Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Para julgamento em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, o Ministério Público deduziu acusação contra AA, devidamente identificado, a quem imputa a autoria dos factos que constam da acusação de folhas 386 a 390, e que consubstanciam a imputação ao arguido, como autor material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de menores, previsto e punido, cada um deles, pelas disposições conjugadas dos artigos 172.°, número 1, e 177.°, número 1, a) ambos do Código Penal.

Realizado o julgamento, veio a ser proferida sentença em que, além do mais, foi decidido julgar parcialmente procedente por provada a acusação e, em consequência:

- absolver o arguido da autoria de dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 172° e 177° número 1 alínea a) do Código Penal;

- condenar o arguido AA como autor material e em concurso real de dois crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 172° número 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada um doses crimes;

- condenar o arguido na pena única de 3 (três) anos de prisão;

- suspender a execução desta pena pelo período de 4 (quatro) anos, sob a condição de o arguido não contactar, por qualquer meio as menores BB e CC bem como a irmã desta a menor DD.

Inconformado, recorre o Ministério Público, assim delimitando conclusivamente o objecto do seu recurso:

1- O arguido encontrava-se acusado da prática, como autor material e na forma consumada de dois crimes de abuso sexual de menores, previsto e punido, cada um deles pelas disposições conjugadas dos artigos 172° número 1 e 177° número 1 alínea a) ambos do Código Penal.

2- Realizado o julgamento decidiu o colectivo absolver o arguido da autoria de dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 172° e 177° número 1 alínea a) do Código Penal por entender que a agravação não se verifica uma vez que o arguido é casado com a avó das menores, mas não é, de facto avó das menores.

3-Condená-lo como autor material e em concurso real de dois crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 172° número 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada um dos crimes

4-Condenando-o na pena única de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, sob a condição do arguido não contactar, por qualquer meio as menores.

5- O artigo 177°, número 1 alínea a) do Código Penal prevê a agravação das penas de 1/3 nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima: "For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até segundo grau do agente, ou se encontrar sob a sua tutela ou curatela".

6- Por sua vez, o Código Civil, no art.° 1584.º, define afinidade como o vinculo que liga cada um dos cônjuges aos parentes do outro, dispondo o art.° 1585.º que a afinidade se determina pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco.

7- E o artigo 1581.º prescreve que, na linha recta - quando um dos parentes descende um do outro - há tantos graus quantas as pessoas que formam a linha de parentesco excluindo o progenitor.

8-Deve pois o arguido ser condenado pela autoria de dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 172° e 177.º, número 1, alínea a) do Código Penal;

Nos termos e pelas razões expostas deve ser dado provimento ao presente recurso, substituindo-se o acórdão recorrido por outro que condene o arguido nos termos em que vem acusado.

Respondeu o arguido, sustentando, em suma, a defesa do julgado, já que, «muito embora sem referência expressa ao vertido no artigo 177.º, n.º 1, a), do Código Penal, a agravação aí estabelecida foi considerada na decisão recorrida.»

A questão a decidir consiste em saber se, face à qualidade de marido da avó das vítimas, se verifica ou não a agravante modificativa prevista no artigo 177.º, n.º 1, a), do Código Penal, que o tribunal recorrido teve por afastada do caso, mas que o recorrente defende verificar-se.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Factos provados:

O arguido é casado desde 15/09/1972 com EE a qual, por sua vez é mãe da assistente FF, sendo, por essa via, padrasto desta última.

A assistente é mãe da menor BB , nascida a 12 Janeiro de 1991 e CC, nascida a 24 de Agosto de 1994.

Por força desta relação de parentesco as menores tratavam o arguido por avô.

O arguido e a mulher residiam e residem na Rua ..., enquanto as menores viviam com a sua mãe e pai em artéria próxima desta, frequentando o Colégio na Rua de ..., próxima daquela e actividades extra-escolares, designadamente ballet em Academia situada, também, nas proximidades.

Apesar da existência de algumas desavenças entre a mãe das menores e o arguido nascidas durante o infância e adolescência desta, durante a semana, e porque os pais das menores tinham as suas respectivas actividades profissionais, por variadas vezes, eram a avó materna e o arguido, a quem as menores queriam e tratavam como avô, que as iam buscar ao colégio, as levavam às actividades extra curriculares que as mesmas frequentavam e que depois as levavam para casa, aí ficando, acompanhando as menores, até que os pais chegassem.

Outras vezes as menores passavam fins-de-semana em casa do arguido e da sua mulher, aí tomando as refeições e pernoitando.

Aproveitando-se desta intimidade e proximidade com as menores o arguido, em datas não concretamente determinadas, mas situadas entre 1998/1999 e início de 2003, normalmente no interior da sua residência sita na Rua ...., na cidade do Porto, passou a abordar as mesmas com intenções libidinosas.

Assim, o arguido, por várias vezes, chamou as menores BB e CC à casa de banho e, uma vez lá dentro, desapertava as calças, retirava o pénis que exibia às menores, urinando à frente destas.

De igual modo e por diversas vezes, nestas ocasiões, aproveitando estar na sala, sentado com as menores ao colo ou próximas dele, e encoberto por uma manta que colocava em cima das pernas, levava a que elas tocassem e massajassem o seu pénis.

Por algumas dessas vezes também o arguido desapertava a as calças da CC e acariciava-lhe a zona genital.

Algumas vezes o arguido chamou a CC à casa de banho e dizia-lhe para lhe mexer no pénis, depois pedia que esta baixasse as "cuequinhas" e encostava-o à zona púbica do menor.

Também, quando as menores ficavam em casa do arguido durante o fim-de-semana, pernoitando aí, o arguido dormia, a maior parte das vezes com a menor CC, encostando-se à menor.

Todo este comportamento do arguido causou às menores BB e CC um grande sofrimento e perturbação, quer por causa da tenra idade de ambas, quer pela relação de proximidade e de afectividade que as menores sentiam pelo arguido.

O arguido agiu sempre de modo livre, deliberado e consciente.

Quis praticar nas menores/ofendidas, tendo pleno conhecimento das suas idades, actos sexuais abusivos contra a autodeterminação daquelas e por excitação e satisfação sexual própria, o que conseguiu.

O arguido sabia que a sua conduta era, como é, proibida e punida por lei.

Não obstante esse conhecimento actuou de modo livre, deliberado e consciente.

O arguido não tem antecedentes criminais.

Vive apenas com o seu cônjuge.

Reformado há cerca de 15 anos da Petrogal, ocupa os seus dias em actividades de lazer, como idas ao café, leitura de jornais e passeios.

Por volta do ano de 1999 a mãe das menores apercebeu-se de que estas começaram a revelar comportamentos anómalos, mostrando-se reservadas com tudo e todos, rejeitando a escola.

A menor CC passou a lavar-se e desinfectar-se com muita frequência, dizendo que tudo estava sujo.

Ia com muita frequência à casa de banho para urinar.

A menor mais velha, a BB, começou a evidenciar comportamentos de repulsa da figura masculina, não suportando um cumprimento com um beijo de um homem, nem que ninguém lhe tocasse.

Estes factos originaram que a assistente procurasse acompanhamento psicológico para as menores.

Ambas as menores ficaram profundamente abaladas e afectadas por tudo o que passaram e pelo que durante muito tempo guardaram com grande sofrimento apenas para elas.

Durante muito tempo recearam ver e ter de conviver com o arguido, medo que apenas veio a atenuar-se quando passaram a residir em Braga.

Por consequência a mãe das menores teve de levá-las, por várias vezes, a consultas médicas e a psicólogos, tendo, por isso despendido uma soma em dinheiro que, no concreto se não o logrou determinar.

Existe ainda a necessidade de continuar o acompanhamento das menores por técnicos de saúde especializados, porquanto o trauma que lhes foi provocado pelo comportamento do arguido persiste ainda e pode persistir por muito tempo.

E em consequência da alteração do comportamento das filhas e para melhor as poder assistir a assistente esteve algum tempo de baixa médica.

A assistente que trabalhava na banca exercendo as funções de auditora, em finais de 1999 acabou por obter a reforma.

Factos não provados

Não se provou que o arguido sempre tenha tratado as menores como se suas netas fossem, dedicando-lhes afecto e carinho, cuidados e atenções, poupando-as a quaisquer perturbações e sofrimentos.

Não se provou que os seus propósitos tivessem sido sempre o de lhes proporcionar um correcto e equilibrado desenvolvimento físico e psicológico.

Não se provou que o arguido seja pessoa de bons sentimentos.

Os factos relativos à mãe das menores, que por ela foram relatados em audiência e que e relacionavam com os relações estabelecidas entre ela e o arguido na altura da sua adolescência e juventude, não estão contidos no objecto da acusação.

Deles se tomou conhecimento durante o julgamento porque genericamente se encontravam referidos na acusação e porque se entendeu serem os mesmos importantes para se alcançar e compreender a personalidade do arguido.

Não se provou que a assistente tivesse gasto em consultas e tratamentos médico psicológico, até esta data, 4.50000 €.

Não se provou concretamente de quantas consultas necessitarão ainda as menores no futuro, provando-se apenas continuar a existir necessidade de acompanhamento médico.

Não se provou que as menores continuem a precisar no futuro, de consultas e tratamentos, à razão de duas consultas por mas, gastando, para cada menor, 7,50 € por consulta.

O exame médico-legal elaborado à pessoa do arguido que se acha junto a folhas 665 a 667.

O relatório de exame médico-legal efectuado às menores e junto a folhas 710 e 711 dos autos.

Nesta matéria de facto não se descortinam vícios capazes de afectarem a sua validade, mormente os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, motivo por que se tem como definitiva.

A única questão de direito a decidir é a de saber se se verifica a referida circunstância agravante.

Sobre este ponto, sentenciou sumariamente o tribunal recorrido:

« (...) No que se refere à agravação consagrada no artigo 177° do Código Penal uma vez que o arguido não se enquadra em nenhuma das situações a que aludem os diversos números ou alíneas.

Efectivamente o arguido é casado com a avó das menores, elas estabeleceram com ele uma relação familiar de proximidade, mas não é, de facto avô das menores.»

Porém, sem razão.

Com efeito, segundo resulta do disposto no artigo 1584.º do Código Civil, afinidade é o vínculo que liga cada um dos cônjuges aos parentes do outro.

A afinidade determina-se pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco e não cessa pela dissolução do casamento - art.º 1585.º do mesmo Código.

As linhas de parentesco podem ser recta e colateral.

Diz-se linha recta quando um dos parentes descende do outro; diz-se colateral quando nenhum dos parentes descende do outro, mas ambos procedem de um progenitor comum. A linha recta é descendente ou ascendente: descendente, quando se considera como partindo do ascendente para o que dele procede; ascendente, quando se considera como partindo deste para o progenitor - art.º 1580.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo Código.

Na linha recta há tantos graus quantas as pessoas que formam a linha de parentesco, excluindo o progenitor - art.º 1581.º, n.º 1, do Código Civil.

Daqui, desta simples enunciação de princípios legais básicos, logo se alcança que, se é certo que o arguido não é avô das vítimas, também o é que, sendo casado com a avó, é afim delas no lugar de avô, ou seja, uma afinidade no segundo grau da linha recta ascendente - partindo das menores, naturalmente, ou descendente, partindo do progenitor.

Pois, se fosse avô, como exigiu o tribunal recorrido esquecendo a afinidade e que também esta é fonte de relações jurídicas familiares - art.º 1576.º do Código Civil - o arguido não seria afim, mas parente no mesmo grau.

Consequentemente, o recurso procede, já que, sendo assim, como é, o crime cometido pelo arguido é o agravado pelo artigo 177.º n.º 1, a), do Código Penal, e não, o crime simples p. e p. no artigo 172.º do mesmo diploma, como decidiu o acórdão recorrido.

E não tem razão também o arguido quando pretende que, ao ter considerado, na medida da pena, a especial relação ou ascendente do arguido sobre as vítimas a questão foi ultrapassada.

É que tais elementos foram considerados no contexto limitado de dosimetria da pena, e sempre dentro de uma moldura abstracta que o caso não comporta em face da agravação prevista no citado artigo 177.º, n.º 1, a), do Código Penal.

Mas, antes da consideração da medida concreta da pena, impõe-se determinar qual a moldura abstracta que a suporta. E essa só se alcança depois de se ter em consideração aquela relação familiar de afinidade entre o arguido e as vítimas.

Consequentemente, impõe-se a revogação do acórdão recorrido nos termos propostos pelo recorrente.

3. Termos em que, no provimento total do recurso, revogam a parte impugnada do acórdão recorrido e, em seu lugar, têm por consumado pelo arguido o crime de abuso sexual de crianças p. e p. nos artigos 172.º n.º 1, e 177.º, n.º 1, a), do Código Penal, devendo agora ser lavrado naquele tribunal novo acórdão a fixar a pena concreta em conformidade com a qualificação ora a valer.

O arguido, porque sucumbiu na oposição ao recurso, suportará as custas respectivas, com taxa de justiça que se fixa em 5 unidades de conta.

Lisboa, 15 de Fevereiro de 2007

Pereira Madeira (relator)

Simas Santos

Santos Carvalho

Costa Mortágua