Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A foi julgado pelo Tribunal Colectivo de Bragança, no âmbito do processo n.º 58/09.7GBBGC do 1° Juízo da respectiva comarca e, por acórdão de 06/12/2010, foi condenado, como autor material de um crime um crime de tráfico de estupefacientes p. e p pelos art. 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93 de 22 de Janeiro na pena cinco anos e seis meses de prisão.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso do acórdão condenatório para Supremo Tribunal de Justiça e conclui do seguinte modo:

1º -- O arguido, ora recorrente, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93 de 22/01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

2 – Apesar do arguido ter antecedentes criminais, estes resultam de crimes de natureza completamente diversa do crime pelo qual vem condenado no presente processo, sendo que, a última condenação com trânsito em julgado ocorreu já em 29/12/2005.

3 – Assim o recorrente não tem qualquer condenação anterior quanto ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93 de 22/01.

4 – O arguido nunca vendeu ou cedeu a “cannabis” a consumidores ou traficantes.

5 – Ao arguido não são conhecidos sinais exteriores de riqueza.

6 – Pelo contrário, o arguido profissionalmente exerce a actividade de jornaleiro agrícola indiferenciado, tendo exercido a actividade de modo irregular recorrendo a apoios para a sua subsistência.

7 – Assim, e com o devido respeito, o recorrente entende que o tribunal teve principalmente em conta a função retributiva da pena, olvidando-se da função ressocializadora da mesma.

8 – Normas jurídicas violadas art. 40º, 43º, 50º, 70º, 71 e 72º do Cód. Penal.

Nestes termos louvando-se quanto ao mais, nos factos constantes dos autos, somos de parecer que o presente recurso merece provimento e, em consequência deverá o douto acórdão ser revogado no que diz respeito à medida e à espécie da pena aplicada e alterando a pena aplicada ao arguido por uma pena não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, como objectivo de reinserção social do mesmo.

3. O Ministério Público na 1ª instância respondeu ao recurso e concluiu assim:

1ª- a pena de prisão aplicada ao arguido é em medida justa, proporcionada ao elevado grau de ilicitude dos factos e à intensa e persistente culpa do arguido posta na sua execução;

2ª- é a mínima adequada a satisfazer as prementes exigências de prevenção geral e de ressocialização que no caso se fazem sentir;

3ª- pena em medida mais baixa põe em causa as expectativas da comunidade na importância da validade da norma jurídica violada e corresponderia a substituir a administração da justiça, a cargo dos tribunais, pela repartição de medidas de pura clemência.

4ª- atenta a respectiva medida -5 anos e 6 meses de prisão - não admite a pena aplicada a suspensão da respectiva execução;

5ª- mesmo que fosse fixada em medida igual ou inferior a 5 anos ainda assim não podia ser decretada a suspensão da execução porque:

i.	feriria o sentimento de justiça, incentivando à prática do mesmo tipo de crime e não satisfaria as finalidades da punição a não aplicação de uma pena efectiva de prisão, tal a intensidade da culpa e as prementes necessidades de prevenção e de ressocialização;

ii.	os elementos de facto provados apontam para um juízo negativo sobre a suficiência da simples ameaça da execução para obstar á reincidência;

iii.	o passado criminal do arguido, a sua postura perante os factos e o seu errático e indefinido modo de vida e a desinserção familiar, social e laboral, não prognosticam nada de favorável em termos de prevenção da reincidência.

- somos de parecer que deve:

- negar-se provimento ao recurso,

- confirmar-se o douto acórdão recorrido.

4. Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada conferência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

A única questão a decidir proposta pelo recorrente é a da medida da pena, que o recorrente quer ver reduzida para não mais de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução. Contudo, há que oficiosamente verificar se a qualificação jurídica está em conformidade com os factos provados.

FACTOS PROVADOS

1- Desde, pelo menos, meados do ano de 2008, que o arguido, se vem dedicando, à cultura de plantas de cannabis, numa propriedade rústica denominada por "B", propriedade de C, mãe do arguido, sita em D, área desta comarca de Bragança.

2- Pelo menos desde Janeiro de 2009, que se dedicava, na localidade de Calvelhe e, para seu benefício, à secagem, trituração de "cannabis", pronta a consumir, normalmente, em sacos que davam para cerca de dez a doze doses, pelo valor de €10,00, cada saco.

3- Efectivamente, em execução do plano delineado, em datas indeterminadas do ano de 2008, o arguido A, plantou um canteiro com cerca de 40/50 plantas de "cannabis" ou "cânhamo" (cannabis sativa») na propriedade em causa.

4- As referidas plantas estavam bem dissimuladas quer pelo local, quer pelo meio envolvente, visto estarem camufladas pela vegetação abundante, bem como a existência no local de silvas, era visível que I) seu proprietário as tinha bem cultivadas, e a serem regadas regularmente, utilizando para o efeito um balde de água que tirava de um bidão de 200 litros de água e uma caleira que apanhava a água da linha de água para o referido bidão, que se encontrava por detrás das plantas.

5- Foi, ainda, constatado a existência de um sistema de rega de gota a gota em tubo preto (cf. fotografias de a fls. 19 a 21).

6- Plantas que foi vigiando, regando e tratando até que em 30 de Setembro de 2009, agentes da GNR após terem detectado o arguido no local, procederam à sua detenção e ao arranque de 32 pés de plantas de "Cannabis", com alturas compreendidas entre 70 centímetros a 3,00 m de altura, faltando em 4 delas o topo, onde se encontram as sementes, no estado de verde, todas no referido canteiro, as quais foram apreendidas.

7- No dia 30 de Setembro de 2009, cerca das llH45, no âmbito de uma vigilância efectuada ao local da plantação, apareceu o arguido, que se preparava para regar as referidas plantas, vindo posteriormente a ser detido, pelas 15H00, junto à sua residência, no âmbito de uma busca domiciliária autorizada pela proprietária da residência, C, onde reside o arguido, sita na Rua E, s/n, em D, foi, encontrado:

- Na cozinha e em cima da arca frigorífica encontrava-se uma caixa de cartão com vários recipientes com folhas trituradas e sementes de cannabis e um triturador metálico com o desenho de uma folha de cannabis;

- no canto do armário da cozinha encontrava-se uma caixa contenda uma balança de precisão e outra caixa contendo pesos para a mesma conforme fotografias a fls. 27 a 29;

- no quarto do arguido, na mesinha de cabeceira encontrava-se outra balança de precisão e num armário do quarto, uma caixa em madeira com mais sementes de cannabis a fls. 28.

- foram, ainda, apreendidas duas folhas do BPI, com extracto de conta à ordem e a prazo, esta no montante de €3750,00, e duas folhas quadriculadas escritas a mão com algumas fórmulas químicas e nomes como produtos químicos e estupefacientes, cf. fls. 36 a 39.

8- O arguido tinha, ainda, na sua posse um telemóvel Nokia, com IMEI ..., com o n.º ....

9- Todas as plantas em referência foram apreendidas e submetidas a exame de toxicologia no Laboratório da Policia Cientifica e, após retirarem caules e raízes, submetidas estas a exame laboratorial (folhas 114, 115) verificou-se que, efectivamente, se tratava de Cannabis (FLS/SUMID; com o peso líquido de 30.147,790 gramas e ainda, mistura de produto vegetal e sementes, com o peso bruto de 95,093 gramas.

10- No dia 04 de Outubro, pela mãe do arguido foi encontrado um saco de serapilheira, com erva, contendo no interior, folhas de cannabis trituradas, que se encontrava escondido no galinheiro, junto à residência do arguido.

11- Submetidas estas a exame laboratorial (folhas 220) verificou-se que, efectivamente, se tratava de Cannabis (FLS/SUMID) com o peso líquido de 1160,000 gramas.

12- O arguido não possui qualquer autorização para proceder ao cultivo de tais plantas, que lhe pertenciam, nem possuía qualquer documento que certifique a posse das sementes para fins têxteis ou outros fins industriais, sendo certo que as que se encontravam na posse do arguido se destinavam à sementeira da planta Cannabis.

13- O telemóvel era usado no tráfico das drogas em causa, para estabelecer contactos, com os consumidores, assim tornando mais fácil a aquisição, venda e circulação da droga.

14- O arguido encontra-se desempregado, nunca lhe tendo sido conhecida qualquer profissão.

15- Entre 05 de Janeiro e 11 de Fevereiro de 2009, o arguido depositou, as seguintes quantias monetárias:

- Em 09/01 - €444,79, em 12/01 - €50,00, em 27/01 - €90,00, em 05/02 - €275,l0;

- Em 11/02 - €100,00, em 20/03 - €454,24, em 8/04 - €467,05, na conta na... do Banco BPI;

- Em 05/12/2008 o arguido constituiu um depósito a prazo, conta nº ..., no valor de €3.750,00, associado à conta supra referida e em 17/4/2009, constituiu outro depósito a prazo no valor de €5.500,00, associado à conta supra referida, com o nº...- cfr. doc. de fls. 195 a 213).

16- O ora detido não é consumidor de qualquer produto estupefaciente, mas atento os objectos apreendidos é conhecedor da natureza estupefaciente da substância referida.

17- O arguido destinava as plantas de cannabis que assim cultivava, a colher folhas, secá-las, prepará-las e delas obter a Cannabis Activa, para depois vender a indivíduos que os procurassem.

18- Agiu o arguido livre voluntária e conscientemente, conhecendo bem a natureza e as características das plantas referidas, atento os objectos que lhe foram apreendidos e estado do produto apreendido dentro da sua habitação, cultivando e regando as plantas em causa, para secar as folhas, prepará-las e triturá-las, de forma a, colocá-las à disposição, cedência a qualquer título e venda a indivíduos que o procurassem.

19- O arguido bem sabia que as suas condutas eram punidas por Lei.

20- O arguido tem como antecedentes criminais: Condenado em 21/05/2003 por um crime de ofensa à integridade simples em 160 dias de multa à taxa diária de €3,00; em 25/5/2005, por um crime de desobediência, em 3 meses de prisão suspensa por dois anos; por um crime de desobediência qualificada, na pena de 6 meses de prisão, com trânsito em julgado no dia 22/6/2005; por um crime de desobediência qualificada, na pena de 7 meses de prisão, em 90 dias de multa à taxa de €5,00, com trânsito em julgado no dia 29/12/2005; e, por um crime de desobediência, condenado a 90 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, com trânsito em julgado em 23/6/2005.

21- O arguido é oriundo de um agregado familiar monoparental, família, de modesta condição sócio cultural e carenciada economicamente

22- Onde os episódios de conflituosidade no seio familiar e a negligência e incapacidade reveladas pela progenitora para prover á sustentabilidade e orientação do arguido, levaram a que este fosse acolhido e cuidado pelos avós maternos.

23- O arguido possui o 9º ano de escolaridade.

24- Foi imigrante em Espanha, país onde iniciou o consumo de estupefacientes perdurando por alguns anos.

25- Presentemente beneficia de enquadramento habitacional.

26- Tem relações conflituosas com a progenitora.

27- Em termos profissionais é jornaleiro agrícola e indiferenciado, tendo exercido tal actividade de modo irregular, recorrendo a apoios sociais para a sua subsistência.

28- Considera estar abstinente do consumo de drogas.

29- Não dispõe assim de retaguarda familiar nem projecto de profissional estruturado, revelando dificuldades ao nível da sua interacção social.

QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS

O tribunal recorrido qualificou os factos provados num crime de tráfico comum de estupefacientes p. e p pelos art. 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93 de 22 de Janeiro.

Considerou que

não

se tratava de um tráfico de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93) pois que “atenta a quantidade do produto que o arguido cultivava e detinha em casa (peso líquido de cannabis 30.147,790 gramas e ainda mistura de produto vegetal e sementes com o peso bruto de 95,093 gramas) não podemos subsumir a sua conduta no referido art. 25º, mas sim, no art. 21º, do citado diploma legal com referência á Tabela”.

O art.º 25º do DL 15/93 refere-se ao tráfico de menor gravidade, que encontra fundamento na diminuição considerável da ilicitude, revelada pela valoração

em conjunto

dos diversos factores apurados, alguns deles enumerados na norma a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.

Tem o STJ entendido que para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras.

“A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar” (entre muitos, o Ac. STJ de 15/12/99, proc. 912/99).

Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, verificamos que o tráfico aparentava ser muito rudimentar. O recorrente, trabalhador agrícola, plantou numa propriedade da família algumas dezenas de pés da planta cannabis e, depois, tratou da pequena plantação, nomeadamente com rega de gota a gota e, na altura da floração, iria colher as flores, os frutos e as folhas, iria secá-los, triturá-los (como ainda chegou a fazer a algumas) e iria, com toda a probabilidade, vendê-los (mas não se chegou a provar que alguma venda tenha sido efectuada e, portanto, que os depósitos bancários fossem produto do crime, como também não se provou que a detenção fosse para consumo próprio, de resto, como o próprio recorrente afirma).

É certo que a quantidade detida pelo recorrente não se pode considerar propriamente como pequena, pois o mesmo tinha em seu poder, para futura comercialização, em proveito próprio, cerca de 31,300 kg líquidos de cannabis (as já referidas quantidades mais cerca de 1,1 kg que estava escondido no galinheiro). E note-se que a pesagem da cannabis arrancada da terra pela entidade policial se fez apenas com as sumidades, frutos, semente e folhas, isto é, após terem sido retirados os caules e as raízes.

Contudo, estamos perante o produto que estava ainda, na sua maioria, no seu estado natural, não preparado para consumir, pois nem sequer estava seco e triturado, o que quando acontecesse se traduziria em muito menor peso. Em qualquer caso, o produto seria o que os consumidores designam por “erva”, ou marijuana e não o compacto com resina designado por haxixe.

Assim, não há que valorizar demasiado a quantidade e devemo-nos concentrar no facto de que se tratava da posse, para venda futura, de uma das substâncias estupefacientes menos prejudicial para a saúde dos consumidores.

Deste modo, fazendo uma avaliação global dos factos, entendemos mais adequado qualificar os factos no tráfico de menor gravidade, p. e p. no art.º 25.º, al. a), com referência à tabela I-C, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

MEDIDA DA PENA

«1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).

A finalidade primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570).

“É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).

A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.

“Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (ainda a mesma obra, pág. 575). “Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado” (pág. 558).

Ao crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no art.º 25.º, al. a), do DL 15/93 corresponde uma punição em abstracto de 1 a 5 anos de prisão.

A quantidade de produto já assumia alguma dimensão, no quadro de um pequeno tráfico.

O dolo foi directo, pois o recorrente conhecia as características do produto e sabia da ilicitude da sua conduta, mas também se tem de considerar que o recorrente «apostou» numa dissimulação pouco sofisticada, característica de quem vive no campo, já que dificilmente alguém se aperceberia do que se passava na propriedade, sendo ele agricultor e tendo escondido os pés da planta entre a demais vegetação que por ali existia.

Em termos profissionais, o recorrente é jornaleiro agrícola indiferenciado, tendo exercido tal actividade de modo irregular, recorrendo a apoios sociais para a sua subsistência.

Diz-se abstinente do consumo de drogas, que, em tempos, terá consumido.

Não dispõe de retaguarda familiar nem projecto de profissional estruturado, revelando dificuldades ao nível da sua interacção social.

Já tem antecedentes criminais, nomeadamente, duas condenações em penas curtas de prisão efectiva (que terá cumprido) por crimes de desobediência qualificada.

No âmbito do presente processo, esteve por alguns meses em prisão preventiva, o que, todavia, já não sucede no momento presente.

Tudo ponderado, no quadro da moldura abstracta da pena aplicável ao crime em apreço, já antes referido, e atentas as circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido (por um lado, a média ilicitude dos factos, por outro, os seus antecedentes criminais) a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão reflectirá, porventura, o ponto óptimo que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas.

Mas, como vimos, «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». No caso, atendendo ao dolo directo do recorrente, contudo pouco sofisticado e, por isso, menos intenso, o «limite mínimo» da pena que ainda assegura o «absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica», encontra-se nos 3 (três) anos de prisão.

Sendo a pena encontrada inferior a 5 anos de prisão, tem de se colocar a hipótese de poder ser suspensa na sua execução, nos termos do art.º 50.º do C. Penal.

A suspensão da execução da pena encontra fundamento quando, não existindo razões imperiosas de prevenção geral, seja possível fazer-se um juízo de prognose favorável, de que o arguido, se colocado em liberdade, se afastará da criminalidade, unicamente pela mera censura do facto e pela ameaça da execução da pena de prisão.

Ora, se atentarmos no passado criminal do recorrente, situado embora noutra área que não a do tráfico, o mesmo demonstra, pelo número repetido de vezes que praticou o crime de desobediência (quatro vezes, duas delas qualificadas), uma inobservância reiterada dos valores mínimos de boa convivência social e das ordens que lhe são dadas pela autoridade. E, se olharmos também para o relatório social, nele se diz que o recorrente não tem apoio familiar, nem um projecto profissional estruturado e revela dificuldades ao nível da interacção social. Assim, não se torna possível fazer um juízo de prognose favorável sobre a inserção do recorrente na sociedade e, consequentemente, a pena de prisão terá de ser efectiva.

Termos em que o recurso merece provimento parcial.

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso e em condenar o arguido A, pelo crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no art.º 25.º, al. a), de Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 3 (três) anos de prisão.

Não há lugar a taxa de justiça (art.º 513.º, n.º 1, do CPP).

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça, 2 de Março de 2011

Santos Carvalho (Relator)

Rodrigues da Costa