Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Supremo Tribunal de Justiça

I

1.1.

a)	Desde pelo menos Outubro de 2000, o arguido AQ vendia embalagens com heroína, cocaína e cannabis, mormente no Casal Ventoso, Lisboa;

b)	Esses estupefacientes eram guardados na residência do arguido AMP, tio do arguido AQ e que residia nas imediações deste, com a anuência daquele;

a)	Quanto ao cannabis, o arguido AQ tirava vários pedaços de um lote para os vender individualmente, colocando depois este lote na residência do arguido AMP;

c)	Para evitar ser detido pelas autoridades policiais, o arguido AQ recorria a terceiros para procederem directamente à venda das embalagens de heroína e de cocaína no Casal Ventoso, Lisboa;

d)	Recrutados, o arguido AQ combinava com eles e acompanhava-os sempre até ao Casal Ventoso no dia e hora acordados, fornecendo, igualmente o meio de transporte para a deslocação, em automóvel próprio, por si alugado ou em táxi;

e)	Enquanto se procedia às vendas das embalagens com heroína e cocaína no Casal Ventoso, o arguido AQ permanecia sempre perto do local onde elas se processavam, aliás, por si escolhido, para não só avisar os vendedores da chegada de pessoas estranhas e prejudiciais a essas vendas, mormente as autoridades policiais, bem como para, terminadas, receber das mãos dos vendedores as quantias monetárias apuradas com as diversas transacções;

f)	Foi no âmbito dessa actividade que, no dia 5 de Outubro de 2000, cerca das 10h30m, os arguidos AQ e AS se dirigiram para o Casal Ventoso, no veículo Renault, modelo Clio, matrícula PZ, tripulado e alugado, no dia 3 de Outubro de 2000, pelo arguido AQ;

g)	Antes de partirem, o arguido AQ dirigiu-se à residência do arguido AMP, das mãos de quem recebeu um saco com trezentas e catorze embalagens com 114,050 g de heroína e oitenta e cinco com 28,72 g de cocaína, colocando-o, depois, no porta luvas da viatura supra referida;

h)	Chegados ao Casal Ventoso, e conforme combinação prévia, o arguido AQ apeou-se, ficando na viatura a arguida AS;

i)	Quando a arguida AS se preparava para sair do veículo, já na posse do saco com trezentas e catorze embalagens com 114,050 g de heroína e oitenta e cinco com 28,72 g de cocaína, foi abordada pela PSP, sendo detida e os produtos apreendidos, detenção a que o arguido assistiu;

j)	Segundo o acordado entre os arguidos AQ e AS, a esta última incumbia vender as embalagens de heroína e de cocaína supra referidas, enquanto o arguido AQ ficava nas imediações a controlar essas vendas, nomeadamente dando o alerta, à arguida AS, da presença de pessoas nocivas a essa actividade, mormente as autoridades policiais;

k)	Findas as vendas, a arguida AS entregaria a quantia apurada ao arguido AQ e depois sairiam do Casal Ventoso, novamente no veículo supra referido, conduzido pelo arguido AQ;

l)	Após a detenção da arguida AS, o arguido AQ procurou outras pessoas para exercer as funções daquela;

m)	Foi assim que no dia 15 de Novembro de 2000, pela manhã, os arguidos AQ e ANA encontraram-se, perto da residência do primeiro, supra referida, para procederem ao transporte de embalagens de heroína e cocaína para o Casal Ventoso, conforme combinação prévia;

n)	Encontrados, o arguido AQ dirigiu-se à residência do arguido AMP, supra referida, onde este último o esperava;

o)	Aqui, o arguido AMP deu ao arguido AQ um saco com embalagens de heroína e de cocaína que, anteriormente, este último arguido lhe havia entregue para ser guardado na sua residência, o que aceitou;

p)	Na posse do saco com as embalagens de heroína e de cocaína, o arguido AQ reencontrou-se com o arguido ANA, o qual, entretanto, tinha ficado à sua espera junto da residência do primeiro;

q)	Em seguida, os arguidos AQ e ANA dirigiram-se, de táxi, para o Casal Ventoso, em serviço pago pelo primeiro;

r)	Aqui chegados, o arguido ANA começou a entregar embalagens de heroína e de cocaína a terceiros, recebendo das mãos destes, e em troca, esc. 2.500$00 por cada uma das embalagens;

s)	Como pagamento desta actividade, o arguido AQ prometeu ao arguido ANA a quantia de esc. 40.000$00;

t)	Enquanto isso, o arguido AQ permaneceu nas imediações a controlar essas vendas, nomeadamente com o objectivo de avisar o arguido ANA da presença de pessoas nocivas a essa actividade, mormente as autoridades policiais;

u)	Porém, e apesar dessa vigilância, o arguido ANA foi surpreendido pela PSP quando procedia às vendas das embalagens de heroína e de cocaína, tendo-lhe sido apreendidas cento e cinco embalagens com 34,420 g de heroína, oitenta e três com 27,082 g de cocaína e esc. 63.500$00, distribuídos em seis notas de esc. 5.000$00, oito de esc. 2.000$00, quinze de esc. 1.000$00 e cinco de esc. 500$00;

v)	Estas embalagens eram o remanescente das que o arguido AMP havia entregue ao arguido AQ conforme atrás descrito;

w)	No dia 8 de Janeiro de 2001, cerca das 9h, aquando da entrada da PSP na residência sita na Rua ...., Lisboa, o arguido AQ estava no seu quarto, onde lhe foi apreendido, a ele pertencente:

-	esc. 198.805$00, distribuídos em uma nota de esc. 10.000$00, sete de esc. 2.000$00, cinquenta e oito de esc. 1.000$00, setenta e cinco de esc. 500$00, sessenta e quatro moedas de esc. 200$00, duzentas e quarenta e sete de esc. 100$00, cento e oitenta e cinco de esc. 50$00, quatrocentas e setenta de esc. 20$00,	quinhentas e vinte e quatro de esc.10$00 e quinhentas e oitenta e três de esc. 5$00;

-	uma máquina fotográfica, marca YASHICA;

-	uma máquina fotográfica, marca PREMIER;

-	um amplificador, marca JENSEN, com o número de série 102248;

-	uma pistola de alarme, marca VALTRO, Modelo mini 8, com respectivo carregador e cinco munições de salva;

x)	Consigo, o arguido AQ detinha:

-	esc. 2.500$00, distribuídos em duas notas de esc. 1.000$00 e uma de esc. 500$00;

-	um fio em malha grossa, tipo 3 + 1, com um crucifixo, com a imagem de Cristo;

-	uma pulseira de malha grossa batida com uma medalha;

-	uma pulseira de malha batida 3 + 1;

-	um anel de mesa;

-	uma aliança;

y)	Ao arguido AQ foi ainda apreendido:

-	um telemóvel, marca ERICSSON, modelo T 10 S, com respectiva bateria e cartão TMN, com o IMEI 52004019730489906;

-	um telemóvel, marca ERICSSON, modelo GF 768, com respectiva bateria e cartão TMN, com o IMEI 520007425368095;

-	Um telemóvel, marca ALCATEL, Modelo Easy, com bateria, sem cartão, com o IMEI 33004667421344;

-	um relógio com a inscrição QUARTZ, com bracelete de cor preta;

-	um relógio, marca BOTTICELLI, de cor azul com bracelete castanha;

z)	Na sua residência, na Rua ......, ....., Bairro da Cruz Vermelha, no dia e hora supra indicados, o arguido AMP, e no seu quarto, detinha 109,580 g de cannabis, num bolsa com resíduos desse mesmo produto que lhe tinha sido dada, anteriormente, pelo arguido AQ para ali serem guardados;

aa)	Os arguidos AQ, AMP, AS e ANA conheciam a natureza estupefaciente dos produtos que detinham, destinando-os à venda, sendo as quantias monetárias e os artigos apreendidos produto dessa actividade;

bb)	No final de 1999, o arguido ANA fez obras na casa do arguido AQ;

cc)	No estabelecimento prisional, o arguido AQ tem mantido bom comportamento, trabalhando como faxina da barbearia, desde 30 de Maio de 2001;

dd)	A arguida AS nasceu no seio de uma família problemática que cedo se desagregou, ficando o seu processo educativo ao cuidado dos avós paternos;

ee)	Desistiu dos estudos quando completou o 9.º ano de escolaridade, procurou a mãe no estrangeiro, mas a relação de ambas foi comprometida pelo quadro de toxicodependência desta;

ff)	Iniciou o consumo de substâncias estupefacientes aos 17 anos, trabalhou de forma indiferenciada e por períodos relativamente curtos e sem vínculo profissional;

gg)	Inseriu-se no agregado familiar dos avós maternos aos 17 anos, onde se manteve, não obstante o facto de lhe ser difícil aceitar a figura de autoridade e as normas instituídas pelo avô;

hh)	Quanto ao futuro, a arguida AS pode contar com o apoio material e afectivo por parte dos avós maternos;

ii)	No estabelecimento prisional, a arguida AS tem mantido bom comportamento, trabalhando na oficina de artesanato;

jj)	A empresa "V&V- Publicidade" encontra-se disposta a dar emprego à arguida AS, assim que a mesma seja restituída à liberdade;

kk)	Na data dos factos, a arguida AS consumia cocaína e LSD e, em troca da venda de produto estupefaciente por conta do arguido AQ, recebia produto estupefaciente equivalente a esc. 5.000$00 e esc. 5.000$00 em dinheiro;

ll) Na data dos factos, o arguido ANA consumia estupefaciente e, em troca da venda de produto estupefaciente por conta do arguido AQ, receberia esc. 40.000$00 em dinheiro, os quais destinava ao pagamento de uma dívida que tinha perante o mesmo arguido;

mm)Trabalhava na construção civil, auferindo cerca de esc. 7.000$00 a esc. 8.000$00 diários, sendo por vezes pago em produto estupefaciente;

nn)	No estabelecimento prisional, tem mantido bom comportamento;

oo)	O arguido AP tem um comportamento teatral e apelativo, assumido de forma consciente e com o propósito de obter um benefício secundário;

pp)	Tal comportamento não parece ter qualquer relação com a história de traumatismo crâneo-encefálico prévio e não determina a existência de inimputabilidade;

qq)	Os arguidos AS e ANA confessaram integralmente e sem reservas os factos por que vinham acusados e estão arrependidos, sendo que o arguido ANA colaborou para a descoberta da verdade, desde que foi detido;

rr)	Do certificado de registo criminal dos arguidos não consta qualquer condenação anterior.

Não se provou:

a)	que o arguido AQ vendesse estupefaciente, sobretudo cannabis, nas imediações da sua residência;

b)	que a heroína e a cocaína adquiridas pelo arguido AQ, antes de serem levadas pelos arguidos AQ e AMP para a residência deste último, fossem misturadas, pelo primeiro, com outros produtos sem natureza estupefaciente para, desta forma, rentabilizar os investimentos;

c)	que, obtida a mistura, o arguido AQ a colocasse em sacos de plástico, prontos para a entrega directa e individual aos compradores;

d)	que, em data próxima ao Natal de 1999, o arguido AQ tenha dito ao arguido ANA de que só lhe pagaria as obras que se encontrava a efectuar em sua casa, quando as mesmas estivessem terminadas;

e)	que, perante tal advertência, o arguido ANA tenha retorquido que se não lhe pagasse lhe "faria a folha", tendo repetido tal frase posteriormente e por diversas vezes;

f)	que o produto estupefaciente apreendido à arguida AS pertencesse a um indivíduo de raça negra de nome V, que a mesma havia conhecido numa discoteca e com quem teve um relacionamento amoroso;

g)	que a arguida pretendesse proceder à entrega, mediante a contrapartida de esc. 10.000$00, e não à venda de tal produto estupefaciente;

h)	que o haxixe apreendido ao arguido AP lhe tenha sido dado a guardar por uma pessoa de nome EF, a qual se deslocava ao bairro onde o mesmo reside para adquirir e consumir haxixe, e por vezes fumá-lo conjuntamente com o arguido.

1.2.

Com base nestes factos, a 2.ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 24.6.2003, condenou o arguido AMP, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 25.º, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

II

2.1.

Inconformado, recorre o arguido para este Tribunal, concluindo na sua motivação:

1- Surgido em execução do douto acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 13 de Fevereiro de 2003, o Tribunal Colectivo da 1ª instância não poderia contrariar as conclusões naquele firmadas, por a isso se opõe o princípio da subordinação dos tribunais inferiores aos de maior hierarquia;

2- Assim, tendo naquele sido declarado que:

a) os factos deveriam ser requalificados jurídico-criminalmente como consubstanciando um crime de "tráfico de menor gravidade"- não poderia o Tribunal "a quo" classificar como elevada a quantidade de droga aprendida («quantidades tais que nos fazem aproximar a actividade do arguido como tráfico "normal"»);

b) a ilicitude dos factos praticados pelo arguido/Recorrente se mostrava "consideravelmente diminuída", desconhecendo o arguido a quantidade e qualidade da droga contidas nos três "sacos" que entretanto foram apreendidos pelas autoridades, não poderia o tribunal da 1ª instância considerar como elevada a culpa do agente;

3- Na determinação da medida concreta da pena deve atentar-se em que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, pelo que é esta que determina a medida daquela (art°. 40° n° 2 e 71° n° 12 CP);

4- Assim, sendo diminuta a culpa do arguido, por "consideravelmente diminuída" a "ilicitude do seu facto" diminuta deverá ser a pena concretamente aplicada (em obediência aos princípios da proporcionalidade e da adequação da pena ao grau de culpa do arguido);

5- Pelo que não poderá deixar de ser considerada manifestamente excessiva a pena de 4 anos de prisão dentro da moldura penal de 1 a 5 anos prevista na alínea a) do artigo 25° do Decreto-Lei n.º 15/93, tanto mais que, no caso dos autos, a mesma pena de 4 anos de prisão havia sido aplicada no anterior acórdão condenatório proferido pela prática de um crime inicialmente qualificado como integrando a previsão do art. 21.° n.° 1 do mesmo diploma legal;

6- Já que a requalificação dos factos como integrando-se no crime de "tráfico de menor gravidade" implicava necessariamente a aplicação de una pena de duração menor à que fora aplicada na anterior qualificação jurídico-criminal;

7- Mostrando-se ainda que o douto acórdão recorrido, não só pecou por ter considerado elevado o grau de necessidade de prevenção geral, elevada a culpa do agente e elevada necessidade de prevenção especial- que não ressalta dos autos, antes contraria, na parte que toca ao grau de culpa, o doutamente decidido pelo Acórdão desse Goleado Supremo Tribunal- como também por não ter levado injustificadamente em conta as circunstâncias - que não ressalta dos autos, antes contraria, no que toca ao grau de culpa, o doutamente decidido pelo Acórdão desse Colendo Supremo Tribunal - como também por não ter levado injustificadamente em conta as circunstâncias a que se refere as alíneas d) e e) do art. 71.º do CP, e para que aliás o próprio Acórdão desse Supremo Tribunal apontava,

8- E verificando-se, por outro lado, que ocorrem circunstâncias que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto e a culpabilidade do arguido, deve ser atenuada especialmente a pena dentro da moldura penal correspondente ao crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25° alínea a) do Decreto-lei n° 15/93, nos termos prescritos no art° 73° n° 1 CP.

9- E porque a personalidade do arguido, as condições da sua vida» a sua primariedade e a conduta posterior ao crime permitem concluir que a simples censura do acto e a ameaça de prisão realizam de firma adequada e suficiente as finalidades da punição, deve ser decretada a suspensão da execução da pena pelo período que for considerado adequado (art° 50° CP).

10- Nestes tomos e nos mais de Direito e com o sempre imprescindível e douto suprimento de Vossas Excelências deve ser concedido provimento ao presente recurso e revogado o douto acórdão recorrido, com todas as suas legais consequências.

Assim se fazendo a costumada e reclamada JUSTIÇA!

2.2.

Respondeu o Ministério Público em defesa do decidido-recorrido.

III

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público teve vista dos autos.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, pelo que cumpre conhecer e decidir.

IV

E conhecendo.

4.1.

Só vêm colocadas no presente recurso as questões da medida concreta da pena e a eventual aplicação da pena de substituição de suspensão da execução.

4.2.

Importa lembrar que o Ministério Público acusara AMP, imputando-lhe a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Procedeu-se a julgamento e foi o mesmo arguido condenado na pena de 4 anos de prisão pela prática do crime por que se encontrava acusado, mas recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça que veio, por acórdão de 13.2.03 (Recurso n.º 253/03, também subscrito pelo Relator do presente recurso, com um voto de vencido e uma declaração de voto), a conceder parcial provimento ao recurso e determinado a devolução ao Tribunal de 1.ª instância para concretização da pena face à integração da actuação do arguido no disposto no art. 25.º, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93.

É da decisão que, em cumprimento do decidido nesse acórdão, manteve a pena de 4 anos, no novo enquadramento legal, que vem trazido o presente recurso.

Tem, pois, todo o interesse retomar o que então foi decidido por este Supremo Tribunal de Justiça e que a decisão recorrida silenciou.

Decidiu-se naquele acórdão:

«Julgar (o recurso), no mais, parcialmente procedente, revogando a pena aplicada ao recorrente, por tráfico comum de droga, nas instâncias, atribuindo-lhe - na pedida requalificação jurídico-criminal dos factos - um crime de «tráfico de menor gravidade» (art. 25.A do Dec. lei 15/93) e reenviando - à Vara Criminal de Lisboa a que (com excepção da 2.ª) o processo vier a tocar em redistribuição - a concretização (qualitativa e quantitativa), em novo julgamento (restrito a essa questão e conexas), da pena correspondente».

E escreveu-se na respectiva fundamentação, no que aqui releva:

«7. ERRO DE QUALIFICAÇÃO

7.1. O arguido/recorrente não se limitou a consentir que o co-arguido AQ utilizasse a sua casa para o tráfico ilícito de drogas. Ele próprio recebeu das mãos do co-arguido três sacos com droga, guardou-os em sua casa e restituiu-lhos quando este, com vista à revenda, lhos pediu. Ele próprio, pois, «por [um] qualquer título [Nota de rodapé: crê-se que de mero obséquio] recebeu, proporcionou a outrem e ilicitamente deteve» a droga que o co-arguido lhe deu, pelo menos por três vezes, a «guardar».

7.2. E daí que a ora recorrente caiba sob a alçada do art. 21.º do Decreto-Lei 15/93 - e não apenas na do seu art. 30.1.

7.3. Mas o que se perguntará e, agora, com pertinência- é se a ilicitude do «seu» facto não se mostrará, mercê da «modalidade da (sua) acção», «consideravelmente diminuída».

7.4. Por um lado, o arguido limitou-se a guardar, em sua casa, três sacos- de um sobrinho - com «droga». Por outro, se o arguido «conhecia a natureza estupefaciente [Nota de rodapé: sendo certo, até, que a cocaína não é, propriamente, uma droga «estupefaciente», mas, pelo contrário, uma droga «estimulante»] dos produtos que detinha», bem como o seu destino (a revenda), nada indica- pois nada se provou (nem sequer se alegou) a esse respeito - que conhecesse a «qualidade» e a «quantidade» da droga contida nos três «sacos» que o sobrinho lhe deu a guardar. Depois, o arguido ter-se-á limitado a prestar, gratuitamente, um «favor» ao sobrinho, esse sim o «dono do negócio». Diminuirá ainda a ilicitude do facto a circunstâncias de todos os três sacos terem sido apreendidos, entretanto, pelas autoridades (um ainda em sua casa; outro, momentos depois, mas íntegro; e, quanto ao outro, não só foi apreendido, no mesmo dia, não só com a droga remanescente como também com o dinheiro entretanto realizado).

7.5. Daí que, neste contexto, se mostre «consideravelmente diminuída» a «ilicitude do facto» do ora recorrente e que, por isso, lhe deva aproveitar a penalidade privilegiada correspondente ao «tráfico de menor gravidade» («prisão de um a cinco anos»). E nem se invoquem, contra a aplicação ao recorrente do art. 25.º do Decreto-Lei 15/93, as regras da «comparticipação» (nomeadamente a do art. 28.º do Código Penal), pois que «outra» é - ostensivamente- a «intenção da[quela] norma incriminadora» (cfr. art. 28.1, in fine, do Código Penal).

8. PENA CONCRETA

Estando o recorrente em liberdade e implicando a pena reformada, previsivelmente, uma nova questão (a da sua eventual «substituição» [Nota de rodapé: tendo em consideração, além do mais, a idade do arguido (40 anos), a sua «primariedade», a sua «invalidez» (fls. 489), a sua magra pensão de reforma (26.250$ em Jan01 - fls. 497) e os problemas «mentais» decorrentes - segundo a sua contestação - de um atropelamento há cerca de dez anos (em que foi «violentamente atingido na cabeça»), com «sequelas e traumatismos» («passando a ter dificuldade em falar, c/ amnésias frequentes e um profundo desconhecimento da realidade e do mundo que o rodeia») que conduziram à sua «aposentação por invalidez»)]), o lugar apropriado para essa reforma será o «juízo de reenvio», pois que «quando o tribunal de recurso possa conhecer de uma questão que altere «substancialmente» (por «criação» de uma nova moldura legal) a determinação da sanção, deve dela decidir e consequentemente retirar os efeitos devidos (definindo a moldura legal), mas reenviando para determinação da sanção»:

Ou seja, o Tribunal a quo fez tábua rasa da posição do Supremo Tribunal de Justiça, traduzida naquele acórdão, em dois vectores fundamentais.

4.2.1.

Em primeiro lugar, não descartou a possibilidade de decorrerem da proibição de reformatio in pejus consequências processuais outras do que as consignadas literalmente no art. 409.º do CPP (com reforço do disposto no art. 443.º, n.º 3 do mesmo diploma).

Com efeito, importava saber e decidir se, alterada, em recurso trazido pelo arguido, a qualificação jurídica em cuja moldura penal lhe fora infligida uma determinada pena, se poderia manter a mesma pena no quadro da nova moldura penal abstracta mais benévola, ou tal significaria necessariamente uma violação «processual» do princípio da proibição da reformatio in pejus.

Teve o Supremo Tribunal de Justiça ocasião recentemente de se pronunciar sobre as consequências processuais do falado princípio.

Num acórdão admitiu-se a possibilidade de ser agravada, depois do reenvio decretado em recurso trazido pelo arguido, a pena inicial (ac. de 9.4.03, proc. n.º 2628/02-3, Relator Cons. Borges de Pinho), mas com um desenvolvido voto de vencido do Cons. Henriques Gaspar, que se acompanha e aqui se retoma sinteticamente.

Considera-se que integra hoje o processo justo, o processo equitativo, marcadamente conformado, na compreensão e dimensão, pela estrutura acusatória do processo, consagrada constitucionalmente- art. 32°, n.º 5, em que se integram também os recursos, igualmente com matriz constitucional como uma das garantias de defesa - art. 32°, n° 1.

O princípio da acusação, subjacente à estrutura acusatória do processo, impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fiquem necessariamente limitados os parâmetros da decisão, estabelecendo-se com o recurso, em tais casos, uma vinculação intraprocessual, no sentido de que fica futuramente condicionado intraprocessualmente o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido.

Nesse caso, a decisão constitui o limite do conhecimento ou da jurisdição do tribunal ad quem, e também por isso mesmo, para obviar à reformatio indirecta, limite à acusação, conformação, rectius, à jurisdição do tribunal de reenvio, nos casos de anulação ou de reenvio.

O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido (único) recorrente (cfr., v. g., José Manuel Damião da Cunha, "O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória", 2002, págs. 240 e segs., 436 e 658 e segs.).

Como se escreve no referido voto de vencido, «o princípio do processo equitativo (enunciado no artigo 6°, n° 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e no artigo 14° do Pacto Internacional sobre os Direito Civis e Políticos, e particularmente densificado pela jurisprudência da Tribunal Europeu dos Direitos do Homem) também impõe que a proibição da reformatio in pejus seja avaliada e confrontada neste âmbito de compreensão: a lisura, o equilíbrio, a lealdade tanto da acusação como da defesa, que constituem, ao lado do contraditório, da igualdade de armas e da imparcialidade do tribunal, momentos de referência da noção de processo equitativo, impõem que o arguido, no caso de único recorrente e que usa o recurso como uma das garantias de defesa constitucionalmente reconhecidas, não possa ser, em nenhuma circunstância, surpreendido no processo com a decorrência de uma situação desequilibrante; o recurso, inscrito como meio de defesa, não pode, quando a acusação o não requerer, produzir, sem desconformidade constitucional, um resultado de gravame (neste sentido interpreto a doutrina subjacente à decisão do Tribunal Constitucional no acórdãos n°s. 499/97 e 498/98).»

A esta compreensão do princípio é indiferente que o arguido tenha (ou também tenha) pedido no recurso a anulação do julgamento ou o reenvio para outro tribunal, por se postularem as mesmas razões, sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso.

A circunstância de a norma que contem a proibição da reformatio in pejus se situar no domínio dos recurso, só significa que, como se viu, esse problema só surge no âmbito dos recurso, o que lhe não retira o carácter de princípio processual (cfr. Damião da Cunha, ob. cit., pág. 654-658).

Noutro acórdão (Ac. de 29.4.03-5, Processo n.º 768/03-5, Relator Cons. Carmona da Mota), foi respondido, na mesma linha desta última posição, mas indo mais além (com uma declaração de voto do aqui Relator) que a convolação para uma qualificação jurídica mais benévola, impunha iniludivelmente uma diminuição da pena concreta, sob pena de violação daquele princípio.

A aceitação da extensão atribuída no primeiro voto de vencido referido, e que se acompanhou, à relevância processual do princípio da proibição da reformatio in pejus, não impõe, como se entendeu no segundo dos votos de vencido, a inevitabilidade da reformatio in melius da decisão, por virtude da alteração da qualificação jurídica.

É sabido que, por virtude da proibição da dupla valoração das circunstâncias agravativas, circunstâncias que nenhum ou pouco relevo teriam no quadro de um crime agravado (por elas), readquirem valor agravativo autónomo no quadro de um crime simples da mesma natureza.

Depois, frequentemente, há sobreposição de molduras penais abstractas entre crime privilegiado, crime simples e crime agravado como sucede com o tráfico de estupefacientes, o que significa que um crime privilegiado pode ser punido mais severamente do que um crime simples e o agravado menos severamente do que o simples.

Só perante cada caso concreto se podem percepcionar as eventuais ultrapassagens daquela proibição, pelo que, da falada convolação não resulta inevitavelmente a redução da pena, sob pena de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, face à desagravação do crime.

Seria eventualmente de esperar então uma diminuição da pena, mas tem de admitir-se, em tese, que venha a pena aplicada a ser tida por justa, mesmo no novo quadro, o que imporia reforçada argumentação por parte do tribunal a quo.

Aceita-se, assim, em tese que poderia ter sido mantida a pena anterior apesar da desagravação da moldura penal abstracta.

Mas então, não poderia deixar o Tribunal a quo de fundamentar cuidadosamente essa atitude, explicitando claramente as razões pelas quais, apesar da alteração da qualificação jurídica efectuada, mantinha a mesma pena aplicada no quadro de um crime mais grave.

O que não aconteceu no caso sujeito.

4.2.2.

Em segundo lugar, a decisão recorrida também ignorou as considerações tecidas por este Supremo Tribunal de Justiça no acórdão anterior e que fundaram directamente a decisão tomada, considerações que, nesse dimensão, a vinculavam.

Com efeito, as considerações sobre a ilicitude e a culpa tecidas pelo STJ a propósito da alteração da qualificação jurídica não podiam ser ignoradas (e até contrariadas) pelo Tribunal a quo.

Ora, como se viu, o STJ teve a ilicitude do facto como «consideravelmente diminuída», por não estar provado que o arguido conhecesse a quantidade das drogas em causa, mas somente a sua qualidade, por não estar provado que participasse no esquema de tráfico dos restantes arguidos, ou sequer que o conhecesse nos seus detalhes, e que tivesse retirado qualquer proveito da sua conduta (de guarda da droga), o que apontava, como então se expressou, para um mero acto de favor a um sobrinho.

Daí que se tenha escrito no acórdão do STJ «e nem se invoquem, contra a aplicação ao recorrente do art. 25.º do Decreto-Lei 15/93, as regras da «comparticipação» (nomeadamente a do art. 28.º do Código Penal), pois que «outra» é - ostensivamente - a «intenção da[quela] norma incriminadora» (cfr. art. 28.1, in fine, do Código Penal)».

Depois e como se transcreveu, entendeu e decidiu o STJ que «estando o recorrente em liberdade e implicando a pena reformada, previsivelmente, uma nova questão (a da sua eventual «substituição» [Nota de rodapé: tendo em consideração, além do mais, a idade do arguido (40 anos), a sua «primariedade», a sua «invalidez» (fls. 489), a sua magra pensão de reforma (26.250$ em Jan01 - fls. 497) e os problemas «mentais» decorrentes- segundo a sua contestação- de um atropelamento há cerca de dez anos (em que foi «violentamente atingido na cabeça»), com «sequelas e traumatismos» («passando a ter dificuldade em falar, c/ amnésias frequentes e um profundo desconhecimento da realidade e do mundo que o rodeia») que conduziram à sua «aposentação por invalidez»)]), o lugar apropriado para essa reforma será o «juízo de reenvio», pois que «quando o tribunal de recurso possa conhecer de uma questão que altere «substancialmente» (por «criação» de uma nova moldura legal) a determinação da sanção, deve dela decidir e consequentemente retirar os efeitos devidos (definindo a moldura legal), mas reenviando para determinação da sanção».

Ou seja, o Supremo Tribunal de Justiça reenviou para, face à possibilidade de, estando o arguido em liberdade, vir a ser aplicada uma pena de suspensão, poder levar mais longe a indagação sobre os pontos acima referidos.

Daí que se impusesse ao Tribunal a quo o aprofundamento deles em ordem a manter em aberto todas as possibilidades no domínio da escolha e medida da pena.

O que não ocorreu, sem que neste momento do processo se justifique novo reenvio.

4.3.

Face aos elementos trazidos aos autos, e tendo presentes as anteriores considerações deste Tribunal neste processo, será reapreciada a sanção criminal infligida ao recorrente.

Escreve-se a este propósito na decisão recorrida:

«Para a realização desta tarefa de determinação da medida concreta da pena, dever-se-ão levar em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, sob pena de haver uma dupla valoração da culpa, deponham a favor ou contra o agente, ou seja, neste caso, os factos de o arguido não registar antecedentes criminais, as quantidades de droga apreendida, num total de 148,47 gr. de heroína, correspondentes a 419 embalagens, 65,8 gr. de cocaína, correspondente a 168 embalagens, e 109,58 gr. de cannabis, quantidades tais que nos fazem aproximar a actividade do arguido a um tráfico "normal".

A necessidade de prevenção geral é elevada, tal a frequência com que este crime vem sendo praticado.

Tendo em conta o elevado grau de necessidade de prevenção geral, a elevada culpa do agente e a elevada necessidade de prevenção especial, consideramos adequada uma pena de quatro anos de prisão.»

Como se viu já, não está provado que o arguido conhecesse exactamente as quantidades de droga contida nos pacotes que guardou, nem qual o circuito que seguiriam depois de saírem da sua casa, pelo que a invocação destes elementos não pode ser ponderados, como se disse, para agravar a sua responsabilidade,

E, destas circunstâncias, bem como de ter guardado a droga por favor a um familiar, resulta uma desagravação da sua culpa.

Por outro lado, é em relação a esta conduta específica e não à dos restantes arguidos que se devem avaliar as necessidades de prevenção geral e especial, sendo certo que o recorrente tem 40 anos de idade e é primário, e que sofreu de um traumatis