Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

O Tribunal Colectivo da 2ª Vara de Competência Mista de Guimarães decidiu julgar a acusação parcialmente procedente por provada e, em consequência, condenar o arguido JFAR como co-autor de

- um crime de furto simples, agravado pela circunstância da reincidência, previsto e punível pelos artºs. 203º, nº. 1, 750º e 76º, 1, do C. Penal, na pena de 10 meses de prisão;

- um crime de roubo, agravado pela circunstância da reincidência, previsto e punível pelos artºs. 210º, nº. 1, 750º e 76º, 1, do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão;

Como autor de um crime condução de veículo automóvel sem habilitação previsto e punível pelo artº. 30º, nº. 2, do DL 2/98, de 3.1, na pena de 3 meses de prisão;

E, em cúmulo jurídico dessas penas parcelares na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão;

Condenar o arguido AOSF como co-autor de um crime de furto simples previsto e punível pelo artº. 203, nº. 1, do C. Penal, na pena de 4 meses de prisão.

II

2.1.- Recorreu o Ministério Público, para este Supremo Tribunal de Justiça, quanto ao arguido JFAR, concluindo na sua motivação:

1 - Para determinação da medida da pena deve o Tribunal, como estabelece o artº. 71º, nºs. 1 e 2, do C.P. atender à culpa do agente e necessidade de prevenção, devendo designadamente atender à intensidade do dolo, grau de ilicitude do facto, modo de execução, finalidade e motivos da acção e condições pessoais e económicas.

2 - Tendo o Tribunal decidido bem que apenas as medidas privativas de liberdade eram adequadas, aos crimes por que o arguido foi condenado correspondem em abstracto as seguintes penas:

Ao furto simples, p. e p., pelo artº. 203º, nº. 1, conjugado com os artºs. 75º e 76º, nº. 1, todos do C.P., a pena de 40 dias a 3 anos de prisão;

Ao crime de roubo, p. e p., pelo artº. 210º, nº. 1, conjugado com os 75º e 76º, nº. 1, todos do C.P., a pena de 1 ano e 4 meses a 8 anos de prisão;

Ao crime de condução ilegal, p. e p., pelo artº. 3º, nº. 2, do DL. 2/98, de 3/1, pena até 2 anos de prisão.

3 - Como circunstâncias agravantes acolheu o Acórdão, a acentuada culpa - dolo directo, elevado grau de ilicitude, prementes exigências de prevenção geral e especial, significativos antecedentes criminais e personalidade violenta.

Por outro lado, e como atenuantes, refere o Acórdão, o reduzido valor do montante apropriado, a ausência de consequências para a vítima, a confissão dos factos a si imputados e a sua situação familiar e económica.

4 - Apreciando tais circunstâncias é evidente a maior relevância das agravantes quer em número quer em qualidade, tanto mais que o significado das atenuantes é reduzido por o pequeno valor do montante apropriado foi alheio à vontade do agente que bem procurou aumentar aquela quantia como confirma o acolhido nos factos provados sob as alíneas n) e o), e a confissão está prejudicada pela ocultação que o arguido fez sobre a intervenção do companheiro de acção, o que foi prejudicial à acção da justiça.

5 - Face a tais circunstâncias e àquelas molduras penais deveria o Tribunal ter condenado o arguido, como autor de um crime de furto simples, p. e p., pelos artºs. 203º, nº. 1, 75º e 76º, nº. 1, do C.P., na pena de 2 anos de prisão; pelo crime de roubo, p. e p., pelo artº. 210º, nº. 1, 75º e 76º, nº. 1, todos do C.P., na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e pelo crime de condução ilegal, p. e p. pelo artº. 3º, nº. 2, do DL. 2/98, de 3/1, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão e, em cúmulo na pena única de 7 anos de prisão, por tais penas se mostrarem justas e adequadas a culpa e ilicitude do arguido

6 - Violou o Acórdão em crise o disposto no artº. 71º, nºs. 1 e 2 do Código Penal, pelo que, revogando-o e substituindo-o por outro que condene o arguido JFAR nas penas propostas, farão, Vossas Excelências, Justiça.

2.2.- Respondeu o recorrido que concluiu na resposta:

1. O Douto Acórdão recorrido fez uma correcta determinação da medida da pena.

2. Não tendo sido violado o artº. 71º, nºs. 1 e 2 do C.P., nem qualquer outro preceito legal.

Pelo que, negando provimento ao recurso e mantendo o Douto Acórdão recorrido, farão V. Exas. a habitual Justiça.

III

Neste Tribunal teve vista o Ministério Público.

3.1.- O Relato no exame preliminar Recebido o recurso neste Tribunal, o Relator, tendo presente o Ac. nº. 505/03 do Tribunal Constitucional (DR II S de 5.1.04), designadamente a sua parte decisória («Julgar inconstitucional a norma do artigo 432º, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que o Supremo Tribunal de Justiça só pode conhecer da medida concreta da pena nos casos de desrespeito dos respectivos parâmetros (culpa do arguido, exigências de prevenção, moldura penal abstracta e tipo legal de crime em causa), violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada, sem que tal restrição dos seus poderes de cognição implique a remessa do processo para outro tribunal de recurso.») ordenou a notificação do recorrente para, a esta luz, esclarecer, em 10 dias, se pretendia ver o recurso apreciado pela Relação ou se aceitava o conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça com as faladas limitações.

3.2.- Veio então o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo esclarecer:

«O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do douto despacho de fls. 439 e segs., apesar das naturais dúvidas que a complexidade e, de alguma forma, novidade, da questão suscitada comportam, vem dar conta de que pretende que o seu recurso, no qual pede a agravação das penas aplicadas ao arguido JFAR, seja conhecido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, na perspectiva de um reexame amplo de toda a matéria de facto respeitante à pena aplicada.».

3.3.- Escreve-se nesse despacho

«O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender (v.g. no acórdão de 30.1.03, processo nº. 4411/02-5, do mesmo Relator), quanto aos seus poderes de cognição em matéria de medida concreta da pena, o seguinte:

«Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a "arte de julgar": um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.

De acordo com o disposto nos artºs. 70º a 82º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. artºs. 369º a 371º), como o nº. 3 do artº. 71º do Código Penal (e antes dele o nº. 3 do artº. 72º na versão originária) dispõe que "na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena", alargando a sindicabilidade, tomando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.

Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.

Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63 nº. m. 200, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).».

Neste sentido, podem ver-se, do mesmo Relator, os Acs. de 9.11.00, processo nº. 2693/00-5, de 28.6.01, processo nº. 1552/01-5, de 28.6.01, processo nº. 1169/01-5, de 30.8.01, 2806/01-5, de 15.11.01, processo nº. 2622/01-5, de 6.12.01, 3340/01-5, de 17.1.02, processo nº. 2132/01-5, Acs. STJ ano X tomo 1 pág. 173, de 23.5.02, processo nº. 1205/02-5, Acs. STJ, ano X, tomo 2, pág. 212, de 24.10.02, processo nº. 3398/02-5, de 7.11.02, processo nº. 3105/02-5, de 30.1.03, processo nº. 4639/02-5, CJ ano XXVIII, tomo 1, pág. 176, de 30.4.03, processo nº. 854/03-5, de 8.5.03, processo nº. 785/03-5, de 5.6.03, processo nº. 976/03-5, de 8.7.03, processo nº. 2126/03, de 4.12.03, processo nº. 3267/03-5; do Conselheiro Carmona da Mota, de 6.12.02, processo nº. 3761/02-5; do Conselheiro Pereira Madeira de 11.4.02, processo nº. 772/02-5, de 9.5.02, processo nº. 1232/02-5, de 9.5.02, processo nº. 628/02-5, Acs STJ ano X, tomo 2, pág. 193, de 3.10.02, processo nº. 2562/02-5, de 17.10.02, processo nº. 3210/02-5, de 11.12.03, processo nº. 3399/03-5.

2.- Sucede que, em recurso trazido do Ac. de 30.1.03 do STJ, processo nº. 4411/02-5, já referido, o Tribunal Constitucional no Ac. nº. 505/03 (de 28.10.03, processo nº. 327/03, DR IIS, de 5.1.04) decidiu:

«Julgar inconstitucional a norma do artigo 432º, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que o Supremo Tribunal de Justiça só pode conhecer da medida concreta da pena nos casos de desrespeito dos respectivos parâmetros (culpa do arguido, exigências de prevenção, moldura penal abstracta e tipo legal de crime em causa), violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada, sem que tal restrição dos seus poderes de cognição implique a remessa do processo para outro tribunal de recurso.»

Em consonância com este dispositivo, escreveu-se na fundamentação desse douto aresto que «a restrição dos poderes de cognição do Supremo, em si mesma considerada, dificilmente geraria qualquer problema de constitucionalidade. Na verdade, sendo esses mesmos poderes correspondentemente atribuídos a outro tribunal de recurso, não se vê em que medida sairia lesado o direito ao recurso do arguido (artigo 32º, nº. 1, da Constituição).» (...)

«Na verdade, e não obstante possa ser compreensível que, como tribunal de revista, o Supremo se não ocupe de matérias cuja valoração implica a aplicação de critérios de justiça ou de oportunidade - como seria, na perspectiva do tribunal recorrido, a matéria da medida concreta da pena fora dos casos de violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada -, já é dificilmente aceitável que a decisão sobre a medida concreta da pena fique, pelo menos parcialmente, imune a qualquer controlo por um tribunal superior. Tal consequência afecta, directa e irremediavelmente, o direito ao recurso consagrado no artigo 32º, nº. 1, da Constituição.» (...)

«Com efeito, muito embora o tribunal recorrido considere não ter poderes para apreciar uma parte da decisão respeitante à medida da pena - e sobre a bondade de tal tese (e sobre a concreta extensão de tal insindicabilidade) não pode o Tribunal Constitucional obviamente pronunciar-se -, a norma do artigo 32º, nº. 1, da Constituição, que consagra o direito ao recurso do arguido, impede que o tribunal se limite a não conhecer, nessa parte, do objecto do recurso e a negar-lhe provimento (cfr. fls. 2488).

Dito de outro modo, a conclusão que, de tal tese, o tribunal recorrido pudesse extrair nunca poderia implicar o sacrifício do direito do arguido ao recurso, antes imporia a utilização de um qualquer meio (nomeadamente, a remessa do processo para o tribunal considerado competente para a apreciação dos aspectos que, na decisão relativa à medida concreta da pena, não podiam ser controlados pelo Supremo) que salvaguardasse esse mesmo direito.».

3.- Como tivemos ocasião de salientar (loc. cit.), afastada que está a concepção da individualização judicial da pena como a "arte de julgar", essa operação traduz-se em aplicação do direito que parte dos factos relevantes com a especialidade de exigir do juiz a tradução dos critérios jurídicos numa exacta quantificação, numa certa quantidade de pena.

Com efeito, na perspectiva deste Supremo Tribunal de Justiça já enunciada, é uma questão de direito, mas admite que, estabelecida a pena concreta na 1ª instância, o Tribunal de 2ª instância faça, em recurso, um reexame de toda a matéria de facto a ela respeitante, ou avalie diversamente o seu significado, quer em relação a cada parâmetro, quer em relação à imagem global do facto e da personalidade do agente.

Com efeito, como é sabido, e é igualmente jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, as instâncias (1ª e 2ª) podem extrair conclusões ou ilações da matéria de facto directamente provada, que constituem em si também matéria de facto, insusceptível de censura pelo Supremo Tribunal de Justiça, salvo se as instâncias ao extraírem aquelas conclusões ou ilações se não limitem a desenvolver a matéria de facto provada, antes a alterando (cfr. vg. os Acs. de 22.2.01, processo nº. 4129/00-5, de 5.4.01, processo nº. 961/01-5, de 11.10.01, processo nº. 2363/01-5, de 18.10.01, processo nº. 2147/01-5, de 16.5.02, processo nº. 1384/02, de 2.5.02, processo nº. 357/02-5, de 12.12.02, processo nº. 3722/02-5, de 16.1.03, processo nº. 3569/02, do mesmo Relator).

Não se pode, assim, afirmar que a questão da medida concreta da medida da pena seja uma mera questão de direito em que Supremo Tribunal de Justiça e Relações gozem de iguais poderes de cognição, antes se devendo concluir que estes Tribunais Superiores, pelas razões invocadas, podem fazer um reexame da pena fixada com total amplitude, ao contrário do que passa com o Supremo.

Não é assim indiferente o Tribunal Superior a que é dirigido o recurso em matéria da medida da pena.

Portanto, esse recurso tanto pode caber nos estritos limites da al. d) do artº. 432º do CPP, como extravasá-los.

4.- O que faz entroncar nesta problemática também uma questão sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça ainda não encontrou uma reposta única, a da possibilidade de o recorrente optar pelo recurso para o Supremo ou para as Relações.

A questão de saber se a alínea d) do artº. 432º impõe que o recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, seja necessariamente interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, ou antes permite que esse recurso seja interposto per saltum para o STJ.

O STJ tem divergido quanto a esta questão.

Pronunciou-se no sentido de não poder o recorrente optar, partindo do teor literal da norma contida naquela al. d) (Acs., de 21-02-2001 - Pº. nº. 3302/00-3 e de 22-11-2001, Pº. nº. 2258/01-5), e acentuando que, sendo a determinação da competência uma matéria de interesse e de ordem pública, tal natureza a subtrai da livre opção dos recorrentes (Acs., de 21-02-2001, Pº. nº. 3302/00-3, de 17-10-2001, Pº. nº. 1573/01-3, de 24-10-2001, Pº. nº. 679/01-3, de 20-02-2002, Pº. nº. 4210/01-3, e de 29-01-2003, Pº. nº. 4088/02-3).

Já no sentido da consagração da possibilidade de o recorrente optar pelo Tribunal ad quem na impugnação de decisão final de tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, posição em que nos enquadramos, foram tirados vários outros arestos (Acs., de 21-06-2001, Pº. nº. 1298/01-5, de 05-12-2001, Pº. nº. 2986/01-3, de 24-01-2002, Pº. nº. 4299/01-5, de 11-10-2000, Acs STJ Ano VIII T3, p. 191, Pº. nº. 1892/00-3, de 19-06-2002, Pº. nº. 1541/02-3, de 09-10-2002, Pº. nº. 2706/02-3, e de 23-10-2002, Pº. nº. 3113/02-3).

Ora, o citado Ac. do Tribunal Constitucional vem dar mais consistência a esta última posição, não podendo deixar de admitir-se que o recorrente opte pela interposição de recurso em matéria de individualização judicial da pena, para a Relação, sempre que procure obter o referido reexame amplo, ou para o Supremo Tribunal de Justiça quando entender que se basta com o controle por este Tribunal exercido, na mesma matéria.

5.- Poder-se-ia dizer que o recorrente conhecedor desta jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, já fez a sua opção ao interpor o recurso para este Tribunal.

No entanto, em sentido oposto aponta a enunciada divergência jurisprudencial no seio do Supremo Tribunal de Justiça e a recente prolação pelo Tribunal constitucional do inovador acórdão.

IV

Colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, para conhecimento desta questão, pelo que cumpre conhecer e decidir.

E conhecendo.

Acompanha-se a posição assumida pelo Relator no despacho transcrito.

Com efeito,

5.- A posição enunciada nos acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal de Justiça sobre a medida da pena, e que se identificaram, entronca na concepção que se tem deste Tribunal, da sua natureza e funções [cfr. Simas Santos, «Supremo Tribunal de Justiça - Natureza, Funções e Acesso - Direito Comparado», Revista do Mº. Pº., nº. 45, págs. 147-157 e Medida Concreta da Pena, Disparidades, que se seguirá de perto].

O Supremo Tribunal de Justiça, embora previsto na Constituição de 1822, foi criado pelo Decreto de 16 de Maio de 1832, só entrou em funcionamento em Setembro de 1833. Situa-se na cúpula da hierarquia judiciária; é o órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional - artº. 214º da Constituição, que, no entanto, não abordou a questão das suas funções que remeteu para o legislador ordinário [cfr Cunha Rodrigues, A Constituição e os Tribunais, pág. 52 e DAC, pág. 3128/9, Plenário de 17 de Dezembro de 1975].

Quer a Constituição de 1822, quer a Carta Constitucional previam já a existência de um Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, mas só foi instituído na reforma judiciária operada pelo Decreto nº. 24, de 16 de Maio de 1832, e organizado e posto a funcionar pelo decreto de 14 de Setembro de 1833, depois de extinto um mês antes o Desembargo do Paço [cfr. Caetano Gonçalves, Supremo Tribunal de Justiça, Coimbra, 1932; «Dir», 49-164 e 65-254].

Mas, como refere Chaves e Castro [A Organização e Competência dos Tribunais de Justiça Portugueses, pág. 157], «o recurso de revista é entre nós antiquíssimo, porque remonta a D. Afonso II. Era, antes do estabelecimento do regime liberal, um recurso extraordinário e de graça especial, chamado assim, porque se pedia ao rei por meio de uma petição escrita, dirigida ao desembargo do paço, que fizesse a graça de conceder a revista do feito.».

«Recebida a petição, o desembargo do paço, como delegado do impetrante civil, concedia ou negava a revista pedida pelo voto unânime de dois desembargadores ou de três, se os dois empatavam, devendo, neste caso, o terceiro concordar com um dos dois votos. Concordando dois desembargadores com se conceder a revista, o desembargo do paço nomeava dois desembargadores da Casa da Suplicação para examinarem o feito e deliberarem, por tenções escritas, se o caso era ou não de revista; e se resolviam pela negativa, ficava esta negada, não obstante os dois votos favoráveis dos desembargadores do paço; se resolviam pela afirmativa, mandava-se passar um alvará assinado pelo punho real e dirigido ao regedor da justiça, para nomear juízes, a quem se cometia a revisão do feito, sendo um relator e os demais adjuntos».

O STJ foi concebido como «regulador e uniformizador da jurisprudência nacional». Como referem Antunes Varela, J. Miguel Beleza e Sampaio e Nora, «na hierarquia judiciária não há poder de direcção por parte dos juízes dos tribunais superiores, como não há dever de obediência do lado dos juízes dos tribunais inferiores, visto que para todos eles vale indistintamente o princípio basilar da independência proclamado no artº. 208º da Constituição e no artº. 3º da Lei Orgânica» [Manual de Processo Civil, pág. 213], o que não impede a acção uniformizadora do STJ.

É, pois, o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, isto é, um «tribunal cuja função própria e normal é restabelecer o império da lei, corrigindo os erros de interpretação e aplicação das normas jurídicas cometidos pela relação ou pelo tribunal da 1ª instância, contribuindo para a uniformização da jurisprudência. Essa uniformização ocorre, quer directamente, por via dos assentos, quer indirectamente» [Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, VI, pág. 2].

Acompanha, assim, o nosso Supremo Tribunal de Justiça o ensinamento do direito comparado de, em primeiro lugar, velar pela boa aplicação das regras jurídicas pelas jurisdições inferiores e, por essa forma, assegurar ao direito unidade, clareza e certeza; em segundo lugar, modernizar o direito, isto é, adaptá-lo às novas condições sociais e às aspirações contemporâneas: e só reflexamente fazer boa justiça ao recorrente [Cfr. o número especial da Revue Internationale de Droit Comparé, intitulado "La Cour Judiciaire Suprême", e Mário Torres, Jornal «Expresso» de 9-1-82]. Aproxima-se do Supremo Tribunal ideal, na síntese conclusiva de André Tunc na obra mencionada, que seria híbrido - nem um terceiro grau de jurisdição que se não distingue das 1ª e 2ª instâncias a não ser pela sua supremacia, uma vez que conhece igualmente de matéria de facto e de direito, nem o oposto que tem exclusivamente por função o controle do respeito da lei - e só poderia ser chamado a intervir sobre questões de direito mas poderia alterar a decisão de fundo, sempre que os factos fossem suficientemente claros.

Pode, pois, assentar-se em que a primeira missão dos Supremos Tribunais é a de velar pela aplicação das regras jurídicas pelas jurisdições inferiores e assim assegurar ao direito unidade, clareza e certeza, do que é indissociável a modernização do direito, a sua adaptação às novas condições sociais e às aspirações contemporâneas. Só secundaria ou reflexamente surge a realização de um novo esforço para fazer boa justiça ao recorrente.

E são essas funções de regulador e uniformizador da jurisprudência nacional que vem mantendo, cabendo-lhe essencialmente a função de tribunal de revista [artº. 26º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais].

6.- Já as Relações, Tribunais Superiores onde prepondera o recurso de apelação, são também tribunais de instância que conhecem de facto e de direito, podendo modificar os factos tidos como provados pela 1ª instância, num conhecimento amplo das questões suscitadas, como resulta, para o processo penal, dos artºs. 428, nº. 1 e 431º do CPP.

Na verdade, as Relações podem alterar a matéria de facto provada, mesmo em recurso restrito à questão de direito, se todos os elementos de prova que serviram de base ao estabelecimento daquela matéria constarem do processo. E, como é jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, as instâncias (1ª e 2ª) podem extrair conclusões ou ilações da matéria de facto directamente provada, que constituem em si também matéria de facto, insusceptível de censura pelo Supremo Tribunal de Justiça, salvo se as instâncias ao extraírem aquelas conclusões ou ilações se não limitem a desenvolver a matéria de facto provada, antes a alterando (cfr. para as Secções Criminais, vg. os Acs. de 22.2.01, processo nº. 4129/00-5, de 5.4.01, processo nº. 961/01-5, de 11.10.01, processo nº. 2363/01-5, de 18.10.01, processo nº. 2147/01-5, de 16.5.02, processo nº. 1384/02, de 2.5.02, processo nº. 357/02-5, de 12.12.02, processo nº. 3722/02-5, de 16.1.03, processo nº. 3569/02, do mesmo Relator).

Na verdade, como refere Mário Torres (Três "falsas ideias simples" em matéria de recursos jurisdicionais no contencioso administrativo, Estudos em Homenagem ao Conselho José António Veloso), os recursos jurisdicionais são de vários tipos e de distintas naturezas, não podendo ser todos reduzidos ao tipo de recurso de revisão.

Encontram-se, além do mais, os recursos substitutivos, ou seja, "recursos em que o tribunal ad quem, se julgar procedente o recurso, vai substituir a decisão impugnada por uma outra decisão que se lhe afigura ser a legal, precisamente por ser aquela que, na opinião do tribunal de recurso, devia ter logo sido proferida na instância de recurso", e os recursos rescindentes ou cassatórios, ou seja, "recursos em que o tribunal ad quem, em caso de procedência, se limita a cassar ou rescindir a decisão recorrida, com ulterior reenvio à instância a quo, ou mesmo a diferente tribunal do mesmo nível hierárquico, o qual decidirá de novo" (cfr. Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, ed. Lex - Edições Jurídicas, Lisboa, 1992, pág. 141), tendo sido também adoptada, na dogmática processual civil, a classificação dos recursos jurisdicionais em recursos de reexame e recursos de revisão.

«No caso do recurso do tipo reexame, que constitui um novum judicium, o objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida, e o tribunal de recurso julga de novo o objecto do litígio ou do processo, o fundo da causa, com eventual recurso a novos meios de prova e atendendo às alterações de facto e de direito ocorridas até à data da decisão do recurso; no caso do recurso do tipo revisão (ou reponderação), que consiste numa revisio prioris instantiae, o objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que ex lege devia ter sido proferida, e o tribunal de recurso vai averiguar apenas a correcção da decisão do tribunal a quo, face aos elementos de prova, aos dados de facto e à disciplina jurídica existentes à data em que esta decisão foi pro-ferida» (autor e obra citados, págs. 138 e 139).

Ora, no recurso para a Relação, como vimos, vislumbram-se diversos elementos que o aproximam do recurso de apelação, enquanto recurso do tipo reexame.

O que vale por dizer que, estabelecida a pena concreta na 1ª instância, o Tribunal de 2ª instância pode fazer, em recurso, um reexame de toda a matéria de facto respeitante à medida da pena, e eventualmente avaliar diversamente o seu significado, quer em relação a cada parâmetro, quer em relação à imagem global do facto e da personalidade do agente, invadindo a margem de liberdade que, no nosso direito, assiste ao julgador na medida da pena e fixando, dentro dela, nova quantificação precisa, ou seja nova pena.

E, nessa medida, proceder a um reexame mais amplo do que aquele que se entendeu caber ao Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista.

A individualização judicial da pena, afastada a concepção da "arte de julgar", traduz-se operação em aplicação do direito, que parte dos factos relevantes, com a especialidade de exigir do juiz a tradução dos critérios jurídicos numa exacta quantificação, numa certa quantidade de pena.

Só que, enquanto o Supremo Tribunal de Justiça verifica a legalidade das operações e se o julgador se manteve na margem que lhe cabia, censura só a violação das regras da experiência a desproporção clara, as Relações podem proceder a nova quantificação, reutilizando a margem de liberdade do julgador, com toda a amplitude.

Não se pode, assim, afirmar que a questão da medida concreta da medida da pena seja uma mera questão de direito em que Supremo Tribunal de Justiça e Relações gozem de iguais poderes de cognição, não sendo assim indiferente o Tribunal Superior a que é dirigido o recurso em matéria da medida da pena.

Portanto, o recurso com esse objecto tanto pode caber nos estritos limites da al. d) do artº. 432º do CPP, como extravasá-los.

7.- Relembre-se que o Tribunal Constitucional decidiu julgar inconstitucional a norma do artº. 432º, al. d), do CPP, interpretada no sentido de que o STJ só pode conhecer da medida concreta da pena nos casos de desrespeito dos respectivos parâmetros (...), violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada, «sem que tal restrição dos seus poderes de cognição implique a remessa do processo para outro tribunal de recurso.» (sublinhado agora).

Parece ter assim pretendido o Tribunal Constitucional, salvaguardar o direito, constitucionalmente consagrado, ao recurso (também) quanto à medida da pena, com total amplitude.

Como se escreveu no acórdão de reformulação no falado proc. nº. 433/02, de hoje, esta decisão situa-se «para além do que tem sido a jurisprudência desse Tribunal (cfr. Carlos Lopes do Rego, "Acesso ao direito e aos tribunais", em A. E. Duarte Silva e Miguel Lobo Antunes (org.), Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, ed. Aequitas/Editorial Notícias, Lisboa, 1993, págs. 41-96, em especial págs. 74 e 81-84), de que a Constituição não assegura a existência em todos os processos e relativamente a todas as decisões de um direito ao recurso por parte dos sujeitos processuais afectados por qualquer decisão judicial, tendo o legislador ordinário ampla liberdade de conformação nesta matéria, desde que, obviamente, não vá até ao ponto de limitar de tal modo o direito de recorrer que, na prática, se tivesse de concluir que os recursos tinham sido suprimidos. Ora, tem-se alguma dificuldade em aceitar que o julgamento feito de que, no caso e no acórdão de cuja reformulação agora se trata, se tenha suprimido o direito ao recurso em matéria de medida de pena quando o recorrente se dirigiu ao Supremo Tribunal de Justiça e conformou a impugnação, como uma questão de direito, e o Supremo Tribunal de Justiça a apreciou com a amplitude com que o fez e que se deixou aqui retratada.

De todo o modo, aquele direito de recurso quanto à medida da pena, com total amplitude, basta-se com a possibilidade de concretização, não sendo obrigatória a interposição do recurso (que garanta toda a amplitude de reexame) que fica na disponibilidade do interessado.

Se se entender que o recorrente teve a possibilidade de dirigir o recurso, em matéria de medida da pena, à Relação, conformando-o como um recurso quanto à questão de facto, mas optou por o fazer para o Supremo Tribunal de Justiça, conhecendo os limites que se lhe colocam nesta matéria, e conformando-o como uma questão de direito, então o seu direito ao recurso, na dimensão encontrada pelo Tribunal Constitucional, está(eve) sempre salvaguardado, não havendo que garantir a remessa do processo para a Relação, possibilidade que o recorrente havia descartado.

Mas deveria ainda considerar-se uma outra problemática.

É que mesmo a conformar o recorrente o recurso quanto à medida da pena como questão de direito, perante a Relação e o Supremo Tribunal de Justiça então, dever-se-ia ter ponderado a questão, de que se tem ocupado o Supremo Tribunal de Justiça, de saber se o recurso a que se refere a al. d) do artº. 432º tem de ser necessariamente interposto para o STJ, ou antes pode ser interposto para a Relação, sem encontrar ainda uma reposta única para essa problemática: a da possibilidade de o recorrente optar pelo recurso para o Supremo ou para as Relações.

Na verdade, o STJ tem divergido quanto à solução.

Pronunciou-se no sentido de não poder o recorrente optar, partindo do teor literal da norma contida naquela al. d) (Acs., de 21-02-2001 - Pº. nº. 3302/00-3 e de 22-11-2001, Pº. nº. 2258/01-5, de 21-02-2001, Pº. nº. 3302/00-3, de 17-10-2001, Pº. nº. 1573/01-3, de 24-10-2001, Pº. nº. 679/01-3, de 20-02-2002, Pº. nº. 4210/01-3, e de 29-01-2003, Pº. nº. 4088/02-3).

Já no sentido da consagração da possibilidade de o recorrente optar pelo Tribunal ad quem na impugnação de decisão final de tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, foram tirados vários outros arestos (posição em que se enquadra o Relator, Acs., de 21-06-2001, Pº. nº. 1298/01-5, de 05-12-2001, Pº. nº. 2986/01-3, de 24-01-2002, Pº. nº. 4299/01-5, de 11-10-2000, Acs STJ Ano VIII T3, p. 191, Pº. nº. 1892/00-3, de 19-06-2002, Pº. nº. 1541/02-3, de 09-10-2002 , Pº. nº. 2706/02-3, e de 23-10-2002, Pº. nº. 3113/02-3). Para esta última posição acab