Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. "A" foi condenada na 2ª Vara Criminal do Porto, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão e, tendo recorrido dessa decisão para o Tribunal da Relação do Porto, aí, por acórdão proferido em 21 de Janeiro do corrente ano, foi-lhe negado provimento ao recurso e confirmada a condenação.

2. Inconformada, recorre agora para este Supremo tribunal de Justiça e, da sua fundamentação, retira as seguintes conclusões:

1. A recorrente foi condenada, em 1ª Instância, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art.º 21°., n.º 1 do Dec.-Lei 15/93, de 22 Janeiro, na pena de 4 anos e três meses de prisão.

2. Inconformada com tal decisão, interpôs recurso para o Venerando Tribunal da Relação do Porto, o qual confirmou a decisão proferida em 1ª instância.

3. Contudo, a recorrente impugna o douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação por continuar a entender que subsiste: Insuficiência para a decisão da matéria facto dada como provada, e subsidiariamente, errada subsunção jurídica dos factos.

4. A matéria dada como apurada, no essencial, teve como suporte básico o depoimento do co-arguido B (conclusão a que chegamos por intuição), sem que qualquer outro elemento de prova corrobore a versão apresentada por este.

5. O conhecimento probatório do co-arguido só deverá servir de fundamento à decisão final quando seja corroborado por outros meios de prova.

6. A corroboração constitui o complemento integrador da livre apreciação em relação às declarações do co-arguido (consentido pelo art.º 127.° do C.P.P.), devendo expressar-se na motivação para que a valoração possa considerar-se correcta. Ora, tal não sucedeu no douto acórdão condenatório.

7. Só se atingirá uma maior certeza na apreciação dos factos quanto existam outros elementos probatórios mais fortes que confirmem e sustentem a "tese" apresentada pelo co-arguido.

8. O depoimento do co-arguido, sem auxílio de qualquer outra prova, não deve ser suficiente e bastante para fundamentar a condenação da recorrente.

9. A fragilidade deste meio de prova impõe a necessidade de proceder a uma cuidada e exigente fundamentação do acórdão condenatório.

10. Tal circunstancialismo impõe a absolvição da recorrente.

Destarte,

11. Em momento algum se vislumbram os fundamentos que presidiram à valoração do depoimento do co-arguido, e, que se revelaram de conteúdo tão gravoso como aquele que lhe foi conferido.

12. Só por intuição se poderá concluir qual a matéria de prova que sustentou a condenação da arguida; e, não poderá a determinação de uma pena privativa da liberdade assentar em juízos de intuição que logrem aquilatar da bondade da decisão.

13. A inexistência de qualquer fundamento que sustente a valoração do depoimento do co-arguido B, fere o douto acórdão proferido de nulidade, por expressa dos art.ºs 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 al. a) e n.º 2 em conjugação com o art.º 205.º, n.º 1 da C.R.P. e 97.º, n.ºs 1 e 4 do C.P.P..

Subsidiariamente, e meramente à cautela, sustenta a recorrente existir errada o jurídica dos factos.

14. A arguida desenvolveu a actividade delituosa de 24/06/2001 a 07/08/2001, ou seja, durante o período de um mês e meio.

15. Operou em períodos não regulares - três a quatro vezes por semana -, inexistindo qualquer angariação de consumidores (excepção feita ao co-arguido B) que para si vendessem, tal como resulta da matéria de facto tida por não provada.

16. A quantidade transaccionada revelar-se-á escassa, atendendo ao lapso de tempo em causa e as dosagens que lograram obter prova em julgamento.

17. A arguida procurou e obteve colocação laboral durante o lapso de tempo em que desenvolveu o crime pelo qual foi condenada, factologia indiciadora da ocasionalidade do comportamento da arguida, e, que a vantagem colhida em tal actividade delituosa seria escassa, impelindo-a mesmo a procurar colocação laboral.

18. A condição sócio-económica da arguida - modesta - indiciará o móbil do crime, olvidando que a recorrente tem a seu cargo um filho menor.

19. A arguida é primária.

20. O crime praticado é o previsto no art.º 25.º do Dec.-Lei 15/93, de 22/01, porque revelador de uma ilicitude consideravelmente diminuída, e, não, aqueloutro pelo que foi condenada.

21. A pena a aplicar deverá ser julgada em medida não superior a 3 anos de prisão, suspensa na sua execução.

Nos termos descritos,

A) Deverá a arguida ser ABSOLVIDA do crime pelo qual veio a ser condenada, ou, ser declarada nulo o douto acórdão recorrido com as legais consequências.

Subsidiariamente, e, meramente à cautela,

B) Deverá o crime pelo qual a arguida foi condenada, ser convolado para aqueloutro previsto e punido pelo art.º 25.º do Dec.-Lei 15/93, de 22/01.

Normas jurídicas violadas ou incorrectamente interpretadas (art.º 412.º n.º 2 do C.P.P.):

- art.ºs 127.º do C.P.P. no que tange à valoração do depoimento de co-arguido em desfavor da recorrente, tal como melhor se motiva supra;

- art.ºs 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1 al. a), 97.º, n.ºs 1 e 4 do C.P.P. e 205.º n.º 1 da C.R.P. relativamente à invocada nulidade do acórdão recorrido, tal como melhor se motiva supra;

- art.º 25.º do Dec.-Lei 15/93, de 22/01, relativamente à errada subsunção jurídica dos factos provados e constantes do douto acórdão recorrido.

3. O M.º P.º junto da Relação do Porto respondeu ao recurso, concluindo pelo seu improvimento.

A Exm.ª P.G.A. neste Supremo foi de parecer que o recurso era manifestamente improcedente, pois, por um lado, as questões de facto estão arredadas do conhecimento do STJ e, por outro, não se verificam circunstâncias que mitiguem de forma acentuada a culpa da recorrente e que permitam qualificar o crime de modo diverso do que fizeram as instâncias, pelo que é inviável reduzir a pena para 3 anos de prisão e determinar a suspensão da sua execução.

A recorrente, em resposta a este Parecer, manteve a sua posição anterior e defendeu que não havia motivo para rejeição liminar.

O relator, considerando que o recurso era manifestamente improcedente, nos termos apontados pela Exma.ª P.G.A., mandou os autos à conferência.

4. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.

Os factos provados são os seguintes (excluindo-se as condições pessoais dos co-arguidos):

1- Em 1997 e pelo menos até Agosto de 1998, a arguida A vivia com os pais e irmãos no Bairro de Aldoar, ...., no Porto.

Quando deixou de residir em casa dos pais, a arguida A passou a viver com o seu companheiro, em casa pertença dos pais deste, sita na Rua ....., Porto.

Porém, não obstante ter mudado de residência, a arguida A deslocava-se ao Bairro de Aldoar, designadamente a casa dos pais.

2- Em 8/8/1997, cerca das 15 horas, próximo da entrada 141, do bloco 9 do referido Bairro de Aldoar, agentes da PSP detiveram o C, apreendendo-lhe duas embalagens de plástico contendo um produto em pó.

Posteriormente submetidas tais embalagens a exame laboratorial, como consta de fls. 288, cujo teor aqui se dá por reproduzido, verificou-se que numa delas, que tinha o peso bruto de 0,190g., foi identificada a presença de Piracetam e, na outra, cujo produto em pó revelou ter o peso líquido de cerca de 0,075g., foi identificada a presença de cocaína.

3- Em 23/1/1998, cerca das 14h45m, agentes da PSP efectuaram uma busca na residência sita no Bairro de Aldoar, ...., no Porto, onde então residia a arguida A, os pais e irmãos, ali tendo apreendido um telemóvel de marca Nokia, melhor descrito no exame de fls. 340, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e os papéis juntos a fls. 57 e 90.

4- Em 22/1/1999, nesta cidade do Porto, o agente da PSP D apreendeu a E, id. a fls. 4 do apenso A, duas embalagens com um produto em pó, que posteriormente submetido a exame laboratorial que consta de fls. 313, cujo teor aqui se dá por reproduzido, revelou ter o peso liquido total de cerca de 0,104g., sendo nele identificada a presença de heroína.

5- Em 24/9/1999, cerca das 14h50m, junto ao bloco 9 do referido bairro de Aldoar, agentes da PSP interceptaram o arguido F, tendo-lhe apreendido 2.285$00 (hoje correspondentes a € 11,40) e, dentro de um maço de tabaco, seis embalagens de plástico contendo um produto em pó que, posteriormente submetido a exame laboratorial que consta de fls. 38 do apenso B, cujo teor aqui se dá por reproduzido, revelou ter o peso liquido total de cerca de 0,270g., sendo nele identificada a presença de cocaína.

O arguido F ia ceder pelo menos duas dessas embalagens ao seu primo G - irmão da arguida A - que também era consumidor de estupefacientes e destinava as restantes ao seu consumo.

6- Desde pelo menos 24/6/2001 até 7/8/2001, o arguido B vendeu, em pelo menos 3 ou 4 dias em cada semana, embalagens com heroína ou cocaína, ao preço de 1.000$00 (hoje correspondente a € 4,99) cada uma, por conta da arguida A.

A arguida A havia previamente proposto ao arguido B - que conhecia por morar no referido bairro de Aldoar, sabendo que era consumidor de estupefacientes, estando desempregado - que por conta dela vendesse embalagens de heroína ou cocaína, acordando com ele que, por cada grupo de 10 embalagens de estupefacientes que vendesse, o compensaria com a oferta de uma embalagem de heroína ou cocaína para o seu consumo.

Por isso, a arguida A entregava ao arguido B, de cada vez que o mesmo se dispunha a vender droga - o que aconteceu no referido período de tempo, em pelo menos 3 ou 4 dias em cada semana - cerca de 40 a 50 embalagens de heroína ou cocaína, no valor de 1.000$00 (hoje correspondente a € 4,99) cada, embalagens essas que aquele vendia, entregando-lhe (à arguida A) depois o produto da venda, recebendo em troca, por cada grupo de 10 embalagens que vendesse, uma embalagem de heroína ou cocaína, no valor de 1.000$00 (hoje correspondente a € 4,99), que destinava ao seu exclusivo consumo.

Tais vendas eram efectuadas no referido Bairro de Aldoar, próximo do bloco 9, local onde o arguido B era contactado por consumidores de produtos estupefacientes.

Em 7/8/2001, cerca das 7h30m, nas traseiras do bloco 9 do referido Bairro de Aldoar, o arguido B foi interceptado por agentes da PSP, tendo em seu poder 34 embalagens de plástico contendo um produto em pó, as quais posteriormente examinadas laboratorialmente, como consta de fls. 404, cujo teor aqui se dá por reproduzido, revelaram que 5 delas tinham um produto em pó com o peso liquido global de cerca de 0,817g., sendo nele identificada a presença de heroína e, as restantes 29 embalagens, tinham um produto em pó com o peso liquido global de cerca de 1,057g., sendo nele identificada a presença de cocaína.

Essas embalagens com produtos estupefacientes, bem como a quantia de 28.490$00 (hoje correspondente a € 142,11), que o arguido B também tinha em seu poder, além de uma munição, foram-lhe então apreendidas pelos referidos agentes da PSP que o interceptaram e detiveram.

As mencionadas embalagens apreendidas, tendo cada uma delas produto estupefaciente com peso sensivelmente idêntico, haviam sido previamente entregues pela arguida A ao arguido B para as vender a 1.000$00 (hoje correspondente a € 4,99) cada, nos moldes supra referidos, com ele acordados, e a referida quantia em dinheiro, que era produto de vendas de embalagens de estupefacientes feitas anteriormente, era para ser por ele entregue à arguida A.

7- A arguida A comprava a indivíduos que se desconhecem a heroína e cocaína que depois entregava ao arguido B para vender nos moldes supra referidos, tendo cada uma das embalagens que lhe foi entregando ao longo do período de tempo supra referido, produto estupefaciente com peso sensivelmente idêntico ao contido em cada uma das que foram apreendidas.

8- A arguida A agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo as qualidades estupefacientes da heroína e cocaína que comprava e entregava ao arguido B para vender, no período de tempo e circunstancialismo supra descrito, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

9- O arguido F agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo as qualidades estupefacientes do produto que detinha naquelas 6 embalagens que lhe foram apreendidas, destinando pelo menos duas dessas embalagens ao seu primo G, a quem as ia ceder e, as restantes ao seu consumo.

Sabia que a sua descrita conduta era proibida e punida por lei.

10- O arguido B agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo as qualidades estupefacientes dos produtos que detinha naquelas 34 embalagens que lhe foram apreendidas, sabendo que a detenção e venda de tais produtos lhe era vedado por lei, actuando com a única finalidade de conseguir, para o seu exclusivo consumo, embalagens com estupefacientes, o que conseguiu nos moldes e período de tempo em que assim actuou.

11- A arguida A nasceu em 25/8/1977.

Vive com o seu companheiro - que é empregado de armazém mas actualmente está desempregado - e com um filho menor que está a seu cargo.

Trabalha como empregada de limpeza, por conta de outrem, actividade a que se dedica pelo menos desde Julho de 2001.

Como habilitações literárias tem a 4ª classe.

É de condição social e económica modesta.

Não tem antecedentes criminais.

A arguida A nunca consumiu estupefacientes.

É considerada e estimada por aqueles que a conhecem e com ela convivem.

A recorrente coloca:

- questões sobre a matéria de facto (insuficiência da matéria de facto, convicção alicerçada nas declarações de co-arguido);

- falta de fundamentação do acórdão da 1ª instância;

- errada subsunção jurídica, com reflexos na medida da pena, que deveria ser reduzida e suspensa na sua execução.

Ora, quanto às questões relativas ao estabelecimento da matéria de facto, diga-se que o presente recurso visa exclusivamente o reexame de matéria de direito (art.ºs 432.º, al. b) e 434.º do CPP), pois é dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e tem por objecto acórdão proferido, em recurso, pela relação.

A este propósito diga-se que é jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal de que só podem ser invocados os vícios do n.º 2 do art.º 410.º do CPP perante o STJ em duas circunstâncias: no recurso de decisão final do júri, único caso em que se mantém perante o STJ a «revista alargada» tal como era configurada antes da reforma processual de 1998, ou quando o STJ funciona como 2.ª instância (por ter sido a Relação a 1.ª instância).

Fora destes casos, nunca o recurso para o STJ se pode fundar na invocação desses vícios.

Se o recurso é trazido directamente da 1.ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito.

Se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescenta-se que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelos recorrentes, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto. Efectivamente, nenhum sentido faria suscitar-se novamente a mesma questão relativa à matéria de facto perante um Tribunal de Revista que só conhece de direito.

Como este STJ tem decidido em inúmeros acórdãos (transcrevendo-se aqui, por todos, parte do Ac. de 11/12/2003, rec. 3399-03):

«Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: - se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça; - ou, se não visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art.º 432.º b). Só que, nesta hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância), embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do Supremo para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.

E é só aqui - com este âmbito restrito - que o Supremo Tribunal de Justiça pode ter de avaliar da subsistência dos aludidos vícios da matéria de facto.

O que significa que está fora do âmbito legal do recurso a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento pela Relação».

Posto isto, a matéria de facto é a que se transcreveu e é a mesma que se tem por definitivamente adquirida.

Quanto à alegada falta de fundamentação, a recorrente está a reportar-se ao acórdão condenatório da 1ª instância, o qual não é objecto do presente recurso. Na verdade, a decisão recorrida é o acórdão da Relação (o qual, de resto, debruçou-se sobre a invocada nulidade do acórdão da 1ª instância), pelo que a este respeito nada mais há a acrescentar.

Finalmente, a recorrente discorda da qualificação jurídica dos factos, pois o tribunal recorrido subsumiu-os na previsão do art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro (tráfico de estupefacientes), enquanto que aquela entende que há uma diminuição sensível da ilicitude, pelo que os factos devem ser integrados no tipo do tráfico de menor gravidade, p.p. no art.º 25.º do mesmo diploma.

O art.º 21.º do DL n.º 15/93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo.

«O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - "cultivar", "produzir", "fabricar", "comprar", "vender", "ceder", "oferecer", "detiver". O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na totalidade, ao consumo do próprio para tal crime estar perfectibilizado" (Ac. do STJ de 24/11/99, proc. 937/99).

O art.º 24º prevê o tipo agravado de tráfico, com a enumeração taxativa das circunstâncias agravantes que têm essa virtualidade.

Por sua vez, os art.ºs 25º e 26ª estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.

Quanto ao art.º 25º, para o qual a recorrente apela, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.

"Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras" (Ac. STJ de 7/12/99, proc. 1005/99).

"A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar" (Ac. STJ de 15/12/99, proc. 912/99).

Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, podemos constatar que a recorrente procedia à venda, através do co-arguido B, toxicodependente, de heroína e cocaína que adquiria a outrem não identificado. Entregava ao B entre 40 e 50 embalagens desses produtos para que ele as vendesse a 4,99 € cada uma, sendo o B compensado com uma embalagem para seu consumo por cada dez que vendia. Esta actividade durou cerca de 6 semanas e em cada semana o B vendeu durante 3 ou 4 dias.

Significa isto que, fazendo as contas pelo mínimo, a recorrente vendeu, com a colaboração do B, cerca de 720 embalagens (6 semanas "3 dias" 40 embalagens=720) de heroína ou cocaína.

Assim, não podemos considerar que haja uma diminuição considerável da ilicitude, quer os factos sejam encarados pela quantidade vendida (cerca de 7 centenas de doses), quer pela qualidade dos produtos, visto a heroína e a cocaína serem consabidamente muito perniciosas para a saúde dos consumidores.

Por outro lado, a recorrente não era uma vendedora "de rua", não era o elemento que vende directamente aos consumidores e que, portanto, é o último elo da cadeia, o que se encontra mais exposto à actuação policial. A recorrente tinha responsabilidade acrescida, pois utilizava um toxicodependente para vender por sua conta, pagando-lhe em "géneros", com um décimo do que vendia.

Por fim, a recorrente não confessou os factos e não mostra arrependimento pela sua conduta, pelo que não deu ainda um passo na direcção da sua ressocialização.

Tudo considerado, não estamos perante um caso que fique aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pois enquadra-se perfeitamente nesta norma jurídica. Estamos, pois, perante um tráfico normal e não perante um tráfico menor.

É claro que concorrem algumas atenuantes a favor da recorrente (ser então uma jovem de 23 anos, ter um filho menor inteiramente a seu cargo, trabalhar como empregada de limpeza desde a data em que a polícia pôs cobro à sua actividade - Agosto de 1991-, continuando pois em liberdade, não ter antecedentes criminais, ser considerada e estimada por aqueles que a conhecem e com ela convivem), mas estas atenuantes justificam a aplicação da pena praticamente no seu mínimo legal, como foi feito (4 anos e 3 meses de prisão), não relevando sobremaneira, de modo a atenuar consideravelmente a sua culpa.

Assim, a pena aplicada na 1ª instância e confirmada pela Relação merece também a nossa inteira concordância.

Termos em que tudo considerado, o recurso é manifestamente improcedente e deve ser rejeitado liminarmente.

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por ser manifestamente improcedente.

Fixam-se em 3 UC a taxa de justiça a cargo da recorrente, a que acresce uma importância de igual valor nos termos do art.º 420.º, n.º 4, do CPP.

Notifique.

Lisboa, 1 de Julho de 2004

Santos Carvalho

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa