Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. AA participou criminalmente contra os juízes desembargadores da Relação do Porto, BB, CC e DD imputando-lhe a autoria de crimes de favorecimento pessoal e denegação de justiça ou prevaricação dos artigos 368.º e 369.º do Código Penal.

Após realização de inquérito que correu termos pelo Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, foi lavrado despacho de arquivamento (1).

Inconformado, o denunciante peticionou a sua constituição como assistente, com petição simultânea de apoio judiciário, e requereu a abertura de instrução, requerimento em que, além de invocar a nulidade por insuficiência do inquérito, peticionava a realização de diligências várias.

O Ex.mo Conselheiro instrutor, em 2/11/05, lavrou despacho em que começou por declarar aberta a instrução e nomeou defensora aos «arguidos».

E de seguida, dando razão ao peticionado no requerimento de abertura de instrução, declarou «a nulidade do inquérito, por insuficiência do mesmo, concretamente por falta de interrogatório como arguidos das pessoas contra quem correu termos, devendo proceder-se àquele interrogatório».

Na sequência de tal despacho, por acto da secretaria não precedido de qualquer despacho judicial que tal tivesse determinado, foram os autos remetidos ao Ministério Público em 28/11/05.

Em despacho de 5/12/05, que motivou subsequente conclusão ao Ex.mo Conselheiro instrutor em 6/12/05, o Ministério Público expende a seguinte posição processual:

«I —

a) Por despacho de 2 de Novembro, transitado em julgado, foi declarada a nulidade do inquérito, por insuficiência do mesmo, concretamente por falta de interrogatório como arguidos das pessoas contra quem correu termos, devendo proceder-se àquele interrogatório (sublinhado nosso).

b) Isto quando já havia sido determinada a abertura de instrução.

c) Finalmente, por acto de secretaria, foram os autos de instrução remetidos ao Ministério Público neste STJ, remessa, desalicerçada de qualquer decisão judicial (ao menos expressa), e insusceptível, como tal, de ser impugnada.

II –

Das razões do não interrogatório dos denunciados como arguidos:

O nosso entendimento (sindicado pelo citado despacho) assentou nos fundamentos constantes do despacho de arquivamento.

Teve por subjacente uma outra interpretação do art.º 272°.l do Cód. Proc. Penal, de que o acórdão deste STJ de 11 d Abril de 2002 (2), proferido no Proc. n.º 471.02, 5, dá notícia, assim sumariado:

[A “recolha de prova bastante de se não ter verificado crime” implica o imediato (“logo que”) arquivamento do inquérito e dispensa o interrogatório como arguido contra quem o inquérito, a continuar, haveria de “correr”].

Aliás, no mesmo sentido pronuncia-se a doutrina nomeadamente José Manuel Damião da Cunha (3), que refere: Interrogar o arguido significa garantir-lhe uma real possibilidade de se exprimir sobre a concreta questão jurídica (...) e, fundamentalmente, de fazer valer — e, diríamos que esse é o aspecto mais decisivo, fundamentador da concessão deste direito — elementos que o possam desresponsabilizar ou atenuar a sua responsabilidade criminal.

(...)

Ora, este acto autoritário — este acto de efectiva Rechtspflege –, só pode justificar-se quando a constituição de uma pessoa como arguido — a consequente imposição de deveres inerentes — se afigure como imprescindível e adequada às finalidades do inquérito. Pois admitir-se que uma pessoa tem que ser constituída como arguido é, exactamente — ao menos no nosso Direito positivo –, afirmar que a presença dessa pessoa é imprescindível para os fins do processo. O que tem por consequência que, sempre que o processo penal se possa realizar sem a presença do arguido — no caso de eventual ou provável arquivamento — não haja obrigatoriedade de se constituir uma pessoa como arguido ou, eventualmente, a sua constituição não deva ser acompanhada de graves incómodos.

(Não pomos em causa, pois, a qualificação da invalidade decorrente da falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre(4).

b) Das razões da não interposição de recurso:

Em sede de instrução, assumindo-se diferente entendimento, foi proferido o despacho acima mencionado.

Tal despacho não mereceu, intencionalmente, qualquer reacção da nossa parte, porquanto em instrução pode o juiz, que a dirige, interrogar o arguido, quando o julgar necessário (art.º 292°.2 do Cód. Proc. Penal).

E, pela mesma razão, não se arguiu a ilegitimidade do assistente para arguir a nulidade decorrente da falta de interrogatório de arguido. Na verdade, tendo o interrogatório uma função de garantia de defesa não se vislumbra o interesse legitimador do assistente no pedido de execução de tal acto (excepto por razões estranhas ao objecto e legalidade do processo), seguindo-se a doutrina subjacente ao acima citado acórdão deste STJ onde se decidiu: A nulidade correspondente à falta de interrogatório do arguido no inquérito só por ele pode ser suscitada, carecendo para tanto de legitimidade o assistente (...).

c) Do reenvio dos autos de instrução ao Ministério Público:

Estando o processo em instrução, com vista à comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito (art.º 286° do Cód. Proc. Penal), e porque o requerimento para sua abertura não foi rejeitado, criou-se a legítima e legal expectativa de que o juiz de instrução praticaria todos os actos necessários à realização das finalidades que aquela visa (a aludida comprovação, ou não, do arquivamento - art.º 2900 do Cód. Proc. Penal), mormente porque o despacho de arquivamento não foi declarado nulo (e na nossa perspectiva, com total correcção), como teria expressamente de o ser, caso fosse essa a intenção do prolator do despacho (dispõe o art.º 122°. 1 do Cód. Proc. Penal que a declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição).

Assim, não tendo sido afectado o arquivamento, ou seja, o acto de renúncia à jurisdição efectuado pelo Ministério Público (exactamente porque a dúvida que justificou a existência do processo foi liminarmente — pelo então detentor da direcção do inquérito — resolvida), e porque, contrariamente ao nosso entendimento, foi decidido, em instrução, que para resolver a questão relativa à comprovação do arquivamento se mostra necessário interrogar os arguidos, qual a razão do reenvio dos autos de instrução, operado pela secção sem despacho que o sustente, quando o art.º 291° do Código de Processo Penal dispõe que o juiz pratica ou ordena oficiosamente os actos que considerar úteis para o apuramento da verdade, repetindo os praticados no inquérito, no caso de não terem sido observadas as formalidades legais.

Diga-se, colateralmente, que se concorda em absoluto com a não declaração de nulidade do despacho de arquivamento, dado que este não depende do aludido interrogatório, nem tão pouco a omissão do interrogatório afecta o concreto e proferido despacho de arquivamento (bastará recordar que, na estrutura acusatória do processo, o interrogatório dos participados como arguidos tem clara e constitucionalmente uma função de garantia dos seus direitos de defesa, sumamente assegurados com aquele arquivamento, e não, seguramente, como exclusivo meio de prova contra os mesmos).

Estando o processo (formal e materialmente) em fase de instrução, entendemos não caber a remessa espontânea da secretaria.

Pelo que se impõe que essa remessa, a ser mantida, resulte de decisão judicial.

Decisão que esclareça qual o fundamento da remessa da instrução aos serviços do Ministério Público neste Supremo Tribunal, sem que a mesma se mostre finda, quer formal, quer materialmente; ou qual o fundamento para que julgada e transitada declaração de nulidade por insuficiência de inquérito decorrente de falta de interrogatório dos participados como arguidos, sem que tenha sido invalidado o despacho de arquivamento, possa o juiz de instrução fazer regressar temporariamente a instrução a inquérito para que tal invalidade seja reparada; ou, ainda, de que modo a falta de interrogatório de arguidos em inquérito arquivado por indiciação de inexistência da prática dos crimes participados afecta a decisão do mesmo arquivamento e como podem coabitar o decretado encerramento do inquérito, por arquivamento e a subsistente instrução.

Daí que vá providenciar pela devolução dos autos à secção.

III –

Para o caso de se vir a entender, em tal despacho, que os autos de instrução podem regressar temporária e precariamente à fase de inquérito, com vista à reparação da declarada invalidade relativa à omissão de interrogatórios, desde já se suscita a inconstitucionalidade de tal interpretação, por violação do princípio de autonomia.

Com efeito, como entre muitos outros se decidiu no acórdão do TC n.º ......., Proc. n.º ....., de 2 de Junho de 2004, A atribuição de competência para decidir e proceder à prática dos actos de investigação e de recolha de provas durante o inquérito, com a ressalva resultante das limitações... relacionadas com a salvaguarda dos direitos fundamentais, não pode deixar de ser acompanhada do reconhecimento ao Ministério Público do poder de decidir com autonomia sobre a necessidade da prática dos actos de investigação ou recolha de provas.

Não se trata, aqui, porém, de qualquer acto discricionário. (...) a sua prática ou não prática deve estar subordinada a razões de necessidade, pertinência, adequação e racionalidade decorrentes das finalidades e do âmbito legalmente assinalados ao inquérito — a investigação da existência de crime, a determinação dos seus agentes e da sua responsabilidade e a recolha das provas, tudo em ordem à decisão sobre a acusação. Caberá, todavia, ao Ministério Público, em tal caso, a competência exclusiva para efectuar esse juízo concreto, casuístico e prudencial.

Mantendo-se válido, como se mantém (pelo menos até decisão instrutória), o despacho de arquivamento, e ultrapassada que se mostra a fase de inquérito, carece em absoluto o juiz de instrução de poderes para determinar ao Ministério Público a prática de qualquer acto que seja relativo e no mencionado inquérito.

Face ao exposto remeta a instrução à correspondente secção. »

Após o que o Ex.mo Conselheiro instrutor proferiu o seguinte despacho:

«Na sequência do despacho proferido em 2 de Novembro de 2005 (fls…..), através do qual declarámos a nulidade do inquérito, por insuficiência do mesmo, concretamente por falta de interrogatório como arguidos das pessoas contra quem o inquérito correu termos, e ordenámos se procedesse àquele interrogatório, entendeu o Exmo. Procurador-Geral Adjunto devolver os autos que lhe foram remetidos para realização do acto por ele omitido, sob o entendimento de que não cabe à secretaria a remessa espontânea processo, impondo-se que, a ser remetido, resulte de decisão judicial, decisão em que deve ser esclarecido: «... qual o fundamento da remessa da instrução aos serviços do Ministério Público neste Supremo Tribunal, sem que a mesma se mostre finda, quer formal, quer materialmente; ou qual o fundamento para que julgada e transitada declaração de nulidade por insuficiência de inquérito decorrente de falta de interrogatório dos participados como arguidos, sem que tenha sido invalidado o despacho de arquivamento, possa o juiz de instrução fazer regressar temporariamente a instrução a inquérito para que tal invalidade seja reparada; ou, ainda, de que modo a falta de interrogatório de arguidos em inquérito arquivado por indiciação de inexistência da prática dos crimes participados afecta a decisão do mesmo arquivamento e como podem coabitar o decretado encerramento do inquérito, por arquivamento e a subsistente instrução».

E, para o caso de se entender que os autos podem regressar à fase de inquérito, com vista à reparação da declarada invalidade relativa à omissão de interrogatórios, consignou suscitar a inconstitucionalidade de tal interpretação, por violação do princípio da autonomia do Ministério Público.

Mais consignou que, mantendo-se válido, pelo menos até decisão instrutória, o despacho de arquivamento do inquérito, carece em absoluto o juiz de instrução de poderes para determinar ao Ministério Público a prática de qualquer acto de inquérito.

Notificados os demais sujeitos processuais para se pronunciarem sobre o requerimento do Exmo. Procurador-Geral Adjunto, apenas responderam os arguidos, sendo que na respectiva resposta, sufragando a posição assumida por aquele Exm. ° Magistrado, pugnam pela realização da instrução, com prolação de decisão de não pronúncia.

Cumpre decidir.

Primeira observação a fazer é a de que a secretaria ao remeter o presente processo aos serviços do Ministério Público neste Supremo Tribunal mais não fez que cumprir a sua função e o seu dever, visto que se limitou a executar despacho judicial — artigo 161°, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4°, do Código de Processo Penal —, sendo certo que se o Exm. ° Procurador-Geral Adjunto entendeu não se mostrar regular, válido ou adequado o acto de remessa do processo, dele deveria ter reclamado nos termos do n.º 5 do referido artigo 16 1°.

Segunda observação a fazer é a de que o pedido de aclaração ou esclarecimento das decisões judiciais, tal como qualquer outro acto processual, está sujeito a prazo, que no caso é o de dez dias — artigos 105°, n.º 1 e 308°, do Código de Processo Penal.

Deste modo, tendo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto deixado decorrer tal prazo.(5)

é evidente não podermos prestar os esclarecimentos requeridos, sob pena de violação da lei.

Terceira observação a fazer é a de que a via correcta de arguição de inconstitucionalidade de qualquer decisão, tal como qualquer outra impugnação judicial, é o recurso, visto que ao ser proferida a decisão fica esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa — artigo 666°, n. °1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4°, do Código de Processo Penal.

Quarta e última observação a fazer é a de que o despacho por nós proferido, através do qual declarámos a nulidade do inquérito por falta de interrogatório como arguidos das pessoas contra quem correu termos e ordenámos se procedesse àquele interrogatório, já transitou em julgado, visto que todos os sujeitos processuais com ele se conformaram, razão pela qual nada temos a dizer às demais asserções produzidas pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto no requerimento apresentado.

Notifique e devolva o processo.»

Inconformado, recorre do último despacho judicial o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto que delimita o objecto do recurso com este rol conclusivo:

«I — Requerida a abertura de instrução pelo assistente após despacho de arquivamento proferido no inquérito, arguindo-se a nulidade absoluta da falta de inquérito do art.º 119°, al. d) do CPP, tendo o Ex.mo JIC que se tratava de nulidade relativa do art.º 120°.2, ai. d) do mesmo diploma (de insuficiência, por falta de interrogatório dos arguidos), mas mantendo válido o despacho de arquivamento e consignando: devendo proceder-se àquele interrogatório, sem que a instrução tenha, formal ou substancialmente, atingido o seu termo; esse despacho, mesmo se transitado em julgado, não significa que deve tal interrogatório deva ser feito em inquérito pelo Ministério Público e não ordena explícita ou implicitamente a remessa dos autos aos serviços do Ministério Público;

II — Tal remessa pela secretaria foi, pois, oficiosa sem suporte judicial;

III — A decisão do Ex.mo JIC, aqui recorrida, tomada perante a devolução da instrução à correspondente secção, para que fosse proferido despacho judicial a apreciar a correcção daquela remessa, ao concluir pela sua correcção, que, a final, ordenou, apoiando-se no trânsito em julgado do seu anterior despacho, e tecendo pedagógicas observações sobre o procedimento que o Ministério Público deveria adoptar, viola os art.ºs 163°.1, 286°, 288°, 289°, 2900, 2910, 292°.2, 262° e 263° do Cód. Proc. Penal e 219°.2 da CRP.

IV — Na verdade, nem o transitado despacho de 2 de Novembro ordenou a remessa da instrução ao Ministério Público, nem sequer decorre da lei tal possibilidade.

V — O despacho transitado do Ex.mo JIC limitou-se a decretar (e a anunciar, entre outros, ao assistente, que tinha arguido a nulidade absoluta de falta de inquérito) que foi cometida uma nulidade relativa no inquérito, mas insuficiente para anular o despacho de arquivamento, que foi mantido válido.

VI — Com efeito, em instrução, que, no caso, visava a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito, compete ao juiz de instrução, que detém a sua direcção, praticar todos os actos necessários à realização das suas finalidades, podendo delegar nos OPC’s determinadas diligências, salvo tratando-se de interrogatório de arguido, terminando com uma decisão instrutória (Cfr. art.º s 286°, 288°, 289°, 290° e 307 do Cód. Proc. Penal); é o juiz de instrução que interroga o arguido quando o julgar necessário (art.º 292°.2 do Cód. Proc. Penal).

VII — Logo, a declaração tabelar “devendo proceder-se àquele interrogatório” mais não faz do que cumprir o n.º 2 do art.º 122° do Cód. Proc. Penal, anunciando que se iria proceder ao solicitado interrogatório dos arguidos, por quem, em instrução, detém poderes para tal, isto é, pelo juiz de instrução (que sempre o poderia executar, com ou sem o decretar da nulidade), pelo que não impugnou o Ministério Público o respectivo despacho, não obstante a ilegitimidade do assistente para arguir aquela nulidade, bem como na não obrigatoriedade absoluta de constituir como arguido, qualquer denunciado;

VIII — Assim, o objecto do presente recurso é o despacho judicial que determinou a remessa da instrução aos serviços do Ministério Público, pelas razões seguintes:

IX — Estando o processo em fase de instrução, ainda não terminada, não permite a lei o seu retrocesso temporário à fase de inquérito para reparação de uma invalidade (que não afectou a decisão final de arquivamento), nem a suspensão da instrução para tal efeito;

X — O despacho recorrido não tem a natureza de decisão proferida em recurso que permita um reenvio para um determinado e específico objectivo, nem o juiz de instrução (salvaguardados os actos do art.º 268° do Cód. Proc. Penal) tem poderes para intervir (directa ou indirectamente) em inquérito (válido, nomeadamente quanto à decisão final, não afectada), cuja direcção compete, em exclusividade, ao Ministério Público, com autonomia constitucionalmente consagrada.

XI — Por outro lado, ao juiz de instrução compete a prática dos actos que não foram praticados e que ele entende como indispensáveis à decisão instrutória, como lhe compete a repetição dos actos no caso de não terem sido observadas as formalidades legais;

XII — Assim, ao determinar tal remessa, violou (também) o disposto no art.º 163°. 1 e 291°.2 do Cód. Proc. Penal e 219°.2 da CRP.

XIV — Por último, a sufragar-se tal tese, cair-se-á numa óbvia denegação de justiça, com violação dos art.ºs 20° e 202° da CRP: o assistente, com a admitida instrução não obteve qualquer decisão, e o inquérito mantém-se encerrado, com um despacho de arquivamento válido, imodificável até ao surgir de novos elementos de prova (art.º 279° do Cód. Proc. Penal).

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho que determinou a remessa da instrução aos serviços do Ministério Público, que deverá prosseguir na correspondente secção, como é de Lei.»

Respondeu o assistente em defesa do julgado, excepcionando com a irrecorribilidade do despacho em causa, pedindo ainda a condenação do Ministério Público como litigante de má-fé.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Antes de mais, cumpre suplantar a questão prévia de alegada irrecorribilidade do despacho em causa.

Alega o assistente que o despacho de 2 Novembro transitou em julgado, pelo que o presente recurso é inadmissível.

Porém, como resulta do já exposto, esta arguição improcede. O próprio recorrente reconhece que o despacho de 2 de Novembro transitou em julgado. Mas o despacho que impugna não é declaradamente esse, e, sim, o de 25/1/2006, no segmento em que decidiu devolver-lhe o processo.

E quanto a esse, não há dúvida alguma de que o recurso é tempestivo, já que foi interposto a 6/2/06 (fls. 41), portanto, dentro do prazo de 15 dias, aludido no artigo 411.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, como, de resto, foi reconhecido pelo Ex.mo Conselheiro recorrido, que o admitiu.

Improcede assim esta questão prévia.

A questão de mérito a decidir, prendendo-se embora com outras de largo alcance, nomeadamente a definição do campo de autonomia do Ministério Público perante o inquérito, resume-se a saber se é ou não de manter a decisão do Ex.mo Conselheiro instrutor, que, nas circunstâncias expostas, depois de declarar aberta aquela fase eventual do procedimento, ordenou a remessa/devolução dos autos ao Ministério Público.

Impõem-se breves considerações sobre a delimitação de competências para o inquérito e instrução.

O inquérito é da competência do Ministério Público a quem cabe exclusivamente a sua direcção, mas as diligências que nele têm lugar podem ser realizadas pelo Ministério Público, pelo juiz de instrução ou por órgãos de polícia criminal.

Há, porém, certos actos nomeadamente os que se prendem com direitos fundamentais do arguido que, mesmo durante o inquérito, são reservados ao juiz de instrução – art.ºs 267.º e 270.º do CPP.

Em todo o caso, competindo a direcção do inquérito ao Ministério Público, «não é curial que o juiz possa intrometer-se na actividade de investigação e recolha de provas, salvo se se tratar de actos necessários à salvaguarda de direitos fundamentais. A direcção do inquérito pertence ao Ministério Público e só a ele compete decidir quais os actos que entende dever levar a cabo para realizar as finalidades do inquérito» (6).

Daí que, a lei deixe ao critério do Ministério Público a escolha de quais os actos necessários à realização da finalidade do inquérito sem prejuízo de a lei impor a prática de certos actos de inquérito, como é o caso do interrogatório do arguido, nos termos do artigo 272.º

O arquivamento do inquérito no âmbito do artigo 277.º do Código de Processo Penal – como é o caso – tem por fundamento a falta de pressupostos da acusação, quer a decisão assente numa apreciação negativa (art.º 277.º, n.º 1), quer dubitativa (art.º 277.º, n.º 2).

O despacho de arquivamento neste âmbito é da exclusiva competência do Ministério Público e nele não há qualquer intervenção judicial. A decisão não é, pois, jurisdicional e consequentemente, não é susceptível de trânsito em julgado, produzindo apenas efeitos intraprocessuais.

Em contraponto, a instrução é uma fase eventual do processo preliminar, tem carácter jurisdicional: O juiz de instrução decide se a causa deve ser submetida a julgamento para apreciação do mérito da acusação ou de uma das acusações deduzidas. «Quando discordando da decisão do Ministério Público, aceitar as razões aduzidas pelo assistente, não ordena ao Ministério Público que proceda em conformidade com a sua decisão, recebe a acusação implícita no requerimento instrutório do assistente, pronunciando o arguido pelos factos dessa acusação. Por esta via se respeita, formal e materialmente, o princípio da acusação imposto pela estrutura acusatória do processo». (7)

Tudo porque a instrução, ao invés do que sucede com o inquérito, é uma fase jurisdicional do processo preliminar cuja direcção compete a um juiz – art.º 288.º – e nela se exerce uma actividade materialmente jurisdicional.

O fim essencial da instrução é de comprovação da acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente em ordem a uma decisão sobre o seu recebimento ou rejeição.

Esta fase processual é essencialmente uma garantia para o arguido, mas serve também para sindicar a legalidade da actuação do Ministério Público, findo o inquérito.

O exercício da acção penal compete ao Ministério Público que a deve exercer em conformidade com a lei.

A sindicância da legalidade da actuação do Ministério Público, quando se abstenha de acusar, é promovida pelo assistente a quem a lei atribui o direito de submeter à apreciação judicial a decisão do Ministério Público.

Admitida esta fiscalização da decisão do Ministério Público no termo do inquérito, o legislador estrutura esta fase processual a ela destinada em termos de evitar desperdícios processuais e em lugar de aguardar que o Ministério Público formule acusação em conformidade com a decisão do tribunal, admite como legítima a promoção do assistente em substituição do Ministério Público, admitindo-o a exercer uma função pública.

Em todo o caso, a instrução não tem por finalidade directa a fiscalização ou complemento da actividade de investigação e recolha de prova realizada no inquérito, com o que, porém, não se pretende significar que nesta fase processual não se proceda também à fiscalização da legalidade dos actos praticados no decurso do inquérito e, até, à apreciação da sua suficiência ou insuficiência, pois como resulta do disposto no artigo 291.º, n.º 2, do Código citado, os actos e diligências de prova praticados no inquérito são repetidos no caso de não terem sido observadas as formalidades legais, e a insuficiência do inquérito constitui nulidade – art.º 120.º, d), do mesmo diploma – a ser conhecida, nomeadamente, na decisão instrutória como questão prévia – art.º 308.º, n.º 3.

O artigo 17.º do Código de Processo Penal comete ao juiz de instrução a competência para proceder à instrução, decidir quanto à pronúncia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito.

Os actos de instrução são os actos de investigação e de recolha de provas ordenados pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento, sobre o thema decidendumm, em ordem a fundamentar a decisão instrutória.

Nos termos do artigo 288.º o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução e esta é formada pelos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo – art.º 289.º – devendo obrigatoriamente interrogar o arguido desde que este o solicite – art.º 292.º, n.º 2.

Os actos e diligências de prova praticados no inquérito, como se viu, só são repetidos no caso de não terem sido observadas as formalidades legais ou quando a repetição se revelar indispensável à realização das finalidades da instrução (ibidem).

Alinhados estes princípios gerais, importa avançar na solução do caso.

A questão fulcral aqui a decidir consiste em saber se o juiz de instrução, em face de uma alegada nulidade do inquérito, pode devolver o processo ao Ministério Público para eventual suprimento, como no caso aconteceu, mantendo-se aberta a instrução e encerrado o inquérito.

Pese, embora, o devido respeito por diversa opinião, a resposta é claramente negativa.

Como resulta do regime legal abreviadamente abordado supra, o inquérito, enquanto aberto, é da exclusiva titularidade do Ministério Público e só permite a intervenção pontual do juiz nos casos expressamente tipificados na lei. Por seu turno, encerrado o inquérito e aberta a instrução, abre-se uma fase autónoma do processado cuja direcção radica doravante no juiz de instrução, que, com total autonomia ordena as diligências que tenha por necessárias ao fim dessa fase eventual: proferir decisão instrutória.

Na verdade, se alguma conclusão é possível extrair daquele regime legal, a de que é autónoma a intervenção do Ministério Público no inquérito e do juiz de instrução na fase eventual que se lhe segue, surge destacada.

E se existe autonomia de actuação, não tem fundamento legal qualquer «ordem», nomeadamente do juiz de instrução, para ser cumprida no âmbito do inquérito por quem não deve obediência institucional nem hierárquica a tal injunção.

Para mais, quando, como no caso, a questão jurídica consubstanciada na alegada nulidade do inquérito por omissão de declarações aos «arguidos», (8) foi devidamente pensada e assente numa opção jurídica assumida (com ou sem razão, pouco importa aqui agora), que, como se vê do despacho de 5/12, afastou a necessidade ou imposição legal de realização de tal diligência, em clara oposição com o sustentado pelo juiz de instrução. (9)

Ora, se as duas fases processuais em causa são independentes e autónoma a actuação de quem respectivamente as dirige, cada qual terá de assumir as suas responsabilidades, isto é, se não se quer cair numa situação de inultrapassável impasse processual a que sempre haveria que pôr termo face, nomeadamente, ao regime adjectivo subsidiário – cfr. art.º 265.º, do CPC – socorrer-se dos meios de que dispõe para, por si só, ultrapassar a detectada deficiência processual.

É justamente por isso, que, situando-nos embora numa fase preliminar do processo e grosso modo ainda em sede preliminar, a lei põe à disposição do juiz de instrução os poderes necessários para levar a cabo todos os actos processuais que, segundo a sua livre resolução, possibilitem a decisão para que tende o processo: pronúncia ou não pronúncia. E dentro desses actos, necessariamente os que possibilitem ultrapassar qualquer nulidade suprível.

O que o juiz não pode é, na lógica do sistema legal vigente, «ordenar» ao Ministério Público, entidade igualmente com plena autonomia no processo, a realização dessa ou outras diligências, sobretudo quando, como aqui aconteceu, dessa banda aquele já recebeu pronúncia atempada do respectivo titular sobre a legalidade/oportunidade de tal pretendida realização.

Portanto, o despacho ora impugnado, na medida em que ordena a devolução do processo – que é, relembremos, um processo com inquérito encerrado e instrução aberta – ao Ministério Público, não pode subsistir, uma vez, que, como se viu, esse processo tem direcção cometida por lei ao juiz de instrução.

É certo que se pode ter como transitado em julgado o despacho de 2/11/2005 que decidiu que deve proceder-se a interrogatório dos arguidos.

Porém, tenha ou não adquirido essa força, o