Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

1. – No âmbito do processo nº 196/15.7GCVIS da Instância Central, Secção Criminal, J3, da Comarca de Viseu foram julgados AA e BB sendo decidido (para o que ora interessa):

Condenar o arguido AA como autor material, de:

- um crime de roubo tentado, previsto e punido pelos artigos 210º, nº 1, 22º, nº 2, a) e 23º, do Código Penal, desqualificado por força do artigo 210º, nº 2, b) por reporte ao artigo 204º, nº 4, do mesmo diploma legal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;

- um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 2º, nº 1, m), 3º, nº 2, f) e 86º, d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro com as alterações introduzidas pela Lei 12/2011 de 27 de Abril, na pena de 10 meses de prisão;

- dois crimes de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204º, nº 1, f), do Código Penal, um na pena de 1 ano de prisão e outro na pena de 1 ano e 2 meses de prisão;

- dois crimes de dano, previsto e punido pelo artigo 212º, nº1, do Código Penal, cada um deles na pena de 10 meses de prisão;

- um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo artigo 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;

- um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelos artigos 153º, nº 1 e 155º, nº 1, alíneas a) e b) do mesmo diploma legal, na pena de 10 meses de prisão;

- em co-autoria com o arguido BB, um crime de roubo agravado, previsto e punido pelo artigo 210º, nº2, b), por referência ao artigo 204º, nº 2, f), do Código Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

E, em cúmulo, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

Condenar o arguido BB, em co-autoria material com o arguido AA, pela prática de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelo artigo 210º, nº 2, b), por referência ao artigo 204º, nº 2, f), do Código Penal, na pena de 4 anos e 10 meses de prisão.

Ambos os arguidos interpuseram recurso que dirigiram ao Tribunal da Relação (cfr fls 1038 e 1045).

O arguido AA formulou na sua motivação as seguintes conclusões (

transcrição

):

1º O arguido foi condenado em concurso efetivo na pena única 6 anos e 6 meses de pena de prisão efetiva.

2º À data da prática do crime o arguido, ora Recorrente, tinha 17 anos, pelo que deveria ter beneficiado da atenuação especial da pena, por aplicação cio Regime Penal aplicável a jovens delinquentes, conforme disposto no artigo 4º do Dec. Lei n° 401/82, de 23/09.

3º

Porém, o tribunal

a quo

entendeu não haver vantagem,_para a reinserção social do arguido, na aplicação da atenuação especial da pena decorrente da aplicação do regime especial para jovens

, previsto no diploma supra citado,

atenta a natureza dos crimes praticados e por o arguido, considerou a elevada gravidade dos mesmos

, relevando particularmente o crime de roubo agravado considerando o elevado grau de ilicitude da sua conduta, o inerente potencial agressivo e a violência utilizada quer contra as coisas, (considerando os dois crimes de dano como vandalismo), considerou ainda a fragilidade das vitimas, quer em razão da idade, quer deficiências físicas.

4º

Considerou ainda a personalidade do arguido

, concluindo existir particulares exigências de prevenção especial que impõe um travão à aplicação do ora apreciado regime especial, considerando ainda o facto de o arguido

ter uma condenação anterior por um crime de furto

qualificado em pena de prisão suspensa na execução, decidindo pela não aplicação do referido regime.

5º

Ora, discordamos de tal entendimento

, pois parece-nos que existem razões sérias para prever que seria vantajosa para a reinserção do arguido a atenuação especial da pena a aplicar, desde logo atenta a idade do arguido

e o seu percurso de vida que desde a sua tenra idade se tem revelado bastante conturbado devido à falta de apoio da família e à precaridade económica do agregado familiar, (nomeadamente o processo de desenvolvimento foi marcado por grande contingências, tais como a situação penal da mãe, condenada em prisão penal efetiva, com historial de toxicodependência e alcoolismo, atualmente a cumprir liberdade condicional. mas com paradeiro desconhecido; sendo que o pai faleceu em Maio de 2015, quando arguido se encontrava detido em prisão preventiva à ordem dos presentes autos)

e que seria agravado com mais uma_pena de prisão, pelo estigma e dificuldades que essa cria no recomeço de uma nova vida, o facto de ter confessado integralmente e sem, reservas a totalidade dos factos, ou quase a totalidade como considera o douto acórdão recorrido

.

6º É sobejamente conhecido que a pena efetiva de prisão não cumpre as exigências de prevenção especial e de ressocialização, pois introduz o condenado no meio criminógeno, altamente estigmatizante, que por obedecer a valores e princípios próprios, é capaz de corromper e perverter os objetivas pretendidos com a sanção aplicada ao agente afastando-o, cada vez mais, do comportamento que de si é esperado.

7º A reintegração do agente na sociedade é um dos meios de realizar o fim do direito penal, que é a proteção dos bens jurídicos ao contribuir esta reinserção social para evitar a reincidência – prevenção especial positiva – sendo certo que a intimidação do condenado constitui também uma função da pena que não é incompatível com a função positiva de ressocialização. procurando dissuadir através das privações que a pena naturalmente contém, a fim de reforçar no condenado o sentimento da necessidade de não reincidir.

8º Nesta medida, é sempre vantajoso para a reinserção do arguido a aplicação deste instituto previsto no Dec. Lei n° 401/82, de 23/09, pelo que deveria a pena em causa ter sido especialmente atenuada nos termos do artigo 73°, n° 1 do Código Penal, com a redução do limite máximo da pena de prisão para uni terço e do limite mínimo da pena de prisão para um quinto.

9º A atenuação especial da pena funcionará como estímulo à reinserção social do jovem e ao seu afastamento de comportamentos desviantes, sendo esta a sua função e razão de ser.

10º No caso sub judice, apesar da gravidade da sua conduta é de atenuar especialmente a pena, como jovem delinquente.

Acresce que,

11º A lei penal substantiva prevê inúmeras penas alternativas ou de substituição à pena de prisão efetiva de entre as quais se ressalta o regime de permanência na habitação, introduzida na mais recente alteração legislativa ao Código Penal (art. 44º do Código Penal). o regime de prisão por dias livres (art. 43° do Código Penal) e o regime de semidetenção (art. 46° do Código Penal).

12º Ou seja, a pena de prisão aplicada ao Recorrente, além de atenuada poderia, igualmente, ter sido substituída, caso o regime para jovens delinquentes tivesse sido aplicado, conforme o artigo 73º n° 2 do C. Penal (ex vi o artigo 4° do Dec. — Lei n.° 401/82, de 23/09), que dispõe que "A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada é passível de substituição, incluída a suspensão, nos termos gerais".

13º

Sucede que a possibilidade de substituição da pena de prisão efetiva por qualquer uma destas penas alternativas ou de substituição não foi considerada sequer na sentença recorrida e é, precisamente, na ponderação da aplicação destas penas de substituição que falha o tribunal

a quo

, (sendo certo que ponderou e concluiu pelo desaconselhamento pela opção de uma pena de multa, por considerar não se afigurar como uma censura suficiente do facto e como garantia da validade e vigência das normas violadas).

14º E que não basta que o tribunal recorrido se limite a dizer que não é aplicável, in casu, o regime especial para jovens delinquentes, este tinha de se ter pronunciado quanto à aplicação ou não de uma pena de substituição e justificado o porquê do "afastamento" dessas medidas/penas de substituição em prol da pena efetiva de prisão, o que não sucedeu de todo!

15º O tribunal não tem a liberdade de aplicar ou não uma pena de substituição, pois que tal consubstanciaria uma discricionariedade proibida por lei. Trata-se, pois, de um poder/dever ou um poder vinculativo.

16º Deste modo, além de não ser verdade que só a pena de prisão cumprirá as finalidade de prevenção geral e de ressocialização - como sendo a pena de prisão a ultima ratio das consequências jurídicas do crime - mal andou o Tribunal a quo ao condenar o Arguido na pena de prisão efetiva em cumulo jurídico de 6 anos e 6 meses,

uma vez que a pena deveria ter sido especialmente atenuada e substituída, pois não se encontram esgotadas todas as penas substitutivas.

17º Qualquer uma das penas de substituição já mencionadas (e constantes dos artigos 44° a 46° do Código Penal) revelam-se adequadas às exigências de prevenção especial e geral, pois que o Arguido não deixa de ser punido pela sua conduta e, servindo de exemplo para os demais cidadãos, permite-se, assim, a reafirmação contra-fáctica da norma violada, para além de se realizar cabalmente as, finalidades de tal sanção evitando o nefasto e indesejável efeito criminógeno da reclusão prisional.

18º Se é inquestionável que o tribunal "a quo" considerou expressamente, ainda que de forma sumária e conclusiva, que não há vantagens para a reinserção do Recorrente, na aplicação da atenuação especial da penal decorrente da aplicação do Regime Especial dos Jovens delinquentes a verdade é que não ponderou, de todo, a possibilidade de substituição da pena aplicada por qualquer outras das penas substitutivas, sendo que tinha o dever de analisar a possibilidade da sua aplicação no caso concreto e, consequentemente, tinha o dever de indagar da sua aceitação pelo arguido.

19º Assim, a não ponderação da eventual aplicação das sobreditas medidas de substituição, à revelia da lei imperativa, constituiu omissão de pronúncia, de acorda com o disposto no artigo 379º nº 1, al. c), do Código de Processo Penal, o que gera a nulidade sentença.

20º

Pelo exposto

, resulta que estavam preenchidos os requisitos para que o tribunal

a quo

tivesse "lançado mão” do Regime Penal aplicável a jovens delinquentes (cfr. art. 4° do Dec. Lei n° 401/82, de 23/09) e atenuado a pena a aplicar ao Recorrente, nos termos do artigo 73° n° 1 do C. Penal, bem como substituído a pena de prisão por uma pena menos gravosa de entre as penas substitutivas constantes dos artigos 44° a 46° do C. Penal

.

Acresce que;

21º

Porém, caso assim, não se entenda, sempre se dirá

que as penas parcelares impostas ao ora recorrente são excessivas e devem ser reduzidas para medidas que se aproximam dos respetivos limites mínimos.

22º A pena única resultante do cúmulo jurídico deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida.

23º Culpa e prevenção são as referências norteadoras cia determinação da medida da pena (artigo 71 nº 1, do Código Penal), a qual visa a proteção dos bens jurídicas e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40º n° 1 do mesmo diploma legal).

24º A pena aplicada ao arguido, in casu, mostra-se excessiva uma vez que ultrapassa o grau de culpa e, ao determinar a concreta medida, o tribunal a quo assentou na prevenção e repressão do crime, alheando-se da recuperação e ressocialização do delinquente.

25º O Tribunal recorrido deu como provado que o arguido confessou de forma livre e sem reservas as factos, (ainda que apenas considere parcialmente), de que vinha acusado, contudo, tal confissão, que foi julgada validamente prestada pelo mesmo Tribunal não foi tida em conta aquando a determinação ela medida da pena!

26º O Tribunal não ponderou devidamente o artigo 40º do C.P. e os princípios da proporcionalidade e adequação das penas.

27º Perante o exposto, atendendo à materialidade considerada provada e tendo em conta os fatores enunciados no citado artigo 71°, entende-se que a medida da pena de prisão fixada é excessiva pelo que deveria o Tribunal recorrido ter optado por uma pena de prisão pelo mínimo legal aplicável ao caso ao concreto.

28º Pelo exposto, entende-se, salvo o devido respeito, que se impõe a modificação da decisão do tribunal a quo, por violação do preceituado nos artigos 40°, 71° e 73° do Código Penal e no artigo 4°do Dec. Lei n° 401/82, de 23/09 e por constituir omissão de pronúncia, de acordo com o disposto no artigo no 379°, n° 1, al. c), do Código de Processo Penal, o que gera a nulidade da sentença.

O arguido BB formulou na sua motivação as seguintes conclusões (

transcrição

):

A) A atitude discordante do recorrente dirige-se à determinação da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, bem como, ao afastamento da suspensão da pena de prisão.

B) Por decisão proferida em 17/11/2015 foi o arguido condenado pela prática de um crime de roubo agravado p. e p. nos termos do artigo 210°, n° 2, b), por referência ao artigo 204°, n° 1, a) e b) e n° 2 f) do Código Penal (praticado em co-autoria com o arguido AA) à pena de quatro (4) anos e dez (10) meses de prisão efectiva.

C) Para tanto, o Tribunal "a quo" considerou a existência de dolo directo e elevado grau de ilicitude, em especial pela premeditação e violência usada pelo recorrente.

D) Bem como, concorrem em desfavor do recorrente a existência de duas condenações anteriores, pela prática de dois crimes de incêndio florestal e um crime de abuso sexual de criança, com penas de prisão suspensas na sua execução, com sujeição a regime de prova.

E) Não obstante, o recorrente confessou, pelo menos parcialmente, os factos.

F)À data da prática dos factos tinha 22 anos de idade.

G) Sofria de instabilidade pessoal e situação económica desfavorável.

H) Mostrou-se apreensivo quanto à possibilidade de ser condenado em pena de prisão efectiva.

1) Revelou vontade de desenvolver actividade profissional em França, onde tem um irmão que o poderá auxiliar nesse sentido.

J) O relatório social junto aos autos refere que o recorrente beneficia de estrutura de apoio familiar que permite a sua reabilitação.

K) Considerando estas circunstâncias pessoais do arguido, deverá concluir-se que, por um lado, o recorrente interiorizou o desvalor e gravidade da sua acção pois revelou a consciência de ser censurado com a privação da sua liberdade.

L) Por outro lado, revelam-se circunstâncias que muito terão contribuído para o seu comportamento e que não são do absoluto controlo da sua vontade, concretamente a instabilidade emocional e situação económica.

M) Acresce, que a consciência da ilicitude dos seus actos e manifestação do seu arrependimento resultam, desde logo, da confissão do arguido, ainda que entendida apenas parcial.

N) Assim, parecem existir manifestações sérias de uma atitude critica e arrependimento por parte recorrente, bem como, revelação de uma preocupação e interesse com um concreto projecto de vida que pode realizar a sua reinserção social.

O) Perante tais circunstâncias parecem existir condições para aplicação de pena inferior que não ultrapasse os três (3) anos e seis (6) meses de prisão suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova.

P) Suspensão que se revela especialmente necessária de forma a cumprir um dos fins fundamentais da pena, concretamente "... a reintegração do agente na sociedade." Art. 40° CP.

Q) De outra forma, o arguido ficará sujeito a um longo período de reclusão num momento da vida, com 23 anos de idade, que determinará o seu afastamento da realidade social e aproximação com conhecimento sobre actividades ilícitas a que, naturalmente, estará sujeito no ambiente prisional.

R) Pelo que, parece-nos, o Tribunal "a quo" fez uma interpretação e aplicação do disposto nos arts. 1°, 9° b), 25 n°1 ou 26 n° 2 da Constituição da República Portuguesa e, ainda, dos arts 40°, 50° e 71° do Código Penal que carece ser corrigida, no sentido da aplicação de pena que não ultrapasse os três (3) anos e seis (6) meses de prisão, suspensa na sua execução e sujeita a regime de prova.

O magistrado do Ministério Público respondeu aos recursos defendendo, em ambos os casos, a sua improcedência.

Foi em seguida proferido despacho (fls 1098-1099) que determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça logo ali se consignando ser este «que julgará ambos os recursos» (sic).

Neste Supremo Tribunal, a Sra Procuradora-Geral Adjunta deu parecer no sentido do não provimento dos recursos.

Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do Código de Processo Penal (diploma a que pertencem as normas adiante indicadas sem menção de origem) sem que houvesse resposta.

*

2. – A atribuição de competência ao Supremo Tribunal que o despacho de admissão dos recursos pressupôs leva a que se suscite como questão prévia a da determinação dessa competência.

Como já exposto, são dois os recursos interpostos e só um deles o do arguido AA respeita a condenação numa pena única de 6 anos e 6 meses de prisão em cuja composição foram tidas em conta as penas parcelares de 1 ano e 6 meses (roubo tentado), 10 meses (detenção de arma proibida), 1 ano (furto qualificado) 1 ano e 2 meses (furto qualificado) 1 ano (ofensa à integridade física), 1 ano (ameaça agravada) e 4 anos e 6 meses (roubo agravado).

Já o arguido BB foi condenado numa só pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

Porém, ambos os recursos, como resulta das conclusões das respectivas motivações visam exclusivamente matéria de direito.

A regra geral a respeito da interposição dos recursos das decisões dos tribunais de 1ª instância é aquela que no art. 427º estabelece que os recursos são interpostos para o tribunal da relação ao qual cabe conhecer de facto e de direito (art. 428º). Excepcionalmente consagra a lei a possibilidade de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito e das decisões interlocutórias que devam subir com esse recurso (als. c) e d) do nº 1 do art. 432º).

Assim, o julgamento dos recursos interpostos de decisão final do tribunal colectivo ou do tribunal do júri serão da competência da Relação quando a pena aplicada seja igual ou inferior a 5 anos de prisão e sê-lo-ão do STJ se a pena aplicada for superior a 5 anos de prisão.

O que a lei não prevê é a hipótese, como no caso presente, de serem aplicadas, na mesma decisão, a um arguido pena superior a 5 anos e a outro ou outros pena de prisão inferior a 5 anos.

É, porém, patente, a impossibilidade ou pelo menos a manifesta inconveniência de permitir uma duplicada via de recurso consoante a dimensão das penas impostas aos diversos arguidos pois tal quebraria a unidade da decisão e abriria a porta à contradição de julgados ao mesmo tempo que contrariaria o princípio segundo o qual havendo vários recursos interpostos da mesma decisão devem eles ser julgados conjuntamente.

Demais a mais quando, como é o caso, existem pressupostos de conexão uma vez que um dos crimes apreciados – aquele que determinou a condenação de ambos os recorrentes em pena mais grave – foi cometido em comparticipação (art. 24º, nº 1, al. c)).

Impõe-se então que se lance mão do art. 4º cuja epígrafe é «Integração de Lacunas» e se faça uso da interpretação analógica.

Uma das vias já percorridas pela jurisprudência do Supremo Tribunal em casos semelhantes apoiou-se na disposição do nº 8 do art. 414º segundo o qual «havendo vários recursos da mesma decisão dos quais alguns versem sobre matéria de facto e outros sobre matéria de direito são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto». Considerou-se que na primeira linha para a integração das lacunas estava a analogia com as disposições do CPP que se não podia ter como proibida por se não ofender qualquer direito fundamental relacionado com o recurso, materializado na possibilidade conferida ao arguido de a sua causa ser examinada por um tribunal superior.

E concluiu-se que de acordo com a regra citada do art. 414º, nº 8, competente seria o tribunal com competência mais alargada, ou seja, o que a tem para conhecer de facto e de direito, por conseguinte, o tribunal da relação

[1]

.

Uma outra via na jurisprudência do Supremo Tribunal

[2]

seguiu caminho diverso, também para situação semelhante, considerando que a competência para conhecer dos recursos caberia ao Supremo Tribunal com base no art. 27º referente à competência material e funcional determinada por conexão.

Reconhecendo a existência de uma lacuna e a necessidade de a suprir através da interpretação analógica poderia porventura seguir-se ainda orientação algo diferente pois a aplicação directa do art. 27º para suportar a competência do Supremo Tribunal não seria a via mais fortalecida ou mais consistente uma vez que aquela norma refere-se à competência material e funcional determinada pela conexão e não visaria, crê-se, contemplar situações em que haja processos conexos e estes se encontrem já na fase de recurso.

De acordo com o entendimento que se perfilha a necessidade de conexão – que não da sua cessação (art. 30º) o que faz toda a diferença – avalia-se até à fase de julgamento em primeira instância pois o seu objectivo é o da facilitação na produção da prova e descoberta da verdade material (na conexão objectiva) e o da avaliação da personalidade do arguido à face do conjunto dos factos (na conexão subjectiva) levando então à alteração dos regimes-regras no tocante às competências material e territorial para conhecer de determinadas infracções.

Além disso, se sobre um arguido recaísse

acusação

da prática de infracções de diversa natureza para cujo conhecimento fosse competente o tribunal singular relativamente a umas e o tribunal colectivo relativamente a outras, seria este último, de acordo com a regra do art. 27º a conhecer delas todas por ser o tribunal de espécie mais elevada. E se sobre um arguido recaísse

acusação

da prática de infracções que por força da conexão por comparticipação houvessem de ser julgados em primeira instância uns pelo tribunal da relação e outros pelo Supremo Tribunal deveria ser este o tribunal competente para o julgamento assim se postergando a excepção de duvidoso proveito que relativamente à conexão objectiva por comparticipação se estabelecia no art. 56º, corpo, do CPP 1929 quando se determinava que os agentes da mesma infracção responderiam conjuntamente no juízo competente para o julgamento daquele a que coubesse pena mais grave, salvo se um deles tivesse foro especial, porque esse responderia nesse foro.

De modo que se não poderia dizer que a aplicação directa e imediata do art. 27º fosse a via primacial de atribuição de competência ao Supremo Tribunal de Justiça que eliminasse a supra mencionada lacuna.

Sem embargo, contudo, de se procurar utilizar a orientação do art. 27º. É que o art. 4º prevê também como meio de suprir as lacunas da lei processual a aplicação dos princípios do processo penal. E seria possível considerar que o art. 27º estabelece um princípio geral relativamente à putativa intervenção de tribunais de diferente hierarquia quando fosse conflituante a sua competência: seria então competente o tribunal de hierarquia mais elevada. Aparentemente esta poderia configurar-se como uma solução adequada.

Dando, porém, como assente a incindibilidade na apreciação dos recursos a verdade é que o conhecimento do recurso relativo à condenação na pena de 4 anos e 6 meses pelo tribunal de hierarquia mais elevada não reforça a posição do arguido condenado nessa pena no tocante ao seu direito ao recurso. Pelo contrário, fragiliza-a.

Porquê?

Coloque-se como hipótese que o recurso relativo à condenação nessa pena é interposto pelo Ministério Público pedindo a sua agravação para, por exemplo, 6 anos e 6 meses. Se não houvesse conexão estabelecida com base na comparticipação esse recurso seria apreciado no tribunal da relação como já foi repisado.

E se o recurso fosse provido?

A respectiva decisão seria, por sua vez, recorrível para o Supremo Tribunal por se não enquadrar em qualquer das alíneas do nº 1 do art. 400º mormente nas alíneas e) e f) que fixam limites de recorribilidade das decisões da relação.

Mas já assim não seria, naturalmente, se o recurso fosse apreciado directamente e em primeiro grau pelo Supremo Tribunal.

Eis, pois, uma situação em que perante a incindibilidade dos recursos a sua apreciação pelo tribunal de hierarquia mais elevada seria objectivamente prejudicial do direito ao recurso do arguido condenado em primeira instância numa pena de 4 anos e 6 meses.

Embora o art. 399º consagre o princípio amplo da recorribilidade o arguido condenado nestes termos ficaria objectivamente impedido de recorrer e, assim, veria irremediavelmente afectado o núcleo essencial do seu direito de defesa de que faz parte o direito ao recurso, de acordo com o art. 32º, nº 1 da Constituição.

O que nos reconduz à maior consistência da orientação que atribui competência ao tribunal da relação.

Há, a este respeito, aspectos que não são de somenos ponderar que é o da integração das lacunas dever ser resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema e o de este se dever modelar segundo o pensamento legislativo tendo em conta a unidade do sistema (arts. 10º, nº 3 e 9º, nº 1 C. Civil).

Ora, importa atender, desde logo, a que o espírito teleologicamente fundante das mais recentes reformas introduzidas no regime de recursos e em especial no regime de recursos para o Supremo Tribunal – o pensamento legislativo – foi o de reservar a competência deste tribunal para «os casos de maior merecimento penal» que justifiquem um recurso de segundo grau

[3]

merecimento esse aferido pelo quantum da pena aplicada o que pressuporia mais próxima a hipótese de ser competente o tribunal da relação.

Bem ou mal, como em diversas circunstâncias foi assinalado

[4]

o critério legislativo no que respeita às questões que podem ou não chegar ao Supremo Tribunal é definido no âmbito da política legislativa e esta encaminhou-se no sentido de reservar para o Supremo Tribunal a função de tribunal de revista com função essencialmente uniformizadora de jurisprudência.

Como de forma límpida refere o legislador «qualquer regime de recursos pressupõe (…) uma decisão de política legislativa acerca do papel a reservar ao Supremo Tribunal. Sob este prisma cumpre não descurar a identidade histórica e simbólica da instituição em causa e, nomeadamente, a sua natureza intrínseca. A do Supremo português tem sido a de tribunal de revista, esteio da interpretação jurisprudencial do direito e da lei»

[5]

daí retirando como consequência a definição de um círculo ainda mais restrito de intervenção pela necessidade de um «desenho de diferenciação orgânica entre as instâncias de recurso, assente no princípio de que os casos de pequena e média gravidade não devem, em regra chegar ao Supremo»

[6]

do mesmo passo considerando que a alínea e) do nº 1 do art. 400º respeita a «casos de pequena e média gravidade»

[7]

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Por outro lado, se o direito processual penal é o complexo de normas legais a que cabe a função de valoração dos comportamentos processuais que podem ser tidos como admissíveis ou inadmissíveis e se essa função se cumpre através da concessão de direitos e da atribuição de deveres

[8]

a criação de uma norma cujo conteúdo se preencha com a declaração de que «onde cabe o mais cabe o menos» para justificar a atribuição da competência ao Supremo Tribunal não tem em conta essa dimensão da concessão e fixação de direitos, na sua específica vertente do direito ao recurso.

Nem uma tal proposição pode servir de suporte à criação de uma norma por analogia ao redundar num enfraquecimento da posição do arguido mercê da diminuição dos seus direitos processuais (analogia in malam partem) e assim redundar outrossim numa afronta «ao conteúdo de sentido do princípio da legalidade» consagrado no art. 29º, nº 1 da Constituição que a melhor doutrina tem por extensível ao direito processual penal

[9]

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