Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Proc. nº 92/20.6GAPNI.C1.S1

5ª Secção Criminal

Supremo Tribunal Justiça

Recurso Penal de Acórdão do Tribunal da Relação

(crime de homicídio qualificado; qualificação jurídica; atenuação especial da pena; medida da pena única)

Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça:

I - RELATÓRIO

1. Os arguidos AA e BB foram submetidos a julgamento, em 21/04/2021, no Proc. Comum Colectivo nº 92/20.6GAPNI, do Juízo Central Criminal - Juiz .., da Comarca de …., tendo:

-

O arguido AA

sido condenado pela prática, em co- autoria material, de:

- Um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131°, 132°, n° 2, al. a), c), d), e) e j) e 69°-A, todos do Cod. Penal, na pena de 22 anos de prisão;

- Um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo art. 254°, n° 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 18 meses de prisão;

- Um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. p. pelo art. 306° do Cod. Penal, na pena de 9 meses de prisão;

- Um crime de violência doméstica, p. p. pelo art. 152º, nº 1, al. d), n.º 2, al. a), e nº 6, do Cod. Penal, na pena de 3 anos de prisão.

- Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão foi condenado na pena única de 25 anos de prisão.

-

A arguida BB

sido condenada pela prática, em co-autoria material, de:

- Um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131°, 132°, n° 2, al. a), c), d), e) e j) e 69°-A, todos do Cod. Penal, na pena de 18 anos de prisão;

- Um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo art. 254°, n° 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 18 meses de prisão;

- Um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. p. pelo art. 306° do Cod. Penal, na pena de 9 meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão foi condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão.

2. O arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação de …… entendendo que os factos por si praticados, face à matéria de facto dada como provada, não se podiam subsumir à previsão da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, e como tal, pugnou pela sua condenação, em cúmulo jurídico, na pena única de 22 anos e 10 meses de prisão.

3. A arguida BB também interpôs recurso para o Tribunal da Relação de ……. entendendo não lhe ser de aplicar o dever jurídico a que alude o art. 10º, nº 2, do Cod. Penal, e mesmo que se lhe aplicasse, não se verifica o nexo de causalidade entre o facto ocorrido e uma eventual omissão da sua parte, nos termos do nº 1 deste preceito legal, e a ter cometido algum crime seria um crime de omissão de auxílio p. p. no art. 200º do Cod. Penal, mas nunca o crime de homicídio qualificado por comissão em que foi condenada, e mesmo a verificar-se o crime de homicídio, deveria ser condenada nos termos do art. 131º do Cod. Penal, e beneficiar da atenuação especial da pena, face ao disposto no nº 3, do citado art. 10º do Cod. Penal.

4. O Ministério Público em 1ª Instância respondeu aos recursos, considerando que os mesmos deveriam ser julgados improcedentes.

5. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de ….. emitiu parecer no sentido que deveria ser negado provimento aos recursos de ambos os arguidos.

6. A ..ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de …… proferiu acórdão, em 24/11/2021, que julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, considerando não estar verificada a qualificativa da al. j), do nº 2, do art 132º do Cód. Penal, condenando-o pela prática de um crime de homicídio qualificado, nos termos do art. 131°e 132°, do Cód. Penal, na pena de 21 (vinte e um) anos de prisão, e em concurso com os demais crimes, na pena única de 24 (vinte e quatro) anos de prisão efectiva. Também julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida BB, absolvendo-a da prática do crime de homicídio qualificado, e condenando-a pela prática de um crime de homicídio simples, por omissão, nos termos do arts. 131º, 10º, e 73º do Cód. Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão, e em concurso com os demais crimes, na pena única de 9 (nove) anos de prisão efectiva, mantendo, no demais, o decidido em 1ª Instância.

7. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de ……. interpôs recurso para este Supremo Tribunal considerando que a conduta do arguido AA se deve subsumir à previsão da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, devendo ser condenado em cúmulo jurídico na pena única de 25 anos de prisão, e que a conduta da arguida BB também consubstancia a prática de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º e 132º, nº 2, als. al. a), c), d), e) e j) do Cod. Penal, devendo ser condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão, e caso se entenda que a sua conduta apenas integra a prática do crime de homicídio do art. 131º do Cod. Penal, a mesma deverá ser condenada numa pena única não inferior a 12 anos e 9 meses de prisão não podendo beneficiar de atenuação especial, dada a especial gravidade dos factos cometidos, apesar de ser condenada nos termos do art. 10º, nº 2, do Cod. Penal.

8. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos, e com efeito suspensivo - arts. 399º, 400º, nº 1, al. a), 406º, nº 1, 407º, nº 2, al. a), 408º, nº 1, al. a), 411º, nº 1, 432º, nº 1, al. b), e 400º, nº 1, als. e) e f), todos do Cód. Proc. Penal – cfr. despacho de 05/01/2022.

9. A arguida BB respondeu ao recurso interposto pelo recorrente Ministério Público concluindo dever manter-se a desqualificação do crime de homicídio p. p. no art. 132º, nº 2, do Cod. Penal, a sua condenação pelo art. 131º do Cod. Penal, a aplicação da atenuação especial da pena, prevista no art. 73º, nº 1, al. b), 1ª parte, do Cod. Penal, por via da aplicação do nº 3, do art. 10º do Cod. Penal, por ter sido condenada por crime homicídio sob forma omissiva, não merecendo qualquer reparo o acórdão recorrido que deve ser mantido nos seus precisos termos.

10. A Sra. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer, nos termos do art. 416º, nº 1, do Cod. Proc. Penal, pronunciando-se pela manutenção da decisão proferida em 1ª Instância, e aderindo à motivação do recurso apresentada pelo recorrente Ministério Público.

11. Os arguidos AAe BB foram notificados nos termos do art. 417º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, e nada disseram.

12. Colhidos os vistos, e uma vez que não foi requerida a realização de audiência, o processo foi presente à conferência para a emissão de decisão.

II - FUNDAMENTAÇÃO

O recorrente Ministério Público interpôs recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação alegando que os factos praticados pelo arguido AA cabem na previsão da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, devendo ser condenado na pena única de 25 anos de prisão, e que os factos praticados pela arguida BB integram a prática de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º, e 132º, nº 2, als. al. a), c), d), e) e j), do Cod. Penal, devendo ser condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão, e caso assim não se entenda e venha a ser condenada pela prática do crime de homicídio do art. 131º do Cod. Penal, deverá ser condenada numa pena única não inferior a 12 anos e 9 meses de prisão não podendo beneficiar de uma atenuação especial, dada a especial gravidade dos factos por si cometidos, não obstante ser condenada nos termos do art. 10º, nº 2, do Cod. Penal.

O objecto do recurso e os limites cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça são delimitados pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, nas quais o mesmo sintetiza as razões de discordância com o decidido, e resume o pedido por si formulado (art. 412º, nº 1, do Cod. Proc. Penal)

[1]

, sem prejuízo da pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso, .

O recorrente Ministério Público apresenta as seguintes conclusões (transcrição)

[2]

:

“DA CONDENAÇÃO DO ARGUIDO AA

1.O arguido foi condenado na 1ª instância pela prática de:

- um crime de homicídio qualificado p. e p. pelo art.º 131º, 132º, n.º 2 al. a), c), d), e) e j) e 69º-A do C. P. numa pena de 22 anos de prisão;

- um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo art.º 254º, n.º 1, al. a) do C. P. numa pena de 18 meses de prisão;

- um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. e p. pelo art.º 306º do C. P. numa pena de 9 meses de prisão e

- um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152º, n.º 1, al. d), n.º 2, al. a) e n.º 6 do C. P. numa pena de 3 anos de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 25 anos de prisão.

2. Teve o recurso parcial acolhimento nesta instância, tendo o acórdão da 1ª instância sido alterado, mantendo embora todas as condenações, pela prática dos indicados crimes, a condenação do arguido

pela prática do crime de homicídio qualificado foi alterada, em procedência parcial do seu recurso, sendo revogada a condenação no que toca à qualificação do crime de homicídio prevista na alínea j) do n.º 2 do art.º 132º do C. P. E, em consequência, alterada a pena parcelar de 22 anos de prisão que passou a ser de 21 anos de prisão e a pena única resultante do cúmulo jurídico de 25 anos de prisão, passou a ser de 24 anos de prisão.

3. Entendemos não se mostrar justificado o afastamento da indicada qualificativa, tendo-o feito violou o tribunal na sua aplicação o disposto no art.º 131º e 132º, n.º 1 e 2 al. j) do C. P em função desta decisão não deverá ser alterada a pena parcelar, nem a pena única, fixadas na 1ª instância.

4. É ponto assente que a matéria de facto dada como provada na 1ª instância não foi alterada no acórdão da 2ª instância, ora recorrido.

5.Sem necessidade de referir as agressões do dia 01-05-2021, resulta da matéria provada que a infeliz CC foi, após as violentíssimas agressões que sofreu, pelas 9h, do dia .. de …. de 2020, deixada a morrer em morte lenta… (cfr. factos provados sob os n.ºs 13 a 30).

6. Tais agressões começaram pelas 9h da manhã e só terminaram com a queda e desfalecimento na banheira, da casa de banho e subsequentes convulsões – factos provados 16 a 20 – momento em que o(s) arguido(s) perceberam que a CC atento o seu estado de prostração podia morrer. (ponto 26 da matéria provada.)

7. Perante tal quadro factual o arguido, nada fez quanto às múltiplas possibilidades que tinham ao seu dispor para prestar socorro médico à sua filha e deixou-a no sofá deitada, a morrer, onde esteve até às 22h (ponto 27º).

8. Ainda nessa manhã, mesmo tendo-se apercebido que a CC podia morrer em consequência das fortes agressões sofridas, o arguido saiu de casa, após a hora do almoço e foi com a arguida fazer a sua vida normal

– foram a uma lavandaria, passaram num veículo junto ao Posto de Abastecimento de Combustível …., em ……., foram à Farmácia …. sita na mesma localidade, tudo entre as 14h e 18m e as 17h e 45m. (cfr. factos provados 32, 33 e 34).

9. Durante essa tarde a CC foi morrendo, e morreu sozinha, nas circunstâncias descritas, em que foi deixada pelo pai e pela madrasta.

10. A matéria de facto provada aponta só por si que a actuação do arguido se caracteriza por uma acção com frieza de ânimo e com persistência na intenção de matar, para efeitos da previsão legal da al. j) do n.º 2, art.º 132º do C. P., considerando a sua actuação ao longo de todo dia .. de …. de 2020.

11. A citada al. j), do n.º 2, do art.º 132 prevê situações diversas e autónomas que são reportadas pela indicada previsão legal.

12. O Supremo Tribunal, ainda referente a redacção anterior do Código Penal, esclarecia que:

“no artigo 132 n.º 2 alínea g) do Código Penal está abrangido, não só o conceito de premeditação do artigo 352 do Código Penal de 1886, mas também a frieza de ânimo e a reflexão sobre os meios de execução do crime, não se exigindo, porém, o concurso simultâneo ou cumulativo de todas essas situações.” (sublinhado nosso) Cfr. Ac. do STJ de 16-031995, p. n.º 047630, em www.dgsi.pt

Por outro lado, “a premeditação está hoje desligada da reflexão e persistência no tempo durante um período definido, podendo ser caracterizada pela frieza de ânimo, ou seja pelo sangue-frio, insensibilidade e imperturbada reflexão no assumir da resolução de matar.”

13. Neste sentido e no mesmo entendimento supra referido o STJ, em acórdão de 19-06-1996, no proc n.º 96P203, publicado em www.dgsi.pt., acentuava a desnecessidade de se comprovar a reflexão e persistência no tempo, da intenção de matar e a acrescentar que, para além desta situação, basta a frieza de ânimo caracterizada pelo sangue-frio, pela insensibilidade e imperturbada reflexão no assumir da intenção de causar a morte de alguém.

14. A jurisprudência do Supremo Tribunal chega a apresentar como situação de frieza de ânimo – mesmo em curto espaço de tempo – alguém que vai a casa, após uma discussão, donde traz uma espingarda carregada de zagalotes, intima a vítima a sair de um determinado local, sob pena de contra ela disparar e disparar mesmo, matando-a, segundo o acórdão do STJ, de 18-05-1988, no proc. n.º 039526., em www.dgsi.pt.

15. Mais recentemente, em acórdão do STJ, de 18-03-2015, no processo n.º 351/13.4JAFAR.E1.S1, tira a mesma conclusão, pois que, a jurisprudência deste alto tribunal dá como assente “que a frieza de ânimo é uma acção praticada a coberto de evidente sangue frio, pressupondo um lento, reflexivo, deliberado, calmo e imperturbado processo na preparação e na execução do crime, que maquinou, por forma a denotar insensibilidade e profundo desrespeito pela pessoa e pela vida humana.”

16. Ora, da matéria de facto provada retira-se que o arguido agiu de forma clara, com frieza de ânimo, para efeitos da legal previsão da al. j) do nº 2 do art.º 132º, no conceito da jurisprudência referida, sem qualquer necessidade de fundamentar o afastamento de tal qualificativa com os factos ocorridos a … de …. de 2020, bastando para a sua verificação atentar nos factos ocorridos ao longo de todo o dia … de ….. de 2020.

17. Destes verifica-se que o arguido, após as agressões fatais ocorridas a partir das 9h do referido de … de …. e após se aperceber pelas reacções, como vítima, da filha CC que esta podia morrer (facto 26) e percebendo que estava moribunda, abandonou-a sozinha em casa, entregue a si própria, indiferente ao sofrimento intenso desta até morrer, saindo de casa durante toda a tarde para ir às compras (cfr. factos 60, 27, 32, 33 e 34).

18. Apenas ficando em casa, sabendo dos factos ocorridos, os menores DD, filho da arguida, (ameaçado para não dizer nada do que se passara…) e EE de 4 anos de idade, o que ainda agrava mais a brutal indiferença e sangue frio do arguido perante a situação limite da vida daquela.

19. Neste quadro factual, mesmo tratando-se de uma situação de dolo eventual, tal não pode ser impeditivo da consideração da verificação ou não de uma qualquer das qualificativas apontadas no n.º 2 do art.º 132º e pela mesma ordem de razões da al. j) da citada norma.

20. Não pode considerar-se que, após a prática de todos actos de execução de um atentado contra a vida de alguém e a morte não se tendo consumado de imediato, vítima é deixada em intenso sofrimento (facto provado n.º 60), configurando como possível a morte e aceitando este resultado e vai fazer a sua vida normal, saindo de casa, tal actuação da parte do arguido e da arguida reveladora de evidente e enorme perversidade, especial para o legislador, a merecer também uma especial censurabilidade, por indiferença e frieza de ânimo. Tal foi o modo como o arguido conseguiu a morte da filha, deixando sozinha, “longas horas” até morrer.

21. A frieza de ânimo, que, na expressão do Acórdão de 06.01.2010 (proc. 38/08.2JAAVR.C1.S1- 3ª Secção - relator Cons. Oliveira Mendes), se traduz “na actuação calculada, reflexiva, em que o agente toma a sua deliberação de matar e firma a sua vontade de modo frio, denotando um sangue frio e alguma indiferença ou insensibilidade perante a vítima, ou seja, quando o agente, tendo oportunidade de reflectir sobre a sua intenção ou plano, ponderou a sua actuação, mostrando-se indiferente perante as consequências do seu acto” (neste mesmo sentido, cfr. Fernando Silva, in, “Direito Penal Especial, Crimes contra as Pessoas”, Quid Juris, 2008, 2ª edição, págs. 83 e 84 e entre muitos outros, os Acórdãos do STJ, de 17.04.2013 (proc. nº 237/11.7JASTB.L1.S1-3ª Secção- Relator Raul Borges); de 13.11.2013 (proc. Nº 2032/11.4JAPRT.P1.S1-3ª Secção- Relator Cons. Maia Costa); de 19.02.2014 (proc nº 168/11.0GCCUB.S1-3ª Secção- Relator Cons. Santos Cabral) e de 12.03.2015 ( proc. nº 405/13.7JABRG.G1.S1-5ª Secção- Relator Cons. Francisco Caetano). Sublinhado nosso.

Tudo conforme surge referenciado e citado no recente acórdão do STJ de 27-11-2019, no proc. n.º 323/18.2PFLRS.L1.S1-3ª secção.

22. Não podemos aceitar que o facto de o arguido ter agido com dolo eventual tal, por si só, afaste a possibilidade de se considerar a verificação da qualificativa da al. j), pois que a este propósito a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores se pronuncia no sentido de que para tal, bastará que a actuação seja dolosa, em qualquer das suas legais modalidades.

23. Neste sentido se pronunciou o acórdão da Relação do Porto em 26-94-2017, no proc. n.º 2612/15.9JAPRT.P1 que se apoiou em doutrina e jurisprudência do STJ que cita nos seguintes termos: “O conjunto destas circunstâncias merece uma censura especial, largamente superior à reportada ao homicídio simples, manifestamente enquadrável nas als. b) e h) do nº 2 do Artº 132 do C. Penal, assim qualificando, sem qualquer dúvida, o homicídio tentado perpetrado pela arguida na pessoa do ofendido.

Esta conclusão em nada é afectada pelo facto da arguida ter actuado com dolo eventual, na medida em que, como é ensinado pela melhor doutrina e largamente consagrado pela jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal, qualquer forma de dolo pode concorrer com o crime qualificado ainda que na forma tentada (Cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Penal, I, págs. 13 e 51 e, entre outros, Acs. do STJ de 14/06/00, in CJ Ano VIII, Tomo II, pág. 211 e de 23/11/06, no chamado “caso Joana”).

Assim sendo, bem andou o tribunal a quo, ao qualificar o crime de homicídio praticado pela arguida, soçobrando desse modo e inelutavelmente, o recurso, nesta parte.” (sublinhado nosso.)

24. Deverá considerar-se que a partir da matéria provada se mostra verificada a qualificativa da al. j), n.º 2 do art.º 132º, do C. P., concretamente, que o arguido AA, tendo tido todas as possibilidades para refletir sobre a sua intenção dolosa, mesmo a título eventual, agiu ao longo do dia … de …. de 2020, com uma chocante indiferença e insensibilidade pelo valor da vida da sua, indefesa em razão da idade e inocente, filha CC e, assim pelas consequências do seus actos, após sofrimento intenso, causado pelas suas agressões, acabou por morrer, sem esboçar qualquer movimento, sozinha…

25. Mantendo a apontada qualificativa, para além das demais confirmadas no acórdão recorrido, deverá ser mantida a pena parcelar de 22 anos de prisão aplicada na 1ª instância pelo crime de homicídio qualificado, por não sobrarem argumentos que permitam, desse modo, qualquer alteração para a pena parcelar que estava fixada na 1ª instância.

26. E, em consequência, ser mantida a pena única, resultante do cúmulo jurídico, de 25 anos também aplicada na 1ª instância.

Subsidiariamente,

- DA PENA PARCELAR E ÚNICA DO ARGUIDO AA.

27. Para a hipótese de não vir a ser reconhecida a existência da citada qualificativa da al. j) do n.º 2 do art.º 132º, entendemos que a gravidade dos factos, atenta as circunstâncias em que ocorreram, o modo como decorreram, com a persistência no sofrimento infligido à CC, no dia …. de …. de 2021, ao longo de todo dia, desde as 9h da manhã até ao meio da tarde, sempre após as 17h e 45m (cfr. pontos 13, 34 e 35), com todo o calvário descrito nos pontos 9 a 35 da mesma matéria provada, também a pena de 22 anos de prisão não deve ser alterada.

28. A apreciação dos factos provados quanto à sua ilicitude e o grau de culpa do arguido sendo, com referência ao grau de culpa, abundantes as qualificativas consideradas, traduzidas nas als. a), c), d) e e), da mesma norma do n.º 2 do art.º 132º do C. P., tendo em conta amoldura penal do tipo legal, permite considerar ajustada e proporcional a pena parcelar nos 22 anos de prisão, mantendo-se a pena aplicada na 1ª instância.

Ainda subsidiariamente,

29. Naquela hipótese - de ser mantida a pena parcelar de 21 anos de prisão -, não deverá a diminuição de 1 (um) ano de prisão numa pena parcelar refletir-se sem mais, no conjunto de quatro penas parcelares também a diminuição de 1 (um) ano na pena única em cúmulo jurídico, tal como procedeu a decisão recorrida.

30. O acórdão recorrido na determinação da pena única, tendo por base a pena fixada neste Tribunal da Relação, limita-se a considerar que nos termos do art.º 77º do C. P. que tendo o cúmulo jurídico das penas parcelares como limite mínimo 21 anos de prisão – a pena parcelar mais elevada – e como limite máximo a soma das penas que agora fica em 26 anos e 7 meses de prisão, mas devendo ser considerado o limite de 25 anos, traçado pelo n.º 3 do art.º 41º do C.P.

31. Considerando o tribunal a quo, que todos os crimes estão relacionados entre si, ocorrendo uma conexão espácio temporal quanto aos factos em concurso e se encadeiam dentro de um mesmo contexto, atenta personalidade do agente é fixada uma pena única de 24 anos de prisão.

32. De acordo com o disposto no art.º 77º, n.º 1 do C. P., a pena abstrata aplicável não se situa entre 21 anos de prisão e os 25 anos de prisão, por ser o tecto legal imperativo que resulta de razões de política legislativa criminal.

33. No entendimento do douto acórdão do STJ de 14-01-2009, 5ª secção, relatado pelo Sr Juiz Cons. Simas Santos, onde a dada altura se afirma, em relação ao instituto legal do cúmulo jurídico, que:

«Como resulta da lei, mas é por vezes ignorado nas decisões que sobem em recurso, o limite máximo da moldura penal abstracta não é o limite máximo absoluto da pena concreta: 25 anos, mas a soma material das penas aplicadas aos crimes em concurso, aplicando-se aquele limite (absoluto) só à pena a estabelecer: será reduzida a 25 anos, se reputada adequada pena superior.»

34. Não é igual considerar que a moldura penal aplicável é de 21 a 25 anos de prisão ou que, na mesma situação, a moldura penal é de 21 anos a 26 anos e 7 meses de prisão, como é o caso.

35. Na verdade, o que lei penal começa por dizer, no art.º 77º, n.º 2 é:

- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Para só depois afirmar que:

- A pena não pode ultrapassar 25 anos, tratando-se de prisão.

36. Nos presentes autos, para esta hipótese de uma das penas parcelares passar de 22 anos para 21 anos de prisão, impondo-se a necessidade de reformular o cúmulo jurídico das várias penas parcelares fixadas, haverá que dar cumprimento, de novo, ao art.º 77º, n.º 1 do C. P.

37. Na reformulação de um cúmulo jurídico, apoiado mais uma vez na jurisprudência do STJ, no acórdão de 17-02-2011, no proc. n.º 518/03.3TAPRD-A.S1, 5ª secção foi decidido o seguinte:

«Na operação de reformulação de um concurso, (por conhecimento superveniente de outro(s) crime(s), em relação de concurso,) o tribunal tem, necessariamente de “desfazer” o concurso anterior para formar um novo concurso e determinar a pena desse concurso.

«Sendo o concurso anterior desfeito, não há qualquer «caso julgado» da anterior pena conjunta, pois o tribunal é, justamente, chamado a uma nova valoração dos factos, da personalidade do agente, servindo as concretas penas aplicadas pelos crimes em concurso apenas e só para a determinação da medida da pena abstracta da pena pelo concurso.»

“Deste modo, se for o caso de se considerar desfeito o cúmulo jurídico o julgador terá em presença factos e penas parcelares que, em conjugação com a avaliação da personalidade do agente, levarão à nova pena única sem ter que fazer obrigatoriamente uma operação aritmética de diminuição da pena única já aplicada de forma automática, como parece pretender o recorrente.”

38. No rigor dos princípios, desde logo pela natureza jurídica do instituto do cúmulo jurídico e bem assim da sua anulação e respectiva reformulação, nada impõe que tendo sido diminuído 1 ano de prisão numa das penas parcelares, tenha que, em termos, automáticos diminuir 1 ano na pena única, tal como decidiu o acórdão recorrido.

39. Todos os factos criminosos praticados pelo arguido apreciados na sua globalidade, apesar de se concentrarem num mesmo espaço temporal, traduzem um elevado grau de gravidade, sendo merecedoras de uma elevada reprovação por se representarem uma personalidade muito mal formada e completamente desprovida de valores éticos.

40. O lapso de tempo decorrido, pelo menos entre … de …, data da prática do primeiro dos crimes contra a sua filha CC e o dia .. de …., data do homicídio, nos quais os diferentes atentados contra a sua saúde e a sua vida acontecem pelas mesmas razões subjacentes, prolonga e protela o sofrimento da vítima, no seu relacionamento familiar na sua residência, dada a total dependência da menor, com 9 anos de idade, do seu progenitor e do agregado familiar.

41. Mais, perante este um conjunto de acções delituosas contínuas de elevada gravidade que culminam nas hediondas agressões que levaram à morte da vítima e depois de toda a engenhosa maquinação com a co-arguida para se desfazer da menina, iludindo quaisquer investigações que pudesse vir a ser feitas sobre o caso e pior ainda, participando falsamente o seu desaparecimento às autoridades, tudo com a finalidade de esquivar a pena ou castigo pelos seus actos criminosos… Encadeamento factual que atenta a sua substância só pode conduzir a uma avaliação mais desfavorável da sua personalidade e não em seu benefício, como fez o tribunal recorrido, estando em causa os seus comportamentos relacionados com o valor supremo que a lei penal pretende defender, a via humana.

42. Nesta ponderação – sem que da matéria de facto provada resulte qualquer elemento que favoreça o arguido – o modo como todos os factos foram praticados, a sua personalidade mal formada, desprovidos de valores éticos e a pena aplicável de 21 anos de prisão a 26 anos e 7 meses de prisão, deverá ser aplicada mesmo nesta hipótese, nos termos do art.º 77º, n.º 1 do C.P uma pena única de 25 anos de prisão.

43. Não o tendo feito violou o tribunal na sua aplicação o disposto nos art.º 40º, 71º e 77º, n.º 1 e 2 do C.P.

DA CONDENAÇÃO DA ARGUIDA BB.

44. A arguida BB foi condenada na 1ª instância pela prática de:

- um crime de homicídio qualificado p. e p. pelo art.º 131º, 132º, n.º 2, al. a), c), d), e) e j) e 69º-A do C. P. numa pena de 18 anos de prisão;

- um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo art.º 254º, n.º 1, al. a) do C. P. numa pena de 18 meses de prisão e

- um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. e p. pelo art.º 306º do C. P., na pena de 9 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão.

45. Teve o recurso parcial acolhimento nesta instância, tendo o acórdão da 1ª instância sido alterado, mantendo embora todas as condenações, pela prática dos indicados crimes, a condenação da arguida pela prática do crime de homicídio qualificado foi alterada, em procedência parcial do seu recurso.

46. Neste sentido foi revogada a condenação pelo crime de homicídio qualificado, sendo condenada nos termos do art.º 131º, 10º e 73º do C. P., numa pena parcelar de 8 anos de prisão. E, em consequência, a pena única resultante o cúmulo jurídico de 18 anos e 9 meses, passou a ser de 9 anos de prisão.

47. Não se mostra justificado o afastamento das qualificativas previstas nas als. a), c), d) e) e j) do art.º 132º, n.º 2 do C. P., tendo-o feito violou o tribunal na sua aplicação o disposto no art.º 131º e 132º, n.º 1 e 2 al. als. a), c), d) e) e j) do C. P. e, em função desta decisão, não deverá ser alterada a pena parcelar, nem a pena única, fixadas na 1ª instância.

49. De igual modo, se discorda da aplicação à arguida do instituto legal da atenuação extraordinária ou especial da pena.

Com efeito,

50. É ponto assente que a matéria de facto dada como provada na 1ª instância não foi alterada no acórdão da 2ª instância, ora recorrido.

51. Decidiu o acórdão recorrido que, por força do artigo 29º do C. P., a culpa de cada comparticipante é apreciada de forma autónoma e, sendo um determinado crime punido com as circunstâncias qualificativas que se verifiquem em relação a dada um deles, aquelas não se comunicam aos restantes, (fundamenta-se no ac. do STJ de 17-03-1999, proc. n.º 98PI1434).

Mais, concluindo que os exemplos-padrão que o tribunal a quo considerou verificados pela actuação do arguido (constantes das als a), c), d) e e) do n.º 2 do art.º 132º do C. P.,) não se transmitem à arguida, que assim é absolvida do crime de homicídio qualificado. E, Desqualificado, deste modo, o homicídio, a arguida é punida pelo crime de homicídio simples, na sua forma o