Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça:

I

O Tribunal Colectivo do Circulo de Oliveira de Azeméis, por acórdão de 14 de Janeiro de 2002 (proc. n.º 27/00.2GDOAZ), decidiu, no que se refere à acção penal.

1) Julgar a acusação procedente, nos termos da referida convolação, e condenar a arguida ACCSS, com os sinais nos autos, pela prática, em autoria material e concurso real de:

- 1 crime de homicídio tentado dos art.ºs 22.º,23.º, n.ºs 1 e 2, 73.º e 131.º do C. Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão; e de

- 1 crime de detenção ilegal de arma de defesa do art. 1.º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, na pena de 6 meses de prisão; e

- na pena única de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão.

2) Condenar a arguida a pagar ao H.D. de S.J.M. a quantia de Esc: 31.346$00,acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a notificação até integral pagamento.

3) Condenar a arguida a pagar ao Centro Hospitalar de V.N.G., a quantia de Esc: 290.325$00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a. notificação até integral pagamento.

4) Condenar a arguida nas custas, com Esc: 40.000$00 de taxa de justiça, Esc: 15.000$00 de procuradoria e na percentagem de 1%.

II

2.1. Inconformada, recorreu a arguida para este Supremo Tribunal de Justiça, requerendo a produção de alegações escritas e concluindo na sua motivação:

I. O comportamento da arguida preenche o tipo legal de crime p. e p. no art. 133.º do C. Penal, na forma tentada, e não aqueloutra pelo qual veio a ser condenada; efectivamente,

II. A recorrente agiu em estado de desespero e sob forte e compreensível emoção violenta.

III. Circunstâncias que diminuem consideravelmente a sua culpa.

IV. A pena aplicável à arguida pela comissão de tal ilícito penal, dever-se-á situar nos dois anos de prisão.

Sem conceder,

V. A punição a previsão do art. 131º. do C. Penal, deveria ser em pena não superior a 2 anos de prisão.

VI. Depõem a favor da recorrente circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deveriam ter sido atendidas na determinação concreta da pena.

VII. O grau de ilicitude, o modo de execução do facto, a intensidade do dolo, os motivos que o determinaram, as condições pessoais da recorrente, a conduta anterior ao facto e a preparação para manter uma conduta licita caldeados com o demais circunstancialismo descrito no douto aresta recorrido, impõe a pena não superior a 2 anos.

E em todo o caso, quer numa hipótese quer noutra,

VIII. Ser a execução da pena suspensa.

Disposições violadas ou incorrectamente aplicadas: art.ºs 133.º, 71.º e 72.º do Código Penal.

2.2. Respondeu o Ministério Público que entendeu que as pretensões da Recorrente não merecem acolhimento, quer no que concerne à qualificação jurídica da factualidade dada como provada pelo tribunal a quo, quer no que se refere ao pedido (subsidiário) de abaixamento da pena aplicada, sendo que, no que diz respeito a este último, bem como ao pedido de suspensão da execução da pena, o recurso deve mesmo ser rejeitado, não violando o aresto em causa nem os art.ºs 133.º, 71.º e 72.º do C. Penal nem quaisquer outros, pelo que é de manter nos seus preceitos termos.

III

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público promoveu a fixação de prazo para a produção de alegações escritas, como requerido.

3.1. A recorrente, sem concluir articuladamente apresentou as seguintes alegações:

A arguida dá por reproduzida a motivação apresentada na interposição de recurso para o Colendo Supremo Tribunal de Justiça.

Assim,

O comportamento assumido pela arguida consubstancia a prática de um crime de homicídio privilegiado, p. e p, art. 133º. do Código Penal e não aqueloutro crime de homicídio, p. e p. art. 131º. desse diploma legal, pelo qual veio a ser condenada.

A arguida agiu em estado de desespero, e, sob forte e compreensível emoção violenta, diminuindo a culpa manifestada no facto.

A dosimetria penal estabelecida para o crime de homicídio privilegiado, na forma tentada, permite considerar, levando em consideração os princípios que informam os fins das penas adequada e razoável a pena, como justa, de dois anos de prisão.

Ainda que V. Exas. assim não julguem, deverá a pena de prisão cominada para a prática de um crime. de homicídio (art. 131º. do C. P.) adequar-se a todo a circunstancialismo que envolveu o delito, e, que não fazendo parte do tipo, deveriam ter sido atendidos na medida da pena, maxime, o grau de ilicitude, os motivos que o determinaram, as condições pessoais da recorrente, toda a conduta mantida até ao cometimento do facto anti-jurídico, e, a preparação para manter uma conduta de acordo com o direito.

Assim, e sendo o nosso humilde entendimento, a punição não deverá ser superior a dois anos de prisão.

Em qualquer dos casos, a pena cominada deverá ser suspensa na sua execução atendendo a que a arguida revela adaptação à vida social normal; tem colocação laboral, beneficiando ainda de integração social no meio em que vive, com apoio do seu círculo familiar que a protege e ampara, afigurando-se, pois, possível formular um juízo de prognose favorável de que a simples realizam de forma adequada (art. 50.º N.º 1. do C. Penal).

censura do facto e a ameaça da prisão e suficiente as finalidades da punição

Como quer que decidam, farão V. Exas., como sempre Justiça.

3.2. O Ministério, por sua vez, concluiu nas suas alegações:

1º - Não merecendo reparo a qualificação jurídica dos factos, configurativos do crime tentado de homicídio feita pelo tribunal recorrido que teve por subsumi-los à previsão dos art.ºs 131.º, 22.º, 23.º n.ºs 1 e 2, 73.º do Código Penal como tal deverá a mesma manter-se.

2º - Já quanto à medida judicial da pena parcelar a aplicar à arguida por tal ilícito e, por consequência, no que diz respeito à medida da pena unitária, considera-se que algo excessivas representam-se uma e outra,

3º.- E isto tendo em conta o condicionalismo que, exterior aos tipos legais, depõe em beneficio da arguida, designadamente o atinente ao seu estado emocional aquando da prática do crime,

4º.- Decorrente do facto de, depois de na madrugada desse dia ter-se desentendido mais uma vez com o ofendido e com ele cruzado ofensas verbais, ao início da tarde foi, na presença do pessoal que se encontrava na oficina, agredida e insultada pelo seu cônjuge, o que a fez sentir-se diminuída, humilhada e envergonhada,

5º.- Situações de violência física e verbal que suportou e ocultou noutras ocasiões, como sucedeu por exemplo em finais de Dezembro de 1999,

6º.- Afigurando-se assim existirem razões suficientes para que, reduzindo-se a medida da referida pena parcelar e como consequência a medida da pena unitária, venha esta a situar-se não acima dos três anos de prisão,

7º.- Relutância alguma se experimentaria, bem pelo contrário, se tal pena viesse a ser suspensa na correspondente execução, quiçá pelo período de 4 anos, e acompanhada do regime de prova (art.ºs 50.º ..e 53.º do Código Penal),

8.º- Já que, num caso com os específicos contornos do vertente, ê suposto existirem motivos bastantes para acreditar que a simples, censura do facto e a ameaça de prisão satisfarão as finalidades da punição.

IV

Colhidos os vistos legais, teve lugar a conferência, pelo que cumpre conhecer e decidir.

E conhecendo.

4.1. Atendendo ao texto da motivação e respectivas conclusões, no presente recurso são suscitadas as questões da qualificação jurídica dos factos praticados pela arguida (conclusões I a IV); a medida concreta da pena infligida no quadro do homicídio simples tentado que não deveria ser superior a 2 anos de prisão (conclusões V a VII); e, em qualquer caso, a suspensão da execução da pena de prisão (conclusão VIII).

Vejamos cada uma delas separadamente pela ordem indicada, começando por considerar a matéria de facto apurada.

4.2. A decisão recorrida estabeleceu a seguinte factualidade.

1 - Factos provados.

A arguida e o ofendido RMSS, são casados entre si.

Habitavam, à data dos factos,. um imóvel constituído de r/c e 1º andar, sito no lugar de Passos/Fajões/ desta Comarca, imóvel utilizado no 1º andar como residência de ambos e dos filhos e o r/c como fábrica de calçado.

O seu relacionamento foi-se deteriorando, discutindo ambos, ofendendo-se verbal e mutuamente e agredindo o ofendido fisicamente a arguida, por vezes em frente de terceiros, como aconteceu, por exemplo, em finais de Dezembro de 1999.

No dia 23/02/00, cerca da 1h, na residência de ambos houve desentendimento entre eles, com ofensas verbais mútuas, por a arguida não querer abrir a porta ao ofendido para que ele ali pernoitasse, tendo o ofendido arrombado a porta de entrada e a arguida empunhado um machado para que ele não penetrasse na casa, briga que só foi resolvida com a chegada da G.N.R.

Nesse mesmo dia 23/02/00, cerca das 14h, a arguida e o ofendido desentenderam-se novamente, agora na fábrica de calçado, no r/c da casa que habitavam, local utilizado para trabalhar, onde se encontravam as máquinas de gaspear e no qual a arguida, na presença das empregadas da fábrica MR e MA, foi impedida de entrar pelo ofendido, por três vezes, nas duas últimas chamando-a de "filha da puta" e agredindo-a a estalo e a empurrão e também a pontapé, quando a arguida já se encontrava caída no solo.

Após esta última agressão, a arguida, percorrendo poucas escadas, dirigiu-se ao 1º andar, à cozinha, e de dentro de um armário retirou uma pistola de calibre 6,35 mm, não registada, nem manifestada e da qual não tinha licença de uso e porte de arma, municiada com balas idênticas às que lhe foram apreendidas no seu quarto de dormir e que se mostram examinadas sob os n.ºs 2 e 3 de fls. 44, arma que, mais tarde, veio a fazer desaparecer, atirando-a para um pinhal, não sendo encontrada, apesar de procurada.

Com a arma na mão, pronta a disparar, desceu as escadas que levam do 1º andar ao r/c e dirigiu-se ao pequeno escritório da fábrica, onde se encontrava o marido e, parando quando se encontrava a cerca de 3 metros dele, disse-lhe: " vim aqui para me pedires desculpa", ao que o ofendido retorquiu, abrindo os braços e dando um passo na direcção da arguida: " se queres matar-me mata-me, filha da puta", tendo a arguida, então, de braço esticado e arma empunhada na direcção do peito do marido, premido o gatilho, disparando a arma.

O projéctil desta, saído, foi atingi-lo e penetrou nele, junto ao mamilo esquerdo e foi alojar-se na goteira paravertebral esquerda.

Depois do disparo, a arguida ainda perseguiu o marido de arma empunhada, dizendo que o queria matar, que dispararia para quem pedisse ajuda, dando-lhe pancadas com duas achas de madeira, apontando a arma para a carrinha da ora testemunha Queiroz, para onde o ofendido entrou e saiu.

Dessa agressão, resultaram na pessoa do ofendido traumatismo torácico por projéctil de arma de fogo de que resultou contusão pulmonar e hemotórax traumático e projéctil alojado na goteira paravertebral esquerda, não tendo sido removido por clinicamente não ter havido critério para, tal.

Resultaram, ainda, cicatriz justa mamilar esquerda resultante de entrada do projéctil e duas cicatrizes no hemitórax esquerdo, resultantes de intervenção cirúrgica.

Tais lesões foram consequência e necessária do disparo e demandaram para a sua cura 72 dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho.

Tal lesão foi de molde a criar perigo para a vida da vítima, a qual não veio a falecer por razões alheias à vontade da arguida.

A arguida agiu deliberada, livre e conscientemente, quis tirar a vida ao seu marido e só não conseguiu por razões alheias à sua vontade.

Quis deter e utilizar uma arma de fogo de calibre 6,35 mm, que sabia não estar registada e da qual não era possuidora de licença de uso e porte de arma.

Sabia que ao fazer tudo isto, praticava actos proibidos e punidos por lei.

A arguida tem dois filhos, com 11 anos e 18 meses de idade, aufere cerca de 70 cts/mês, como gaspeadeira, é primária, bem conceituada no meio social em que vive e considerada pessoa trabalhadora e boa mãe.

Para tratamento das lesões sofridas pelo ora assistente, como consequência do disparo feito pela arguida, recebeu o ofendido tratamentos no H.D./SJM, no valor de Esc: 31.346$00 e no Centro Hospitalar de V.N.G., no valor total de Esc: 290.325$00, quantias ainda não liquidadas.

Pagou o ofendido no referido Centro Hospitalar a taxa moderadora de 600$00, a título de consulta externa.

Como medicamentos necessários ao tratamento em regime ambulatório, gastou o ofendido Esc: 2.490$00.

O demandante civil, como consequência do disparo, foi conduzido ao H./S JM, que o reconduziu, para o C.H./VNG, onde foi submetido a uma intervenção cirúrgica, sofreu dores, debilitação física, abalo emocional, internamento hospitalar, tratamento ambulatório, teve alta em 06/03/00 e apresentava-se curado das leões sofridas em 05/05/00.

A referida fábrica, instalada no r/c, era o único e florescente meio de subsistência do casal, gerida pelo ofendido, colaborando a arguida como gaspeadeira e dedicada, fundamentalmente, a trabalhos à peça ou a feitio.

O convívio conjugal entre a arguida e o marido encontrava-se em ruptura, dormindo este no sofá.

A relação entre a arguida e o marido processava-se em ambiente de hostilidade e acentuada conflituosidade.

A arguida conta com o apoio dos familiares, nomeadamente dos pais, irmãos, tia e sobrinha.

A arguida, perante a agressão que, na tarde seguinte, sobre ela praticou o marido, na oficina, perante o pessoal, sentiu-se diminuída, humilhada e envergonhada e, por isso, foi ao 1º andar buscar a arma.

A arguida suportou e ocultou algumas situações de violência física e verbal.

Na noite que precedeu o crime, a arguida não deixou entrar o marido em casa por recear ser agredida.

2. Factos não provados.

Arguida e ofendido desentenderam-se, no dia 23/02/00, pelas 14h, devido à partilha dos bens do casal.

A arguida, quando se dirigiu à cozinha, introduziu uma bala na câmara da pistola.

A arguida só deixou de perseguir o ofendido quando se certificou de que o tinha atingido e viu sangue na sua roupa.

Só a arguida sabia onde se encontrava guardada a arma que utilizou.

A arguida agiu friamente, tendo reflectido sobre o meio que ia empregar de facto, pelo menos no percurso da fábrica ao 1º andar e vice-versa, tendo disparado sem nada dizer, não tendo advertido sequer o marido de que tinha em seu poder uma arma de fogo, que sabia ser um instrumento de características particularmente perigosas quando utilizado e que o motivo porque agia não tinha qualquer valor, já que podia ser resolvido por outras vias.

O demandante civil gastou 10 cts em deslocações de táxi entre SJM e VNG.

O demandante, até 95, trabalhava como encarregado numa fábrica de calçado que fechou.

A arguida e o ofendido, na sua fábrica, ganhavam, ambos, 100 cts/mês, suportando o ofendido as despesas com a renda - 30 cts - água, luz, telefone e o encargo mensal de 100 cts, com um jeep adquirido em sistema de leasing.

Em consequência da agressão, o ofendido teve de recusar algumas encomendas de clientes habituais, as suas assalariadas abandonaram a fábrica e viu-se obrigado a encerrar a fábrica (cujo funcionamento normal, durante a baixa, se tornou inviável), deixando de auferir quaisquer rendimentos.

O ofendido não encontrará no mercado um novo local para sede da fábrica a iguais custos e terá dificuldade em arranjar gaspeadeiras.

Como consequência da agressão da demandada o demandante está longe dos filhos, o que muito o faz sofrer.

As incompatibilidades do casal tinham a ver com o facto de o marido privilegiar a convivência com amigos em ambientes pouco normativos, adoptando uma atitude algo desregrada.

O marido da arguida ocupava o andar térreo da casa, onde se localizava a oficina, procedendo, no entanto, a incursões no espaço habitacional da arguida, que, por vezes, culminavam em agressão.

A arguida constituía o elemento estruturador da organização do núcleo familiar e do processo educativo dos filhos.

A comunidade manifesta uma atitude de respeito e compreensão, atento o conhecimento da conflituosidade da relação e os maus tratos perpetrados pelo marido, detentor de uma imagem pouco abonatória.

A arguida, ao longo, da sua vida matrimonial, viveu, perante o marido, presa de medo, temor e ansiedade.

As agressões físicas e verbais do marido da arguida para com esta datam dos primórdios do seu casamento.

Esbofeteando-a, inúmeras vezes, em frente dos amigos dele ou comuns do casal.

Há cerca de dois anos, a arguida abortou em consequência de agressões perpetradas pelo marido.

Foi o medo de represálias e a vergonha que fizeram com que a arguida raramente apresentasse queixa.

Foi a arguida que nessa noite, depois de o marido ter arrombado a porta da casa com um pé de cabra, telefonou à GNR, para que esta a socorresse.

O marido, antes da intervenção da GNR, repetiu o habitual ritual de estalos e pontapés à mulher.

Por via disso, a arguida não teve uma noite de sono que lhe tivesse permitido encarar com serenidade o novo dia de trabalho.

A arguida ia a chorar quando foi ao 1º andar buscar a arma.

A arguida, quando apontou a arma ao marido, apenas pretendia assustá-lo e humilhá-lo, à frente das empregadas.

A arguida disparou devido à reacção ameaçadora do marido.

O estado de nervos em que se encontrava não lhe permitia uma avaliação lúcida e sóbria dos actos praticados nem tão pouco a previsão das suas possíveis consequências.

Na madrugada do dia 23/02/00, o seu marido arrombou a porta de casa e agrediu-a a estalas e pontapés ( seguindo o ritual habitual - a vida do casal nunca conheceu a palavra " harmonia ", sendo imensas as situações de violência, física e verbal, que a arguida teve de suportar, ininterruptamente, ao longo dos tempos, à frente, inúmeras vezes, de terceiros), situação só sanada com a intervenção da GNR.

Na tarde desse mesmo dia, disparou uma arma que estava carregada e atingiu o marido; antes do disparo, porém, fora impedida pelo marido de entrar no r/c de sua casa, local de trabalho, onde se encontram as máquinas de gaspear, por ele chamada de " puta", "teimosa" e "cabra" e por ele agredida à bofetada, a pontapé, com empurrões e pisadelas, tudo à frente de duas funcionárias do casal; assim humilhada e envergonhada, é que, a chorar, foi buscar a arma ( pertença do marido e que desconhecia se se encontrava registada, ou não ) que se encontrava a curta distância, na cozinha, que fica no 1º andar, pretendendo humilhar o marido, à frente das empregadas, mas acabando por, irreflectidamente, disparar, quando o marido avançou na sua direcção, em atitude ameaçadora e temendo ser, de novo, agredida.

Está arrependida e o seu acto foi isolado e irreflectido.

4.3. A recorrente foi condenada, como se viu, pela prática, em autoria material e concurso real de 1 crime de homicídio tentado dos art.ºs 22.º,23.º, n.ºs 1 e 2, 73.º e 131.º do C. Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, de 1 crime de detenção ilegal de arma de defesa do art. 1.º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, na pena de 6 meses de prisão; e na pena única de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão.

No entanto só questiona a qualificação jurídica quanto à prática do crime de homicídio simples tentado, entendendo que o seu comportamento preenche o tipo legal de crime do art. 133.º do C. Penal e não aqueloutro (conclusão I).

Teria agido em estado de desespero e sob forte e compreensível emoção violenta (conclusão II), circunstâncias que diminuem consideravelmente a sua culpa (conclusão III), devendo a pena por tal crime situar-se nos dois anos de prisão (conclusão IV).

Dispõe o art. 133.º do C. Penal - Homicídio privilegiado:

«Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.»

Através deste tipo legal, criou-se uma censura mais suave para o homicídio, em função dos motivos que determinaram a sua perpetração, uma vez que os motivos constituem, modernamente, um das pedras de toque do crime, uma vez que não há crime gratuito ou sem motivo e é no motivo que reside, em parte importante, a significação da infracção. Ao lado do perfil psicológico do arguido, o maior ou menor dolo quantidade de dano ou de perigo de dano, não pode deixar de ser valorada a qualidade dos motivos que o impeliram à prática daquele crime.

No recorte deste tipo privilegiado importa, em primeiro lugar que se mostre sensivelmente diminuída a culpa do agente, depois, que essa diminuição advenha de uma de quatro cláusulas de privilegiamento:

- compreensível emoção violenta;

- compaixão;

- desespero;

- motivo de relevante valor social ou moral.

Sustenta a recorrente, na conclusão II da sua motivação, que agiu em estado de desespero e sob forte e compreensível emoção violenta, por forma a preencher a previsão daquele normativo.

«Desespero, é o estado de alma em que se encontra quem já perdeu a esperança na obtenção de um bem desejado, de quem enfrenta uma grande contrariedade ou uma situação insuportável, enfim de quem está sob a influência de um estado de aflição, desânimo, desalento, angústia ou ânsia» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, II, pág. 132).

Já a compreensível emoção violenta, corresponde a um estado psicológico não normal do arguido uma vez que a sua vontade e a sua inteligência que mostram afectadas e, assim, diminuída o seu posicionamento ético, a sua capacidade para agir em conformidade com a norma. «É o estado afectivo que produz momentânea e violenta perturbação ao psiquismo do agente com alterações somáticas e fenómenos neurovegetativos e motores (Júlio Mirabete, Manual de Direito Penal, Parte Especial, 2, pág. 47).

Mas esse estado deve ser compreensível no quadro de facto em que o arguido agiu, o que nos conduz a uma reacção proporcional à ofensa sofrida que torna compreensível a alteração das suas condições de determinação para o acto.

Ora, a pretensão da recorrente não se revê na matéria de facto provada e contra a qual não reagiu. Na verdade, a factualidade apurada não permite afirmar que a recorrente agiu em estado de desespero ou de compreensível emoção violenta.

É certo que em audiência foram investigadas essas eventualidades, mas não lograram as mesmas prova positiva, pelo que o Tribunal a quo deu as mesmas como não provadas.

Com efeito, não se provou, além do mais, que:

«- A comunidade manifesta uma atitude de respeito e compreensão, atento o conhecimento da conflituosidade da relação e os maus tratos perpetrados pelo marido, detentor de uma imagem pouco abonatória.

- A arguida, ao longo, da sua vida matrimonial, viveu, perante o marido, presa de medo, temor e ansiedade.

- As agressões físicas e verbais do marido da arguida para com esta datam dos primórdios do seu casamento. Esbofeteando-a, inúmeras vezes, em frente dos amigos dele ou comuns do casal.

- Há cerca de dois anos, a arguida abortou em consequência de agressões perpetradas pelo marido. Foi o medo de represálias e a vergonha que fizeram com que a arguida raramente apresentasse queixa.

- Foi a arguida que nessa noite, depois de o marido ter arrombado a porta da casa com um pé de cabra, telefonou à GNR, para que esta a socorresse. O marido, antes da intervenção da GNR, repetiu o habitual ritual de estalos e pontapés à mulher. Por via disso, a arguida não teve uma noite de sono que lhe tivesse permitido encarar com serenidade o novo dia de trabalho. A arguida ia a chorar quando foi ao 1º andar buscar a arma.

- A arguida, quando apontou a arma ao marido, apenas pretendia assustá-lo e humilhá-lo, à frente das empregadas. A arguida disparou devido à reacção ameaçadora do marido.

- O estado de nervos em que se encontrava não lhe permitia uma avaliação lúcida e sóbria dos actos praticados nem tão pouco a previsão das suas possíveis consequências.

Na madrugada do dia 23/02/00, o seu marido arrombou a porta de casa e agrediu-a a estalas e pontapés ( seguindo o ritual habitual - a vida do casal nunca conheceu a palavra " harmonia ", sendo imensas as situações de violência, física e verbal, que a arguida teve de suportar, ininterruptamente, ao longo dos tempos, à frente, inúmeras vezes, de terceiros), situação só sanada com a intervenção da GNR.

- Na tarde desse mesmo dia, disparou uma arma que estava carregada e atingiu o marido; antes do disparo, porém, fora impedida pelo marido de entrar no r/c de sua casa, local de trabalho, onde se encontram as máquinas de gaspear, por ele chamada de " puta", "teimosa" e "cabra" e por ele agredida à bofetada, a pontapé, com empurrões e pisadelas, tudo à frente de duas funcionárias do casal; assim humilhada e envergonhada, é que, a chorar, foi buscar a arma ( pertença do marido e que desconhecia se se encontrava registada, ou não ) que se encontrava a curta distância, na cozinha, que fica no 1º andar, pretendendo humilhar o marido, à frente das empregadas, mas acabando por, irreflectidamente, disparar, quando o marido avançou na sua direcção, em atitude ameaçadora e temendo ser, de novo, agredida.

- Está arrependida e o seu acto foi isolado e irreflectido.».

Por outro lado, não foi directamente estabelecido entre os factos provados que a recorrente tivesse agido por desespero ou movida por uma compreensível emoção violenta.

Com efeito, provou-se, além do mais, que

A arguida e o ofendido que são casados entre si, têm o seu relacionamento deteriorado, discutindo e ofendendo-se verbal e mutuamente e ainda agredindo o ofendido fisicamente a arguida, por vezes em frente de terceiros.

No dia dos factos, cerca da 1h, na sua residência, a arguida não quis abrir a porta ao ofendido para que ele ali pernoitasse, este arrombou a porta e a arguida empunhou um machado para que ele não penetrasse na casa, briga que só foi resolvida com a chegada da G.N.R. E cerca das 14h, voltaram a desentenderem-se no r/c da casa (fábrica), na presença de duas empregadas, a arguida foi impedida de entrar pelo ofendido, por 3 vezes, nas duas últimas chamando-a de "filha da puta" e agredindo-a a estalo e a empurrão e também a pontapé, quando a arguida já se encontrava caída no solo.

Após esta última agressão, a arguida, percorrendo poucas escadas, dirigiu-se ao 1º andar, à cozinha, e de dentro de um armário retirou uma pistola de calibre 6,35 mm, não registada, nem manifestada e sem licença, e com ela na mão, pronta a disparar, e dirigiu-se ao escritório no r/c onde se encontrava o marido e a cerca de 3 metros dele, disse-lhe: " vim aqui para me pedires desculpa", ao que este retorquiu, abrindo os braços e dando um passo na direcção da arguida: " se queres matar-me mata-me, filha da puta", tendo a arguida, então, de braço esticado e arma empunhada na direcção do peito do marido, premido o gatilho, disparando a arma e atingindo-o, penetrando junto ao mamilo esquerdo e alojando-se na goteira paravertebral esquerda. Depois do disparo, a arguida ainda perseguiu o marido de arma empunhada, dizendo que o queria matar, que dispararia para quem pedisse ajuda, dando-lhe pancadas com duas achas de madeira, apontando a arma para a carrinha da ora testemunha Queiroz, para onde o ofendido entrou e saiu.

Dessa agressão, resultaram para o ofendido traumatismo torácico, cicatriz junto ao mamilo esquerdo e 2 cicatrizes no hemitórax esquerdo, que foram consequência e necessária do disparo e demandaram para a sua cura 72 dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho, tendo a lesão sido de molde a criar perigo para a vida da vítima, a qual não veio a falecer por razões alheias à vontade da arguida.

A arguida agiu deliberada, livre e conscientemente, quis tirar a vida ao seu marido e só não conseguiu por razões alheias à sua vontade, sabendo que praticava actos proibidos e punidos por lei.

O convívio conjugal entre a arguida e o marido encontrava-se em ruptura, dormindo este no sofá, processando-se a relação entre eles em ambiente de hostilidade e acentuada conflituosidade, contando a arguida conta com o apoio dos familiares.

A arguida foi buscar a arma, pois que se sentiu diminuída, humilhada e envergonhada face à agressão do marido na oficina perante o pessoal.

A arguida suportou e ocultou algumas situações de violência física e verbal, e na noite que precedeu o crime, a arguida não deixou entrar o marido em casa por recear ser agredida.

O ambiente familiar e pessoal que esta factualidade provada desenha traduz, na verdade, e como ali se consigna, uma situação conjugal em ruptura com ofensas verbais mútuas e corporais do ofendido à arguida, que a esta humilhavam quando praticadas perante terceiros.

Mas não traduz a situação de desespero ou de compreensível emoção violenta da arguida que mostrou também conseguir tomar iniciativas nessa relação, como fechar a porta da residência do casal para impedir a entrada do ofendido que já dormia separado e ir buscar a pistola para exigir desculpas e, perante a atitude de recusa do marido, disparar um tiro visando o peito deste e perseguindo-o, depois do disparo, de arma empunhada, dizendo que o queria matar, que dispararia para quem pedisse ajuda, dando-lhe pancadas com duas achas de madeira, apontando a arma para a carrinha duma testemunha, para onde o ofendido entrou e saiu.

Não merece, assim, censura a qualificação jurídica efectuada, pois que se verificam todos os elementos do tipo do art. 131.º e não do art. 133.º do C. Penal.

Improcede, pois, esta pretensão da recorrente.

4.3. Quanto à segunda questão abordada: a medida concreta da pena infligida no quadro do homicídio simples tentado, sustenta a recorrente que não deveria ser superior a 2 anos de prisão (conclusão V).

Por deporem a seu favor e circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deveriam ter sido atendidas na determinação concreta da pena (conclusão VI), sendo que o grau de ilicitude, o modo de execução do facto, a intensidade do dolo, os motivos que o determinaram, as condições pessoais da recorrente, a conduta anterior ao facto e a preparação para manter uma conduta licita caldeados com o demais circunstancialismo descrito no douto aresta recorrido, impõem a pena não superior a 2 anos (conclusão VII).

Deve notar-se, com alguma estranheza, que a recorrente pede que seja fixada a mesma pena concreta (2 anos de prisão), quer no quadro do crime do art. 133.º, quer no quadro do crime do art. 131.º, ambos do C. Penal, quando é diversa a moldura penal abstracta em cada um deles e bem mais elevada a deste último, sendo que a pena concreta adequada num deles nunca o poderia ser no quadro de uma moldura penal abstracta mais exigente.

Isto posto, importa lembrar que se mostra hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a "arte de julgar": um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.

De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o das determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que "na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena", alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.

Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação o