Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1.

Na 2ª Vara Criminal de Lisboa e no âmbito do Processo nº 38/05.1SVLSB, por acórdão de 14.04.2010, decidiu o colectivo de Juízes:

«A) – Condenar o arguido AA pela prática de um crime de homicídio, p. e p. pelo artº 131º (e, não também nº 1, como por manifesto lapso se refere) do Código Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão.

B) – (…)

C) – Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil e, em consequência, condenar o demandado AA a pagar aos demandantes BB e CC a quantia total de € 251.400,25 (duzentos e cinquenta e um mil e quatrocentos euros e vinte e cinco cêntimos), acrescida dos respectivos juros de mora. A este valor deduzir-se-á o montante de € 40.000,00 (quarenta mil euros).

D) – Julgar totalmente procedente o pedido de reembolso de prestações da segurança social e, consequentemente, condenar o demandado AA a pagar ao ISS/CNP a quantia de € 2.248,20 (dois mil duzentos e quarenta e oito euros e vinte cêntimos) acrescida dos respectivos juros de mora»

2.

Desta decisão, o arguido AA [que declarou manter interesse no julgamento do recurso interlocutório que havia interposto do despacho judicial de 24.10.2008 (fls. 1759), que lhe indeferiu o requerimento formulado na contestação, visando a produção de alguns meios de prova] e bem assim os assistentes BB e CC interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 29.03.2011, (fls. 3054 a 3074], decidiu:

«- Julgar os recursos dos assistentes e do arguido parcialmente providos;

- Determinar “a reabertura da audiência nos termos e finalidades do artº 340º do CPP, pelo mesmo colectivo, se ainda possível a sua constituição, nos termos assinalados para complemento de prova essencial à descoberta da verdade, nos termos assinalados ou outros que deles resultam necessários, directa ou indirectamente».

3.

Reaberta a audiência em 19.06.2012, e depois de efectuado o determinado no acórdão da Relação de Lisboa, o tribunal de 1ª Instância proferiu, em 19.06.2012, novo acórdão, exarado de fls.3313 a 3395, em que decidiu:

«- Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131º (e, não também nº 1, como por manifesto lapso se refere) do Código Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão.

- Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pelos assistentes e, em consequência, condenar o demandado AA a pagar aos demandantes a quantia total de € 251.400,25 (duzentos e cinquenta e um mil e quatrocentos euros e vinte e cinco cêntimos), acrescida dos respectivos juros de mora.

Valor a que deverá deduzir-se o montante de € 40.000,00 (quarenta mil euros».

4.

Desta decisão, recorreram o arguido, que requereu audiência, e os assistentes, para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 10.04.2013, decidiu:

«A - Julgar improcedente o recurso interposto pelos assistentes.

B - No parcial provimento do recurso interposto pelo arguido AA, alterar[mos] a decisão proferida sobre matéria de facto, conforme III.A).b.i, vi e vii. deste acórdão, reduzindo-se nos termos referidos em IV.2.3, a pena para 9 (nove) anos de prisão.

C) - Pelo decaimento total, condenam-se os recorrentes/assistentes em 4 UC de taxa de justiça».

5.

Ainda irresignados com o assim decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, o arguido e bem assim os assistentes interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo extraído, das motivações que apresentaram, as seguintes conclusões:

6.1 − O arguido AA

«1. A decisão recorrida confirmou a condenação do Recorrente como autor material de um crime de homicídio, p. e p. pelo art.131º do Código Penal.

2. Porém, considera o Recorrente que tal enquadramento jurídico não é o adequado pois, ainda que se considere que o arguido tivesse agido apenas determinado por uma vontade de reagir à provocação consubstanciada nas violentas agressões de que foi vítima, ainda assim, o Recorrente terá cometido apenas um crime de homicídio privilegiado previsto e punido pelo artigo 133º do Código Penal.

3. A doutrina tem discutido proficuamente, e em traços muito gerais, se este tipo de ilícito se reconduz à consagração da aceitação de uma inexigibilidade de comportamento diverso do agente ou se se trata, na verdade, não de uma questão de inexigibilidade mas sim de uma questão de menor capacidade psicológica do agente para no caso concreto resistir à anti- juridicidade imanente ao acto de tirar uma vida.

4. Para aqueles que defendem que o art.133º consagra, em última análise, uma cláusula de exigibilidade diminuída ou de inexigibilidade "A emoção violenta compreensível, a compaixão, o desespero ou um motivo de relevante valor social ou moral privilegiam o homicídio (...) apenas e quando "diminuam sensivelmente" a culpa do agente. (...) Esta diminuição não pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuída, nem a uma diminuída consciência do ilícito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente. Do que se trata, em último termo, é da verificação no agente de um hoje dogmaticamente chamado, em geral, estado de afecto (assim também no direito suíço: TRECHSEL art. 113 1 ss.). Estado que pode, naturalmente, ligar-se a uma diminuição da imputabilidade ou da consciência do ilícito, mas que, independentemente de uma tal ligação, opera sobre a culpa ao nível da exigibilidade. Se a especial diminuição da culpa determina (ou pressupõe) ou não necessariamente uma diminuição graduai da gravidade do ilícito é questão que também aqui (cf Supra 132º § 4) não precisa de ser discutida."

5. Conclui o Figueiredo Dias que "o requisito da "compreensibilidade" da emoção (...) representa por isso uma exigência adicional relativamente ao puro critério de menor exigibilidade subjacente a todo o preceito."

6. Já Fernanda Palma distingue claramente no artigo 133º do Código Penal duas situações que merecem tratamento dogmático diferente: por um lado, nos casos de "compreensível emoção violenta, compaixão, desespero" deverá ser encarado o privilegiamento do tipo atenta a menor capacidade psicológica do agente para dominar os seus impulsos e de determinar a sua vontade no sentido da preservação da vida alheia.

7. Por outro lado, nos casos de "motivo de relevante valor social ou moral", o que será de atender para operar o privilegiamento da conduta criminosa será a menor exigibilidade de um comportamento conforme ao Direito.

8. Para Fernanda Palma, "na desculpa, a pergunta não é sobre todas as pessoas naquelas circunstâncias podem (isto é, têm o direito de) fazer algo - o que acarretaria sempre uma resposta negativa - mas sim se devem ser desculpadas em função do motivo que as determinou ou do seu estado emotivo."

9. A jurisprudência portuguesa dominante, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, tem vindo a abandonar a exigência de que a emoção seja "compreensível" no sentido da necessária existência de relação de proporcionalidade entre um acto (provocatório ou injusto) da vítima e o facto ilícito do agente.

10. Mas, como acertadamente aponta Amadeu Ferreira, este entendimento era "dogmaticamente insustentável", quer por não ter qualquer reflexo na letra da lei (representando por isso uma violação do princípio da legalidade), quer por tomar apenas em consideração a fase da descarga da emoção e não todo o conflito interior prévio ao acto culminante que leva ao facto ilícito, quer, finalmente, porque "a equiparação da compreensibilidade à proporcionalidade significa uma completa desvalorização da emoção: refere- se a compreensibilidade ao facto criminoso do agente e não à emoção em si mesma considerada. Ora um homicídio nunca será compreensível, pois não vemos o que é que poderia ser proporcional ao valor que está em causa no homicídio - a vida humana. A ponderação é incompatível com a violência do estado emocional que domina o agente. Por isso é que o fundamento do privilégio é o seu menor grau de culpa e não a menor ilicitude do homicídio”.

11. O Tribunal "a quo", remetendo em larga medida para a decisão proferida em 1ª Instância, concluiu que o Recorrente não agiu dominado por uma compreensível emoção violenta, confundindo várias situações que devem merecer tratamento jurídico diverso.

12. Porém, caso tivessem resultado como provados os factos que o Tribunal chama à colação o resultado não seria seguramente a punição do Recorrente a título de autor de um crime de homicídio privilegiado mas, ou a sua não punição em razão de inimputabilidade (exclusão da culpa), ou da sua punição num quadro de actuação em estado de necessidade desculpante.

13. O crime previsto no art.133º do C.P. pressupõe uma actuação dolosa, em qualquer uma das vertentes do dolo (directo, necessário ou eventual), pelo que é essencial ao preenchimento do tipo subjectivo que haja conhecimento e vontade do cometimento do crime.

14. Para se aferir se o agente agiu dominado por compreensível emoção violenta o que tem de se verificar é se a emoção sentida é compreensível e não se é a sua motivação que o é.

15. Com isto se quer significar que é irrelevante que a agressão perpetrada pelo ofendido já tivesse terminado pois mesmo que a mesma iá tivesse terminado, o que releva apurar é se ainda assim o Recorrente estava sob a emoção que lhe causou tal violenta agressão.

16. Decorre do elenco dos factos dados como provados que a refrega tinha terminado há escassos segundos pois o ofendido encontrava-se apenas a 2m do Recorrente no momento dos disparos.

17. Mas este facto não invalida que, para o Recorrente, pudesse não ser evidente que a contenda tinha terminado.

18. Mas a circunstância de não ser exigível, para efeitos do preenchimento do tipo do homicídio privilegiado, que exista uma ofensa da vítima a que se reage não significa que tal facto não seja muitíssimo importante.

19. Portanto, o facto de o ilícito do agente ser consequente a uma actuação também ela ilícita, injusta ou provocatória do ofendido releva no campo da compreensibilidade da emoção sentida pelo autor na medida em que permite desvendar a motivação subjacente ao sobrevir de tal emoção - não se trata de aferir se a motivação é em si, compreensível mas sim se a emoção do agente o é.

20. Resulta da factualidade dada como provada que o ofendido desferiu diversos murros e pontapés ao arguido tendo ambos caído na estrada (factos 4, 5 e 58). Resulta agora igualmente da factualidade dada como assente face às alterações introduzidas por via da decisão recorrida que o Recorrente ficou, como consequência das agressões de que foi vítima, ferido na face/ fracturou os ossos do nariz, fracturou o 3º dedo da mão direita e sangrava do nariz (factos 5 e 61).

21. Resulta ainda do elenco dos factos fixado pelo Tribunal "a quo" que a fractura que DD provocou no nariz do Recorrente foi de tal ordem que lhe provocou um desvio do septo nasal com obstrução completa da narina esquerda. A correcção destas lesões determinou a sujeição do ora Recorrente a cirurgia maxilo-facial (facto a que atribuímos supra o número 5A).

22. Ou seja, foi já com o seu nariz e com o dedo médio da mão direita fracturados, bem como com as restantes lesões descritas nos autos, e a sangrar que o Recorrente desferiu os disparos que atingiram a vítima.

23. Mais, o ofendido, tal como decorre do relatório de autópsia médico-legal junto aos autos bem como do teor do facto provado sob o número 10, não padecia de qualquer lesão adveniente do confronto físico em que se envolveu com o Recorrente.

24. Resulta ainda da factualidade dada como provada que o Recorrente "ao aperceber-se da gravidade do acto que acabara de cometer (...), acercou-se da vítima pedindo-lhe mais do que uma vez desculpa, tentou de imediato procurar auxílio para esta e denunciou-se, bem como à arma do crime, às autoridades policiais que tomaram conta da ocorrência” - facto provado nº 63.

25. Donde decorre, necessariamente, que, no momento da prática dos factos, estava tomado por um estado emocional que o impediu de correctamente avaliar a situação em causa. Não estava, verdadeiramente, em si.

26. Todo o comportamento do Recorrente imediatamente posterior, bem como a sua personalidade, são a prova cabal de que no momento dos disparos o mesmo estava tomado por um medo inultrapassável ou por uma compreensível emoção violenta.

27. Pelo que, face unicamente à factualidade dada como provada no aresto recorrido, impunha-se que o Tribunal "a quo" tivesse considerado que a actuação do Recorrente integra e preenche os pressupostos da punição como autor de um crime de homicídio privilegiado, p. e p. pelo art.133º do C.P.

28. Considerando que moldura penal abstracta do crime em apreço - pena de prisão de 1 a 5 anos - permite a suspensão da execução da pena de prisão que lhe vier a ser aplicada não poderão V.ªs Exas. deixar de tomar em consideração que, no caso em apreço e atentos os fundamentos que infra melhor se explicitarão, se impõe que a pena de prisão a ser aplicada ao Recorrente deverá ser suspensa na sua execução nos termos do art. 50º, nº 1 do C.P. subordinada ao cumprimento de deveres de conduta.

29. O Tribunal recorrido concluiu que "os factos provados não permitem concluir por uma actuação do arguido em legítima defesa na medida em que se deu como provado já ter a contenda terminado quando foram disparados os tiros, pelo que nunca pode haver excesso de legítima defesa."

30. Os factos que constam dos pontos 1 a 10 e 55 a 62 da factualidade dada como provada na decisão recorrida são bastantes para que se conclua que o Recorrente agiu numa típica situação de excesso de legítima defesa.

31. Foi já com o seu nariz e com o dedo médio da mão direita fracturados, bem como com as restantes lesões descritas nos autos e a sangrar que o Recorrente desferiu os disparos que atingiram a vítima que, tal como decorre do relatório de autópsia médico-legal junto aos autos bem como do teor do facto provado sob o número 10, não padecia de qualquer lesão adveniente do confronto físico em que se envolveu com o Recorrente.

32. Estava o Recorrente, inequivocamente, a ser vítima de uma agressão que decorria, ou seja, era actual e ilícita, pondo em causa a sua integridade física e até, no limite, a própria vida.

33. No entender do Recorrente não colhe o argumento de que a agressão não era actual pois a contenda já tinha terminado pois, face ao desenrolar dos acontecimentos, é absolutamente aceitável que o Recorrente tivesse prefigurado, ao contrário do que sustenta a decisão recorrida, a existência de uma ameaça à sua integridade física ou até mesmo à sua vida.

34. Donde, as circunstâncias em que o comportamento do arguido foi assumido permitem concluir que este actuou, exclusivamente, com animus defendendi, tendo os disparos constituído o meio entendido como necessário para repelir a agressão e acabar com a ameaça.

35. A necessidade de defesa tem de se ajuizar objectivamente e segundo o conjunto de circunstâncias em que se verifica a agressão - entenda-se factos - com base na sua intensidade, perigosidade do agressor e a sua forma de actuar, colocando-se um homem médio na situação do arguido.

36. Assim, no que à legítima defesa diz respeito poderá resultar do enquadramento fáctico delineado que o Recorrente procurou defender-se de agressão iminente, sendo que o uso de arma de fogo não se mostra, a priori, desproporcional.

37. Questão diversa é o uso que é feito da arma de fogo e que no caso concreto poderá ser excessivo.

38. Tendo presente que a utilização de uma arma pode configurar um excesso intensivo do meio empregue, face à proporcionalidade dos meios necessários e adequados a porem termo à agressão, o Recorrente terá actuado com excesso de legítima defesa (artigos 32º e 33º do Código Penal).

39. A correspondência de forças no ataque e na defesa empregues (tal como teoricamente se pretende) é sempre de difícil avaliação quer no momento pelos intervenientes, quer a posteriori pelos julgadores, tentando estes colocar-se no papel de intervenientes.

40. Tal como decorre do elenco dos factos provados o Recorrente terá uma "personalidade frágil, em que se afigura alguma instabilidade emocional e alguma impulsividade, não pode ser excluída a possibilidade de vir a ocorrer uma desorganização e comportamentos impulsivos, nomeadamente em circunstâncias potenciadoras de tensão e stress” -facto nº 23.

41. Sendo por demais evidente que o Recorrente se encontrava numa situação que seguramente lhe foi causadora de grande stress, ansiedade e inclusivamente sofrimento físico, a verificação de uma circunstância que se reconduz à figura da legítima defesa, enquanto reacção humana, não pode ser aferida a posteriori com a frieza apenas permitida por uma avaliação distanciada dos factos.

42. Porque aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério a proporcionalidade subjacente àquela figura legal, pois no estado emocional em que se encontra não dispõe de reflexão precisa para exercer a sua defesa em equivalência completa com a agressão.

43. Assim, tendo em conta a globalidade do facto impunha-se concluir que o Recorrente agiu, naquele momento e perante aquelas concretas circunstâncias, em legítima defesa, ainda que incorrendo em excesso.

44. Nestes termos, caso V.ªs Exas. perfilhando o entendimento do Tribunal recorrido decidam manter a condenação do Recorrente como autor de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo art.131º do C.P., devem configurar juridicamente a legítima defesa, com excesso (art.33º C.P.) condenando o Recorrente numa pena (especialmente atenuada, nos termos do art.73º nº 1 C.P.), de prisão não superior a 5 anos - passando o crime a ser punível de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses de prisão - suspensa na sua execução nos termos do artº.50 nº 1 do C.P. subordinada ao cumprimento de deveres de conduta.

45. Não se pode igualmente conformar com a decisão recorrida na medida em que o Tribunal "a quo" considerou que o Recorrente não deveria beneficiar de nenhuma causa de atenuação especial da pena.

46. A decisão recorrida considerou, com relevo para esta questão concreta, como provados os seguintes factos 3, 4, 5,5A, 17, 18, 56, 57, 58, 61, 63, 64, 67 a 71 e 76.

47. Da factualidade dada como provada pelo Tribunal recorrido, dúvidas não restam quanto ao excepcional relevo das condições atenuantes da culpabilidade do arguido, bem como à sua personalidade e ausência de antecedentes criminais nesta matéria.

48. O modo de execução do crime, a gravidade do comportamento do arguido, face ao conjunto de circunstâncias que rodearam toda a conduta adoptada, não pode ser considerada muito intensa a ilicitude do facto.

49. Ressalta com evidente clareza do acervo da factualidade dada como provada que o Recorrente praticou actos demonstrativos de arrependimento sincero - alínea c) do nº 2 do art.72º do C.P.

50. O Recorrente admitiu, desde o primeiro momento, ter sido ele o autor dos disparos que atingiram o ofendido DD.

51. O preenchimento do requisito da existência de arrependimento activo está subordinado à verificação de actos concretos por parte do agente que sejam demonstrativos da sua contrição.

52. O Recorrente, no momento seguinte a ter disparado os projécteis que atingiram o ofendido, imediatamente se acercou do mesmo procurando obter auxílio médico imediato; entregou a sua arma ao primeiro agente policial que chegou ao local e identificou-se como autor dos disparos.

53. O Recorrente, ajoelhado ao lado da vítima, pediu-lhe desculpas pelo seu acto.

54. O Recorrente pediu desculpa aos pais da vítima e tentou compensar pecuniariamente os assistentes antecipadamente, pois reparação possível não há, mediante o depósito de uma quantia por conta da indemnização que lhes seria seguramente judicialmente arbitrada.

55. O Tribunal "a quo" não podia ter descurado o facto de o arguido ter adoptado tal comportamento numa situação de aflição e de defesa, já depois de ter seguido pelo ofendido e por este violentamente agredido.

56. Assim, caso V.ªs Exas. não considerem, o que se concebe por mera cautela de patrocínio, que a conduta do Recorrente integra a previsão do art.133º do C.P. mas sim a do crime de homicídio simples sempre deverá a pena em que for condenado ser especialmente atenuada por a sua reacção ter sido determinada por ofensa imerecida.

57. Quanto às circunstâncias anteriores, posteriores e contemporâneas do crime, consubstanciam um quadro de tal relevância atenuativa que crê o recorrente estarem preenchidos, neste caso concreto, os requisitos da atenuação especial da pena e, ao não ter determinado a atenuação especial da pena que aplicou ao ora Recorrente, o Tribunal recorrido violou o disposto no art. 72º do C.P.

58. Não poderia, ainda, o Tribunal recorrido ter sido insensível à circunstância de estarmos já a caminho de se perfazerem 9 (nove) anos sobre os factos e o Recorrente manter, como tinha mantido até então, um percurso de vida absolutamente imaculado no que à prática de ilícitos criminais tange.

59. Termos em que, caso V. Exas. entendam confirmar a condenação do arguido por homicídio simples p. e p. pelo arts.131º do C.P., não deve ser condenado numa pena de prisão superior a 5 anos por atenuação especial ao abrigo no disposto nos art.72º, nº 1 e 2, alíneas b) e c) e 73º, nº 1, ambos do CP - passando o crime a ser punível de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses de prisão - suspensa na sua execução nos termos do art.50º, nº 1 do CP subordinada ao cumprimento de deveres de conduta.

60. O Tribunal recorrido reduziu a pena aplicada ao Recorrente para 9 (nove) anos de prisão, reconhecendo a verificação de actos demonstrativos de arrependimento que impunham a redução da pena que lhe havia sido aplicada em 1ª Instância.

61. Ainda assim, e bem ciente o Recorrente de que a pena que lhe foi aplicada por via da decisão recorrida se situa já bem próxima dos limites mínimos aplicáveis (sem que, nesta sede, se apela à moldura abstracta imposta pela reclamada aplicação do regime da atenuação especial da pena), defende o Recorrente que a pena a aplicar deverá ater-se ao limiar inferior previsto para o crime de homicídio simples.

62. Considera, como tal, o Recorrente que o Tribunal recorrido poderia e deveria ter ido mais longe na ponderação da conduta do Recorrente enquanto elemento não só atenuativo, mas também denotador do índice de potencialidade reinserciva da aplicação de uma pena de prisão que se situe no limiar da moldura abstracta a considerar.

63. É difícil configurar uma situação de facto que, quer pelos seus circunstancialismos, quer pela personalidade e conduta do agente, reclame tão gritantemente a ponderação das circunstâncias atenuantes previstas no artigo 71º do Código Penal de tal modo que redunde na fixação da pena a aplicar no estrito liminar mínimo.

64. O Recorrente demonstrou em toda a sequência fáctica dos trágicos acontecimentos uma personalidade sã e altruísta tendo sido traído pelo peso das emoções por que foi acometido em face de circunstâncias tão inesperadas e inusitadas.

65. Prescreve o art. 40º do CP que, para além de a aplicação da pena visar acautelar exigências de prevenção geral e especial, em caso algum, pode a medida da pena ultrapassar a culpa do agente sendo que, em bom rigor e conforme dispõe o art. 71º do C.P, as condições pessoais dos arguidos são determinantes para uma correcta aplicação da medida da pena.

66. O Recorrente dispõe comprovadamente de capacidades pessoais que permitem aventar uma futura sã integração no tecido social e a sua ressocialização só estará garantida com uma pena inferior à cominada.

67. A singularidade do comportamento do Recorrente num percurso de vida totalmente submetido ao cumprimento dos imperativos ético-legais que sobre si impedem merece consideração especial.

68. O Recorrente está, como sempre esteve, bem integrado socialmente e pretende retomar os seus projectos pessoais e profissionais que ficaram por concretizar por via deste episódio infeliz que em circunstâncias adversas teve lugar.

69. Pelo que, face a todos os elementos que se encontram reflectidos na decisão recorrida, e ainda que V.ªs Exas. decidam manter a qualificação jurídica aí acolhida, a pena aplicada ao Recorrente deve ser inferior, situando-se no limite mínimo legalmente previsto.

Termos em que, deve ser o presente recurso julgado procedente e, em consequência:

a) O arguido ser absolvido do crime que lhe é imputado na acusação, por ter actuado com excesso de legítima defesa, nos termos do artigo 33º nº 2 do Código Penal;

b) Subsidiariamente, deve ser o Recorrente condenado pela prática de um crime de homicídio privilegiado p. e p. pelo artigo 133º do Código Penal;

c) Subsidiariamente a a) e b), deve o Recorrente ser condenado pela prática de um crime de homicídio simples p. e p. pelo artigo 131º do Código Penal, beneficiando da atenuação especial prevista no artigo 72º do Código Penal.

d) Ainda que assim não se considere, sempre deverá ser a medida concreta da pena aplicada ao Recorrente reduzida ao limite mínimo da medida da pena abstractamente aplicável».

A final requereu o arguido a realização de audiência, nos termos do disposto no número 5 do artigo 411º do Código de Processo Penal;

6.2 – Os assistentes BB e CC

«1.ª O aresto recorrido ao afirmar que não encontra na argumentação «esgrimida pelos recorrentes (…) argumentos decisivos para que se divirja do entendimento da 1ª instância», enferma de nulidade por falta de fundamentação, prevista nos artigos 97º, n.º 5 e 374º, n.º 2 do CPP, porquanto não explicita as razões desta sua asserção conclusiva.

2.ª De igual vício, acrescido, padece a parte do aresto sob recurso quando afirma que «na conduta do recorrente [quer dizer do agente] – analisada no seu conjunto – não se retira uma especial culpa ou culpa agravada que justifique agravação, o que faz o decidido enfermar de erro de Direito na aplicação dos artigos 71º, n.º 2, b) (valoração da culpa), e do 132º, n.º 1 (especial censurabilidade), todos do Código Penal, já que ante os factos provados a conclusão tem de ser a inversa, visto o modo de actuação do homicida, o momento dos disparos, a situação da vitima, surpresa e desguarnecida de defesa, apanhada de costas.

3.ª Enfim, o aresto recorrido enferma de erro de Direito na aplicação do artigo 132º, n.º 2, i) do Código Penal, porquanto o modo como decorreu a conduta do agente, colhendo a vítima de surpresa, terminado um confronto físico que nada permitia supor que reacendesse, disparando à distância tiros de pistola, alvejando a vítima de costas, sem ter de se denunciar pela aproximação física e quando aquele que matou se deslocava já para a sua viatura julgando que terminara o confronto com o que se revelaria ali seu homicida.

4.ª A pena terá de ser a adequada à circunstância de nos encontramos ante um homicídio qualificado, e não simples, pelo que, ao ter decretado a pena em causa o aresto recorrido enferma de erro de Direito na aplicação dos artigos 132º e 70º do Código Penal».

Terminaram os assistentes pronunciando-se no sentido de que deverá, em sua opinião, ser revogada a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido pela prática de um crime de homicídio simples e substitui-la por outra que, condenando-o pelo crime de homicídio qualificado, imponha pena em conformidade com tal qualificação jurídica.

7.

7.1

Ao motivado e assim concluído pelos recorrentes respondeu o Ministério Público junto do tribunal a quo (confira-se folhas 4168 a 4.174), que rematou nos moldes que se seguem:

«Quanto ao recurso dos assistentes:

a) Não se identifica, na decisão em crise, quaisquer motivo que permitam concluir pela falta de fundamentação e pela consequente nulidade do acórdão, nos termos que vêm invocados;

b) Mesmo que ocorresse o vício de falta de fundamentação, daí não se poderia concluir, em sentido contrário, pela presença da qualificativa consistente no "meio insidioso", que não constituiu fundamento da condenação em 1ª instância; a nulidade, a existir, apenas conduziria à conclusão de que tal qualificativa não se verificou, assim confirmando a condenação pelo crime de homicídio simples;

c) A discordância quanto à pena aplicada entronca na divergência quanto à qualificação do homicídio, pelo que, não se identificado, na matéria de facto provada, fundamento para a qualificação do homicídio, fundamento também não existe para a determinação da pena a partir de mais grave moldura penal.

Quanto ao recurso do arguido:

a) O preenchimento do tipo de ilícito de homicídio privilegiado constitui matéria de facto a decidir pelas instâncias (artigo 434.° do CPP);

b) As decisões da 1ª instância e do tribunal da Relação quanto aos factos provados e não provados não se mostram afectadas por qualquer dos vícios a que se refere o artigo 410.°, n.º 2, do CPP, de conhecimento oficioso;

c) Os factos dados como provados, acima transcritos, não permitem a subsunção à previsão da norma incriminatória do artigo 133.°do Código Penal;

d) Esta parte da decisão, que se mostra fundamentada de facto e de direito, sem revelar, também