Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. No 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, no âmbito do processo comum singular n.º 125-06.93TAGMR.G1, foram julgados os arguidos AA e BB e C.ª L.ª, tendo a final sido condenados:

- o primeiro, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelos arts. 105.º, n.º 1 e 107.º do Regime Geral de Infracções Tributárias (RGIT) e art. 30.º do Código Penal (CP), na pena de 350 dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), no total de € 3500,00 (três mil e quinhentos euros), pena esta que substituiu a que lhe foi aplicada no processo n.º 10286-02.0TBGMR, a qual haveria de ser descontada no respectivo cumprimento;

- a segunda, pela prática do mesmo crime, previsto e punido pelas disposições referidas e ainda pelos arts. 7.º e 12.º, n.º 3 do diploma citado, na pena de 700 dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), num total de € 4900,00 (quatro mil e novecentos euros), pena esta que substituiu a que lhe foi aplicada no referido processo 10286-02.

O arguido AA foi ainda condenado a pagar ao demandante, a título de indemnização pelos danos causados, a quantia de € 490.370,20 (quatrocentos e noventa mil, trezentos e setenta euros e vinte cêntimos), a que deviam acrescer os juros de mora vencidos e vincendos.

2. Inconformado com a decisão, o arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, impugnando o decidido quer no tocante à parte criminal, quer no referente à parte cível.

No final, aquele Tribunal negou provimento ao recurso, confirmando inteiramente a decisão recorrida.

3. Ainda inconformado, o arguido recorreu para este Tribunal, não tendo o recurso sido admitido pelo Desembargador-Relator. Deduzida reclamação para o presidente deste Tribunal, a mesma obteve deferimento, decidindo-se ser o recurso admissível, face ao disposto no art. 400.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal (CPP), na redacção introduzida pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, atento o valor da condenação (€ 490 370, 20, acrescido dos juros de mora) e, isto, independentemente de não ser admissível recurso da parte penal.

Admitido o recurso, o recorrente concluiu a sua motivação da forma que segue:

1 - O "pedido de indemnização" deduzido pelo Instituto de Segurança Social, IP e no qual o arguido/recorrente foi condenado, com aquela

concreta causa de pedir,

não é propriamente "civil" mas respeita a matéria que se

enquadra na jurisdição dos

tribunais administrativos e fiscais.

2 - Estando demonstrado nos autos que, o demandante civil já havia reclamado aqueles mesmos valores, nos autos de Reclamação e Graduação de créditos que sob o n.° 5177/03.0TBGMR – processo de Falência - , correu seus termos no 3.9 Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães.

3 - Em tal processo foram reclamadas as

respectivas prestações em

dívida

e foram tomadas as devidas e legais medidas para se proceder à cobrança coerciva das mesmas.

4 - Devendo atender-se ainda que, nos termos do expressamente dito e articulado no respectivo pedido de indemnização cível, os alegados

"prejuízos" são exacta

e unicamente os decorrentes da não entrega das referidas quantias de "cotizações".

5 - Ou seja, não se invocou em tal pedido de indemnização civil

quaisquer outros eventuais prejuízos, para além dos supra referidos.

6 - Pelo que o pedido de indemnização cível deduzido nestes autos só pode ser objecto de apreciação pelos Tribunais Tributários, "ex- vi" do disposto no arte. 212° da C.R.P., no arte 3e do ETAF e no arte. 18º, ne. 1 da L.O.F.T.J..

7 - Assim estamos perante uma

verdadeira incompetência material

do tribunal Criminal Comum para apreciar e decidir sobre a condenação do demandado cível no pagamento das quantias de impostos, que, repetidamente, também nestes autos a Fazenda Pública, pela mão do Mº Pº, dele veio reclamar.

ISTO POSTO,

8 - Acresce dizer que aquele pedido cível deduzido nos presentes autos contra a sociedade arguida está contido no pedido da reclamação de créditos deduzida no supra referido processo de falência e a causa de pedir, como já dissemos, tem por base o mesmo direito (a mesma dívida).

9 - Nestes termos, fica apurado que se encontram reunidas as condições essenciais de que depende a verificação da excepção de litispendência, a qual é do conhecimento oficioso, nos termos do art. 495° do C.P.C, que aqui se invoca nos termos do disposto nos arts. 497º e 498º do C.P.Civil "ex vi" art. 4º do C.P.Penal. Por outro lado,

Por outro lado,

10 - A condenação do arguido/recorrente na totalidade do Pedido de Indemnização Civil

é excessiva e desadequada,

quer em razão dos factos que ficaram demonstrados nos presentes autos, quer em razão da sua situação económica e social, devendo o valor fixado como indemnização

ser reduzido equitativamente

Pois,

11 - Também a escolha e a determinação da indemnização civil são operações subordinadas

a princípios constitucionais,

designadamente, os princípios da

legalidade, igualdade, proporcionalidade, adequação, necessidade e justiça

- arts°13°, 18º, n.° 2, 29º n.° 3 e 6, 30º n.° 1 e 3 da Constituição da Republica Portuguesa

12 - Não é justo, nem é proporcional e não respeita o Princípio da igualdade, a condenação solitária do arguido/recorrente num tão elevado pedido de indemnização civil,

quando na realidade são "duas" ou até mais... as "partes"

demandadas e uma só a suportar o pagamento!

13 - Devendo sempre socorrer - se da utilização do critério da

equidade

como orientador dos demais critérios, em conjunto com a rigorosa ponderação de todos os danos e demais circunstâncias do caso concreto.

14 - A quantia arbitrada nos presentes autos à demandante cível, a título de indemnização,

é uma quantia exagerada, não ajustada e desequilibrada.

Sem Prescindir

,

15 - Por via de lei especial - a Lei Geral Tributária; Decreto-Lei n° 398/98, de 17 de Dezembro - a responsabilidade dos membros dos órgãos sociais é

meramente

subsidiária

e estes dispõem ali de mecanismos processuais e de defesa que, quer a lei penal, quer a lei civil não contemplam.

16 - Ainda que, em termos criminais, sejam responsáveis a sociedade e os gerentes em termos paritários, o mesmo não sucede em termos civis.

17 - Sendo a pessoa colectiva a responsável tributária, é à mesma que a lei imputa a acção ou omissão em que se cifre o não cumprimento de algum desses deveres de que resulte um prejuízo, real ou presumido, para o credor.

18 – A responsabilidade dos gerentes, neste campo, afirma-se subsidiária, sendo chamados à execução quando haja violação culposa de um ou mais deveres fiscais por parte destes representantes, que releva apenas quando dela resulta a insuficiência do património da empresa, que se afirma como causa próxima da não satisfação da dívida fiscal.

19 – Parece bem evidente, com uma leitura atenta, que o tribunal “a quo” se inteirou da situação económica e financeira da Sociedade e, no âmbito definido pelo objecto do processo, não traduziu correctamente a opção em condenar o arguido/recorrente no pedido de indemnização civil deduzido.

20 - Daí que, e também pelas razões supra expostas, a condenação solitária do arguido/recorrente – quando se sabe que a sociedade arguida tinha património próprio e elevadíssimos créditos que chegavam e até sobejavam para o pagamento dos valores de cotizações em dívida – no elevado montante de € 490.370,20, a título de indemnização civil, gera uma profunda desigualdade e injustiça.

21 - Pelo que, salvo o devido respeito, o montante violento e exorbitante de indemnização civil em que o arguido/recorrente foi condenado, viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

22 - A douta Sentença recorrida viola e, ou, interpreta erradamente o conjugadamente disposto nos arts. 11.º e 129.º do Código Penal, arts. 13.º, 18.º, n.º 2, 29º, n.º 3 e 30º da Constituição da República Portuguesa.

Termina pedindo que, em provimento do recurso, seja revogado o acórdão recorrido que condenou o arguido/recorrente no pedido de indemnização civil.

4. Respondeu o Instituto da Segurança Social, IP, concluindo da seguinte forma:

1. As excepções de incompetência material do Tribunal e litispendência alegadas pelo Recorrente já foram apreciadas e decididas em 1.ª instância, sendo certo que o Recorrente não se insurgiu contra tal decisão.

2. Tendo a decisão proferida em 1.ª instância transitado em julgado, entendeu e bem o Tribunal da Relação que tais matérias não deviam ser reapreciadas e, pelos mesmos fundamentos, entende o ora Respondente que o recurso ora interposto deve improceder nestes pontos.

3. Mesmo que assim não se entenda, não devem também proceder as excepções invocadas, uma vez que a condenação do arguido no pedido cível, resulta de responsabilidade civil, e decorrendo da prática de um facto ilícito tipificado na lei como crime, ou seja, um crime de abuso de confiança em relação à segurança social.

4. Ou seja, a indemnização destes autos não se destina a liquidar uma obrigação tributária para com a Segurança Social (para a qual a lei estabelece mecanismos próprios), pelo que, o que está em causa é apenas uma indemnização decorrente da responsabilidade civil por factos ilícitos, devendo assim, ser fixada segundo os critérios da lei civil. Apesar dos factos geradores da obrigação de indemnizar e da obrigação tributária poderem ser parcialmente coincidentes, não podem ser confundidos os seus fins e regimes.

5. Assim, o Tribunal Criminal Comum é o competente para apreciar e decidir sobre a condenação do demandado cível.

6. No âmbito dos presentes autos, a causa de pedir é a prática de uma facto ilícito que a lei tipifica como crime, e que ao demandante provocou prejuízos. No processo de falência referido pelo Recorrente e, concretamente, no apenso de reclamação de créditos, a causa de pedir é a existência de dívidas que servem de base à reclamação dos créditos.

7. Pelo que só se pode concluir que inexiste identidade de causa de pedir entre as pretensões formuladas neste processo e no processo de falência, não estando assim reunidos os pressupostos legais para se poder falar em litispendência.

8. Refira-se que só a circunstância de a acção cível no processo penal não visar o pagamento de obrigações tributárias permite a condenação cível dos gestores das sociedades, uma vez que a responsabilidade destes não emerge do facto de serem o sujeito passivo da relação tributária (o sujeito passivo é a sociedade), mas de, ao não fazerem as entregas devidas, terem praticado um facto ilícito.

9. Assim, trata-se de apreciar a responsabilidade criminal e civil do arguido, pelo que entende o Recorrente que não há que levantar neste plano matérias de foro tributário.

10. Com efeito, o que está em causa no pedido civil deduzido pelo assistente, ora Respondente é, não directamente o incumprimento da obrigação legal de entregar as prestações devidas à segurança social, mas antes a responsabilidade civil emergente da prática do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. E esta determina-se e resolve-se segundo as regras do Código Civil, para que remete o art. 129° CP e para que também remete o art. 30.º do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, dispondo que, quanto à responsabilidade civil, aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código Civil e legislação complementar.

11 .E, na responsabilidade civil por facto ilícito, os gerentes, como co-autores, respondem solidariamente com a sociedade arguida pelo pagamento da indemnização por danos causados à segurança social, nos termos do art. 497° do Código Civil.

12. O não pagamento das contribuições representa, de per si, um dano para a Segurança Social concretizado numa diminuição de receitas e num aumento das despesas. Deste modo, mostram-se preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos.

13. Razão pela qual, reunidos todos os elementos constitutivos do crime em causa, deverá haver lugar ao pagamento da indemnização devida pelos efectivos danos causados em consequência da conduta infractora relativa à não entrega das contribuições deduzidas e não entregues à segurança social.

14.Pelo douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães não foram violadas quaisquer normas legais, pelo que o mesmo não merece qualquer censura.

5. Neste Tribunal, o recurso foi considerado admissível e, colhidos os vistos em simultâneo, o processo veio para conferência para decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

6. Matéria de facto apurada

6.1. Factos dados como provados:

A sociedade por quotas “BB, Lda.” inscreveu-se na Segurança Social em Agosto de 1942;

A gerência da sociedade arguida, no período abaixo mencionado, esteve a cargo de AA;

A sociedade arguida, administrada pelo arguido AA, não entregou nos serviços da Segurança Social, o valor das cotizações correspondentes à aplicação da taxa de 11% sobre os salários pagos aos seus trabalhadores, nos meses de Fevereiro de 2000 a Janeiro de 2001, Outubro de 2001 a Maio de 2002, Julho de 2002 a Setembro de 2004 nem o montante devido a titulo de Cotizações, à taxa de 10%, aplicada sobre o valor dos salários pagos à gerência, nos meses de Fevereiro de 2000 a Janeiro de 2001, Outubro de 2001 a Dezembro de 2001;

A sociedade arguida não procedeu à entrega das cotizações nas instituições da Segurança Social, nos prazos estabelecidos, não tendo, até ao momento, liquidado as quantias em dívida, apesar de notificada nos termos e para os efeitos previstos no art.º 105.º n.° 4, al. b) do RGIT;

A sociedade arguida, representada pelo arguido AA, deduziu do valor das remunerações pagas, respeitantes ao período o montante de € 490.370,20 (quatrocentos e noventa mil trezentos e setenta euros e vinte cêntimos), valor correspondente às cotizações descontadas e retidas, legalmente devidas à Segurança Social;

O pagamento, que devia ser efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam, não foi regularizado 90 dias volvidos sobre essas datas;

Relativamente a esses meses foram regularmente entregues as declarações de remunerações, tendo a sociedade arguida, nesse período, procedido ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores;

A sociedade arguida, administrada pelo arguido AA, apropriou-se de várias quantias, relativas ao valor das cotizações correspondentes à aplicação da taxa de 11% sobre os salários pagos aos seus trabalhadores, tal como a seguir se discrimina, a saber:

Período

Montante (€)

Prazo

Fevereiro de 2000

8.168,61

15/06/2000

Março de 2000

8.277,50

15/07/2000

Abril de 2000

8.423,98

15/08/2000

Maio de 2000

8.637,48

15/09/2000

Junho de 2000

8.355,07

15/10/2000

Julho de 2000

15.591,11

15/11/2000

Agosto de 2000

7.765,71

15/12/2000

Setembro de 2000

7.596,30

15/01/2001

Outubro de 2000

7.981,69

15/02/2001

Novembro de 2000

7.956,09

15/03/2001

Dezembro de 2000

16.230,97

15/04/2001

Janeiro de 2001

8.662,99

15/05/2001

Outubro de 2001

8.591,28

15/02/2002

Novembro de 2001

8.555,60

15/03/2002

Dezembro de 2001

17.400,18

15/04/2002

Janeiro de 2002

8.954,06

15/05/2002

Fevereiro de 2002

8.946,09

15/06/2002

Março de 2002

9.088,72

15/07/2002

Abril de 2002

8.921,27

15/08/2002

Maio de 2002

9.061,00

15/09/2002

Julho de 2002

18.285,06

15/11/2002

Agosto de 2002

9.060,44

15/12/2002

Setembro de 2002

9.176,32

15/01/2003

Outubro de 2002

9.073,46

15/02/2003

Novembro de 2002

9.000,22

15/03/2003

Dezembro de 2002

18.392,37

15/04/2003

Janeiro de 2003

9.101,25

15/05/2003

Fevereiro de 2003

9.199,78

15/06/2003

Março de 2003

9.172,86

15/07/2003

Abril de 2003

9.137,01

15/08/2003

Maio de 2003

9.222,61

15/09/2003

Junho de 2003

9.553,61

15/10/2003

Julho de 2003

18.126,72

15/11/2003

Agosto de 2003

9.132,37

15/12/2003

Setembro de 2003

8.945,06

15/01/2004

Outubro de 2003

9.126,67

15/02/2004

Novembro de 2003

9.135,94

15/03/2004

Dezembro de 2003

18.114,84

15/04/2004

Janeiro de 2004

9.192,38

15/05/2004

Fevereiro de 2004

9.034,05

15/06/2004

Março de 2004

9.168,56

15/07/2004

Abril de 2004

9.075,41

15/08/2004

Maio de 2004

9.081,03

15/09/2004

Junho de 2004

9.033,41

15/10/2004

Julho de 2004

17.157,48

15/11/2004

Agosto de 2004

8.798,03

15/12/2004

Setembro de 2004

8.690,57

15/01/2005

Do mesmo modo, apropriou-se das seguintes quantias, relativas ao valor das cotizações correspondentes à aplicação da taxa de 10% sobre os salários pagos à gerência:

Período

Montante (€)

Prazo

Fevereiro de 2000

399,04

15/06/2000

Março de 2000

399,04

15/07/2000

Abril de 2000

399,04

15/08/2000

Maio de 2000

399,04

15/09/2000

Junho de 2000

399,04

15/10/2000

Julho de 2000

763,76

15/11/2000

Agosto de 2000

381,88

15/12/2000

Setembro de 2000

381,88

15/01/2001

Outubro de 2000

381,88

15/02/2001

Novembro de 2000

381,88

15/03/2001

Dezembro de 2000

763,76

15/04/2001

Janeiro de 2001

393,35

15/05/2001

Outubro de 2001

786,70

15/02/2002

Novembro de 2001

393,35

15/03/2002

Dezembro de 2001

393,35

15/04/2002

A sociedade arguida pagou os salários devidos aos seus trabalhadores, tendo entregue regularmente, na Segurança Social, as folhas de remunerações relativas aos meses supra mencionados em que o contribuinte, calcula e desconta o valor das contribuições, à taxa de 11% e 10% sobre o valor dos salários pagos aos trabalhadores e à gerência, respectivamente;

O arguido AA sabia que as entidades empregadoras são responsáveis pelo pagamento das cotizações dos trabalhadores ao seu serviço, devendo para o efeito proceder, no momento do pagamento das remunerações, à retenção na fonte dos valores correspondentes;

Sabia que a taxa contributiva global do regime geral é de 34,75%, que se subdivide em duas parcelas, cabendo 23,75% às entidades empregadoras e 11,00% à cotização do trabalhador;

Tinha conhecimento que a taxa contributiva relativa aos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas e entidades equiparadas é de 31,25%, sendo, respectivamente, de 21,25% e de 10,00% para as entidades empregadoras e para os órgãos estatutários;

O arguido AA sabia que dentro dos prazos regulamentares em vigor, as entidades patronais são obrigadas a entregar as folhas das remunerações no mês anterior, sendo que a declaração das remunerações é feita mensalmente, de 1 a 15 do mês seguinte àquele a que as mesmas dizem respeito;

Sabia que a entrega das cotizações e contribuições à Segurança Social, configura uma obrigação legal que nasce no acto de pagamento de salários, sendo o desconto uma mera operação contabilística que visa tão só determinar o montantes que as entidades patronais terão de entregar no mês seguinte às instituições de Segurança Social, sendo que por força do pagamento dos salários, tais quantias pertencem já à Segurança Social, não chegando a pertencer à entidade empregadora, que como tal delas não pode dispor como suas;

As quantias retidas e devidas à Segurança Social foram aplicadas noutras despesas da empresa, traduzindo uma hierarquização dos compromissos financeiros da sociedade que resultou no prejuízo para o Estado;

Nos períodos em referência, existiam na sociedade arguida meios financeiros suficientes para, mensalmente e nos períodos em referência, cumprir pontualmente as suas obrigações contributivas;

O arguido AA, na qualidade de gerente da sociedade, mandava pagar os impostos e contribuições devidas ao Estado, à Segurança Social, pagava e mandava pagar salários aos trabalhadores e funcionários, tomando decisões quanto à vida económica da sociedade, como quanto a empréstimos, aquisições a fornecedores e quantidade de mercadorias a produzir;

Exercia funções na gerência e administração da sociedade, decidindo sobre todas as questões relacionadas com a gestão da empresa, com o pagamento de salários aos funcionários, com o capital a investir, os bens a adquirir, o cumprimento das obrigações fiscais, designadamente, o pagamento das contribuições à Segurança Social;

Passou a agir reiterada e continuadamente, de acordo com o mesmo processo de motivações, num quadro externo que se manteve inalterável, de forma que as quantias em causa integrassem o património da sociedade arguida e a suportar o giro comercial da empresa arguida;

A sociedade apoderou-se das referidas contribuições, que não lhes pertenciam, mas eram alheias, pertencendo ao Estado e à Segurança Social, integrando-a no seu património, actuando com intuito apropriativo, contra a vontade do Estado e da Segurança Social;

O arguido AA agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida;

Por decisão proferida em 08.10.2004, transitada em julgado em 18.07.2005, no processo n.º 5177/03.0TBGMR, pendente no 3º Juízo Cível deste tribunal, foi declarada a falência da sociedade arguida;

Nesse processo, foram apreendidos créditos no valor de 205.128,14 € e 95.586,66 €;

Por decisão de 29.04.2003, transitada em julgado, proferida no processo n.º 10286/02.0TBGMR, da 1ª Vara de Competência Mista de Guimarães, foram os arguidos AA e “BB & Companhia Limitada” condenados pela prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança social, nas penas de 125 e 150 dias de multa, respectivamente, à taxa diária de 30 € e 20 €;

Em causa, nesse processo, estava a não entrega à Segurança Social das contribuições relativas aos meses de Junho de 1995 a Janeiro de 1997, Julho de 1997, Novembro de 1997 e Dezembro de 1997 e Julho de 1998 a Dezembro de 1998, Julho de 1999 e Setembro de 1999, tendo ficado demonstrado que a não entrega de tais quantias ficou a dever-se a dificuldades financeiras que a sociedade arguida atravessou e se mantêm.

No período compreendido entre Fevereiro de 2000 e Setembro de 2004, a sociedade atravessou dificuldades financeiras, resultantes do não pagamento do montante indemnizatório por parte da REFER, de 205.128,14 €, decorrente da expropriação de um prédio pertencente à empresa e de dificuldades na cobrança de vendas e serviços realizados;

Várias vezes, não havia dinheiro que chegasse para o pagamento dos salários aos trabalhadores da empresa, que eram pagos em prestações e com atraso;

A sociedade não conseguia aceder ao crédito bancário;

Não havendo dinheiro bastante para o pagamento da totalidade dos salários aos trabalhadores, o valor disponível era rateado pelos trabalhadores ao longo dos primeiros dias de cada mês, até ficarem exauridas as capacidades de tesouraria da sociedade;

O arguido AA tem 72 anos de idade;

É casado;

Encontra-se reformado, tal como a sua esposa;

Não tem filhos a seu cargo, residindo em casa de uma filha;

O arguido CC é economista;

É empresário, no ramo dos materiais de construção;

É casado;

A esposa é médica;

Reside em casa própria, pagando cerca de 1.500 € para amortização do empréstimo contraído para aquisição de habitação;

Tem dois filhos a seu cargo, com 24 e 28 anos, tendo este começado a trabalhar recentemente.

Não tem antecedentes crimina