Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

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I. Relatório

1.

Na 1.ª Secção Criminal, J15, da Instância Central da Comarca de Lisboa, o arguido AA foi, por acórdão de 13.12.2016, julgado e, a final, absolvido da prática de cinco crimes de evasão, previstos e punidos pelo artigo 352.º, número 1, do Código Penal.

2.

Inconformado com esta decisão, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 27.04.2017, dando provimento ao recurso, decidiu revogar parcialmente a decisão recorrida e condenar o arguido AA, no que interessa ora para o caso, pela prática de cinco crimes de evasão, previstos e punidos pelo artigo 352.º, número 1, do Código Penal, em cinco penas de 8 (oito) meses de prisão cada e, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 2 (dois) anos de prisão.

3.

Irresignado com o assim decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, o arguido AA interpôs, então, recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo extraído, da motivação que apresentou, as seguintes conclusões:

“A. O arguido recorre por ser um direito constitucionalmente garantido e por a decisão ora proferida lhe ser desfavorável, na medida em que aplicou-lhe, após a absolvição, uma pena privativa da liberdade;

B. Donde o interesse em agir e a legitimidade, porquanto nos termos do artigo 399º, 400º nº 1 al. e) a contrario e al. f) e 432º nº 1 al. b) do CPP o permitir sobe pena de tal norma ter contornos de inconstitucionalidade, se interpretadas no sentido de inadmissibilidade de recurso de acórdão proferido pelas relações, em recurso exclusivamente interposto pelo Ministério público, em desfavor dos arguidos, em caso de absolvição, por pena privativa da liberdade, por violação do artigo 32º nº 1 da nossa Lei Fundamental.

C. Sufragamos na íntegra a tese doutrinal e jurisprudencial que entende não cometer o crime de evasão quem se ausenta ilegitimamente da sua habitação, não só por não poder haver lugar a uma dupla penalização do facto, mas por a própria CRP não o consentir, e, nessa medida é a Lei Ordinária que tem de se submeter à CRP e não esta àquela.

D. Pelo que, interpretar-se normativamente o artigo 352º nº 1 do CPP no sentido do Tribunal recorrido de que está preenchido o crime de evasão “ em todas as situações de quem se encontre “legalmente privado da liberdade”, incluindo os arguidos sujeitos à obrigação de permanência na habitação com ou sem vigilância electrónica, dado que esta constitui uma privação da liberdade nos termos previstos no artigo 201º do CPP, é inconstitucional por violação do disposto no artigo 27º nºs 2 e 3 da CRP.

E. Donde salvo superior e melhor opinião em entender-se que o crime de evasão está preenchido o arguido devia ter sido só condenado por um único crime e não por 5 crimes como o foi.

F. Termos em que, sempre ressalvado o devido respeito, o arguido a ser condenado devê-lo-ia ter sido por um único crime de evasão de uma pena de 8 meses de prisão, atendendo até ao desvalor do resultado, que foi reduzido, substituído por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade nos termos do art.º 43º e 44º do C.P, sendo certo que quanto a este aspecto o tribunal nada referiu, pelo que entendemos estar eivado de nulidade por omissão de pronúncia.

G. Donde o douto acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia nos termos do artigo 379º nº 1 al.c) do CPP.

H. Por erro e má aplicação do direito foram violadas as normas acima indicadas”.

4.

Ao motivado e assim concluído pelo recorrente, respondeu o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, sustentando que o recurso não poderá proceder. E isto já porque quanto à possibilidade de a medida coactiva de obrigação de permanência na habitação (OPH) ser tida, para efeitos do artigo 352.º, número 1, do Código Penal, como privação legal da liberdade, a posição acolhida no acórdão recorrido constitui uma das opções viáveis, já porque não há qualquer fundamento para se considerar a existência de um só crime, uma só resolução criminosa, uma especial acessibilidade que diminua a culpa do agente, já porque, pelas razões aduzidas no acórdão recorrido, não poderá ser imposta ao arguido uma pena de substituição, designadamente qualquer uma das indicadas pelo mesmo.

5.

Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 416.º do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido de que o recurso deverá ser rejeitado, já porque resulta inadmissível, tendo em vista o disposto nos artigos 400.º, número 1, alínea e) e 432.º, número 1, alínea b), do Código de Processo Penal, já porque, ainda que assim não fosse, a obrigação de permanência na habitação (OPH) constitui uma privação de liberdade, como tem sido entendido para efeitos de habeas corpus.

6.

Tendo sido dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, número 2, do Código de Processo Penal, o arguido reiterou a posição antes assumida.

Colhidos os “vistos” em simultâneo, o processo foi presente à conferência para decisão, por não ter sido requerida audiência de julgamento.

***

II. Dos Fundamentos

II.1 – De Facto

O tribunal recorrido deu como assentes os seguintes factos:

“1. No dia 18 de Janeiro de 2012, no âmbito do NUIPC 11/11.0PEAMD, que correu termos no Departamento de Investigação e Acção Penal da Amadora, o arguido AA foi detido e presente a 1.º interrogatório judicial pela prática de dois crimes de roubo, um deles na forma consumada e outro na forma tentada, tendo-lhe sido aplicada, nesse mesmo dia, a medida de coacção de prisão preventiva.

2. A 3 de Abril de 2012 tal medida de coacção foi substituída pela medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, passando o arguido, desde então, a residir no ..., e tendo-lhe sido aposto, para fiscalização do cumprimento da referida medida, um dispositivo de identificação pessoal (vulgo pulseira electrónica).

3. No dia 16 de Julho de 2012, pelas 10 horas e 44 minutos, o arguido, após remover, de forma não concretamente apurada, o dispositivo de identificação pessoal que lhe havia sido colocado, abandonou a aludida residência, apenas regressando à mesma pelas 13 horas e 26 minutos do mesmo dia, hora em que lhe foi colocado novo dispositivo pela competente equipa da Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.

4. No dia 28 de Julho de 2012, pelas 20 horas e 19 minutos, o arguido removeu, de forma não determinada, o dispositivo de identificação pessoal que lhe havia sido aposto no dia 16 do mesmo mês e abandonou a mencionada residência.

5. No dia 29 de Julho de 2012, pelas 0 horas e 40 minutos, o arguido regressou à sua morada e contactou os serviços da DGRSP, vindo a ser-lhe colocado, pela 1 hora e 10 minutos, novo dispositivo de identificação pessoal.

6. No dia 17 de Agosto de 2012, pelas 18 horas e 42 minutos, o arguido retirou novamente o dispositivo que lhe havia sido aposto e saiu da sua residência.

7. Nesse mesmo dia, pelas 23 horas, o arguido regressou à sua morada e contactou os serviços da DGRSP, que ali se deslocaram pelas 23 horas e 25 minutos, colocando-lhe novo dispositivo de fiscalização.

8. No dia 19 de Agosto de 2012, pelas 21 horas e 14 minutos, o arguido removeu novamente o referido dispositivo e abandonou a sua habitação, regressando à mesma pelas 21 horas e 44 minutos.

9. No dia 20 de Agosto de 2012, pelas 21 horas e 56 minutos, o arguido retirou de novo o dispositivo de identificação pessoal e abandonou a sua residência, não regressando à mesma.

10. Designada data para a sua audição quanto às razões do incumprimento da aludida medida a 28 de Agosto de 2012, o arguido não compareceu nem justificou a sua ausência.

11. O arguido sabia que lhe havia sido aplicada a medida de coacção de permanência na habitação com vigilância electrónica, sabendo ainda que tinha de se sujeitar à mesma e que não podia ausentar-se da sua residência sem autorização.

12. Não obstante, quis actuar da forma descrita, com o propósito de se eximir à privação legal da sua liberdade.

13. Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

14. O arguido é natural de Lisboa onde sempre residiu integrando uma família de etnia cigana, residindo numa zona da cidade conotada com problemas graves de integração social onde proliferam comportamentos desviantes e práticas ilícitas.

15. As relações intrafamiliares são descritas como harmoniosas prevalecendo o espirito de interajuda.

16. O arguido desde tenra idade integrou o agregado familiar dos avós maternos, com quem viria a estabelecer uma relação afectiva privilegiada, não deixando contudo de conviver de perto com os progenitores e irmãos que residiam perto.

17. Apesar de toda a família apresentar condições de vida estáveis em termos económicos e de viverem de forma sedentária e com boas condições de habitabilidade, o arguido não foi motivado para a aquisição de competências escolares pelo que abandonou o sistema de ensino sem ter adquirido conhecimentos básicos, permanecendo até à sua entrada na prisão sem saber ler nem escrever.

18. O arguido privilegiou desde criança o acompanhamento dos familiares na venda ambulante em feiras e mercados, actividade que veio a desenvolver mais tarde de forma autónoma.

19. Com cerca de vinte anos contraiu matrimónio, com a actual companheira da qual tem quatro filhos.

20. Foi também por volta desta idade que o arguido se iniciou no consumo de estupefacientes, tendo começado por fumar haxixe e mais tarde passou a consumir cocaína e heroína, por influência do grupo de pares com quem passava a maior parte do seu tempo.

21. Neste momento encontra-se abstinente e revela motivação para assim continuar.

22. Na exterior, conta com o apoio da família que apesar de revelar uma atitude critica face aos comportamentos desviantes do arguido, mantém-se apoiante e interessada em colaborar na sua reinserção social.

23. À data dos factos, o arguido residia com a companheira e os quatro filhos do casal, numa casa que pertence a uma cooperativa e na qual já residem há alguns anos, não tendo com a mesma quaisquer encargos de renda, nem de água e electricidade.

24. A família dedica-se à venda ambulante, tendo o arguido e a companheira banca própria apesar de esta actividade ser um negócio de família.

25. De salientar o facto de o arguido não ter documentação legal que o habilite a conduzir, situação que dificulta a sua autonomia face à actividade que pretende desenvolver, a venda ambulante.

26. O arguido apresenta-se como um indivíduo com reduzidas competências pessoais, as quais foram condicionadas essencialmente pela falta de escolaridade e pela sua ligação aos consumos de estupefacientes.

27. A família que se revela apoiante com atitude protectora e desculpabilizante relativamente às práticas criminais que o arguido vem adoptando.

28. No Estabelecimento Prisional de Sintra onde se encontra desde 10/03/2015, tem mantido um comportamento adequado às normas e regras institucionais encontrando-se a frequentar o sistema de ensino, revelando bastante satisfação pelo facto de ter já adquirido competências ao nível da escrita e da leitura.

29. Em termos de saúde o arguido não apresenta queixas, mas tem tendência para deprimir.

30. Recebe visitas da companheira, filhos, progenitores e outros familiares os quais se mostram disponíveis para o ajudar quando este regressar ao meio livre.

31. Até ao momento o arguido ainda não beneficiou de licenças jurisdicionais.

32. Encontra-se neste momento a cumprir uma pena de 3 anos e 9 meses de prisão.

33. O arguido tem os seguintes antecedentes criminais:

- por sentença de 07/10/2004, transitada em julgado a 25/05/2006, proferida no âmbito do processo n.º 370/00.0GELSB do 2.º juízo Criminal de Lisboa foi condenado na pena de € 237,00 pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p., no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3/01, por factos ocorridos a 31/08/2000;

- por acórdão de 08/02/2007, transitado em julgado a 23/02/2007, proferido no âmbito do processo n.º 1450/05.PEAMD da 3.ª Secção da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, pela prática de 4 crimes de roubo, p. e p., no artigo 210.º n.º 1 do Código Penal e de 1 crime de roubo na forma testada, p. e p., nos artigos 210.º n.º 1 e n.º 2, 204.º n.º 2 alínea f) e 22.º do Código Penal, por factos ocorridos a 18/06/2006;

- por acórdão de 17/09/2012, transitado em julgado a 18/10/2012, proferido no âmbito do processo n.º 11/11.0PEAMD da 2.ª Secção do Juízo de Grande Instância Criminal da comarca da Grande Lisboa-Noroeste, foi condenado na pena de 2 anos de prisão substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade, pela prática de um crime de roubo na forma tentada, p. e p., nos artigos 210.º n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º do Código Penal, por factos ocorridos a 02/01/2011;

- por sentença de 22/10/2012, transitada em julgado a 20/11/2012, proferida no âmbito do processo n.º 1114/11.7T3AMD da 2.ª Secção do Juízo de Média Instância Criminal do Tribunal da comarca da Grande Lisboa-Noroeste, foi condenado na pena de 180 dias de multa, pela prática de um crime de furto, p. e p., no artigo 203.º n.º 1 do Código Penal, por factos ocorridos a 24/02/2011;

- por acórdão de 09/03/2011, transitado em julgado a 17/02/2014, proferido no âmbito do processo n.º 708/09.5PKLSB da 4.ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado na pena de 1 ano e 10 meses, suspensa na sua execução por igual período com regime de prova, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p., nos artigos 143.º n.º 1, 145.º alínea a) por referência ao 132.º n.º 2 alínea h) do Código Penal, por factos ocorridos a 21/07/2009;

- por acórdão de 13/12/2011, transitado em julgado a 28/02/2014, proferido no âmbito do processo n.º 633/08.7PEAMD da 5.ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado na pena única de 3 anos e 9 meses de prisão, pela prática de 2 crimes de roubo, p. e p., no artigo 210.º n.º 1 do Código Penal, por factos ocorridos a 05/2008 e um crime de roubo, p. e p., nos artigos 210..º n.º 1 e n.º 2 alínea b) com referência ao 204.º n.º 2 alínea f) e n.º 4 do Código Penal, por factos ocorridos a 10/05/2008”.

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II.2 – De Direito

Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, salvo as questões de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal)], constata-se que as questões que nas mesmas se colocam são as seguintes:

A. Admissibilidade do recurso interposto da decisão que, proferida em recurso pela Relação, condenou o arguido, que havia sido absolvido em 1.ª Instância, em cinco penas de 8 (oito) meses de prisão, cada uma, pela prática de cinco crimes de evasão, previstos pelo artigo 352.º, número 1, do Código Penal e, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 2 (dois) anos de prisão efectiva (conclusões A, B);

B. Qualificação jurídica dos factos (conclusões C, D, E);

C. Pena (conclusão F);

D. Nulidade da decisão por omissão de pronúncia – artigo 379.º, número 1, alínea c), do Código de Processo Penal (conclusão G).

*

2.1 – Da admissibilidade do recurso

2.1.1

A.

Relativamente à primeira questão – suscitada pelo recorrente e pela Senhora Procuradora-Geral-Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça − constata-se que, tendo na acusação deduzida pelo Ministério Público sido imputada ao arguido AA a prática cinco crimes de evasão, previstos e punidos pelo artigo 352.º, número 1, do Código Penal, nos termos do acórdão de 13.12.2016, proferido em 1.ª Instância, veio o mesmo arguido e ora recorrente a ser absolvido da prática dos referidos crimes.

Sendo que, na procedência dada ao recurso que o Ministério Público interpôs da referida decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa, este, por acórdão de 27.04.2017, condenou o arguido AA, pela prática dos referidos cinco crimes de evasão, previstos e punidos pelo artigo 352.º, número 1, do Código Penal, em outras tantas penas parcelares de 8 (oito) meses de prisão cada, e, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 2 (dois) anos de prisão efectiva.

E, como também se viu, sustenta o Ministério Público no Supremo Tribunal de Justiça que o recurso que o arguido AA interpôs daquela decisão de 27.04.2017 da Relação não é admissível, uma vez que, de acordo com o disposto no artigo 400.º, número 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21.02

[1]

, não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas relações que apliquem pena privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

Posição que − como referido no acórdão de 09.02.2017 deste Supremo Tribunal que, com a mesma formação de Juízes, foi prolatado no Processo n.º 21/14.6GBVCT.G1.S1, da 5.ª Secção − é bem verdade, sem dissensões de maior (já antes mas sobretudo desde a entrada em vigor da Lei n.º 20/2013, de 21.02, que deu ao citado preceito a sua actual redacção), durante longo tempo o Supremo Tribunal de Justiça

[2]

acolheu, com o aval do Tribunal Constitucional

[3]

, cuja jurisprudência veio, porém, mais recentemente a inflectir de sentido

[4]

.

Inflexão de sentido que, primeiro, no acórdão n.º 412/2015, de 29.09.2015, da Secção, e depois no acórdão n.º 429/2016, de 13.07.2016, tirado em Plenário, o Tribunal Constitucional concretizou ao “Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente, face à absolvição ocorrida em 1.ª Instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição”.

E isto, em suma, no entendimento que, assumido no aludido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2016, de 13.07.2016, vai no sentido de:

“19. Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior.

Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar. A decisão que define a pena de prisão é proferida pelo Tribunal da Relação sem que anteriormente, designadamente em primeira instância, haja qualquer apreciação sobre a pena a impor ao arguido. O arguido vê-se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objecto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição.

Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efectiva. Esta seria, assim, uma decisão do juiz que se apresentaria como livre de qualquer controlo”.

Entendimento que, prosseguindo na fundamentação vertida no mesmo aresto n.º 429/2016, de 13.07.2016, o Tribunal Constitucional, relembrando que tem de modo reiterado afirmado que “o exercício do «direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito…»”, considerou que se, no caso da norma da alínea e) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, “o arguido só toma conhecimento do fundamento, tipo e quantum da pena em que vai condenado através do acórdão do Tribunal da Relação, que o condena ... apenas nesse momento está logicamente em condições para recorrer dessa decisão, já que antes ela nem sequer existe”, então “o direito do arguido ao recurso da sua condenação, neste caso, não se pode bastar com o exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministério Público da sua absolvição. O conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efectivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão jurisdicional desfavorável. Para tal, o arguido tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só são conhecidos no momento da sua prolação, não em momento anterior, nas alegações de recurso. A norma em apreciação implica uma compressão deste conteúdo, desde logo porque a decisão condenatória integra, regra geral, matéria não abrangida pela decisão de primeira instância, designadamente no que respeita ao acervo factual relevante para a escolha e determinação da medida da pena aplicada. Mesmo que esse processo decisório se sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, ele implicará necessariamente uma valoração assente num critério de doseamento da medida da pena que ao arguido só é revelado com a sua condenação. Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efectiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível. Neste caso, só após a decisão ser proferida pode existir verdadeiro exercício do direito de recurso quanto a essa decisão pois, caso contrário, o desconhecimento do critério/tipo de sanção – por a condenação em segunda instância ter sido antecedida de absolvição – não permite reagir contra a pena de prisão efectivamente imposta pelo tribunal. Trata-se de uma situação em que as garantias de defesa exigem o acesso a uma nova instância”, o que permite que “…a parte da decisão com maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido fica à margem do recurso, sendo aceite como livre de qualquer controlo…”

E prosseguindo no raciocínio, refere-se ainda no mencionado acórdão n.º 429/2016, de 13.07.2016 do Tribunal Constitucional, que “A norma objecto do presente processo, ao determinar a irrecorribilidade do acórdão da segunda instância que, em recurso de decisão absolutória, condena em pena de prisão efectiva, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, procede a uma restrição do direito do recurso do arguido que leva à sua total ablação, por não lhe permitir sindicar a condenação proferida na Relação, depois de lhe ser compreensivamente vedado, desde logo por falta de interesse ou legitimidade, recorrer da decisão de primeira instância …solução [que] é manifestamente excessiva …”, por violar o artigo 32.º, número 1, da Constituição, “ao prever a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação, que invertendo o julgamento absolutório proferido pelo tribunal de julgamento em primeira instância, afirmando um juízo de culpabilidade do arguido, o condena em pena de prisão efectiva até cinco anos de prisão”.

B.

Ora, revendo-nos, como já dissemos no citado aresto de 09.02.2017, nesta jurisprudência última do Tribunal Constitucional a respeito da interpretação da citada norma da alínea e) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal [convocada, como visto, pelo recorrente e pelo Ministério Público para, de acordo com a interpretação que cada qual faz, sustentar, respectivamente, a recorribilidade e a irrecorribilidade da decisão sob impugnação que, como referido, condenou o arguido AA, em recurso, na pena conjunta de 2 (dois) anos de prisão efectiva], bem se compreenderá que quem, como nós, a sufraga, dificilmente pode sustentar coisa diversa num caso como o que se encontra sob escrutínio.

E isto apesar de, nos seus contornos específicos, o caso concreto não resultar exactamente idêntico ao apreciado no citado acórdão n.º 412/2015 do Tribunal Constitucional.

2.1.2

A.

Efectivamente, enquanto na situação subjacente ao decidido naqueloutros arestos sobre que incidiu a decisão do Tribunal Constitucional, a Relação, em recurso, alterando a matéria de facto, condenou os arguidos, pela prática de dois crimes de que haviam sido absolvidos em 1.ª Instância, em penas parcelares de medida não superior a cinco anos de prisão e, em cúmulo jurídico, em penas conjuntas de prisão efectiva, de medida também inferior a cinco anos, na situação retratada nos presentes autos, sem alterar a matéria de facto, a Relação, dando provimento ao recurso do Ministério Público, condenou o arguido e ora recorrente, pela prática dos mencionados cinco crimes de evasão, previstos e punidos pelo artigo 352.º, número 1, do Código Penal (de que o mesmo havia sido absolvido em 1.ª Instância), em cinco penas parcelares de 8 (oito) meses de prisão cada e, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 2 (dois) anos de prisão efectiva.

Não obstante estas particularidades que caracterizam o caso sub juditio, não se divisam razões para considerar que, nele, o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, número 1, da Constituição, não sofrerá forte compressão se não for viabilizada a possibilidade de a decisão em causa ser reapreciada por uma outra instância, designadamente na parte em que, a integração da facticidade provada no mencionado tipo legal, tendo tido como efeito a condenação do arguido numa pena de prisão efectiva, acarretou um “maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido”, desde logo ao nível da sua liberdade.

É certo que, em obediência ao princípio do contraditório, o arguido dispôs do direito de responder ao recurso interposto pelo Ministério Público em ordem a expor os argumentos tendentes, em sua opinião, a contrariar os invocados pelo recorrente e bem assim a demonstrar a sua falta de razão … mas, não mais do que isso!

Ora, para reagir de forma consciente, activa, e eficaz contra a decisão que lhe resultou inequivocamente desfavorável, o arguido tem de conhecer, previamente, o fundamento, a espécie, e o quantum da pena em que foi condenado, o que, na linha do entendimento sufragado nos citados arestos do Tribunal Constitucional, só acontece, de facto, quando se inteira do conteúdo da decisão condenatória da Relação.

Com efeito, se é verdade que só na ocasião em que se inteira do conteúdo da decisão o arguido dispõe das condições necessárias para impugná-la, já que antes ela não existe sequer, não deixa de ser também certo que o mero exercício do contraditório em relação ao recurso interposto pelo Ministério Público não basta para garantir de forma efectiva o direito que, gozando o arguido de recorrer da sua condenação, lhe garante a possibilidade de obter a reapreciação da decisão que lhe resulta desfavorável, maxime na parte em que o condene em pena privativa da liberdade, tenha ela sido alicerçada apenas no acervo factual apurado em 1.ª Instância, ou não.

Assim, a aceitar-se, numa situação como esta, a irrecorribilidade da decisão da Relação, tal teria como efeito admitir-se que o direito ao recurso, objecto de consagração constitucional no artigo 32.º, número 1, da Lei Fundamental, não garantiria, pelo menos, a possibilidade de um outro tribunal de recurso, no caso o Supremo Tribunal de Justiça, reapreciar a decisão que, definindo a pena de prisão efectiva, ficaria livre de qualquer controlo.

Termos em que, por resultar mais conforme à Constituição, enquanto capaz de garantir um próprio e efectivo direito ao recurso, consagrado no seu artigo 32.º, número 1, se julgue admissível o recurso que o arguido AA interpôs do acórdão da Relação.

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2.2 – Da Qualificação Jurídica dos factos integradores dos referidos crimes de evasão

2.2.1

2.2.1.1

Com respeito a esta questão, entende, em suma, o recorrente (confira-se conclusões C, D, e E da motivação que apresentou) que não integra o crime de evasão a conduta do agente que, estando sujeito a obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, como sucedia no seu caso, se ausenta ilegitimamente da mesma habitação porquanto, correspondendo a uma dupla incriminação do facto, tal não é permitido pela Constituição, diploma a que há-de submeter-se a lei ordinária.

Ora, pronunciando-se sobre a problemática em apreço, o tribunal recorrido fundamentou (confira-se folhas 416 a 419 dos autos) a decisão que veio a tomar do seguinte jeito:

«Dispõe o art.º 352º nº 1 do C. Penal (crime de Evasão) que: “1. Quem, encontrando-se legalmente privado da liberdade, se evadir é punido com pena de prisão até dois anos (...)”.

Conforme anota Paulo Pinto Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Ed. Universidade Católica Portuguesa, 2008, pág. 829:

“2. O bem jurídic