Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

AA, devidamente identificada nos autos, interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, da decisão de primeira instância que a condenou nos autos em epígrafe. Aí se considerou que o incumprimento dos prazos dos nºs 3 e 4, do art. 188º, do CPP, constituía nulidade sanável, nos termos da al. c), do nº 3, do art. 120º, do mesmo Código. O recurso foi julgado improcedente e confirmada a decisão recorrida, por acórdão de 10/9/2014, transitado em julgado a 21/10/2015.

É deste acórdão que agora a arguida vem interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência para o STJ, por considerar haver oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão do mesmo Tribunal da Relação do Porto, proferido a 23/2/2013 (Pº 1639/09.4JAPRT.P1, da 1ª Secção) transitado em julgado em 21/5/2014, que assim se considerou acórdão fundamento.

A divergência em questão reporta-se ao facto de saber se a prova obtida através de interceções telefónicas, quando não é apresentada pelo Mº Pº ao juiz de instrução, no prazo de 48 horas, está ferida de nulidade insanável, não podendo ser utilizada por configurar um método proibido de prova, nos termos do art. 126.º, n.º 3, do CPP e tendo em conta o disposto no art.º 188º nº 4 do CPP. Ou então, se a preterição deste prazo se traduz numa mera nulidade sanável, e por isso sujeita a arguição nos termos e prazo do art. 120.º, n.º 3, al. c), do mesmo Código.

A – RECURSO

I - Foram as seguintes as conclusões da motivação da recorrente:

"1- No douto acórdão de que se recorre, decidiu-se que o incumprimento dos prazos estabelecidos nos nºs 3 e 4 do artigo 188.º do CPP configura uma nulidade sanável nos termos da al. c) do n.º 3 do artigo 120.º do C.P.P.

2- Esta decisão está em oposição com uma outra proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, na 1 Secção, processo nº 1639/09.4JAPRT.P1, de 23 de Fevereiro de 2013.

3- Neste douto aresto, agora fundamento, contrariamente, decidiu-se que o incumprimento dos prazos estabelecidos nos nºs 3 e 4 do artigo 188º do CPP configura uma proibição de prova nos termos do n.º 3 do artigo 126.º do CPP

4- Nestes dois doutos arestos decidiu-se a mesma questão fundamental de direito, sobre uma questão análoga de facto, sempre no âmbito da mesma legislação e assentando em soluções manifestamente opostas.

5- Saber se, a natureza da invalidade resultante da inobservância dos procedimento previstos no artigo 188º CPP configura uma nulidade sanável ou uma proibição de prova.

6- Entendemos que deve ser fixada jurisprudência com o sentido do acórdão fundamento deste recurso, ou seja, a natureza da invalidade resultante da inobservância dos procedimentos previstos no artigo 188.º do CPP configura a proibição de prova prevista no n.º 3 do artigo 126.º do CPP.

Violaram-se as seguintes disposições legais

- Artigos 120.º, 126.º, 188.º e 190.º, todos do Código de Processo Penal.

Nestes termos e demais de direito, deverá o presente recurso obter provimento e em consequência fixar-se jurisprudência no sentido propugnado e de acordo com o acórdão fundamento."

II – O Mº Pº, respondeu doutamente, considerando estarem preenchidos os pressupostos formais e substanciais de que depende a admissibilidade do presente recurso, à luz dos arts. 401º, nº 1, al. b) e 437º, do CPP, devendo os autos prosseguir, para que seja uniformizada jurisprudência, acolhendo-se a solução consagrada no acórdão recorrido.

Colhidos os vistos os autos foram submetidos a conferência, e por acórdão de 23/3/2017, proferidos nestes autos ao abrigo do art. 440º, nº 4, do CPP, foi deliberado "estarem verificados os requisitos formais e substanciais previstos nos arts. 437.º e 438º do CPP, de que depende a continuação do presente recurso, por o acórdão recorrido e o acórdão fundamento indicado assentarem em factos que se equivalem, havendo oposição de julgados quanto à mesma questão de direito, e daí que o presente recurso deva prosseguir, nos termos do nº 1 do art. 442º do CPP".

Só o Mº Pº alegou, de acordo com o art. 442º, nº 1, do CPP, defendendo que a preterição do prazo acima apontado se traduzia numa mera nulidade sanável, e concluiu assim:

"7.1. A jurisprudência que uniformemente vinha sendo adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ) a propósito do regime de nulidades decorrente, consoante o caso, da violação dos pressupostos substanciais de admissão de escutas densificados no art. 187.º, ou da inobservância das formalidades processuais para a sua aquisição, estas contidas no art. 188.º, ambos do CPP, não caducou com a introdução, ex novo, da expressão "não podendo ser utilizadas", colocada, entre vírgulas, imediatamente a seguir ao segmento normativo "são igualmente nulas", na redação decorrente da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto.

7.2. O aditamento, àquele nº 3, da sobredita expressão: "não podendo ser utilizadas", referindo-se às provas nulas, por serem obtidas mediante intromissão (...) nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular, não legitima que se fundamente o juízo de que a preterição do prazo de 48 horas estipulado no art. 188.º, nº 4, por remissão do art. 190.º, ambos do CPP, constitui nulidade insanável.

7.3. Com a introdução do segmento normativo em causa mais não fez, de resto, o legislador, do que consagrar, agora de forma expressa, o que estava implícito na redação anterior, cujo n.º 1 já previa, tal como agora, que «são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas [...]». A nova redação limitou-se, pois, a reproduzir, agora também no n.º 3 do preceito, a citada expressão, que manteve intocada no n.º 1. Ou, dito por outras palavras, quando na redação anterior do n.º 3 do art. 126.º se previa que, citamos, «são igualmente nulas as provas obtidas...», isso só poderia significar que elas eram nulas nos mesmos termos do n.º 1 do preceito, ou seja, «são nulas, não podendo ser utilizadas...». Só essa dimensão normativa é, com efeito, compatível com a expressão «são igualmente nulas», em vez de, apenas, «são nulas».

7.4. Ademais, sendo de presumir, desde logo à luz do disposto no n.º 3 do art. 9.º do Código Civil, que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, e conhecendo o mesmo legislador a interpretação que pacificamente vinha sendo acolhida, mormente pela jurisprudência do STJ, temos por certo que, se fosse outra a intenção da norma, pelo menos o advérbio" igualmente" não poderia ter deixado de ser eliminado do texto legal.

7.5. Verificados que estejam, pois, os requisitos de admissibilidade de interceções telefónicas, e uma vez obtida a sua prévia autorização judicial, a lei permite que seja validamente recolhida e utilizada a prova obtida, ainda que com sacrifício do direito ao sigilo das comunicações dos respetivos visados.

7.6. O direito ao sigilo dos meios de comunicação privada só pode ser restringido, como é sabido, nos termos constitucionalmente previstos e limitar-se ao necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses também constitucionalmente protegidos (art. 18.º n.ºs 1 e 2 da CRP).

7.7. Ora, no caso que nos ocupa, e perante o direito que se pretende salvaguardar, não pode deixar de reconhecer-se que a mera ultrapassagem do sobredito prazo de 48 horas não constitui qualquer interferência/intromissão nas telecomunicações. Verdadeiramente, essa interferência/intromissão ocorreu, isso sim, num momento anterior, aquele em que, em concreto, as interceções foram ordenadas, e autorizadas, por se considerarem verificados os requisitos e pressupostos da sua admissibilidade.

7.8. Daí que a preterição daquele prazo de 48 horas não possa ter a potencialidade de operar a transformação de uma prova validamente obtida, num método proibido de prova.

7.9. Tanto mais que aquela e as demais formalidades reguladas pelo art. 188.º do CPP se destinam a prosseguir finalidades de índole meramente procedimental, como a da eficácia do procedimento e sobretudo a garantia do controlo judicial, ao lado de um simples interesse de celeridade, finalidades que, de todo, não contendem com direitos fundamentais nem se prendem diretamente com a dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual o seu desrespeito só possa configurar nulidade sanável e, por isso, sujeita a arguição.

7.10. Esta é, aliás, a dimensão interpretativa que, mesmo já na vigência da mencionada reforma de 2007, vem sendo seguida, uniforme e pacificamente, pela jurisprudência do STJ, de que são exemplo os acórdãos de 03-11-2016, proferido no Processo n.º 63/10.0P6PRT.P1, e de 24-11-2016, proferido no Processo n. º 108/10.4PEPRT.P1.S1.

7.11. Sendo que já mereceu também o devido respaldo do Tribunal Constitucional onde, pelo acórdão n.º 476/2015, de 30-09-2015, se firmou jurisprudência no sentido de «não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 119.º, 120.º, 126.º, 188.º e 190.º, todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que a preterição dos prazos referidos no artigo 188.º, n.ºs 3 e 4 do aludido Código se traduz numa nulidade sanável e por isso sujeita a arguição no prazo de 5 dias subsequentes à notificação do despacho que procedeu ao encerramento do inquérito».

***

Propõe-se pois, neste quadro, que o Conflito de Jurisprudência existente entre os acórdãos da Relação do Porto, de 10 de setembro de 2014, proferido no Processo n.º 123/13.6JAPRT.P1-A, e de 23 de fevereiro de 2013, proferido na mesma Relação no âmbito do Processo n.º 1639/09.4JAPRT.P1, seja resolvido nos seguintes termos:

«I - A falta de apresentação das interceções telefónicas, ao juiz, no prazo de 48 horas, nos termos e para os efeitos do art.º 188º nº 4 do CPP, traduz-se numa nulidade sanável, sujeita a arguição nos termos e prazos do art. 120.º n.º 3 do CPP».

«II - A prova obtida através daquelas interceções telefónicas não constitui um método proibido de prova»."

Colhidos os vistos submeteram-se os autos a conferência do Pleno das Secções Criminais do STJ, cumprindo decidir.

B – APRECIAÇÃO

1 – A oposição de julgados.

Porque a decisão da conferência da 5ª Secção Criminal do STJ, que afirmou a oposição de julgados, não vincula o Plenário, importa revisitar a questão ainda que muito sucintamente.

1.1. Pressupostos formais.

O recorrente tem legitimidade, o recurso mostra-se tempestivo e ambos os acórdãos, recorrido e fundamento transitaram em julgado. O primeiro a 21/10/2015, tendo em conta o que vem certificado a fls. 70, com o complemento de fls. 171, sabido que a decisão proferida pelo Tribunal Constitucional foi notificada à recorrente, por carta registada de 2/10/2015, como tudo se comprova nos autos. O recurso em causa foi interposto a 29/10/2015. O acórdão fundamento transitou em julgado anteriormente, a 21/5/2014.

Não ocorreu alteração legislativa, relevante para o caso, entre a prolação do acórdão designado como fundamento e o acórdão recorrido.

1.2. A oposição relevante.

Recordaremos, quanto à natureza da oposição que interessa ter em conta, e como se lê no acórdão preliminar, que "o artº 437º do CPP reclama, para fundamento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, a existência de dois acórdãos, tirados sob a mesma legislação, que assentem em soluções opostas quanto à mesma questão de direito. Perfilada pois uma questão de direito, importa que se enunciem “soluções” para ela, que se venham a revelar opostas.

Os dois acórdãos têm que assentar em soluções opostas, certo que a oposição deve ser expressa e não tácita. Isto é, tem que haver uma tomada de posição explícita divergente quanto à mesma questão de direito. Não basta que a oposição se deduza de posições implícitas, que estão para além da decisão final, ou que em cada um dos acórdãos esta tenha, só por pressuposto, teses diferentes. A oposição deve respeitar à decisão e não aos seus fundamentos (cf. v.g. já o Ac. do S.T.J. de 11/10/2001, Pº 2236/01 desta 5ª Secção).

Mas importa ainda que se esteja perante a mesma questão de direito. E isso só ocorrerá quando estejam em jogo as mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma determinada situação fáctica, e elas tenham sido interpretadas de modo diferente. Interessa pois que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas.

É evidente que se não trata, na presente fase, de apreciar a bondade da decisão proferida, no acórdão recorrido. Trata-se de verificar se aí se tomou uma posição, sobre uma questão de direito, em contradição com a posição que, sobre a mesma questão de direito, se tivesse tomado no acórdão fundamento, mas partindo evidentemente de uma factualidade equivalente. Por outras palavras, a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento. E vice-versa.

Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá que se tratar de diferenças factuais inócuas que nada interfiram com o aspeto jurídico do caso, para que a oposição releve.

Na verdade, a mesmidade pretendida serve apenas um interesse específico: evitar que a falta de identidade dos factos pudesse explicar, por si, a prolação de soluções jurídicas díspares.

E assim se concluirá que os factos terão que ser idênticos nos dois processos, com o apontado sentido de equivalentes."

1.3. A oposição no caso em apreço.

A posição do acórdão recorrido, que confirmou o que se defendeu em primeira instância, foi no sentido da ocorrência de nulidade sanável que, não tendo sido arguida em 5 dias após o encerramento do inquérito, se considerou suprida.

"Com efeito, importa distinguir entre as consequências da violação dos pressupostos substanciais da admissão das escutas (artigo 187º), que acarreta nulidade insanável, e as consequências da inobservância dos condicionalismos processuais previstos no artigo 188º, que configuram nulidade dependente de arguição, nos termos dos artigos 118º e 120º, nºs 1 e 3, ai. c), do C. P. Penal.

Como se anota no Código de Processo Penal Comentado, de António Henriques Gaspar, José António Henriques dos Santos Cabral, Eduardo Maia Costa, António Jorge de Oliveira Mendes, António Pereira Madeira e António Pires Henriques da Graça, 2014, Almedina, pgs. 852/853, (anotação de Santos Cabral ao artigo 190º):

«O exemplo de uma escuta legal, pois que os seus pressupostos existem, mas que não foi atempadamente sujeita à audição, imprime de uma forma impressiva a ideia de que o incumprimento de formalidade não é sinónimo da violação de um direito e que o fulminar com o regime de proibição — oficioso e insanável — o não cumprimento de uma regra formal é manifestamente desproporcional e compromete a funcionalidade da Justiça penal.

A separação de regimes, que tem subjacente a substância e a forma, está patente no domínio específico das escutas telefónicas, na diferenciação entre o desrespeito pelos arts 187º ou 188º, que deve conduzir á aplicação de um regime sancionatório diverso entre si. Na verdade, poder-se-á dizer que o primeiro destes artigos assume uma maior importância, dado definir o catálogo de crimes em relação aos quais o uso deste meio de obtenção de prova pode ser autorizado, bem como os demais requisitos cumulativos. Trata-se, assim, de uma norma nuclear na matéria e que, como refere André Lamas Leite [As escutas telefónicas — Algumas reflexões em redor do seu regime] exprime, de forma mais directa, o difícil equilíbrio entre a boa administração da justiça e o respeito pelos direitos fundamentais envolvidos. Daí que a violação do art.º 187º deva implicar uma sanção mais radical: A «inutilização» do material probatório assim recolhido.

Diversamente, no art. 188º, estamos apenas perante matéria procedimental que não contende com aqueles direitos. O momento decisivo em que estes foram colocados em causa surgiu com a autorização e verificação da existência dos respectivos pressupostos.

Em última análise, permanecem válidos os pressupostos que informaram a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre esta matéria e, nomeadamente, o Acórdão de 2 Fev. 2005 (Colectânea de Jurisprudência, Nº 181, Tomo 1/2005) que refere: Apesar de o artigo 189 do CPP se referir a nulidades, não assume a mesma gravidade a utilização de um meio proibido de prova, por ilegal intromissão nas telecomunicações, pelo que o vício não pode deixar de ser cominado com a nulidade absoluta, e a preterição de formalidades legais na recolha de escutas telefónicas validamente autorizadas, destinada a documentar a operação e a salvaguardar o sigilo relativamente a elementos que não devem ser utilizados no processo.

A nulidade cometida deveria ter sido arguida, no prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do artigo 120.º, nº 3, alínea c), do CPP. Não o tendo sido, ficou sanada (as referências a artigos são anteriores à reforma introduzida pela Lei 48/2007)." (…)

Face ao expendido, entendemos que não tem sustentação a invocada inconstitucionalidade dos artigos 119º, 120º, 126º, 188º, nºs 3 e 4 e 190º, do C. P. Penal, quando interpretados no sentido de que a preterição dos prazos referidos no artigo 188º, nºs 3 e 4 se traduz numa nulidade sanável, por violação dos artigos 18º, 32º, nºs 1 e 8 e 34º, nº 4 da Constituição da República.

Com efeito, o mero incumprimento dos referidos prazos não configura qualquer intromissão nas telecomunicações, não põe em causa as garantias de defesa do arguido no processo penal nem afecta qualquer outro direito constitucionalmente garantido."

O que se disse no acórdão fundamento foi, em síntese, e quanto ao que mais interessa, o que se segue.

Em matéria de consequências do procedimento, em que se ultrapassou o prazo de apresentação ao JIC do material resultante das escutas, depois de se aludir ao art. 18º, nº 1 da Constituição da República (CR), e à restrição de direitos liberdades e garantias, aborda-se no acórdão recorrido a privacidade nas comunicações telefónicas, e a proibição constitucional de toda a ingerência, aí, das autoridades públicas, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal. E disse-se a dado passo:

"Ora, os requisitos e condições referidos, entre outros, no art.° 188°, n.° 4 do Código de Processo Penal,

[1]

são estabelecidos sob pena de nulidade.

[2]

Pese embora a sua aparente clareza, a verdade é que a consideração da natureza daquela invalidade é algo que tem sido tudo menos pacífica, variando da simples irregularidade até à proibição de prova, desvalorizando-se o seu carácter instrumental em face dos requisitos substanciais tratados no preceito antecedente

[3]

e cuja violação, essa sim, geraria sempre uma nulidade insanável.

[4]

E se assim foi antes, certo é que assim continuou após a reforma processual penal de 2007.

[5]

A ponto de haver quem considere que «a reforma deixa, portanto, por resolver a grande questão que interessava resolver em sede de regime jurídico dos vícios incidentes na realização de uma escuta telefónica: a rigorosa delimitação das formalidades essenciais das meras formalidades na sua realização»,

[6]

mas também que «o legislador de 2007, em vez de contribuir para a solução do problema, passou a fazer parte do mesmo pois que, ao alterar o n.° 3 do art.º 126.º , introduzindo a expressão “não podendo ser utilizadas“, permitiu se possa interpretar a lei no sentido de que quando a lei não utilize essa expressão ou equivalente, então estaremos perante nulidade sanável pelo uso do argumento a contrario.»

[7]

Por nós, cremos que se é certo que o legislador poderia ter sido mais assertivo na explicitação do sentido daquela nulidade, a verdade é que, salvaguardando o devido respeito, os problemas intuídos na alteração do art.° 126.° do Código de Processo Penal serão algo muito diferente disso e, afinal, a chave para a solução do problema que temos em mão.

Com efeito, é inultrapassável a conclusão de que aqueles art.°s 126°, n.° 3 e 190.° do Código de Processo Penal devem ser lidos de forma articulada. E é verdade que com a reforma processual penal de 2007 o primeiro passou a estabelecer, naquilo que foi a sua única alteração desde que viu a luz do dia, que ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

[8]

Esta alteração, que não é de pormenor, tanto mais que estamos num domínio de garantia constitucional de direitos, torna incontornável o entendimento de que se pretendeu reforçar o direito de reserva dos cidadãos nas suas comunicações privadas, colocando a lei ordinária definitivamente em linha com o ordenador constitucional. É que importa ter presente que a Constituição da República já considerava «nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações».

[9]

É verdade que disso resulta que todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa são nulas e que as resultantes da intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações só o são se foram abusivas, o que faz com que a densificação deste segmento normativo tenha que passar pelo legislador ordinário. Porém, pelo menos num ponto parece que se pode avançar: é que, independentemente do sentido da nulidade ali prevista, o certo é que a norma constitucional não distingue consequências para a violação dos direitos ali previstos. E o mesmo acontece agora e desde a reforma de 2007, como vimos atrás, com a lei ordinária.

Assim o entende desde logo o Prof. Germano Marques da Silva. Com efeito, visando fundamentar a sua prévia afirmação de que a sanção instituída pelo art.° 190.° do Código de Processo Penal é uma proibição de prova, desde logo chamou à atenção para o facto do art.° 126°, n.° 3 do Código de Processo Penal dispor que são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão nas telecomunicações pois que a nulidade ali referida tem como efeito não poder ser a prova utilizada.

[10]

Por outro, olhando às suas raízes históricas o Ilustre Professor fez notar a circunstância de que «o art° 190.° teve como fonte o art° 271.° do Código de Processo Penal italiano que dispõe que os resultados das intercepções não podem ser utilizados quando sejam obtidos fora dos casos consentidos pela lei ou quando não sejam observadas as disposições relativas às formalidades das operações, não distinguindo a violação das condições de admissibilidade da das formalidades das operações. Também a nossa lei não distingue a violação dos requisitos e condições referidos nos artigos 187.º (admissibilidade) e 188.º (formalidades das operações). Nem nos parece que houvesse razão para distinguir. »

[11]

A seguir, são citados ainda André Lamas Leite, Sandra Oliveira e Silva, e Paulo Pinto de Albuquerque, continuando:

"É este entendimento que, por um lado, permite equilibrar plenamente a novidade trazida pela reforma de 2007 ao art.° 126°, n.° 3, do Código de Processo Penal, com o art.° 32°, n.° 8 da Constituição da República e, por outro, afastar o paradoxo que seria ter o legislador ordinário, que indiscutivelmente conhecia a querela doutrinal e jurisprudencial em curso, querido alterar a lei para afinal manter tudo na mesma. (…)

As proibições de prova são verdadeiros obstáculos à descoberta da verdade material,

[12]

pelo que as provas assim obtidas não podem em caso algum ser utilizadas no processo e por isso configuram uma invalidade insanável.

[13]

São, pois, desprovidas de qualquer valor.

[14]

Ou seja, como já vimos decidindo, sendo prova proibida, deve o juiz ignorá-la. Ressalvado o caso previsto no n.° 4, do art.° 126.°, do Código de Processo Penal, a prova proibida não pode ser aproveitada ou utilizada para qualquer outro fim processual: é como se não existisse.

[15]

Daí que nisso e ao invés do Tribunal a quo consideramos que o recorrente tem razão neste aspecto do recurso. Por conseguinte, há agora que especificar melhor as consequências que importa daí retirar."

E citando mais uma vez o Prof. Germano Marques da Silva acrescenta-se que «O efeito primeiro desta invalidade é que a prova não pode ser utilizada no processo, não podendo, por isso servir, para fundamentar qualquer decisão. A consequência essencial que a obtenção de uma prova proibida provoca vem a ser a sua não utilização: trata-se pois de não a tomar em conta para qualquer fim processual, é como se a referida prova não existisse.»

[16]

.

E voltando a remeter para o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque: «nulidade da prova proibida prejudica a sentença (...) se a prova proibida tiver sido utilizada na fundamentação da decisão, bastando para o efeito que ela seja um dos meios de prova invocados, mesmo que não seja o elemento preponderante para a fundamentação da decisão do tribunal (também assim, Costa Andrade, 1992: 64 e 65,). A sentença fundada em provas nulas (provas insanavelmente nulas ou provas cuja nulidade é sanável, mas não deva considerar-se ainda sanada,) é, também ela, nula, nos termos do artigo 122.º, n.º1 (...) Assim, a procedência da nulidade tem a consequência da repetição da sentença pelo tribunal recorrido, sem a ponderação da prova proibida.»

[17]

E mais adiante, na o. e loc. cits. refere este último A. que «a prova proibida contamina a restante prova se houver um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa entre a prova proibida e a restante prova (artigo 122.º, n. ° 1, do Código de Processo Penal, lido à luz da jurisprudência do acórdão do TC 198/2004).» (…)

Assim e em jeito de síntese das questões conhecidas no recurso interposto pelo recorrente (…), diremos que:

(…) 3.ª O prazo de 48 horas para o Ministério Público levar ao conhecimento do Juiz de Instrução Criminal os suportes técnicos, autos e relatórios respeitantes às intercepções do tráfego telefónico inicia-se com a recepção do expediente policial nos respectivos serviços, tem natureza urgente e se terminar em dia em que os tribunais estiverem encerrados transfere-se para o primeiro dia útil seguinte;

4.ª A apresentação extemporânea desses suportes técnicos, autos e relatórios ao Juiz de Instrução Criminal gera a inutilizabilidade das gravações na investigação efectuada durante o inquérito e são prova proibida no processo criminal;

5.ª Tendo as gravações dessas intercepções sido usadas para fundamentar a decisão da matéria de facto proferida no acórdão que condenou os arguidos, deve o mesmo ser anulado para que seja proferida nova decisão que as não considere entre as provas, bem como as que delas possam depender. (…)"

Sem mais, entendemos que as posições assumidas quanto ao assunto, nos acórdãos recorrido e fundamento, são claramente opostas, acrescendo portanto as razões substanciais, que levam a que o recurso deva prosseguir. Importa porém ter em conta o seguinte:

No acórdão recorrido tomou-se posição sobre a violação do nº 4 do art. 188º do CPP porque se ultrapassou o prazo de 48 h de que o Mº Pº dispunha para levar o resultado das escutas ao juiz de instrução. Conforme se vê de fls. 80, os serviços do Mº Pº receberam o material das escutas a 13/2/2013 (uma quarta-feira), o Mº Pº tomou conhecimento dele a 15, e a entrega ao JIC teve lugar a 19/2/2013. Ou seja na terça-feira seguinte.

No acórdão fundamento o material das escutas ficou na posse do Mº Pº a 5/2/2010, uma sexta-feira, e a entrega ao JIC teve lugar a 9/2/2010, a terça-feira seguinte (fls. 55 v.).

Acontece que no acórdão recorrido também houve ultrapassagem dos prazo de que dispunha o OPC para levar ao Mº Pº o material das escutas, considerando-se pois violado, também, o nº 3, do art. 188º do CPP. E a posição que se tomou foi a mesma (nulidade sanável) em relação à violação das duas disposições, usando-se exatamente a mesma fundamentação.

Tal significa que de modo expresso e final, só se pode considerar haver oposição de julgados, em relação ao nº 4 do art. 188º do CPP, porque só esta disposição se relaciona com a factualidade que é comum. Daí que a presente uniformização de jurisprudência só se deva reportar, em rigor, a este normativo. É o que faremos.

2 – Abordagem da questão

As razões aduzidas por cada uma das teses em confronto, a que configura uma situação de nulidade sanável e a que defende estar-se perante prova proibida, ficaram já delineadas. Importa revisitá-las, eventualmente complementá-las e tomar posição a final.

2.1. Comecemos pelas disposições legais que