Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público deduziu acusação, em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, contra os arguidos AA e BB, devidamente identificados, imputando-lhes os factos constantes da acusação pública e que, em seu entender, consubstanciam a prática pela arguida AA, como autora material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 21°, nº 1 e 24º, al. h), do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal; e a prática pelo arguido BB, como cúmplice, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 21°, nº 1 e 24º, al. h), do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal, em conjugação com o disposto no art. 27º do Código Penal.

Após julgamento, foi proferida sentença em que, além do mais, foi decidido absolver os arguidos do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. no art. 24º, al. h) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, de que ambos vinham acusados mas condenar a arguida AA, pela prática, como autora material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº 1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos e seis meses de prisão e o arguido BB, pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº 1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e oito meses de prisão.

Inconformado, recorre ao Supremo Tribunal de Justiça no interesse dos arguidos, o Ministério Público assim delimitando conclusivamente o objecto da impugnação:

1. O douto acórdão recorrido, ao condenar os arguidos AA e BB pela prática, cada um, de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes p. e p. no art.º 21º, nº1, do Dec-Lei nº 15/93, de 22/1, violou o disposto nesse mesmo preceito e no art.º 25º do mesmo diploma, pois que deveriam ter sido os arguidos condenados pela prática do crime de tráfico de menor gravidade;

2. Sendo ambos os arguidos condenados na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com a obrigação de, no decurso deste prazo de suspensão, os arguidos se inscrevem no Centro de Emprego competente e cumprirem o que, em termos de ocupação laboral, lhes vier a ser imposto pelos respectivos responsáveis;

3. Sendo que, relativamente à arguida AA, mesmo a manter-se o entendimento que a sua actividade configura a prática do crime de «tráfico-base» do art.º 21º existiu violação do disposto no art.º 71º do Código Penal, não se justifica a manutenção da pena de 5 anos e 6 meses de prisão que foi estabelecida, sempre devendo esta ser reduzida para 4 anos e 6 meses de prisão;

4. Pois que, no que respeita a esta arguida, a prova feita foi a de que a mesma, no período de 8 meses, procedeu a «vendas de rua» ao total de apenas 8 pessoas (a algumas apenas uma vez), visando com tal actividade, embora também obter dinheiro para a sua subsistência e a do seu companheiro (à data desempregado e acamado), a obtenção de dinheiro para compra e subsequente consumo de estupefacientes por ambos;

5. Tendo em conta ainda que é primária, que confessou os factos em sede de julgamento e desconhecendo-se qual a quantidade de estupefaciente e grau de pureza do mesmo, sabendo-se que apenas vendia pequenas doses ("muchas"), não parece estar em causa senão uma situação comum, de menor gravidade de tráfico ligado à toxicodependência;

6. Pelo que a ressocialização não passará primordialmente pela prisão - muito menos por tão dilatado espaço temporal -, antes pela tentativa de afastar a arguida do consumo, dando-lhe possibilidade, através de ocupação laboral, de se reintegrar novamente na sociedade, com a ameaça de cumprimento da pena no caso de não o fazer;

7. Pelo que se pugna pela alteração da decisão, no sentido de ser a arguida AA condenada, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art.º 25º, al. a) do Dec-Lei nº 15/93, de 22.1, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa pelo período de 3 (três) anos e condicionada à sua inscrição no Centro de Emprego e cumprimento do que, na área laboral, vier a ser determinado no período da suspensão, pelos responsáveis de tal Centro.

8. Relativamente ao arguido BB entende-se que o acórdão violou as mesmas disposições legais e que deverá ser igualmente alterada a sua condenação para condenação em termos idênticos aos da co-arguida AA (quer em termos de qualificação jurídica, quer em pena, quer em período de suspensão e condição de tal suspensão);

9. Pois que este arguido apenas a título subsidiário desenvolveu actividade de tráfico, limitando-se a, com vista a obter o seu sustento e estupefaciente para seu consumo, auxiliar a companheira AA - auxílio que se limitou a recortar os pedaços de plástico em que emalava as ‘muchas’, nunca fazendo venda directa a terceiros, mantendo-se em casa, acamado.

11. Daqui a menor ilicitude da sua conduta, que justifica a escolha de incriminação nos termos acima mencionados, sendo que a pena deverá ser idêntica à da imposta à sua companheira por via dos antecedentes criminais que possui pela prática de crime de idêntica natureza.

Não houve resposta.

Subidos os autos, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto promoveu a marcação de data para julgamento.

As questões a decidir:

1.	A qualificação jurídica dos factos - artigo 25.º ou 21.º do DL 15/93, de 22/1.

2.	Medida concreta das penas que o recorrente quer ver fixadas em 2 anos de prisão suspensa por 3 anos.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Factos provados

A - Pelo menos desde Janeiro de 2005 e até Agosto desse mesmo ano, a arguida AA desenvolveu uma actividade de venda de heroína a terceiros, em troca da entrega por estes de determinadas quantias em dinheiro.

B - Em regra, a arguida AA cedia a heroína acondicionada em pequenos pacotes de plástico, denominados, em gíria, "muchas".

C - Para o efeito, contava com a ajuda do seu companheiro, o arguido BB, o qual recortava pequenos pedaços de plástico, nos quais procediam ao acondicionamento do estupefaciente.

D - A arguida AA fazia entregas de estupefaciente directamente aos consumidores, tendo as mesmas ocorrido na área dos concelhos de Lagoa e Portimão.

E - Para efectuar tais entregas, a arguida AA deslocava-se ao encontro dos consumidores utilizando diversos veículos motorizados, entre eles:

I - um veículo automóvel de marca Renault e modelo Clio, com a Nº-0;

II - um veículo automóvel de marca Renault e modelo Clio, com a matrícula Nº-1;

III - um veículo automóvel de marca Opel e modelo Corsa, com a Nº-2;

IV - um veículo automóvel de marca Renault e modelo 5, com a Nº-3; e

V - um ciclomotor com a matrícula Nº-4.

F - Pelo menos nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2005, a arguida AA cedeu heroína a CC, em troca da entrega por este da importância de 10 € por cada pacote desse estupefaciente.

G - Fê-lo pelo menos por seis vezes e em diversas localidades, designadamente, em frente da Escola do ... e na Local-B.

H - Até ao fim de Junho de 2005, a arguida AA cedeu heroína a DD, em várias ocasiões e locais de Lagoa, designadamente, junto ao Centro de Saúde, no Local-C e na Urbanização ..., em troca da entrega, por esta última, da quantia de 10 € por cada pacote de heroína.

I - No período referido em A) supra, a arguida AA, com uma regularidade diária, recebia dinheiro de EE e, em contrapartida, entregava-lhe heroína, à razão de um pacote desse estupefaciente por cada 10 € entregues por EE.

J - No dia 13 de Julho de 2005, a arguida AA recebeu 40 € de EE, para que aquela adquirisse heroína, para ambas, em Local-D.

L - Dirigiram-se ambas a Local-D na viatura automóvel de marca Renault e modelo Clio, com a matrícula Nº-1, indo a arguida AA a conduzir a viatura.

M - Chegadas a Local-D, a arguida AA dirigiu-se a local não apurado e, ao regressar, deu um pacote de plástico a EE, contendo heroína com o peso líquido global de, pelo menos, 0,102 gramas.

N - No dia 10 de Maio de 2005, em frente ao supermercado ..., no ..., a arguida AA cedeu heroína a FF, conhecido por "...", em troca da entrega por este da importância de 10 €.

O - No dia 13 de Maio de 2005, pelas 20h06, perto dos armazéns de frio da ... de Portimão, no ..., a arguida AA cedeu heroína a GG, em troca da entrega por este de uma quantia em dinheiro.

P - No dia 15 de Junho de 2005, por volta das 11h30, junto dos primeiros semáforos que encontra quem entra na EN 125, vindo da Mexilhoeira da Carregação, no sentido de Portimão, a arguida cedeu heroína a FF, em troca da entrega por este da importância de 10 €.

Q - No dia 12 de Janeiro de 2005, na Rua 16 de Maio, em Portimão, HH entregou à arguida AA a quantia de 10 €, em troca de um pacote de heroína.

R - No período referido em A) a arguida AA, pelo menos por três vezes, cedeu heroína a II, conhecido por "JJ", em troca da entrega por este da importância de 10 € por cada pacote dessa substância estupefaciente.

S - Tais trocas ocorreram, em regra, na lota de Portimão, sita no ..., ou nas suas proximidades.

T - Designadamente, no dia 12 de Janeiro de 2005, por volta das 11h30, a arguida, utilizando o veículo de marca Renault e modelo 5, com a Nº-3, nas proximidades da ...., no ..., fez entrega de um pacote de heroína a II, tendo recebido deste a quantia de 10 €.

U - No período referido em A), numa zona situada por detrás do pavilhão da Escola Secundária do ..., a arguida entregou um pacote de heroína a KK, conhecido por "...", em troca da entrega por este de 10 €.

V - Entre Janeiro de 2005 e o Verão de 2005, a arguida AA cedeu heroína a KK, em troca da entrega por este de quantias em dinheiro.

X - Designadamente, no dia 26 de Abril de 2005, pelas 17h00, em frente aos Socionimo-F, depois de a arguida ali estacionar o veículo automóvel de marca Opel e modelo Corsa, com a Nº-2, dirigiu-se a ela KK, o qual lhe entregou quantia em dinheiro, recebendo a arguida heroína em quantidade não apurada.

Z - Era com os lucros obtidos pela cedência de estupefacientes a terceiros que a arguida provia ao seu sustento e ao do seu companheiro, o arguido BB.

AA - Ambos os arguidos conheciam as propriedades estupefacientes da heroína e, apesar disso, por tal corresponder à sua vontade, a arguida AA cedeu essa substância a terceiros, em troca de dinheiro, estando o arguido BB ciente de que colaborava com a co-arguida, para que esta levasse a cabo a sua actividade.

BB - Sabiam que a sua conduta era proibida por lei e tinham liberdade para se motivar de acordo com esse conhecimento.

Provou-se ainda que:

CC - À data em que ocorreram os factos em apreciação nos autos, ambos os arguidos eram também consumidores habituais de heroína, em quantidades diárias não concretamente apuradas - sendo que a actividade supra descrita lhes permitia, também, assegurar o respectivo consumo.

DD - No período supra referido, nenhum dos arguidos exerceu qualquer actividade lícita remunerada, sendo que o arguido BB se encontrava, nessa época, acamado.

EE - Do certificado de registo criminal da arguida AA "nada consta".

FF - O arguido BB foi julgado, no processo nº 118/98, do juízo auxiliar do Tribunal de Círculo de Portimão, pela prática, em 23.07.1998, de crimes de tráfico de menor gravidade e consumo de estupefacientes, tendo sido condenado, por decisão datada de 04.03.1999, na pena de dois anos de prisão e quinze dias de multa, à taxa diária de 500$00 (sendo que tal pena de multa foi, posteriormente, declarada amnistiada).

GG - Os veículos de Nº-0 e Nº-1 pertencem a EE, a qual habitualmente os emprestava à arguida AA, bem sabendo que a mesma neles se iria deslocar para adquirir e posteriormente entregar heroína a terceiros.

Factos não provados

Não se provou que:

a) A actividade desenvolvida pela arguida AA se tenha, ou não, iniciado em Agosto de 2004;

b) A arguida AA tenha, ou não, começado a ceder heroína a CC em Agosto de 2004;

c) Durante cerca de um mês, tais trocas tenham, ou não, ocorrido com uma regularidade de duas vezes por dia;

d) Por volta do Natal e/ou da passagem do ano de 2004, no parque de estacionamento do supermercado ..., em Lagoa, a arguida AA tenha, ou não, entregue dois pacotes de heroína a DD, a troco da entrega por esta da importância de 20 € em cada uma dessas ocasiões;

e) EE, todos os dias, por volta das 13h00, telefonasse, ou não, para o nº 914877234, ou que por essa via pedisse, ou não, à arguida AA que lhe levasse um pacote de heroína a locais que então combinavam, e que eram, designadamente, ao pé da pastelaria ..., no ..., no Local-E, e na residência da arguida;

f) No dia 17 de Janeiro de 2005, pelas 15h30, perto do restaurante ..., no ..., em Estombar, Lagoa, EE tenha, ou não, entregue à arguida AA uma quantia calculada ente 10 € a 20 €, a fim de a mesma lhe obter heroína;

g) Ao serem abordadas pela GNR na A22 [a arguida AA e EE], na zona de abastecimento de combustível de Silves, a arguida AA tenha, ou não, logrado desfazer-se do estupefaciente que trazia consigo, atirando-o pela janela sem que os militares da GNR se apercebessem;

h) No dia 13 de Maio de 2005, cerca das 20h16m, junto à lota de Portimão, a arguida tenha, ou não, cedido um pacote de heroína a LL, em troca da entrega por este da importância de 10 €;

i) Entre Agosto de 2004 e Agosto de 2005, a arguida AA, por diversas vezes, tenha, ou não, cedido heroína a HH, conhecido por "...", em troca da entrega por este da importância de 10 €;

j) Entre Janeiro de 2005 e o Verão de 2005, a arguida AA, por diversas vezes, tenha, ou não cedido a MM pacotes de heroína, em troca da entrega por este de 10 € por cada pacote desse produto estupefaciente;

l) Nas circunstâncias referidas em U) supra, o estupefaciente entregue pela arguida AA a KK se destinasse, ou não, a NN;

m) A arguida AA tenha deliberadamente procurado as proximidades de escolas ou de um Local-C para levar a cabo a sua actividade de cedência de estupefacientes, ou sequer que tenha configurado a possibilidade de os seus actos serem presenciados por crianças e adolescentes;

Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios capazes de afectarem a sua validade, mormente os do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Tem-se assim como definitiva.

Cumpre enfrentar as questões de direito.

A qualificação jurídica dos factos

Sobre tal ponto, discorreu assim o tribunal recorrido a dada altura:

«... pressupondo o crime de tráfico um tipo misto alternativo, uma vez que a lei prevê distintas acções, todas elas abrangidas pela mesma previsão legal, há que relevar o tipo e a modalidade da acção, ou comportamento assumido pelo agente, de acordo com a sua gravidade intrínseca.

Ora, perante tal previsão, é manifesto que a arguida cometeu o crime previsto e punido no citado art. 21º, nº 1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, já que num período de, pelo menos, oito meses, procedeu à entrega a uma multiplicidade de pessoas de doses individuais de heroína (substância contemplada na tabela I-A anexa ao diploma legal citado), recebendo contrapartida monetária desses mesmos indivíduos.

Provou-se, ainda, que a arguida tinha consciência das características dos estupefacientes que detinha e vendia e de que a sua conduta era proibida por lei - pelo que deve ser condenada pela prática de tal crime.

Todavia, entende este Tribunal que a actividade apurada não é bastante para permitir o seu enquadramento na al. h) do art. 24º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.

Com efeito, não obstante alguns dos contactos e entregas efectuados pela arguida tenham ocorrido nas imediações de uma escola e num parque infantil, não resulta da matéria de facto provada que a arguida tenha deliberadamente procurado tais locais, ou sequer que tivesse consciência de aí se encontrar e do perigo acrescido que tal localização representava - pelo que o dolo com que se conduziu não abrangeu tal circunstância, nem o preenchimento da mesma pode ser configurado a título negligente.

Nesta conformidade, não haverá lugar à agravação prevista no preceito citado.

Por outro lado, não se descortinam também razões para integrar o comportamento da arguida no regime previsto no art. 25º do citado D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.

Efectivamente, tal regime fundamenta-se, sobretudo, na diminuição considerável da ilicitude dos factos praticados, tendo em conta o grau de danosidade social provocado com a conduta do agente (1) .

Diminuição da ilicitude que no caso não se manifesta, tendo em consideração o nível de actividade desenvolvida pela arguida, e o lapso de tempo em que a mesma decorreu.

Pelo que não se pode considerar a sua actuação como integrável na previsão do art. 25º da Lei em referência.

E, entende o Tribunal, que o facto de a arguida não contar antecedentes criminais, e de não se ter provado que desenvolvesse actividade de venda de estupefacientes em larga escala, não pode levar à conclusão que o desvalor da sua conduta se encontra consideravelmente diminuído (2) .

O tipo privilegiado, previsto no art. 25º em referência, aproxima-se, na sua previsão, da redacção utilizada pelo art. 72º, nº 1 do Código Penal, visando-se a previsão de um tipo que atendesse a situações características da eventual atenuação da pena, no entanto, da previsão da norma extrai-se que tais elementos atenuativos são, naquele artigo, os atinentes à própria actividade desenvolvida e não os relativos à personalidade e à própria pessoa do agente, embora as próprias qualidades do agente possam, relevantemente, repercutir-se na própria actividade ilícita desenvolvida, condicionando-a e motivando-a. Assim sendo, os elementos qualidade da droga, quantidades transaccionadas, número de pessoas atingidas, meios utilizados pelo agente e modo de actuação deste, entre outros, assumem importância de relevo.

Conclui, assim, o Tribunal que a arguida AA deve ser condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no art. 21º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, procedendo nesta parte, inteiramente, a acusação deduzida pelo Ministério Público, posto que se não mostra verificada a existência de qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa da arguida.

Quanto ao arguido BB, resulta da prova produzida que o mesmo contribuiu com a sua conduta para a prática do aludido crime pela arguida, colaborando na divisão do estupefaciente posteriormente entregue pela arguida a terceiros, e encontrando-se o mesmo claramente ciente de que era essa actividade da arguida que provia ao sustento de ambos (inclusive, no que se refere aos respectivos consumos de estupefacientes, mas não só).

Identifica-se, assim, na actuação deste arguido uma clara participação nas actividades desenvolvidas e não apenas uma contribuição facilitadora do crime praticado pela arguida, de tal sorte que - em face da descrição típica do art. 21º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro - tem necessariamente de concluir-se ter o arguido praticado tal crime como autor, não se limitando a facilitar a sua execução sem nele tomar parte directa, pelo que não configura o seu comportamento a actuação de um cúmplice, nos moldes supostos pelo art. 27º do Código Penal.

Este arguido, por seu turno, conhecia a característica da substância transaccionada pela arguida AA, quis colaborar nessa actividade, sabia que a respectiva conduta era também proibida e não agiu ao abrigo de qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, pelo que deve ser condenado, como autor, de um crime de tráfico de estupefacientes, tal como a arguida (valendo também quanto a este arguido as considerações já tecidas relativamente à inexistência de agravação ou de privilégio no cometimento de tal crime).»

No que à arguida diz respeito, tem-se como correcto o enquadramento jurídico levado avante pelo tribunal recorrido.

Com efeito, pese embora a circunstância de a arguida também ser consumidora de drogas, o certo que desenvolveu uma actividade traficante arrastada no tempo, pelo menos de Janeiro a Agosto de 2005.

Fazia-o em veículos automóveis ou motorizados, à sua disposição em número confortável (ponto E da matéria de facto).

O número provado de entregas individuais ascende a mais de duas centenas, tendo em conta, nomeadamente, e para além das muitas outras entregas individualizadas, que entre Janeiro e Agosto procedeu à entrega diária de um dose de droga a EE (pontos G, H, I, J, N, O, P, Q, R, U, V), a troco de € 10 cada dose.

A droga, heroína, é das clássicas tidas por «pesadas», tendo em conta os efeitos nefastos na saúde dos consumidores.

Embora a arguida fosse, também ela, consumidora de drogas, o certo é que não se descortina nos factos provados nenhuma circunstância que se tornasse em irresistível adstrição da arguida à actividade traficante.

Basta atentar em que não se descortinam obstáculos a que trabalhasse, ou, sequer, qualquer esforço voluntário para que pudesse angariar meios de subsistência por via lícita.

Enfim, um quadro de facto a afastar decisivamente do horizonte do caso a reclamada «considerável» diminuição da ilicitude - e só desta se trata - e a situá-lo claramente sob a alçada do crime-base do artigo 21.º do DL 15/93, tal como foi decidido no acórdão recorrido.

Já quanto à intervenção do arguido FF não terá sido tão acertada a decisão recorrida.

Com efeito, o que se sabe da actuação deste comparticipante é apenas que a arguida, na prossecução da sua actividade traficante «contava com a ajuda do seu companheiro, ...o qual recortava pequenos pedaços de plástico, nos quais procediam ao acondicionamento do estupefaciente», «Era com os lucros obtidos pela cedência de estupefacientes a terceiros que a arguida provia ao seu sustento e ao do seu companheiro, o arguido BB».

«Ambos os arguidos conheciam as propriedades estupefacientes da heroína e, apesar disso, por tal corresponder à sua vontade, a arguida AA cedeu essa substância a terceiros, em troca de dinheiro, estando o arguido BB ciente de que colaborava com a co-arguida, para que esta levasse a cabo a sua actividade.»

«Sabiam que a sua conduta era proibida por lei e tinham liberdade para se motivar de acordo com esse conhecimento.»

«À data em que ocorreram os factos em apreciação nos autos, ambos os arguidos eram também consumidores habituais de heroína, em quantidades diárias não concretamente apuradas - sendo que a actividade supra descrita lhes permitia, também, assegurar o respectivo consumo.»

«No período supra referido, nenhum dos arguidos exerceu qualquer actividade lícita remunerada, sendo que o arguido BB se encontrava, nessa época, acamado». (pontos, C, Z, AA, BB, CC e DD)

Como claramente se colhe de tudo isto, o arguido BB não passou de «ajudante» ou «colaborador», na expressão do próprio acórdão recorrido.

Colaborador, consciente, é certo, já que sabia que estava a colaborar numa actividade ilícita da qual, de resto, usufruía pelo menos, o abastecimento do vício.

Mas uma colaboração que não foi além de «recortar alguns pedaços de plástico» e da ajuda no acondicionamento da droga para venda.

Claramente em subordinação da estratégia definida e executada pela arguida, estratégia que não dominava. De resto, em consonância com a sua condição de «acamado».

«É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso». - art.º 27.º, n.º 1, do Código Penal.

Lembrando aqui a doutrina expendida no acórdão n.º 473/01-5, com o mesmo relator:

Segundo os ensinamentos doutrinários a que, brevi manu, se torna possível aceder, a noção de co-autoria não levanta especiais dificuldades. Desde que se verifique uma decisão conjunta («por acordo ou juntamente com outro ou outros») e uma execução também conjunta estaremos caídos naquela figura jurídica ( «toma parte directa na sua execução»).

"Quem por si mesmo executa uma acção cominada com pena e preenche em sua pessoa todos os elementos do tipo de injusto objectivo e subjectivo é "autor" sem maiores indagações". (3)

"Como autor será punido quem realiza por si mesmo o facto punível. Se vários cometem conjuntamente o facto punível, cada qual será punido como autor (co-autor)".

"Co-autoria é o cometimento comunitário de um facto punível através de uma actuação conjunta consciente e querida".

Todo o colaborador é aqui, co-titular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que as realizações individuais se completam num todo unitário devendo o resultado unitário e o resultado total imputado a todos os participantes.

O acordo necessário pode ser (expressa ou tacitamente) também ser ainda firmado entre o início e o término do facto (co-autoria sucessiva).

"Todavia, para definir uma decisão conjunta parece bastar a existência e uma vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime («juntamente com outro ou outros»). É evidente que na sua forma mais nítida tem de existir um verdadeiro acordo prévio - podendo mesmo ser tácito - que tem igualmente que se traduzir numa contribuição objectiva conjunta para a realização típica. Do mesmo modo que, em princípio, cada co-autor é responsável como se fosse autor singular da respectiva realização típica." (4)

"A co-autoria, ou, na forma em que sempre se desdobra, a autoria mediata, supõe, sempre, um acordo realizado antes, durante ou depois de se consumarem alguns dos actos de execução. Nesta última hipótese, porém, a co-autoria só pode referir-se àquela actividade que se praticou posteriormente ao acordo. Se, por exemplo, o acordo só teve lugar depois de um arrombamento e só a respeito da subtracção, apenas se poderá pôr relativamente a esta o problema da co-autoria". (5)

É co-autor material quem, em caso de comparticipação, «toma parte directa na execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros». Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum (6).

A essência da co-autoria consiste em que cada comparticipante quer causar o resultado como próprio, mas com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas.(7)

Por seu turno "será punido por cumplicidade quem, dolosamente, preste auxílio a outrem para o cometimento doloso do facto antijurídico. (...) A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência de domínio do facto; o cúmplice limita-se a promover o facto principal através do auxílio físico ou psíquico, situando-se esta "prestação de auxílio" em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor". (8)

«É punível como cúmplice quem dolosamente e por qualquer forma presta auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso». - art.º 27.º, n.º 1, do Código Penal.

A cumplicidade experimenta uma subalternização relativamente à autoria. "Há, pois uma linha que se projecta não na assunção de todas as consequências (...) mas que se fica pelo auxílio. Isto é, fazendo apelo a um velho critério - que apesar de tudo é altamente operatório - deparamo-nos aqui com uma causalidade não essencial. A infracção sempre seria praticada, só que o seria em outro tempo lugar ou circunstância" (9).

"O cúmplice limita-se a favorecer um facto alheio; como o instigador, não tem domínio do facto; o autor não necessita sequer, de conhecer a cooperação que lhe presta (a chamada cumplicidade oculta). Neste ponto se distingue a cumplicidade da co-autoria, posto que esta requer o domínio funcional do facto sobre a base de um acordo comum." (10)

"A cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, secundária num duplo sentido: de dependência da execução do crime ou começo de execução e de menor gravidade objectiva, na medida em que não é determinante da prática do crime (o crime seria sempre realizado, embora eventualmente em modo, tempo, lugar ou circunstâncias diversas).

Com dizer-se que a cumplicidade não é determinante da prática do crime quer significar-se que ela se traduz em mero auxílio, não sendo determinante da vontade dos autores nem participa da execução do crime, mas é sempre auxílio à prática do crime e nessa medida, contribui para a prática do crime, é uma concausa do crime". (11)

De tudo o que acaba de expor-se pode concluir-se que, quer o co-autor, quer o cúmplice, são auxiliatores. Cada um, a seu jeito, ajuda ou concorre para a produção do feito.

Porém, enquanto o primeiro assume um papel de primeiro plano, dominando a acção (já que esta é concebida e executada com o seu acordo - inicial ou subsequente, expresso ou tácito - e contribuição efectiva), o segundo é, digamos, um interveniente secundário ou acidental: só intervém se o crime for executado ou tiver início de execução e, além disso, mesmo que não interviesse, aquele sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo distintas. A sua intervenção sendo, embora, concausa do concreto crime levado a cabo, não é causal da existência da acção, no sentido de que, sem ela, apesar de tudo, o facto sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo diversas. É, neste sentido, um auxiliator simplex ou causam non dans.

Quer isto dizer que, sem autor não pode haver cúmplice (s) mas já pode conceber-se autoria sem cumplicidade, o que mostra o carácter acessório desta figura.

Dificilmente se poderia ilustrar melhor um caso de cumplicidade do que num caso como o dos autos.

A dar crédito aos factos provados - e outros não há - o arguido não teve qualquer intervenção na decisão de traficar a droga.

Assim como a não tinha na respectiva execução.

Apenas surge a «ajudar» a arguida, aliás, numa tarefa secundária de acondicionamento de embalagens e recorte de plásticos.

De resto, é o próprio tribunal recorrido quem reconhece, a dado passo da sentença, esta intervenção secundária do arguido na prática do crime: «(...) havendo porém que distinguir a actuação da arguida AA da do seu companheiro, já que este apenas colaborou, em medida não especialmente relevante, no cometimento do crime por parte daquela». Sem essa colaboração, a todas as luzes, a arguida teria traficado a droga, porventura em condições algo distintas.

Limitando-se a usufruir vantagens da actividade que sabia criminosa, o arguido - decerto até porque se encontrava «acamado» - não dominava o