Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. Em primeira instância, a arguida M, identificada nos autos, e julgada em tribunal coletivo na 2.ª Vara Criminal do ..., no âmbito do processo n.º 10/12. 5SFPRT, foi condenada pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/03, de 22 de janeiro, com referência à tabela I-A, I-B e I-C, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, a qual se suspendeu por um idêntico período, sujeito ao regime de prova, sob condição de se submeter a acompanhamento do IRS que lhe deverá delinear um projeto para a sua inserção na vida ativa (cf. fls. 769).

2. Inconformado com a decisão, o magistrado do Ministério Público interpôs recurso alegando, em súmula, quanto à arguida que não era merecedora de um juízo de prognose favorável, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do Código Penal (doravante, CP), pois já tinha anteriormente praticado um crime da mesma espécie, no qual tinha sido condenada em pena de prisão efetiva e, todavia, praticou novamente o mesmo ilícito, o que permitia concluir que as finalidades de prevenção geral e especial não se encontram asseguradas com a aplicação daquela pena de substituição.

3. Posição a que aderiu a Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação do ..., no parecer n.º 109/2013, a fls. 847 e ss.

4. Em sede de recurso, o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 18 de setembro de 2013 (fls. 883 e ss), deliberou condenar a arguida pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, da Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-A, I-B e I-C, na pena de prisão de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses efetiva.

5. Desta decisão interpôs a arguida recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo que:

« A) Andou mal, o Tribunal a quo, na consideração da questão em causa e, mal assim, na decisão pela não aplicação do art. 50.° do Código Penal, na suspensão da pena de prisão de 4 anos e 9 meses aplicada à Arguida.

B) O presente recurso, funda-se na possibilidade de ao Recorrente ser aplicado a suspensão da pena aplicada por estarem preenchidos os pressupostos do art. 50.° do C.P .

C) As razões pelas quais foi decidido que a pena não poderia ser suspensa na sua execução, foi alicerçada no passado da arguida, nomeadamente no crime de igual natureza em que foi condenada, em 2003, por factos ocorridos no ano 2000.

D) Conforme resulta do acórdão proferido em 1.ª Instância a existência de apoio familiar e o desempenho do papel de mãe parecem constituir-se como fatores favoráveis, que se a pena concretamente aplicada o permitir, consideramos que a arguida reúne condições para a execução de uma medida na comunidade, sendo fundamental que a mesma diligencie no sentido da sua inserção profissional.

E) De igual, ainda. a arguida é mãe de duas filhas de tenra idade, 1 e 3 anos, e a ameaça do afastamento das mesmas e possível perda do poder parental constituem um fator potenciador da reabilitação da arguida.

F) Não há noticia de que a Arguida se tenha envolvido novamente neste, ou em qualquer outro tipo, de atividade ilícita.

G) O relatório social deixa uma réstia de esperança na ressocialização da Arguida, pelo que se deve explorar essa situação,

H) Em todo o caso parece-nos e não deve ser desconsiderado que já decorreu cerca de 1 ano e meio desde a prática dos factos que deram origem a este processo e hoje.

I) Sendo certo que este tempo é muito importante para a averiguação da consciencialização dos atas praticados, bem como uma antecâmara do que pode acontecer no futuro.

J) De onde resulta que a simples ameaça da prisão parece ter surtido o efeito prescrito pelo art. 50.°, realizando as finalidades da punição.

L) Pelo que deve ser considerado e feito um juízo de prognose favorável à arguida e ser suspensa a execução da pena a que condenada.

M) Face aos fins de pena, e ao tempo que o Arguido já cumpriu preventivamente, a função de punição preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes e ressocializadora já se encontram preenchidos.»

6. O recurso interposto pela recorrente não foi admitido, por despacho de 6 de novembro de 2013, do Tribunal da Relação do ... — «O recente acórdão proferido pelo Pleno das Secções Criminais do S.T.J. em 9 de outubro de 2013 fixou a seguinte jurisprudência:

"Da conjugação das normas do artigo 400.° alíneas e) e f) e artigo 432.° n,? 1 alo c), ambos do C.P.Penal, na redacção da Lei n." 48/2007, de 29/8, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, revogando a suspensão de execução da pena de prisão decidida em 1 a instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão".

O recurso interposto pela arguida M a fls. 919 ss. está nas exatas condições do caso decidido pelo S.T.J.

Assim, em acatamento de tal jurisprudência uniformizadora, decido rejeitar o recurso em causa.»

7. Inconformada, a arguida interpôs recurso deste despacho para o Tribunal Constitucional, para que fosse apreciada a inconstitucionalidade da norma constante do acórdão de uniformização de jurisprudência, de 9 de outubro de 2013, fundamentando o pedido com base no acórdão n.º 324/2013, do plenário do Tribunal Constitucional.

8. O Tribunal Constitucional nestes autos, por decisão sumária n.º 45/2014, de 15 janeiro de 2014, decidiu

«a) Julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos preceitos do artigo 400.° alíneas e) e j) e artigo 432.° n." 1 alínea c), ambos do Código de Processo Penal, na redação da Lei n." 48/2007, de 29 de Agosto, no sentido de que não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, revogando a suspensão de execução da pena de prisão decidida em I." instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão;

b) conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida que deve ser reformada em conformidade com este juízo de inconstitucionalidade.»

9. Em cumprimento desta decisão foi o recurso admitido, e a Procuradora-Geral Adjunta, junto do Tribunal da Relação do ..., respondeu concluindo que:

« 1. Por força do disposto nos arts. 50.°, n.º 1, e 40.°, n.º 1, do Cód. Penal, são as exigências de prevenção geral e especial que, no caso concreto, se fazem sentir que determinam a suspensão da execução da pena de prisão.

2. Atentos os antecedentes criminais da arguida e o seu modo de vida, o Tribunal não conseguiu fazer um juízo de prognose favorável, no sentido de que, uma vez em liberdade, não voltaria a cometer outros crimes, nomeadamente o de tráfico de estupefacientes, o que é de todo justificado pelo facto de a mesma já ter sofrido uma condenação em pena de prisão efectiva pela prática de crime idêntico.

3. Por outro lado, são muito elevadas as exigências de prevenção geral, as quais não se satisfazem com a pena de suspensão da execução da pena de prisão, já que, face à matéria de facto dada como provada, não se verificam quaisquer razões ponderosas que diminuam a ilicitude da conduta da arguida e as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

4. A suspensão da execução da pena de prisão não satisfaz, pois, nem as exigências de prevenção especial, nem as exigências de prevenção geral que, no caso, se fazem sentir, pelo que o douto acórdão recorrido, ao não decretar a suspensão da execução da pena de 4 anos e 9 meses de prisão em que a arguida foi condenada, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n." 1, do DL n." 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A, I-B e I-C, não violou o disposto no art. 50°, n.? 1, do Cód. Penal.»

10. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça e colhidos os vistos do MP, este Tribunal, por decisão sumária, rejeitou a interposição do recurso, por força do art. 417.º, n.º 6, al. b) do Código de Processo Penal (doravante, CPP), com fundamento de que a decisão de 1.ª instância era posterior à entrada em vigor da Lei n.º 20/2103, de 21 de fevereiro, por ter considerado que aquela decisão teria sido proferida a 14 de abril de 2013.

11. Desta decisão sumária pediu a requerente aclaração, com base no lapso manifesto de aquela decisão se ter baseado na data de 14 de abril de 2014 como sendo a da prolação do acórdão de 1.ª instância, e reclamação, para a conferência, entendendo que a decisão se deveria ter baseado na redação dada ao CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, e não com base na redação dada pela Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro.

12. Respondeu, em súmula, a Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça considerando que, tendo havido manifesto lapso na data tida como sendo a da prolação do acórdão de 1.ª instância, a admissibilidade da interposição do recurso deveria ser avaliada à luz da redação dada ao CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, e o recurso admitido por força da decisão sumária n.º 45/2014 do Tribunal Constitucional, já transitada em julgada.

13. Colhidos os vistos em simultâneo, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

1. No acórdão de 1.ª instância consta a data de 14/04/2013 (cf. fls. 771), todavia retificada a fls. 772, onde se diz expressamente que “verifica-se agora que a folhas 43 do acórdão se encontra a data de 14/04/2013 quando deveria ser 14/02/2013, pelo que ordena a sua correção. Notifique.” Constitui um lapso manifesto do qual decorreu uma qualificação diversa daquela que teria ocorrido com a consideração da data de prolação do acórdão de 12 de fevereiro de 2014.

Com efeito, sabendo que o momento relevante para a interposição de recurso é o momento da publicação da sentença de 1.ª instância, e que a lei que regula a recorribilidade de uma decisão é a lei que está em vigor no momento em que a 1.ª instância tenha decidido (a não ser no caso em que a lei posterior seja mais favorável ao arguido), então, nos presentes autos, a admissibilidade do recurso apenas poderá ser avaliada de acordo com a redação do CPP dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto

[1]

. Assim sendo, corrige-se e altera-se a decisão sumária anteriormente proferida.

2. De acordo com a redação dada pela lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, não era admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça “de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade” (art. 400.º, n.º 1, al. e)). Porém, da análise deste dispositivo em correlação com o disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c) do CPP, uma corrente jurisprudencial entendeu que aquele dispositivo teria que ser objeto de uma interpretação corretiva (e restritiva) de molde a não admitir recurso das decisões que não aplicassem pena de prisão superior a 5 anos, ainda que se tratasse de uma pena privativa da liberdade. Neste seguimento foi proferido o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013, de 9 de outubro (DR — 1.ª série, 12.11.2013) segundo o qual “Da conjugação das normas do artigo 400.º alíneas e) e f) e artigo 432.º n.º 1 alínea c), ambos do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão.»

3. Nestes termos, e seguindo a jurisprudência fixada, o recurso interposto não seria admitido, aliás tal como o Tribunal da Relação do Porto assim entendeu. Porém, e por força do art. 80.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (lei da organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional), o recurso interposto deve ser decidido, dado que o Tribunal Constitucional, por decisão sumária n.º 45/2014 neste processo, julgou inconstitucional o entendimento constante do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013.

4. Ainda que se deva admitir o recurso, poder-se-á questionar se tendo sido considerado, pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013, que a Lei n.º 20/2013 constitui uma lei interpretativa, não poderá da mesma forma ser rejeitado o recurso, por se entender que a nova redação da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP — “De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos” — é igualmente aplicável às situações anteriores à sua entrada em vigor, dado que veio a ter força de lei o entendimento que o Supremo Tribunal de Justiça tinha fixado no acórdão referido.

Sobre este ponto, o Tribunal Constitucional (da 2.ª secção), em acórdão n.º 399/2014, proferido a 7 de maio de 2014, decidiu “Julgar inconstitucional a interpretação normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, segundo a qual, aquele artigo, com a redação dada por esta Lei, constitui norma interpretativa do mesmo artigo com a redação anterior - ou seja, a que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto - sendo, por isso, de aplicação imediata a estatuição da irrecorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena de prisão não superior a cinco anos, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa)” (cf.

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20140399.html

).

Segundo o Tribunal Constitucional,

«Assim, se se entender que a redação de 2007 comporta já, por via de um raciocínio de interpretação sistemática, o resultado da irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelas relações que apliquem pena privativa da liberdade inferior a 5 anos; então não pode deixar de se atribuir caráter interpretativo à Lei n.º 20/2013, de 2 de fevereiro, o que determina a sua imediata aplicabilidade (nos termos do artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil, o que justifica a inclusão, pelo recorrente, deste preceito na formulação da segunda questão de constitucionalidade).

Se, ao invés, se entender que a redação de 2007 não comporta uma tal irrecorribilidade, sendo a mesma possível apenas mediante um raciocínio de integração de lacuna por via da analogia e, como tal, constitucionalmente proibido nos termos dos artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição, então a redação de 2013 é, na verdade, inovatória, e, portanto, não aplicável a casos em que a decisão da primeira instância foi proferida na pendência da redação anterior.

(...)

A aplicabilidade imediata da modificação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP assentou exclusivamente na consideração de que tal diploma detém, nestas fronteiras, a natureza de modificação legislativa de caráter interpretativo. Assim, e como dispõe o artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil, “a lei interpretativa integra-se na lei interpretada”. O recorrido sustenta que esta qualificação se integra no âmbito da competência para interpretar e aplicar o direito ordinário, a qual, como se sabe, é exclusiva dos tribunais comuns.

Cumpre em todo o caso recordar que do ponto de vista jurídico-constitucional está em causa apenas a observância das exigências estritas do princípio da legalidade criminal.

Como mencionado, pelo seu Acórdão n.º 324/2013, o Plenário do Tribunal Constitucional, na sequência de recurso interposto com fundamento no artigo 79.º-D, da LTC, julgou inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea c), do n.º 1, do artigo 432.º, e da alínea e), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição). Entendeu o Tribunal que tal interpretação normativa «cria uma exceção à regra da recorribilidade das decisões proferidas em segunda instância além das previstas no n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na redação de 2007. Coloca o intérprete no âmbito da analogia constitucionalmente proibida, sendo indiferente que a norma encontrada fora da moldura semântica do texto seja constitucionalmente admissível e político-criminalmente defensável, uma vez que a liberdade dos cidadãos está acima das exigências do poder punitivo nas situações legalmente imprevistas.» Saliente-se, ainda, que o citado Acórdão n.º 324/2013 é posterior à Lei n.º 20/2013, tendo-a tomado em consideração – sem, todavia, lhe atribuir natureza interpretativa (cfr. o ponto 2 da respetiva fundamentação).

É certo que posteriormente foi proferido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 14/2013, pelo qual se fixou jurisprudência no sentido de não ser admissível recurso para o Supremo de acórdão da relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em primeira instância, aplique ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão, face ao disposto nos artigos 400.º, n.º 1, alíneas e), e f), e 432.º, n.º 1, alínea c), ambos do Código de Processo Penal. É também neste Acórdão do Supremo que se sufraga o entendimento relativo à natureza interpretativa da Lei n.º 20/2013 (cfr. a respetiva secção I, epigrafada “A natureza interpretativa da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro”).

Contudo, este aresto – respeitando, como referido, a um dos casos de aplicação pela primeira instância de pena não privativa da liberdade - limitou-se a apreciar a aludida questão da irrecorribilidade dos acórdãos da relação em face dos elementos que haviam sido já analisados e ponderados anteriormente pelo Tribunal Constitucional, e levado este último a considerar, em face de tais elementos, que o resultado interpretativo traduzido na impossibilidade de recurso de decisões da relação naquelas circunstâncias, constituía uma analogia constitucionalmente proibida (cfr. neste mesmo sentido, as Decisões Sumárias n.ºs 45/2014 e 253/2014 proferidas neste Tribunal Constitucional).

18. Também é exato que o citado Acórdão do Tribunal Constitucional foi proferido em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, e, consequentemente, a sua vinculatividade se restringiu formalmente aos respetivos autos – aspeto devidamente salientado pela decisão ora recorrida. Todavia, não pode desconhecer-se – sobretudo nessa mesma sede – que a LTC prevê um mecanismo destinado a assegurar a sindicabilidade, junto do Tribunal Constitucional, de decisões de outros tribunais que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional pelo primeiro. Trata-se do recurso previsto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o qual é, de resto, obrigatório para o Ministério Público (cfr. o artigo 72.º, n.º 3, da LTC). Esta via impugnatória garante a possibilidade de sindicar decisões dos outros tribunais que contrariem a jurisprudência do Tribunal Constitucional, assegurando desse modo a uniformização da jurisprudência em matéria constitucional. Se por via da decisão de tais recursos de constitucionalidade não resulta a eficácia erga omnes dos juízos positivos de inconstitucionalidade emitidos no âmbito da fiscalização concreta, a verdade é que a mesma confere aos aludidos juízos um potencial de irradiação justificativo do reconhecimento de uma autoridade especial às decisões do Tribunal Constitucional em que os mesmos juízos se contenham, em particular quando se trate de decisões proferidas pelo seu Plenário.

19. Nesse aresto entendeu o Supremo Tribunal de Justiça que da interpretação dos artigos 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), e 432.º, n.º 1, alínea c), ambos do Código de Processo Penal, resulta ser inadmissível o recurso de acórdão da relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância – ou seja, uma decisão da 1.ª instância que aplicou pena não privativa da liberdade - aplique ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão. O Supremo Tribunal de Justiça apreciou, portanto, a questão de constitucionalidade colocada por tal interpretação normativa em sentido divergente ao afirmado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 324/2013, sem que tal apreciação, todavia, se fundamentasse em argumentos ou elementos novos ou se traduzisse em ponderações diferentes das anteriormente realizadas pelo Plenário deste Tribunal (cfr., de novo, as Decisões Sumárias n.ºs 45/2014 e 253/2014).

Deste modo, mantêm atualidade os fundamentos que, no Acórdão n.º 324/2013 conduziram ao juízo de inconstitucionalidade da interpretação normativa da alínea c), do n.º 1, do artigo 432.º, e da alínea e), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição). Esses mesmos fundamentos levam a concluir pela inconstitucionalidade da interpretação normativa que, com base na respetiva qualificação como norma meramente interpretativa, determina a aplicabilidade imediata da redação conferida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal.»

Além disto, o entendimento da Lei n.º 20/2013 como uma lei interpretativa, nos termos e com as consequências previstas no art. 13.º do Código Civil, possibilitando uma sua aplicação retroativa, pressupõe um entendimento constante e pacífico, o que de todo não se pode afirmar com o simples aparecimento do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013, quando expressamente o Tribunal Constitucional tinha entendido que a analogia realizada constituía uma clara violação do princípio da legalidade. Acresce que, em matéria processual penal as novas leis são de aplicação imediata, salvo quando esta aplicação constitua um “agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa” (art. 5.º, n.º 2, al. a) do CPP). Ora, a interpretação que veio a ser consagrada no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2014, constitui uma limitação do direito ao recurso não expressamente previsto na norma que estabelecia as situações de inadmissibilidade de recurso. Uma norma excecional perante a regra geral de recorribilidade (art. 399.º do CPP) que constitui uma clara decorrência da garantia constitucional estabelecida no art. 32.º, n.º 1 da CRP. Sendo certo que o Tribunal Constitucional em inúmeros acórdãos tem afirmado que este direito ao recurso apenas consagra um direito a um duplo grau de jurisdição, ainda assim entendemos que este direito não pode ser exercido por intermédio de outra pessoa. Ou seja, quando é o MP a interpor o recurso, não no interesse do arguido, mas no exclusivo interesse da acusação, a simples possibilidade de o arguido poder responder ao recurso interposto não constitui um exercício daquele direito — desde logo, limitado pela motivação daquele que interpôs o recurso.

Não entendemos, como sendo bastante para classificar a Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, como lei interpretativa o facto de na exposição de motivos da proposta de Lei n.º 77/XII (que esteve na base daquela lei) se dizer:

“Os desenvolvimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal de Justiça e a disparidade de decisões sobre a admissibilidade de recurso para esse Supremo Tribunal determinam que se aclarem alguns traços deste regime, com vista a eliminar dificuldades de interpretação e assintonias que conduzam a um tratamento desigual em matéria de direito ao recurso.

Assim, no que respeita aos acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, é clarificado que são irrecorríveis os acórdãos que apliquem pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos.

São também irrecorríveis os acórdãos absolutórios proferidos em recurso, pelas relações relativamente a decisão de primeira instância condenatória em pena de multa, ou em pena de prisão não superior a cinco anos.

Delimita-se, assim, o âmbito do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, preservando a sua intervenção para os casos de maior gravidade.”

Na verdade, “destacam-se dois traços característicos fundamentais da lei interpretativa:

1.º) Ela intervém para decidir uma questão de direito cuja solução era controvertida ou incerta no domínio de vigência da LA. (...)

2.º) A lei interpretativa, para o ser, há-de consagrar uma solução a que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado no domínio da legislação anterior. Significa este pressuposto, antes de mais, que, se a LN vem na verdade resolver um problema cuja solução constituía até ali matéria em debate, mas o resolve fora dos quadros da controvérsia anteriormente estabelecida, deslocando-o para um terreno novo ou dando-lhe uma solução que o julgador ou intérprete não estavam autorizados a dar-lha, ela será indiscutivelmente uma lei inovadora”

[2]

. Ora, não só a matéria estava em debate quando a Lei n.º 20/2013 surgiu (comprovado pela necessidade de fixar jurisprudência já depois da sua entrada em vigor, e pelos acórdãos em sentido diferente do Tribunal Constitucional), como a corrente jurisprudencial que impedia a interposição do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que aplicassem pena de prisão inferior a 5 anos, quando a 1.ª instância tivesse aplicado pena de substituição de execução da pena de prisão, tinha já sido objeto de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, pode dizer-se que o legislador com a nova redação dada ao art. 400.º, n.º 1, al. e) do CPP veio consagrar uma interpretação que, no entanto, o julgador e o intérprete não estavam autorizados a dar-lhe, por inconstitucional, por violação do princípio da legalidade — e isto porque, sendo o direito ao recurso um direito constitucionalmente consagrado, também as suas limitações devem estar expressamente previstas, e através de lei formal oriunda de um poder legislativo. E ainda que se diga que a lei nova veio consagrar um dos sentidos que se poderia dar à lei interpretada, o certo é que o sentido dado à lei antiga não constituía um sentido possível, pelo menos unanimemente entendido como possível pelo julgador constitucional. Ou seja, e utilizando uma expressão de Baptista Machado a “descoberta livre do direito” estava constitucionalmente limitada, enquanto não surgisse uma lei a consagrá-la expressamente.

Além do mais, “sabemos que, fundamentalmente, a não aplicação da regra da não retroactividade às lei interpretativas se baseia no facto de a aplicação «retroactiva» destas leis não violar quaisquer expectativas legítimas e fundadas dos indivíduos”

[3]

.

Ora, pode dizer-se que a arguida tinha legítimas expectativas em ver o seu recurso admitido neste tribunal: não só porque o acórdão da Relação foi proferido em momento anterior (a 18 de setembro de 2013) ao do acórdão de fixação de jurisprudência (de 9 de outubro de 2013, e publicado a 12 de novembro de 2013), como também pelo facto de existir jurisprudência constitucional

[4]

a afirmar a inconstitucionalidade do entendimento que veio a ser consagrado naquele acórdão do Supremo Tribunal de Justiça. Ora, sabendo que “fundamentalmente a retroacção destas leis [interpretativas] justifica-se, além do mais, «por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados»”

[5]

, não vemos que na presente situação se possa concluir pela não violação daquelas expectativas. De referir ainda que o entendimento consagrado no acórdão de fixação de jurisprudência não era um entendimento «constante e pacífico» (Baptista Machado), pois então não teria sido necessário uma uniformização da jurisprudência.

Por tudo isto, admitimos o recurso interposto.

5. No respeitante à requerente, foi a seguinte a matéria considerada provada:

«1 - Desde data não concretamente apurada, mas anterior a 17 de Janeiro de 2012, os arguidos S e M desenvolveram, mediante um plano previamente elaborado, em conjugação de esforços e divisão de tarefas, uma atividade permanente de cedência a terceiros, mediante contrapartida monetária, para consumo, ou revenda por banda destes, de heroína, cocaína e haxixe, o que vinham fazendo, com regularidade, nesta cidade do Porto.

2 – Na execução desse plano foram muitas vezes coadjuvados pelos arguidos FS, MF e E, os quais, em períodos diferentes, venderam estupefacientes juntamente com os arguidos.

3 - Na execução de tal plano, no cruzamento formado entre a Rua da ... com a Travessa da ..., no dia 17 de Janeiro de 2012, entre as 10h e as 10h30, os arguidos S e FS procederam à venda, a troco de dinheiro, de produto estupefaciente a 13 indivíduos, cuja identificação não se logrou apurar.

4 - Para tanto, os arguidos S e FS, de forma a