Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Na 1ª Vara Criminal de Lisboa, foi julgado o arguido A, acusado da prática de três crimes de homicídio, na forma tentada, p.p. pelos artºs. 131º, 132º, nº. 1 al. g), 22º e 23º, todos do C. Penal. Veio, a final, a ser condenado pela autoria de dois crimes de homicídio, na forma tentada, p.p. pelos artºs. 131º, 22º, 23º e 73º do C. Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico, na pena única de três anos e três meses de prisão.

2. Do acórdão condenatório recorreu directamente para o Supremo Tribunal de Justiça o Ministério Público, o qual, após fundamentação, formulou as seguintes conclusões:

1ª- São dois os motivos que nos determinam à interposição do presente recurso. Em primeiro, lugar o facto de o Colectivo ter desqualificado o crime de Homicídio ao considerar não verificada a circunstância qualificativa prevista na g), do nº. 2, do artº. 132º, do C. Penal (utilização de meio particularmente perigoso). Em segundo lugar, as medidas das penas aplicadas a cada um dos crimes pelos quais o Arguido veio a ser condenado, bem como a respectiva pena única;

2ª- O artº. 132º, do C. Penal, não é um tipo de ilícito mas, antes, um tipo aferido à culpa, incompatível com critérios de aplicação objectiva ou automática e susceptível de convívio com qualquer das modalidades de que se revista o dolo;

3ª- Daí decorre que a qualificação, ou não, do ilícito, haja de ser encontrada por recurso à análise de todas as circunstâncias que integram a conduta do agente, por forma a concluir-se se, da sua conjugação, resulta, ou não, a especial censurabilidade ou perversidade, necessária à qualificação do ilícito;

4ª- Assim, se se cotejar a conduta e todas as circunstâncias que integram a conduta do Arguido (o abandono do local para se munir da arma, o facto de ter disparado primeiro para o ar - num e noutro caso denotando tempo de reflexão sobre o meio empregue e o fim que pretendia prosseguir -, a circunstância de ter visado um grupo alargado de pessoas e de ter visado e atingido duas delas, pelas costas, no momento em que procuravam fugir do local), não poderá deixar de concluir-se que, no seu conjunto, a sua actuação e respectiva culpa são particularmente censuráveis;

5ª- O Acórdão optou, e bem, pela tese da não aplicação automática do "meio particularmente perigoso", a que alude a g), do nº. 2, do artº. 132º, do C. Penal. Todavia, não analisou todas as circunstâncias em que se processou a actuação do Arguido, desvalorando-as por omissão;

6ª- No que à determinação da medida das penas diz respeito, teve o Tribunal em conta:

- a ilicitude da conduta do Arguido, considerada elevada;

- a modalidade do dolo (eventual);

- os antecedentes criminais;

- as necessidades de prevenção geral e especial (que o Tribunal entendeu serem muito acentuadas);

7ª- Para além destas, haveria que ter em conta que se trata, não de um, mas de dois crimes de homicídio, e, ainda, que o Arguido negou a prática dos factos;

8ª- As penas concretamente determinadas, próximas que estão do respectivo limite mínimo, são absolutamente desajustadas da medida da culpa. Anote-se, aliás, que ao desqualificar os crimes de homicídio, o Tribunal teria que levar em conta, como circunstâncias agravantes, o facto de o agente ter utilizado uma arma de fogo e, sobretudo, a circunstância de a ter utilizado visando pessoas, pelas costas, no momento em que de si fugiam e que, por isso, se encontravam em situação particularmente indefesa;

9ª- Daí que, se entenda como penas ajustadas, a pena parcelar de 4 anos de prisão, por cada um dos crimes de Homicídio Simples e, em cúmulo jurídico, a pena única de 6 anos e 8 meses de prisão;

10ª- Tais penas, porém, não serão de aplicar se proceder, como se espera, o entendimento segundo o qual se trata de Homicídios Qualificados, aos quais corresponde a moldura penal abstracta de 2 anos 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão;

11ª- Nesse caso, dado que não se poderão ter em conta, ao menos do mesmo modo ou com correspondente relevância, as circunstâncias das quais já decorre a especial censurabilidade, entendem-se ajustadas as penas de 6 anos de prisão, pela prática de cada um dos crimes de Homicídio Qualificado e a pena única de 9 anos e 6 meses de prisão, como resultado do respectivo cúmulo jurídico;

12ª- Ao assim não entender, o Acórdão recorrido violou o disposto nos artºs. 71º, 131º e 132º, nºs. 1 e 2, g), do C. Penal.

Por todo o exposto, entende-se dever ser revogado o Acórdão recorrido, no que às questões suscitadas diz respeito, condenando-se o Arguido nos termos e com as penas propostas, assim se julgando procedente o presente Recurso.

3. O arguido respondeu ao recurso, pronunciando-se pela manutenção do acórdão recorrido.

No Supremo Tribunal de Justiça, a hierarquia do Mº. Pº. apôs o seu visto.

4. Colhidos os vistos, foi realizada a audiência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

São as seguintes as questões a decidir:

Questão prévia suscitada por este Supremo Tribunal:

A matéria de facto apurada, na medida em que não indica, nem sequer por números aproximados, a que distância estavam as vítimas do arguido quando este efectuou os disparos, padece do vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, o qual impede o conhecimento do mérito da causa e determina o reenvio do processo para novo julgamento?

Questões suscitadas pelo recorrente:

1ª- Se cotejando todas as circunstâncias que integram a conduta do Arguido (o abandono do local para se munir da arma, o facto de ter disparado primeiro para o ar - num e noutro caso denotando tempo de reflexão sobre o meio empregue e o fim que pretendia prosseguir -, a circunstância de ter visado um grupo alargado de pessoas e de ter visado e atingido duas delas, pelas costas, no momento em que procuravam fugir do local), não poderá deixar de concluir-se que, no seu conjunto, a sua actuação e respectiva culpa são particularmente censuráveis, pelo que o Colectivo não devia ter desqualificado os crimes de homicídio e devia ter considerado verificada a circunstância qualificativa prevista na g), do nº. 2, do artº. 132º, do C. Penal (utilização de meio particularmente perigoso)?

2ª- A medida das penas parcelares e única deve ser substancialmente aumentada, não só porque se tratam de dois crimes de homicídio qualificado tentado, como ainda, mesmo que se considere que não se verifica a circunstância qualificativa, não se mostra ajustado fixá-las perto dos limites mínimos, dada a ilicitude elevada, o dolo eventual, os antecedentes criminais, as necessidades elevadas de prevenção geral e especial, terem sido dois os crimes de homicídio e ter o arguido negado a prática dos factos?

Os factos provados, no que importa à decisão deste recurso, são os seguintes:

1- No dia 10 de Junho de 2000, cerca das 0h 30m, decorria uma festa no interior da Escola Josefa de Óbidos, na Rua Coronel Ribeiro Viana, em Lisboa, quando a dada altura, um grupo do qual fazia parte o arguido se desentendeu com um outro grupo onde se encontravam o B, id., a fls. 53, o C, id., a fls. 57 e o D, id. a fls. 60;

2- Na sequência do referido desentendimento os intervenientes agrediram-se mutuamente quer no interior, quer no exterior, gerando-se uma grande confusão, tendo o A a dada altura abandonado o local;

3- Decorrido algum tempo e ainda com várias pessoas no espaço exterior circundante ao supra-referido estabelecimento de ensino, o arguido reapareceu trazendo na mão uma pistola, com a qual disparou dois tiros para o ar;

4- As pessoas que se encontravam no local fugiram, tendo o arguido efectuado na direcção daquelas designadamente na direcção do B, ident. a fls. 53 e do D identificado a fls. 57, pelo menos três disparos, - com uma arma de fogo, calibre 6,35 mm - quando aqueles fugiam a correr e se encontravam de costas para o arguido;

5- Dos três disparos efectuados pelo arguido, com projécteis de calibre 6,35 mm, referidos no número quatro, um atingiu o B e outro atingiu o D;

6- O projéctil referido no número cinco que atingiu o D atingiu este na omoplata esquerda, tendo-lhe provocado uma ferida perfurante do hemitorax esquerdo, conforme consta do auto de exame directo de fls. 71, que aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais e de que lhe resultaram como consequência necessária e directa 15 dias de doença com incapacidade para o trabalho;

7- O projéctil referido no número cinco que atingiu o B atingiu este na omoplata direita, tendo-lhe provocado as lesões descritas no auto de exame directo que consta de fls. 74 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais e de que lhe resultaram como consequência necessária e directa doze dias de doença com incapacidade para o trabalho;

8- No decurso dos factos supra referidos e em momento e circunstâncias que não foi possível apurar o C foi atingido, com um projéctil de calibre 6,35 mm, no pé direito, sofrendo as lesões descritas no auto de exame directo de fls. 67, que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais, ou seja, um ferida contuso perfurante na extremidade inferior da face anterior da perna direita e ferida transversal na face antero-externa do pé direito, de que lhe resultaram como consequência necessária e directa 90 dias de doença com incapacidade para o trabalho;

9- O C, o D e o B, na sequência dos factos supra referidos procuraram auxílio na esquadra da PSP, tendo sido transportados para o Hospital Curry Cabral e S. Francisco Xavier, onde lhes foi prestada assistência médica, tendo para além dos tratamentos que efectuaram sido submetidos a intervenções cirúrgicas para remoção dos projécteis;

10- O D esteve internado desde 10/6/00 a 13/6/00;

11- O arguido agiu nas circunstâncias descritas nos números um ao número sete, de forma livre e consciente, com o propósito de atingir os ofendidos, bem sabendo que ao disparar a arma supra referida, como disparou, à distância a que o fez, podia tirar a vida ao B e ao D e não obstante, conformou-se com esse resultado, indiferente, às consequências de tal acto, que só não foram mais graves, tendo em conta o auxílio que foi prestado àqueles;

12- O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e não obstante quis ter tal conduta, tendo-a tido livremente;

13- O arguido foi já condenado duas vezes pela prática do crime p.p. pelo artº. 3º, nº. 2 do Dec. Lei 2/98 de 3/1, em pena de multa, a primeira em 1998 e a segunda em 2000, tendo a primeira daquelas sido declarada perdoada;

14- No Hospital S. Francisco Xavier S. A., foram prestados serviços médicos a B, para tratamento das lesões que sofreu em consequência de ter sido atingido com o projéctil referido no número cinco e sete, descriminados nos documentos que fazem fls. 232 e 233 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, cujo custo importou em 50,60 Euros;

2-2 FACTOS NÃO PROVADOS

Não se provaram os demais factos constantes da acusação, designadamente que:

- O arguido nas circunstâncias descritas no número quatro e cinco, tivesse disparado quatro tiros, tendo um deles atingido o B e lhe provocado as lesões referidas no número oito da factualidade assente;

- O A tenha efectuado quatro disparos, em cima do capot de um veículo automóvel, disparando de cima para baixo;

- Após ter efectuado os disparos o A pôs-se em fuga.

Tem vindo este Supremo Tribunal de Justiça a entender que no recurso directo do acórdão final do tribunal colectivo que lhe é dirigido, em que por força da lei se visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artº. 432º, al. d), do CPP), não está o STJ inibido de verificar, oficiosamente, se ocorrem os vícios da matéria de facto aludidos no artº. 410º, nº. 2, do mesmo Código. Entendimento diferente poderia conduzir o Supremo Tribunal a uma decisão desajustada, seja por falta, seja por erro, seja por contradição insanável dos elementos factuais apurados na 1ª instância, visto que o STJ não os pode modificar.

Ora, da simples leitura dos factos estabelecidos na 1ª instância ressalta, à evidência, que se descurou o apuramento de um facto, em tudo decisivo para a decisão, quer se pense na decisão que foi efectivamente tomada pelo Colectivo, quer a que ora é proposta pelo recorrente.

Na verdade, em linhas gerais, ficou provado que o arguido estava numa festa Escola Josefa de Óbidos, em Lisboa, quando a dada altura, um grupo do qual fazia parte o arguido se desentendeu com um outro grupo onde se encontravam o B e o D. Na sequência do referido desentendimento os intervenientes agrediram-se mutuamente quer no interior, quer no exterior, gerando-se uma grande confusão, tendo o arguido, a dada altura, abandonado o local, para, decorrido algum tempo e ainda com várias pessoas no espaço exterior circundante ao supra-referido estabelecimento de ensino, ter reaparecido trazendo na mão uma pistola, com a qual disparou dois tiros para o ar. As pessoas que se encontravam no local fugiram, tendo o arguido efectuado na direcção daquelas designadamente na direcção do B e do D, pelo menos três disparos com a referida arma de fogo, enquanto aqueles fugiam a correr e se encontravam de costas para o arguido. Dos três disparos efectuados pelo arguido, com projécteis de calibre 6,35 mm, um atingiu o B na omoplata direita e outro atingiu o D no hemitórax esquerdo.

Mais deu o Tribunal Colectivo por provado que "O arguido agiu nas circunstâncias descritas nos números um ao número sete, de forma livre e consciente, com o propósito de atingir os ofendidos, bem sabendo que ao disparar a arma supra referida, como disparou, à distância a que o fez, podia tirar a vida ao B e ao D e não obstante, conformou-se com esse resultado, indiferente, às consequências de tal acto, que só não foram mais graves, tendo em conta o auxílio que foi prestado àqueles" (sublinhado nosso).

Ora, a frase que propositadamente sublinhámos refere-se a uma "distância" que em nenhum ponto da matéria de facto é determinada, ainda que por números aproximados.

E, como bem se compreende, perante dois crimes tentados de homicídio, perpetrados com arma de fogo, é absolutamente essencial apurar a que distância estavam as vítimas do arguido no momento dos disparos, ainda que tal distância só possa ser traduzida por números aproximados.

Na verdade, não é indiferente, designadamente para se determinar se houve dolo em qualquer das suas formas, se as vítimas foram atingidas à queima-roupa, se a 10, 20, ou a 30 metros, ou até se já estavam a uma distância tal que não era previsível que os projécteis as alcançassem, caso em que poderia nem haver dolo.

E, tanto é assim, que o Colectivo formou a sua convicção no que respeita ao elemento subjectivo dos crimes, de que o arguido agiu com dolo eventual ao disparar sobre as vítimas, nomeadamente por ter agido "à distância a que o fez". Simplesmente, o Colectivo não indicou que distância era essa, ainda que em termos aproximativos (por exemplo, entre 10 e 30 metros) e, assim, impossibilitou o Tribunal de recurso de sindicar o acerto da decisão.

É certo que a acusação do Mº. Pº. já continha a expressão "à distância a que o fez" e, identicamente, não tinha indicado que distância era essa. Mas, o Colectivo tinha de a apurar durante a audiência de julgamento, ainda que em números aproximados, sob pena de ter de absolver o arguido, atento o princípio do "in dubio pro reo". E logo que determinasse essa distância, o Colectivo teria de cumprir, conforme o caso apurado, o disposto no artº. 358º ou no artº. 359º do CPP.

Do mesmo modo, ao recorrente depara-se a mesma dificuldade.

Na verdade, o recorrente entende que os crimes de homicídio tentado não deviam ter sido desqualificados.

Em resumo, diz que "o artº. 132º, do C. Penal, não é um tipo de ilícito mas, antes, um tipo aferido à culpa, incompatível com critérios de aplicação objectiva ou automática e susceptível de convívio com qualquer das modalidades de que se revista o dolo. Daí decorre que a qualificação, ou não, do ilícito, haja de ser encontrada por recurso à análise de todas as circunstâncias que integram a conduta do agente, por forma a concluir-se se, da sua conjugação, resulta, ou não, a especial censurabilidade ou perversidade, necessária à qualificação do ilícito".

E acrescenta que "se se cotejar a conduta e todas as circunstâncias que integram a conduta do Arguido (o abandono do local para se munir da arma, o facto de ter disparado primeiro para o ar - num e noutro caso denotando tempo de reflexão sobre o meio empregue e o fim que pretendia prosseguir -, a circunstância de ter visado um grupo alargado de pessoas e de ter visado e atingido duas delas, pelas costas, no momento em que procuravam fugir do local), não poderá deixar de concluir-se que, no seu conjunto, a sua actuação e respectiva culpa são particularmente censuráveis".

Não vamos analisar aqui esta argumentação, pois não é o momento, mas chamaremos a atenção de que, se ao recorrente assistir razão, então a qualificação do crime não advém da circunstância de ser o meio empregue particularmente perigoso (al. g), do nº. 2 do artº. 132º, do CP).

Com efeito, «a generalidade dos meios usados para matar são perigosos e mesmo muito perigosos» (Comentário Conimbricense, p. 37). Daí que, para que se verifique um específico acréscimo do ilícito, se afigure «necessário que o meio revele uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar» (ibidem). E que, em segundo lugar, «seja indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado - e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes - resulta já uma especial censurabilidade ou perversidade do agente». De outro modo, incorrer-se-ia «no erro político-criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualificado em forma-regra do homicídio doloso» (ibidem).

Ora, a natureza de uma vulgar pistola de calibre 6,35 mm, desacompanhada de outras circunstâncias, não indica que daí advenha qualquer especial censurabilidade no seu simples uso.

Por isso, as circunstâncias mencionadas pelo recorrente, a terem a carga que este lhes atribui, não tornam especialmente censurável o facto por ter sido usado um meio particularmente perigoso - que não o foi - embora já se possa considerar a hipótese de ter sido usado um meio insidioso, pois o arguido terá agido "à traição". Com efeito, foi buscar sorrateiramente uma pistola, disparou para o ar para pôr as vítimas em fuga e, quando já estas fugiam, disparou nas suas costas.

«No conceito de meio insidioso ... cabem todos aqueles que possam rotular-se de traiçoeiros, desleais ou perigosos". «A traição constitui um meio insidioso e pode ser definida como um ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso» (1).

Mas, se assim é, o uso de "meio insidioso", demonstrativo de uma especial censurabilidade, só poderá ter existido (na tese do recorrente) se o arguido tiver disparado a curta distância das vítimas, caso em que elas ficavam completamente indefesas perante a acção traiçoeira do arguido. Essa hipótese, porém, a ter existido, parece-nos quase inconciliável com o dolo eventual, visto que possivelmente se estaria perante dolo necessário, mas essa é uma questão a ponderar pelo tribunal logo que apurada a distância a que foram feitos os disparos.

Daí que o recorrente, se quiser fazer vingar a sua tese, terá de obter do Colectivo a resposta concreta a esse facto - a que distância estavam as vítimas do arguido quando este disparou - para depois, se for esse o caso, requerer uma alteração substancial dos factos da acusação.

Em suma, a falta desse facto no acervo dos que estão provados, torna inviável a decisão, qualquer que ela seja, pelo que se verifica a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício da sentença inscrito na al. a), do nº. 2, do artº. 410º do CPP.

Nos termos do artº. 426º do CPP, há que reenviar o processo para novo julgamento, embora restrito à questão ora suscitada.

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em reenviar o processo para novo julgamento, a realizar pelo tribunal competente de acordo com o artº. 426º-A do CPP, embora restrito à questão de saber a que distância do arguido, ainda que em termos aproximados, estavam as vítimas B e D, quando aquele disparou os tiros que os atingiram, seguindo-se depois a tramitação do artº. 358º ou do artº. 359º do CPP.

Não há lugar a tributação.

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça, 19 de Fevereiro de 2004

Santos Carvalho

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa

Quinta Gomes

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(1) Acs. STJ de 1997/05/14, proc. 1050/97 e de 1996/11/11, proc. 152/97.