Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I.

1. AA, na qualidade de assistente no processo n.º 4177/99.8JDLSB, que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Maia e em que foi denunciado um crime de burla, previsto e punido pelo art. 217.º do Código Penal (CP), veio interpor o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão da Relação do Porto proferido no aludido processo em 14/6/2006, transitado em julgado em 6/7/2006, e que considerou improcedente o recurso para ela interposto da decisão de não pronúncia proferida pelo Tribunal da Maia.

2. O recurso assenta nos seguintes pressupostos:

Na decisão recorrida, que não considerou procedentes as razões invocadas na decisão da 1.ª instância, entendeu-se, todavia, por razões diversas, que o recurso não era de proceder por a intervenção do direito penal só ser legítima “quando a tutela dos bens jurídicos não puder ser garantida por outras vias com incidências menos drásticas para os direitos das pessoas, sejam elas estaduais ou privadas (…), ou seja, seria necessário “que a actividade em análise integrasse um dano social e não puramente individual; “esse dano social decorrerá da existência de uma violação da ordem jurídica que, pela sua intensidade e gravidade, a única sanção seja uma pena; se para a debelação dessa violação da ordem jurídica bastarem as sanções atenuadas da indemnização, da execução forçada ou in natura, restituição à situação anterior/e ou anulação do acto, estaremos perante um ilícito meramente civil” (Acórdão do STJ de 3/2/2005, citando Nelson Hungria)” E a concluir: “Ou seja, a violação da ordem jurídica levada a cabo pelas arguidas é reparável através dos meios civis, inexistindo razões de ordem colectiva que imponham a intervenção do Direito Penal para tutela dos bens jurídicos violados”.

No acórdão-fundamento, do Tribunal da Relação de Lisboa (Proc. n.º 5015/03, da 3.ª Secção), proferido em 9/7/2003 e transitado em julgado em 30/9/2003, da respectiva fundamentação, colhe-se:

“Não há ilicitude penal que não pressuponha uma concomitante ilicitude civil; a verdade é que a fronteira da ilicitude penal só surge quando, dentro de um território material já civilmente relevante, surgem elementos diferenciadores específicos que são precisamente o valor acrescentado que procuramos reconstituir.

Ou seja, o ilícito penal não começa onde acaba o ilícito civil; o ilícito penal, enquanto “ultima ratio” da censurabilidade social, começa onde existe algo mais do que se encontra no ilícito civil. E é esse algo mais – a astúcia na geração do erro ou engano – que aqui está em causa reconstituir (José António Barreiros in “Crimes Contra o Património”, p.160)-:

Só comete burla quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meto de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, um prejuízo patrimonial.

E, referindo-se ainda ao tipo legal respectivo, acrescenta-se:

É um tipo de crime doloso onde, na definição dos respectivos elementos típicos, o legislador adoptou uma forma vinculada, ou seja, enunciou o respectivo processo executivo seguindo um modo descritivo.

Assim: na actividade complexa integradora da tipicidade, tem de estar presente um processo enganatório, astucioso; a manipulação psíquica do intelecto da vitima, consubstanciada no erro ou engano sobre factos; a consequente alteração da capacidade volitiva da vítima, determinando-a a praticar actos que, de outro modo, não praticaria e finalmente a prática pela vítima de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial.

Daqui decorreria, segundo o recorrente oposição de acórdãos, pois:

“No acórdão recorrido, entende-se que só há burla se, no caso concreto ocorrer um dano social específico, que não seja um dano puramente individual o qual (dano social) não se verifica quando a reparação da violação da ordem jurídica se baste com o recurso aos meios civis:

(…)

“No acórdão fundamento da oposição, julga-se que a especificidade do ilícito penal em causa - no que diz respeito ao processo executivo gerador de erro— está no requisito do engano ou da astúcia, presumindo-se a danosidade social sempre que, a par do outros requisitos do tipo legal, se verifique tal astúcia”.

Nestes termos, deveria ser fixada jurisprudência no sentido de que o tipo legal do crime de burla, previsto e punido pelo art. 217.º, n.º 1 do CP não pressupõe – na avaliação da conduta geradora de erro que leva à prática de actos que causem a outrem determinado prejuízo patrimonial – uma averiguação casuística da existência de um dano social específico ou da possibilidade de uma reparação bastante com recurso a meios civis, antes se considerando preenchido - quanto ao processo que produz o erro – com a verificação de um processo astucioso na geração desse erro, presumindo-se “ipso facto” a respectiva danosidade social.

3. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação do Porto respondeu, concluindo pela falta de oposição de julgados, já que não há forma de verificar que as situações de facto sejam idênticas, na medida em que não há descrição de quaisquer factos no acórdão fundamento;

As decisões não são opostas quanto à questão essencial, antes concordando entre si quanto a ela – no crime de burla é necessário que ocorra também dano social decorrente de uma violação da ordem jurídica que, pela sua intensidade e gravidade a única sanção seja uma pena e que esse dano seja resultante do engano da vítima ou da astúcia do agente produtor do prejuízo;

As decisões não são opostas quanto à presunção do dano.

4. Neste Tribunal, o Ministério Público começou por requerer a junção aos autos de fotocópia do acórdão indicado como fundamento, o que veio a ser solicitado ao Tribunal da Relação de Lisboa, bem como, ao Tribunal da Relação do Porto, certidão do trânsito em julgado do acórdão recorrido.

5. Voltando os autos com vista ao Ministério Público, veio este a emitir parecer, no sentido de que as situações fácticas não são idênticas e que, para além e apesar disso, não há discordância entre uma e outra das decisões em confronto quanto aos fundamentos de direito em que alicerçaram as respectivas soluções jurídicas.

Daí que concluísse pela rejeição do recurso, nos termos do n.º 1 do art. 441.º do CPP.

6. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2 do CPP, o recorrente veio responder, concluindo como na motivação do recurso.

7. No exame preliminar, o Relator concluiu pela admissibilidade e tempestividade do recurso, pela legitimidade do recorrente e decretou o efeito não suspensivo. Todavia, concluiu pela não oposição de acórdãos.

Colhidos os vistos em simultâneo, o processo foi presente à conferência, para os efeitos do n.º 1 do art. 441.º do CPP.

8. O art. 437.º n.º 1 do CPP exige, como pressuposto do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, que no domínio da mesma legislação o Supremo Tribunal de Justiça profira dois acórdãos, que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, admitindo-se também o mesmo tipo de recurso relativamente a acórdão proferido por Tribunal da Relação que esteja em oposição com outro da mesma ou de diferente relação, ou proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, não sendo admissível recurso ordinário.

A esses requisitos (decisões opostas proferidas sobre a mesma questão de direito e identidade de lei reguladora), a jurisprudência do STJ tem uniformemente advogado que o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tem de assentar em julgados explícitos ou expressos sobre situações de facto idênticas.

Assim é que no Acórdão de 18/9/91 (BMJ n.º 409, p. 664 e ss.) se decidiu que:

«Para que exista a oposição a que se refere o art. 437.º do CPP, torna-se necessário que os acórdãos em confronto assentem relativamente à mesma questão fundamental de direito em soluções opostas e no domínio da mesma legislação, sendo necessário que os mesmos preceitos sejam interpretados e aplicados diversamente a factos idênticos; e que uma das decisões tenha estabelecido por forma expressa doutrina contrária à fixada na outra, não sendo suficiente que em uma possa ver-se aceitação tácita da doutrina contrária à enunciada na outra; a oposição tem de ser expressa, e não apenas tácita»

No mesmo sentido vieram a decidir, entre tantos outros, visto tratar-se de jurisprudência uniforme, como se disse, os Acórdãos de 7/2/02, Proc. n.º 112/02 – 5; de 11/2/02, Proc. n.º 3075/02 – 3; de ; de 6/12/02, Proc. n.º 2355/02 – 5, todos sumariados nos Sumários de Acórdãos das Secções Criminais – edição anual do STJ, pgs. 71, 379 e 384; os Acórdãos de 15/10/03, Proc. n.º 1085/03 – 3ª, Sumários dos Acórdãos – Outubro de 2003, n.º 74, p. 125, e de 4/3/04, Proc. n.º 2387/03 – 5ª.

Mais recentemente, no acórdão de 15/12/2005, Proc. n.º 1830/05, da 5.ª Secção, com acórdão sumariado nos Sumários dos Acórdãos, n.º 96 – DEZ. de 1995 - dos Acs. do STJ, p. 92, afirma-se na conclusão 2.ª do sumário elaborado pelo próprio relator: “A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos”.

Ora, no caso dos autos, tudo começa por as situações de facto não serem idênticas. Com efeito no acórdão recorrido considerou-se de forma sumária indiciada a matéria seguinte:

- O assistente adquiriu, por escritura de compra e venda celebrada em 27/02/1992, a fracção autónoma em causa nos autos ⌠rés-do-chão ............ sito na Av. Estados Unidos da América, n.º ..., em Lisboa⌡. Porém na mesma, conforme acordado, continuou a morar a BB até fins de 97, princípios de 98, altura em que foi viver para o Porto com as arguidas CC e DD.

- O assistente fez obras no andar e arrendou-o ao actual inquilino que o continua ocupar.

- As arguidas celebraram a escritura de compra e venda do imóvel, em 25/05/99 sabendo que a fracção já tinha sido adquirida pelo assistente e que este ainda não tinha registado essa aquisição, omitindo perante o Notário e a Conservatória essa aquisição.

- Para celebrarem a escritura, as arguidas omitiram que o andar já havia sido vendido aproveitando-se dessa venda não estar registada.

- Induziram em erro o Notário ao celebrarem a escritura, e o Conservador ao registarem a aquisição.

No acórdão-fundamento, considerou-se resultar indiciariamente dos autos o seguinte:

- O assistente e o arguido já antes tinham tido negócios um com o outro sem quaisquer problemas ;

- À data dos factos o arguido devia dinheiro ao assistente, por via de um empréstimo que este lhe tinha feito;

- Com vista a solucionar a dívida, fizeram o contrato-promessa em apreço, através do qual o arguido prometeu vender ao assistente quatro fracções então em construção;

- Porque teve dificuldades financeiras o arguido cedeu a sua posição na obra;

- As quatro fracções em causa acabaram por ser vendidas a terceiros ;

- O assistente conhecia, aquando da celebração do contrato-promessa em causa, as dificuldades financeiras do arguido.

- Mais sabia terem sido essas mesmas dificuldades financeiras que geraram a situação de incumprimento.

Assim, por não serem idênticas as situações de facto, não admira que as conclusões extraídas, logo ao nível dos factos, fossem diferentes, do ponto de vista da sua projecção em termos de pressupostos do tipo legal de crime de burla.

Enquanto que, no acórdão recorrido se considerou que, formalmente, estavam preenchidos os pressupostos do respectivo tipo:

O tipo está fixado no art 217°,n.° 4, do CP, aí se prevendo e punindo as situações em que o agente, com intenção de conseguir um enriquecimento ilegítimo (próprio ou alheio), induz, astuciosamente, outra pessoa em erro, fazendo com que esta, por esse motivo, pratique actos que lhe causam (ou a outrem) prejuízos de carácter patrimonial.”

No caso, as arguidas, aproveitando-se do não registo da aquisição, omitiram perante as entidades Públicas encarregues de fiscalizar e validar os actos – que o andar já tinha sido vendido, induzindo-as em erro.

E, do erro em que induziram estas entidades públicas resultou - ao contrário do argumentado na decisão recorrida - um prejuízo para o assistente: o seu património (entendido como o conjunto de todas as situações e posições com valor económico detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica patrimonial) sofreu uma diminuição; embora tivesse continuado na posse da fracção do imóvel, e na sua fruição, o assistente deixou de poder dispor da propriedade do mesmo.

Porém, tratando-se de um crime de cariz exclusivamente patrimonial, torna-se por vezes difícil discernir a linha divisória entre a fraude constitutiva da burla e o mero ilícito civil.

no acórdão-fundamento, considerou-se, ao contrário, que esses pressupostos não estavam consagrados na materialidade provada:

Ora, para que se considerasse verificada a burla deveria desde logo ter ocorrido má fé aquando da celebração da promessa de compra e venda celebrada entre arguido e o assistente relativamente às quatro fracções em construção, que de todo não consideramos indiciada, não relevando para esse efeito o incumprimento posterior por parte do arguido decorrente manifestamente de dificuldades financeiras que o assistente lhe conhecia “ab initio”:

Não existe por isso, no nosso entender, matéria tendente a permitir concluir pelo preenchimento do ilícito penal em questão, mas tão só, e potencialmente, por um mero incumprimento que não cumpre nesta sede dirimir. -

A Relação de Lisboa, por seu turno, confirmou esta visão das coisas e acrescentou:

Poder-se-á ainda admitir uma outra versão dos factos: o contrato promessa visava tão somente garantir o pagamento de um empréstimo a juros, não havendo qualquer intenção por parte do assistente de, efectivamente, comprar as fracções, mas assegurar-se, - se falhasse o pagamento do empréstimo, - com a aquisição das fracções pelo preço constante de contrato; de igual modo não existiria intenção de venda de qualquer fracção predial, se bem que a falta de pagamento do empréstimo pudesse ter com consequência a vinculação à promessa de venda.

Quer se esteja perante uma ou outra versão dos factos, o certo é que não pode concluir-se pela existência de um crime de burla, mas antes se está perante um incumprimento de um contrato.

A situação é, assim, de dirimir em acção cível, uma vez que dos presentes autos não resultam suficientes indícios de que, na sequência da celebração do “contrato promessa” em causa, o arguido tenha determinado a assistente a entregar-lhe as quantias neles estipuladas por meio de erro ou engano que astuciosamente provocou.

Acontece, porém, que no acórdão recorrido se afastou a intervenção do direito penal no caso, não obstante, formalmente, estarem preenchidos os pressupostos do respectivo tipo legal de crime, por se considerar que a violação da ordem jurídica levada a cabo pelas arguidas é reparável através dos meios civis, inexistindo razões de ordem colectiva que imponham a intervenção do Direito Penal para tutela dos bens jurídicos violados, já que a intervenção do direito penal só deve ser considerada legítima “quando a tutela dos bens jurídicos não puder ser garantida por outras vias com incidências menos drásticas para os direitos das pessoas, sejam elas estaduais ou privadas (…), ou seja, quando “a actividade em análise integre um dano social e não puramente individual, sendo que “esse dano social decorrerá da existência de uma violação da ordem jurídica que, pela sua intensidade e gravidade, a única sanção ⌠adequada⌡ seja uma pena;⌠e⌡ se para a debelação dessa violação da ordem jurídica bastarem as sanções atenuadas da indemnização, da execução forçada ou in natura, restituição à situação anterior/e ou anulação do acto, estaremos perante um ilícito meramente civil.

Ao contrário, no acórdão-fundamento, a intervenção do direito penal foi afastada única e simplesmente por se julgarem não preenchidos os pressupostos do respectivo crime e não por força de qualquer ideia de intervenção subsidiária do direito penal, quando a tutela dos bens jurídicos não puder ser garantida por outras vias.

Por conseguinte, ao contrário da análise retorcida que faz o recorrente, as duas decisões estão de acordo no que se refere aos pressupostos do crime de burla, ambas elas postulando que se torna necessário o agente ter a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo para si ou para terceiro, criando um engano ou erro sobre factos, astuciosamente provocado e com isso determinar que outrem pratique actos que lhe causem ou causem a outra pessoa prejuízo patrimonial, segundo um processo de execução vinculada. Foi, aliás, essa base comum que serviu de eixo de análise às situações em causa, levando, num caso, a considerar que os elementos do crime de burla estavam presentes e no outro, não, dada a diversidade factual já focada.

A questão, focada pelo recorrente, do dano social, decorrente da existência de uma violação da ordem jurídica que pela sua intensidade e gravidade reclame como única sanção adequada uma pena, não é vexata questio no caso, isto é, no caso da pressuposta divergência jurisprudencial. É que, no caso do acórdão recorrido, ela serviu para afastar a intervenção do direito penal (e, portanto para justificar a decisão de não pronunciar as arguidas), apesar de se terem considerado presentes, formalmente, os pressupostos do crime, considerando-se que não era necessário recorrer às sanções mais drásticas do direito penal, mas tão-só aos meios da reparação civil, e no caso do acórdão-fundamento, essa teoria não foi a ratio decidendi da decisão de não pronúncia. Esta teve como fundamento real a não existência de pressupostos do crime, apesar de não haver divergência, sobre tal aspecto, entre os acórdãos pretensamente em oposição, pois ambos eles definem o crime de burla de modo idêntico, como ficou já salientado.

Por conseguinte, assim como as situações de facto não são idênticas, também as soluções de direito se não opõem, não se justificando, por isso, a pretendida resolução de um conflito jurisprudencial que não existe.

III.

9. Nestes termos, acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça em não julgar verificada a oposição de acórdãos sobre a mesma questão fundamental de direito e, em consequência, rejeitam o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo assistente AA (arts. 437.º, n.º 1, 420.º e 414.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal).

9. Custas pelo recorrente com 8 Ucs. de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 5 de Julho de 2007

Rodrigues da Costa (relator)

Reino Pires

Carmona da Mota