Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Por acórdão de 7/6/2005, da ....ª Vara Criminal de Lisboa, confirmado em 10/11/2005 pelo Tribunal da Relação de Lisboa, foi o arguido AA condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, como autor material de um crime de roubo p. e p. no artigo 210.º, n.ºs 1 e 2, b), do Código Penal, com referência ao art.º 204.º n.º 2, f), do mesmo diploma, tudo por factos praticados em 15/10/2001.(1) «Discutida a causa, considera-se como provada a seguinte factualidade:

1º No dia 15 de Outubro de 2001, cerca das 6 horas, o arguido e dois indivíduos de identidade desconhecida, ao avistarem, junto à Sé Catedral de Lisboa, o cidadão de nacionalidade japonesa BB, melhor id. a fls.7, decidiram apropriar-se de bens que este tivesse em seu poder.

2º De imediato, o arguido e restantes indivíduos rodearam BB, dessa forma intimidando-o, criando-lhe receio pela sua integridade física.

3º Retiraram então a BB o saco em “nylon” que o mesmo transportava a tiracolo, o qual continha:

-	uma carteira em pele, contendo o passaporte e bilhete de avião de BB, 140.000 (cento e quarenta mil) ienes japoneses, Esc.6.000$00 (seis mil escudos), um cartão de crédito “...” e um cartão magnético japonês;

-	uma máquina fotográfica de marca “...”;

-	um telemóvel.

4º O arguido e os dois indivíduos saíram do local, levando consigo esses valores, fazendo-os, como fizeram, coisa sua.

5º Os objectos e quantias em dinheiro tinham o valor total de Esc.311.000$00 (trezentos e onze mil escudos).

6º O arguido actuou, com os restantes, com o intuito de se apropriar dos mesmos, sabendo que não lhe pertenciam e que agia contra a vontade do respectivo dono.

7º Para todos atingirem os seus desígnios, recorreram à intimidação e à sua superioridade numérica, para assim colocarem BB na impossibilidade de resistir, receoso pela sua integridade física.

8º Agiu o arguido de comum acordo e em conjugação de esforços com os restantes dois indivíduos, de modo voluntário, livre e consciente, sabendo não ser a sua conduta permitida.

9º Cerca das 8 horas e 10 minutos do mesmo dia, o arguido encontrava-se no interior da casa de “N..., S.A.”, na Praça D.Pedro IV, em Lisboa, onde acabara de proceder à troca de 60.000 (sessenta mil) ienes japoneses por Esc.105.040$00 (cento e cinco mil e quarenta escudos).

10º Abordado por agente da P.S.P., conseguiu entregar tal quantia aos indivíduos que o acompanhavam, os quais, por seu lado, de imediato, se puseram em fuga.

11º O arguido admitiu, em audiência, ter estado na aludida casa para cambiar ienes japoneses e ter entregue o dinheiro a indivíduo que o acompanhava.

12º À data, não tinha ocupação profissional desde há cerca de um mês.

13º Antes, trabalhara como cortador de carnes, auferindo cerca de Esc.70.000$00 (setenta mil escudos) por mês.

14º Por períodos curtos, trabalhou depois numa “pizzaria” e para “TV ...”.

15º Marcado pelos hábitos alcoólicos do progenitor e por violência doméstica, veio também a revelar desde cedo hábitos de alcoolismo, tendo vivido alternadamente com os pais e com os avós maternos.

16º Denotando o arguido instabilidade crescente, recorreu a avó materna, já depois da morte do progenitor, ao auxílio de instituição, tendo o arguido sido internado em colégio de orientação religiosa.

17º Perante as dificuldades de adaptação, veio a ser expulso no final do ano lectivo em que tinha entrado.

18º Regressando ao lar materno, fugiu frequentemente, pernoitando na rua e recorrendo à mendicidade e continuando a dependência de bebidas alcoólicas e, também, de “haxixe”.

19º Tal situação motivou a intervenção do Tribunal de Menores, que determinou a sua institucionalização, entre os quinze e os dezasseis anos de idade.

20º Ultimamente, vivia só.

21º Recebe o apoio da avó materna.

22º Mantém relação de namoro com cidadã italiana.

23º Tem o 9º.ano de escolaridade.

Prova-se ainda que:

O arguido foi anteriormente condenado:

1)	- por acórdão de 25.01.01, proferido na ...ª.Vara Criminal de Lisboa, ...ª.Secção, proc.nº..../99.3PYLSB, pela prática, em 1.11.99, de crimes de roubo e de ofensa à integridade física, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na execução pelo período de 4 (quatro) anos;

2)	– por acórdão de 20.11.01, proferido no ...º.Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, proc.nº..../01.2TBELV, por crimes de furto qualificado na foram tentada e de dano, cometidos em 23.02.97, respectivamente nas penas de 9 (nove) meses de prisão e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 1 (um) ano de prisão suspensa na execução pelo período de 4 (quatro) anos;

3)	– por sentença de 10.10.02, proferida no ...º.Juízo Criminal de Coimbra, proc.nº.../01.0PECBR, pela prática, em 19.08.00, de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, em pena única de multa.»

Porém, vindo posteriormente a constatar-se que o crime em causa se mostrava numa relação de concurso com outros pelos quais o arguido já fora condenado, foi proferido novo acórdão, com vista à efectivação da operação de cúmulo jurídico.

A sentença respectiva partiu destes pressupostos:

« […] AA, melhor id. a fls.258, actualmente recluso no Estabelecimento Prisional de Lisboa, condenado por acórdão proferido em 7 de Junho de 2005, confirmado por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de Novembro de 2005, pela prática, em 15 de Outubro de 2001, de um crime de roubo:

A) - na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão – v. fls. 258 a 268 e 355 a 374.

Entretanto, resulta dos autos que foi ainda condenado:

B) - por acórdão de 25 de Janeiro de 2001, proferido no proc.n°..../99.3PYLSB da ...a.Vara Criminal de Lisboa, ...a.Secção, pela prática, em 1 de Novembro de 1999, de um crime de roubo, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão e de um crime de ofensa à integridade física, na pena de 8 (oito) meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na execução por 4 (quatro) anos — v. boletim do registo criminal de fls.458;

C) - por acórdão de 20 de Novembro de 2001, do ...°.Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, proc.n°.../0 1.2TBELV, pela prática, em 23 de Fevereiro de 1997, de um crime de furto qualificado, na pena de 9 (nove) meses de prisão e de um crime de dano, na pena de 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 1 (um) ano de prisão suspensa na execução por 4 (quatro) anos; esta foi revogada por despacho de 15 de Março de 2005 — v. certidão de fls.43 1 a 446 e boletins de fls.458 e 462;

D) — por sentença de 10 de Outubro de 2002, proferida no ...°.Juízo Criminal de Coimbra, proc.n°..../0 1. OPECBR, pela prática, em 18 de Agosto de 2000, de 2 (dois) crimes de emissão de cheque sem provisão, nas penas de 50 (cinquenta) e 55 (cinquenta e cinco) dias de multa à razão diária de Eur.5,00 (cinco euros); por despacho de 18 de Agosto de 2000, foi a pena única aplicada convertida em 53 (cinquenta e três) dias de prisão subsidiária — v. certidão de fls.421 a 427, boletim de fls.459 e fls.503;

E) — por acórdão proferido em 23 de Abril de 2003, na ...a.Vara Criminal de Lisboa, ...a.Secção, proc.n°..../0 1.4PALSB, pela prática, em 8 de Janeiro de 2001, de um crime de roubo, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, conforme certidão de fls.402 a 410 e boletim de fls.461;

F) — por sentença de 22 de Maio de 2003, do 3°.Juízo Criminal de Lisboa, 3a.secção, proc.n°.../00.7TDLSB, por crime de emissão de cheque sem provisão, cometido em 20 de Agosto de 2000, na pena de 210 (duzentos e dez) dias de multa à razão diária de Eur. 5,00 (cinco euros) — v. certidão de fls.535 e segs. e boletim de fls.463;

G) — por sentença de 24 de Junho de 2004, do ...°.Juízo Criminal de Loures, proc.n°.../02.OPFLRS, pela prática, em 29 de Junho de 2002, de um crime de furto de uso de veículo, na pena de 1 (um) ano de prisão — v. certidão de fls.510 a 517 e boletim de fls.459;

H) — por sentença de 26 de Novembro de 2004, da ...a.Vara Criminal de Lisboa, ....Secção proc.n°.../00.6SYLSB, pela prática, em 23 de Fevereiro de 2000, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 22 (vinte e dois) meses de prisão e de um crime de injúria agravada, na pena de 2 (dois) meses de prisão e, em cúmulo, na pena de 2 (dois) anos de prisão suspensa na execução por 4 (quatro) anos — v. boletim de fls.460;

I) — por acórdão proferido em 6 de Janeiro de 2005, na ...a.Vara Criminal de Lisboa, ....ª Secção, procn°...J00.4TDLSB, pela prática, em 18 e 19 de Agosto de 2000, de 5 (cinco) crimes de emissão de cheque sem provisão, na pena de 7 (sete) meses de prisão por cada um deles e, em cúmulo, na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na execução por 1 (um) ano, sob condição de pagamento de indemnizações; por acórdão cumulatório, incluindo as penas referidas em B) a D), G) e H), na pena única de 5 (cinco) anos de prisão – v. certidão de fls.494 e segs. e boletim de fls.460;

J) — por sentença de 4 de Maio de 2005, proferida no ...Juízo Criminal de Lisboa, ...a.Secção, proc.n°.../01.1PVLSB, pela prática, em 19 de Agosto de 2000, de 2 (dois) crimes de emissão de cheque sem provisão, na pena, por cada um deles, de 80 (oitenta) dias de multa à razão de Eur. 3,00 (três euros) diários e na pena acessória de 9 (nove) meses de interdição de uso de cheque e, em cúmulo, na pena única de 120 (cento e vinte) dias de multa à razão diária de Eur.3,00 (três euros) e na pena acessória de interdição do uso de cheque pelo período de 9 (nove) meses — v. certidão de fls.523 a 530 e boletim de fls.464.

Presentemente, o arguido encontra-se em cumprimento da pena imposta no aludido proc.n°.../01.4PALSB da ...a.Vara Criminal de Lisboa, como decorre do constante de fls.348 e verso, do certificado de fls.400 e seg. e da informação prisional de fls.468.

Nenhuma das indicadas penas se mostra cumprida, sendo que nos autos com o n°.../00.4TDLSB da ...a.Vara Criminal de Lisboa se procedeu a acórdão cumulatório incluindo as penas referidas em B) a D) e G) a I).

Em razão da condenação reportada aos presentes autos — última a ser proferida –, conjugada tal circunstância com a data dos factos referentes às outras condenações, anteriores à data da prolação do acórdão, verifica-se a situação de concurso de crimes prevista no art.78°, n°s.1 e 2, do Cod.Penal, com referência ao art.77°, n°.1, do mesmo Código.

Competente para a reformulação do cúmulo anterior é esta Vara Criminal — v.art.471°, n°s.1 e 2, do Cod.Proc.Penal.

Procede-se, pois à reformulação desse cúmulo operado no aludido proc.n°../00.4TDLSB, de modo a englobar agora todas as penas referidas.

Para o efeito, obedecer-se-á ao disposto no mesmo art.77°, seus n°s. 1 e 2, reapreciando-se, conjuntamente, os factos e a personalidade do arguido, recorrendo a todos os elementos disponíveis vertidos nas decisões em apreço.

A diferente natureza de algumas penas, bem como a circunstância de algumas terem sido suspensas na sua execução, não obsta a que devam também ser cumuladas — v. referido art.77°, seu n°.3 e, entre outros, o acórdão da Relação de Lisboa de 1.07.03, in Col.Jur. ano XXVIII, tomo IV, a pág.122.

No tocante à condenação sofrida no proc.n°..../01.2TBELV do ..°.Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, embora os factos respectivos datem de Fevereiro de 1997, não beneficia o arguido do perdão a que se reporta a Lei n°.29/99, de 12 de Maio, já que, por ter cometido infracções dolosas em 2000 e 2001, se verifica, nos termos da condição resolutiva do seu art.4°, a exclusão desse mesmo perdão.

Os limites do cúmulo a realizar são de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e 210 (duzentos e dez) dias de multa à razão diária de Eur.5,00 (cinco euros), no mínimo, e de 14 (catorze) anos e 23 (vinte e três) dias de prisão, além da multa de 290 (duzentos e noventa) dias de multa à razão diária de Eur.4,40 (quatro euros e quarenta cêntimos) — valor médio máximo atendendo aos montantes em apreço —, no máximo.

Decorrido que se mostra o período fixado como de interdição do uso de cheque a que se refere a pena acessória mencionada em J), não se incluirá esta no cúmulo.

Releva, neste âmbito cumulatório, que os ilícitos datam entre Fevereiro de 1997 e Junho de 2002, sendo essencialmente de roubo e de cheque sem provisão, relacionados com as conturbadas condições de vida do arguido, com a sua instabilidade sócio-profissional e com a sua ligação ao consumo de estupefacientes, contando presentemente vinte e cinco anos de idade.

Em face do exposto e concluindo, decide-se: proceder a reformulação de cúmulo jurídico nos termos sobreditos e, consequentemente, condenar o arguido na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e 230 (duzentos e trinta) dias de multa à razão diária de Eur.5,00 (cinco euros) […]»

Inconformado, recorre o arguido desta última deliberação, em suma argumentando conclusivamente:

1 — O ora recorrente foi condenado em cúmulo jurídico na pena de 6 anos e seis meses de prisão e 230 dias de multa à razão diária de 5€.

2 — Entendeu o Tribunal a quo cumular penas suspensas na sua execução, por entender que o facto de estas se encontrarem suspensas não obsta a que possam também ser cumuladas,

3 — Salvo o devido respeito e a melhor opinião, não partilhamos de tal entendimento,

4 — Efectivamente, apesar da extensa jurisprudência em sentido contrário, parece-nos não ser de realizar o cúmulo jurídico das penas que têm a sua execução suspensa. Na medida em que o cúmulo se revela, precisamente, como a forma de execução das penas parcelares aplicadas ao arguido. Admitir o cúmulo neste caso seria desvirtuar — em termos de se poder considerar como ofensa a caso julgado — as sentenças que suspenderam a execução e que consideraram a suspensão da execução da pena suficiente para realizar as exigências do processo penal.

5 — Ao efectuar o cúmulo estar-se-ia a revogar as suspensões impostas, por motivos distintos dos previstos no art. 56° do CP e a subverter o espírito do legislador que pensou na realização do cúmulo jurídico, em primeira linha, em beneficio do arguido.

6 — Ora, desde logo, para que as pena suspensas pudessem ser cumuladas, teria em primeiro lugar, que ser revogada a suspensão e para que a suspensão fosse revogada seria necessário o preenchimento de determinados requisitos, que no presente caso não se preenchem.

7 — Não há lugar ao cúmulo de penas cuja execução foi declarada suspensa, caso contrário estar-se-á a prejudicar o arguido, revogando-se desta forma, a suspensão da execução da pena, sem que o condenado tenha por qualquer modo violado os deveres decorrentes da suspensão da execução da pena decretada, e sem que lhe tivesse sido dado o direito de audição, previsto no artigo 61° do CPP,

8 — Posto isto, violou o Tribunal a quo, entre outros, os artigos 492° do CPP, o artigo 32.° n.°s 1 e 5 da C.R.P, e o artigo 56 do CP.

9 — Mesmo que a anterior argumentação não proceda, sempre se dirá, que recorrente tem actualmente 25 anos de idade e que as várias sentenças e acórdãos ora cumulados referem-se a factos ocorridos entre 1997 e 2002,

10 — Sendo a fase mais relevante a que ocorreu entre 1999 e 2002, quando o recorrente tinha entre os 19 anos de idade e os 21 anos,

11 — Época essa protegida pelo regime penal especial para jovens previsto no Decreto-Lei 40 1/82 de 23 de Setembro.

12 — É certo que nesta situação o regime de jovens não se aplica, mas os seus princípios têm de ser ponderados,

13 — A delinquência juvenil, com efeito, e em particular a delinquência de jovens adultos e de jovens na fase de transição para a idade adulta, é um fenómeno social muito próprio das sociedades modernas, urbanas, industrializadas e economicamente desenvolvidas, obrigando, desde logo o legislador, a procurar respostas exigidas por este problema de indiscutível dimensão social.

14 — O regime de jovens adultos assenta na necessidade de se encontrarem as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime. «O direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida», correspondendo (a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório.

15 — Hoje em dia o acesso à idade adulta não se processa como antigamente, quer através do fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento que representavam um “virar de página” na biografia individual, O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria».

16 — «Este período de latência social – em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais – potencia a delinquência, do mesmo modo que, a partir do momento em que o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas desviantes».

17 — É este carácter transitório da delinquência juvenil que, se quer evitar, a estigmatização, deve ter-se presente ao modelar o sistema de reacções.

18 — Com efeito, o comportamento manifestado pelo recorrente e na época em que ocorreu (na sua maioria contra a propriedade, por jovens, num ambiente tipicamente suburbano, sem consequências concretas de acentuada gravidade), deve ser considerado por si mesmo, no domínio das hipóteses, apenas uma manifestação de delinquência juvenil, de carácter transitório, como episódio próprio do período de latência social propiciador de comportamentos desviantes, em que os jovens entre a adolescência e a idade socialmente adulta, soltos do controlo familiar, escolar e social, não assumiram ainda as responsabilidades próprias dos papéis sociais da idade adulta.

19 — O que pretendemos reforçar é que todos os factos em causa ocorreram quando o recorrente tinha entre 19 e 21 anos de idade e numa época bastante conturbada da sua vida, causada pela sua desintegração familiar e ainda que desde 2002 até à presente data, nunca mais o arguido cometeu qualquer crime.

20 — Acresce que todas as penas aplicadas nos processos ora cumulados, foram sempre penas pequenas, que na sua maioria foram suspensas na sua execução, sendo a pena maior de 2 anos e 6 meses.

21 — O Tribunal a quo também não ponderou de forma criteriosa, quer a culpa, quer as exigências de reprovação e de prevenção (prevenção geral ligada à defesa da sociedade e à contenção da criminalidade e prevenção especial positiva ligada à reintegração social do agente) – cfr. Artigo 40.º n.ºs 1 e 2 do Código Penal – bem como as demais exigências do artigo 71° n. ° 2 do Código Penal, na determinação concreta da pena fixada ao recorrente.

22 — Na medida em que terá sobrevalorizado todo o que foi referido anteriormente relativamente à fase em que ocorreram os factos, bem como a necessidade de prevenção geral das penas, não teve a percepção que com a aplicação de uma pena mais baixa, estavam asseguradas as expectativas da sociedade e consequentemente realizadas as finalidades de punição de forma adequada e suficiente.

23 — Ao ter aplicado uma pena de 6 anos e 6 meses não teve em conta as necessidades de prevenção especial positiva das penas, deixando ao recorrente pouco espaço de resposta à sua reintegração social, uma vez que este ainda tem idade para arrepiar caminho,

24 — O douto acórdão deveria ter ponderado favoravelmente e não o fez, o modo de vida do recorrente do recorrente à data dos factos, a sua desintegração familiar e o facto de que à data da sua detenção já não praticar crimes desde 2002, há cerca de 3 anos, o que comprova que efectivamente estamos apenas perante uma fase da vida do recorrente.

25 — É ainda importante assinalar que o Tribunal a quo não teve em conta o fim de prevenção especial das penas, dificultando a reinserção social do recorrente e que as penas quando são excessivas, deixam de realizar os seus fins, sendo certo que o combate à criminalidade que tem subjacente o problema da toxicodependência, como o caso “sub judice”, impõe outros meios alternativos que não passam pela aplicação de penas de prisão muito severas.

26 — O douto acórdão ao condenar o recorrente numa pena tão excessiva, violou o artigo 77 do Código Penal – o artigo 71.º do Código Penal, dado que não foram ponderadas de forma criteriosa: o grau de culpa do agente, uma vez que não foi valorada a circunstância de todos os factos terem ocorrido quando o recorrente tinha entre os 19 e os 21 anos e de não ter praticado nenhum crime nos 3 anos que antecederam a sua detenção.

27 — Conclui-se esta parte, considerando que o douto acórdão deverá ser revogado e/ou modificado no que respeita à medida da pena aplicada, uma vez que a mesma é excessiva e desajustada.

Respondeu o Ministério Público junto do tribunal a quo em defesa do julgado.

Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta promoveu se designasse data para julgamento.

As questões a decidir

são, em suma, estas duas:

A – Legalidade da efectivação do cúmulo jurídico com inclusão de penas parcelares suspensas, e da opção final por pena única conjunta de prisão.

B – A medida concreta da pena única conjunta tida por exagerada pelo recorrente.

2. Colhidos os vistos legais e realizado o julgamento cumpre decidir.

A matéria de facto sobre que importa assentar a decisão de direito é a que consta do relatório supra.

1.ª questão: É lícito o cúmulo jurídico com penas parcelares suspensas?

Importa salientar, por um lado, que não é questionada a existência do concurso de infracções que subjaz à decisão cumulatória, e que, atentos os factos descritos, não há razão para pôr em crise; e, por outro, que a realização tardia do cúmulo ora objecto de recurso resultou da circunstância de, à data dos respectivos julgamentos parcelares, ser desconhecida a existência daquele concurso.

Trata-se, portanto, de conhecimento superveniente do concurso, a que se refere o artigo 78.º do Código Penal.

Ali se preceitua a respeito:

«1. Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior [regras da punição do concurso].»

2. O disposto no artigo anterior é aplicável no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado.

3. As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.»

Por seu turno, o «artigo anterior» – art.º 77.º do mesmo Código Penal – para o que ora importa – define o concurso de crimes (2) e desenha a respectiva moldura da pena (3) . E, «3. Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores»..

A lei afasta, assim, expressamente, qualquer limite emergente de caso julgado de que tenham sido objecto as penas parcelares, com vista à efectivação do cúmulo e fixação autónoma ex novo da pena única conjunta.

Daí que, numa primeira aproximação, se não veja que essa circunstância obste a que as penas suspensas sejam incluídas no cúmulo emergente.

Poderá dizer-se mesmo que, se tal operação é efectuada em consequência de «conhecimento superveniente», tem de aceitar-se, em consequência, que, aquando do julgamento parcelar, existia falta de conhecimento desse elemento de facto, pelo que, sendo tal julgamento hoc sensu incompleto por deficiência de elementos de facto, não repugna tê-lo como julgamento condicional, rebus sic stantibus, sempre ultrapassável, na hipótese de surgirem os novos elementos de facto então faltosos, «o conhecimento superveniente» a que se reporta o artigo 78.º citado, que, justamente por isso, suplanta o normal regime de intangibilidade do caso julgado, se é que de caso julgado puro se pode falar nestas singulares circunstâncias, em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais, e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente. E o caso julgado tout court pressupõe a estabilidade das circunstâncias do julgamento, nomeadamente do quadro de facto que lhe subjaz.

Para além disso, importa ter em conta que «a teleologia que justifica a pena única continua, nestas hipóteses, por inteiro presente; quer porque, de um ponto de vista político-criminal, tal solução é infinitamente preferível à solução alternativa (que seria a de condenar o agente em duas penas que ele teria de cumprir sucessivamente); quer, por último, porque uma tal solução se apresenta como mais favorável para o agente» (4)

Ainda segundo a melhor doutrina (5) «Nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para o efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui […] valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva», sendo certo que «quanto às penas parcelares, a pena de prisão não deve, em princípio, ser substituída por uma pena não detentiva. Mas ainda que o seja, torna-se evidente que para o efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída. De todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva». (6)

É que se é certo que, em princípio nada se oporia a que o tribunal considerasse que qualquer das penas parcelares de prisão deveria ser substituída, se legalmente possível, por uma pena não detentiva, «não pode, no entanto, recusar-se neste momento [julgamento do cúmulo] a valoração pelo tribunal, da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial. Por outro lado, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido a questão da substituição.» (7)

No caso, importa ter em conta ainda a finalidade político-criminal da pena suspensa.

O que lei visa com o instituto é, segundo Figueiredo Dias (8) «o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes». «Decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência».

Ora, ninguém ousará afirmar, que, acaso o recorrente houvesse sido objecto de um julgamento único para todos os crimes que cometeu, em vez dos vários julgamentos parcelares a que foi sujeito, a visão de conjunto dos factos, mormente a reiteração impressionante de actos criminosos – não falando já no eventual obstáculo formal logo resultante da medida da pena cumulada – teria deixado pouca margem para a formulação do necessário juízo de prognose favorável ao arguido com vista ao seu favorecimento com pena substitutiva da de prisão, mormente pena suspensa quanto à pena conjunta.

Esta panorâmica global sobre os factos só agora – supervenientemente – é possível.

E, assim sendo, também por aqui faz sentido a formação de um juízo autónomo que suplante os parcelares, necessariamente truncados ante a visão de conjunto dos factos e da personalidade do arguido. Tão truncados que, como se vê, as sucessivas condenações em pena suspensa – no desconhecimento das demais–ostensivamente desrespeitaram o objectivo primário daquela pena substitutiva: «prevenção da reincidência».

Em suma: não há razões legais nem teleológicas que se oponham, antes o reclamam, a que em caso de conhecimento superveniente do concurso, a pena única englobe penas parcelares suspensas, e que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de uma pena não substitutiva.

Tanto mais que o recorrente se encontra actualmente em cumprimento de pena de prisão.

E assim se deu resposta – desfavorável ao recorrente – à primeira das apontadas questões.

2.ª questão A medida da pena

Como se