Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 1882/08.3JDLSB, da 5.ª vara criminal de Lisboa, foram submetidos a julgamento os arguidos AA, solteiro, estudante, nascido em 3/04/1990, no mais devidamente identificado nos autos, actualmente detido no E.P. de Lisboa, e BB, solteiro, empregado de balcão, nascido em 14/02/1992, no mais devidamente identificado nos autos, pela prática de:

– um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo artigo 210.º, n.os 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea f), ambos do Código Penal

[1]

,

– seis crimes de roubo simples, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do CP,

– um crime de roubo simples, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1, todos do CP,

2. Por acórdão de 08/04/2011, foi decidido condenar, cada um deles, nas penas 3 anos e 6 meses de prisão, pelo crime de roubo qualificado, 1 ano e 6 meses de prisão, por cada um dos seis crimes de roubo simples, 1 ano de prisão, pelo crime de roubo, na forma tentada.

E, em cúmulo jurídico dessas penas, foi decidido condenar cada um dos arguidos na pena conjunta de 5 anos e 3 meses de prisão.

2. Na sequência de recursos interpostos pelos arguidos, por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12/10/2011, foi decidido:

– «anular o acórdão recorrido por, apesar de o Tribunal a quo conhecer as condenações proferidas pelo Tribunal da 4.ª vara criminal, não ter procedido à fixação da pena conjunta relativa aos crimes por que os arguidos foram julgados nos dois Tribunais – artigo 379.º, n.º 1-c) – acórdão que sempre teria de ser anulado por falta de fundamentação da pena conjunta que aplicou»;

– «eliminar, por inútil, o segmento decisório do mesmo acórdão, na parte em que procedeu à aplicação de uma pena conjunta relativa aos crimes de que conheceu»;

– «confirmar, em tudo o mais, o acórdão recorrido».

A razão da anulação do acórdão da 1.ª instância radica, para além da falta de fundamentação da pena conjunta que aplicou, em o tribunal, não obstante ter conhecimento da condenação sofrida pelos arguidos no processo n.º 400/08.8SZLSB, da 4.ª vara criminal de Lisboa, em 13/04/2010, e poder verificar que todos os crimes (aqueles por que os arguidos tinham sido condenados nesse processo, da 4.ª vara, e os que eram objecto do processo) estavam numa relação de concurso, entre si, pelas certidões, juntas aos autos, remetidas pela 4.ª vara criminal, não ter aplicado o disposto no n.º 1 do artigo 78.º do CP. Escreveu-se, a propósito, nesse acórdão deste Tribunal:

«O acórdão recorrido devia/tinha, pois, de operar a aplicação do n.º 1 do artigo 78.º. Isto é, depois de julgar os factos que constituíam o objecto do processo e de fixar a medida da pena que cabia a cada um dos crimes parcelares, devia/tinha de ter anulado a pena a conjunta fixada pela 4.ª vara criminal e proferido nova pena conjunta em função daquelas penas parcelares e das cominadas no acórdão deste Tribunal.»

3. Em observância desse acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, a 1.ª instância proferiu novo acórdão, em 27/01/2012, pelo qual decidiu:

3.1. Condenar cada um dos arguidos AA e BB pela prática de:

– um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo artigo 210.º, n.os 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea f), ambos do CP, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;

– seis crimes de roubo simples, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, por cada um deles;

– um crime de roubo simples, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1, todos do CP, na pena de 1 ano de prisão.

3.2. Operar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas aos crimes acima referidos com as penas que foram impostas ao arguido AA nos processos n.os 400/08.8SZLSB, da 4ª Vara Criminal de Lisboa, e 1812/10.2TDLSB, da 3ª Vara Criminal de Lisboa, nos termos dos artigos 77.º e 78.º do CP, e condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

3.3. Operar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas aos crimes acima referidos com as penas que foram impostas ao arguido BB no processo n.º 400/08.8SZLSB, da 4ª Vara Criminal de Lisboa, nos termos dos artigos 77.º e 78.º do CP, e condenar o arguido BB na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

4. Inconformado, o arguido BB interpôs recurso do acórdão para o Tribunal da Relação de Lisboa, formulando as seguintes conclusões:

«1 — Tendo o arguido reconhecido ter praticado os crimes, verifica-se a necessidade de este ser punido, devendo para tal atender-se às finalidades da pena.

«2 — Ao ser aplicada uma pena tão elevada, verifica-se a violação do artigo 40º do CP, tendo em conta que a pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, mas nunca deve ultrapassar a medida da culpa, sendo a culpa a condição necessária da pena.

«3 — A medida da culpa condiciona a própria medida da pena, sendo assim um limite inultrapassável desta

«4 — O artigo 40º, n.º 3 do CP, refere ainda que os limites de duração são inultrapassáveis em função da gravidade objectiva do facto praticado e da perigosidade revelada pelo agente.

«5 — Os tribunais estão sujeitos ao princípio da proibição do excesso ou princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade, exigibilidade e justa medida).

«Impende sobre o juiz o ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer ainda no que respeita à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. (Professor Germano Marques da Silva in Direito Penal Português, III Tomo).

«6 — A pena única a aplicar deverá ir apenas ao limite necessário para que não sejam irremediavelmente postas em causa as exigências de tutela dos bens jurídicos, permitindo ao mesmo tempo a reinserção social do condenado.

«7 — A culpa funciona como limite máximo na moldura e a defesa social funciona como mínimo irrenunciável abaixo do qual se não pode descer em nome do sentimento colectivo de justiça.

«8 — A pena aplicada é muito elevada considerando as circunstâncias que envolveram a prática dos crimes. Será adequada uma pena inferior, pena essa suspensa na sua execução, por não se crer que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime.

«9 — Refira-se ainda que uma pena de cinco anos e três meses, não tendo conta o princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade, exigibilidade e justa medida), é injusta e inadmissível, impondo-se a aplicação de pena inferior à do acórdão recorrido.»

5. O Ministério Público respondeu ao recurso, suscitando a questão prévia de ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso e, quanto ao mérito, no sentido da confirmação do acórdão recorrido.

6. Foi proferido despacho a admitir o recurso, a subir directamente para este Tribunal.

7. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal

[2]

, a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta foi de parecer de que o acórdão padecerá de omissão de pronúncia por não ter sido averiguado se a pena conjunta aplicada ao recorrente no processo da 4.ª vara criminal de Lisboa, suspensa na sua execução, já foi declarada extinta, suscita, ainda, a questão de a fundamentação linear da pena única poder violar o n.º 1 do artigo 77.º do CP e o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, e, finalmente, para a hipótese de o acórdão não ser anulado, pronuncia-se pela aplicação de uma apena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova.

8. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente nada fez chegar aos autos.

9. Não tendo sido requerida a realização da audiência, e devendo, por isso, o recurso ser julgado em conferência (artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP), colhidos os vistos com projecto de acórdão, realizou-se a conferência.

Da mesma procedendo o presente acórdão.

II

1. Embora no texto da motivação o recorrente faça duas breves alusões às medidas das penas parcelares (pontos 4 e 5), censurando-as por não se situarem próximo dos mínimos legais, o que é certo é que todos os restantes pontos da motivação são dirigidos à impugnação da pena conjunta cominada pelo concurso de crimes e nas conclusões – pelas quais se define e delimita o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) –, o recorrente não retoma a impugnação das penas parcelares, centrando-se, exclusivamente, na medida da pena única conjunta, enunciando as pretensões de que seja reduzida e suspenda na sua execução.

O objecto do recurso, tal como é definido pelo recorrente, nas conclusões, está, pois, em saber se a pena conjunta, pelo concurso de crimes, deve ser inferior à fixada na 1.ª instância e suspensa na sua execução.

2. São os seguintes os factos dados por provados no acórdão recorrido, que interessam à decisão do recurso

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:

«NUIPC 1882/08.3 JDLSB

«1. No dia 18/12/2008, pelas 12 horas, os arguidos AA e BB, na companhia do menor CC, encontravam-se no Parque das Nações em Lisboa, local onde se encontravam também, naquela ocasião, os ofendidos DD, EE, FF, GG e HH, todos estudantes provindos e residentes em Coimbra, e que se tinham deslocado em visita de estudo a Lisboa.

«2. Os ofendidos entraram num comboio turístico que existe no Parque das Nações e os arguidos e o menor CC também ali entraram, dirigiram-se aos ofendidos e exibiram-lhes um canivete, e mediante a superioridade resultante da exibição de tal meio, exigiram que lhes entregassem os telemóveis e dinheiro que transportassem com eles, sendo que:

«a) - o DD entregou um telemóvel de marca Nokia, modelo N73, de cor preta, no valor de € 75;

«b) - o EE entregou um telemóvel de marca Nokia 6288, no valor de € 100;

«c) - o FF entregou um telemóvel de marca Sony Ericsson W9 10i, no valor de € 80;

«d) - o GG entregou a quantia de € 0,30;

«e) - o HH entregou o montante de € 10.

«3. Os arguidos e o menor CC abandonaram o local na posse do dinheiro e dos mencionados objectos, que integraram no seu património.

«NUIPC 1975/08.7 PSLSB

«4. No dia 18/12/2008, pelas 11 horas, os arguidos AA e BB, acompanhados de um terceiro indivíduo não identificado, encontravam-se na Av. Dom Rodrigo da Cunha em Lisboa, local onde se encontravam também os ofendidos II, JJ e LL.

«5. Ambos os arguidos e seu acompanhante dirigiram-se àqueles ofendidos, munidos de uma faca que exibiram, exigindo a entrega dos objectos que aqueles transportavam, sendo que:

«a) - o JJ entregou um telemóvel de marca Nokia de valor não concretamente apurado;

«b) - a II entregou um telemóvel Nokia 2630, no valor de € 50 e a quantia de € 5;

«tendo a LL mostrado a sua carteira que os arguidos não subtraíram por nada conter.

«6. Os arguidos e seu companheiro abandonaram o local na posse do dinheiro e dos mencionados objectos, que integraram no seu património.

«7. Os telemóveis subtraídos aos ofendidos DD, EE, FF e II vieram a ser apreendidos quando, nesse mesmo dia, os arguidos os pretendiam transaccionar no Martim Moniz em Lisboa.

«8. Em ambas as situações supra descritas, os arguidos e o seu acompanhante agiram em conjugação de esforços e intentos, com o propósito de fazerem seus os mencionados telemóveis e dinheiro, bem sabendo que tais bens não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade dos respectivos donos, propósito esse que lograram alcançar em relação aos ofendidos DD, EE, FF, GG, HH, II e JJ, não o tendo concretizado em relação à ofendida LL por motivo alheio à sua vontade.

«9. Sabiam, ainda, que apenas mediante o uso e a exibição de faca lhes seria possível imobilizar os ofendidos e conseguir a posse dos objectos e quantias de que se apoderaram.

«10. Os arguidos agiram sempre livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.

«11. Provou-se, ainda, que os telemóveis subtraídos aos ofendidos DD, EE e FF foram recuperados e restituídos aos respectivos proprietários, tendo o telemóvel subtraído à ofendida II sido também recuperado, encontrando-se, ainda, apreendido nos autos.

«(…)

«- O arguido BB, de 19 anos de idade, é solteiro e tem como habilitações o 6.º ano de escolaridade.

«O processo de crescimento e desenvolvimento do arguido decorreu junto do seu agregado de origem, que subsistia dos rendimentos auferidos pelo progenitor, que exerce a profissão de pedreiro, e pela progenitora que trabalha como empregada doméstica.

«O arguido frequenta o grupo de escuteiros da Bela Vista, onde é referenciado como um jovem problemático, apresentando dificuldades no cumprimento de regras e tarefas que se lhe afiguram menos motivadoras, bem como na gestão dos impulsos e comportamentos.

«Após ter desistido dos estudos, permaneceu durante cerca de 5 meses inactivo, tendo em Dezembro de 2008 ingressado num curso profissional de estofador, através da CERCI, com a duração de 4 anos, o qual não chegou a concluir por ter sido expulso no decurso da frequência do 3º ano lectivo, por mau comportamento.

«Posteriormente, o arguido trabalhou como empregado de balcão na área da restauração e ainda num call center da TV Cabo.

«O arguido esteve a trabalhar como empregado de cozinha e balcão no M… desde Fevereiro de 2011, onde auferia o montante de € 2,74 à hora. Actualmente, encontra-se desempregado desde Novembro de 2011.

«Vive com os pais e uma irmã numa casa camarária.

«O arguido, por acórdão proferido em 13/04/2010, no processo comum colectivo nº. 400/08.8 SZLSB da 4ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática, em 11/09/2008, de dois crimes de roubo qualificado, nas penas parcelares especialmente atenuadas de 8 meses de prisão e 9 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período com regime de prova.

3. A fundamentação da pena conjunta que consta do acórdão recorrido é a seguinte:

«Cúmulo jurídico das penas impostas aos arguidos:

«Em estrita obediência ao douto acordão do STJ datado de 12/10/2011 (fls. 905 a 915), deverá efectuar-se o cúmulo jurídico das penas acima referidas com as penas aplicadas aos arguidos AA e BB no processo nº. 400/08.8 SZLSB da 4ª Vara Criminal de Lisboa, nos termos dos artºs 77º e 78º ambos do Cód. Penal.

«Por outro lado, tendo, entretanto, chegado ao conhecimento deste Tribunal a condenação sofrida pelo arguido AA no processo nº. 1812/10.2 TDLSB da 3ª Vara Criminal de Lisboa, através da junção aos autos da certidão do acordão proferido naquele processo em 28/06/2008 e transitado em julgado em 13/09/2011 constante de fls. 947 a 975, e de acordo com a tese defendida no aludido acordão do STJ de fls. 905 a 915, deverão as penas que lhe foram aplicadas no aludido processo da 3ª Vara Criminal de Lisboa também integrar o cúmulo jurídico a efectuar no âmbito destes autos.

«Em face dos elementos constantes dos autos, constata-se que se mostram reunidos os pressupostos previstos nos artºs 77º e 78º do Cód. Penal, pelo que haverá que proceder ao cúmulo jurídico das penas que foram impostas ao arguido AA nos processos nºs 400/08.8 SZLSB e 1812/10.2 TDLSB supra referidos e ao arguido BB no mencionado processo nº. 400/08.8 SZLSB, com as impostas nestes autos.

«Na efectivação do cúmulo (que implica a cessação de todos os cúmulos parciais anteriormente feitos) ter-se-á em atenção o número de infracções praticadas por cada um dos arguidos (tendo o arguido AA praticado um maior número de crimes), o espaço temporal em que as mesmas foram cometidas (entre Setembro e Dezembro de 2008), os antecedentes criminais dos arguidos (sendo que o arguido AA tem, pelo menos, duas condenações anteriores pela prática de doze crimes de roubo qualificado, cinco crimes de roubo simples e um crime de coacção sexual, no período compreendido entre Setembro e Novembro de 2008; ao passo que o arguido BB tem, pelo menos, uma condenação anterior pela prática de dois crimes de roubo qualificado em Setembro de 2008), revelando ambos uma especial apetência para a prática de ilícitos contra o património e as pessoas. Por outro lado, atender-se-á ao tipo de infracções em causa (sendo quase na sua totalidade roubos, o que envolve o uso de violência contra as vítimas), à personalidade e situação pessoal dos arguidos acima referidas e retratadas nas decisões proferidas nos outros processo que integram o cúmulo jurídico.

«*

«Procede-se, então, ao cúmulo jurídico das penas dos aludidos processos nºs 400/08.8 SZLSB e 1812/10.2 TDLSB com as dos presentes autos, nos seguintes termos:

«1) - a pena unitária a impor ao arguido AA terá, nos termos do artº. 77º, nº. 2 do Cód. Penal, como límite mínimo 3 anos e 6 meses de prisão, correspondente à pena parcelar mais elevada, e como limite máximo 25 anos de prisão (uma vez que a soma material das penas parcelares que lhe foram aplicadas nos presentes autos e nos processos supra referidos, seria de 32 anos e 1 mês de prisão, ultrapassando assim o máximo legalmente estabelecido), entendendo o Tribunal ser de fixar-lhe uma pena única de 8 anos e 6 meses de prisão;

«2) - a pena unitária a impor ao arguido BB terá como limite mínimo 3 anos e 6 meses de prisão, correspondente à pena parcelar mais elevada, e como limite máximo 14 anos e 11 meses de prisão, correspondente à soma material das penas parcelares que lhe foram aplicadas nos presentes autos e nos processos supra referidos, entendendo o Tribunal ser de fixar-lhe uma pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.»

4. Passando-se a conhecer do objecto do recurso.

4.1. Tal como havia sido determinado pelo referido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12/10/2011, o acórdão recorrido procedeu à realização do cúmulo jurídico das penas em que o recorrente foi condenado no processo (processo n.º 1882/08.3JDLSB, da 5.ª vara criminal de Lisboa) e fora condenado no processo n.º 400/08.8SZLSB, da 4.ª vara criminal de Lisboa.

Os crimes objecto dos dois processos encontram-se, efectivamente, numa relação de concurso.

No processo n.º 400/08.8SZLSB o recorrente foi condenado, por acórdão de 13 de Abril de 2010, transitado, e, antes dessa data, já havia cometido os crimes que constituíram o objecto do processo n.º 1882/08.3JDLSB e pelos quais foi, neste processo, condenado.

Verificava-se, por isso, o pressuposto definido pelo artigo 77.º, n.º 1, do CP, para a condenação numa única pena: alguém ter praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.

4.2. Todavia, no processo n.º 400/08.8SZLSB o recorrente fora condenado em duas penas parcelares de 8 meses e de 9 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única conjunta de 1 ano de prisão, a qual foi suspensa na sua execução, pelo período de um ano, mediante regime de prova.

Importaria, por conseguinte, averiguar se a pena em que o recorrente fora condenado no processo n.º 400/08.8SZLSB teria sido, entretanto, declarada extinta.

Com efeito, tendo, no processo n.º 400/08.8SZLSB, o acórdão sido proferido em 13/04/2010, o período de um ano de suspensão da execução da pena teria decorrido antes da data da prolação do acórdão recorrido, sendo plausível a hipótese de essa pena já ter sido declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP, tanto mais quanto os crimes objecto do processo n.º 1882/08.3JDLSB não seriam susceptíveis de determinar a revogação da suspensão, isto é, não conformavam o circunstancialismo definido na primeira parte do n.º 2 do artigo 57.º (no fim do período da suspensão encontrar-se pendente processo que possa determinar a revogação da suspensão), por forma a que no processo 400/08.8SZLSB a decisão sobre a extinção da pena devesse aguardar a decisão do processo n.º 1882/08.2JDLSB.

Informação essa que foi, agora, obtida por este Tribunal, verificando-se que a pena conjunta em que o recorrente foi condenado no processo n.º 400/08.8SZLSB foi declarada extinta, por despacho de 12/10/2011, transitado em julgado em 07/11/2011 (fls. 1089/1091).

4.3. Ora, tendo a pena conjunta de um ano de prisão em que o recorrente foi condenado no processo n.º 400/08.8SZLSB, sido declarada extinta, as penas parcelares de 8 e de 9 meses de prisão cominadas, nesse processo, não devem ser englobadas no cúmulo jurídico de penas, não obstante verificar-se uma situação de concurso de crimes entre os crimes por que o recorrente foi condenado nesse processo e no processo n.º 1882/08.3JDLSB.

Na verdade, se o cúmulo jurídico de penas cumpridas se impõe por razões que se prendem com o princípio da igualdade e com os próprios fundamentos do nosso regime de pena conjunta, a inclusão de penas extintas, não pelo efectivo cumprimento, mas por ter decorrido o período de suspensão, sem que se verifiquem motivos que possam conduzir à sua revogação, traduzir-se-ia num agravamento injustificado da situação processual do condenado e afrontaria a paz jurídica do condenado derivada do trânsito em julgado do despacho que declarou extinta a pena.

No caso de a pena de substituição ser declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP, a paz jurídica do indivíduo derivada do trânsito em julgado do despacho que declarou a pena extinta não pode ser prejudicada pelo facto de se ter conhecimento de que a pena cuja execução foi suspensa (ou as penas englobas numa pena única cuja execução foi declarada suspensa, como é o caso) está em concurso com outra(s). O que ocorreria na solução de cumular juridicamente a pena extinta, por forma a integrar a pena conjunta, quando a execução desta pode não vir a ser suspensa

[4]

.

Ademais, como se escreveu no acórdão deste Tribunal, de 29/04/2010 (processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1 – 5.ª secção):

«A extinção da pena suspensa prevista no artigo 57.º, n.º 1, [do CP], não resulta do cumprimento da pena de prisão subjacente à suspensão, mas de não ter ocorrido durante o respectivo período alguma das circunstâncias referidas no artigo 56.º, pelo que tal pena, já extinta mas sem ser pelo cumprimento, nunca pode ser descontada na pena única, nos termos do artigo 78.º, n.º 1. A entender-se que, nesses casos, já se verificou o “cumprimento” da pena, tal só se pode fazer por referência ao “cumprimento” da pena de substituição, mas não ao da pena de prisão, pois este, efectivamente, não se verificou.

«Deste modo, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.»

Finalmente, a consideração, para efeitos de cúmulo jurídico, de uma pena cuja execução foi suspensa, após a declaração de extinção da pena, não respeita a natureza de verdadeira pena da suspensão da execução da pena. A suspensão da execução da pena deve ser qualificada como uma pena de substituição (da pena de prisão), que pode ser subordinada ao cumprimento de deveres e de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova, nos termos dos artigos 51.º, 52.º e 53.º do CP. A extinção da pena, pelo decurso do período da duração da suspensão sem que haja motivos que possam conduzir à sua revogação, nomeadamente falta de cumprimento dos deveres e das regras de conduta a que foi subordinada ou do plano de reinserção social que a acompanhou, impede que a pena de prisão cuja execução foi suspensa, possa “renascer” para efeitos de ser englobada num cúmulo jurídico de penas.

Se a pena cuja execução foi suspensa viesse a ser considerada para efeitos de integrar um cúmulo jurídico de penas, depois de declarada extinta, tal procedimento redundaria no cumprimento de duas penas pelo mesmo facto (o cumprimento da pena de substituição e, depois dele, o cumprimento da pena substituída, na medida em que relevaria para a determinação da pena única conjunta e, nesta, seria compreendida).

4.4. O acórdão recorrido, na medida em que englobou, no cúmulo jurídico das penas, as penas em que o recorrente foi condenado no processo n.º 400/08.8SZLSB não pode, pois, ser mantido.

A implicar a determinação da pena única conjunta na consideração exclusiva das penas em que o recorrente foi condenado no processo (processo n.º 1882/08.3), já efectuada pelo acórdão da 1.ª instância de 08/04/2011, o qual, nessa parte, como que ressurge, em função da insubsistência das razões que determinaram a sua parcial anulação.

A questão posta no recurso será, por conseguinte, apreciada nesse quadro.

4.5. Estabelece o n.º 2 do artigo 77.º do CP, que a moldura penal abstracta do concurso de crimes é encontrada em função das penas concretamente aplicadas aos vários crimes em concurso, correspondendo o limite mínimo à pena mais elevada das penas concretamente aplicadas e o limite máximo à soma de todas as penas concretamente aplicadas (não podendo ultrapassar, porém, 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa).

No caso, a moldura abstracta do concurso tem como limite mínimo 3 anos e 6 meses de prisão (a pena singular mais elevada) e como limite máximo 13 anos e 6 meses (a soma de todas as penas singulares).

4.6. A medida concreta da pena do concurso determinar-se-á, no quadro da moldura abstracta, segundo o critério do artigo 77.º, n.º 1, segundo parte, do CP – na determinação da pena do concurso são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.

No nosso sistema, a pena conjunta pretende ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.

Como destaca Cristina Líbano Monteiro

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:

«(...) quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que está na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido. Adverte que o todo não equivale à mera soma das partes e repara, além disso, que os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A esse novo ilícito corresponderá uma nova culpa. Que continua a ser culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade de que fala o CP.»

O que significa que o nosso sistema rejeita uma visão atomística da pluralidade dos crimes e obriga a ponderar o seu conjunto, a possível conexão dos factos entre si, e a relação da personalidade do agente com o conjunto de factos.

E obriga a uma especial fundamentação, «só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da “arte” do juiz uma vez mais – ou puramente mecânico e, portanto, arbitrário»

[6]

.

Por conseguinte, no sistema da pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo – e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente

[7]

ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade – o tribunal deverá atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos

[8]

.

4.7. Na avaliação conjunta dos factos e da personalidade do recorrente, na dimensão antes assinalada, sobressai imediatamente a idade do recorrente à data da prática dos factos.

O recorrente tinha 16 anos de idade quando cometeu os crimes em concurso.

Trata-se, pois, de um jovem delinquente, no limiar da imputabilidade penal.

Praticou todos os crimes em co-autoria com outros, sendo o co-arguido A