer transitar) e ainda a simples detenção que não seja para consumo pessoal.

7. O Decreto-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro excluiu a exigência do intuito lucrativo, sendo que o facto de o arguido E. não tirar o proveito dos outros arguidos, sendo certo que também não era ele o detentor do capital necessário, tirava sempre o «lucro» ou «proveito» de desse modo fazer face ao seu vício de toxicodependência, bem como da sua esposa – a arguida M. A. – uma vez que na altura dos factos não lhe eram conhecidos rendimentos ou profissão;

8. O arguido E. efectivamente adquiriu o produto estupefaciente, é certo que a «mando» e sob as instruções dos arguidos S. e R., mas com o intuito deliberado e consciente de obter droga para o seu vício e da esposa, transportando depois a droga, num táxi, seguido pelos outros dois arguidos, que também poderiam eles próprios proceder ao transporte, mas o modo como procederam correspondia ao plano traçado, sendo essencial para que o crime fosse praticado;

9. Na portagem da A3, área de Santo Tirso, o arguido E. foi interceptado quando detinha ilicitamente em seu poder cerca de meio quilo de produto estupefaciente, fazendo este acto parte da previsão típica do tipo legal de tráfico em análise;

10. Esta distribuição de funções era conveniente ao arguido S., para desse modo facilitar a fuga, em caso de necessidade e evitar a detecção do transporte por parte das entidades policiais;

11. O arguido E. praticou uma parte essencial e necessária à determinação do facto criminoso, não auxiliando o facto de outrem, mas participando ele próprio na execução do plano criminoso e tornando-se, desse modo, co-autor do facto;

12. É lógico que sempre o arguido S. se poderia socorrer de outra pessoa para desempenhar o papel do E. e com este tipo de raciocínio nunca haveria co-autoria em crime nenhum, porque ele sempre poderia ser praticado por outros – o que acontece é que o E. tinha o papel essencial no plano a que aderiu e também fez seu, com a intenção de «sustentar» o vício e, que se assim não fosse certamente o crime não teria sido praticado, porque seria muito arriscado e todos queriam salvaguardar a possibilidade de serem detectados na execução do mesmo.

13. Atentos os factos provados o arguido E. actuou com um grau de ilicitude elevado e com dolo directo.

14. Neste tipo de crime são fortes as exigências de prevenção geral, constituindo a droga um autêntico flagelo social, circunstância a pesar na medida da pena a impor ao arguido.

15. Nesta conformidade, deve o arguido E. ser condenado como co-autor do crime de tráfico de estupefacientes e ser-lhe aplicada a pena de 5 (cinco) anos de prisão.

16. Ao decidir, na parte de que agora se recorre, o tribunal recorrido violou o disposto nos arts. 26º, 27º, 40º, 70º, 71º, n.º 1 e n.º 2, todos do Código Penal e o art. 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.»

3. Em resposta aos recursos interpostos pelos arguidos, a Magistrada do Ministério Público na 1.ª instância pronunciou-se pelo seu não provimento.

4. Com vista no processo, o Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal opôs-se à produção de alegações por escrito, requerida pelo arguido C. S., dado que, não tendo os demais recorrentes manifestado tal propósito - o que obriga a audiência -, o seu deferimento acarretaria a dispersão da discussão sobre as questões controvertidas.

5. No despacho preliminar, o relator não encontrou qualquer circunstância que obstasse ao conhecimento do mérito dos recu