Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

1. No Tribunal Judicial da Comarca de Ansião, no âmbito do processo comum colectivo n.º 275/04.6GAANS, foi julgada a arguida AA, identificada nos autos e actualmente presa em prisão preventiva à ordem deste processo, tendo a mesma sido condenada pela prática de dois crimes de homicídio agravado, previstos e punidos pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), b) e i), do Código Penal (CP) nas penas, respectivamente, de 13 anos de prisão e de 16 anos de prisão, e ainda pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art. 254.º, n.º 1, alínea a) do CP, na pena de 9 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi a arguida condenada na pena única de 20 anos de prisão.

2. Inconformada, a arguida recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, que veio a decidir no sentido de ser competente para o conhecimento do recurso o Tribunal da Relação de Coimbra, já que estava em causa matéria de facto, e aquela Relação, apreciando e decidindo, veio a negar provimento a tal recurso, confirmando integralmente a decisão recorrida.

3. Ainda insatisfeita, recorreu, de novo, a arguida para este Supremo Tribunal de Justiça, sustentando que os factos provados «cabem por inteiro no art. 136.º do CP, em homenagem ao princípio in dubio pro reo»; que a decisão enferma de erro notório na apreciação da prova do art. 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP e que, em consequência, deve o processo ser reenviado para novo julgamento, ou a arguida ser punida nos termos do referido art. 136.º do CP – crime de infanticídio, ou ainda serem baixadas as penas aplicadas.

4. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal «a quo», defendendo a decisão recorrida.

5. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público pronunciou-se quanto aos pressupostos do recurso e promoveu a prossecução dos autos para julgamento.

Na respectiva audiência, o Ministério Público rechaçou as pretensões da recorrente no tocante à fundamentação da decisão, da violação do princípio in dubio pro reo e do erro notório na apreciação da prova, sustentando a qualificação do crime de homicídio, mas apenas pelas alíneas a) e b) do n.º 2 do art. 132.º do CP, e advogando um abaixamento das penas e uma pena única situada à roda dos 15 anos de prisão.

A defesa alegou em conformidade com a motivação de recurso.

II. FUNDAMENTAÇÃO

6. Matéria de facto proveniente das instâncias

6.1. Factos dados como provados

“1. AA, solteira, e BB, casado, mantiveram um relacionamento amoroso iniciado em momento não apurado e que se manteve durante vários anos até à morte deste;

2. Durante esse período a arguida teve também relações sexuais com outros homens, tendo engravidado em data não concretamente apurada do ano de 2002, situada nos meses de Março a Maio.

3. Durante essa gravidez, em momento não apurado, a arguida decidiu livrar-se da criança, matando-a após o seu nascimento;

4. Em dia e hora indeterminados do final do ano de 2002 ou princípio do ano de 2003, a arguida, sentindo que se aproximava o parto, quando se encontrava no Avelar, perto do cemitério, trabalhando por conta da Junta de Freguesia, dirigiu-se a um terreno que conhecia ali próximo, situado junto à Avenida 25 de Abril, onde sabia existir um poço;

5. Aí chegada, escolheu um local não visível para quem passasse na estrada que se situa próxima, colocando-se junto à porta de uma casa de alfaias agrícolas aí existente, e, de pé, com as pernas abertas e o tronco flectido para a frente, esperou que ocorresse o parto.

6. Nestas circunstâncias, veio a ocorrer o parto de um feto de termo, com vida, do sexo feminino, com cerca de 54/55cm.

7. De seguida, depois de ter cortado o cordão umbilical, a arguida, apesar de ter constatado que a recém-nascida estava viva, na concretização da vontade que tinha criado antes do parto, agarrou naquela e deitou-a para o interior do referido poço, que tem cerca de 9 metros de profundidade e tinha água até altura não concretamente apurada.

8. Aí veio a ocorrer a morte da recém-nascida.

9. A arguida abandonou, depois, o local.

10. No dia 26 de Abril de 2003, cerca das 17.40 horas, CC e a sua filha DD encontraram o cadáver da recém-nascida, em avançado estado de putrefacção, dentro do poço e contactaram a Guarda Nacional Republicana.

11. No início do ano de 2004, a arguida voltou a engravidar.

12. Mais uma vez, decidiu esperar que a criança nascesse e que depois a mataria.

13. Em dia exacto que não foi possível determinar do mês de Setembro de 2004, mas anterior ao dia 22, a arguida, quando sentiu as dores do parto, encontrando-se na localidade de Pinheiro, onde vivia, na estrada perto de uma cabine de electricidade, seguiu por uma estrada de terra batida ladeada por um pinhal, a cerca de 100/200 metros da cabine.

14. Neste local, a arguida desceu as calças, dobrou as pernas e nasceu um feto de termo, com vida, com cerca de 38-40 semanas, do sexo feminino.

15. De seguida, depois de cortar o cordão umbilical, atravessou a estrada que liga Pereiro a Barqueiro e dirigiu-se, levando a recém-nascida consigo, a um poço com água que conhecia naquele local.

16. Após, aí chegada, atirou a recém-nascida ao poço, onde esta veio a perder a vida, e saiu do local.

17. Em momento posterior, não concretamente determinado, situado num dos dias seguintes, a arguida foi espreitar o poço e ao verificar que o cadáver se encontrava visível, estando à superfície da água, atirou um fogão velho e tábuas para o interior do poço, por forma a ocultar o cadáver. Na mesma altura ou em momento próximo, utilizou, ainda, uma vara comprida, que se encontrava próxima, e introduziu-a na água, empurrando o cadáver para baixo das tábuas. Com esta actuação, livre e consciente, quis esconder o cadáver da recém-nascida, para este não ser descoberto.

18. No dia 9 de Outubro de 2004, EE encontrou casualmente o cadáver, em adiantado estado de putrefacção, no interior do poço.

19. O poço tem um muro de protecção em tijolos com cerca de 95cm de altura e 1,95m de diâmetro e para além do recém-nascido encontravam-se no seu interior várias tábuas, uma porta rústica e o fogão.

20. O cadáver foi examinado e os peritos constataram tratar-se de um feto de termo com cerca de 38-40 semanas, do sexo feminino.

21. Como consequência directa, adequada e necessária da conduta da arguida, as filhas, recém-nascidas, que havia dado à luz perderam a vida.

22. Ambas as recém-nascidas foram deitadas para um poço depois de a arguida ter verificado que as mesmas se encontravam vivas, sabendo que, como resultado necessário da sua actuação, essas não iriam sobreviver.

23. Actuou deliberada, livre e conscientemente, com o propósito firme, tomado anteriormente aos partos, de tirar a vida às filhas, o que conseguiu.

24. Mais sabia que as recém-nascidas, naquelas circunstâncias, estavam completamente indefesas, não podendo contar com ajuda de ninguém para além da mãe, necessitando da sua ajuda para sobreviver. Sabia, ainda, que a sua conduta era adequada a causar-lhes a morte, como causou.

25. Contudo, tal facto não a coibiu de actuar da forma descrita, porque queria provocar a morte das recém-nascidas, suas filhas, agindo indiferente e insensível a esta circunstância, tendo mantido a intenção de tirar a vida às suas filhas desde momento não apurado da sua gravidez anterior aos partos.

26. Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, mas nem por isso deixou de as levar a cabo.

27. A arguida sofre de debilidade mental ligeira, com ligeiras dificuldades intelectuais e uma deficiente estrutura psicológico/cognitiva, não tendo uma crítica sóbria e um padrão de valores bem definido, podendo reagir com impulsividade, repetindo erros e, embora com a noção da sua ilicitude, tendo uma noção exacta da gravidade dos seus comportamentos, tomar decisões que satisfaçam os seus interesses, sem grande angústia ou constrangimento.

28. Cresceu num ambiente familiar desprovido de capacidade educativa e de alguns valores, bem como de carência material e afectiva. Foi mãe aos 15 anos de idade, tendo um total de três filhos, com idades compreendidas entre os 9 e os 13 anos, tendo acompanhado o desenvolvimento destes e prestando-lhes os cuidados básicos.

29. A arguida viveu sempre em casa de sua mãe, nunca teve hábitos de trabalho e, quando trabalhou, fê-lo porque era obrigada no âmbito do plano de inserção social, enquanto beneficiária do rendimento social de inserção, de que recebia € 339, acrescidos de € 97 de abono de família dos menores. Contava com o apoio das instituições de solidariedade social e de sua irmã, com quem se encontram actualmente os seus filhos.

30. Tem como habilitações literárias o 4º ano de escolaridade.

31. Não possui antecedentes criminais conhecidos”..

6.2. Factos dados como não provados:

Não se provaram os demais factos alegados na acusação e contestação.

Nomeadamente, não se provou (aqui se não incluindo as menções conclusivas e de direito constantes de tais peças processuais) que:

O relacionamento amoroso da arguida e de BB se tivesse iniciado há três anos (por se não saber quando se iniciou);

Fosse em Abril de 2002 que a arguida engravidou (por se ter apenas provado que foi em data não apurada situada entre Março e Maio);

No segundo mês da gravidez tivesse contado a BB que estava grávida dele, não obtendo do mesmo qualquer reacção;

Se dirigisse no início de Janeiro de 2003 para o seu local de trabalho e que nessa altura tivesse começado a sentir dores de parto (apenas se provando que em dia e hora indeterminados do final do ano de 2002 ou princípio do ano de 2003, a arguida, sentiu que se aproximava o parto, quando se encontrava no Avelar, perto do cemitério, trabalhando por conta da Junta de Freguesia);

O nome do terreno seja o de “Horta da ...”;

O parto tivesse durado cerca de vinte a trinta minutos, sem que a arguida tivesse sentido muitas dores (provando-se apenas que ocorreu o parto);

O recém-nascido estivesse a chorar quando a arguida o deitou para o poço;

Tivesse contado a 2ª gravidez a BB, lhe tivesse dito que precisava de dinheiro para fazer um aborto, e que ele lhe respondesse que não tinha dinheiro, não se tendo visto depois disso durante uns meses;

Quando a arguida se encontrava no sexto mês de gestação tivesse encontrado BB e tivessem combinado os dois que esperariam que a criança nascesse e depois matavam-na;

Tivesse sido a 20 de Setembro de 2004, pelas 14h00, que a arguida começou a sentir as dores do parto e este viesse a ocorrer (por se ter provado apenas que foi em dia exacto que não foi possível determinar do mês de Setembro de 2004, mas anterior ao dia 22);

Minutos depois tivesse aparecido BB e que este tenha tido qualquer participação nos factos, seguindo com a arguida, cortando o cordão umbilical com uma tesoura, abafando o choro, etc.;

Como o recém-nascido não parasse de chorar, o que durou cerca de quinze minutos, a arguida tivesse tirado uma camisola interior que vestia e com ela abafasse o choro;

Tivesse sido no dia seguinte que a arguida foi espreitar o poço (apenas se provando que foi em momento posterior, não concretamente determinado, situado num dos dias seguintes), e que a utilização da vara tivesse sido em dia diverso (por se não ter apurado se o foi ou não);

Tivesse sido três dias depois que a arguida regressou ao local (apenas se provando que foi num dos dias seguintes);

A arguida tivesse ouvido as filhas a chorar.

Da contestação, não se provou que:

A arguida estivesse em situação física e psíquica anormais, fortemente perturbada e impedida de avaliar bem a situação que criara;

Não tivesse sido sua intenção abortar ou tirar a vida aos recém-nascidos, só o tendo feito porque estava fortemente debilitada;

Estivesse numa situação de total descontrole emocional, tendo agido sob uma alteração psicológica que no momento lhe retirou a livre capacidade de determinação e avaliação de todas as consequências do acto.

7. Questões a decidir:

- Violação do princípio in dubio pro reo

- Vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP

- Qualificação jurídica dos factos.

- Medida da pena aplicada.

7.1. Todas estas questões estão imbricadas umas nas outras e são tendentes a um mesmo resultado: ver os factos subsumidos ao tipo legal do art. 136.º do CP, onde se descreve o crime de infanticídio.

Com efeito, o recorrente contesta a decisão sobre a matéria de facto, nos pontos em que se deu como provado que a arguida, durante a gravidez, nos dois casos ali descritos, em momento não apurado, decidiu livrar-se das crianças que viesse a gerar, matando-as após o nascimento, actuando assim com o propósito firme, tomado anteriormente aos partos, de tirar a vida às filhas e, por aí, pretende chegar à subsunção da matéria provada ao tipo legal do art. 136.º do CP, ou ao reenvio do processo para novo julgamento.

A impugnação da decisão com tal alcance tem como fundamento a violação do princípio in dubio pro reo, também crismada pelo recorrente de erro notório na apreciação da prova.

Por outras palavras, o recorrente alega que as instâncias, partindo de factos conhecidos, estabeleceram outros por dedução, sem que tal operação estivesse coberta pelas regras gerais da experiência comum, e além disso tendo-o feito com postergação de princípios fundamentais, como é o caso da princípio in dubio pro reo.

Este princípio é um princípio geral do direito processual penal, sendo a expressão, em matéria de prova, do princípio constitucional da presunção de inocência do arguido (art. 32.º, n.º 2), como tal objecto de controle por parte deste Tribunal. Nesse plano, significa que não existindo um verdadeiro ónus da prova que recaia em qualquer dos sujeitos processuais, nomeadamente o arguido e o Ministério Público e devendo o tribunal investigar autonomamente toda a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre prova do facto para além de toda a dúvida razoável. Por outras palavras: na dúvida, deve julgar a favor do réu.

Todavia, a sindicação de tal princípio tem de exercer-se dentro dos limites de cognição do STJ, devendo por isso limitar-se a um controle do processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, de forma a surpreender se:

- da decisão resulta que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido (entre outros, os Acórdãos de 5/6/03, Proc. n.º 976/03 – 5.ª e de 12/7/05, Proc. n.º 2315/05 – 5.ª, e de 7/12/05, Proc. n.º 2963/05. 3ª, );

ou se, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, ela resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, naqueles casos em que se possa constatar que a dúvida só não foi reconhecida em virtude de erro na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP (entre outros, os Acórdãos de 30/10/01, Proc. n.º 2630/01 – 3.ª, de 6/12/2002, Proc. n.º 2707/02 – 5.ª, e de 24/11/05, Proc. n.º 2831/05 – 5ª).

Isto significa que é necessário recorrer, no caso em apreciação, à motivação da convicção do tribunal, em conjugação com a factualidade assente, para ver se surpreendemos a alegada violação do princípio in dubio pro reo.

Para dar como provados os factos acima referidos, segundo os quais a arguida, ainda durante a gravidez, firmou a intenção de matar as crianças que viesse a gerar, a 1.ª instância, com o beneplácito da Relação, motivou assim a sua convicção:

Neste circunstancionalismo, na falta de explicação da arguida ou de alguém que tenha visto esta a praticar os factos, o Tribunal atendeu à conjugação dos factos conhecidos, por apelo às regras de normalidade, que apontam, inequivocamente, no sentido de que, porque foi após a gravidez e a arguida nesta tinha que estar obrigatoriamente presente, dominou necessariamente a acção que levou a que as recém-nascidas fossem lançadas para o poço, já que aquelas infelizmente não podiam, naquelas circunstâncias, sequer movimentar-se. Por outro lado, na medida em que nesta parte é de atender, porque legalmente permitido, na reconstituição que a arguida fez voluntariamente dos factos, do que se fez menção em auto, com reproduções fotográficas, conforme fls. 212 e sgts.. Aí, indicou ela todos os seus passos, posições e acções, de forma absolutamente coincidente com os locais onde vieram a descobrir-se os corpos. Ou seja, a não ter sido ela, não se compreenderia esse conhecimento exacto de locais e espaços, no que foram evidentes os depoimentos de FF e GG, Inspectores da PJ que depuseram sobre o ocorrido, de forma clara e exaustiva.

No que se refere ao momento em que a arguida firmou a intenção de matar, da conjugação dos elementos referidos, ligados à circunstância de ela se ter deslocada e ambas as vezes para locais “isolados”, com poços próximos, onde afinal as recém-nascidas vieram mais tarde a ser encontradas, resulta inequivocamente a constatação de que essa intenção de matar foi firmada anteriormente ao parto, pois que só assim se compreendem as suas deslocações, naquelas circunstâncias e estado, para tais locais (CC, referiu nunca ter visto a arguida no local, não sendo pois normal que aí estivesse por acaso).

Por conseguinte, para darem como provado o momento em que a arguida firmou a sua intenção, o tribunal «a quo» baseou-se, além do mais, no facto provado de ela, nos dois casos, ao sentir aproximar-se o momento de conceber, ter procurado locais isolados, com poços próximo, para os quais lançou as crianças recém-nascidas.

Ora, para além de, neste processo decisório, se não detectar que o tribunal «a quo» tenha ficado num estado de dúvida e, nesse estado, ter decidido contra o recorrente, a conclusão extraída é perfeitamente suportada pelo meio de prova indicado, aliado às regras gerais da experiência comum. Com efeito, se a arguida, de ambas as vezes (e faz-se notar que foram duas vezes) se afastou para locais isolados e se no seguimento dos partos lançou as crianças que gerou para dentro dos poços, é perfeitamente aceitável em termos lógicos, racionais e segundo os dados da experiência comum, que o tribunal «a quo» tenha considerado provado que a arguida já antes de se afastar para os referidos locais, ou mesmo antes de sentir as dores do parto, tenha formado a intenção de se «livrar» dos seres humanos que viesse a gerar, matando-os pelo processo que veio a adoptar.

Em suma, a decisão, no segmento que aqui importa considerar, está devidamente fundamentada, expondo o processo decisório de forma racional e lógica, e permitindo aos destinatários dela a percepção da convicção do tribunal, a qual, por seu turno, se revela aceitável e fundada à luz das regras gerais da experiência, sem esquecer no entanto que há sempre uma certa margem de subjectivismo no processo de formação da convicção praticamente insindicável, ou seja, na expressão de FIGUEIREDO DIAS, «coeficientes que não são facilmente traduzíveis, mas que se fossem de todo eliminados quase nos poderiam levar outra vez à prova tarifada medieval» (Boletim da Ordem dos Advogados, n.º 21 (Junho de 2002), p. 25.

Isto basta para demonstrar que não se detecta a violação do princípio in dubio pro reo, nem, para quem reconduza ou confunda, ou simplesmente conjugue tal princípio com o vício do erro notório na apreciação da prova, qualquer vício através da percepção do qual se fosse levado a concluir que o tribunal «a quo» valorou contra reum um dado facto ou elemento factual carecido de prova positiva para além de toda a dúvida razoável.

Estão, desta feita, afastadas as objecções da recorrente conexionadas com a fundamentação da decisão, a violação do princípio in dubio pro reo e o erro notório na apreciação da prova.

7.2. Passando então à qualificação dos factos:

A recorrente pretende a qualificação dos factos pelo art. 136.º do CP, ou seja, como crime de infanticídio. E, na verdade, ocorre um pressuposto fundamental desse tipo legal de crime, um elemento do tipo objectivo de ilícito: ter o facto típico sido praticado logo após o parto.

Porém, a lei exige um outro elemento típico, de verificação autónoma: encontrar-se a mãe ainda sob a influência perturbadora do parto.

Ora, este elemento foi afastado pelas instâncias, quando, no que diz respeito aos factos alegados na contestação, responderam «não provado»:

- «que a arguida estivesse em situação física e psíquica anormais, fortemente perturbada e impedida de avaliar bem a situação que criara»;

- «que estivesse numa situação de total descontrole emocional, tendo agido sob uma alteração psicológica que no momento lhe retirou a livre capacidade de determinação e avaliação de todas as consequências do acto».

Por conseguinte, não se tendo provado o referido elemento típico, fica excluída a qualificação dos factos pelo crime de infanticídio.

7.3. As instâncias foram para a integração da factualidade provada no tipo legal de homicídio qualificado, nos termos dos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), b) e i).

O crime de homicídio qualificado é definido a partir da enunciação de uma cláusula geral – especial censurabilidade ou perversidade – contida no n.º 1 do preceito e concretizada ou desenvolvida no n.º 2 através de exemplos-padrão. Esses dois critérios – um generalizador e outro especializador - são complementares e têm mútua implicação. A partir deles, poder-se-á sintetizar assim a estrutura do tipo agravado : ocorre o homicídio qualificado, sempre que do facto resulta uma especial censurabilidade ou perversidade que possa ser imputada ao arguido por força da ocorrência de qualquer dos exemplos-padrão enumerados no n.º 2, ou, tendo estes uma natureza exemplificativa, sem deixarem de ser elementos constitutivos de um tipo de culpa, qualquer outra circunstância substancialmente análoga (Cf. FIGUEIREDO DIAS, cuja doutrina tem sido largamente seguida neste STJ, in Comentário Conimbricense Do Código Penal, em anotação ao referido artigo) .

Com esta formulação dual pretende assinalar-se a interacção recíproca que intercede entre o chamado critério generalizador e os exemplos-padrão. É que não é pelo facto de se verificar em concreto uma qualquer das circunstâncias referidas nos exemplos-padrão ou noutras substancialmente análogas que fica preenchido o tipo, deduzindo-se daquelas a especial censurabilidade ou perversidade; é preciso que, autonomamente, o intérprete se certifique de que, da ocorrências de qualquer daquelas circunstâncias resultou em concreto a especial censurabilidade ou perversidade. Como inversamente, não será um maior desvalor da atitude do agente ou da personalidade documentada no facto que dará origem ao preenchimento do tipo de culpa agravado, sendo necessário que essa atitude ou aspectos da personalidade mais desvaliosos se concretizem em qualquer dos exemplos-padrão ou em qualquer circunstância substancialmente análoga.

Só dessa forma, para além de se respeitar o princípio constitucional da legalidade e da máxima determinação penal possível, como uma garantia fundamental do cidadão, se evitará, por um lado, o arbítrio do juiz, que poderia ser impelido a criar, autenticamente, tipos legais agravados sem ter nenhuma legitimidade para tal, segundo os princípios ínsitos no Estado de direito democrático (cf. Acórdão do STJ de 3/10/02 – Proc. n.º 2709/02 – 5 ) ou a ver-se forçado a subsumir a factualidade ao tipo agravado, sempre que fossem provadas circunstâncias que coubessem nos moldes dos exemplos-padrão, caso estes fossem meros elementos do tipo de ilícito.

Ora, tal não acontecerá, dentro da perspectiva que temos vindo a enunciar, pois não basta a realização típica dos elementos constitutivos do tipo agravado, sendo sempre, em última análise, necessário demonstrar que dela resultou uma especial censurabilidade ou perversidade do agente. É isto que se colhe de vária jurisprudência deste Supremo, nomeadamente, dos Acórdãos de 2/01/02, Proc. n.º 1887/02; de 16/5/02, Proc. n.º 1071/02; de 14/11/02, Proc. n.º 3316/02; de 17/3/05 , Proc. n.º 546-05; de 16/5/2005, proc. n.º 553-05 (este relatado pelo mesmo relator deste processo).

Inversamente, será violar a legalidade «fazer um apelo directo à cláusula da especial censurabilidade ou perversidade, sem primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exemplos-padrão e de por isso comprovar a existência de um caso expressamente previsto no art. 132.º ou de uma situação valorativamente análoga» (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 28).

No caso sub judice, não há dúvida de que se verificam as circunstâncias contempladas nos exemplos-padrão das alíneas a) e b) do referido n.º 2 do art. 132.º do CP. Já, porém, quanto à da alínea i) – frieza de ânimo, à semelhança do que foi considerado em audiência de julgamento pela Sra. Procuradora-Geral Adjunta, não a temos por verificada.

Esta circunstância tem a ver, como assinala FIGUEIREDO DIAS no citado Comentário Conimbricense, com a «tradicionalmente chamada circunstância da premeditação, mas cujo conceito é agora omitido». Ora, basta não se ter apurado o exacto momento em que a arguida firmou o seu propósito, ainda que fosse antes dos partos, para não podermos ter por assente a mencionada circunstância.

Com efeito, a incerteza da factualidade provada a tal propósito (quanto tempo antes dos partos?) não se coaduna com a persistência ao longo do tempo da intenção de matar, principalmente se tivermos em mente que o parto é um processo mais ou menos longo - processo de nascimento, que se inicia «com as contracções ritmadas, intensas e frequentes que previsivelmente conduzirão à expulsão da criança», segundo a definição do Comentário Conimbricense, p. 102/103).

7.4. Ocorrendo, no entanto, circunstâncias que se identificam com os exemplos- padrão da alíneas a) e b) do n.º 2 do art. 132.º, como acima ficou dito, torna-se mister apurar se, em última análise, elas se traduzem, no caso, numa especial censurabilidade ou perversidade do agente.

O tipo agravado de homicídio é, segundo a doutrina que tem sido acolhida maioritariamente, principalmente a nível jurisprudencial e logo a nível da jurisprudência deste STJ, um tipo qualificado de culpa, como de resto resulta já do anteriormente exposto. Trata-se de punir mais severamente, no quadro de uma moldura penal agravada em relação ao crime de homicídio simples (o tipo matricial) condutas que, em razão da verificação de certas circunstâncias com uma estrutura essencialmente típica, traduzam vertentes do facto ou da conduta do agente particularmente desvaliosas em razão da sua personalidade ou da forma como ele imprime à sua actuação uma marca que acentua o desvalor do facto, em relação ao desvalor inerente a qualquer tipo de homicídio. Quer dizer que o agente deve e tem de poder ser merecedor de um especial juízo de culpa ou de censura ético-jurídica em razão desse especial desvalor de que a prática do facto se revestiu. Isto, porque «quando se entenda a culpa, materialmente, como resposta da personalidade total do agente que se exprime no facto, este só pode aparecer como consequência fundadora daquela personalidade, numa visão total da personalidade que fundamenta e se manifesta no facto» (Acórdão do STJ de 21/6/2006, Proc. n.º 1559/06, da 3.ª Secção).

Ora, no caso dos autos, estamos em face de uma arguida que apresenta as seguintes características:

Trata-se de uma mulher com debilidade mental, embora ligeira e sem afecção da sua imputabilidade, filha de pai alcoólico e de mãe diabética e também, em tempos, alcoólica e maltratada pelo marido, do qual se veio a separar quando a arguida tinha 6 anos de idade; a arguida «tem uma deficiente estrutura psicológica/cognitiva, determinada, eventualmente, por factores genéticos e culturais», arrastou a sua vida escolar até aos 12 anos, altura em que concluiu a 4.ª classe, tendo uma capacidade de aprendizagem limitada, que lhe permitiu, ainda assim, «adquirir alguns conhecimentos, mas o seu funcionamento estará sempre condicionado pelos padrões de comportamento que se desenvolveram com uma significativa influência sócio-familiar».

«Não tendo uma crítica sóbria e um padrão de valores bem definido, é susceptível de reagir com impulsividade…» e, embora tendo «uma noção exacta da gravidade dos seus comportamentos, que à posteriori reconhece, mas dos quais tenta, inclusive, demarcar-se e/ou justificar de uma forma muito “primária”», como se lê no relatório do exame às faculdades mentais, não se pode dizer, pelo menos sem margem para grandes dúvidas, que as circunstâncias que objectivamente poderiam qualificar os crimes de homicídio traduzem uma culpa exasperada, enquanto reflexos de uma personalidade que merecesse ser particularmente censurada por um maior desvalor da atitude do agente ou de refracções daquela em aspectos peculiares da execução do facto.

A considerarem-se tais circunstâncias agravativas para efeitos de qualificação do crime de homicídio, provavelmente estaria a averbar-se à conta da culpa factores que não constituem senão limitações da personalidade, que, por congénitos ou adquiridos numa fase remota, de pré-consciência, se tornaram estruturantes do comportamento e, nessa medida, menos dignos de censura ético-jurídica ou, pelo menos, não passíveis de uma censur