Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. OS FACTOS - Arguido/recorrente: AA (1)

O arguido é pai de BB, nascida a 22 de Setembro de 1988. Desde data situada entre o final do ano de 2000 e o início do ano de 2001, contava BB 12 anos, o arguido começou a manter com ela relações sexuais de cópula completa, introduzindo-lhe o pénis erecto na vagina. Tal prática sexual verificou-se na residência do agregado, sita na altura no .., Casa ...., em Talaíde, quando o arguido ficava sozinho em casa com a filha. Para esse efeito, aproveitava-se da circunstância de a mulher chegar mais tarde do trabalho ou sair para trabalhar durante os sábados. Tais relações sexuais, mantidas entre o arguido e a filha ocorreram durante o período compreendido entre finais do ano de 2000 e 2002, naquele local, tendo-se repetido, no seu total, não mais de dez vezes. Em 2002/2003, o agregado familiar mudou a sua residência para o Bairro de ..., Rua das ...., em Porto Salvo. Na nova residência e durante os anos de 2003/2004 (até final em Junho deste último ano), o arguido voltou a manter relações sexuais com a filha, penetrando-lhe a vagina com o pénis. Tal relacionamento acontecia na sala, em especial em cima dum sofá-cama aí existente, e nos quartos. O arguido chegou, nessas situações, a beijar a vulva da filha. Pediu-lhe, ainda, que lhe beijasse o pénis, o que ela recusou. Tal relacionamento sexual era ordenado pelo arguido à filha, que retirava, sob as indicações do pai, a roupa da cintura para baixo. O arguido, que nunca usou preservativo, retirava o pénis, antes de ejacular, do corpo da filha. Por vezes, o arguido, para poder estar sozinho com a filha, levava a filha mais nova, Patrícia, a casa de uma tia ou mandava-a fazer umas compras. No dia 12 de Junho de 2004, após ter regressado duma festa de casamento, o arguido deitou-se no sofá da sala e aí manteve relações sexuais com a sua filha BB, penetrando-lhe a vagina com o pénis. Veio a adormecer nesse sofá, ainda na companhia da filha, tendo vindo a ser surpreendido pela mulher, quando ainda ostentava o pénis fora dos calções que trajava. Em determinada ocasião da primeira metade do ano de 2004, o arguido AA dirigiu a BB a expressão: “Logo à noite quero delirar contigo”. Noutro momento, dentro desse período temporal, o arguido referiu à filha que, se dormisse com ele, deixava-a namorar com outros à vontade. Afirmou-lhe ainda que já não gostava da mãe; gostava era dela e que queria fugir com ela. Quando iniciou relacionamento sexual com o pai, esta ainda não tinha estabelecido qualquer outro relacionamento sexual. Por diversas vezes, o arguido entrou na casa de banho quando BB aí se encontrava desnudada, pretendendo observá-la nessa situação. Da mesma forma entrou por diversas vezes no quarto de dormir desta, quando ela aí se encontrava a mudar de roupa. Bem sabia o arguido que sua filha BB apenas lhe permitia o relacionamento sexual que aquele procurava e concretizava em virtude da sua ascendência e autoridade parental, bem como da sua superioridade física.

O arguido adquiriu e detinha em seu poder, no interior da residência, uma pistola semi-automática, marca Tanfoglio, modelo GT28, originalmente de calibre 8 mm e destinada a deflagrar munições de alarme, posteriormente adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 6,35 mm Browning, sem número de série visível, à qual foram apostas as inscrições: “Star – Made in Spain Cal. 6,35”. Tal arma foi-lhe apreendida em 12 de Julho de 2004. O arguido não possuía licença de uso e porte de arma. Bem sabia o arguido que este seu comportamento era proibido e punido pela lei.

Não tem antecedentes criminais. É oriundo dum agregado familiar muito numeroso, tendo vivenciado precocemente uma situação familiar desestruturada, tanto no plano afectivo e relacional como a nível sócio-económico. Os progenitores separaram-se quando o arguido tinha doze anos, iniciando-se aí um período de institucionalizações sucessivas, caracterizado pela quase ausência de contactos com a figura materna e por acolhimentos temporários junto do pai, que o arguido percepciona como uma pessoa violenta e pouco afectiva. As competências escolares e sócio-profissionais do arguido são reduzidas, não tendo completado o primeiro ciclo do ensino básico, alegando dificuldades de aprendizagem. Também não concluiu a formação profissional de electricista, área em que esteve integrado nas várias instituições que frequentou. No período de serviço militar obrigatório há a referir a sua deserção. A sua experiência afectiva e sexual mais significativa ocorreu quando tinha 24 anos, na sequência de um relacionamento de namoro que culminou na união do casal motivada em grande parte pela gravidez da companheira. O núcleo familiar constituído pelo arguido, esposa e filhas é caracterizado por um grande isolamento face ao exterior, nomeadamente aos contactos com outros familiares, o que impossibilitou a aferição de outros modelos familiares. O espaço habitacional onde a família viveu é exíguo, caracterizando-se pelas ténues fronteiras físicas, que dificulta o desenvolvimento da noção de intimidade e dos limites individuais. O arguido encontra-se a residir há meses no agregado de uma irmã, na sequência da obrigação de permanência na habitação, fiscalizada por vigilância electrónica. Em termos profissionais, o arguido desenvolveu o seu percurso na área da construção civil, tendo permanecido na mesma empresa cerca de catorze anos. Durante o período em que viveu no agregado familiar, o arguido trabalhou com regularidade, preocupando-se com o bem-estar material da família.

2. A CONDENAÇÃO

Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 3º Juízo Criminal de Oeiras (2), em 08Jul05, condenou AA (-05Set62), como autor de um crime de abuso sexual de crianças agravado (art. 172º, nº 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea a), do Cód. Penal), na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e de um crime de detenção ilegal de arma (art. 6º, nº 1, da Lei nº 22/97, de 27Jun, com a redacção introduzida pela Lei nº 98/2001 de 25Ago), pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 2,00:

Nos termos do art. 172º, nº 1, do CP, “Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”. Acrescenta o nº 2, desta mesma disposição legal: “Se agente tiver cópula, coito anal ou oral com menor de 14 anos é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos”. Dispõe, por seu turno, o art. 177º, nº 1, alínea a), do Cod. Penal: “As penas previstas nos art.s 163º a 165º e 167º a 176º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima (...) for ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente, ou se encontrar sob a sua tutela ou curatela”. Ora, o arguido, sendo pai da ofendida, manteve com esta relações sexuais de cópula completa, introduzindo o seu pénis erecto no interior da vagina daquela. Noutras ocasiões, o arguido chegou a beijar a vagina da filha, pedindo-lhe para que a mesma beijasse o seu pénis, o que ela recusou. Tais práticas sexuais ocorreram durante o período que mediou entre finais de 2000/inícios de 2001 até Junho de 2004. Ou seja, o relacionamento sexual referido ocorreu numa altura em que BB contava apenas 12 anos de idade, tendo-se prolongado até aos seus 15 anos de idade. É, portanto, evidente, o preenchimento de todos os elementos do tipo legal de crime em referência, por parte do arguido, sendo absolutamente irrelevante um hipotético consentimento da ofendida quanto a essas mesmas práticas. Conforme se escreve no acórdão da Relação de Lisboa de 28 de Maio de 1997, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXII, tomo 3º, ps. 148 a 150: “Em todos os ilícitos se pune a prática de actos sexuais contra a vontade daquele que os sofre, daqueles que, em razão da enfermidade, inexperiência, dependência hierárquica carecem de capacidade para avaliarem o sentido crítico do acto de consentimento ou entrega sexual. É o caso das crianças, relativamente às quais o legislador presume “juris et de jure” a falta de vontade, a ausência de consentimento, pois que ainda manifesto é irrelevante. Combate-se a sua natural impreparação para aquela necessária avaliação. A prática de actos sexuais nas suas pessoas é perturbadora e, por isso, se persegue aquela“. Há, pois, que concluir, sem necessidade de outras considerações ou desenvolvimentos, que o arguido cometeu, o ilícito penal que lhe é imputado. A respectiva moldura penal abstracta fixa-se entre um mínimo de 4 anos e um máximo de 13 anos e 4 meses. A determinação da pena concreta, nos termos do art. 71º do Cód. Penal de 1995, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, geral e especial. Na sua articulação, seguimos a lição de Figueiredo Dias, in «Consequências jurídicas do crime», ps. 227 e ss., que podemos enunciar do seguinte modo: Atendendo à necessidade de tutela do bem jurídico e de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, entendemos que a prevenção geral positiva fornece uma «moldura de prevenção», dentro da qual actuam razões de prevenção especial de socialização, que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Contudo, esta nunca poderá ultrapassar a culpa do agente, por imposição do princípio constitucional da culpa, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. Quanto ao cometimento do crime de detenção ilegal de arma, entende o tribunal dar preferência à aplicação de pena não privativa da liberdade, em conformidade com o disposto no art. 70º, do CP. Em termos de medida concreta de pena a aplicar ao arguido haverá que ponderar no seguinte circunstancialismo, em conformidade com o critério estabelecido no art. 71º do CP: a) O dolo directo e muito intenso do agente; b) O grau elevado de ilicitude dos factos, expresso na concreta actuação desenvolvida pelo arguido relativamente à ofendida, sua filha, o que fez reiteradamente, durante anos a fio, exclusivamente com o objectivo de satisfazer a sua lascívia; c) A necessidade de forte prevenção geral deste tipo de condutas, que, pelas suas características peculiares, gera profunda repulsa na comunidade em geral, uma vez que atenta gravemente contra direitos fundamentais e personalíssimos da pessoa humana e, em especial, dos seres mais indefesos e desprotegidos, as crianças; d) As condições sócio-económicas, familiares e pessoais do arguido, bem como o seu percurso de vida: e) A inexistência de antecedentes criminais por parte do arguido.

3. OS RECURSOS PARA A RELAÇÃO

3.1. Em 25Jul05, o MP (3) recorreu à Relação, pedindo «a elevação [da pena] ao ponto médio da baliza prisional encontrada».

Apurada uma actividade delituosa agravada, de cariz sexual, reiterada, de pai para filha, subsumida nos art.s 172.1 e 2 e 177.1.a), do C.P., nunca assumida em audiência, esfumando-se assim qualquer esboço de arrependimento, deveria o tribunal fundamentar a escolha da pena (art. 71.3 do CP), mas, ao aplicar uma pena de 4a e 6m (perante uma moldura cifrada entre 4a e 13a e 4m), não inventariando circunstâncias para tão inusitada "generosidade" (art. 71 ° do C.P.), demitiu-se do dever de fazer corresponder a sanção à medida da culpa do agente e postergou as exigências de prevenção, "fulminando", irreparavelmente, as finalidades da punição (art. 40°, do C.P.). Exarando circunstâncias intensamente desfavoráveis ao arguido, porém, inexplicavelmente, menosprezou-as ao eleger um "quantum" prisional deficitário, dir-se-á simbólico, equivalente àquele a que corresponderia um só acto (das dezenas apurados) do mesmo jaez! Duma assentada violou as normas dos art.s 40°, 1, do C.P. e 710, 1, 2 e 3, do C.P., quebrando o "silogismo prisional" que deve emergir entre factos, circunstâncias e punição, donde que se pugne pela "rectificação penal", relançando a lógica escamoteada pelo acórdão analisado.

3.2. E, em 25Jul05, também o arguido recorreu à Relação, pedindo, por seu turno, a absolvição ou, pelo menos, a atenuação especial da pena:

O acórdão recorrido contém todos os vícios enumerados no art. 410º, nº 2, alíneas a), b) e c), do CPP, como acima ficou demonstrado. O acórdão recorrido considerou o depoimento da ofendida BB como “claro, pormenorizado, coerente, lógico e perfeitamente credível, não tendo suscitado quaisquer dúvidas quanto à sua autenticidade”, apesar de ter apresentado três versões dos factos completamente diferentes e contraditórias entre si, ou seja, a primeira versão descrita na carta de fls. 11 sem sexo explícito, outra no depoimento prestado na Polícia Judiciária de fls. 15 a 19, denunciando agressão física e violência nas relações sexuais, e uma terceira prestada em audiência de julgamento, que pode considerar-se de meio termo. O tribunal colectivo deu como provado que no dia 12 de Junho de 2004 o arguido “deitou-se no sofá e aí manteve relações sexuais com a sua filha BB, penetrando o pénis erecto no interior da vagina daquela. Veio a adormecer nesse sofá, ainda na companhia da sua filha BB, tendo vindo a ser surpreendido pela esposa, CC, quando ostentava o seu pénis fora dos calções que trajava”. Porém, os exames periciais constantes de fls. 217 a 219 não comprovam a existência de quaisquer vestígios de acto sexual da ofendida BB com o arguido AA, inclusive na camisa e cuecas que a mesma trazia vestidas (nas colchas (1 e 2), nas camisas de noite (4 e 5) e no par de cuecas (6) não se detectaram vestígios de sangue ou sémen). É absolutamente irrelevante o facto de pai e filha terem dormido no sofá e o arguido ostentar o seu pénis fora dos calções que trajava, sic, já que ambos dormiam de costas voltadas um para o outro, sendo normal que o pénis do arguido estivesse de fora dos calções. Os vestígios de sémen detectados no lençol (3) e no colchão (7) poderão pertencer ao arguido AA, mas ficou provado (ver declarações do arguido e de CC) que o casal dormia frequentemente naquele sofá e algumas vezes ali mantivera relações sexuais. Perante as contradições e incoerência dos depoimentos dos intervenientes supra referidos, particularmente da ofendida BB, e a inexistência de prova pericial das relações entre o arguido AA e sua filha BB, quando seria forçoso que as mesmas existissem, tendo em conta os factos provados, impõe-se, contrariamente, a absolvição do arguido. De qualquer modo, existem condições objectivas e subjectivas para a atenuação especial da pena e suspensão da sua execução, pelas razões de facto e de direito supra referidas. Com efeito, ficou demonstrado o elevado sentido de responsabilidade, e grande empenhamento do arguido em relação ao bem-estar da família e educação das filhas, sendo este muito estimado e considerado no seu meio familiar, social e profissional. Sem ignorar os problemas descritos no relatório social, aconselhando uma intervenção terapêutica na área da sexualidade. O acórdão recorrido violou, pelos motivos expostos, os art.s 172º, nº 1 e 2 e 177º, nº 1 alínea a) do C. Penal, bem como os art.s 40º, 50º e 71º do C. Penal.

3.3. A Relação de Lisboa (4), em, 06Dez05, negou provimento ao recurso do arguido e provimento ao do MP, condenando o arguido, pelo crime de abuso sexual agravado de menor, «na pena de 6 anos e 6 meses de prisão»:

A decisão não se mostra afectada pelos vícios de erro notório na apreciação da prova, da insuficiência da matéria de facto para a decisão proferida e de contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão que o recorrente invoca. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida e não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto (Ac. do S.T.J. de 13/2/91, AJ., ano n.° 15116, proc. 41567). "Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito" (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 111, p. 325). E tal insuficiência tem de existir internamente, no âmbito da decisão. É o que decorre do próprio do art.º 410°, n.°2 CPP ao referir que os vícios nele enumerados terão de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos que lhe sejam estranhos. Existe insuficiência para a decisão quando o tribunal não investigou na totalidade, podendo tê-lo feito, quando a partir dos factos apurados não é legalmente admissível extrair as ilações que o tribunal "a quo" extraiu, mas não está definitivamente excluída a possibilidade de as tirar, havendo necessidade de melhor averiguação dos factos com esse objectivo. Erro notório na apreciação da prova é aquele que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta Simas Santos e Leal Henriques, Anotado, 1, 554) e traduz uma desconformidade do facto apurado com a prova. Verifica-se este erro "quando se constata erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser desmontado a partir do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” (STJ 17/12/97, BMJ 472, 407). Também a sustentada contradição insanável que o recorrente parece encontrar na decisão recorrida se reporta à alegada contradição entre os meios de prova produzidos e a factualidade apurada o que não é susceptível de configurar o invocado vício que pressupõe a existência de uma contradição interna da fundamentação ou entre esta e a decisão, o que não se verifica no caso nem o recorrente é capaz de integrar com a sua argumentação. Não se esqueça também que os vícios do art. 410°, n.°2 CPP serão os que resultarem do próprio texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos a ela estranhos. Ora da leitura da decisão, não resulta que esta contenha algum erro, contradição ou insuficiência de facto que seja manifesto para o comum dos cidadão, mesmo se analisada à luz da experiência comum e sem recurso a elementos a ela estranhos, como seja a análise dos meios de prova. O que o recorrente pretende a este propósito é demonstrar a sua discordância acerca da forma como o tribunal valorou as provas e fixou a matéria de facto ou acerca do seu enquadramento legal, o que não é confundível com os alegados vícios, constatáveis da referida forma. Questões diversas serão também as relativas à apreciação da prova globalmente produzida em audiência, com reflexo na definição da matéria de facto dada como provada e não provada. No campo da apreciação das provas, é livre a forma como o tribunal atinge a sua convicção. Trata-se de emanação do princípio que vigora no nosso sistema processual penal, o princípio da livre apreciação da prova ou da livre convicção, consagrado no art. 127° do C.P.P., de acordo com o qual e, ressalvados os casos em que a lei dispuser diferentemente, " a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente". A apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio. É a liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da "liberdade para a objectividade” (RMP, 19°,40). Também a este propósito, salienta Figueiredo Dias ("Direito Processual Penal 1, 202) " a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material - , de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo". É na audiência de julgamento que tal princípio assume especial relevo, tendo, porém, que ser sempre motivada e fundamentada a forma como foi adquirida certa convicção, impondo-se ao julgador o dever de dar a conhecer o seu suporte racional, o que resulta do art. 374.2 CPP. A livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso. Outro princípio geral da prova é o princípio "in dubio pro reo”, segundo o qual, perante a existência de factos incertos e perante uma dúvida irremovível e razoável, deverá o tribunal, na decisão acerca da apreciação e valoração das provas e determinação dos factos provados, favorecer o arguido. O local ideal para apreciar valorativa e criticamente as provas é, por excelência, a audiência de julgamento em que o julgador dispõe das melhores condições para apreciar, mormente em sede de prova testemunhal, a forma como são prestados os depoimentos, para analisar todas as questões relevantes e susceptíveis de serem ponderadas, de acarear os depoimentos contraditórios para, de um modo geral, criar a convicção necessária à fixação dos factos. A imediação é condição fundamental de aquisição da verdade processual. Assim, não é de estranhar que o processo de avaliação da prova feita pelo tribunal de recurso possa ser diferente do alcançado pelo tribunal "a quo" sem que essa avaliação envolva alguma crítica à forma com este tribunal ponderou a prova produzida. Porém, nesta fase e, colocada em crise a forma como o tribunal adquiriu a sua convicção, apenas nos é permitido reanalisar as provas produzidas pelo tribunal a quo, se bem que este reexame parta sempre, necessariamente, de uma análise desinserida das possibilidades que a imediação proporciona. Reavaliada a prova produzida e transcrita a partir das gravações realizadas em audiência não se vê qualquer razão para discordar da forma como o tribunal formou a sua convicção. As provas que serviram de suporte a tal convicção foram legalmente produzidas e criteriosa e detalhadamente ponderadas, conforme se teve oportunidade de assinalar a propósito da análise da motivação da decisão, dentro das regras da livre convicção do julgador que enunciou as razões dessa ponderação. A decisão recorrida fundamenta a convicção que formou a partir da apreciação global e conjugada de vários meios de prova. Efectivamente, a uma avaliação parcial da prova e feita a partir da visão interessada e sectorizada do recorrente haverá que opor a ponderação do tribunal, feita de forma objectiva e racional e assente fundamentalmente na versão dos acontecimentos descrita pela ofendida, fixando um núcleo essencial de factos que, haverá que assinalar, ao referir o relacionamento sexual entre ela e o pai, se mostra no essencial confirmada por este, nas declarações prestadas aquando do seu interrogatório judicial. De todo o modo, não foi apenas com base nas declarações da ofendida que o tribunal formou a sua convicção nem a versão dela serviu inteiramente esse objectivo, uma vez que o tribunal não se convenceu da veracidade da totalidade da sua versão, embora certamente tenha dado especial relevo a tais declarações em que alicerçou essencialmente a sua convicção o que, aliás, resulta da motivação da sentença que atribui ao seu depoimento a serenidade, segurança, credibilidade, detalhe, lógica e coerência necessárias à atribuição dessa importância na formação da sua convicção. Avaliou igualmente o tribunal a versão trazida pelo recorrente ao julgamento, como inverosímil e incredível, mormente pela contradição do seu teor com as declarações que prestara anteriormente perante o JIC e com a demais prova analisada de forma conjugada e global, o que inclui não só as referidas declarações da menor mas também a versão da mãe desta que fornece aspectos pontuais e contextuais que permitem dar consistência à versão dada como provada, por representarem o ligante circunstancial, referente ao estado de nervosismo em que a menor andava, a sua análise do comportamento do marido que entrava frequentemente na casa de banho e no quarto quando a filha se vestia e ao episódio em que encontrou o marido a dormir, no sofá, ao lado da filha com o pénis fora dos calções - que o recorrente, na motivação, acha ser um acontecimento normal - situações que são consentâneas com o relacionamento sexual entre pai e filha e que a menor só lhe veio a relatar, confirmando as suas suspeitas, ao colocar a carta referida nos autos à mãe. A forma como a menor narra os factos na carta, não inteiramente coincidente como a narrada em audiência, demonstram pretender desculpabilizar-se por eles perante a mãe, o que é compreensível perante os sentimentos de culpa que situações como a descrita normalmente fazem nascer nas crianças e adolescentes. A apreciação da prova impõe a sua análise conjunta e crítica pois é dela e da sua avaliação á luz das regras da experiência que se extrai objectivamente o sentido da prova. Como tal, todas as razões para as críticas que o recorrente dirige à ponderação feita pelo tribunal são manifestamente improcedentes, porque assentes numa análise isolada e desgarrada de cada um dos meios de prova que, c