Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. Perante Tribunal Colectivo, na Comarca de Leiria (3º Juízo Criminal), respondeu, em processo comum, o identificado arguido A, pronunciado pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido nos artigos 22º, 23º e 132º, nº 2, alínea g) do Código Penal.

Constituiu-se assistente, o também identificado B, o qual, como demandante cível, deduziu pedido de indemnização, impetrando a condenação do arguido demandado) (a pagar-lhe o quantitativo de 3.545.000$00, descriminados por 1.000.000$00 (danos não patrimoniais) e 2.545.000$00 (danos patrimoniais).

Realizado o julgamento, decidiu o Colectivo:

Em sede de crime:

Absolver o arguido, da prática do crime de homicídio qualificado que lhe era imputado, na forma tentada e condená-lo, pela prática, como autor material, de um crime de homicídio simples, na forma tentada, previsto e punido nos artigos 22º, 23º e 131º, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

Em sede cível:

Condenar o sobredito arguido (enquanto demandado) a pagar, ao assistente demandante, a quantia de 6 224,46 euros, acrescida de juros à taxa legal (7%) desde a data da sentença até efectivo pagamento.

2. Inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Coimbra, motivando e concluindo, como se colhe de fls. 263 seguintes, com respostas do magistrado do Ministério Público (cfr. Fls. 416 a 419) e do assistente - demandante (cfr. Fls. 423 a 428),	respostas, estas, no sentido de não provimento do recurso e da manutenção de decisão recorrida.

Veio, aquela Instância, a negar provimento ao recurso do arguido e a confirmar, consequentemente, o decidido na primeira instância (cfr: Acórdão de fls. 444 e seguintes, designadamente, fls. 454).

3. Para o Supremo Tribunal de Justiça, recorre, agora, o arguido A.

E, após motivação (cfr: Fls. 456 e seguintes), apresentou as conclusões seguintes (cfr: Fls 459 a 462):

1 - O Tribunal da Relação de Coimbra não deu provimento ao recurso do arguido recorrente por entender não se ter alterado a matéria de facto;

2 - Mantendo por isso, a condenação do arguido numa pena de 4 anos de prisão;

3 - Mas sem qualquer razão;

4 - É, que, mesmo não havendo alteração da matéria de facto, outra terá sempre de ser a decisão.

5 - E isto porque o caso sub judice tem como cerne da questão a subsunção à lei dos factos dados como provados;

6 - Isto é, saber se houve ou não uma correcta interpretação dos artigos 50º, 71º e 72º do Código Penal.

7 - No entendimento do ora recorrente, foi incorrecta a interpretação feita pelos Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Coimbra.

8 - E isso por duas razões:

A. IDADE DO RECORRENTE

O recorrente é pessoa idosa, tem 76 anos e condená-lo a uma pena de prisão efectiva é condená-lo a falecer na prisão....

Além disso, o arguido encontra-se inserido socialmente, possuindo vida familiar estável, sendo bem aceite na comunidade.

O que será social e moralmente inaceitável é que se condene um cidadão de 76 anos de idade a uma pena de prisão efectiva.

B. A PREVENÇÃO

O recorrente é primário e não é pessoa perigosa, sendo certo que os factos por si praticados foram um acto isolado na sua vida , que já é longa, nunca tendo praticado qualquer crime, quer antes quer posteriormente à data dos factos.

A prevenção justa é a prevenção necessária. E não será pois necessário condenar o recorrente a uma pena privativa da liberdade para prevenir a prática de outros crimes.

Não se vislumbra a possibilidade de o recorrente praticar novos crimes, já que o seu modo de vida não é esse.

9 - Face a este circunstancionalismo pergunta-se: será adequada uma pena de prisão efectiva, quando é certo que o recorrente já não sairá com vida da prisão?

10 - A resposta só poderá ser negativa tendo inclusive em conta que estão reunidos os pressupostos legais de atenuação e suspensão da pena concreta aplicada ao recorrente previstos nos artigos 71º, 72º, 73º e 50º todos do C. Penal, nomeada e respectivamente:

Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram:

As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso;

Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;

Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta;

Personalidade do agente;

Condições da sua vida;

Conduta do agente anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.

11 - Assim, a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades a da punição, pelo que nunca lhe deverá ser aplicada pena de prisão superior a 2 anos e devendo ser sempre suspensa a sua execução.

12 - Ao condenar o arguido pela prática, como autor material, de um crime de homicídio na forma tentada, na pena única de 4 (quatro) anos, fez o douto acórdão recorrido uma incorrecta interpretação da Lei, tendo violado os artigos 71º, 72º, 73º e 50º do Código Penal.

13 - Deverá pois, o douto acórdão recorrido, ser revogado e substituído por outro que condene o arguido numa pena superior a 2 anos, SUSPENDENDO-SE A SUA EXECUÇÃO.

4. Respondeu o senhor Procurador Geral Adjunto, pugnando pelo não provimento do recurso (cfr. Fls. 474a 476).

No Supremo Tribunal de Justiça, exarou parecer o senhor Procurador Geral Adjunto sustentando, por um lado, a tese da inadmissibilidade do recurso e, por outro, apontando, ao mesmo recurso, a inobservância do disposto no artigo 412º, nºs. 1 e 2, alíneas a), b) e c), do Código de Processo Penal (cfr. Fls. 481 a 485).

Cumprimento se deu ao preceituado no nº 2 do artigo 417º, do Código de Processo Penal (cfr: despacho de fls 487 - 487 v. e cota subsequente), debitando o arguido A, a resposta de fls. 489 e o assistente B, a de fls. 490.

Tendo-se entendido impulsionar os autos para julgamento (cfr: despacho de exame preliminar, de fls. 493 a 495), recolheram-se os legais vistos e cumpriu-se a audiência, em conformidade com as disposições legais.

Nesta, o Ministério Público, atendendo ao tempo decorrido após a prática do crime e à idade do arguido defendeu a redução da pena para três anos e a suspensão da sua execução por período não inferior a 3 anos, com a condição de o arguido pagar a indemnização cível em que foi condenado.

A senhora advogada do assistente defendeu perspectiva contrária, manifestando-se a favor do decidido e a defensora nomeada do arguido abrigou-se na posição do Ministério Público.	Cabe, agora, apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. Como é sabido, o âmbito do recurso, delimita-se, essencialmente, em função das conclusões que se extraem da respectiva motivação.

Não primam pela clareza, nem pelo devido respeito ao que dispõe o artigo 412º, nºs 1 e 2, do código de Processo Penal as formuladas pelo arguido recorrente (como, de - resto, o Ministério Público, pertinentemente, observou, quer na resposta oferecida, quer no parecer emitido); de todo o modo, apreende-se, ainda assim, num mínimo exigível, o desiderato recursório do dito arguido - recorrente, confinado a peticionar a redução da pena aplicada para uma dosimetria não excedente dos 2 (dois) anos de prisão, a ser suspensa na sua execução.

Nesta perspectiva, não resta dúvida quanto a que o recurso interposto visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, o que consente acolhê-lo na alçada cognitiva do Supremo Tribunal de Justiça, aqui sob o primado do artigo 434º, do Código de Processo Penal, uma vez que a decisão impugnada é de Tribunal da Relação.

Importa que se recorde, antes de mais, a factualidade certificada pelas instâncias (ouvida pela primeira e avalizada, confirmativamente, pela segunda).

6. Factos provados:

6.1 Relativamente à acusação:

a) - No dia 1 de Dezembro de 1998, cerca das 16 horas, B encontrava-se junto a uma obra - construção de prédios - que estava a ser levada a cabo nas proximidades da sua residência, sita na Rua da Imaculada Conceição.

b)-Nessa circunstância, aproximou-se do mesmo o arguido, também residente na mencionada rua.

c) - Entre os dois desencadeou-se um diálogo, versando a situação de uma casa que, em venda judicial, B adquirira há vários anos, antes pertencente ao arguido.

d) - Nesse diálogo, o arguido exaltou-se e apelidou B de ladrão.

e) - Desinteressado de continuar a conversa com o arguido, B virou-lhe as costas e afastou-se do local.

f) - De imediato o arguido se deslocou para o seu triciclo motorizado, em que se fazia transportar e tendo ali parado momentos antes, e agarrou numa espingarda de caça.

g) - Afirmando "vais a fugir mas eu apanho-te, meu ladrão", o arguido empunhou a espingarda na direcção do assistente e disparou a mesma.

h) - Este disparo, feito a cerca de seis a sete metros de B, atingiu este, quando se encontrava de costas, na zona da anca, lado esquerdo e região nadegueira.

i) - Atingido, B caiu no chão, ficando de lado, voltado para o arguido.

j) - Este, continuando a empunhar a espingarda na direcção de B voltou a premir o gatilho da arma, mas esta, por motivo desconhecido, não disparou.

k) - o arguido abriu a arma e trocou o cartucho de um cano para o outro, encontrando-se B deitado, a cerca de seis a sete metros do arguido, voltado para este.

l) - Nessa circunstância, o arguido, empunhando de novo a espingarda em direcção ao tronco daquele, disparou o cartucho que colocara na mesma.

m) - Atingindo B na zona do peito, lado esquerdo, ombro direito e antebraço esquerdo - este entretanto erguido por aquele em gesto de defesa.

n) - Logo após realizar o segundo disparo, o arguido veio a entregar a arma a um filho, C.

o) - Os disparos em referência foram feitos utilizando-se cartuchos com chumbo calibre 12.

p) - O arguido actuou com o propósito de tirar a vida a B.

q) - Esta não aconteceu por circunstâncias alheias à vontade do arguido.

r) - Como consequência directa e necessária dos disparos, B sofreu ferimento no pescoço, tórax, antebraço, braço e nádega, lado esquerdo registando-se várias feridas perfurantes na região cervical e ombro direito, região nadegueira e hemitórax esquerdo, advindo lesão do nervo orbital esquerdo, em continuidade, sensitivo-motora aguda e com predomínio de lesões sobre os músculos da região hipotenar e radicultopatia L5 esquerda, aguda, grave.

s) - Estas lesões determinaram para B noventa dias de doença.

t) - O mesmo esteve internado de 1 de Dezembro 1998 a 5 de Dezembro 1998 e de 9 de Dezembro de 1998 a 4 de Fevereiro de 1999.

u) - Foi sujeito a tratamentos e sofreu dores.

v) - A espingarda utilizada pelo arguido é da marca "EIBAR" , calibre 12, dois canos, dois gatilhos, carregamento manual cartucho calibre 12 e encontrava-se em razoável estado de funcionamento e de conservação.

w) - Em casa do arguido foi apreendida outra arma de caça, de marca "Hércules".

x) - O arguido actuou com o objectivo de matar B.

y) - Agiu de forma livre, consciente e voluntária, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

z) - Não em antecedentes criminais.

6.2. - Relativamente ao pedido de indemnização civil:

a) - O assistente sempre foi, até à data dos factos, homem saudável e empreendedor activo, dedicando-se à actividade agrícola.

b) - Cuidava das vinhas que possuía e do milho que semeava.

c) - Actualmente, o assistente tem dificuldade em deslocar-se cansando-se com facilidade, com dores na perna, razão pela qual também deixou de cuidar das terras de semeadura e pinhais que igualmente possuía .

d) - Muito menos pode carregar pesos ou fazer movimentos como os que a execução de trabalhos agrícolas obriga.

e) - Por isso, o demandante passa hoje o seu tempo entre estar em casa jogando cartas ou no café com os amigos.

f) - Estes factos constituem causa de desgosto para o demandante, de alguma irritabilidade.

g) - Este manifesta receio que o demandado volte a repetir os actos praticados.

h) - Este afirmou publicamente que ainda havia de "acabar" com o demandante.

i) - Quando foi agredido, o demandante ficou com a roupa que então usava - calças, camisa, camisola interior e camisola - destruídas.

j) - O mesmo deslocou-se a Coimbra, para consulta médica.

k) - O demandante deixou de ter o rendimento que a sua actividade agrícola lhe proporcionava.

6.3 Factos não provados:

a) - Que o assistente levasse a cabo qualquer obra no local onde ocorreram os factos.

b) - Que o arguido, ao efectuar o primeiro disparo, tenha feito pontaria especificamente para a zona da anca e nádegas do assistente.

c) - Que o arguido tenha apanhado um cartucho do chão, quando abriu a arma depois desta não ter disparado quando premiu o gatilho na segunda vez.

d) - Que o arguido, quando efectuou este disparo, tenha afirmado para B "vou-te rebentar com o bandulho, ladrão, chulo".

e) - Que o mesmo, virando-se para a sua esposa, que entretanto acorrera ao local, tenha afirmado: "eu não te disse que o matava".

f) - Tenha sido um filho do arguido, C, a tirar-lhe a espingarda das mãos.

g) - Que o arguido, do bolso, trouxesse quatro cartuchos semelhantes aos que utilizou.

h) - Que anteriormente, em datas não apuradas e pese embora o conflito existente entre ambos, o arguido já se tivesse dirigido a B, ameaçando que o ofendia fisicamente.

i) - Que o arguido seja tido como pessoa conflituosa e agressiva.

j) - Que o arguido obtivesse uma produção média de 14.000 litros de vinho e 5.000 quilogramas de milho, por ano, com o rendimento liquido de 500.000$00 por ano, sendo 350.000$00 em vinho e 150.000$00 em milho.

l) Que o valor da roupa do assistente ascendesse a 40.000$00.

m) Que nas deslocações a Coimbra, o assistente tenha despendido cinco mil escudos.

7. Não invocados - nem detectados - quaisquer vícios, de entre os elencados no nº 2 do artigo 410º, do Código do Processo Penal, susceptíveis de inibirem uma segura decisão de direito, tem-se por, em definitivo, fixada a materialidade fáctica; e não arguidas - nem divisadas - nulidades de que coubesse conhecer, fica asseverada a escorreiteza formal e substancial do acórdão impugnado.

Reservas se esfumaram, também, quanto à qualificação jurídico - criminal em que se assentou.

É, assim, possível entrar, sem mais delonga, na dilucidação da temática que preenche o recurso: a da eventual alteração redutora da pena cominada, a da recondução desta a patamar que autorize objectivamente encarar uma pena de substituição e, enfim, a de legitimar um juízo de prognose favorável ao arguido - recorrente propiciador, agora sob um prisma subjectivo, de se hipotizar a reclamada suspensão executória.

Vejamos então:

7. 1 A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente, sendo que, em caso algum, a medida da pena que se aplique pode ultrapassar a medida da culpa que se revele, pelo que, aquela, deve traduzir o ajuste ao "já adequado" ou "ainda adequado" a esta.

E, por outro lado, a concretização punitiva deverá ser determinada em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, atentando-se em todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o seu autor.

Haverá, ainda, que reter que a defesa da ordem jurídica (e a dos seus valores essenciais), tal como interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva) se assume como escopo nuclear a prosseguir (e a obter), no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto imprescindível a garantir as expectativas comunitárias na estabilidade do ordenamento jurídico-social e no primado da prevalência do direito e o máximo que, igualmente em concreto, a culpa do agente consinta, pelo que será (deverá ser) dentro de tais limites que importará achar o doseamento sancionatório compatível e adequado com todas as asserções que definam a culpa e correspondam às exigências e preocupações das prevenções (geral e especial).

O que, tudo, afinal, estrutura a ideia de que, embora devendo possuir uma feição pedagógica e ressocializadora, as penas são aplicadas com a primordial finalidade de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma que a prática do crime abalou e na eficácia do sistema jurídico - penal por esse crime afrontado.

Este, pois, num breve bosquejo, o nosso visionamento sobre os fins das penas (cfr. sobre esta problemática, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, Parte Geral, II - As consequências jurídicas do crime, Arquivos\Ed. Notícias, 1993, pags 301 e seguintes), e que se conforma, na sua essência, com o que normativamente se plasma nos artigos 40º, nº 1 e 2 e 71º, nºs 1 e 2 (com ressonância, também, no apelo à atenuação especial, no artigo 72º, nºs. 1 e 2), do Código Penal.

Posto Isto:

Não pode afirmar-se que as instâncias - e, muito designadamente, a Relação "a quo", através do exaustivo aresto que prolatou - não se debruçaram, com o detalhe exigível, sobre todas as incidências envolventes do caso «sub judice», antes se legitimando dizer que sublinharam, na dimensão que importava, as decisivas facetas da elevada ilicitude dos factos cometidos, da alta intensidade do dolo (directo) que presidiu à conduta do arguido e da tonalidade da culpa decorrente, vectores estes, a suportarem o imposto negativo de haver sido colocado em causa e risco - se vem que de modo não irremediável (mas, apenas por circunstâncias independentes da vontade do arguido) - o bem supremo da vida humana.

Ora, a afronta a este valor - tenha ou não tenha efeitos irreparáveis - demanda, em resposta - a não se prefigurarem causas que excluam a ilicitude e a culpa (cfr. designadamente, artigos 31º e 35º, do Código Penal) e condicionalismos que justifiquem, em capítulo de homicídio, o tipo privilegiado do artigo 133º, do Código Penal - um juízo de censura ético - penal que traduz a gravidade do bem jurídico violado.

In casu, na ausência de circunstâncias especialmente abonadoras do perfil pessoal do arguido - recorrente - arrependimento sincero, contrito e expontâneo em confissão total e relevante - (aqui, convenha-se, poderiam as instâncias ter avançado, com maior detalhe, na ilustração das condições presentes da vivência do arguido, bem como nas do seu progresso percurso de vida) susceptíveis de esbaterem o espectro negativo da acção praticada seria, portanto e até, de ter por bem doseada - ou mesmo possível de pecar por algum defeito - a estabelecida pena de 4 anos de prisão, dentro de uma moldura legal abstracta que a forma tentada do ilícito situa entre um máximo de 10 anos e 8 meses de prisão e um mínimo de 1 ano, 7 meses e 6 dias de prisão: sobre a sanção , assim fixada, surge, aliás, projectado, embora por outra via (ou por uma via objectiva), o impacto morigerador da atenuação especial (cfr. artigo 23º, nº 2 em conjugação com o artigo 73º, nº 1, alíneas a) e b), do Código Penal) tudo sem esquecer que o tipo penal originário, da acusação e da pronúncia, foram, após julgamento, despojados da circunstância qualificativa.

E sendo que, em condicionalismos com a tónica do em apreço, a prevenção geral ganha, por norma, supremacia sobre a prevenção especial - tanto mais que, no tocante ao arguido - recorrente, criminalmente primário e não se colhendo socialmente desinserido, não avultam (mormente pelo factor idade) preocupações ressocializantes, apenas num aspecto - que, no recurso se encarece - importa que se desça a ponderar: o da idade do mencionado arguido - recorrente (75 anos), no reflexo que, esta mesma idade, possa, eventualmente, assumir em sede da problemática da medida da pena, da sua extensão quantitativa, da necessidade (ou inafastável conveniência) da sua efectividade prisional - aspectos que trazem à colação o haver que ponderar, também, a eventualidade da peticionada pena de substituição.

7.2 Cuidemos, pois, destas especificas facetas.

O arguido tem, actualmente, uma idade muito considerável - uma idade que já permite usar adjectivos como provecto e venerando. Metaforicamente, poderíamos dizer que está na recta final da existência e que o seu caminho, até aqui, não sofreu nenhum acidente de carácter penal. Uma tal circunstância assume um peso relevante, dado ser já extensa a prova em que radica a constatação da conformidade da sua vida com as regras de pacífica convivência comunitária, nomeadamente as normas jurídico-criminais.

No entanto, não obstante essa longa prova, foi precisamente numa idade já provecta, que o recorrente cometeu um acto atentatório de um dos valores mais fundamentais dessa convivência. O que significa que a idade avançada e um longo passado sem mácula criminal não são garantia suficiente de que um cidadão não possa perpetrar um acto dos mais desvaliosos e ético-juridicamente dos mais censuráveis. Por isso, não pode abrir-se mão de um rigoroso critério de exigência em nome da idade avançada de um determinado cidadão e de um extenso passado sem nada de assinalável do ponto de vista da negação de específicos valores jurídico-criminais. Afinal, num só momento, tarde na vida, um cidadão pode pôr em causa toda uma existência limpa com um acto altamente condenável.

Ora, a idade avançada não pode servir de quase desculpa para actos desse tipo. Nem por motivos que têm a ver com a ilicitude e a culpa concretas de determinado acto, nem por razões de prevenção, fundamentalmente de prevenção geral positiva e negativa.

Sem se menosprezar o factor idade, tão relevante em caos como este, há que ver até onde se pode ir no sopesamento desse factor, em termos de tolerância no que diz respeito às consequências jurídicas do facto antijurídico, que é o mesmo que dizer, em termos de suportabilidade (tolerância) da comunidade em relação às suas expectativas mínimas na prevalência do direito e dos valores fundamentais, tutelados pelas normas jurídicas, que garantem uma convivência pacífica e harmoniosa.

Como se salienta no Acórdão deste Supremo de 20/10/99, publicado no BMJ n.º 490, p. 48 e ss.,:

Não existe na lei penal vigente, disciplina normativa que especificamente contemple os agentes criminosos de idade avançada, designadamente aqueles que já passaram os umbrais da quarta idade.

Em regimes pregressos, ainda podiam vislumbrar-se circunstancialismos atenuativos (como, v.g., o vertido na circunstância 3 do art. 39.º do Código Penal de 1886, onde constituía circunstância atenuante da responsabilidade criminal do agente o ser «maior de 70 anos») ditados pela idade do autor do crime, na base de que «dos 21 aos 70 anos, há a plena responsabilidade; depois dos 70 atenua-se novamente a responsabilidade em harmonia com a aludida circunstância» (Luís Osório, Notas ao Código Penal, vol. 1º, p. 161).

E também em delimitados aspectos de diplomas amnistiantes se deparam referências relativas à consideração, em sede criminal, da idade avançada, como, por exemplo, no art. 10.º da Lei 15/94, de 11 de Maio, onde se estipulou que a pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos a delinquentes «com 70 ou mais anos, em 25 de Abril de 1994, será sempre substituída por multa na parte não perdoada».

De todo o modo, desde sempre inexistiu um regime abrangente e específico no concernente a delinquentes idosos, ao contrário do que por exemplo mereceram os jovens delinquentes (Decreto - Lei n.º 401/82 de 23 de Setembro).

Certo é que estamos perante realidades distintas: no caso dos jovens delinquentes abre-se todo um leque de perspectivas de reinserção social que urge não descurar, enquanto no caso dos delinquentes idosos a fase crepuscular aparenta-se incompatível com a premência da prevenção especial ressocializadora.

Não é realmente possível escamotear que o significado de tal prevenção especial se vai esbatendo com o avançar dos anos: este tipo de prevenção carece de tempo para se auscultar do seu pragmatismo e eficácia, logo os percursos finais da viagem humana não são os que preferencialmente lhe importam.

Mas isso não acarreta pura e simplesmente atirar para o limbo dos problemas não merecedores de tutela a realidade das práticas criminosas levadas a cabo por agentes de provecta idade; e bem se verá que não é de adoptar tal atitude displicente quando a esperança de vida aumentou e quando a população idosa preenche percentualmente um espaço significativo.

E podendo movimentar-se os idosos em áreas socialmente positivas, podem actuar também em terrenos negativos.

Neste segundo aspecto, há que convir que por alguma razão funcionou, em tempos, a circunstância atenuante de ter mais de 70 anos.

De resto, cumpre enfocar que não será propriamente sob o prisma de uma inimputabilidade diminuída que justificará especial tutela a idade do agente delitivo, mas antes atendendo a que se a prevenção especial vai deixando progressivamente de relevar como condimento temperador da sanção ou do juízo de censura que através dela se exprime, não é menos certo que as exigências de prevenção geral também vão cedendo ante o avançar da idade do prevaricador, reduzindo o perigo que, para a ordem jurídica e para a estabilidade social, sempre representa a comissão de um crime.

Esta realidade não deixará de estar subjacente ao consignado aditamento normativo da «necessidade da pena», pois que esta «necessidade» se afirma em consonância com a defesa da comunidade face ao que real e efectivamente a coloque ou possa colocar em causa, na segurança e integralidade dos seus bens e valores jurídicos».

Desta longa transcrição colhe-se a importância que já havíamos adiantado do factor idade, como circunstância relevante, e de peso muito específico no caso concreto na determinação da medida da pena. Contudo, há sempre um limiar mínimo, necessário à tutela dos bens jurídicos, que não pode ser franqueado. Até porque, como também já foi assinalado, aquela infra-estrura (permita-se aqui a metáfora também usada nas ciências sociais) dominada pelos instintos e sobre o recalcamento ou superação da qual se ergue tudo aquilo que nos constitui como seres conscientemente construtores da nossa própria humanidade e de uma ordem de convivência possível, está sempre pronta a emergir em anti-socialidade agressiva, liquidando num só acto toda uma vida impoluta do ponto de vista jurídico-criminal.

Deste modo, ponderando esses factores, nomeadamente a avançada idade do recorrente, em confronto com a necessidade de tutela dos bens jurídicos - aqui de primeira grandeza - e não esquecendo os demais factores de que depende a dosimetria da pena e que foram sopesados na sua determinação pelo tribunal «a quo» (uma ilicitude acentuada e uma culpa intensa), entende-se como mais adequado aplicar ao recorrente uma pena de dois anos de prisão, assim baixando significativamente para o limiar mínimo exigível a pena fixada pela 1ª instância e confirmada pela 2ª.

7.3 Em relação, porém, à pretendida suspensão da execução desta pena, não será de lhe reconhecer viabilidade, por falta dos necessários pressupostos. A idade, tendo sido a mola real do abaixamento da pena, só por si não basta para que se possa usar, por sobre a atenuação efectuada, do mecanismo da substituição. O tempo decorrido também não, embora se possa falar numa diminuição da necessidade da pena, mas não a ponto de se reputar que a simples censura do facto e a ameaça de prisão satisfazem, de forma adequada e suficiente, as necessidades da punição.

Para além de o próprio crime, ainda que tentado, ter representado uma agressão ao valor que a Constituição e a lei penal colocam no cimo da escala dos valores e bens jurídicos merecedores de tutela jurídico-penal, é de destacar o modo de execução que a prática do crime aqui revestiu. Depois de ter surgido uma discussão entre o recorrente e o assistente por causa de uma casa, pertencente ao primeiro, que o segundo adquiriu, há vários anos, em venda judicial, e quando o assistente, desinteressado de continuar a conversa, lhe virou as costas, o recorrente foi ao triciclo onde se deslocava e sacou de uma espingarda, disparando sobre o assistente, quando este se afastava e se encontrava de costas.

Tendo a vítima caído ao chão, nem assim o recorrente se deteve; antes pelo contrário, continuou a empunhar a arma na direcção do assistente, voltando a premir o gatilho, mas porque a espingarda não disparou, o recorrente abriu-a, trocou o cartucho de um cano para o outro, e repetiu o disparo, a cerca de 6/7 metros do assistente, atingindo-o na zona do peito, lado esquerdo, ombro direito e antebraço esquerdo, este erguido pelo assistente em gesto de defesa.

Ora, este modo de proceder, frio e reiterado, que, todavia, foi desvalorizado pelas instâncias como circunstância qualificativa do crime de homicídio - e nisto não vai implicada nenhuma censura relativamente ao enquadramento legal da conduta - é altamente censurável, ainda que no quadro do homicídio simples. O recorrente quis decididamente matar o assistente, o que só não ocorreu por força de motivos alheios à sua vontade.

E, por outro lado, tendo o assistente sobrevivido por sorte, ficou condenado a uma inactividade forçada, diminuído nas capacidades físicas, traumatizado com o que o recorrente lhe fez e, ainda por cima, receoso de que o recorrente volte a repetir os actos praticados. Isto, porque o recorrente afirmou publicamente que ainda havia de acabar com ele (facto provado sob a alínea h) dos factos relativos ao pedido de indemnização).

Ora, é verdade que já passaram 5 anos sobre a data dos factos e o recorrente não mais voltou a praticar qualquer acto digno de censura ético-jurídica, mas também é verdade que não fez nada para reparar o mal do crime, nomeadamente não pagou nem começou sequer a pagar a indemnização em que foi condenado. Esse gesto teria sido a pedra - de - toque de aferição do modo como o recorrente teria passado a encarar a sua acção criminosa, um gesto anulador ou, ao menos, mitigador do efeito negativo daquela, que poderia até ter contribuído para fazer desaparecer o receio do assistente quanto ao que o recorrente ainda lhe poderia fazer.

Neste quadro, a suspensão da execução da pena não satisfaz de forma adequada e suficiente as necessidades da punição. É certo que o recorrente tem uma avançada idade, mas, como dissemos, isso não basta. As necessidades de prevenção especial são, porventura, de pouco relevo - pese embora a tal ameaça do recorrente de que ainda havia de acabar com o assistente -, mas as necessidades de prevenção geral são de tomo e não se contentam, no caso, com uma pena de substituição. Ora, as penas têm como objectivo primeiro o de darem satisfação à necessidade de tutela dos bens jurídicos e só consequencialmente o objectivo de reinserção social do arguido.

III. DECISÃO

9. Nestes termos, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso interposto por A, reduzindo a pena fixada para o crime de homicídio tentado, previsto e punido pelos artigos 131.º, 22.º, 23.º e 73.º n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal para 2 (dois) anos de prisão - pena esta que se não suspende na sua execução.

Mantêm no mais a decisão recorrida.

10. Custas pelo recorrente pelo decaimento, com 3 Ucs. de taxa de justiça.

Honorários à senhora defensora oficiosa segundo a tabela

Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Dezembro de 2003

Rodrigues da Costa

Carmona da Mota

Pereira Madeira

Simas Santos