Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. "A" e B foram julgados, conjuntamente com vários outros, no Tribunal Colectivo da comarca de Ponta Delgada, no âmbito do processo n.º 64/02.2JAPDL, do 4º Juízo, e foram condenados, o A, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e nove meses de prisão e o B, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. no artigo 25.º, alínea a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos.

O arguido B e outro, bem como o Ministério Público, recorreram da decisão condenatória, pedindo o M.º P.º, na parte que interessa, que os arguidos A e B não beneficiassem de atenuação especial da pena e fossem condenados, o primeiro, numa pena de 5 anos e 6 meses de prisão, e o segundo, por tráfico comum na pena de 4 anos de prisão.

O Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 24 de Junho de 2004, negou provimento ao recurso do arguido B e concedeu provimento parcial ao recurso do M.º P.º, condenando o arguido A em 5 anos e 3 meses de prisão e o arguido B, pelo crime de tráfico comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do DL 15/93, em 4 anos de prisão.

2. Inconformados, os arguidos A e B recorrem agora para este Supremo Tribunal de Justiça e, da sua fundamentação, retiram as seguintes conclusões (por ordem de interposição dos recursos):

Quanto ao recorrente B:

1. Nos termos da Acusação, proferida em 04.02.2003, o arguido ora recorrente vinha acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.e.p. pelo art. 21°, 1 e 24°, al. c), ambos do DL 15/93, de 22.01, com as alterações introduzidas pelo DL 81/95, de 22.04 e pela Lei n.º 45/96, de 03.09,

2. O recorrente foi condenado em lª Instância na pena de dois anos e dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, por aplicação do disposto no art. 25.° do DL 15/93.

3. Inconformados com tal decisão, recorreram, quer o M.º P.º - pugnando pela agravação da predita pena - quer o arguido - reclamando a sua inocência nos autos.

4. Apreciada a questão, veio o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa a proferir Acórdão condenatório, aderindo, no essencial, aos argumentos invocados pelo M.º P.º em sede recursiva.

5. Inconformado, vem o arguido interpor o presente recurso, o que faz invocando a motivação que sumariamente infra se expõe.

6. Insuficiência da matéria de facto dada como provada:

a) Relativamente à encomenda postal apreendida em 09.04.2003, entenderam as instâncias precedentes existir prova suficiente que permita o estabelecimento do nexo de causalidade entre a mesma e o arguido B, não obstante não resultar positiva qualquer identificação do expedidor nos CTT de Odivelas, nem, tão pouco, de impressões digitais do arguido em qualquer parte da encomenda - exterior ou interior -, nem, ainda, qualquer exame caligráfico que pudesse atribuir-lhe a autoria da respectiva letra - Vide declarações prestadas em Audiência de Julgamento pela testemunha da Acusação, Senhor Inspector C, bem como prova documental junta aos autos;

b) Relativamente aos depósitos bancários juntos aos autos (em datas e montantes diversos, no período compreendido entre Novembro de 2001 e Janeiro de 2002), não foi produzida prova no sentido de estabelecer uma correspondência entre tais depósitos e o fornecimento de produtos estupefacientes;

c) Mais acrescendo, quanto à questão dos depósitos supra referidos, que se concluiu, s.m.o. erradamente, serem estes demonstrativos de eventuais fornecimentos anteriores àquele que se julgava - concluindo-se, assim, por um relacionamento em continuidade entre o arguido e os destinatários da encomenda postal apreendida em 09.04.2002;

d) O arguido B apresentou a sua justificação para os preditos depósitos - versão confirmada pelo co-arguido D- tendo esta sido absolutamente ignorada pelas instâncias precedentes, socorrendo-se, para tanto, das declarações prestada pela co-arguida E.

e) Quanto às escutas telefónicas realizadas e invocadas na fundamentação da decisão recorrida, entende o arguido que, s.m.o., não ficou demonstrado, para além de qualquer dúvida, que os assuntos discutidos entre o arguido B e outros co-arguidos, constantes das interceptações telefónicas transcritas nos autos fossem exclusivamente relacionados com drogas, pelo que será ". . . nada, visto que, ainda, não é crime falar de drogas ao telefone, ainda que a conversa seja de compras e vendas..." in Acórdão da 1ª Instância e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

f) Estranhamente, não obstante tal afirmação, entendeu o Tribunal da Relação ser de valorar, em sentido contrário, as preditas escutas, invocando complementarmente, a existência dos preditos depósitos bancários.

g) Ora, atendendo à insuficiência da matéria de facto provada quanto a estes (depósitos bancários), forçosamente redundará no mesmo vício a ponderação das escutas quando consideradas isoladamente.

7. Por outro lado, igualmente se verifica vício na apreciação da prova - art. 410.°, 2, c), do C.P.P. - sustentada nos talões de depósito bancário juntos aos autos uma vez que admitindo o Tribunal a quo que tais depósitos terão servido para pagamento de fornecimentos anteriores a 04.04.2002, não poderão servir de prova ao eventual pagamento do fornecimento de 04.04.2002!

8. Ainda quanto às conversas telefónicas, diz-se a fls. 6671 que "...a simples audição das escutas telefónicas ...havidas entre o D e o B, não deixam margem para quaisquer dúvidas. O B era quem fornecia o D... (ver nas escutas: "a encomenda já saiu" ... (...) ... "ainda não chegou...". - O sublinhado é nosso.

9. Ora, quanto a esta matéria levantam-se ainda duas questões adicionais cuja apreciação não poderá deixar de se criticar:

10. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo decide muito para além do que lhe é dado a conhecer - "...O B era quem fornecia o D..." - em vez de "...O B forneceu o D na encomenda de 04.04.2002...", estando, mais uma vez, a julgar o arguido por factos que lhe não foram imputados nem pela acusação nem pela Pronúncia, e violando, consequentemente, o disposto nos art.ºs 359°, 1, do C.P.P. bem como 32°, 6, da C.R.P..

11. Em segundo lugar, do teor das escutas em causa inexistem referências expressas produtos estupefacientes.

12. Mais acresce que em nenhum momento do douto Acórdão o Tribunal a quo atribui sentido diverso às expressões/assuntos de conversa mantidos pelos arguidos B e D., não se demonstrando como ou porquê se conclui que tais conversas só poderiam ter como objectivo transaccionar drogas.

13. Ou seja, o Tribunal a quo nem sequer sustentou ou apresentou os fundamentos da sua convicção. 14. Consequentemente, há manifesta insuficiência de apreciação crítica da prova em causa - transcrições de escutas telefónicas em que interveio B -, o que implica, necessariamente, nulidade da sentença, por referência à clara violação do disposto no art. 374°, 2, e 379°, 1, a), ambos do C.P.P.. 15. Resulta do supra exposto que a única prova eventualmente atendível na consubstanciação da tese do Tribunal da Relação resulta das declarações prestadas em sede de audiência pela co-arguida E. 16. As declarações de E não deverão, porém, sustentar a condenação de B porque:

a) As declarações prestadas pela arguida E foram cópia taxativa do que se encontrava descrito na Acusação.

b) As declarações da arguida E foram desacompanhadas de qualquer elemento de prova adicional que sustentasse a sua veracidade.

c) Para além da fraquíssima credibilidade que merecem tais declarações, importa, ainda, analisar criticamente o efectivo teor das mesmas:

d) A arguida E disse nunca ter combinado qualquer transacção directamente com o arguido B.

e) Não consta dos autos, sequer, uma chamada telefónica entre o arguido B e a arguida E;

f) Também não consta dos autos qualquer outra informação que demonstre uma participação activa do B, como lhe imputou a arguida E.

g) A arguida E declarou ter efectuado diversos depósitos na conta do arguido B, demonstrando recordar-se em pormenor, das quantias depositadas, conforme se encontram descritas na acusação, não logrando recordar-se de um pormenor pequeno mas bastante importante para quem efectuou todos os alegados depósitos: em que Banco? Limitou-se a responder que "Tou muito nervosa..." e declarou, então, não saber!

h) Mais não disse que releve para o caso em apreço.

17. Se fizermos uma análise conjugada das declarações prestadas pelo arguido D e pela arguida E, concluiremos, sem margem para dúvidas, que estas são em tudo contraditórias.

18. Com efeito, o D confessou a aquisição do produto que lhe foi remetido do Continente, porém afirmando peremptoriamente que quem lha enviara ". . . era uma pessoa de Lisboa, que estava nos meandros da droga... que tal pessoa não era arguida naquele processo...".

19. Mais declarou não ter transaccionado drogas com o co-arguido B.

20. Pelo que, em face da contradição manifesta entre as declarações prestadas pelos arguidos, a que correspondem versões diametralmente opostas quanto à participação do arguido B no envio de produto estupefaciente apreendido em 09.04.2002, resta ao Tribunal não valorar qualquer das declarações (produzidas quer pela E, quer pelo D), por forma a não correr o risco de dar como boa a versão falsa...

21. Apreciada a impossibilidade, falta de razoabilidade e sustentabilidade factícia das acusações feitas pela E ao B, acresce, por outro lado, que tais declarações não poderão sustentar qualquer condenação que se pretenda aplicável ao B.

22. Com efeito, resulta em manifesto depoimento indirecto,

23. Contraditório, até, com a versão subscrita pela suposta fonte de tal conhecimento (o D)

24. Mais se sublinha que, a admitir como válida a faculdade de livre apreciação da prova assim produzida, sempre se encontra a mesma sujeita a critérios e parâmetros de objectividade claramente impostos e definidos por lei.

25. Assim, e voltando ao caso das declarações/acusações que E produziu em audiência de Julgamento contra B dir-se-á que:

26. Em primeiro lugar, o alegado conhecimento que a arguida E tem do facto de que terá sido B a promover ao envio da encomenda postal apreendida em 09.04.2002, não pode ser admitido como prova contra este porquanto se trata de conhecimento indirecto, através de D (art. 129°, 1, do C.P.P.).

27. Por outro lado acresce que tais declarações nunca poderiam ser objecto de valoração (mesmo para basear a livre convicção do Julgador) em face do disposto no art. 128°, 1, parte final, do C.P.P., por se encontrarem manifestamente fora do âmbito dos factos que, concretamente, são imputados pela Acusação e sob apreciação neste Julgamento.

28. Decorre, assim, do exposto, que o Tribunal a quo não podia valorar as declarações da arguida E como se de uma prova testemunhal se tratasse, atendendo aos termos do Artigo 133° nº 1 al. a), art. 127.°, 1, 128.°, 1, in fine e 129.°, todos do CPP.

29. Neste sentido se pronunciou o Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 28.02.2001, afirmando que "As declarações prestadas por co-arguidos em julgamento não podem validamente ser assumidas como meio de prova relativamente aos outros, servindo exclusivamente como meio de defesa do arguido que as prestou.

Se o foram, o acórdão é nulo, tendo que ser reformulado quanto à fundamentação."

30. Termos em que, por manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, bem como em face do erro notório na valoração/apreciação das provas constantes dos autos (art. 410°, 2, a) e c), do C.P.P.), acrescendo à clara violação do disposto nos art.ºs 13° e 32°, 6, ambos da CR.P., bem como 127°, 128°, 129°, 1, 133°, 1, a), 359°, 1, 374°, 2, e 379°, 1, a) todos do C.P.P., deverá a decisão condenatória que sofreu o arguido B ser revogada, substituindo-se pelo devido Acórdão Absolutório.

31. A não se entender assim, o que por mera hipótese académica se admite sem, porém, conceder, sempre enfermará de vício por nulidade a decisão recorrida porquanto:

32. Conforme se referiu por mais de uma vez, o arguido vinha acusado e pronunciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, claramente circunscrito no espaço e no tempo.

33. Perante tal acusação, o arguido apresentou a sua defesa.

34. Veio a ser condenado pelo predito crime fundamentando-se tal conclusão na habitualidade e repetição no tempo da conduta supra descrita.

35. Ora, importa esclarecer se está em causa um ou vários fornecimentos, assim como importa esclarecer em que medida um eventual relacionamento anterior constitui prova de participação activa no crime ora em apreço.

36. Não tendo sido facultada possibilidade ao arguido ora recorrente de contraditar a conclusão da suposta habitualidade na conduta criminosa,

37. Tal circunstância significa a violação do disposto no art. 359°, 1, do C.P.P., porquanto a admitir-se a valoração de outros eventuais factos criminosos no âmbito dos presentes autos - como, aliás, decorre do Acórdão, a fIs. 6687 e 6688 - "....No caso concreto, perscrutando criticamente e sem complexos de qualquer ordem a concreta conduta destes arguidos (B e outro), no seu tempo e na sua circunstância... e ser essa conduta prolongada por um período de tempo já considerável (pelo menos 6 meses quanto ao B)...", tal constitui manifesta alteração substancial dos factos, cuja apreciação nos presentes autos o arguido não foi chamado a dar o respectivo consentimento.

38. A final, e admitindo, sem, porém, conceder, na inalterabilidade (formal ou material) da decisão sobre a matéria de facto tal qual foi determinada pela 1ª instância, sempre se impõe pugnar pela inalterabilidade da pena já imposta ao arguido pela 1ª instância.

Com efeito,

39. Nos termos da Acusação, proferida em 04.02.2003, o arguido ora recorrente vinha acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.e.p. pelo art. 21°, 1 e 24°, al. c), ambos do DL 15/93, de 22.01, com as alterações introduzidas pelo DL 81/95, de 22.04 e pela Lei n.º 45/96, de 03.09.

40. O arguido B foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p.e.p. art. 25°, a), do DL 15/93, de 22.01, numa pena de prisão de 2 anos e oito meses, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.

41. Tendo o Mino. Juiz a quo entendido que concorriam, para efeitos de avaliação do grau de ilicitude da conduta do arguido B, factos que diminuíam consideravelmente tal ilicitude - o que, de resto, foi alvo de concreta e extensa avaliação no Acórdão em causa -, entendeu que se mostrava adequada a aplicação do disposto no referido art. 25°, a) do DL 15/93, de 22.01,

42. Graduando a pena concretamente aplicada em face dos restantes elementos pessoais apurados (estado civil, ausência de antecedentes criminais e/ou até ausência de ligações conhecidas ao mundo da droga, entre outras).

43. Assim, não parece encontrar-se violado - salvo o devido respeito por melhor opinião - o disposto nos art.ºs 21°, 1 do DL 15/93, de 22.01 nem o disposto no art. 72° do Código Penal, porquanto foram as respectivas regras de apreciação devidamente sopesadas nos termos descritos no próprio Acórdão.

44. Termos em que, a ser mantida a decisão da matéria de facto constante do douto Acórdão - prejudicial à apreciação do presente recurso - o que se admite sem, porém, conceder, não deverá, todavia, sofrer qualquer alteração a medida da pena aplicada ao arguido B.

Assim, porque não se logrou fazer qualquer prova suficiente e/ou admissível para sustentar qualquer condenação pelos factos de que vinha acusado, o arguido B deverá ser absolvido do crime de que vem acusado;

Em alternativa, não se alterando a matéria de facto dada como provada pelo tribunal de lª instância, deverá ser mantida a pena então determinada, de dois anos e dez meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de três anos por não se mostrar adequado e proporcional à ilicitude do facto e grau de culpa do agente a alteração para quatro anos de prisão efectiva conforme decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

Assim decidindo esse Tribunal fará certamente a costumada justiça.

Quanto ao recorrente A:

1- O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo M.º P.º quanto à medida da pena aplicada ao arguido A, revogou o Acórdão de lª instância que havia aplicado a pena de 4 anos e 9 meses de prisão ao arguido A, e condenou este na pena de 5 anos e 3 meses de prisão por prática de ilícito p. e p pelo art. 21° DL 15/93 de 22 de Janeiro.

2- O Douto Acórdão ora recorrido apresenta a seguinte fundamentação: "(...), ponderando que o arguido fez chegar Heroína aos Açores mais que uma vez; a quantidade de produtos que aqui fez chegar e o tipo (droga dura); o lucro obtido; a quantidade de Heroína que detinha quando foi detido; a confissão dos factos e condenação anterior por crime de tráfico de menor quantidade, atentos o elevado grau de ilicitude dos factos e a forte intensidade do dolo, na modalidade de dolo directo, que impregna a sua conduta, concordamos com o M.º P.º ao julgar adequada a imposição ao arguido de uma pena idêntica à que foi aplicada ao arguido F, ou seja de 5 anos e 3 meses (...) de prisão."

3- Salvo o devido respeito, não podemos concordar com o entendimento do Douto Acórdão ora recorrido, desde logo porque no Recurso interposto pelo Ministério Público, o M.º P.º apenas: "(...) impugna a decisão proferida sobre a atenuação especial da pena em que os arguidos A (...) foram condenados", alegando nas suas conclusões, ter o Arguido beneficiado de atenuação especial da pena nos termos do art. 72° CP indevidamente, e ter assim o Acórdão de Ia instância violado esta norma e o art. 21° do DL 15/93, e requer por isso e a final a agravação da pena aplicada ao mesmo.

4- Sucede que, mostra-se infundado o Recurso do Ministério Público, porquanto e desde logo a pena concreta aplicada ao arguido A - pena de prisão efectiva de 4 anos e 9 meses - foi encontrada dentro da moldura penal estabelecida no art. 21° DL 15/93, e não de outra moldura, conforme refere o Douto Acórdão proferido em lª instância;

5- tendo o Tribunal Colectivo aí determinado a medida concreta da sua pena nos termos do art. 71°/1,2 CP, e considerado nomeadamente: a atitude cooperante que o Arguido teve em audiência e a relevante confissão de factos essenciais, o lucro que obteve - em género (heroína) e a atitude cooperante que teve em audiência - factores considerandos na fixação concreta da pena, tendo ponderado as exigências de prevenção geral e especial, esta última atinente à reinserção social do arguido.

6- O Acórdão de lª instância considerou ainda provado que: o Arguido mostrou sério propósito de emenda, ao tempo dos factos o Arguido era toxicodependente e com a sua actuação visava subsidiar o seu próprio consumo - factos estes importantes que este Acórdão atendeu para a formulação do juízo de prognose de integração do agente nas regras de convivência social que justificou a aplicação da pena de 4 anos e 9 meses de prisão ao arguido A. Todos estes elementos, o Douto Acórdão ora recorrido não deu a devida atenção, salvo o devido respeito.

7- O Douto Acórdão ora recorrido ao imputar "elevado o grau de ilicitude" e "forte intensidade do dolo" dos factos praticados pelo arguido, carece de razão, pois o Arguido não foi indiferente aos factos que cometeu, confessou-os, assumiu-os, e foi condenado não obstante tê-los cometido apenas para subsidiar o seu próprio consumo por toxicodependente que era à data dos mesmos, o lucro que obteve foi em género heroína tendo o Tribunal Colectivo em lª instância, considerado a atitude do arguido deveras cooperante e merecedora de credibilidade, como de facto é.

8- Facilmente se conclui também ser curto o espaço de tempo da actuação do arguido A, limitada esta aos factos concretamente datados e descritos no Acórdão da Ia instância, e que este considerou provados - o que deve ter-se por assente, visto o recurso do M.º P.º que veio a proceder, não ter feito uma referência rigorosa ao Acórdão.

9- Assim, o Douto Acórdão proferido em lª instância, não violou qualquer dos preceitos legais referidos pelo Ministério Público nas Conclusões do seu Recurso (artigos 72° CP e 21° do DL 15/93 de 22-01), sendo que, relativamente ao Arguido A, tal Acórdão não aplicou o art. 72° CP, não fazendo pois qualquer sentido, por infundado, o pedido formulado pelo Ministério Público no seu recurso, pelo que não devia ter este merecido qualquer provimento.

10- Com efeito, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (vide Ac. STJ de 13-03-91, Proc. nº 41 694/3 a; e Ac. STJ de 19-06-96, BMJ 458,98) nos termos dos artigos 402° e 412°/1,2 CPP. A limitação do âmbito do recurso decorre das conclusões do recorrente, onde este resume as razões do pedido e invoca as normas violadas.

11- O próprio Acórdão ora recorrido refere: "Das conclusões da motivação dos presentes recursos - e são as conclusões da motivação de um recurso que fixam o respectivo âmbito, como é jurisprudência assente - resulta que, em bom rigor, serem quatro as questões que o enformam: (...) Medida da pena e, dentro desta, a impugnação da decisão proferida sobre a atenuação especial da pena em que os arguidos A, (...) foram condenados, objecto do recurso interposto pelo Digno Magistrado do M.º P.º."(pág.40). Porém, não decide em conformidade com essa afirmação, decidindo antes independentemente do conteúdo das conclusões do recurso do M.º P.º, agravando a final e sem mais a pena aplicada em Ia instância ao arguido A, quando o M.P. recorreu da medida da pena tendo apenas por pressuposto, desde logo erróneo, que teria sido aplicada a atenuação especial da pena ao arguido A.

12- Ao ter assim decidido, o Douto Acórdão ora recorrido contende com os artigos 402° e 412°/1,2 CPP e por conseguinte, também com a limitação do âmbito do recurso decorrente do princípio da proibição da "reformatio in pejus" consagrado no art. 409° CPP. Com efeito, não se pronuncia sobre a alegada violação do art. 72° CP alegada pelo M.º P.º no seu recurso, limitando-se apenas a agravar sem mais, nos termos gerais e com a fundamentação supra transcrita, a pena que tinha sido aplicada a este arguido em lª instância, quando nestas circunstâncias e atento o âmbito restrito do recurso do M.P., não podia agravar, tendo pois incorrido na violação do princípio da proibição da "reformado in pejus" (art. 409° CPP).

13- Caso assim não se entendesse, o que não se concede, sempre que houvesse recurso pelo Ministério Público de decisão de lª instância e relativamente à medida da pena, fossem quais fossem os fundamentos apresentados, e ainda que erróneos e inexistentes, haveria sempre a possibilidade de, independentemente do âmbito delimitado nas conclusões do recurso do M.º P.º, o Tribunal de recurso agravar a pena em lª instância aplicada, o que violaria os princípios da legalidade e da proibição da "reformatio in pejus"- princípios estes que são uma garantia fundamental de qualquer arguido em Processo Penal e que fundam legítimas expectativas no arguido (art. 32°/1 CRP).

14- Ainda se assim se não entendesse, haveriam desigualdades processuais em termos de Justiça relativa (art. 13° CRP), relativamente a outros processos em que o Tribunal Superior se circunscreve ao âmbito do recurso delimitado nas respectivas conclusões, e julga improcedentes recursos como o ora interposto pelo M.º P.º por partirem de erróneos e infundados pressupostos.

15- Aliás, o próprio Acórdão recorrido entra em contradição insanável entre a sua fundamentação e a decisão (art. 410°/2,b) CPP), porquanto a pág. 40 refere que nas conclusões é que se encontra delimitado o âmbito de qualquer recurso e que o M.º P.º recorreu da medida da pena e dentro desta da atenuação especial da pena. Porém agrava sem mais a pena do arguido A - quando, não lhe tendo sido aplicado sequer o art. 72° CP pela lª instância, a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa deveria ter sido de manutenção da pena ao mesmo aplicada em lª instância.

16- Por outro lado, deve considerar-se nulo o Douto Acórdão ora recorrido, nos termos do art. 379°/c) CPP, pois o mesmo não se pronunciou sobre a alegada violação do art. 72° CP alegada no recurso do M.º P.º, quando devia ter constatado e afirmado que o Acórdão da lª instância não aplicou qualquer atenuação especial da pena ao arguido A nem violou o art. 72° CP;

17- tendo, outrossim, o Douto Acórdão ora recorrido, se pronunciado sem mais e genericamente sobre a medida da pena aplicada em lª instância ao arguido A, quando não devia ter-se pronunciado, pois sendo o âmbito do recurso, conforme aliás o Acórdão ora recorrido defende, fixado pelas respectivas conclusões extraídas da motivação pelo recorrente, não tendo sido aplicada a alegada atenuação especial, não podia o Douto Acórdão recorrido ter-se pronunciado no mais e com outro fundamento sobre a medida da pena aplicada ao arguido A, pelo que também nessa medida deve o mesmo ser considerado nulo, salvo o devido respeito (art. 379°/c) CPP).

18- Não obstante todos esses factos considerandos e ainda o âmbito do recurso do Ministério Público, o Douto Acórdão ora recorrido julgou parcialmente procedente tal recurso na parte respeitante ao arguido A e condena este na pena de 5 anos e três meses de prisão, apenas invocando a fundamentação supra transcrita em 2, sem fazer qualquer equiparação fáctico-concreta entre estes dois arguidos e respectivas condutas, incorrendo nessa medida em nulidade (art. 668°/l,b) CPC "ex vi" art. 4° CPP).

19- De resto, o Arguido encontra-se preso preventivamente desde 5-OZ-02, tendo bom comportamento ao longo de todo esse tempo, desempenhando inclusive no Estabelecimento Prisional função de responsabilidade. É portador de HIV (seropositivo) descoberto no Verão de 2001 na altura em que esteve internado conforme consta dos autos, e hoje encara a sua doença com vontade de viver.

20- Devia pois ter sido julgado improcedente o recurso interposto pelo M.º P.º relativamente ao arguido A. Ao não ter assim decidido, o Douto Acórdão ora recorrido incorreu na violação do disposto nos artigos 2°, 9°/1, 409°, 402°, 412°/1,2 CPP, 13° e 32°/1 CRP, verificando-se ainda a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410°/2, b) CPP) nos termos supra expostos, e a nulidade do Douto Acórdão ora recorrido, nos termos dos artigos 379°/c) CPP e 668°/l,b) CPC "ex vi" art. 4° CPP, conforme supra exposto.

21- Pelo que, deve ser revogado o Douto Acórdão ora recorrido na parte respeitante à condenação do arguido A na pena de 5 anos e 3 meses de prisão, devendo ser julgado improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público relativamente à medida da pena aplicada ao arguido A, devendo por conseguinte manter-se a pena de 4 anos e 9 meses de prisão aplicada em lª instância a este Arguido.

Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o Douto Suprimento de V. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros, deve o presente recurso merecer provimento, devendo como ora se requer muito respeitosamente a V. Exas., nos termos supra expostos, ser revogado o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e ser julgado improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público da Douta Decisão de Ia instância no que respeita ao arguido A, devendo manter-se a pena de 4 anos e 9 meses de prisão aplicada a este em lª instância.

Deste modo, V. Exas. farão a costumada

JUSTIÇA!

3. O M.º P.º junto da Relação de Lisboa respondeu aos recursos, concluindo pelo seu não provimento.

O Excm.ª P.G.A. neste Supremo requereu o julgamento, para aí alegar oralmente.

4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.

As principais questões a decidir são as seguintes:

No recurso do arguido B:

1ª- Pode o Supremo Tribunal de Justiça, em revista de decisão da Relação proferida em recurso, conhecer de questões substantivas ou processuais relativas ao modo como a matéria de facto foi estabelecida, designadamente, da insuficiência da matéria de facto para a decisão, do erro notório na apreciação da prova, da deficiente apreciação crítica das provas, do valor das declarações de co-arguido, etc.?

2ª- Houve violação do disposto no art.º 359.º, n.º 1, do CPP, pois ao arguido eram imputados factos circunscritos no tempo e no espaço, mas acabou condenado por uma conduta prolongada no tempo, sem lhe ter sido facultada a oportunidade de se defender dessa alteração?

3ª- Devem ser mantidas a qualificação jurídica e a pena tal como decididas na 1ª instância, pois não foram aí violados os art.ºs 21.º do DL 15/93 e 72.º do CP?

No recurso do arguido A:

1ª A Relação não devia ter concedido provimento ao recurso do M.º P.º, pois este mostrava-se infundado ao pedir que fosse afastada a atenuação especial da pena de que gozou o arguido A, quando é certo que a pena que fora aplicada na 1ª instância foi graduada nos termos do art.º 71.º do CP, isto é, nos limites da moldura abstracta da punição?

2ª- O Acórdão recorrido enferma de contradição nos seus fundamentos e de nulidade por omissão de pronúncia, pois afirma que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente e nessas conclusões o M.º P.º pediu a revogação da atenuação especial de que beneficiou o arguido A, mas depois agravou a pena sem afastar a dita atenuação especial, que nunca existiu?

3ª- Para além disso, o Acórdão recorrido é também nulo por ter equiparado expressamente as penas do ora recorrente e do co-arguido F, mas não cuidou de fazer uma equiparação entre os factos provados relativamente a esses dois arguidos, pelo que ficou por justificar a aplicação de penas iguais?

4ª- As circunstâncias provadas justificam que se mantenha a pena aplicada na 1ª instância e se revogue a gravação ordenada pelo Tribunal da Relação?

Os factos provados são os seguintes (excluindo-se os que só respeitam aos co-arguidos não recorrentes):

PARTE I

Pelo menos durante o período compreendido entre Março de 2001 e Outubro de 2002 os arguidos A, F, G, H e I, empreenderam, da forma que adiante melhor se especificará, actividades de compra, venda, detenção, transporte, e cedência a terceiros de heroína, alguns deles também cocaína e haxixe.

A actividade de cada um dos arguidos que veio a ser detido e depois preso, cingiu-se no tempo até à respectiva detenção.

Todos eram consumidores das referidas substâncias e ao tempo toxicodependentes.