Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Perante tribunal colectivo, na 2.ª Vara Criminal da Comarca de Lisboa, responderam, em processo comum, os identificados arguidos, AA e BB; acusados que vinham, pelo Ministério Público, da prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22.1., com referência às Tabelas I-A e I-B, anexas ao diploma.

Realizado o julgamento, decidiu o Tribunal.

Condenar, cada um dos arguidos, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22.1, na pena de 4 ( quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

E mais decidiu, ao abrigo dos artigos 35º, n.º 1, 36º, n.º 2 e 62.º, daquele referido Diploma, declarar perdidos a favor do Estado, quer o produto estupefaciente ( este com a inerente destruição), quer o dinheiro apreendidos.

( cfr: Acórdão de fls 165 e seguintes), designadamente, fls 174).

Inconformado com o decidido a seu respeito, recorreu o arguido BB, para o Supremo Tribunal de Justiça.

E, após motivação ( cfr: Fls 191 a 194), apresentou as conclusões seguintes ( cfr: Fls 194 a 196):

1 - A convicção do Tribunal, no que à fundamentação de facto tange assentou exclusivamente nos depoimentos das testemunhas de acusação.

2 - As testemunhas de acusação CC e DD são agentes da PSP, que detiveram o arguido AA e elaboraram o auto de notícia.

3 - Nos termos do n.º 7 do artigo 356º do Código de Processo Penal “Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tivessem participado na sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas”.

4 - Assim, não podiam ser valoradas as declarações das testemunhas de acusação que incidiram apenas sobre o conteúdo do auto de detenção ao arguido AA.

5 - Nos termos no acórdão recorrido, aquelas testemunhas não trouxeram ao conhecimento do Tribunal qualquer facto novo ou diferente dos constantes da acusação e do auto de detenção.

6 - No auto de detenção os agentes da PSP declaram que o arguido ora recorrente se encontrava no local da detenção a traficar estupefacientes.

7 - A interpretação do n.º 7 do artigo 356º do Código de Processo Penal deve abranger igualmente as declarações prestadas em audiência de julgamento sobre o conteúdo do auto de declaração.

8 - As declarações apenas dos agentes da PSP não podem isoladamente fundamentar a condenação do recorrente.

9 - O acórdão recorrido violou o preceituado no n.º 7 do artigo 356º do Código de Processo Penal.

10 - Devem assim as declarações prestadas pelos agentes da PSP CC e DD ser declaradas nulas e sem nenhum efeito, absolvendo-se o arguido do crime de que foi condenado.

11 - O arguido, ora recorrente, foi condenado como co-autor.

12 - Nos termos do disposto no artigo 26º do Código Penal, para que exista co-autoria é absolutamente necessário que exista acordo prévio.

13 - Não se provou a existência de qualquer acordo prévio.

14 - Do depoimento das testemunhas de acusação, tal como consta do acórdão recorrido, não ficou provado a existência de qualquer acordo prévio.

15 - Os arguidos não confessaram os factos.

16 - Ao arguido ora recorrente não foi apreendida nenhuma substância estupefaciente ou dinheiro.

17 - A actuação do recorrente deveria ter sido valorada autonomamente.

18 - Não existiu qualquer acordo entre os arguidos, ainda que tenham praticado actos dirigidos ao mesmo fim.

19 - Cada arguido só é responsável pelo resultado que a sua conduta deu lugar.

20 - Quando muito, deveria o recorrente ter sido condenado como cúmplice e nunca como co-autor.

21 - Violou assim o acórdão recorrido o disposto no artigo 26º do Código Penal.

Termos em que e pelo exposto deverá julgar-se procedente o presente recurso, devendo o acórdão recorrido ser revogado, absolvendo-se o arguido,conforme é de toda a JUSTIÇA!

Respondeu, doutamente, a digna Magistrada do Ministério Público, no sentido da manutenção do acórdão recorrido.

( cfr: Fls 210 – 210 v.)

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Exma Procuradora Geral Adjunta, limitou-se à aposição do seu “ visto”.

( cfr: Fls 218)

Recolhidos os vistos da lei e tramitados os autos para julgamento, cumpriu-se a audiência, em plena conformidade com o ritualismo exigido.

Cabe, agora, decidir e a tanto se passa.

Como é sabido - e constitui jurisprudência pacífica, estabelecida e corrente deste Supremo Tribunal - delimita-se o âmbito do recurso em função das conclusões retiradas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo do conhecimento oficioso de vícios ou de nulidades não sanadas.

O do ora interposto, para além de nele se apontar a violação do disposto no n.º 7 do artigo 356º, do Código de Processo Penal, abrange, também, o questionamento da comparticipação que se teve por prefigurada, acentuando-se que “ A actuação do recorrente deveria ter sido valorada autonomamente”, que “Não existiu qualquer acordo entre os arguidos, ainda que tenham praticado actos dirigidos ao mesmo fim “, que “ cada arguido só é responsável pelo resultado a que a sua conduta deu lugar” e que “Quando muito, deveria o recorrente ter sido condenado como cúmplice e nunca como co-autor”; enfim, impetra-se a absolvição.

Ainda que não prime pela actividade e pela lógica, a perspectiva conferida às conclusões recursórias, apresenta-se dirigida no sentido de uma exclusiva reapreciação de direito, consentindo, assim, albergar o recurso interposto na alçada cognitiva do Supremo Tribunal de Justiça (cfr: alínea d), parte final, do artigo 432º, do Código de Processo Penal).

Posto isto, recordemos a factualidade certificada pelo Colectivo.

Foi ela, a seguinte:

1.

No dia 16 de Janeiro de 2001, os arguidos decidiram proceder à venda de substâncias estupefacientes na via pública, na Rua das Três Marias, em Lisboa.

Para o efeito, de pessoa, em local e de modo não concretamente apurados, entraram na posse de quantidade indeterminada de heroína repartida em embalagens de plástico incolor, e de vários pedaços de haxixe ( cannabis /resina).

Na posse dessas substâncias, cerca das 11 horas do mesmo dia, colocaram-se na via pública, na artéria supra mencionada.

Em seguida, iniciaram a transacção dessas substâncias, utilizando o seguinte procedimento:

Ao arguido BB competia angariar e encaminhar os compradores de estupefacientes, o que fazia acenando com um dos braços e assobiando na direcção de indivíduos que se aproximassem e aparentassem pretender adquirir tais substâncias.

Após, indicava-lhes o arguido AA, que se encontrava imediatamente ao lado, e informava-os que se deveriam dirigir ao mesmo.

Além disso, enquanto a transacção dessas substâncias se processava, cabia-lhe vigiar o local e alertar o arguido AA da eventual aproximação de agentes da autoridade.

No cumprimento dessa tarefa, olhava atentamente em redor e quando detectava algum movimento suspeito alertava, de imediato, o arguido AA, tocando-lhe com o braço ou gritando.

Por sua vez, ao arguido AA competia fazer a entrega das quantidades pretendidas de heroína e haxixe, que ia retirando de dois sacos de plástico transparente que mantinha no interior de um dos bolsos das calças, aos indivíduos para si encaminhados pelo arguido BB.

Em contrapartida, recebia dos mesmos a quantia pecuniária correspondente em numerário, que ia guardando nos bolsos da roupa que vestia.

Após ter efectuado um número indeterminado de transacções, entregou ao BB parte do dinheiro recebido no decurso das mesmas e ambos verificaram a quantidade de produto estupefaciente que ainda dispunham para venda.

Em seguida, prosseguiam as suas entregas a terceiros utilizando o mesmo procedimento.

Algum tempo mais tarde, a P.S.P. que, entretanto, chegara ao local, aproximou-se do sítio onde se encontravam.

Acto contínuo, o arguido BB avisou, de imediato, o arguido AA, tocando-lhe no braço, e começou a correr pela Rua Maria Carlota, não tendo sido conseguida a sua intercepção.

Na mesma altura, foi o arguido AA detido e sujeito a revista, tendo sido encontrado na sua posse:

- No bolso do lado direito das calças dois sacos de plástico transparente contendo 77 embalagens de heroína, com o peso líquido total de 6,562 gramas e no outro vários pedaços de haxixe ( cannabis /resina) com o peso líquido total de 20,304 gramas, bem como 1545$00 e 26, 89 Euros, em numerário;

- No bolso interior do blusão um saco de plástico transparente contendo 156 embalagens de heroína com o peso líquido total de 12,413 gramas, assim como 7.000$00 e 160 Euros, em numerário.

Os arguidos, embora conhecessem as características e natureza estupefacientes das substâncias, acima descriminadas, quiseram detê-las na sua posse com o propósito de proceder à sua venda, tendo concretizado os seus intentos.

Agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei.

2. Da contestação do arguido AA:

O arguido era e é pintor da construção civil, não se encontrava a trabalhar há cerca de 3 semanas.

Tem a seu cargo um filho menor que vive, com a sua mãe, na Guiné.

O arguido tem tido o apoio da família.

4. Da audiência:

4.1.

O arguido AA negou a autoria dos factos.

O arguido AA encontra-se em Portugal há cerca de 4 anos onde residem também dois irmãos.

Trabalhou como pintor da construção civil até fim de Dezembro de 2001 auferindo 170 contos mensais.

O arguido não regista antecedentes penais.

4.2.

O arguido BB negou a autoria dos factos.

Trabalhou como motorista e fazia biscates de pintor ganhando mil escudos à hora.

Reside em Portugal desde 1/6/74 onde tem dois filhos com 23 e 22 anos de idade.

O arguido não regista antecedentes penais.

Não se provou ( da contestação do arguido AA):

Que o arguido confessa integralmente e sem reservas o crime;

Que o arguido está vivamente arrependido da conduta que praticou;

Que o arguido tem bom comportamento prisional;

Que agiu como meio de auferir dinheiro para resolver os seus problemas e encargos contraídos.

Independentemente dos aspectos que já antecedentemente identificamos, como sendo os que, fundamentalmente, integram a temática do recurso, convém que se note que nem a factualidade atestada é directamente posta em causa, nem a qualificação jurídico- criminal ( pelo tipo legal do artigo 21º, n.º 1, do Dec. - Lei n.º 15/93) é alvo de discordância, nem, enfim, se expressa desacordo com a medida da pena aplicada, o que, reduzindo, substancialmente, aquela temática (ainda que os ditos aspectos sejam ou possam ser abordáveis ou abordados) corresponde, todavia, à lógica subjacente ao próprio recurso e ao desiderato que informa o seu petitório: a absolvição do recorrente.

Vejamos então:

- No tocante à alegada violação do preceituado no n.º 7 do artigo 356º, do Código de Processo Penal:

Ali se estatui que: “ Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas” (sublinhado nosso).

O que se textua é, pois, inequívoco: o que não é permitido é a reprodução do conteúdo das declarações cuja leitura não seja autorizada com recurso a quem tiver recolhido essas declarações.

Ora, in casu, como lucidamente observou a Exma Procuradora da República, na sua resposta, "a prova não violou o preceituado no n.º 7 do artigo 356º, do C.P.Penal que nada tem a ver com a prova produzida em julgamento”, já que “ Na verdade, esta produziu-se em julgamento com inquirição das testemunhas arroladas pela acusação que reconstituíram os factos que presenciaram e relativamente aos quais tinham conhecimento, dizendo, assistiram aos factos”.

( cfr. Fls 210, sublinhado nosso)

E não podem ser postos em causa os depoimentos de agentes policiais que, não incidindo sobre o conteúdo de declarações cuja leitura não é permitida, resultam, antes, da sua observação imediata no âmbito, no ambiente ou na envolvência da tarefa investigatória conducente à perseguição ou detecção de agentes delitivos (na presente hipótese, agentes de droga e de seu tráfico); não sofre, assim, dúvida, perante o transcrito texto normativo, que a proibição inserta no citado n.º 7 do artigo 356º, do Código de Processo Penal tem, apenas, como objecto (e diz, unicamente, respeito) o (ou ao) conteúdo das declarações cuja leitura não seja consentida e que hajam sido recebidas por órgãos de polícia criminal (1)

Não resultando, dos autos, nada que infirme ou coloque em causa a validade da colheita (ou da forma como foi colhida) da prova que se atestou – mormente, por via da aventada violação do n.º 7 do artigo 356º, do Código de Processo Penal – não pode, na linha do explanado, alcançar sucesso, quanto a este particular aspecto, a pretensão recursória do arguido-recorrente.

No que tange ao demais ( máxime, no que se reporta à questionada amplitude da prefigurada comparticipação):

A matéria de facto nos autos certificada, tem de ter-se por definitivamente estabelecida e a coberto de mais sindicância, nenhum vício, de entre os previstos no n.º 2 do artigo 410º, do Código de Processo Penal, sendo invocado pelo recorrente ou descortinável por este Supremo.

E tal património factológico não se mostra idóneo a servir aquilo que o sobredito recorrente forceja por atingir, quer no plano de que a sua parcela “comparticipativa” não pode ser havida como integral (devendo, destarte, ser reconduzida a uma mera cumplicidade), quer, naquele outro, de que se impõe ser absolvido, designadamente por não lhe ter sido “ aprendida nenhuma substância estupefaciente ou dinheiro”, pois que tais desideratos padecem, já de si, de uma manifesta carência de lógica alegatória e conclusiva, por incompatíveis serem as afirmações de que a conduta (do arguido-recorrente) deveria ter sido encarada e valorada autonomamente e de que, inexistindo acordo entre os arguidos (o recorrente e o não recorrente), eles “tenham praticado actos dirigidos ao mesmo fim” (cfr: conclusão 18) com o corolário peticionador de " absolvição", uma vez que este tão só acharia curial suporte na comprovada inexistência de um qualquer acto de "auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso” ( cfr: n.º 1 do artigo 27.º, do Código Penal, sendo nosso o sublinhado), asserção que o dito arguido, ao que se vê, nem sequer explicita frontalmente.

De - resto, esquece (ou parece esquecer) o arguido - recorrente que, por uma natureza, o crime de tráfico de estupefacientes, como crime de perigo abstracto que é virado, para mais, em termos de relação finalística, com o tráfico que, no fim de contas, lhe dá nome, adquire todas as suas perfectibilidade e plenitude típicas, através do preenchimento de qualquer dos múltiplos itens em que se diversifica e desdobra; assim, deter-se ou não deter-se ilicitamente droga ( ou ser-se ou não encontrado na posse material ilícita de droga) não releva (ou pode não relevar), decisiva e determinantemente ( em sede de ilicitude, de dolo e de culpa), quando o agente delitivo desenvolva, participe ou comparticipe em acções integradoras de qualquer ou de cada um dos demais itens normativamente previstos e que, por si e de si, apontam para a concretização do tráfico.

No tipo de crime do artigo 21º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 15/93, é posto, a cargo do seu comitente, um certo risco pela amplitude da sua conduta, na base de que o mesmo preceito se aplica, visivelmente, na suposição legal de que determinados modos de comportamentos são geralmente perigosos para os valores e bens jurídico - sociais tutelados pela incriminação, ideia que assenta na concepção de que a perigosidade da conduta, menos que elemento do tipo é, sobretudo, o próprio fundamento explicativo da criação da norma incriminadora.

Ora, não desponta dúvida, ante o enquadramento fáctico ilustrado nestes autos, quanto a que o arguido – recorrente ( mesmo que tivesse sido na posse “ física” do co-arguido não recorrente AA que, in concreto, se encontravam estupefacientes), (2) colaborou, activa, directa e executoriamente (e em moldes paritários, de conduta e desígnio criminoso, aos do arguido), numa clara, definida e delineada actividade de tráfico, inegavelmente insercível e efectivamente inserida, pelo menos, em itens, como os do “por à venda”, da “venda ou do “ proporcionamento a outrem”, indubitavelmente propiciadores de distribuição – disseminação de droga, numa palavra, consubstanciadora (incomprovada, por um lado, exclusividade da afectação dos tóxicos a uso ou consumo pessoais – artigo 26.º, do Decreto - Lei n.º 15/93 - e não se deparando, por outro, com factores inculcadores de uma ilicitude consideravelmente diminuída - artigo 25.º, do Decreto - Lei n.º 15/93), da entendida co-autoria material pelo tipo legal do artigo 21º, n.º1, do Decreto - Lei n.º 15/93 (3) que - e bem - se deu por configurado.

Não será despiciendo, aliás, sublinhar que, mesmo a perspectivar-se, em pura tese, uma “ cumplicidade”, isso colidiria, não só com a afirmação recursória de que a conduta do arguido-recorrente deveria ter sido encarada e valorada autónomamente ( pois que a figura da cumplicidade se interliga, obviamente, com a da autoria do comparte, assim demandando a materialização dos moldes em que se concretize o auxílio material e moral a essa autoria), como, também, com a justificação lógica de um petitório de absolvição ( esta a pressupor uma total ausência de incidências delituosas, inverificável, in casu, em qualquer circunstância).

Nada se divisa, portanto, a inquinar a concepção de “co-autoria” e, avisadamente, andou o colectivo em dá-la por prefigurada, expressando, numa condensação factual de tudo quanto ( factualmente) atestou, que ambos os arguidos “ embora conhecessem as características e natureza estupefaciente das substâncias acima discriminadas quiseram detê-las na sua posse (4) com o propósito de proceder à sua venda, tendo concretizado os seus intentos”, agindo “livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei” ( cfr: Fls 168 -169, sublinhado nosso).

Posto isto:

Inquestionada, em termos directos, a qualificação jurídico-criminal conferida aos factos ( artigo 21º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 15/93) e não abordada, especificamente, a questão da medida concreta da pena aplicável ao recorrente ( 4 anos e 6 meses de prisão), dentro de uma moldura legal abstracta de 4 anos a 12 anos de prisão - artigo 21.º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 15/93), ainda assim, obriga um critério de justiça relativa intraprocessual, a ponderar na redução ( em uma ligeira redução) da mesma referida pena, não, evidentemente, com base na ventilada degradação da co-autoria material considerada em cumplicidade ( cfr: n.º 2 do artigo 27º, do Código Penal) mas em função de resultar do contexto factual apurado - sem por em causa a prefiguração de tal co-autoria - que o papel do sobredito recorrente se envolveu de uma certa subalternidade funcional, (angariador, vigilante, guarda-costas mesmo) relativamente, ao co-arguido AA ( este, no fundo, o “dirigente” do negócio).

Esta ligeira “nuance” ou este quase que imperceptível cambiante, legitimam, atentos os comandos dos artigos 40º, n.ºs 1 e 2 e 71º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal e para uma melhor consonância com eles, que se baixe a pena aplicada ao recorrente, de 4 anos e 6 meses de prisão para o mínimo legal de 4 anos de prisão.

Em síntese conclusiva:

Votado ao insucesso está o intentado recurso, sem prejuízo embora da alteração redutora que se deixou consignada.

Desta sorte e pelos expostos fundamentos:

Nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido BB, alterando-se, contudo, a medida concreta da pena que lhe havia sido aplicada ( 4 anos e 6 meses de prisão) e que se baixa para 4 (quatro) anos de prisão, indo, em tudo o mais, confirmado o douto acórdão recorrido.

Para além das custas que couberem e do mínimo de procuradoria, tributa-se o recorrente, por seu decaimento, em 3 (três ) UCs de taxa de justiça, sem embargo, porém, do apoio judiciário concedido ( cfr: Fls 207).

Ao Exmo defensor oficioso designado, os honorários devidos por lei.

Lisboa, 7 de Novembro de 2002

Oliveira Guimarães (Relator)

Dinis Alves

Carmona da Mota

Pereira Madeira

--------------------------------------------------------

( 1) Cfr, com interesse sobre esta matéria, os Acórdãos do S.T.J., de 25 de Junho de 1992, processo n.º 42649 e de 30 de Junho de 1994, processo n.º 45.271

(2) No bolso direito das calças, dois sacos em plástico transparente contendo 77 embalagens de heroína com o peso líquido total de 6,562 gramas e no outro vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 20, 304 gramas, bem como 1.545$00 e 26,89 euros, em numerário; e no bolso interior do blusão um saco em plástico transparente contendo 156 embalagens de heroína com o peso líquido total de 12,413 gramas, assim como 7.000$00 e 160 euros, em numerário - Cfr: Fls 168.

(3)	De -resto, desse crime, sempre o ora recorrente teria de ser havido como autor.

(4) A tónica envolvente da actividade levada a cabo, torna irrelevante, para efeitos incriminatórios, a circunstância de a droga apreendida se achar na posse material de um ou outro dos arguidos, aspecto, aqui, acidental e incidental, como se disse já.