Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. - RELATÓRIO

1. - No tribunal colectivo da 9ª Vara Criminal de Lisboa, foi julgado A e condenado pela autoria material, em concurso real e na forma consumada por

Um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artº. 21º, nº. 1 do DL 15/93, de 22/1, com referência às tabelas 1 A e 1 B anexas, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

Um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelo artº. 6º da Lei nº. 22/97, de 27/6, na pena de 5 (cinco) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de prisão.

Inconformado com esta decisão, veio o arguido recorrer directamente para este Supremo, apresentando as seguintes conclusões:

1 - O arguido foi condenado pela prática do crime do artº. 21º, nº. 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 6 anos de prisão;

2 - Esta pena é excessiva, tendo em atenção que não foi julgado que o recorrente tivesse vendido droga em período anterior ao dia da apreensão, pois foi julgado que não vendia desde Setembro de 2002, e não foi julgado ter ele vendido nos dias anteriores;

3 - A sua actividade foi ocasional, com cerca de 117 grs. de droga apreendida e alguma outra vendida, relativa ao dinheiro e objectos apreendidos;

4 - O desvalor da acção e do resultado não foram significativos, e em nada se comparam com os de tantos outros arguidos que são encontrados com muito mais droga, e que foram condenados em penas mais baixas iguais ou ligeiramente superiores;

5 - Por outro lado, o recorrente é primário, pobre, desempregado, com 3 filhos, estrangeiro, embora tenha nascido português, e primário, embora tenha 40 anos;

6 - Pelo que, em termos de justiça relativa, em termos de necessidade de reinserção social, a pena mais correcta é a de 4 anos de prisão;

7 - Por sua vez, a pena por que foi punido quanto ao crime do artº. 6º da Lei 22/97 é incorrecta, porque deveria ter sido condenado em pena de multa, em 60 dias, e cumulada esta pena com a do crime de tráfico de droga;

8 - Por uma questão de justiça relativa e por uma questão de necessidade de reinserção social, pois embora censurável, só a necessidade levou o recorrente a delinquir;

9 - O tribunal "a quo" violou as normas dos artºs. 4º, nº. 2, 47º, nºs. 1 e 2, 70º e 71º do CP e a norma do artº. 6º da Lei 22/97, normas que interpretou no sentido de dever condenar o recorrente na pena de 6 anos e 2 meses de prisão e deveria ter interpretado no sentido de o condenar na pena de 4 anos de prisão e 60 dias de multa à taxa diária de 1 euro.

2. - Respondeu O Ministério Público na 1ª instância, defendendo quer as penas parcelares aplicadas, quer a pena única, entendendo, por consequência, que a decisão recorrida não merece censura.

3. - Neste Supremo, o Ministério Público teve vista dos autos, promovendo o julgamento.

No despacho preliminar, o relator não vislumbrou qualquer circunstância que obstasse ao conhecimento do recurso.

Colhidos os vistos, realizou-se a audiência.

Nesta, a senhora Procuradora - Geral Adjunta defendeu a decisão recorrida e o defensor do arguido a posição expressa na motivação.

Cumpre, assim, decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

4. - Factos provados:

1 - No dia 03.10.2002, cerca das t n e 40m, na Rua ..., Lisboa, o arguido tinha na sua posse, em cima da cama onde estava sentado:

139 embalagens de heroína com o peso liquido de 40, 827 gramas;

237 embalagens de cocaína com o peso liquido de 76,945 ;

2 facas, 1 tesoura e 1 revista com resíduos de heroína e cocaína;

5407,00€ repartidos em:

17 notas de 50€;

119 notas de 20€;

108 notas de 10€;

184 notas de 5€;

40 moedas de 2€;

71 moedas de 1€;

44 moedas de 50 cents.;

20 moedas de 20 cents.;

2 - Nessa ocasião o arguido estava a manusear uma embalagem usando duas facas, uma de inox e outra de cabo vermelho;

3 - Pousado a seu lado tinha um revólver; marca Amadeo Rossi, calibre 325 W, n287419, registado em nome de B, um coldre e 10 munições próprias para o calibre 32; o arguido não tinha licença de uso e porte de arma;

4 - Debaixo do colchão o arguido tinha escondidos 7.750,00€ repartidos por:

1 nota de 200€;

13 notas de 100€;

123 notas de 50€;

5 notas de 20€;

5 - No quarto encontravam-se também:

5 telemóveis;

1 estojo de pele;

9 relógios;

1 aliança de metal amarelo, no valor de 2,5€;

1 anel em metal amarelo no valor de 5€;

1 anel em metal amarelo com 3 pedras pretas no valor de 5€;

1 anel em metal amarelo, tipo mesa no valor de 65€;

1 fio em metal amarelo em malha batida, no valor de 23€;

1 fio em metal amarelo em malha batida, tipo três mais um, no valor de 65€;

1 fio em metal amarelo, com uma medalha, no valor de 310€;

1 pulseira em metal amarelo, no valor de 90€.

1 pulseira em metal amarelo, malha batida tipo cinco mais um no valor de 20€;

1 fio em metal amarelo, com duas medalhas, no valor de 95€;

Tudo com o valor total de703€.

6 - O arguido destinava a droga que detinha à venda; o dinheiro e os bens que detinha eram provenientes da actividade da venda de droga;

7 - O arguido conhecia a natureza e características estupefacientes da droga que detinha;

8 - O arguido actuou voluntária e conscientemente, sabendo que a descrita conduta é proibida por lei;

9 - O arguido tem nacionalidade caboverdiana. Estava em Portugal havia cerca de 4 anos. Não trabalhava.

10 - Tem três filhos menores que vivem com a mãe.

5. - Factos não provados:

- Que o arguido se dedicasse à venda de droga desde Setembro de 2002;

- Que uma C lhe tivesse comprado nesse dia 2 embalagens de heroína;

- Que, em meados de 2002, o arguido tivesse vindo do Algarve onde estava a trabalhar;

- Que o arguido se tenha tornado toxicodependente e para "alimentar o vicio" vendesse drogas por conta dum ...;

- Que os bens e a droga encontrados eram do "...".

6. - O objecto do presente recurso circunscreve-se, como vimos, à questão da pena.

Pretende ele que a pena peca por excesso.

Vejamos:

6.1- A factualidade assente aponta para o crime de tráfico de estupefacientes do artº. 21º, nº. 1 do DL 15/93, tal como foi qualificada pelo tribunal «a quo», sem contestação por parte do recorrente.

A moldura penal estabelecida para tal tipo de crime vai de 4 a 12 anos de prisão.

A pena aplicada ao recorrente foi fixada em 6 anos de prisão.

Estará tal pena fixada de acordo com os critérios legais?

O tribunal recorrido referiu expressamente o grau de ilicitude dos factos, referenciado, quer à quantidade da droga detida pelo recorrente, quer à sua qualidade e ao modo e circunstâncias em que o recorrente detinha a droga para venda, bem como outros bens e dinheiro que lhe foram surpreendidos.

Referiu ainda o dolo (directo) e o facto de o recorrente não ter ocupação conhecida, o que faria aumentar as exigências preventivas especiais.

Quanto às razões de prevenção geral, entendeu que eram elevadas, por o tráfico de droga ser «a fonte principal de criminalidade, directa e indirecta, no nosso país, gerando grande insegurança e intranquilidade na comunidade».

Ora, as referidas considerações estão certas, mas justificarão a concreta medida da pena que foi determinada pelo tribunal recorrido, tendo em conta as duas principais categorias a que se tem de atender para a fixação em concreto da pena - a culpa como limite inultrapassável de qualquer pena e a prevenção como exigência comunitária de punição para a revalorização dos bens jurídicos violados ou, como também se diz, na terminologia de JAKOBS, estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias da norma violada pela prática do crime?

Vejamos:

O recorrente foi surpreendido com uma quantidade considerável de heroína e cocaína (139 embalagens da primeira, com o peso líquido de 40,827 grs. e 237 embalagens da segunda, com o peso líquido de 76,945 grs.), que, segundo a matéria provada, destinava à venda.

Além disso, tinha na sua posse objectos que normalmente se ligam ao comércio de estupefacientes, assim como dinheiro, repartido em várias notas, e, no seu quarto, vários objectos, alguns deles em número significativo (9 relógios, 5 telemóveis, objectos de adorno pessoal), provenientes, também em conformidade com a factualidade assente, da actividade de venda daqueles produtos.

O dinheiro que ele tinha em seu poder somava 7.750 euros e os objectos que foram encontrados no seu quarto, 703 euros, o que - diga-se - totalizam um valor bastante significativo, tendo em conta que o recorrente não tinha nenhuma ocupação profissional.

Tudo isto tem um inegável relevo para efeitos de enquadramento da sua conduta no padrão típico de tráfico que o artº. 21º, nº. 1 do DL 15/953 pressupõe e, logo, para o estabelecimento da moldura penal abstracta que corresponde a esse tipo de ilícito.

Essa moldura, porém, tem uma elasticidade bastante ampla, pois vai, como dissemos, de 4 a 12 anos de prisão, o que significa que abrange uma multiplicidade de acções típicas, numa escala de gradações muito diversificada.

Ora, tendo em mente a gama de traficantes de droga que pode abrigar-se na previsão típica do citado artº. 21º, nº. 1, não se pode dizer que a actividade ilícita do recorrente se possa colocar nos patamares mais baixos da escala, embora também não se possa referenciar a níveis muito elevados.

Com efeito, o recorrente foi encontrado na posse de quantidades significativas quer de heroína, quer de cocaína, concretamente, 139 embalagens da primeira (40,867 grs.) e 237 embalagens da segunda (76,945 grs.), tendo resultado provado que dedicava esses produtos à venda.

Mas, além disso, tinha na sua posse 7.750 Euros, provenientes também da venda desses produtos, o que já inculca um volume bastante significativo de vendas, pois aquela quantia corresponde a mais de vinte salários mínimos.

E tinha na sua casa uma quantidade de objectos (entre relógios, telemóveis, objectos de adorno) que totalizavam o valor de 703 Euros, o que também representa um valor não menosprezável, tudo isso, igualmente, proveniente, segundo a matéria provada, da actividade ilícita de venda de produtos estupefacientes.

Ora, as quantidades de estupefaciente, o dinheiro e os restantes valores que lhe foram apreendidos induzem uma actividade de tráfico com alguma expressão.

A ilicitude revelada nos factos e traduzida no grau de violação dos bens jurídicos protegidos não é, por isso, menosprezável, embora não tenha ficado provado nenhum acto concreto de venda. O certo é que o recorrente destinava a droga que detinha a esse efeito, nem sequer tendo ficado provado que era toxicodependente. E os objectos e o dinheiro que lhe foram apreendidos, com expressão monetária algo acentuada, também se sabe que eram o produto dessa actividade.

Acresce que os produtos estupefacientes que estavam na sua posse são dos que criam, como toda a gente sabe, maior dependência a quem os consome, contribuindo poderosamente para a debilitação dos valores e dos bens jurídicos que se visa proteger com a incriminação, o que também tem reflexos ao nível da ilicitude.

Quanto ao dolo, embora se possa dizer que é o normal em traficantes de droga à escala do recorrente, exprime-se aqui pela sua forma mais intensa.

«O modo e as circunstâncias em que o recorrente detinha a droga», para fazermos uso das palavras da própria decisão recorrida, se não tem nada de saliente em relação ao mesmo tipo de traficante, a verdade é que indiciam, como vimos, uma implantação não meramente ocasional no mundo do tráfico.

As exigências de prevenção geral, positiva e negativa, é evidente que são elevadas, como se acentua na decisão recorrida, mas também não podem ultrapassar a medida da culpa, sob pena de se instrumentalizar a pessoa humana, com a sua inerente dignidade, para fins de intimidação.

Sabido que a submoldura penal em que vai ser recortada a pena concreta é determinada por um máximo que representa o ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos violados, mas consentido pela culpa, e por um mínimo que coincide com o mais baixo nível de satisfação das expectativas comunitárias na validade da norma (isto, ao menos, para um sector importante da doutrina e da jurisprudência, na senda, entre nós, de FIGUEIREDO DIAS, que rejeita a chamada moldura de culpa - As Consequências Jurídicas do Crime, p. 218), é dentro daqueles limites que intervêm as exigências relacionadas com os fins de prevenção especial ou de socialização do agente, constituindo o vector último de fixação concreta da pena.

Ora, o recorrente não tem ocupação profissional, como vem provado, sendo de nacionalidade caboverdiana e encontrando-se em Portugal havia cerca de quatro anos ao tempo da prática dos factos. Esses factores não fazem, todavia, aumentar automaticamente as exigências preventivas especiais, como parece resultar da decisão recorrida.

Em primeiro lugar, não se sabe por que é que o recorrente não tem ocupação profissional: se é por vontade própria, se é por força das circunstâncias, sendo do conhecimento de todos que há uma onda crescente de desempregados forçados.

Em segundo lugar, o recorrente é imigrante caboverdiano, e toda a gente sabe as condições difíceis em que estes e outros imigrantes de outras nacionalidades vivem no nosso país.

Ora, essas circunstâncias podem até ter ajudado a empurrar o recorrente para a actividade ilícita a que estes autos se reportam. Não o sabemos, mas sociologicamente é um dado que não pode ser posto de lado. E jurídico-criminalmente também não, ao menos na medida em que tais circunstâncias não podem ser valorizadas negativamente na medida da pena a fixar.

Do ponto de vista familiar, o recorrente tem três filhos menores, a viverem actualmente com a mãe.

Ponderando agora todos os factores enunciados, dentro dos critérios legais estabelecidos pelo artº. 71º do CP, reputa-se como correcta uma pena de 5 anos de prisão para o crime de tráfico de estupefacientes do artº. 21º, nº. 1 do DL 15/93. Com efeito, a pena fixada pelo tribunal «a quo» é exagerada, tendo em vista todos os factores relevantes atrás enunciados, o que terá sido ocasionado por uma sobrevalorização das exigências preventivas, nomeadamente as de carácter especial, em colisão as reais necessidades de reinserção social do recorrente.

Estes factores, relativos à medida da pena, podem ser objecto de revista para o Supremo, dado que se referem à questão do limite da culpa, à actuação dos fins de prevenção assinalados às penas e à desproporção manifesta da fixação da pena, em violação das regras da experiência (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit. p. 197).

6.2- Quanto à pena a fixar para o crime de detenção ilegal de arma, entende-se que a simples pena de multa não satisfaz de forma suficiente os fins que com as penas se visam atingir. É que o uso de arma de fogo, enquanto associado ao tráfico de estupefacientes tem um relevo que faz acentuar a perigosidade ligada ao uso e porte dessas armas, postulando por isso um maior rigor (cf., entre outros, o Acórdão deste Supremo de 8/5/03 - relator: Conselheiro Simas Santos - Proc. nº. 785/03 - 5, in SUMÁRIOS do STJ nº. 71).

Deste modo, ponderando todos os factores acima enunciados, a pena ajustada será a de 5 meses de prisão, não havendo nada a censurar, aqui, à decisão recorrida.

6.3- Considerando globalmente os factos em conjunto com a personalidade do recorrente, vista através da factualidade que ficou analisada, reputa-se como adequada a pena única de 5 anos e 2 meses de prisão.

III. DECISÃO

7. - Nestes termos, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso interposto por A, condenando-o como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes do artº. 21º, nº. 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, mantendo a condenação em 5 (cinco) meses de prisão, pelo crime de detenção ilegal de arma do artº. 6º da Lei nº. 22/97, de 27/6 .

Em cúmulo jurídico, condenam o mesmo recorrente na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.

No mais, mantém-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, com 4 Ucs. de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Novembro de 2003

Rodrigues da Costa

Carmona da Mota

Pereira Madeira

Simas Santos