Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. No presente processo, em 15 de Outubro de 2010, o relator proferiu a seguinte decisão sumária:

DECISÃO SUMÁRIA

1. A foi julgado na 1ª Vara Criminal de Lisboa, no âmbito do processo n.º 263/06.8JFLSB, estando então pronunciado, após acusação do M.º P.º, acompanhada pelo Assistente B, pela prática de um crime de corrupção activa para a prática de acto ilícito, previsto e punível no art.º 374.°, n.º 1, por referência aos art.ºs 376.°, n.º 1, e 386.°, n.º 1, ambos do C. Penal, bem como no art.º 18.°, n.º 1, por referência aos art.ºs 16.°, n.º 1, e 3.°, n.º 1, alínea i), da Lei 34/87 de 16/7, na redacção da Lei 108/2001 de 28/11.

Por acórdão de 23/02/2009, foi condenado, naquela 1ª instância, como autor material de um crime de corrupção activa para acto lícito, p. e p. pelo art.º 18.°, n.º 2, da Lei 34/87 de 16/7, na redacção da Lei 108/2001 de 28/11, na pena de 25 (vinte e cinco) dias de multa à razão diária de € 200 (duzentos euros), o que perfaz o montante global de € 5000 (cinco mil euros).

Desse acórdão condenatório recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa quer o arguido, que pediu a sua absolvição, quer o M.º P.º e o Assistente, estes a pedirem a condenação do arguido pela prática do crime por que estava pronunciado.

Por acórdão de 22-04-2010, o Tribunal da Relação de Lisboa veio a absolver o arguido, com o fundamento de que os factos provados na 1ª instância não configuravam os elementos típicos do crime de corrupção activa de titular de cargo político.

2. Inconformados, recorrem o Ministério Público e o Assistente para o Supremo Tribunal de Justiça.

O primeiro pediu a anulação do acórdão por falta de pronúncia quanto à impugnação da matéria de facto, ou o reenvio por existência de vícios do art.º 410.º, n.º 2, do CPP, ou a condenação do arguido por corrupção activa para acto ilícito (embora, por lapso tenha escrito “lícito). O segundo pediu a condenação do arguido pelo crime por que estava pronunciado.

O arguido respondeu e pediu a manutenção da sua absolvição.

Todos se pronunciaram sobre a questão prévia da recorribilidade da decisão para o STJ. O recurso foi admitido e subiu para este Tribunal, onde o Ministério Público, em opinião divergente do seu colega da Relação, se pronunciou pela irrecorribilidade.

Nos termos do art.º 417.º, n.º 2, do CPP, arguido e Assistente pronunciaram-se sobre o Parecer do M.º P.º no STJ.

3. Fazendo uma súmula das opiniões já manifestadas nos autos pelos diversos intervenientes processuais quanto à referida questão prévia, vemos que os mesmos se pronunciaram do seguinte modo:

a) O Ministério Público junto do Tribunal da Relação:

«… Não se desenhando, assim, urna situação de dupla conforme absolutória, não se enquadra o aresto desta Relação no regime de irrecorribilidade consagrado na alínea e) do n.º 1 do art.º 400.° do C.P.P., nem, quer-nos parecer, em qualquer dos restantes segmentos normativos enumerados nas demais alíneas deste preceito; d) Ora, decorrendo, por um lado, do disposto no art.º 399.° do C.P.P. o princípio geral da recorribilidade das decisões, e, por outro, a excepção de não admissibilidade de recurso nos casos expressamente previstos, afigura-se-nos, salvo melhor entendimento, que não pode deixar de se concluir pela inexistência de qualquer norma que, "in casu", obste à interposição do presente recurso para o S.T.J.».

b) O Assistente:

«…a regra geral do ordenamento processual-penal nacional é a da recorribilidade das decisões "cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei", nos termos expostos no artigo 3992 do Código de Processo Penal. Por outro lado, do artigo 432°-, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal resulta que são recorríveis as "decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º".

Finalmente, constatamos que a situação de uma decisão absolutória proferida pelo Tribunal da Relação que não tenha confirmado a decisão da primeira instância não está prevista em nenhuma das situações tipificadas do artigo 400°- do Código de Processo Penal, logo é recorrível.

Efectivamente, a Lei nº 48/2007 de 29.3 manteve a regra da dupla conforme -- que já vinha da Lei nº 59/98 - no caso de acórdãos absolutórios mas, ao invés, impõe claramente a conclusão de que o acórdão absolutório proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação após condenação pela primeira instância é sempre recorrível.»

[Na resposta ao MP no STJ]:

27. (…) quando se faz o confronto da actuai alínea e) do nº 1 do art. 400° do CPP (que refere inteligivelmente não ser admissível recurso: "De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ") com a interpretação supra proposta pelo Parecer do MP chega-se á conclusão de que não estamos nem no domínio da interpretação restritiva nem no domínio de uma interpretação extensiva;

28. Ou melhor, não estamos no domínio de uma legítima interpretação de uma norma excepcional, seja ela de que tipo for;

29. Com efeito, o sentido de tal interpretação alarga significativa e objectivamente o conjunto de casos/situações não passíveis de recurso, ou seja de situações também "excepcionalmente" não recorríveis;

30. Estaríamos, a seguir-se tal tese, a interpretar a alínea e) do artigo 400° do CPP de modo a não só abranger decisões condenatórias (em pena não privativa da liberdade) – como resulta claramente da letra da lei – mas também agora abrangendo um conjunto de decisões absolutórias nos termos enunciados;

31. Parece evidente que se trata de uma interpretação extensiva ilegítima de uma norma excepcional (…).

(…)

45. Independentemente dos tipos de interpretação, logo abrangendo necessariamente aquelas que legalmente se podem fazer sobre normas excepcionais, existe uma obrigatória conformidade de tais interpretações com a regra geral de interpretação da lei – e esta sem excepção! - contida no artigo 9° do Código Civil;

46. Tal preceito define os critérios que o intérprete (e/ou aplicador) deve seguir e contém no seu nº 2 um limite inultrapassável - também sem excepção -, qual seja o de não poder ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso;

47. Trata-se, à semelhança da figura do "denominador comum" na matemática, de uma constante imperativamente fixada a qualquer operação interpretativa;

48. Não se verificando tal denominador comum definido no nº 2 do artigo 9° do CC restam dois territórios marginais ao citado preceito para qualificar a acção do aplicador da lei;

49. Ou entramos no território da analogia só possível face a verificadas lacunas da lei – que não pode ser o caso dos presentes autos como supra justificado –,

50. Ou acabamos no território da violação directa da lei, maxime através de uma interpretação contra legem;

51. É este derradeiro cenário que resulta da aceitação da tese contida no Parecer do MP;

(…)

66. No fundo, mais uma vez, se aceitássemos a ideia contida nos pareceres acima referidos estaríamos a proceder a uma interpretação contra legem também, da alínea d), e não já só da alínea e), por não limitarmos a irrecorribilidade a acórdãos absolutórios conformes ...mas estendermos tal irrecorribilidade também a acórdãos absolutórios desconformes;

(…)

83. O direito constitucional ao recurso por parte do Assistente decorre quer do direito de acesso aos tribunais, com sede no artigo 20° da Constituição da República Portuguesa, quer do artigo 6°, nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, estando inequivocamente consagrado na actual redacção do artigo 32° da CRP;

84. O direito constitucional do Assistente ao recurso da sentença, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, é uma consequência do reconhecimento constitucional do seu direito de participação constitutiva na realização dos fins da justiça criminal;

(…)

90.0 artigo 32°, nº 1 da CRP tem hoje efectivamente seguinte redacção: "o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso ";

91. As "garantias" do processo criminal já não são apenas as garantias do arguido, mas as garantias dos sujeitos processuais interessados no pleito criminal, o arguido e o ofendido, seja constituído como assistente, seja representado pelo Ministério Público;

92. Este é também o entendimento do Tribunal Constitucional;

(…)

95. Uma interpretação da lei vigente que conclua pela proibição de recurso no caso dos presentes autos constitui, por violação dos artigos 399, 400 e 432 do CPP, conjugada com a violação das imperativas regras hermenêuticas, maxime do artigo 9° do Código Civil -- e, ainda dentro deste preceito, particularmente dos seus nºs 2 e 3 - uma denegação do direito ao recurso, um esvaziamento inaceitável de tal direito, corolário de um princípio fundamental da nossa ordem jurídica e nomeadamente do direito processual-penal;

96. Consequentemente, tal interpretação – que o Assistente não tem dúvidas em qualificar de contra legem – tem igualmente uma consequência no plano constitucional:

97. Assim, será inconstitucional, por violar os artigos 32.°, n.º 1 e nº 7, e 20°, da Constituição da República, o conjunto normativo dos artigos 399°, 400° e 432°, do CPP, caso seja interpretado no sentido de serem irrecorríveis os acórdãos absolutórios da Relação desconformes com os acórdãos condenatórios do Tribunal Colectivo de !ª instância;

98. Noutra formulação, será igualmente inconstitucional, por violar os artigos 32.°, n.º 1 e nº 7, e 20°, da Constituição da República, o conjunto normativo dos artigos 399°, 400° e 432°, do CPP, caso seja interpretado no sentido de não ser admissível recurso para o STJ de acórdão absolutório, proferido, em recurso, pela Relação, não confirmatório de decisão que, prolatada em primeira instância por tribunal colectivo, haja condenado o arguido em pena não privativa da liberdade;

c) O arguido:

«…Salvo o devido respeito por opinião mais avalizada, quanto a esse crime, verifica-se, sem margem para dúvida, dupla conforme absolutória.

Assim sendo, como é, o douto acórdão da Relação é irrecorrível quanto ao crime de corrupção activa para acto ilícito, atento o disposto no art.º 400°, 1, d).

A única questão que poderia, assim subsistir, seria a da recorribilidade do douto acórdão, na parte em que não confirmou a decisão de 1ª instância, ou seja, na parte em que absolveu o Arguido pelo crime de corrupção activa para acto lícito, pelo qual tinha sido condenado.

Também nessa parte a decisão é irrecorrível.

Tal crime é punível com pena de prisão até seis meses e foi punido, em 1ª instância numa pena de multa.

A revisão do Código de Processo Penal a que se procedeu em 2007 introduziu, como é sabido, em sede de recursos, um regime que fiem por referência as penas aplicadas e não as penas aplicáveis.

O Supremo Tribunal de Justiça, face às alterações legislativas daquela, em muitos e significativos aspectos, infelicíssima reforma, tem vindo a manter Jurisprudência no sentido de impedir que lhe sejam submetidas para apreciação bagatelas penais.

Tal Jurisprudência polariza-se na inadmissibilidade de recurso para o STJ de decisões do Tribunal Singular.

Ou seja, decisões que não aplicam, nem podiam aplicar, penas concretas de prisão superior a cinco anos.

É esse, a todas és luzes, o caso vertente.

Mais: é esse o caso, desde a primeira hora.

Na verdade, só por erro - que em nada prejudicou os Intervenientes, com especial relevo para o Arguido, que viu reforçadas as garantias da boa administração da Justiça mediante a intervenção do dum Tribunal Colectivo, portanto, mais qualificado, só por erro, dizíamos, é que este processo foi julgado por Tribuna! Colectivo, uma vez que não corre nenhuma das situações excepcionais em que, sendo o crime punível com pena de prisão não superior a cinco anos, o processo é subtraído à competência do Juiz Singular.

Desde início, por conseguinte, jamais o Arguido poderia - ou poderá - ser punido com pena concreta de prisão superior a cinco anos.

Ainda que pudesse vir a ser condenado pelo crime de corrupção activa para acto lícito, jamais poderia sequer ser punido em pena de prisão, sob pena de reformatio in pejus.

E se, por absurdo o pudesse ser, nunca essa pena poderia, em concreto, exceder seis meses de prisão - que é limite máximo previsto na moldura penal da corrupção activa para acto lícito.

O Supremo Tribunal de Justiça não pode perder tempo com este tipo de bagatelas penais - na verdade, á mais baixa de todas as penas de prisão previstas em todas as molduras previstas nos tipos consagrados na nossa lei penal.

Assim sendo, além de irrecorrível! por força do disposto na ai. d) do n.º 1 ° do art.º 400°, o douto acórdão impugnado, é também irrecorrível por força das disposições combinadas dos art.ºs 400.°, n.º 1, als. e) e g), e 432°, n.º 1, al. c).

No sentido da irrecorribilidade se pronuncia o Ex.mo Prof. Doutor JOSÉ MANUEL DAMIÃO DA CUNHA no douto Parecer que, a propósito, elaborou e agora se junta, e cujo conteúdo, com a devida vénia, se dá por reproduzido aqui.

d) O Ministério Público junto do STJ:

«1.2. - Como bem se sabe o direito ao recurso (elemento que integra o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido, objecto de tutela constitucional – art.º, 32°, n.º 1, da C.R.P. - ) não é irrestrito de sorte que a lei fundamental, se não impõe que tenha de haver recurso de todas as decisões jurisdicionais que afectem direitos e interesses dos sujeitos e participantes processuais, não exige igualmente que se assegure um triplo grau de jurisdição, antes pressupõe tão só a existência de um duplo grau de jurisdição.

E como também não se ignora, a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões penais encontra-se prevista especifica e autonomamente no art. 432° do C.P.P., sendo de uma forma directa nas alíneas a), c) e d) do nº 1 e em moldes indirectos na alínea b) do mesmo normativo que prevê a recorribilidade das decisões que não sejam irrecorríveis, proferidas em recurso, pelas relações, nos termos do art. 400°, n.º 1.

Ora, considerando que em causa acha-se, como já visto, uma decisão proferida, em recurso, pela Relação, impõe-se atentar no que flui do citado art. 400° nº 1 do C.P.P.. E fazendo-o cumpre desde logo constatar que em nenhuma das alíneas do mesmo n.º 1 do art. 400° do C.P.P., maxime nas alíneas c), d) e e), encontra cabimento o caso vertente.

E não encontra cabimento já que a decisão ora sob impugnação: a) conheceu, a final, do objecto do processo; b) trata-se de um acórdão absolutório não confirmatório da decisão proferida em primeira instância; c) não aplicou pena alguma, privativa ou não privativa de liberdade.

Em face disto, a primeira reacção poderia, de facto, ir no sentido de, considerando tratar-se de lacuna da lei, defender a recorribilidade da decisão - se não através da alínea e), visto o aresto impugnado não ter aplicado urna qualquer pena (privativa ou não privativa da liberdade) -, por argumento na alínea d), a contrario. Porém, logo com um escolho se depararia: é que a decisão da Relação aqui objecto de recurso, conquanto absolutória, não confirmou a prolatada em primeira instância.

Dificuldades a que não poderão deixar de acrescer as que, invocadas por quem - como nós, adiantamos - defende a irrecorribilidade da decisão em causa, se prendem com a clara intenção do legislador da Lei nº 48/2007, de 29.08 de restringir os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento e complexidade (esta conotada, por via da técnica usada para aferir da admissibilidade do recurso, com a espécie e medida da pena aplicada e com respeito ás quais a situação vertente não se coadunaria, não tanto pela natureza do bem jurídico violado, mas em resultado da espécie e molduras das penas previstas para os crimes de corrupção activa para acto ilícito e lícito) e de que constituem manifestações bem paradigmáticas as limitações decorrentes: a) tratando-se de recurso directo para o S.T.J., do preceituado na alínea c) do n.º 1 do art. 432° do C.P.P. e, h) estando em causa decisões proferidas pelas relações, em recurso, do estatuído na al. f) do nº 1 do art. 400° do mesmo diploma legal.

Ora, face a esta situação [em que, para integração de eventual lacuna (que, não se afigurando real e verdadeira, antes parece ter ficado a dever-se a uma redacção menos hábil, escorreita e cuidada, como tantas vezes aliás acontece e que determina o Supremo Tribunal de Justiça a fixar o sentido como determinada norma, pouco expressiva no seu conteúdo, deve ser interpretada), as possibilidades de resolução (colidindo, por força, com o pensamento e vontade do legislador de vedar o recurso de segundo grau para o S.T.J. de uma condenação em multa ou em qualquer pena não privativa de liberdade ou ainda de um acórdão absolutório da Relação), não respeitam de todo em todo a unidade do sistema instituído em matéria de recursos nem tão pouco se compatibiliza com o sentido literal da citada norma da alínea e), e muito menos da alínea d), do nº 1 do art. 400° do C.P.P., crê-se igualmente que a resolução da problemática em apreço passa por proceder-se a uma interpretação restritiva da mesma alínea e) do nº 1 do art. 400° do C.P.P. e que vai no sentido de não ser admissível recurso para o S.T.J. de acórdão absolutório, proferido, em recurso, pela Relação, não confirmatório de decisão que, prolatada em primeira instância, haja condenado o arguido em pena não privativa de liberdade, como aliás vem considerando a jurisprudência deste Supremo Tribunal.

4. Cumpre decidir a questão prévia da recorribilidade.

Os factos descritos nos autos ocorreram em 2006, mas a condenação na 1ª instância já foi em 2009 e a da 2ª em 2010.

Pode colocar-se, portanto, um problema de aplicação da lei processual no tempo, pois entre os factos e a sentença condenatória houve uma mudança de redacção das normas que regulam a recorribilidade das decisões penais, por virtude da reforma do CPP de 2007.

O art.º 5.º do CPP dispõe que a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (n.º 1). Porém, (n.º 2) a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:

a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou

b) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.

Esta disposição aplica-se, obviamente, ao recurso no processo penal e, concretamente, na parte que agora nos importa, às regras que respeitam à sua interposição.

Não vamos aqui escalpelizar, de novo, os argumentos que levaram o STJ à jurisprudência firme de que, em processo penal, a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido.

E não o vamos fazer, pois essa jurisprudência já foi sufragada pelo acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2008, in DR de 2009-03-19. Remetemos a fundamentação, portanto, para a que aí foi explanada.

Deste modo, no caso em apreço, aplicam-se as regras de recorribilidade que hoje se encontram em vigor e não as da altura em que se iniciou o processo.

*

Em matéria de recorribilidade no processo penal rege o princípio geral que se encontra enunciado no art.º 399.º do código respectivo, onde se diz que “é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.”

Os casos em que as decisões judiciais não são recorríveis estão essencialmente tipificados no art.º 400.º do CPP e, por vezes, em normas avulsas, devendo interpretar-se, tanto uma como as outras, como leis de excepção, valendo, na dúvida, a regra geral.

A decisão recorrida é um acórdão absolutório do Tribunal da Relação, tirado em recurso de decisão da 1ª instância que condenara o arguido em pena de multa.

Será recorrível para o Supremo Tribunal de Justiça?

Se bem atentarmos nos recursos do M.º P.º e do Assistente, ambos têm um objectivo final: a condenação do arguido pelo crime por que estava pronunciado, o de corrupção activa para acto

ilícito

.

Nessa vertente, todavia, o recurso nunca poderia ser admitido, pois já houve uma dupla absolvição: a da 1ª instância (que ao condenar o arguido pelo crime de corrupção activa para acto lícito, absolveu-o, implicitamente, pelo crime mais grave) e, obviamente, a da Relação (que entendeu não haver qualquer crime de corrupção).

Rege nesta parte, portanto, o disposto na al. d) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP07.

Tal constatação não basta para resolver o problema da recorribilidade, pois entre o crime de corrupção activa para acto ilícito e o de corrupção activa para acto lícito há uma relação de concurso legal aparente, de especialidade, em que ambos os crimes têm os mesmos elementos essenciais do tipo, mas em que cada um tem elementos suplementares que modificam a pena, pelo que é forçoso que se conheça do menos (crime menos grave) ainda que se tenha pedido a condenação pelo mais.

*

A decisão recorrida é uma decisão final que conheceu do mérito e que não confirmou a condenação da 1ª instância (quanto ao crime de corrupção activa para acto lícito) e, por isso, a recorribilidade não está excluída pelas alíneas c) e d) do art.º 400.º do CPP07, a primeira a considerar irrecorríveis os acórdãos da relação que não conheçam, a final, do objecto do processo, a segunda a determinar a irrecorribilidade dos acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância.

Também não foi aplicada qualquer pena e, por isso, a situação não cabe nos casos de irrecorribilidade das alíneas e) e f) da mesma norma.

Assim, a decisão não está abrangida pelos casos de irrecorribilidade configurados no art.º 400.º do CPP07, nem em qualquer outra norma legal, pelo que, à primeira vista, tudo aponta para a aplicação da regra geral definida no art.º 399.º, isto é, para a recorribilidade.

*

Parece-nos evidente que não se devem esgrimir argumentos de ordem lógico-sistemática para contrariar essa ideia da recorribilidade, como fazem o arguido e o M.º P.º no STJ, até porque a regra é a da recorribilidade e, portanto, as exclusões devem ser tratadas de forma restritiva quanto aos casos de não recorribilidade.

Mas, vejamos o que se diz com tal tipo de argumentos.

Se o sistema de recursos para o STJ já pecava por ser defeituoso antes da reforma de 2007, depois dela vieram a surgir muitas outras dúvidas, de natureza diferente, que terão resultado de alterações legislativas de última hora introduzidas no projecto inicial de revisão do CPP e que lhe desvirtuaram a linha orientadora.

Parecem existir duas claras linhas de força nas regras que constam das diversas alíneas da actual redacção do art.º 400.º do CPP, quando conjugadas com os art.ºs 427.º e 432.º.

Uma, a do primado da dupla conforme, pelo que, quando duas instâncias estão de acordo quanto à questão de mérito, só se permite uma tripla apreciação em sede de recurso ordinário em casos considerados de grande gravidade. Outra, a de que ao STJ, como última instância de recurso, só cabem os tais casos considerados de grande gravidade, aferida pela pena

aplicada

e não pela pena aplicável, dada a sua natureza de tribunal de revista, com função essencialmente uniformizadora da jurisprudência.

Assim, no que respeita ao princípio da dupla conforme, verifica-se que não há recurso para o STJ se a Relação confirmar uma absolvição da 1ª instância ou uma pena que aí tenha sido aplicada até 8 anos de prisão (art.º 400.º, n.º 1, als. d e f, do CPP). E quanto ao princípio de que ao STJ só chegam, pela via do recurso, os casos considerados de maior gravidade, veja-se a norma que não permite o recurso se a Relação condenar o arguido em pena não privativa da liberdade, qualquer que tenha sido a decisão da 1ª instância (absolvição, condenação em multa ou em prisão, etc.) e atente-se na norma que não permite o recurso directo para o STJ de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos (art.º 432.º, n.º 1, al. c).

Mas estas linhas orientadoras não surgem como absolutas, pois sofrem de duas ou três excepções, cuja compreensibilidade não é evidente.

Com efeito,

é admitida uma tripla apreciação em sede de recurso nos casos em que a Relação, em decisão desconforme com a 1ª instância, condena o arguido em pena privativa da liberdade, ainda que fixada no mínimo de 30 dias de prisão (art.º 400.º, n.º 1, al. e, “a contrario”). A gravidade do caso, aqui, não resulta da duração da pena, como noutras alíneas da mesma norma, mas da circunstância do arguido ter o direito de ver reapreciada a sua situação após a sua primeira condenação em pena privativa da liberdade.

Mas já não é permitido o recurso ao arguido, por força da mesma alínea e), no caso em que a Relação, em desconformidade com a 1ª instância, que até pode ter tido uma sentença absolutória, o vir a condenar em pena não privativa da liberdade. Aqui, apesar de não haver dupla conforme, o legislador terá entendido que a aplicação de uma mera pena de multa ou de outra não privativa da liberdade por um tribunal superior não tinha dignidade para seguir para a última instância de recurso.

Por fim, ainda como excepção ao princípio de que ao STJ só chegam os casos mais graves, aferidos pela dimensão da pena aplicada, há a situação presente, em que parece permitir-se o recurso para o STJ, como já vimos, nos casos em que a Relação, em decisão desconforme com a 1ª instância, absolve o arguido do crime, qualquer que tenha sido a pena aplicada na 1ª instância, mesmo que não privativa da liberdade.

Esta última situação não parece enquadrar-se no restante esquema legal. Efectivamente, é pouco compreensível que o STJ não possa reapreciar em sede de recurso ordinário um caso em que a Relação confirmou uma condenação numa pena pesada de 8 anos de prisão, mas já o possa fazer se, como é o caso dos autos, o arguido foi condenado na 1ª instância em pena de multa e depois absolvido pela Relação.

Contudo, não parece que devamos seguir por esta via, pois aos tribunais não cabe discutir o critério legislativo, ou a falta dele, no que respeita às questões que podem ou não chegar ao Supremo Tribunal de Justiça pela via do recurso, umas mais graves que não lhe podem ser colocadas, outras de menor dimensão e que são sujeitas à sua reapreciação. Tal critério, bom ou mau, é definido no âmbito da competência da política legislativa, reservada à Assembleia da República.

Para além de que a regra geral é a da recorribilidade.

Não é, pois, por esse motivo, de ordem lógico-sistemática, que se pode recusar a recorribilidade da decisão proferida nestes autos pela Relação, quanto à existência do crime de corrupção activa para acto lícito.

*

Já vimos que a simples leitura dos art.ºs 399.º e 400.º do CPP permite que existam em simultâneo estas duas situações:

- não é recorrível para o STJ o acórdão da Relação, proferido em recurso, que condenou o arguido numa pena não privativa da liberdade por determinado crime e que, assim, revogou a absolvição da 1ª instância (art.º 400.º, n.º 1, al. e, do CPP);

- é recorrível para o STJ o acórdão da Relação, proferido em recurso, que absolveu o arguido por determinado crime e que, assim, revogou a condenação do mesmo na 1ª instância numa pena não privativa da liberdade (art.ºs 399.º e 400.º, este “a contrario”).

Trata-se, porém, da mesma situação, embora em posições invertidas, pois uma é simetricamente o inverso da outra. Apesar da manifesta semelhança, há um tratamento legislativo diferente ao nível da interposição dos recursos.

*

A primeira situação não é passível de um juízo de inconstitucionalidade.

Na verdade, o art.º 32.º, n.º 1, da Constituição dispõe que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

É indiscutível, portanto, que o direito ao recurso faz parte do núcleo fundamental dos direitos de defesa.

Sobre esta questão há jurisprudência firme do Tribunal Constitucional desde há muitos anos.

«Em matéria de direito penal, a Constituição garante aos arguido que o processo penal lhes assegura "todas as garantias de defesa", ou seja, todos os direitos e instrumentos necessários para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Um dos meios ou uma das expressões do direito de defesa e o direito de recorrer, precisando todavia a jurisprudência que, ressalvado o "núcleo essencial" do direito de defesa centrado no direito de recorrer da sentença condenatória e dos actos judiciais que privem ou restrinjam a liberdade do arguido ou afectem outros direitos fundamentais seus, o direito de recorrer pode ser restringido ou limitado em certas fases do processo, podendo mesmo não ser admitido relativamente a certos actos do juiz» (Ac. do TC de 28-06-1994, proc. 113/92).

Mas, o Tribunal Constitucional tem reafirmado em diversos acórdãos e ao longo dos anos que «A Constituição não imp