Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. Na 2.ª Vara Criminal do..., no âmbito do processo comum colectivo n.º ..., foram julgados, entre outros, os arguidos AA e BB e condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena (cada um deles) de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação de ..., que rejeitou ambos os recursos por manifesta improcedência.

3. Ainda inconformados, interpuseram recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo as respectivas motivações da forma que segue:

A) o arguido AA

1 - O arguido AA	cumpriu na respectiva motivação o disposto no art. 412.º, n.ºs 2, 3 e 4 do CPP (…)

2 - Nas respectivas conclusões indicou as normas jurídicas violadas, o sentido em que tais normas deveriam ter sido aplicadas, nomeadamente quanto à classificação da sua conduta, como de mera cumplicidade, com a consequente graduação da pena, bem como quanto às circunstâncias atenuantes, inclusive a confissão parcial dos factos, falta de atenuantes criminais e inserção social, v. g. pelo relacionamento conjugal com a arguidaCC;

3 - Sendo esta situação, agora com o processo de casamento pendente na 4ª Conservatória do Registo Civil de .., motivo para não aplicar a pena acessória de expulsão do Território Nacional;

4 - Nos termos do Assento n.º ..., de 16/01/03, e porque o recorrente impugnava a decisão sobre a matéria de facto (…) deveria o Tribunal «a quo» proceder à transcrição da gravação da audiência de julgamento e o Tribunal de recurso tê-la em consideração, com especial relevo para a confissão parcial dos factos, qualificação jurídico-penal da sua conduta e respectiva situação pessoal;

5 - Reafirmando-se a conclusão de que o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 27.º e 71.º do CP, e ainda os artigos 36.º e 67.º da C.R. Portuguesa e o art. 87.º, alínea h) do DL n.º 244/98, de 8 de Agosto e legislação complementar.

Termina pedindo a revogação da decisão recorrida, com eventual reenvio para o Tribunal da Relação.

B) O arguido BB:

1 - Não obstante tal impugnação ⌠da matéria de facto⌡e tal requerimento expresso, a 2.ª Vara Criminal não procedeu à legal transcrição ou, se a ela procedeu, não facultou cópia da mesma à defesa do Recorrente por forma a que a mesma desse cumprimento ao ónus imposto pelo art. 412.º, 3.º/4.º do CPP;

2 - De tal omissão resultou não ter sido possível ao Tribunal da Relação de... (…), conhecer do objecto do recurso na parte em que o mesmo se reporta ao erro na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2 do CPP);

3 - O douto acórdão da Relação de ... é absolutamente nulo por violador do art. 32.º/1 da CRP, na medida em que em vez de providenciar (como era sua obrigação junto da 2ª Vara Criminal) pelo cumprimento da obrigação de transcrição, optou (…) por nem sequer conhecer de tal recurso;

4 - Resulta claramente da matéria gravada em sede de julgamento o oposto do que foi dado como provado;

5 - Da matéria julgada provada a fls. 4 e do exame crítico de fls. 9, resulta que a 2ª Vara Criminal interpretou de forma grosseiramente errónea as declarações do Arguido AA e do ora Recorrente, sendo que

6 - O douto acórdão da 2.ª Vara Criminal enferma de flagrante erro na apreciação da prova, pelo que padece de vício da decisão respectiva, nos termos do art. 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP;

7 - As declarações do arguido AA e do Recorrente constituem matéria de facto, pelo que a transcrição das mesmas incumbe ao tribunal (assento n.º 2/03, de 16/01/03, in DR I.ª S/A, n.º 25, de 30/01/03).

8 - O douto tribunal da 2.ª Vara violou o art. 127.º do CPP, porquanto inexiste correspondência entre os factos dados como provados, a prova produzida e a convicção formulada pelo tribunal de julgamento.

9 - A não ser aplicado o princípio do «in dubio pro reo», o douto acórdão da 2.ª Vara violou o preceituado no art. 32/2 da CRP.

Termina pedindo a revogação da decisão recorrida por nulidade, devendo ser substituída por outra que, após transcrição da prova, absolva o recorrente.

4. O Ministério Público neste Supremo Tribunal sustentou em parecer a manifesta improcedência dos recursos.

5. No despacho preliminar, o Relator entendeu que o recurso devia ser rejeitado por manifesta improcedência.

Colhidos os vistos em simultâneo, o processo foi presente à conferência para decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

6. Matéria de facto

6. 1. Factos dados como provados:

No dia 14 de Junho de 2004, os arguidos DD e EE deslocaram-se na viatura “Opel Vectra” com a matrícula ..., pertencente ao primeiro, até à Rua ..., em Lisboa, local onde se encontravam os arguidos AA e FF

Os arguidos DDe EE permaneceram no interior da referida viatura, enquanto conversavam com o arguido AA, estando este acompanhado do arguido FF.

O arguido DD levava consigo, guardada num compartimento existente na parte de trás do banco do condutor da acima referenciada viatura, a quantia de €2480,00, em moeda emitida pelo BCE.

Enquanto decorria o encontro entre os arguidos DD, EE, AA e FF, chegou ao local a arguida CC Reigada que, de imediato, se lhes dirigiu.

Depois de breve diálogo com o arguido AA, seu companheiro, a arguida CC, abandonou o local, na companhia do arguido FF, em direcção ao n.º 110 da Rua d....

Ali, num quarto da cave direita, os arguidos AA e BB guardavam, numa mala tipo “trólei” da marca “Zu’ s Line”, de cor azul escura, dez volumes embalados em material plástico de um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 242,724g, em cuja composição figura uma substância denominada canabis (resina).

A arguida CC foi quem arrendou o referido quarto sito na cave direita do n.º 110 da Rua dos Lusíadas, em Lisboa.

Os arguidos DD, EE, AA, FF e CC foram interceptados por inspectores da Polícia Judiciária que efectuavam uma acção de vigilância no local.

Imediatamente após aquela intervenção policial, foi efectuada uma busca na cave direita do n.º 110 da Rua ..., Lisboa, vindo a ser encontrada a referida mala com canabis (resina).

O arguidoBB tinha em seu poder um telemóvel “LG G5300”, azul e cinzento, com o IMEI ..., equipado com cartão da Vodafone com o n.º ..., em boas condições de funcionamento e mau estado de conservação, avaliado em €3,00.

Depois de interceptados, os arguidos AA e FF foram sujeitos a revista, tendo sido encontrado:

- na posse do arguido FF:

um telemóvel “Nokia 3310”, com o IMEI ..., equipado com cartão da TMN com o no ..., em boas condições de funcionamento e mau estado de conservação, avaliado em €5,00.

- na posse do arguido AA;

€55,00 em moeda emitida pelo BCE;

um telemóvel “Samsung SGH-A800”, de cor prateada, com o IMEI ..., equipado com cartão da TMN com o n.º ..., em boas condições de funcionamento e razoável estado de conservação, avaliado em €15,00.

Também imediatamente após a intercepção, foi efectuada uma busca no interior da viatura em que os arguidos DD e EE se transportavam, vindo ali a ser encontradas uma embalagem com 0,201g de cocaína que se destinava ao consumo do primeiro e uma embalagem com 0,165g de heroína que se destinava ao consumo do segundo.

Os arguidos BB e AA colaboravam entre si, nos termos expostos, para guardar o haxixe que veio a ser apreendido.

Os arguidos BB e AA conheciam a natureza estupefaciente do haxixe.

Quiseram agir da forma por que o fizeram.

Sabiam que a obtenção e guarda daquele produto eram proibidas pela lei penal.

Os arguidos AA eBB são cidadãos estrangeiros, naturais de Marrocos, sem ligações relevantes ou estáveis, de natureza profissional, pessoal ou outra ao território português.

O crime de tráfico de estupefacientes representa forte factor de instabilidade para a ordem e tranquilidade públicas.

O arguido DD, no dia 13 de Junho de 2004, encontrava-se, acompanhado da esposa e filho, no lugar de ..., convidados pelo arguido EE a assistir à procissão e a estarem presentes no arraial, à noite.

O arguido AA veio para Portugal em Janeiro de 2004, vindo de Barcelona.

Não exercia qualquer tipo de actividade estruturada.

Não regista condenações em Portugal.

O arguidoBB encontra-se em Portugal desde 2 de Março de 2004, vindo de Barcelona.

Não tinha actividade profissional estável, vivendo da ajuda dos irmãos, emigrados em Espanha.

Não regista condenações em Portugal.

6. 2. Factos dados como não provados:

- o encontro em causa prendia-se com o propósito dos arguidos DD e EE de adquirirem relevante quantidade de haxixe que lhes seria fornecida pelos arguidos AA, FF e BB;

- os arguidos DDe EE pretendiam adquirir aquela quantidade de haxixe tendo em vista fazê-la, posteriormente, chegar, em doses individuais, a consumidores daquele produto estupefaciente;

- a conversa acima referida mantida entre os arguidos DD, EE e AA reportava-se ao acerto dos termos em que a, aludida transacção iria então concretizar­-se, nomeadamente no que respeitava ao preço e à entrega do produto estupefaciente que os primeiros se propunham adquirir;

- o dinheiro que o arguido DD tinha era para pagamento do mesmo;

- a arguida CC e o arguido FF iam ao n.º 110 da Rua ... buscar o haxixe;

- era ali, num quarto da cave direita, que os arguidos AA, FF eBB se vinham dedicando ao comércio de haxixe, desde data não concretamente apurada, vendendo-a a quem depois a fazia chegar, em doses individuais, aos seus consumidores;

- no exercício dessa actividade, os arguidos AA, FF e BB contavam com a colaboração da arguida CC;

- o quarto sito na cave direita do n.º 110 da Rua ..., em Lisboa, foi arrendado para ali ser guardado o estupefaciente que os primeiros vinham comercializando;

- a arguida CC arrendou o mencionado quarto bem sabendo que o mesmo iria servir para tal fim;

- foi à arguida CC que o arguido AA confiou, nas circunstâncias acima descritas, o encargo de ali ir buscar, com o arguido FF, o haxixe que os arguidos DDe EE pretendiam adquirir;

- esse produto estupefaciente pertencia aos arguidos AA, FF e BB;

- o telemóvel apreendido ao arguido BB era por si utilizado para, além do mais, estabelecer os contactos relativos à obtenção do haxixe, tendo em vista a sua comercialização, nos termos expostos, com os arguidos AA e FF;

- os telemóveis apreendidos aos arguidos AA e FF eram por eles utilizados para, entre o mais, estabelecer os contactos relativos à obtenção e fornecimento do produto estupefaciente que, nos termos supra referidos, vinham comercializando;

- o dinheiro que o arguido AA tinha em seu poder correspondia a parte dos ganhos por ele obtidos através daquela actividade;

- com a comercialização daquele haxixe, visavam obter de modo fácil e rápido relevantes contrapartidas de natureza patrimonial;

- os arguidos DDe EE estavam na iminência de adquirir relevante quantidade de haxixe, o que apenas não sucedeu devido à intervenção dos inspectores da Polícia judiciária;

- preparavam-se para efectuar tal aquisição conjugando, entre si, esforços e vontades e de acordo com um plano criminoso ao qual ambos voluntariamente aderiram;

- os arguidos DDe EE abordaram um dos marroquinos com o propósito de conseguirem informações relativamente ao trajecto que haveriam de prosseguir para alcançarem o início da estrada nacional ou auto-estrada em direcção à cidade de Torres Vedras;

7. Os recorrentes colocam as seguintes questões:

- Não conhecimento pela Relação da decisão da matéria de facto, sustentando ambos os recorrentes que o tribunal de 1.ª instância devia ter procedido à transcrição da prova gravada e o tribunal de recurso tê-la conhecido ou providenciar pelo cumprimento da obrigação de transcrição, sendo nulo por isso mesmo, isto é, por omissão;

- Da prova gravada resulta o contrário do que foi dado como provado, tendo as declarações dos recorrentes sido interpretadas de forma grosseiramente errónea, enfermando a decisão recorrida de erro notório na apreciação da prova;

- Violação do art. 127.º do CPP (violação do princípio da livre interpretação da prova) e 32.º da Constituição, por não se ter aplicado o princípio in dubbio pro reo (recorrente BB).

- Medida da pena e sanção acessória de expulsão (recorrente AA).

7. 1. Relativamente à primeira questão:

Em primeiro lugar: não é exactamente verdade que a Relação se tenha abstido de conhecer da impugnação da matéria de facto. O que a Relação diz é que a discordância dos recorrentes relativamente à matéria de facto se traduz num mero questionar da valoração da prova pelo tribunal de 1.ª instância, «pois entendem que outros haveriam de ter sido os factos dados como provados e não provados, sempre no seu óbvio interesse». E, partindo das conclusões, que se diz não terem cumprido o art. 412.º, n.º 3 do CPP, para as motivações, o Tribunal da Relação confirma aí o seu juízo de que os recorrentes mais não pretendem do que a alteração da matéria de facto segundo as versões que apresentam da prova produzida – versões que são reconhecidas, à partida, como inteiramente não merecedoras de crédito, por contraditórias uma com a outra, ilógicas e ofensivas das regras gerais da experiência comum (pelo menos a do recorrente BB), pois é isso mesmo que se quer dizer quando se afirma que a versão por si apresentada – encontrar-se fechado no quarto onde se encontrava a droga contra sua vontade - «é atentatória da inteligência de qualquer cidadão normal», ou ineficazes (aquelas versões) para destronarem a factualidade assente ou a imputação dos factos a título de autoria, sendo este mais precisamente o caso do recorrente AA, quando se refugia na tese de que cedeu ao recorrenteBB o referido quarto, desconhecendo que nele se guardavam estupefacientes.

Por conseguinte, sempre houve um análise da matéria de facto pela qual o Tribunal da Relação rejeitou a versão de ambos os recorrentes, tida como inconsistente e incongruente nos seus próprios termos para levar à absolvição do recorrenteBB e à qualificação como cumplicidade da actuação do recorrente AA.

Em segundo lugar, para impugnar a decisão da matéria de facto, os recorrentes não precisavam da transcrição prévia da prova gravada, nem o Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 2/2003, de 30 de Janeiro, deste STJ, vai nesse sentido. Este último aresto o que decidiu, fixando jurisprudência, é que a transcrição da prova gravada compete ao tribunal e não ao recorrente, mas não vai ao ponto de postular a prévia gravação da prova como condição para a impugnação da decisão de facto, nem dispensa o recorrente do ónus de impugnação. Liberta-o, sim, do ónus de transcrição contido no último segmento do n.º 4 do art. 412.º do CPP.

Para impugnar a decisão de facto, o recorrente dispõe (e tanto lhe basta) da respectiva gravação da prova produzida, devendo para o efeito especificar os pontos que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida e eventualmente as provas que devem ser renovadas, sendo que as duas primeiras especificações devem ser feitas por referência aos suportes técnicos. Isto é, o recorrente tem de cumprir o ónus de alegação e motivação, socorrendo-se para tanto dos suportes técnicos, na linha, aliás, da jurisprudência do Tribunal Constitucional.

Veja-se o Acórdão deste Tribunal de 21/12/99 n.º 677/99, relatado pelo Conselheiro Messias Bento e publicado no DR 2ª S/A de 28/2/00, no qual, a dado passo, se lê: «Afigura-se-nos, aliás, que tal encargo mais não representa do que impor ao recorrente o normal ónus de fundamentar, em termos concludentes, o recurso que interpôs: é que, bem vistas as coisas, tal ónus de motivar ou fundamentar, em termos concludentes, um recurso que visa precisamente demonstrar e convencer que ocorreu determinado erro na valoração das provas, só pode considerar-se satisfatoriamente cumprido se o recorrente começar por demonstrar, na sua alegação, quais foram as provas relevantes e qual foi o resultado probatório delas emergente» - isto, pressupondo tal acórdão que o recorrente se pode basear tão-só na mera gravação para impugnar a decisão da matéria de facto, já que se não impõe a prévia gravação integral, a cargo do tribunal, dessa prova.

Veja-se também o Acórdão do mesmo Tribunal n.º 140/04 (DR 2ª/S de 17/4/04), relatado pelo Conselheiro Paulo Mota Pinto, no qual se decidiu, em recurso também interposto pelo arguido, «não julgar inconstitucional a norma do art. 412.º, n.ºs 3, alínea b) e 4 do Código de Processo Penal interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento dessa matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências».

É que, neste último caso, o arguido/recorrente não tinha cumprido as formalidades impostas pelo referido normativo quer nas conclusões, quer na motivação, ou seja, não tinha cumprido substancialmente o ónus de impugnação, de forma que o convite para a correcção, a ser admitido, iria implicar uma nova oportunidade concedida ao arguido para apresentar uma outra motivação ou completar a anterior – jurisprudência que está em consonância com a ideia de que o convite à correcção tem como pressuposto que o recorrente tenha cumprido substancialmente o ónus de impugnação que fundamenta as suas pretensões e apenas nas conclusões tenha falhado no cumprimento de certas formalidades.

Deste modo, a questão é manifestamente improcedente, quer na óptica da lei processual penal, quer sob o prisma do direito de defesa consignado no art. 32.º da Constituição.

7. 2. Quanto às outras questões, a insistência na apreciação e valoração da prova produzida é impertinente, sendo certo que a questão deve ser considerada precludida pela decisão da Relação, não competindo ao STJ a apreciação da matéria de facto, de mais a mais com tal amplitude, por só estar adstrito ao conhecimento da matéria de direito (artigos 432.º, alínea d) e 434.º do CPP). E os vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova, para além de terem sido objecto de conhecimento por parte da Relação, não se distinguem, nas motivações apresentadas pelos recorrentes, das críticas que eles fazem à apreciação e valoração da prova produzida, confundindo-se uma coisa com a outra, pelo que os recursos seriam de rejeitar, também aqui, exactamente com o mesmo fundamento.

7. 3. O mesmo se diga, aliás, da proclamada violação do princípio da livre apreciação da prova, pois também aqui os recorrentes levam à conta de violação de tal princípio a errada (do seu ponto de vista) apreciação e valoração da prova produzida. Assim, o que eles pretendem é ver consagrada na decisão outra versão (a que apresentam) em oposição à que serviu de base à condenação, não competindo a este Tribunal conhecer de tal matéria.

Também no tocante à invocada violação do princípio in dubbio pro reo, pois o que se pretende fazer valer é uma outra apreciação da prova produzida, sustentando-se que essa prova não foi concludente e, por isso, a consequência seria a absolvição. A questão radica, igualmente, no mesmo pressuposto, pelo que não merece outro tratamento. E não se diga que isto ofende o princípio consagrado no art. 32.º, n.º 2 da Constituição, porque a observância de tal princípio pode e deve ser controlada pelo STJ, mas no seu especifico âmbito de cognição, que é o da matéria de direito, e não já no domínio da matéria de facto, em que se impõe interpretar e valorar a prova produzida, pois esse nível de controle já foi efectuado pelo Tribunal da Relação.

7. 4. Por último, a questão da medida da pena e da sanção acessória de expulsão, que foram directamente postas em causa pelo recorrente AA.

Neste particular, convém dizer que a Relação, tendo analisado a questão da sanção acessória, não se deteve sequer na questão da medida da pena. Aliás, logo na enunciação das questões, se dá pela falta cometida. Com efeito, no número 2, antes da Fundamentação, o tribunal «a quo» referiu: «É objecto dos presentes recursos, aferido à luz das respectivas conclusões, o erro notório na apreciação da prova, a violação dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubbio pro reo, a punição como cúmplice do arguido AA e a sua expulsão do território nacional».

Porém, este recorrente não colocou apenas as questões indicadas. Para além da qualificação da forma de comparticipação, que ele pretendia ser de cumplicidade e, por via disso, querendo ver a pena especialmente atenuada, nos termos dos artigos 27.º, n.º 2 e 73.º do CP, o recorrente pôs em causa os critérios de determinação da pena, indicando expressamente como violado o art. 71.º do CP, enunciando a conclusão E), logo em seguida à sua pretensão quanto à punição como cúmplice, do seguinte modo: «Por outro lado, os factos considerados provados no acórdão recorrido sobre as condições pessoais do arguido (…) e os descritos no relatório social elaborado pelo IRS, aconselhavam a aplicação de uma pena mais moderada, próxima dos limites mínimos da respectiva moldura penal.»

Ora, o que o recorrente pretende assim questionar é a medida da pena, não já no âmbito da moldura especialmente atenuada, mas no âmbito da moldura prevista no tipo fundamental de tráfico. Ou seja, subsidiariamente à sua pretensão de ver a pena especialmente atenuada por efeito da cumplicidade, o recorrente formula a pretensão de ver, em qualquer caso, diminuída a pena, a que liga a sanção acessória de expulsão do território nacional.

O tribunal «a quo», porém, omitiu pronúncia sobre esse aspecto.

E tendo omitido pronúncia, incorreu na nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, pelo que a decisão terá de ser parcialmente anulada.

Consequentemente, fica prejudicada a questão da sanção acessória de expulsão do território nacional.

DECISÃO

8. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça (5ª Secção) em:

- Rejeitar os recursos interpostos por AA e BB por manifesta improcedência (art. 420.º, n.º 1 do CPP) relativamente às questões tratadas em 7.1, 7.2 e 7. 3 ;

- Anular o acórdão recorrido na parte em que não conheceu da medida da pena relativamente ao recorrente AA, devendo ser reapreciada a questão da sanção acessória de expulsão, em consequência da reapreciação dos factores de que depende a medida da pena em concreto;

9. O novo acórdão (precedido ou não de audiência de julgamento, consoante se considere ser de prosseguir ou de rejeitar o recurso também nessa parte) para apreciação da referida questão deverá ser elaborado, se possível, pelos mesmos juízes que intervieram na decisão recorrida.

E caso o recurso seja de proceder por razões não exclusivamente pessoais, deverão da procedência do recurso extrair-se as consequências necessárias e relação ao outro recorrente, nos termos do art. 402.º, n.º 3 do CPP.

10. Custas dos recursos por ambos os recorrentes com 4 Ucs. de taxa de justiça.

11. Os recorrentes pagarão, a título de sanção, 4 Ucs., nos termos do art. 420.º, n.º 4 do CPP.

Supremo Tribunal de Justiça, 28 de Junho de 2006

Artur Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor

Oliveira Rocha