Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Na comarca de Matosinhos, no âmbito do proc. 4471/06.3TAMTS, do 4º Juízo Criminal, foram julgados AA e BB, ambos reclusos no Estabelecimento Prisional do Porto, a quem o Ministério Público imputa a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C. Produzida a prova, foi a acusação julgada não provada e improcedente e, consequentemente, dela foram absolvidos os arguidos.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, o qual foi julgado procedente, sendo os arguidos condenados como autores materiais do crime de tráfico de estupefacientes na forma tentada, previsto pelos arts. 21º nº 1 e 24º al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C e arts. 22º e 23º do Código Penal, em idêntica pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

Recorrem agora os arguidos ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo-o feito autonomamente. Após a apresentação dos respectivos recursos, os arguidos requereram junto da Segurança Social apoio judiciário, o qual só foi concedido a BB.

Notificado o arguido AA para proceder ao pagamento da taxa de justiça, condição do seguimento do recurso, nada pagou. Por isso e em face do disposto no art. 80º nº 3 do Código das Custas Judiciais, o recurso interposto por AA tem de ser considerado sem efeito.

2. O recorrente BB extraiu da sua motivação as seguintes conclusões:

1º O presente recurso vai interposto do acórdão penal condenatório proferido nos autos e tem por objecto a matéria de facto e a matéria de direito seguinte:

2° O acórdão recorrido procedeu ao enquadramento jurídico-penal dos factos no âmbito do artigo 24° do Decreto-Lei n° 15 / 93, de 22 de Janeiro, sem que tenha procedido à ponderação da questão da qualidade do produto estupefaciente e à circunstância de o arguido e recorrente, BB, no quadro da factualidade apurada, poder desconhecer a quantidade respectiva.

3° Neste seu segmento, não se encontra motivado de forma bastante, et pour cause, padece do vício de falta de fundamentação.

4° A omissão ocorrida, consistente na violação de normas de direito processual é, nos termos do nº 1 e do nº 2 do artigo 374º e do artigo 379º ambos do Código Processo Penal. causa de nulidade que ora se invoca.

5º Nos termos do disposto no n° 3, do artigo 410º do Código de Processo Penal, o recurso pode ter como fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.

6° A decisão a quo não dá por apurada a co-autoria do terceiro interveniente com os então arguidos e recorridos, BB e AA.

Neste contexto,

7º Resulta duvidoso que estes tivessem conhecimento da natureza estupefaciente dos produtos.

Ademais,

8º Ressalta inequívoco que não praticaram qualquer um dos actos típicos previstos no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15 / 93 de 22 de Janeiro, tendo por objecto plantas, substâncias ou preparações compreendidas na Tabelas I-C.

9° O nº 2, do artigo 22° do Código Penal, consagra um critério objectivo de distinção entre actos preparatórios e actos de execução, que exige, para fundamentar a tentativa, que a intenção se exteriorize em actos que contenham já, eles próprios, um momento de ilicitude.

10º Os actos do arguido e recorrente, AA, não estão dotados de idoneidade e de inequivocidade.

11º Os actos de preparação da infracção penal praticados não são puníveis, por não serem descritos ou previstos no tipo.

12° É manifesta a inexistência do objecto essencial à consumação do crime.

13º Nos termos do artigo 23°, nº 3, do Código Penal, a tentativa impossível não é punível.

Do que resulta,

14º Sendo os então arguidos-recorridos, BB e AA, alheios à actividade do terceiro, afigura-se, inexistem actos de execução do crime de tráfico de estupefacientes que lhe possam ser imputados.

Subsidiariamente

,

15º Os actos de execução do crime foram, tão-somente, praticados pelo terceiro interveniente não identificado.

16° O artigo 26° do Código Penal, pressupõe que o autor tenha intervenção na execução do crime.

Assim,

17° Ainda que, por alguma forma, fosse de dar por apurada a co-autoria com o terceiro interveniente, o arguido e recorrente, BB deveria, in limine, ter sido condenado como cúmplice, por não haver praticado actos de execução do crime de tráfico respectivo.

18º No tocante a estes dois aspectos, subscreve-se a totalidade das considerações contidas na declaração de voto anexa ao acórdão recorrido.

19Q O texto a quo incorreu em erro no enquadramento jurídico-penal dos factos, por violação do disposto nos artigos 21 ° e 24° do Decreto-Lei nº 15 / 93 de 22 de Janeiro e nos artigos 22°, 23°, 27° e 73°, todos do Código Penal.

20º O artigo 24° não consagra verdadeiras circunstâncias agravantes vinculativas, excludentes do tipo legal base do artigo 21°, ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

21º É este o entendimento que melhor se integra no princípio da proporcionalidade do artigo 3°, nº 4, da Convenção da O. N. U., de 20 de Dezembro de1988, subjacente ao Decreto-­Lei nº 15 /93, de 22 de Janeiro.

22º A situação sub judice não atingiu a razão de ser da referida agravante qualificativa.

23º É adequada a aplicação do regime regra, do crime de tráfico na forma simples.

24º A decisão a quo incorreu em erro na determinação da norma jurídica aplicável, por violação do que vem disposto nos artigos 21 ° e 24° do Decreto-Lei nº 15 /93 de 22 de Janeiro.

25º Nos termos do disposto no n° 1, do artigo 40° do Código Penal, «A aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».

26º Na procedência das questões suscitadas a respeito do erro na qualificação jurídico-­penal, impõe-se se proceda a uma determinação da medida legal ou abstracta do crime de tráfico simples e da cumplicidade.

27º O acórdão recorrido não valorou a causa atenuativa especial da cumplicidade, no que incorreu em violação do que vem disposto nos artigos 27° e 73°, ambos do Código Penal.

28º A determinação da medida judicial ou concreta da pena, nos termos do artigo 71° do Código Penal, é feita em função da culpa, tomando-se em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais circunstâncias do nº 2 daquele preceito que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido.

29º As exigências de prevenção geral definem o limite mínimo da pena e a culpa o limite máximo criando, assim, a moldura dentro da qual se hão-de fazer sentir as exigências de prevenção especial ou de ressocialização.

30º O texto a quo não aquilatou da qualidade do produto estupefaciente aquando da subsunção jurídica dos factos, nem valorou tal circunstância no plano das causas atenuantes gerais, no momento de proceder à determinação da medida judicial ou concreta da pena.

Ademais,

31º Não se tendo dado por fixada a co-autoria com o terceiro interveniente, o arguido e recorrente, BB, poderia não conhecer a quantidade de produto estupefaciente envolvido, tornando-se mister ponderar tal circunstância.

32º Num juízo breve dir-se-á, pois, que o acórdão recorrido não ponderou ou não ponderou adequadamente os factores a que a lei manda atender em sede de atenuação geral da pena violando, nesta conformidade, o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal.

33º Na procedência das questões da qualificação jurídico-penal, tudo devidamente ponderado, a pena julgada adequada é de 18 (dezoito) meses de prisão efectiva.

Sem prescindir,

34º Sempre,

em qualquer caso

, se afigura excessiva a pena aplicada, a qual se deverá cifrar em 2 (dois) anos de prisão.

Requer, em consequência, seja declarado inválido o acórdão recorrido e reenviado o processo para novo julgamento,

ou

,

caso assim se não entenda,

deverá proceder-se à requalificação jurídica dos factos e à redefinição da medida abstracta;

no menos

, se reduza o quantum da pena.

O Ministério Público, em resposta, argumentou no sentido da improcedência do recurso.

3. Remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público, na vista inicial, pronunciou-se no sentido da admissibilidade do recurso por aplicação da redacção anterior do Código de Processo Penal, que era a vigente à data da decisão de 1ª instância, considerando que os autos devem prosseguir para julgamento.

O parecer foi notificado ao arguido, nos termos do art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal, por ele nada tendo sido dito.

Não obstante a admissibilidade do recurso dever ser examinada à luz das disposições do Código de Processo Penal vigentes à data em que foi proferida a decisão de 1ª instância, conforme entendimento que passou a ser seguido por esta secção após o acórdão de 29-05-2008, proc. 1313/08, o processamento do recurso, que foi interposto em 25 de Fevereiro de 2008, deve, todavia, ser feito segundo as normas processuais em vigor.

Com efeito, escreveu o Prof. Alberto dos Reis que, “ainda que a decisão de que se recorre tenha sido proferida no domínio da lei antiga, ainda que o recurso tenha sido interposto à sombra dessa lei, entrada em vigor a lei nova, é em conformidade com ela que têm de praticar-se os actos posteriores relativos ao processamento do recurso” (Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 86º, pág. 52). E assim decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 10-12-1986: “no que respeita aos trâmites a seguir na interposição, expedição e julgamento do recurso, a lei a observar é a nova, sendo esta, no fundo, a vocação da lei de processo – aplicação imediata, atenta a sua natureza pública” (B.M.J., 362, pág.474). Só assim não será, se se verificar alguma das excepções previstas nas als. a) e b) do nº 2 do art. 5º do Código de Processo Penal: se da aplicabilidade da nova lei resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa ou quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo.

Tendo o recurso sido interposto já em plena vigência da Lei nº 48/2007, não há motivo para se falar em quebra de harmonia e unidade dos vários actos de processo, por não haver, quanto ao processamento do recurso, dois regimes jurídicos em alternativa, mas um único, o que está em vigor no momento da interposição. No que toca à expedição e julgamento, os recursos regem-se, pois, pela lei que estiver em vigor no momento em que os actos processuais respectivos foram praticados.

E não haverá que falar em agravamento da situação processual do arguido, por, como por vezes se defende, os recursos passarem a ser julgados em conferência, quando a audiência não tiver sido requerida. É que o recorrente sempre poderia ter requerido a realização de audiência se pretendesse proceder à discussão oral do objecto do recurso.

Assim, o recurso será julgado em conferência, conforme estabelece o art. 419º nº 3 al. c) do Código de Processo Penal.

4. É a seguinte a matéria considerada provada:

Os arguidos BB e AA encontram-se reclusos no Estabelecimento Prisional do Porto, em Custóias, Matosinhos.

Em circunstâncias não concretamente apuradas, um terceiro – cuja identidade se desconhece – colocou oito pedaços de canabis (resina), com o peso líquido de 486,362 gramas, acondicionados dentro de um saco, na horta interior do Estabelecimento Prisional, saco que, no dia 18 de Setembro de 2006, uma segunda-feira, os dois arguidos pretendiam recolher de modo a trazerem o produto estupefaciente da dita horta para dentro do Estabelecimento Prisional.

Porém, no dia 17 de Setembro de 2006, domingo, cerca das 9H45, o guarda prisional CC, que acompanhava o tractor de recolha de restos de comida, detectou o aludido saco e verificou que no seu interior se encontravam pedaços de uma substância suspeita de ser produto estupefaciente.

Assim, após comunicação à chefia e por determinação desta, por questões de segurança, procedeu-se à apreensão do conteúdo do saco e foram colocados dentro do saco, em substituição dos oito pedaços referidos, alguns tubos com a dimensão e peso semelhantes aos desses pedaços; depois, o saco foi colocado no exacto local de onde havia sido retirado.

No dia 18 de Setembro de 2006, segunda-feira, antes de os reclusos iniciarem o seu trabalho na horta interior, foi montada uma vigilância ao local onde se encontrava o saco. Seguidamente, os reclusos, entre os quais se encontravam os dois arguidos, entraram na horta e iniciaram o seu trabalho.

Cerca das 9H30, o arguido AA pegou num balde cheio de adubo e dirigiu-se até junto do saco em questão e, depois de se certificar que ninguém o observava, agarrou-o e colocou-o dentro do balde, dissimulando-o no interior do adubo.

Depois, foi até junto do arguido BB, que, de acordo com o plano traçado, o aguardava e, após uma breve troca de palavras, entregou-lhe o balde.

Nessa altura, o arguido BB foi abordado por um dos guardas prisionais que efectuavam a vigilância e, quase de imediato, retirou o saco do interior do balde e, ao mesmo tempo que o arremessou na direcção do arguido AA, gritou-lhe “atira o saco para fora do muro”, o que o arguido AA fez.

Os dois arguidos pretendiam, em acção conjunta e concertada, vir a recolher a substância canabis apreendida no dia 17 de Setembro de 2006, que supunham estar ainda dentro do saco que retiraram da horta no dia 18 de Setembro de 2006 e que destinariam, em parte, à cedência a terceiros, não obstante terem conhecimento das características e da natureza estupefaciente de tal substância e que a sua detenção seria proibida.

Desde que se encontra recluso, o arguido AA nunca esteve inscrito em qualquer tipo de programa de tratamento de consumo de drogas. O arguido BB realizou um programa de substituição com metadona, obtendo alta médica em 19 de Junho de 2006.

O arguido BB já sofreu as seguintes condenações:

1. por sentença proferida em 11.12.2002, nos autos de processo comum nº 26/99.5GAPRT, do 2º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 18 meses de prisão (cuja execução ficou inicialmente suspensa), por haver cometido, em 16/09/1999, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01;

2. por acórdão proferido em 31.03.2003, nos autos de processo comum nº 15/00.9GAPRT, da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 2 anos de prisão, por haver cometido, em 21/11/2000, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01;

3. por sentença proferida em 02.07.2003, nos autos de processo comum nº 42/02.1GAPRT, do 3º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 20 meses de prisão, por haver cometido, em 26/12/2002, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01;

4. por acórdão proferida em 10.07.2003, nos autos de processo comum nº 25/02.1GAPRT, da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 3 anos de prisão e 90 dias de multa, por haver cometido, em 22/08/2002, os crimes de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01, e de condução ilegal p. e p. pelo artº 3º, ns. 1 e 2, do Dec.Lei nº 3/98, de 02/01;

5. por sentença proferida em 12.02.2004, nos autos de processo comum nº 1076/99.7TBPFR, do 1º Juízo do Tribunal de Paços de Ferreira, foi condenado na pena de 13 meses de prisão, por haver cometido, em 27/10/1997, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01;

6. por sentença proferida em 08.06.2004, nos autos de processo comum nº 04/03.1GAPRT, do 2º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 12 meses de prisão, por haver cometido, em 30/01/2003, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01; e,

7. por acórdão que operou o cúmulo jurídico de todas as referidas penas, proferido em 01.06.2005, nos autos de processo comum nº 1501/05.0TBVNG, da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.

O arguido BB encontra-se ininterruptamente preso à ordem dos referidos processos desde 4 de Junho de 2003.

O arguido AA já sofreu as seguintes condenações:

1. por acórdão proferido em 12.12.2002, nos autos de processo comum nº 946/01.9PAESP, do 2º Juízo Criminal de Espinho, foi condenado na pena de 16 meses de prisão por cada um dos três crimes de roubo que cometeu nos dias 13 e 24 de Julho de 2001;

2. por acórdão proferido em 15.01.2003, nos autos de processo comum nº 928/01.0PAESP, do 2º Juízo Criminal de Espinho, foi condenado na pena de 18 meses de prisão (suspensa na sua execução, suspensão essa que posteriormente foi revogada) pela prática, em 09/06/2001, do crime de roubo;

3. por acórdão proferido em 08.05.2003, nos autos de processo comum nº 854/01.3PAESP, do 1º Juízo Criminal de Espinho, foi condenado na pena de 18 meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo que cometeu nos dias 28.06.2001 e 26.10.2001;

4. por acórdão proferido em 19.12.2003, nos autos de processo comum nº 459/03.4PAVFR, do 1º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, foi condenado na pena de 2 anos de prisão por cada um dos dois crimes de sequestro e na pena de 1 ano e seis meses de prisão pela prática do crime de roubo, todos cometidos no dia 29.06.2003;

5. por acórdão proferido em 04.11.2004, nos autos de processo comum nº 435/02.4PAESP, do 1º Juízo Criminal de Espinho, foi condenado na pena de 14 meses de prisão pela prática, em 25.12.2001, do crime de roubo;

6. por acórdão proferido em 01.02.2005, nos autos de processo comum nº 1515/03.4PBAVR, do 2º Juízo Criminal de Aveiro, foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos três crimes de roubo que cometeu no dia 8 de Junho de 2003;

7. por acórdão proferido em 13.04.2005, nos autos de processo comum nº 1445/03.0PBAVR, do 1º Juízo Criminal de Aveiro, foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo que cometeu no dia 19.06.2003; e,

8. por acórdão que operou o cúmulo jurídico de todas as referidas penas, proferido em 04.04.2006, nos autos de processo comum nº1445/03.0PBAVR, do 1º Juízo Criminal de Aveiro, foi condenado nas penas únicas, e cumulativas, de 4 anos e (+) 7 anos de prisão.

Não se provou, com relevância para a decisão, que os dois arguidos combinaram com um terceiro receber deste haxixe (canabis) que o mesmo colocaria na horta do estabelecimento prisional, dentro de um saco, e que essa pessoa agiu em concretização desse plano.

5. O recorrente, na conclusão primeira da sua motivação, afirma que o recurso tem por objecto a matéria de facto e a matéria de direito, suscitando seguidamente dúvidas acerca do elemento subjectivo.

Antes de entrar na apreciação do recurso, deveremos lembrar que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça é um recurso de revista e, como tal, visa exclusivamente a matéria de direito, conforme dispõe o art. 434º do Código de Processo Penal. Quanto ao conhecimento de facto, a competência das Relações esgota os poderes de cognição, “não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no STJ pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido”, conforme se afirmou no ac. de 14-12-2006 - Proc. n.º 4356/06 - 5.ª Secção. Só assim não é quando se verifique uma omissão na apreciação dessa questão por parte da Relação, ou quando se tenha decidido apoiado em prova proibida, ou contra prova vinculada.

Todavia, como tem sido afirmado frequentemente, o Supremo, quando se vê privado da matéria de facto necessária para constituir a base de aplicação do direito, pode conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal, conforme estabelece o mencionado artigo 434º. Trata-se de conhecimento oficioso, segundo jurisprudência fixada no acórdão nº 7/95 (D.R. I Série, de 28-12-1995), da iniciativa única do Supremo, não podendo servir tal matéria de fundamento para o recurso.

A existência dos vícios do nº 2 do art. 410º tem, porém, de resultar da própria decisão, sem recurso a elementos a ela externos. O acórdão recorrido não revela a existência desses vícios. Do elenco dos factos provados consta que o produto colocado no saco pelo terceiro não identificado consistia em 8 pedaços de canabis (resina) com o peso líquido de 486,362 gramas; consta ainda que “os dois arguidos pretendiam recolher [o saco] de modo a trazerem o produto estupefaciente da dita horta para dentro do estabelecimento prisional” E, embora não se tenha provado que “os dois arguidos combinaram com um terceiro receber deste haxixe (canabis) que o mesmo colocaria na horta do estabelecimento prisional, dentro de um saco”– e não se ter provado não significa que tal combinação não tenha existido, mas tão somente que a prova produzida não permitiu ao tribunal considerar, com segurança, tal facto como adquirido – ficou provado, que os arguidos, “pretendiam, em acção conjunta e concertada, vir a recolher a substância canabis apreendida … não obstante conhecerem a natureza estupefaciente de tal substância”. Dizer-se que “pretendiam vir a recolher a substância” significa que pretendiam apoderar-se da totalidade dessa substância, ou seja, na quantidade existente.

A matéria de facto encontra-se fixada e improcede tudo quanto em sentido diferente o recorrente alega.

6. Segundo as conclusões 8 a 13, o recorrente não teria praticado qualquer dos actos típicos previstos no art. 21º nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, referindo que, para fundamentar a tentativa, é necessário que a conduta se exteriorize em actos que contenham eles próprios um momento de ilicitude, não estando os actos do recorrente dotados de idoneidade e de inequivocidade. Afirma ainda que os actos de preparação não são puníveis; que é manifesta a inexistência do objecto essencial à consumação da crime, não sendo punível a tentativa impossível.

Como se referiu, a factualidade provada evidencia que o recorrente e o arguido AA pretendiam recolher da horta e trazer para o interior do Estabelecimento Prisional um saco onde estariam 8 pedaços de canabis (resina) com o peso de 486,362 gr., o qual havia sido colocado na horta por um terceiro não identificado. Para tanto, o AA, quando trazia um balde com adubo, aproximou-se do saco, que colocou dentro do balde dissimulado pelo adubo. Depois entregou o balde ao recorrente BB, que, quando foi abordado por um dos guardas-prisionais, de imediato retirou o saco, que atirou ao co-arguido AA, gritando-lhe que o atirasse para fora do muro, o que esta fez.

Na véspera da actuação dos arguidos, o saco tinha sido detectado por um guarda-prisional, que deu conhecimento à chefia, que determinou que, por razões de segurança, fossem substituídos os pedaços de canabis por tubo com dimensões e peso semelhantes.

Os dois arguidos actuaram no convencimento de que o saco continha substância estupefaciente e ambos quiseram praticar actos de detenção, que constituem um dos actos típicos previstos no art. 21º nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, não se tendo consumado o crime apenas porque, por segurança, o estupefaciente havia sido substituído por outros objectos. Os actos praticados pelos arguidos, de recolha do saco, de dissimulação do mesmo no meio de um balde de adubo, de entrega do balde ao outro arguido e o lançamento do saco para fora do muro quando se viram descobertos pelo guarda-prisional encarregado da respectiva vigilância, são actos inequívocos da prática do crime e eram idóneos à respectiva consumação, que só não ocorreu por falta do objecto essencial. Ou seja, os arguidos assumiram um comportamento em que partiram erroneamente de circunstâncias que, se fossem verdadeiras, constituiriam um crime, remetendo, por isso, a sua conduta para a tentativa impossível.

Jescheck/Weigend (Tratado de Derecho Penal, 569) consideram que“existe uma tentativa inidónea quando a acção do autor dirigida à realização de um tipo penal, sob certas circunstâncias, não pode alcançar a consumação do facto por razões fácticas ou jurídicas. Isto sucede nos casos de inidoneidade do objecto, do meio ou do sujeito. Também pertencem aqui os casos em que o objecto da acção previsto pelo autor não se encontra no lugar do facto ou, contra a sua expectativa, permanece alheio a este (inidoneidade do meio)” [trad. de Victor Sá Pereira – Alexandre Lafayette, Código Penal – Anotado e Comentado, pág. 116).

Segundo a lição do Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal, I, pág. 715), o fundamento da punibilidade da tentativa impossível encontra-se numa teoria subjectiva-objectiva da impressão (ou da “aparência”) de perigo. “A tentativa, apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de produzir o resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e na validade da norma de comportamento”. Todavia, “a vontade delituosa do agente não conduziria à punibilidade quando a inaptidão do meio ou a carência do objecto fossem visíveis ou manifestas para a generalidade das pessoas de são entendimento”.

Neste mesmo sentido, dispõe o art. 23º nº 3 do Código Penal, ao estabelecer que “a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime”. Ou seja, ainda nas palavras de Figueiredo Dias, “a tentativa impossível será punida se, razoavelmente, segundo as circunstâncias do caso de acordo com um juízo ex ante ela era ainda aparentemente possível ou não era já manifestamente impossível”.

No caso em apreço, apesar da carência de objecto, a tentativa aparece como punível. A substituição no saco do produto estupefaciente por outros objectos foi levada a efeito por razões de segurança, para que nenhuma falha na vigilância pudesse permitir a entrada no estabelecimento prisional daquela quantidade de estupefaciente, tendo havido o cuidado de criar a aparência de que o saco não fora descoberto. Aparentemente, portanto, a prática do crime era ainda possível, pois a falta do objecto não se apresentava como manifesta para a generalidade das pessoas de são entendimento.

Nenhuma censura há, pois, a fazer à decisão da Relação no sentido de qualificar a conduta dos arguidos como tentativa impossível susceptível de punição.

7. Afirma o recorrente (conclusões 14 a 18) que, sendo alheio, tal como o seu companheiro, à actividade de terceiro que ali colocou o saco, não praticou nenhum dos arguidos actos de execução, devendo ambos serem tidos por cúmplices.

A partir dos factos provados, a Relação do Porto entendeu que, nada se tendo apurado acerca da actuação do terceiro que antecedeu cronologicamente a intervenção dos arguidos, mormente quanto à existência de um plano ou acordo celebrado com esse terceiro, não pode falar-se de co-autoria dos arguidos com o terceiro desconhecido, como pretendia o recorrente Ministério Público. Todavia, valorando como um segundo momento a ocorrência na horta, considerou os arguidos co-autores da tentativa impossível, por nesse momento, ambos terem praticado actos de execução.

O recorrente sustenta, porém, que a actividade por si desenvolvida deve ser caracterizada como cumplicidade. Apoia-se para tanto no voto de vencido subscrito pelo Presidente da Secção Criminal. Este considera que à luz das regras da experiência não é de conceber que alguém colocasse na horta do estabelecimento