Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A vem, por requerimento de 22/10/2009, interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no processo n.º 1054/08.7GCMFR.L1-A, datado de 15 de Setembro de 2009 e transitado em julgado em 6/10/2009, concluindo as suas alegações do seguinte modo:

1. Na primeira instância o Tribunal não admitiu a acusação do arguido A por à taxa de alcoolemia apurada 1,2 haver a deduzir a EMA, fixada na Portaria 1556/2007.

2. O Ministério Público interpôs recurso alegando que não podem ser corrigidos os valores apurados pelo alcoolímetro aprovado e porque o arguido não requereu contraprova e desta forma confessou os factos.

3. O Tribunal da Relação de Lisboa proferiu Acórdão que, em suma, confere razão ao Ministério Público e assim ordena a baixa do processo à 1ª Instância a fim de ser designada data para julgamento do arguido.

4. A decisão carreada para o Acórdão recorrido está em contradição com vários Acórdãos proferidos pelas Relações, a saber:

- Acórdão da Relação de Lisboa de 7 de Maio de 2008 (Relator Desembargador Carlos Almeida);

- Acórdão da Relação do Porto de 4 de Fevereiro de 2009 (Relator Desembargadora Paula Barradas Guerreiro);

- Acórdão da Relação do Porto de 19 de Dezembro de 2007 (Relator Desembargador Pinto Monteiro);

- Acórdão da Relação do Porto de 2 de Abril de 2008 (Relator Desembargador José Carreto);

- Acórdão da Relação do Porto de 7 de Maio de 2008 (Relator Desembargador Luís Teixeira);

- Acórdão da Relação de Guimarães de 26 de Fevereiro de 2007 (Relator Desembargador Anselmo Lopes).

Todos publicados in www.dgsi.pt.

5. A contradição carece de decisão que uniformize a jurisprudência.

6. Embora nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só possam ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional para a Segurança Rodoviária, sendo a aprovação precedida de homologação de modelo a efectuar de modelo, a efectuar pelo Instituto Português de Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico de Alcoolímetros» (n.ºs 1 e 2 do artigo 14.º), regulamento esse que impõe o respeito pela Recomendação n.º 126 da Organização Internacional da Metrologia Legal (OIML R 126), os valores determinados pelos aparelhos não são completamente precisos, havendo sempre uma determinada margem de erro que não obsta à aprovação do modelo e à certificação de cada aparelho na primeira verificação e nas verificações sucessivas.

7. Também assim, a falta de pedido de contraprova por parte do arguido não constitui confissão dos factos por violação do disposto nos art.ºs 344.º, 127.º, 128.° do CPP.

8. Assim, importa firmar Jurisprudência nos termos seguintes:

"Ao resultado (taxa) do exame de pesquisa de álcool no ar expirado realizado por autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito, deve ser deduzida a margem de erro admissível nos alcoolímetros fixada pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro, em face do Decreto Regulamentar 24/1998 de 30 de Outubro, da Portaria 748/1994 de 13 de Agosto e da Lei 18/2007 de 17 de Maio. E a falta de pedido de contraprova por parte do arguido não constitui confissão dos factos nos termos dos art.ºs 344.°, 127.° e 128.° todos do CPP".

2. O M.º P.º na Relação não apresentou resposta ao recurso, mas junto do Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se e concluiu assim:

a. Conforme é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça, não pode ser indicado mais de um acórdão fundamento, no recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, nem é de formular o convite a eventual correcção da petição, em caso de indicação de vários acórdãos fundamento, como no caso acontece.

b. Termos em que o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência deverá ser rejeitado - artigo 441° n.º 1 do C. P. Penal.

c. Mesmo na eventualidade de se seguir entendimento diferente e de se concluir que a situação de facto e o respectivo enquadramento jurídico eram idênticas, sempre haveria de se ter presente que, debruçando-se sobre situações idênticas [decisões contraditórias sobre a questão de saber se a taxa de álcool no sangue a levar em consideração, para efeitos do disposto no artigo 292° n.º 1 do C. Penal, é a correspondente ao valor indicado pelo alcoolímetro ou, antes, a correspondente a tal valor deduzido o valor de erro máximo admissível a que alude o n.º 6 do Regulamento de Controlo Metrológico de Alcoolímetros], o Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo, de forma uniforme - cf. os Acórdãos referidos no ponto 4. - pela ausência de oposição relevante de acórdãos.

3. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.

O Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas. O recurso é interposto do acórdão proferido em último lugar (n.º 1 do art. 437.º do CPP), sendo ainda necessário que o acórdão fundamento seja anterior e tenha transitado em julgado (n.º 4).

O mesmo é aplicável quando um tribunal de Relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (n.º 2).

Esse recurso é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (n.º 1 do art.º 438.º do CPP).

Como os tribunais não existem para dirimir questões meramente teóricas ou académicas, não basta ao recorrente, para demonstrar a sua legitimidade, indicar no recurso que determinada decisão foi proferida contra si, mas ainda que da decisão do mesmo pode vir a obter um determinado benefício. Só tem legitimidade para recorrer, por isso, quem, para além da sua qualidade processual, demonstrar interesse em agir.

Ora, no caso em apreço, o recorrente não demonstra tal interesse em agir.

Com efeito, o acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso do M.º P.º interposto contra o despacho que na 1ª instância rejeitou a acusação deduzida contra o ora recorrente, onde lhe era imputada a autoria de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. no art.º 292.º, n.º 1, do C. Penal, por ter o juiz considerado que não se indiciava uma TAS de 1,2 g/l, mas de 1,14 g/l, esta resultante da dedução da margem de erro possível no aparelho utilizado, de acordo com certas normas regulamentares de conhecimento oficioso.

Quer isto dizer que, na sequência do acórdão recorrido, já transitado em julgado, o juiz da 1ª instância recebeu a acusação do M.º P.º e o processo prosseguiu para julgamento.

Agora, de duas uma, ou o recorrente foi (ou irá ser) absolvido, nomeadamente por se acolher a tese inicial do juiz da 1ª instância, caso em que o recurso extraordinário se mostra inútil para o recorrente, ou foi (ou será) condenado de acordo com a tese do acórdão da Relação, caso em que ainda poderá interpor recurso ordinário e não recurso extraordinário.

Seja como for, portanto, o recorrente não demonstra interesse em agir, pois o eventual «ganho» na decisão da uniformização de jurisprudência não lhe acarretaria qualquer efeito útil, já que, entretanto, a decisão final do seu processo estaria lavrada e o processo já não iria voltar à fase em que se encontrava no momento da prolação do acórdão recorrido (rejeição ou recebimento da acusação).

Também sob outro ponto de vista o recurso extraordinário teria de ser rejeitado, ao menos parcialmente, pois o recorrente não indicou um acórdão anterior em oposição de julgados com o acórdão recorrido, mas vários acórdãos em alegada oposição.

O art. 438º do Código de Processo Penal estabelece, no seu n.º 2, que “no requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência”.

Tem sido pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que é de exigir a indicação de apenas um acórdão fundamento e de que a menção de mais de um acórdão fundamento produz a rejeição do recurso. O que bem se compreende, dada a necessidade de uma delimitação precisa da questão a decidir, o que, se fossem indicados diversos acórdãos em oposição ao recorrido, tornaria ciclópica a tarefa de verificar os pontos em oposição. Cfr. neste sentido, os acórdãos de 05-09-2007, proc. 2566/07-3, de 13-07-2009, proc. 1381/04.2TAOER.L1-B.S1, de 1-10-2009, proc. 107/07.3GASPS.B.C1-A.S1 e a jurisprudência neles indicada.

Ora, se em relação à questão de saber se deve ou não ser efectuado um desconto na medição feita pelos aparelhos que verificam a taxa de álcool no sangue através do ar expelido, o recorrente baseou a sua fundamentação exclusivamente no acórdão da Relação do Porto de 4 de Fevereiro de 2009, proc. n.º 16424/08, que assim se poderia tomar como acórdão fundamento, já quanto à questão de saber se o facto do arguido não ter pedido a contraprova equivale à confissão dos factos, o recorrente foi completamente omisso quanto ao acórdão em oposição.

Assim, ao menos quanto a este último ponto, haveria que rejeitar o recurso por não indicação do acórdão fundamento.

Por fim, a alegada oposição de acórdãos não se verifica quanto a “questão de direito”, nomeadamente quanto à interpretação da Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro ou de outra norma legal, mas sobre o efeito que essa Portaria pode ou não ter no raciocínio que o juiz percorre para estabelecer os factos provados (ou indiciados), de acordo com a sua livre convicção (art.º 127.º do CPP). Há uma oposição, portanto, quanto a questão “de facto”.

Na verdade, enquanto que uns dizem que a prova indiciária vai no sentido da medição tal como feita pelos aparelhos que estabelecem a TAS pelo ar expirado, tanto mais que não foi pedida a contraprova, outros afirmam que, por razões de mera prudência, com suporte no princípio “in dubio pro reo”, será de fazer um desconto em tal medição, correspondente à margem de erro possível, tal como configurada nos regulamentos legais respectivos, ainda que não tenha sido pedida contraprova.

A divergência põe-se, portanto, no domínio do facto e não do direito, no plano em que a livre convicção do julgador pode e deve ser objectivada para melhor compreensão dos destinatários, mas em que, portanto, se torna discutível e passível de crítica, nomeadamente pela via do recurso, pois um determinado raciocínio pode ser mais convincente do que outro.

A questão, em suma, é a de saber se a TAS é a de “x” ou a de “y”, conforme se desconte ou não uma margem de erro “z”, portanto, uma pura questão de facto e não de direito, tanto mais que os dois acórdãos concordam quanto à circunstância de tal margem de erro “z” dever ser ponderada no âmbito do princípio da livre convicção das provas e não como uma prova vinculada.

Na verdade, diz-se no acórdão fundamento: «Conjugando o parecer dos técnicos do IPQ, com o ponto nº 5 da R 126 da OIML, chegamos à conclusão de que a leitura do alcoolímetro corresponde a uma taxa de álcool no sangue do examinado que se situa num ponto desconhecido, entre os limites definidos pelo erro máximo e o erro mínimo, e que existem 95% de probabilidades de se situar próximo do erro mínimo e 5% de probabilidades, de a incerteza se situar próxima do erro máximo. Temos então que a leitura efectuada por alcoolímetro quantitativo legal é metrologicamente fiável e correcta, porque traduz o valor mais próximo possível da TAS, dentro das margens de erro admitidas e com as probabilidades supra indicadas. Porém, em processo penal a convicção não pode formar-se de acordo com o princípio do mais provável, mas apenas quando a conclusão a retirar da prova esteja

para além de toda a dúvida razoável,

e no caso concreto, só podemos ter certeza de que a TAS apresentada pelo arguido é, pelo menos, aquela que se apura através da operação de desconto do valor do erro máximo legalmente previsto, tanto pelo anexo da Portaria nº 1556/2007, como pelo ponto nº5 da R126 OIML. A zona de dúvida surge nos limites entre o erro máximo e mínimo admissíveis, pelo que, em obediência ao princípio do in dubio pro reo, impõe-se a eliminação da mesma através da operação de desconto do EMA como fez a sentença recorrida. Assim, nenhuma censura temos a efectuar à apreciação da prova feita pela senhora Juiz, porquanto, dentro dos seus limites da livre apreciação da prova, considerou que o arguido apresentava pelo menos uma TAS correspondente ao valor indicado pelo alcoolímetro deduzido o valor do EMA.»

Como se vê, portanto, a questão é a de saber qual é a melhor interpretação dos factos no âmbito da livre convicção do julgador e não qual a correcta interpretação de direito, pois os acórdãos estão de acordo quanto ao ponto de direito, de que as normas regulamentares prevêem como possível uma determinada margem de erro.

Por isso, também por esta via, o recurso teria de ser rejeitado, já que não se verificam duas soluções opostas quanto a questão de direito, como exige o art.º 437.º, n.º 1, do CPP.

4. Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso.

Fixa-se em 6 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, com metade de procuradoria, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça, 7 de Janeiro de 2010

Santos Carvalho (Relator)

Rodrigues da Costa