Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

No Pº CC 83/08.5 GELLE, do 2º Juízo Criminal da comarca de Loulé, foi julgado em tribunal colectivo AA, solteiro, pedreiro, nascido a 10-5-75, em Cabo Verde, e de nacionalidade cabo-verdiana, residente na Rua ....., nº ..., ...º C, na Amadora, actualmente preso no EP de Faro, e condenado na pena de nove anos de prisão, como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artºs. 21º, 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, e 75º e 76º do C.P. combinados.

A – NO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA FORAM DADOS POR PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS:

“No dia 31-1-08, cerca das 18.00 horas, o arguido seguia no interior do veículo automóvel de matrícula ...-...-..., o qual circulava na estrada Cerca da Areia, junto à discoteca K...., nesta comarca.

O arguido seguia no banco traseiro do referido veículo, onde para além do condutor, ia também um passageiro no banco dianteiro do lado direito.

Então, uma patrulha da GNR mandou parar aquele veículo e, quando o mesmo já se encontrava imobilizado, o arguido saiu do mesmo e atirou para o chão um embrulho que trazia no bolso do casaco, o qual continha no seu interior 21 panfletos de heroína, com o peso de 27, 212 gr. e 25 panfletos de cocaína, com o peso de 10, 926 gr..

O arguido destinava aqueles estupefacientes à venda a terceiros, por valor superior àquele pelo que os havia adquirido, com o fim de obter ganhos.

Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente, com perfeito conhecimento da natureza e características estupefacientes da heroína e da cocaína, bem sabendo que a sua detenção, compra, venda, transporte ou cedência, são actividades proibidas por lei.

O arguido é de modesta condição social e económica.

Trabalhava como pedreiro, auferindo o salário mensal de 1.500 €.

Vivia com a companheira, um irmão e os filhos deste.

Reside em Portugal desde 2001.

Tem três filhos menores, que vivem em Cabo Verde.

Foi decidida a sua expulsão do território nacional por decisão administrativa.

Tem os antecedentes criminais constantes do CRC de fls. 141 a 143, que aqui se dá por reproduzido.

Entre eles, consta uma condenação pela prática de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, 1, do DL 15/93, de 22-1, com referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas – heroína e cocaína -, na pena de cinco anos de prisão, por acórdão de 9-6-05, transitado em julgado, referente a factos cometidos em 27-8-03 (Proc. CC 710/03.0GELLE, do 1º Juízo Criminal de Loulé).

Em consequência de tal condenação, o arguido cumpriu pena de prisão até 5-11-07, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional.”

B – ACONDUTA DO RECORRENTE FOI QUALIFICADA DO MODO QUE SE SEGUE

“Vem o arguido acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, 1, do DL 15/93, de 22-1.

Ora, ficou assente nos autos que nas circunstâncias de tempo e lugar supra referidas, o arguido atirou para o chão um embrulho que trazia no bolso do casaco, o qual continha no seu interior 21 panfletos de heroína, com o peso de 27, 212 gr. e 25 panfletos de cocaína, com o peso de 10, 926 gr..

O arguido destinava aqueles estupefacientes à venda a terceiros, por valor superior àquele pelo que os havia adquirido, com o fim de obter ganhos.

Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente, com perfeito conhecimento da natureza e características estupefacientes da heroína e da cocaína, bem sabendo que a sua detenção, compra, venda, transporte ou cedência, são actividades proibidas por lei.

Mostra-se, assim, praticado pelo arguido o crime pelo qual vem acusado, com referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas.

Acontece que o arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes (para além de falsificação de documento - no Proc. nº 796/03.8TALLE, deste Juízo -, condução sem habilitação legal e condução perigosa de veículo), na pena de cinco anos de prisão, (6 anos de prisão, em cúmulo jurídico), nos autos de Processo Comum Colectivo n.º 710/03.0GELLE, do 1º Juízo Criminal desta Comarca, por decisão de 9-6-05, devidamente transitada em julgado, relativa a factos praticados em 27-8-03.

O arguido terminaria de cumprir tal pena no dia 27-8-2009, encontrando-se em liberdade condicional desde o dia 5-11-2007.

Sucede que o crime dos autos, devendo igualmente ser punido com pena de prisão efectiva superior a seis meses, atenta a moldura penal abstracta, foi praticado menos de cinco anos após a comissão dos anteriores (um deles também por tráfico), descontado o tempo de cumprimento da pena prisão, o que demonstra que o arguido desvalorizou e não assimilou as finalidades punitivas e ressocializadoras da pena (unitária) em que antes foi condenado, a qual não lhe serviu de advertência suficiente contra a prática de novos crimes. De resto, o arguido, após a sua libertação, apesar de residir e trabalhar na região de Lisboa (Amadora e Odivelas) foi encontrado novamente no Algarve (a cerca de 300 Km do seu centro de vida) a praticar um crime de tráfico de estupefacientes, sendo que desta vez detinha ainda quantidades maiores de droga do que na situação anterior.

Deve, assim, o arguido, ser condenado como reincidente, nos termos dos arts. 75º e 76º, C. Pen..

Apesar de ter havido sucessão de leis penais no tempo, por força da revisão do C. Pen. operada pela Lei nº 59/2007, de 4-9, nenhum dos regimes legais em confronto se mostra, em concreto, mais favorável ao agente, pelo que, em obediência ao disposto no art. 2º, 1, C. Pen., se aplicará a lei penal vigente à data da prática dos factos.”

C – O RECORRENTE CONCLUIU A SUA MOTIVAÇÃO DE RECURSO ASSIM:

“1ª - Ao arguido recorrente é imputada a posse de 38,137 gr., de produto estupefaciente, correspondentes ao peso líquido total do estupefaciente detido .

2a – Ora, conforme repetidamente tem decidido este Tribunal, pese embora a quantidade seja importante para o efeito, não é, em muitos casos, o aspecto decisivo da valoração.

3ª - Acresce que o legislador, nomeadamente através da portaria 94/96 de 26/03 visa punir o principio activo ou seja o grau de pureza da droga detida e não os diversos "cortes" operados nas diversas fases do percurso, sendo que ao consumidor final pouco terá chegado do respectivo principio activo.

4ª - A Jurisprudência do STJ, nomeadamente no processo n.° 2940/05-5, de 29/11/05 entende que o grau de pureza é de cerca de 20%, ou seja o princípio activo detido e a punir, no caso do recorrente, é de cerca de 7,6 grs.

5ª - A imagem global do facto aponta para uma situação ainda de pequena escala, sem qualquer suporte de organização ou logística mínimas para uma actividade de tráfico; trata-se de um pequeno "dealer" de rua.

6ª - O crime do art. 25° é para o pequeno tráfico, para o pequeno «retalhista» de rua» (Eduardo Maia Costa, direito penal da droga, rmp 74-103, ps. 114 e ss.), como é o caso dos autos.

7ª - A jurisprudência do STJ dos últimos anos tem vindo, a alargar o campo de aplicação do aludido art.º 25 a tudo o que seja pequeno tráfico, aos "retalhistas" de rua sem ligações a quaisquer redes e quase sempre desprovidos de quaisquer organizações de meios logísticos, e sem terem acesso a grandes ou avultadas quantidades de droga, enfim os pequenos tentáculos situados na base da grande pirâmide do narcotráfico, como é o do recorrente .

8ª - Termos em que deve a condenação do arguido ser convolada para o ilícito do art. 25 n.° 1 al. A) e na sequência de tal alteração aplicada pena concreta, tendo em conta a reincidência, próximo, do meio da moldura penal abstracta.

Caso assim se não entenda, o que se admite embora sem conceder, sempre o recorrente discorda da medida concreta da pena:

9ª - O ora recorrente não pode deixar de manifestar a sua profunda estupefacção pelo facto de, com base numa quantidade pequena de estupefaciente, e dentro de uma moldura penal abstracta, agravada por efeitos da reincidência de 5 anos e 4 meses a 12 anos, o tribunal "a quo" lhe ter aplicado uma pena concreta exagerada, ou seja 9 anos de prisão.

10ª - A aplicação de pena tão elevada, foi feita ao arrepio das modernas correntes doutrinais, que lograram acolhimento do legislador no actual código penal, segundo as quais as penas devem reflectir essencialmente uma vertente preventiva e ressocializadora.

11ª - A pesada pena de 9 anos de prisão apenas traduziu apenas a vertente punitiva e repressiva, impondo-se assim o respectivo abaixamento .

12ª - Até por uma questão de harmonização com penas aplicadas a casos análogos, as quais se situam, em pena substancialmente inferiores à aplicada ao ora recorrente .

13ª - A completa e correcta analise e ponderação de todos os factos provados e bem assim das exigências de prevenção, deverá conduzir à aplicação em concreto, de pena não superior a 6 anos de prisão.

14ª - O Acórdão recorrido, violou assim os artigos, 25 ai. a) do DL. 15/93 de 22/01 e 70° e 71° todos do Código Penal.”

D - O Mº Pº RESPONDEU, CONCLUINDO A SEU TURNO :

“1. No nosso entendimento, e salvo melhor opinião, não foram violadas as regras dos artigos 25°, al. a) do DL 15/93 de 22/01, sendo certo que a ilicitude do facto não se encontra consideravelmente diminuída;

2. Assim, foi o ilícito cometido subsumido ao tipo legal do artigo 21° do citado DL 15/93, qualificação jurídica com a qual concorda;

3. Resulta da matéria provada que o recorrente trazia consigo 21 panfletos de heroína, com o peso total de 27,212 gramas e 25 panfletos de coca\nat com o peso total de 10,926 gramas,

4. Independentemente do grau de pureza do produto estupefaciente, sempre se dirá que aplicando a tabela anexa à portaria 24/96 de 26 de Março, o arguido detinha 54,63 doses de cocaína e 272,12 doses de heroína;

5. O Colectivo de Meritíssimos Juízes, na determinação da medida da pena, considerou o critério geral do artigo 71° do Cód. Penal.

6. Ponderou, igualmente, e de acordo com o estipulado no artigo 71°, n.° 2 do Cód. Penal, todas as circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido

7. O douto acórdão recorrido não violou assim os artigos 70° e 71° do Cód. Penal;

8. Aplicou ainda e correctamente o disposto nos artigos 75° e 76° do Cód. Penal, punindo o recorrente como reincidente.

9. O douto acórdão recorrido não merece, salvo melhor opinião, qualquer reparo.

Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso interposto, mantendo-se, na integra, o douto acórdão recorrida.”

Já neste S.T.J., o Mº Pº tomou posição, pronunciando-se pela correcta qualificação dos factos, mas adiantou que uma pena mais próxima dos seis anos de pisão seria mais justa.

Colhidos os vistos foram os autos presentes a conferência.

E – APRECIANDO

Cumpre dizer que são duas as questões que se oferecem à consideração:

I - A de saber se o crime cometido é o do artº 21º ou o do artº 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro;

II – A da medida da pena.

I - Quanto à primeira questão, ter-se-á em conta que o artº 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, faz depender a sua aplicação de uma diminuição considerável da ilicitude do facto. E aponta como índices dessa diminuição os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade do produto em causa.

Somos mais uma vez confrontados com o conhecido problema dos limites a estabelecer entre as previsões que se referem ao tráfico de estupefacientes no D.L. 15/93, constantes dos artºs 24º, 21º, e 25º, numa escala decrescente de gravidade. E, se por um lado, é de toda a conveniência o estabelecimento de uma corrente jurisprudencial que sirva de indicador, em nome da estabilidade e da segurança do direito, por outro lado, nunca poderá deixar de fazer-se a apreciação de cada caso, como um caso com especificidades próprias, inconfundível com os demais.

Há entre os preceitos assinalados uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude. Mas há também uma estrutura altamente abrangente do tipo fundamental do artº 21º, que compreende comportamentos tão diversos como a mera detenção ou a exportação e venda, o que reforça a necessidade de análise do caso concreto.

Aliás é de notar que, se o tráfico de pequena gravidade vive, por regra, da actividade do “dealer” de rua, nem por isso o “dealer” de rua terá que ver a sua responsabilidade, sempre, enquadrada, no dito artº 25º. Por maioria de razão, no tocante a “dealers” como o recorrente, que nem sequer é propriamente de rua. É sabido como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor normal, faz-se através deles, e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam.

Como se decidiu nesta 5ª Secção,

“O privilegiamento do crime de tráfico de droga dá-se, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente: (i) – nos meios utilizados; (ii) – na modalidade ou nas circunstâncias da acção; (iii) – na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

II – Tal não acontece, em virtude da qualidade da substância quando se trata de heroína, uma substância entendida como “droga dura”; quando se trata de 3 embalagens com os pesos brutos de 0,685 g, de 6,423 g e de 20,860 g de heroína, o que não sendo uma grande quantidade, não se pode considerar como diminuta; quando o agente que tinha residência fixada no Algarve, estava num descampado, na área de Loulé, com vegetação esparsa e baixa, com diversos caminhos de terra batida referenciado policialmente como um local onde afluem, diária e continuamente, a qualquer hora do dia, da noite ou da madrugada, fazendo-se transportar em veículos automóveis, indivíduos que ali adquirem substâncias estupefacientes e que as destinam ao seu consumo, bem como os indivíduos que ali as vão vender.” (Ac. de 13/12/2007, Pº 3292/07 – 5ª Secção). Ou ainda,

“Tal não acontece, em virtude da qualidade da substância, quando se trata de heroína e cocaína, substâncias entendidas como “drogas duras”; quando se trata de 20 embalagens de heroína com o peso líquido de 1,369 g, de 1 embalagem de heroína com o peso líquido de 4,217 g, 18 embalagens de heroína, com o peso líquido de 2,457 g e de uma embalagem de cocaína, com o peso líquido de 16,588 g; no total de 24,631 g, sendo 16,588 g de cocaína e 8,043 g de heroína, o que não sendo uma grande quantidade, não se pode considerar como diminuta” ( Ac. de 13-12-2007, Pº 3993/07 – 5ª Secção).

No caso em apreço, as quantidades de estupefaciente detidas e destinadas à venda, pelo recorrente, foram 21 panfletos de heroína, com o peso de 27, 212 gr. e 25 panfletos de cocaína, com o peso de 10, 926 gr.. No dizer do Mº Pº na 1ª instância, aplicando a tabela anexa à portaria 24/96 de 26 de Março, o arguido detinha 54,63 doses de cocaína e 272,12 doses de heroína.

O arguido estava em liberdade condicional, tendo sido condenado no mesmo Tribunal de Loulé pelo mesmo crime de tráfico, na pena de seis anos de prisão. E, embora morasse na Amadora, foi interceptado quando circulava de automóvel, com a droga, na estrada que dá acesso à discoteca “K....”, no Algarve, um local habitualmente frequentado por jovens. Os estupefacientes, heroína e cocaína, são consabidamente dos que piores malefícios trazem. A quantidade apreendida não é de somenos.

É facto que se está perante uma acção concreta isolada, sendo certo que a reincidência do recorrente será ponderada noutra sede. Porém, não pode desconhecer-se a danosidade social de uma conduta que se analisa na deslocação em causa, com o fito de vender drogas duras, e nas quantidades apuradas. Deslocação da área de Lisboa para o Algarve, local onde o recorrente já procedera ao mesmo tipo de actividade, e que conhecia.

Em tudo isto, não se vê como aceitar que se esteja perante uma considerável diminuição da ilicitude do facto.

Improcede nesta parte o recurso.

II - A respeito da medida da pena aplicada, retomam-se as considerações que a tal propósito temos tecido, e que partem da ideia de que a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa aplicação do direito autêntica, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Tal não impede que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., a controlabilidade da determinação da pena deva sofrer limites.

Assim, podem ser apreciadas “a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais. (…) E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada” (do Ac. deste S.T.J. e 5ª Secção, de 13/12/07, Pº 3292/07, relatado pelo Cons. Simas Santos. Cfr. também Figueiredo Dias in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197).

Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta.

Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, quando tiver lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido.

Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

Regressando ao caso concreto, vemos que a actuação por que o recorrente foi condenado, o fornecimento ao mercado de drogas duras, cada vez mais disseminado, tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, que é escusado voltar a sublinhar. As necessidades de prevenção geral são pois fortes. Quanto à prevenção especial, far-se-á sentir também. O recorrente tinha o seu emprego, estava em liberdade condicional, no cumprimento de pena pelo crime de trafico de droga, e mesmo assim não se coibiu de actuar como actuou. Importa neste ponto ter em atenção em que medida as necessidades de prevenção especial estarão já contempladas através da qualificativa da reincidência.

Não se perfilam circunstâncias agravantes ou atenuantes de monta. Refere-se, na decisão recorrida, que foi decidida administrativamente a expulsão do recorrente, que é de nacionalidade cabo-verdiana, de Portugal.

A pena a seleccionar situa-se entre os cinco anos e quatro meses de prisão e os doze anos de prisão, por procederem inteiramente as razões que levaram o tribunal, no acórdão recorrido, a agravar a responsabilidade do recorrente com a qualificativa especial da reincidência. O ponto médio da moldura situa-se nos oito anos e oito meses de prisão. A pena de nove anos de prisão em que ficou condenado afigura-se-nos exagerada. Tendo em conta, sobretudo, a quantidade de estupefaciente apreendido, com referência ao crime do artº 21º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, e bem assim que se não está a apreciar, agora, uma actividade reiterada ao longo de um período, entendemos que a pena correcta se situa nos seis anos de prisão.

F – DECIDINDO

Tudo visto e ponderado, delibera-se neste Supremo Tribunal de Justiça, e em conferência, conceder parcial provimento ao recurso.

Altera-se assim a pena de nove anos de prisão, em que o recorrente foi condenado, na decisão recorrida, e aplica-se a pena de seis anos de prisão, em tudo o mais se mantendo o decidido.

Taxa de Justiça: 6 U.C.

Lisboa, 27 de Novembro de 2008

Souto Moura (Relator)

Soares Ramos