Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. nº 35/20.7TREVR.S1

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. Recorre o assistente AA do despacho que, no Tribunal da Relação …, funcionando como tribunal de tribunal de 1.ª instância, lhe rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

A. Ao contrário do que a juiz desembargador BB afirma no despacho de 2020/12/10, os artigos 2º, 3º, 5º, 13º a 29º do Requerimento de Abertura de Instrução contêm a narração de factos passiveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do crime de Abuso de Poder p. e p. pelo artº 382º CP.

B. E como tal, não existindo no RAI qualquer inobservância do disposto na b) do nº 3 do artigo 283º, nº 3, aplicável ex vi do artigo 287º, nº 2, ambos do CPP; e como tal, a rejeição do RAI apresentada pelo assistente AA, por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do artigo 287º, nº 3, do CPP, não tem qualquer fundamento, devendo o mesmo ser aceite e em consequência aberta a instrução do proc. 35/20……. (nosso sublinhado e itálico)

C. Na página 16 do despacho de 2020/12/10 a juiz desembargador afirma “na concreta situação em que o fez, ordenar a emissão de mandados de condução do ora assistente ao Serviço de Psiquiatria de Urgência, para que fosse efectuada avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos dos artigos 24º e 25º da LSM, “de forma a aferir da necessidade de internamento do mesmo”, sendo que, conforme se deixou referido supra, tem apoio na doutrina, o entendimento de que o Ministério Público, tem competência para ordenar essa condução”. (nosso sublinhado e itálico).

D. No entanto, na página 14 e 15 afirma “Com efeito, ainda que a doutrina maioritária defenda que, antes de se dar início ao processo judicial de internamento, apenas as autoridades de polícia e de saúde pública, nos termos previstos no artigo 23º, nº 1 da Lei da Saúde Mental e verificados que se mostrem os pressupostos estabelecidos nos artigos 12º e 22º da mesma Lei, têm competência para determinar que o portador de anomalia psíquica seja de imediato conduzido ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local onde se inicia a condução, para ser submetido a avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos do disposto no artigo 24º da citada Lei, não tendo o Ministério Público nem o juiz competência para ordenar essa condução”. (nosso sublinhado e itálico).

E. A contradição é notória, não existindo em qualquer outro lugar no despacho a afirmação de a doutrina maioritária defender que o Ministério Público tem competência para ordenar a condução de internandos nos termos dos artigos 23º, 24º e 25º verificado os pressupostos do artigo 22º todos da LSM.

F. Considerar que a doutrina minoritária é parte integrante da doutrina permitida, é admitir que tudo é permitido; ou seja, que é permitida, legítima a intenção do legislador e o que não é a sua intenção; indo um pouco além, que é permitido o que a lei estabelece e o que proíbe.

G. Completando; relativamente à questão de o Ministério Público não ter competência para ordenar a condução em causa de internandos, não é uma questão de doutrina, mas da intenção do legislador; é evidente que os argumentos de quem defende que para além das autoridades de polícia ou saúde pública, o Ministério Público ou o juiz têm competência para emitir mandado de condução do internando nos termos da LSM, não têm fundamento, senão vejamos:

a) O artigo 255º, nº 1, al. a), do CPP não pode ser aplicado subsidiariamente com base no artigo 9º da LSM, porque: a LSM não é omissa em relação à definição das entidades competentes para emitir o mandado de condução em causa, veja-se artigo 23º LSM;

b) O artigo 255º, nº 1, al. a), do CPP, aplica-se a situações de flagrante delito que têm características inadaptáveis à LSM, veja-se a alínea b) do mesmo artigo 255º do CPP, em que qualquer pessoa poderia emitir um mandado de condução com base na LSM;

c) Ainda sobre o artigo 255º do CPP, este não autoriza o Ministério Público a emitir mandados de condução em situações de flagrante delito, mas apenas qualquer autoridade judiciária ou entidade policial ou ainda qualquer pessoa nas condições ali estabelecidas;

d) Por último, se fosse intenção do legislador incluir na LSM apenas as entidades suplementares às já definidas subsidiariamente na al. a) do nº 1 do artigo 255º do CPP, certamente que não teria incluído as autoridades de polícia no nº 1 do artigo 23º da LSM, porque estas já estavam nomeadas subsidiariamente na al. a) do nº 1 do artigo 255º do CPP.

H. Do exposto resulta que o Ministério Público não tem competência para emitir mandados de condução com base na LSM; mesmo considerando a doutrina que perfilha opinião diversa porque como supra demonstrado é absurda e minoritária.

I. Assim, o denunciado procurador da república CC não poderia ter emitido em 2016/04/28 o mandado de condução do denunciante AA ao hospital ….. efectuada em 2016/05/29; praticando o crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal.

J. Relativamente ao dolo necessário à prática do crime, os seguintes processos:

a) – Proc. 3892/17…. contra os 4 agentes da GNR que proferiram falsidades em autos de ocorrência contidos no proc. 973/14…. e em declarações neste mesmo processo que contribuíram decisivamente para o arquivamento do mesmo e abertura do processo administrativo interno do M.P. e que conduziu ao ilegal mandado de condução de internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do denunciante do proc. 973/14…...

b) – Proc. 3275/18….. contra os médicos que elaboraram os dois relatórios falsos do hospital de … que originou o ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do Denunciante do proc. 973/14…….

c) – Proc. 973/14……. arquivado devido às falsas declarações dos 4 agentes da GNR.

d) – Proc. 5616/15…… o requerimento de abertura de instrução foi rejeitado nomeadamente por o Ministério Público não ter notificado o Denunciante findo o inquérito para deduzir em 10 dias acusação particular, conforme o nº1 do artigo 285 do Código de Processo Penal.

e) – Proc. 2020/16….. arguido absolvido em processo de difamação.

K. Associados aos factos de o procurador da república CC:

a) Não ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental; e não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa.

b) Ter emitido ilegalmente um mandado de condução de internamento compulsivo.

L. Estes dois últimos factos por si só são prova da existência do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder; contudo quando associados ao prejuízo causado ao Denunciante e benefício dos denunciados em vários processos; não deixa qualquer dúvida da existência da prática do crime de Abuso de Poder p. e p. pelo artº 382º do C.P.

M. Pelo que deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a decisão do Tribunal da Relação … que confirmou a decisão proferida pelo Sr. Procurador adjunto, e com isso, ser admitido o presente recurso interposto do despacho de arquivamento, e nos termos do disposto no art.º 287º n.º 1 al. b) do CPP ser aceite o requerimento e declarada a abertura da instrução cfr. requerida, bem como ter-se por aceite toda a factualidade essencial ora aludida na enunciada queixa proferida contra o denunciado Sr. Procurador adjunto CC, como é de inteira justiça.

Termos em que, e sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá este recurso ser procedente e o presente Despacho de rejeição de abertura de instrução ser julgado e considerado improcedente, por extemporâneo, e controverso, e consequentemente devendo a decisão ser revista, e por conseguinte ser a abertura de instrução aceite como foi requerida.

Porém Vossas Excelências decidirão como for de Justiça

2. Respondeu o Ministério Público concluindo (transcrição):

1- O arguido interpôs recurso pretendendo que, nos termos do disposto no artigo 287.º n.º 1 b) do CPP, seja aceite o requerimento e declarada a abertura da instrução, aceitando-se "toda a factualidade essencial ora aludida na enunciada queixa proferida contra o denunciado Sr. Procurador Adjunto CC..."

2- O tribunal havia entendido que a "... omissão de narração pelo assistente de factos passíveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do(s) crimes(s) cuja prática imputa ao(s) arguido(s), configura fundamento de indeferimento do RAI, sem que, neste particular, possa haver lugar a convite ao aperfeiçoamento".

3 - Entendemos que não assiste razão ao recorrente, dado que o douto despacho respeitou de forma isenta e fidedigna a prova produzida nos autos e decidiu com respeito absoluto pelo ordenamento jurídico aplicável, sendo que o inquérito já havia sido arquivado pelo Ministério Público nesta Relação, nos termos do artigo 277.° n.º 1 do CPP, por despacho datado de 22-10-2020, tendo-se entendido "...que a conduta do Sr. Magistrado não integra a verificação de qualquer tipo de ilícito em matéria penal..".

4 - Por seu turno, o artigo 287.° n.° 2 do CPP, define que o requerimento para abertura da instrução "... não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.° do CPP."

5 - Ora, o requerimento para abertura de instrução que o assistente apresentou nos autos não contem os factos suscetíveis de integrarem os elementos típicos do ilícito, essencialmente "...os elementos subjetivos atinentes ao dolo, do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382° do Código Penal, cuja prática o assistente imputa ao Sr. Procurador da República denunciado..."

6 - Com efeito, para que se verifique o crime de abuso de poder é indispensável que o agente, ao abusar de poderes ou de violar deveres inerentes às suas funções, actue com intenção de obter, para si ou para terceiro, beneficio ilegítimo, ou causar prejuízo a outra pessoa, e dos autos não resulta minimamente indiciado, que o Sr. Magistrado em causa, ao ordenar a emissão e assinar os mandados de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer beneficio ou até de prejudicar outrem.

7 - Sendo certo que apenas a matéria probatória recolhida pelo Ministério Público no âmbito da investigação de tal processo (obviamente na fase de inquérito) pode ser apreciada em sede de instrução pelo JIC, em termos de suficiência indiciária, para ancorar um despacho de arquivamento ou a dedução de uma acusação.

8 - E, como se decidiu no Acórdão de Fixação Jurisprudência 7/2005, de 2005-05-12, processo n° 430/04, in DR I-A, de 2005-11-04).

" Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287°, n. 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido."

9- O douto despacho recorrido, com o qual também se concorda inteiramente, mostra-se devidamente fundamentado e elaborado de forma suficiente, ponderada e assertiva, sem quaisquer erros ou contradições, não padecendo de quaisquer vícios ou violação de quaisquer preceitos legais.

10 - Assim, mantendo-se o douto despacho nos seus precisos termos já que não foram violadas quaisquer disposições legais ou constitucionais, farão vossas excelências justiça.

3. Neste tribunal o Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso dado que o assistente olvidou o determinado na 2.ª parte do n.º 2 do art. 287.º, CPP, e não descreveu os factos que integram os elementos constitutivos do crime que pretende imputar ao denunciado, máxime o elemento subjetivo.

4. Após conferência, cumpre decidir.

II

A

Decisão recorrida (transcrição):

Req. para abertura da instrução a fls. 142 a 148:

I - Os presentes autos iniciaram-se com a queixa apresentada por AA, em 16/04/2020, “contra o funcionário do Ministério Público que emitiu o mandado de condução do processo interno do MP 4301/15……”, por ter usado ilegitimamente o artigo 13º da Lei da Saúde Mental para o deter ilegalmente no dia 09/05/2016, sendo conduzido ao Hospital ….., para avaliação psiquiátrica e a quem imputa a prática de um crime de denegação de justiça e prevaricação e “outros que possam ser identificados” – cf. fls. 2 e 3.

Por requerimento apresentado em 21/10/2020, o queixoso veio, em aditamento à queixa apresentada, identificar o denunciado como sendo o procurador adjunto CC.

O inquérito correu os seus termos na Procuradoria-Geral Regional …., Secção de Processos, junto deste Tribunal da Relação …, tendo, o Sr. Procurador-Geral Adjunto, findo o inquérito, proferido, em 22/10/2020, despacho de arquivamento, nos termos do disposto no artigo 277º n.º 1 do Código de Processo Penal, por entender que a conduta do Sr. Procurador Adjunto denunciado, não preenche os elementos constitutivos dos crimes imputados ou de qualquer outro ilícito criminal, designadamente, do crime de abuso de poder (cf. fls. 125 a 137).

Inconformado com o despacho de arquivamento do inquérito, o queixoso, por requerimento de 16/11/2020, requereu a constituição como assistente – que foi admitida, no ponto I – e, simultaneamente, apresentou requerimento para abertura da instrução (RAI), nos seguintes termos (transcrição):

«2.º - No despacho de arquivamento de 22-10-2020 do Proc. 35/20…., e no que concerne ao exposto do final da página 6 de 13 (contagem que não inclui a página da notificação) ao início da pág. 10 de 13 do despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD defende que pelo facto de o Proc. 4301/15….. ser um mero “processo administrativo”, que consiste num dossiê interno e para uso exclusivo do Ministério Público, que não se confunde com processos de natureza judicial assinalados no tipo legal de crime (cfr. nº 1 do artigo 369º do Código Penal);

3.º - E que o mandado de condução emitido em 2016/04/28 pelo Senhor Procurador da República CC, não preenche os elementos constitutivos do crime de Denegação de Justiça e Prevaricação, por não ter sido no âmbito de um inquérito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenação ou disciplinar.

4.º - Ora do início da página 10 de 13 ao final da pág. 12 e 13 do despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD defende que para se verificar o crime de Abuso de Poder, é necessário que o agente atue com dolo específico, dado que o fim ou o motivo faz parte do respetivo tipo legal.

5.º - Não resultando dos autos minimamente indiciado, que o Senhor Procurador da República CC, ao ordenar a emissão e assinar o mandado de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer benefício ou até de prejudicar outrem.

6.º - Não obstante retira-se do texto do artigo 23º da Lei 36/98 da saúde mental:

1 - Verificados os pressupostos do artigo anterior, as autoridades de polícia ou de saúde pública podem determinar, oficiosamente ou a requerimento, através de mandado, que o portador de anomalia psíquica seja conduzido ao estabelecimento referido no artigo seguinte.

2 - O mandado é cumprido pelas forças policiais, com o acompanhamento, sempre que possível, dos serviços do estabelecimento referido no artigo seguinte. O mandado contém a assinatura da autoridade competente, a identificação da pessoa a conduzir e a indicação das razões que o fundamentam.

3 - Quando, pela situação de urgência e de perigo na demora, não seja possível a emissão prévia de mandado, qualquer agente policial procede à condução imediata do internando.

4 - Na situação descrita no número anterior o agente policial lavra auto em que discrimina os factos, bem como as circunstâncias de tempo e de lugar em que a mesma foi efectuada.

5 - A condução é comunicada de imediato ao Ministério Público com competência na área em que aquela se iniciou.

7.º - Conclui-se assim que verificados os pressupostos de internamento compulsivo de urgência do respectivo artigo 22º, o legislador atribui poder às autoridades de polícia oficiosamente ou a requerimento, através de mandado, que o portador de anomalia psíquica seja conduzido ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local em que se iniciou a condução;

8.º - Porque é suposto que sejam situações de urgência em que não haja tempo para recorrer à decisão da autoridade de saúde pública que é quem na verdade tem competência para requerer o internamento compulsivo através da emissão de mandado de condução; o Ministério Público não tem esse poder porque não tem capacidade médica para determinar se estão verificados os pressupostos de internamento compulsivo definidos no artº 22º;

9.º - É a autoridade de saúde e não o Ministério Público que emite o mandado.

10.º - Sendo que a condução é comunicada de imediato ao Ministério Público com o objetivo de iniciar um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental;

11.º - E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa;

12.º - Ou seja, a comunicação referida no nº 5 do artº 23 tem como objetivo ratificar a legalidade do mandado de condução e organizar o mesmo num processo judicial sujeito à lei da saúde mental.

13.º - No caso em apreço é no relatório de 2016/04/19 que os médicos subscritores solicitam supostamente ao Ministério Público “que seja conduzido pelas forças policiais para internamento psiquiátrico”.

14.º - Do supra exposto resulta que o M.P. deveria ter informado os médicos em causa que deveriam emitir um mandado de condução ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local em que se iniciaria a condução;

15.º - E ainda deveria o M.P. ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental;

16.º - E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa.

Chegamos finalmente à questão do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder:

17.º - Do exposto no final da página 11 de 13 do Despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD afirma:

“(…) Ora, dos autos não resulta minimamente indiciado, que o Sr. Magistrado em causa, ao ordenar a emissão e assinar os mandados de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer benefício ou até prejudicar outrem (…)”.

18.º - No entanto reconhece o mesmo que, o Procurador da República CC:

a) Não poderia ter emitido o mandado de condução;

b) Implicitamente, que a partir da informação do relatório de 2016/04/19 em que os médicos subscritores solicitam supostamente ao Ministério Público “que seja conduzido pelas forças policiais para internamento psiquiátrico”, deveria ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental;

c) E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa.

19.º - Na investigação que o Procurador-Geral Adjunto DD efetuou, constatou existirem vários processos de natureza criminal da autoria do Denunciante;

20.º - Certamente que se familiarizou com o assunto a que dizem respeito;

21.º - Entre outros por exemplo:

a) – Proc. 3892/17…. contra 4 agentes da GNR que proferiram falsidades em autos de ocorrência contidos no proc. 973/14…. e em declarações neste mesmo processo que contribuíram decisivamente para o arquivamento do mesmo e abertura do processo administrativo interno do M.P. que conduziu ao ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com benefício dos arguidos e prejuízo do denunciante no proc. 973/14….

b) – Proc. 3275/18…. contra os médicos que elaboraram os dois relatórios falsos do hospital de … que originou o ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do Denunciante do proc. 973/14…….

c) – Proc. 973/14…… arquivado devido às falsas declarações dos 4 agentes da GNR.

d) – Proc. 5616/15……. o requerimento de abertura de instrução foi rejeitado nomeadamente por o Ministério Público não ter notificado o queixoso, findo o inquérito para deduzir em 10 dias acusação particular, conforme o nº 1 do artigo 285 do Código de Processo Penal.

III – Concluindo

22.º - Perante o exposto panorama de ilegalidades, só é possível concluir que houve um projecto com o objetivo de prejudicar o Denunciante.

23.º - Mormente quanto aos dois factos essenciais de o Senhor Procurador da República CC;

24.º - Primeiro por não ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental;

25.º - E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a República Portuguesa.

26.º - O segundo facto, por ter emitido ilegalmente um mandado de condução de internamento compulsivo.

27.º - Por si só são indícios da existência do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder;

28.º - Contudo quando associados ao prejuízo causado ao Denunciante e benefício dos denunciados em vários processos;

29.º - Não deixa qualquer dúvida da existência da prática do crime de Abuso de Poder, p. e p. pelo artº 382º do Código Penal, pelo Senhor Procurador da República CC;

Termos em que, e nos demais de direito, requer-se a V. Excelência, que seja admitida a constituição de assistente e seja declarada a Abertura de Instrução.

(…)»

II – Apreciando o requerimento em apreço:

O ora assistente, inconformado com o despacho de arquivamento do inquérito, vem requer a abertura da instrução defendendo que, contrariamente, ao entendimento do Senhor Procurador-Geral Adjunto, existem indícios suficientes para imputar ao denunciado, Procurador da República CC, a prática do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal.

Está em causa a emissão pelo Sr. Procurador da República denunciado, em 28/04/2016, de mandados de condução do ora assistente ao Serviço Urgência de Psiquiatria, para que fosse efetuada avaliação psiquiátrica, a qual teve lugar no âmbito do processo administrativo n.º 4301/15…. (tratando-se de um processo organizado pelo Ministério Público com vista a reunir elementos para, eventualmente, vir a requerer o internamento compulsivo do ora assistente), mandados esses que foram cumpridos em 09/05/2016, sendo o ora assistente conduzido ao Serviço de Psiquiatria do Hospital…….

Alega o assistente que a emissão de tais mandados de condução foi ilegal, por falta de competência do Ministério Público para o efeito e que ao determinar que os mandados fossem emitidos, assinando-os, o denunciado agiu com dolo necessário, em prejuízo do denunciante, ora assistente e com benefício para os denunciados, no âmbito dos processos que identifica e em que é denunciante.

Vejamos:

O crime de abuso de poder, previsto no artigo 382º do Código Penal, é praticado pelo «funcionário que (…), abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com a intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outra pessoa (…).»

O bem jurídico protegido por esta incriminação é a integridade do exercício das funções públicas

[1]

, o que se prende com a eficácia e credibilidade do funcionamento dos órgãos e serviços do Estado, bem como com a ideia de imparcialidade e respeito pela legalidade no exercício de funções, de acordo com as exigências constitucionais, preceituando o n.º 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa que «Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.»

O preenchimento do tipo objetivo do crime em apreço ocorre quando o funcionário ou o agente a este equiparado, como é o caso dos magistrados (cf. artigo 386º, n.º 3, al. a), do CP), com a finalidade prevista no artigo 382º do CP (ou seja, de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outrem) “abusar dos poderes” ou “violar os deveres inerentes às suas funções”.

Há abuso dos poderes quando se verifica uma «instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo (ou melhor dizendo, ilegítimas)

[2]

.» O abuso de poderes pode traduzir-se na prática de atos de diversa natureza, designadamente, de atos que consubstanciem: «(1) violação de lei substantiva ou processual; (2) desvio de poder; (3) incompetência relativa ou absoluta; (4) usurpação do poder jurisdicional (pelo funcionário pertencente ao poder administrativo) ou do poder administrativo (por funcionário pertencente ao poder jurisdicional)

[3]

»

E há violação dos deveres inerentes às suas funções quando o agente infringe os deveres funcionais, ou seja, deveres inerentes às funções que exerce, abrangendo «deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, e deveres funcionais genéricos que se referem a toda a atividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado

[4]

.»

No referente ao tipo subjetivo preenche-se com o dolo do agente, em qualquer das suas modalidades, a que acresce o elemento subjetivo específico (ou adicional), relativo à intenção de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outra pessoa.

O benefício ilegítimo é toda a vantagem ou compensação pretendida obter pelo agente, através da sua conduta, que poderá assumir natureza patrimonial ou não patrimonial e que não é legalmente devida.

O prejuízo visado causar pelo agente a outra pessoa, traduz-se num dano que tanto pode assumir dimensão patrimonial como não patrimonial.

Para a consumação do crime de que se trata não se exige que o agente consiga alcançar a vantagem pretendida, para si ou para terceiro, nem a efetiva verificação do prejuízo para a outra pessoa, bastando que os tenha querido

[5]

.

Sobre o âmbito da instrução dispõe o artigo 286º, n.º 1, do Código de Processo Penal:

«A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.»

E sobre o requerimento para abertura da instrução, estatui o artigo 287º do CPP, na parte que para o caso vertente releva:

«1. A abertura da instrução pode ser requerida, no prazo de 20 dias a contar da notificação da acusação ou do arquivamento:

(…)

b) Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.

2. O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente (…) à não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos, que através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº. 3 do artigo 283º. (…).

3. O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.

(…).»

Nos termos do disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c) – que se refere à acusação pelo Ministério Público –, para que remete o artigo 287º, n.º 2, ambos do CPP, aplicável ao requerimento para abertura da instrução do assistente, a acusação contém, sob pena de nulidade:

- A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e as circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhes deve ser aplicada.

- A indicação das disposições legais aplicáveis.

Das citadas disposições legais, decorre que:

- Quando requerida pelo assistente, a instrução visa discutir a decisão de arquivamento no que respeita ao juízo do MP de inexistência de indícios suficientes, de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança (artigo 308º, n.º 1 do CPP)

[6]

.

- O requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente, deve conter: «a. a narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ou uma medida de segurança, sendo aplicável o disposto no artigo 283º, nº. 3, al. b); b. as disposições legais violadas pelo arguido e as razões de direito de discordância relativamente ao arquivamento do MP; c. a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo (…); d. e os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito

[7]

.»

- Os fundamentos de rejeição do requerimento de abertura da instrução são: a extempor