Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Arguido/recorrente: AA (1)

1. Os factos

1p. A Polícia Judiciária passou a vigiar as movimentações da embarcação ‘...’, registada no porto de Girona com o nº 6/7-2001 e que, com pavilhão espanhol, ancorava no cais U-5 da marina de Vilamoura, porquanto em Janeiro de 2004 começou a sair e a entrar frequentemente. 2p. A vigilância montada às movimentações da embarcação e respectiva tripulação levou a Polícia Judiciária a suspeitar de que se tratava de embarcação dedicada ao transporte de grandes quantidades de estupefacientes. 3p. Nas proximidades do local de atracação do barco, estacionava o jeep Mitsubishi n.º 6206BDG, cujas chaves estavam na posse de

BB

, sobre quem foi exercida vigilância. 4p. No dia 25 de Janeiro de 2004, pelas 12:00, a embarcação ‘...’ abandonou a marina de Vilamoura e zarpou rumo a Sul. 5p. As autoridades espanholas comunicaram à Polícia Judiciária a posição do ‘...’ no mar, onde esta embarcação iria carregar droga

para descarga na costa portuguesa

. 6p. No dia 27 de Janeiro de 2004, pelas 18:00, a embarcação ‘...’ foi interceptada por um vaso da Armada quando rumava à costa portuguesa e se posicionava segundo as coordenadas de 36 graus e 24 minutos de latitude norte e 7 graus, 23 minutos e 9 segundos de longitude oeste, a 40,3 milhas náuticas do Cabo de Santa Maria (Faro) e a 45 milhas náuticas da barra de Vila Real de Santo António. 7p. O comandante do vaso da Armada ordenou ao arguido BB, piloto do ‘...’, que rumasse em direcção ao cais comercial de Faro. 8p. Neste cais, pelas 07:10 de 28 de Janeiro de 2004, a Polícia Judiciária, cumprindo mandado de busca regularmente emitido, procedeu à apreensão da seguinte mercadoria, bens e equipamento, que se encontravam no interior da embarcação ‘...’: - 197 fardos de ráfia e plástico, que acondicionavam 4701,40 quilogramas de cannabis (resina); 1 par de binóculos da marca ‘JL Breaker’, com estojo próprio, no valor de 10 euros; 1 mala de plástico com a inscrição ‘Geonav’, no valor de 2,50 euros; - 1 ‘écran’ GPS ‘Plotter’ da marca ‘Navionics’, no valor de 1000 euros; - 5 cartuchos com cartas náuticas electrónicas da ‘Navionics’, referentes a Portugal, Marrocos, Mauritânia e Guiné, com o valor de 250 euros; Diversos livros de instruções, sem valor comercial; - 1 carregador de telefone satélite da marca ‘Motorola’, nº SPN4569E, no valor de 25 Euros; - 1 bateria para telefone satélite da marca ‘Motorola’, de lítio, no valor de 10 Euros; - 1 antena exterior de telefone por satélite, marca ‘Motorola’, modelo SYN7391A, com acoplador a telefone, no valor de 50 Euros; - 3 emissores/receptores em FM e UHF, da marca ‘Kenwood’, modelo TK-3101, com os números 40300861, 40300864 e 40300865, no valor de 500 Euros; - 1 tampa de plástico com a inscrição em baixo relevo ‘Simrad’, sem valor comercial; - 1 fato ‘Neopren’ próprio para mergulho, no valor de 100 euros (2). 10p. O arguido AA tinha consigo: - 100 euros em notas do Banco Central Europeu; - 1 agenda telefónica, sem valor comercial; - Diversos papéis, sem valor comercial (3). 13p. O cannabis apreendido aos arguidos era por estes destinado a descarga em local da costa portuguesa, donde, por sua vez, seria transportado por veículos rodoviários para várias localidades de Portugal e Espanha, para aí ser vendido a milhares de consumidores (4). 15p. Tanto a embarcação ‘...’ como o veículo Mitsubishi nº 6206BDG, e bem assim os telemóveis e demais equipamento e documentos apreendidos, eram meios e instrumentos da operação de transporte e distribuição da droga que foi apreendida. 16p. Actuaram os arguidos em comunhão de esforços e de propósitos, com a finalidade de porem à venda, em múltiplas localidades de Portugal e de Espanha, a droga que lhes foi apreendida, bem sabendo que aquele produto iria ser adquirido mediante um preço por milhares de consumidores, actividade de que os arguidos retirariam contrapartidas económicas avultadas. 17p. Sabiam os arguidos que a detenção, guarda e subsequente venda de tal tipo de substâncias não eram, a qualquer título, permitidas por lei (5) 22p. O arguido AA, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com o 3º ano de formação profissional e tem exercido em Espanha a profissão de montador de alumínios, no que aufere entre 700 e 1000 euros mensais, tendo a seu cargo sua esposa e uma filha doente.

2. A condenação

Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 1.º Juízo Criminal de Loulé (6), em 04Ago05, condenou BB, CC e AA, «por autoria material do crime doloso consumado de tráfico agravado, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1, e 24º, alíneas b) e c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa, na pena de dez anos de prisão».

3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO

3.1. Inconformados, recorreram os arguidos BB, CC e AA à Relação, pedindo a reapreciação da prova, considerando-se não provados os factos de 1p a 6p, 8p e 13p a 16p ou, assim se não entendendo, a devolução dos bens apreendidos, nomeadamente o barco e seu equipamento e o jipe Mitsubishi, e, na aplicação da lei espanhola, a condenação dos arguidos numa pena não superior a 3,5 de prisão:

1°- O tribunal ao considerar provados os factos 1 p, 2 p, 3 p, 4 p, 5 p, 6 p (no que diz respeito ao rumo assumido pela embarcação), 8 p, 13 p, 14 p, 15 p, 16 p, julgou mal, porque do depoimento das testemunhas DD, EE, FF, GG, HH, II e JJ, não se pode concluir que desses depoimentos possam dar-se como provados os supra citados factos que se impugnam. 2° - Os arguidos consideram incorrectamente julgados os factos 1, 2, 3, 4, 5, 6 (no que diz respeito ao rumo assumido pela embarcação), 8, 13, 14, 15 e 16. 3° - As provas existentes, e que determinam uma decisão diferente da que foi produzida pelo tribunal recorrido, são as gravações dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, e que se encontram gravadas em fita magnética numeradas da seguinte forma: testemunha DD, em fita magnética com o n.º 06, toda do lado A e desde o início ao nº 45 do lado B; EE, em fita magnética com o n.º 6, desde o n.º 1048 ao fim do lado B e fita magnética com o n.° 7, desde o início ao nº 1378 do lado A; GG , gravado em fita magnética com o n. 8, desde o n. 0005 ao n. 1218 do lado A; FF, gravado em fita magnética com o n. 8 desde o n. 1225 ao fim do lado A e desde o início ao n.° 0206 do lado B; GG, gravado em fita magnética com o nº 8, desde o n.° 0206 ao n.° 1315 do lado B; HH, gravado em fita magnética com o n.° 8, desde o n. 1315 ao fim do lado B e fita com o n.° 9, desde o início ao n.° 1710 do lado A; JJ, gravado em fita magnética com o n. 9, desde o n.° 1711 ao fim do lado A e desde o início ao nº 2225 do lado B; II, gravado em fita magnética com o n. 9 desde o n.° 2226 ao fim do lado B e fita 10, todo o lado A e desde o início ao n. 0678 do lado B. 4° - O depoimento das testemunhas arroladas não é suficiente nem convincente para provar os factos referidos em 1 destas conclusões. 5° - Os arguidos encontravam-se fora do território português, a bordo de um barco com pavilhão e matrícula espanholas a 45 milhas náuticas a sul da foz do Guadiana,

embora n

a Zona Económica Exclusiva de Portugal

. 6° - Por esta razão, a jurisdição dos tribunais portugueses não pode ser exercida, como o fez o tribunal recorrido, tendo sido violado o art. 108° da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. 7º - Porque os factos foram praticados fora do território nacional, o tribunal de Loulé é incompetente por força do art. 5° n.° 1 CP, "a contrario". 8° - Mesmo que se admita que o tribunal é competente, em conformidade com o art. 6° n.º 1 do CP, os factos são julgados segundo a

lei espanhola

, porquanto é esta mais favorável ao arguido em conformidade com o art. 6° n. 2, que foi violado pela presente sentença, devendo ser aplicada aos arguidos uma pena nunca superior a três anos e meio de prisão. 9° - O mandado de busca é nulo porque não cumpriu os requisitos para a sua realização, tendo sido violado o art. 126° do CPP, por ter sido a tripulação obrigada sob coacção a dirigir-se do alto mar para o porto de Faro, violando-se o art. 32.8 da Constituição da República Portuguesa. 10° - Em consequência, e em bom rigor jurídico deveriam os arguidos ser postos em liberdade. 11° - A consequência jurídica da declaração de nulidade do mandado de busca é a devolução imediata dos bens apreendidos, nomeadamente a embarcação ... e o jipe Mitsubishi, a quem provar pertencer-lhes. 12°- O tribunal não realizou uma apreciação crítica das provas tendo violado o art. 374° do CPP. 13°- A violação do art. 374° do C.P.P. determina a nulidade do acórdão nos termos do art. 379 n.° 1 alínea c), pelo que deve ser repetido o julgamento. 14°- O tribunal usou presunções de culpabilidade em vez de provas, tendo por isso violado o art. 32 n.° 2 da CRP. 15°- Usou o tribunal um meio de prova nulo, pelo que, nos termos do art. 379.1.c) do CPP, deve ser repetido o julgamento. 16° - O tribunal usou o princípio de livre apreciação de prova de forma arbitrária considerando provados certos factos que não resultaram do depoimento das testemunhas. 17º - Deve o acórdão ser declarado nulo, nos termos do art. 379° n.° 1 alínea c) do CPP, por violação do art. n.° 127° com referência ao art. 125° do mesmo diploma e, em virtude disso, ser anulado o julgamento. 18° - Os factos foram praticados a bordo de uma embarcação com pavilhão espanhol e matrícula espanhola. 19°- Tendo em conta o art. 6° do CPP, a lei espanhola seria a mais favorável aos arguidos, tendo sido violado este preceito legal. 20°- De acordo com o art. 412.3.b, deve o acórdão ser declarado nulo por força do art. 379.1.c do CPP.

3.2. A Relação de Évora não conheceu do recurso do despacho interlocutório (7) e, numa primeira abordagem, rejeitou, por intempestividade, o recurso interposto da decisão final. No entanto, o Supremo, em 21Set06, embora rejeitando, por irrecorribilidade, o recurso da decisão relativa ao recurso interlocutório [«Da decisão constante da acta de 20Mai05, fls. 1186/1192, que indeferiu a excepção da incompetência territorial do tribunal de Loulé e indeferiu o conhecimento da nulidade do mandado de busca e apreensão das coisas aos arguidos»], «revogou no mais o acórdão recorrido para que outro fosse proferido, considerando tempestivamente interposto o recurso respectivo». Finalmente, a Relação (8), em 16Jan07, «negou provimento ao recurso e confirmou o acórdão recorrido»:

Alega o recorrente que o tribunal de Loulé é incompetente por força do art. 5° n.° 1 do CP, "a contrario", porque os factos foram praticados fora do território nacional, pois que os arguidos encontravam-se fora do território português, a bordo de um barco com pavilhão e matrícula espanholas a 45 milhas náuticas a Sul da foz do Guadiana, embora na Zona Económica Exclusiva de Portugal, e, por esta razão, a jurisdição dos tribunais portugueses não pode ser exercida como o fez o tribunal recorrido tendo sido violado o art. 108° da Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar .Mesmo que se admita que o tribunal é competente, em conformidade com o art. 6° n. 1 do C.P., os factos são julgados segundo a lei espanhola, porquanto é esta mais favorável ao arguido em conformidade com o art. 6° n. 2, que foi violado pela presente sentença, devendo ser aplicada aos arguidos uma pena nunca superior a três anos e meio de prisão. Vejamos. Como se vê da acta de audiência de julgamento de 12 de Maio de 2005, os arguidos suscitaram a nulidade advinda da incompetência territorial do tribunal da comarca de Loulé para o julgamento do pleito alegando: “O tribunal do ponto de vista da defesa é totalmente incompetente territorialmente, por força do art. 49°, al. a) e b) do DL 15/93, porquanto ao ser imputado aos arguidos a prática de um crime a bordo de um navio com pavilhão e registo espanhol, e tendo a abordagem da embarcação ocorrido em águas internacionais conforme consta do relatório elaborado pela Marinha, não pode ser aplicado o princípio constante do art. 49°, da extensão da aplicação da lei penal portuguesa, que tem ainda por base o art. 17º da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de ilícitos estupefacientes e substancias psicotrópicas de 1988. Este artigo 17º pressupõe a necessidade de várias condutas por parte das autoridades portuguesas para actuar fora das águas territoriais, que recorde-se são 12 milhas. Como dos autos não resulta qualquer indicação do pedido de autorização das autoridades portuguesas para actuarem sobre uma embarcação com pavilhão estrangeiro, tal produz directa e necessariamente não pode o tribunal conhecer de qualquer tipo de ilícito eventualmente houver ocorrido a bordo dessa mesma embarcação”. A questão da competência assume-se desde logo em razão da nacionalidade (podendo ser conhecida até ao trânsito em julgado da decisão final – art. 32º nº 1 do Código de Processo Penal) e, em razão do território (até ao início da audiência de julgamento, tratando-se de tribunal de julgamento (art. 32º nº 2 b) do mesmo diploma), sendo que como resulta do disposto no artigo 119º e alínea e) do aludido diploma adjectivo, constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, a violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no artigo 32º nº 2. O crime objecto dos presentes autos respeita a tráfico de estupefacientes, contemplado pelo Dec-Lei nº 15/93. Ora, pese embora o disposto nos artigos 5º e 6º do Código Penal, há que atender ao disposto nos artigos 48º e 49º do referido Decreto Lei nº 15/93. O artigo 49º deste diploma estabelece: “Para efeitos do presente diploma, a lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional: a) Quando praticados por estrangeiros, desde que o agente se encontre em Portugal e não seja extraditado; b) Quando praticados a bordo de navio contra o qual Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no

artigo 17º da Convenção das Nações Unidas co

n

tra o Tráfico Ilí

cito de Estupefacientes e

Substâ

n

cias Psicotrópicas de 1988

. Esta legitimação da actuação nacional mostra-se ainda reforçada pela Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 60-B/97, publicada no DR 238/97, série I-A, 1º Suplemento, de 14 de Outubro de 1997, nomeadamente art.s 2.º, 3.º, 27.º e 108.º, sendo que, por outro lado, como salienta o Ministério Público na resposta à motivação de recurso, “através do Decreto Lei 43/2002, de 2 de Março, foi criado o “SAM-Sistema de Autoridade Marítima, ”tendo o Estado Português legitimidade para prevenir e

reprimir

a criminalidade, nomeadamente o narcotráfico, em espaços que estejam sob soberania portuguesa, entenda-se o mar territorial e espaços sob jurisdição portuguesa, entenda-se a ZEE - Zona Económica Exclusiva (art. 6.º, n.º 2, al. k).” Note-se que os arguidos recorrentes, na conclusão 5ª alegam que se “encontravam fora do território português (...) embora na Zona Económica Exclusiva de Portugal.” A norma do n.º 2 do artigo 6.º do Código Penal não é aplicável, uma vez que a ZEE, Zona Económica Exclusiva, se encontra sob jurisdição portuguesa, não sendo caso de verificação do disposto no n.º 1 do mesmo artigo, por não se considerar assim, e em termos de perseguição penal, que os factos ocorressem fora do território nacional. “É assim inquestionável que na nova ordem internacional tinha o Estado Português jurisdição sobre o lugar em que a embarcação se encontrava e porque o interesse público impunha que se actuasse de molde a evitar que os cerca de 5000 (cinco mil quilos) de haxixe fossem distribuídos pelas populações portuguesa, espanhola e outras”, como bem refere o Ministério Público na 1.ª Instância. Acrescente-se ainda que o barco ... atracou no cais comercial de Faro, carregado com droga, o que nos termos da conjugação dos artigo 21.º n.º 1 do DL 15/93 e 4.º al. a) do Código Penal, confere legitimidade ao tribunal da comarca de Loulé, pois que, salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados em território português seja qual for a nacionalidade do agente. Como bem deliberou o tribunal colectivo, conhecendo da nulidade alegada (v. acta de audiência de 20 do mesmo mês e ano): “Quanto à invocada incompetência territorial, e considerando que a acusação tem que ser encarada na sua globalidade e que só dos factos globalmente apreciados se pode extrair a existência ou não dos pressupostos processuais, sendo certo que à luz da acusação que estes serão estabelecidos, escapa ao tribunal a causa substantiva da incompetência que se invoca, porque tal incompetência, nos termos em que é fundamentada, assenta no pressuposto, inteiramente estranho à acusação, de que os factos delituosos foram cometidos em território estrangeiro, designadamente em águas internacionais. É certo que, não pode ser deixada para depois da formação da prova a apreciação de excepções como a competência ou a legitimidade ou outra de análoga natureza. E é por isso que, só a acusação permite aquilatar desses pressupostos determinantes de quem deve acusar, de quem deve ser acusado, de quem deve julgar e assim por diante. Ora resumindo em breves palavras o conteúdo da acusação, esta imputa aos arguidos, designadamente como donos, utilizadores, ocupantes ou outra qualidade que se lhes queira atribuir, da embarcação ... a prática do crime de tráfico agravado ocorrida em território português mediante o transporte naquela embarcação de cannabis destinado a comercialização. Começa a acusação por definir as suspeitas levantadas por esta embarcação regularmente fundeada na Marina de Vilamoura, área desta comarca de Loulé, para descrever em seguida uma factualidade consistente em que a embarcação foi a certo local ao largo da costa de Marrocos buscar cannabis, tendo para o efeito saído da Marina de Vilamoura em 25/01/2004 e visando no regresso descarregar na costa portuguesa a norte de Sagres o dito cannabis. Trata-se pois, de crime cuja execução se iniciou sem dúvida em território português, designadamente na área da comarca de Loulé, obedecendo a um propósito que, não impedindo a consumação do crime no plano jurídico, não chegou todavia a ser concretizado tal como fora delineado. Isto de harmonia com a acusação, que o objecto da audiência e sobre a qual tem o Ministério Público o ónus de fazer a prova. É pois irrelevante, num primeiro momento, e em face da acusação, que a embarcação, com rumo à costa portuguesa onde iria descarregar cannabis, e vinda dessa mesma costa com o propósito de meter a bordo aquele cannabis, é pois irrelevante, repete-se, que o barco de guerra da Armada Portuguesa tenha ou não interceptado esta embarcação, estrangeira ou não, fora ou não de águas territoriais portuguesas. Resulta claramente da acusação que o crime de tráfico a existir, só a prova permitirá dilucidar, teve começo de execução em território português, visava concluir a sua execução em território português e que a Armada se limitou a cumprir os fins da sua existência, impedindo que um plano criminoso destinado a consumação em território nacional fosse levado a efeito até ao fim. Saindo um pouco do âmbito da acusação, pode colocar-se a seguinte hipótese: conhecida a origem do percurso (Marina de Vilamoura) e conhecido o seu destino (costa portuguesa a norte de Sagres), conhecido o conteúdo da carga (mais de 4 toneladas de cannabis) e conhecido ainda o destino escolhido para aquele produto (transporte e distribuição em Portugal e Espanha), podia ocorrer inclusivamente que a única possibilidade de impedir a prática do crime fosse a intercepção da embarcação em águas internacionais. Ora constitui direito inalienável do Estado Português fazer uso da sua Força Armada para impedir a prática de crimes no seu território, nos casos em que não possam fazê-lo eficazmente as forças policiais. Certamente ninguém razoavelmente discordará de que não pode a Armada, confrontada com a iminência de consumação de crime grave em território português e tendo o dever e a ocasião de obviar a que ele se consume se lhe impõe proceder em conformidade, apresando uma embarcação ou, o que não foi o caso, metendo-a a pique pelo uso do seu armamento, se tão extrema situação viesse a ocorrer.

Em resumo, o crime foi cometido, ou começado a com

e

ter, em território po

r

tuguês

, o início

da sua execução deu-se na Ma

rina de Vilamoura e

o tribunal judicial

da comarca de Loulé tem competência intern

a

cional, material, territorial e hierárquica para conhecimento dos feitos, agora submetidos, ate

nta a medida abstracta da pena, a julgamento perante tribunal colectivo

.” Improcede, pelas razões expostas a nulidade suscitada.

Apreciação final sobre a prova. A prova produzida é, pois, concludente quanto aos factos dados como provados. Os arguidos, irremediavelmente ligados à droga apreendida, adoptam estratégias de defesa diferentes. Dando mostras do mais absoluto descaro e da mais alvar falta de pudor, os arguidos, de nacionalidade espanhola, assumem basicamente que transportavam a droga e que tencionavam vendê-la, mas que rumavam a Espanha, não a Portugal, e que era em Espanha que iam dedicar-se à subsequente actividade de comercializar o canabis transportado. E mostram-se muito ofendidos por terem sido abordados com armas, e pelas armas forçados a rumar às costas de Portugal, a cuja ZEE se mostram indiferentes. Dúvi