Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Arguido/recorrente: AA

1. OS FACTOS

O arguido e BB são pais da menor CC (-21Mar89). Aqueles, que são casados, estão separados de facto há mais de dez anos. O poder paternal relativo à menor foi regulado, por sentença datada de 20 de Dezembro de 1993, que a confiou ao cuidado e à guarda da mãe, com direito a visitas ao pai de 15 em 15 dias. Assim, a menor passava alguns fins-de-semana na casa do pai e da avó, situada na Rua de..., nº ..., em Ermesinde. No dia 21 de Março de 2004, quando fez 15 anos de idade, a CC foi passar o seu dia de aniversário à casa do pai e da avó. Nessa casa viviam também as primas da CC, de nome DD, EE e FF, que tinham, respectivamente, 13, 10 e 8 anos de idade. Pelas 19,30 horas desse dia, a CC pediu ao pai para a levar à casa da amiga GG, que vivia ali perto, a fim de lhe levar um pedaço de bolo. O arguido pegou na sua motorizada e levou a filha à casa dessa amiga, onde estiveram ambos cerca de meia hora. Regressaram depois em direcção à casa da avó da menor, já de noite, onde a CC ia buscar as prendas que lhe tinham dado, para depois apanhar o comboio para o Porto. Todavia, o arguido decidiu manter relações sexuais com a menor sua filha. Na execução desse propósito, o arguido não efectuou o trajecto habitual de regresso a casa e procurou um local ermo para as consumar. Assim, seguiu por uma rua que não tinha qualquer iluminação e, a certa altura, fez um desvio e entrou numa zona de terra e relva, com bastantes árvores, que se situava nas traseiras da empresa “Empresa-A”, em S. Pedro de Fins, na Maia. Aí, imobilizou a motorizada e mandou a CC descer da mesma. Esta imaginou logo que o arguido, seu pai, queria ter relações sexuais consigo, pelo que tentou fugir e só o não conseguiu por ele a ter agarrado por um braço. O arguido deitou a filha ao chão e aí a manteve, pressionando-a designadamente com um dos braços. Com a outra mão, o arguido correu o fecho das calças da menor e conseguiu desnudá-la da cintura para baixo. O arguido deitou-se em cima dela, puxou a sua camisola para cima, correu o fecho das calças e retirou o pénis para fora. A CC chorava, tentava manter as pernas fechadas e convenceu-se que qualquer resistência seria inútil naquelas circunstâncias. O arguido afastou com um esticão a perna direita dela e tentou penetrá-la, inicialmente sem sucesso. Pouco depois, socorrendo-se do seu ascendente e da sua maior força muscular, introduziu o seu pénis erecto dentro da vagina da menor e ejaculou na vagina e coxas. Na tentativa de não deixar vestígios, o arguido foi à sua motorizada e dali trouxe um pano, com o qual limpou a zona genital da menor. Regressaram depois à casa da avó da menor e, pouco depois, na companhia das primas e do pai, foram a pé até à estação de comboios de Ermesinde, onde a menor apanhou o comboio para o Porto. Não foi aquela a primeira vez que o arguido abusou sexualmente da filha. Na verdade, na noite do dia 27 de Fevereiro de 2001, quando a CC, então com 11 anos de idade, estava na casa da avó, o arguido entrou no seu quarto e fechou a porta. CC estava sentada na cama, em camisa de noite, e o arguido obrigou-a a deitar-se na cama. O arguido exibiu o seu pénis erecto e começou a masturbar-se. Tocou, depois, com o seu pénis na vagina [vulva] da menor, mas não a penetrou. Pouco tempo depois, o arguido ejaculou em cima dela. No dia seguinte, de regresso à sua casa, a menor contou o sucedido à sua mãe. Foi ela depois observada e examinada no Hospital de Santo António e no Instituto de Medicina Legal do Porto e acompanhada pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo de Vila Nova de Gaia. CC foi ainda acompanhada por psicólogo que, em determinada altura, entendeu que ela não devia continuar a ter suspensas as visitas ao pai. Assim, cerca de dois anos depois, a CC passou a visitar o pai sempre que o desejava. Os abusos sexuais de que foi vítima provocaram na menor um período de forte instabilidade emocional e afectiva, sob a forma de sinais de angústia e ansiedade associados à situação, com graves distúrbios comportamentais, designadamente perturbação do sono, comportamentos fóbicos associados à figura do pai e tristeza espontânea. O impacto das situações abusivas foi reforçado e potenciado pelo facto do abusador ser o seu pai, que passou de uma figura protectora e securizante para alguém ameaçador da sua integridade física e psicológica. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, no intuito de satisfazer a sua lascívia e de manter relações sexuais com a sua filha, contra a sua vontade e mediante o uso da força. Agiu sempre no intuito de satisfazer os seus apetites sexuais e de despertar a excitação sexual da menor, violando em grau elevado os sentimentos gerais da moralidade sexual e a livre determinação sexual da menor e, dessa forma, prejudicou o livre desenvolvimento da personalidade desta. O arguido sabia que as suas condutas não eram permitidas e que eram punidas pela lei. O percurso de desenvolvimento do arguido decorreu no seio do seu agregado familiar de origem, do qual faziam parte os pais e cinco irmãos. A família vivia numa zona rural limítrofe da cidade do Porto, em condições de habitabilidade bastante precárias e com dificuldades económicas. Ao nível escolar, o arguido efectuou um percurso sem registo significativo de dificuldades, apesar de ter abandonado os estudos após terminar o 5º ano de escolaridade, por opção. A sua primeira actividade profissional, exercida aos 12 anos de idade, foi como ajudante de pedreiro, na qual se manteve até aos 14 anos de idade. Entretanto, experienciou outras realidades, desde aprendiz de torneiro mecânico, passando por servente de trolha a funcionário fabril. Desde os 22 anos de idade, tem vindo a trabalhar na construção civil, sem qualquer forma de estabilidade ou vínculo legal e registando longos períodos de inactividade. Aos 19 anos contraiu matrimónio com BB, tendo vivido juntos cerca de 4 anos. O casal manteve residência em casa dos pais do arguido, num quarto independente, anexo à habitação que se encontra inserida num espaço designado comummente de “ilha”. Da relação matrimonial nasceu uma filha, a aqui ofendida. Após a separação, a ofendida menor foi residir com a mãe e a avó materna, em Vila Nova de Gaia. A partir de 1996, o arguido deixou de contribuir com os alimentos para a sua filha fixados pelo Tribunal de Família e Menores. Até à reclusão, o arguido manteve sempre integração no agregado de origem, ocupando o mesmo espaço que outrora tinha partilhado com a mulher. Ao nível afectivo, veio a estabelecer, há cerca de 2 anos, uma união de facto com a actual companheira, HH, de 23 anos de idade, da qual tem um filho de 10 meses, entregue a uma ama. A sua companheira encontra-se desempregada. À data da prática dos últimos factos destes autos, o arguido não desenvolvia qualquer actividade laboral. Face às disfuncionalidades existentes no agregado, agravadas pela inactividade de todos os elementos adultos e hábitos etílicos da mãe e irmão, esta família foi alvo de intervenção pelo I.S.S.S. – Departamento da Acção Social da Maia e beneficiou da atribuição de uma casa camarária. O arguido tem um comportamento adequado às normas do Estabelecimento Prisional, não registando qualquer sanção disciplinar. Tem o apoio da família, que o ajuda e o ama, visitando-o regularmente no EP e prestando-lhe apoio incondicional, apoio que se mostram dispostos a manter após a sua libertação. O arguido projecta, quando restituído à liberdade, recomeçar a trabalhar. Apesar de dispor de uma organização cognitiva enquadrada em padrões médios, a existência do arguido tem sido vivenciada de forma marcadamente simplista, emotiva e superficial no contacto com a matriz social envolvente, quer seja na esfera familiar, interpessoal e profissional, o que, de certo modo, tem vindo a comprometer o seu processo de autonomia. Embora o arguido apresente uma auto-percepção negativa e tenda a um certo isolamento sócio-afectivo, apresenta uma vida social aparentemente integrada, apesar da manifestação de condutas percepcionadas pela comunidade mais próxima como menos maduras e consistentes, particularmente em aspectos do foro afectivo. O arguido não tem antecedentes criminais.

2. A condenação

Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 2.º Juízo da Maia, em 14Mar06, condenou AA (-25Out68), como autor material de um crime de abuso sexual de criança agravado, na pena de 4 anos de prisão; como autor material de um crime de violação agravado, na pena de 8 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 anos de prisão:

O arguido encontra-se acusado pela prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de violação e outro de abuso sexual agravados, p. e p. pelos artigos 164º, nº 1, e 172º, nº 1, com referência ao art. 177º, nº1, alínea a), todos do C. Penal. É do seguinte teor a disposição legal do art. 172º do C. Penal: “1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.” O bem jurídico aqui protegido é pois a liberdade e autodeterminação sexual. E protegem-se pessoas que - presumivelmente - ainda não têm o discernimento necessário para, no que concerne ao sexo, se exprimirem com liberdade. Como observou o Prof. Figueiredo Dias na discussão do crime em causa, a especificidade deste tipo legal reside como que numa obrigação de castidade e virgindade, por estarem em causa menores. Trata-se assim de um crime de perigo abstracto, na medida em que a sua verificação se basta com a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, de um menor. Tal como se lê em “ Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo I: “É tipicamente indiferente que a vítima seja já ou não sexualmente iniciada, que possua ou não capacidade para entender o acto sexual que nela, com ela ou perante ela se pratica ou se leva a praticar, que lhe caiba uma intervenção activa (mesma a iniciativa!) ou puramente passiva no processo.” (fls. 543). O conceito de “Acto sexual de relevo” deverá ser entendido “como o acto que, tendo relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade e em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais.” Por outras palavras, “acto sexual de relevo” será “todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais dos intervenientes) que ofenda, em grau elevado, o sentimento de timidez e da vergonha comum à generalidade das pessoas.” Quanto ao elemento subjectivo deste tipo legal, exige-se a existência de dolo (em qualquer das suas formas) relativamente à totalidade dos elementos objectivos. Por outro lado, é do seguinte teor a disposição legal do art. 164º, nº 1, do C. Penal: “Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois dele, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.” Também aqui o bem jurídico aqui protegido é a liberdade e autodeterminação sexual. As alterações ao C. Penal resultantes da Lei nº 65/98, de 02/09 vieram alargar a área de tutela típica do crime de violação, equiparando à cópula o coito anal e o coito oral. Ainda por força desta alteração legislativa, vítima do crime passou a poder ser tanto um homem, como uma mulher. O conteúdo da acção típica é pois – desde logo e entre o mais – a cópula, aqui entendida como a penetração da vagina pelo pénis. Há que trazer aqui à colação o conceito médico-legal de cópula entendida como o percurso do membro viril dentro da vagina, com ou sem “emissio seminis” – Cfr. neste sentido STJ 15/07/87 e 28/10/87, B.M.J. 369 e 370, ps. 357 e 329, respectivamente, na esteira de Eduardo Correia, citado em ambos os acórdãos. Cumpre ainda referir que “Pode acontecer na verdade que a vítima tenha resistido aos meios de coacção, mas cesse a sua resistência no momento da cópula ou durante ela; ou que tenha assentido nas manobras prévias de coacção ou mesmo na prática de certos actos sexuais preparatórios da cópula ou do coito, mas não consinta nestes. Naquele como neste caso deve considerar-se que o assentimento (parcial) da vítima não exclui a tipicidade da violação.” (1) Quanto ao elemento subjectivo deste tipo legal, exige-se a existência de dolo (em qualquer das suas formas) relativamente à totalidade dos elementos objectivos. Finalmente, deve ainda referir-se que, por força do disposto no art. 177º, nº 1, a), do C. Penal, as penas previstas em ambos estes normativos são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se – entre o mais – a vítima foi descendente do agente. No caso “sub judice”, face aos factos dados como provados sob os Itens 1), 4), 23), 24), 25), 26), 27), 28), 29), 30), 31), 33), 34), 35), 36) e 37) em conjunto com as considerações jurídicas acima expostas, mostram-se preenchidos, na íntegra, os elementos constitutivos do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. nos termos do disposto no art. 172º, nº 2, do C. Penal. E isto por que a actividade levada a cabo pelo arguido na pessoa da sua filha, menor de 11 anos, configura um “acto sexual de relevo”. Também por que tal actividade constituiu um perigo concreto e efectivo para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, da menor. E, por outro lado, na medida em que o arguido agiu de modo doloso, livre e consciente, com o propósito de satisfazer os seus apetites sexuais. Tendo em conta a qualidade de filha da ofendida em relação ao arguido – mostra-se igualmente preenchida a agravante prevista na alínea a), do nº 1, do art. 177º do C. Penal. E, face aos factos dados como provados sob os itens 1), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 33), 34), 35), 36) e 37) em conjunto com as considerações jurídicas acima expostas, mostram-se igualmente preenchidos, na íntegra, os elementos constitutivos do crime de violação, p. e p. nos termos do disposto no art. 164º, nº 1, do C. Penal. Isto por que o arguido manteve com a ofendida relação sexual de cópula completa, contra a vontade desta e através do uso de violência. E, por outro lado, na medida em que o arguido agiu de modo doloso, livre e consciente, com o propósito de satisfazer os seus apetites sexuais. Mais uma vez, tendo em conta a qualidade de filha da ofendida em relação ao arguido – mostra-se preenchida a agravante prevista na alínea a), do nº 1, do art. 177º do C. Penal. Ou seja, conclui-se que o arguido cometeu os crimes pelos quais vinha acusado.

Nos termos do disposto no art. 71º nº 1 do C. Penal a determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes. Em abstracto, corresponde ao crime de violação cometido pelo arguido uma pena de prisão de 3 a 10 anos e ao crime de abuso sexual de crianças cometido por este uma pena de prisão de 1 a 8 anos – qualquer um deles agravado um terço nos seus limites mínimo e máximo. Como factores de graduação da pena concreta a aplicar ao arguido pela prática do crime de abuso sexual de crianças há – desde logo – que atender à necessidade de prevenção geral deste tipo de condutas, as quais, pela sua natureza, se revelam gravemente perturbadoras da ordem social e dos direitos fundamentais dos menores. Há, depois, que considerar um elevado grau de ilicitude dos factos, face ao modo como ocorreram os factos e à concreta idade da menor nessa ocasião. O que existe na situação em presença é pois uma clara violação por parte do arguido do direito fundamental à liberdade e autodeterminação sexual da ofendida e do seu direito a um crescimento e desenvolvimento equilibrado, no plano psicológico, afectivo e sexual. Ainda em sede de ilicitude há que atender à gravidade das consequências da actuação do arguido, designadamente aos danos psicológicos causados na pessoa da ofendida. A este respeito, cumpre anotar que a qualidade de filha da ofendida já foi atendida para efeitos da agravação pela disposição legal do art. 177º, nº 1, a), do C. Penal. No que respeita à intensidade do dolo, o arguido actuou por forma a representar os factos que preenchem o tipo de crime em presença, aqui se incluindo o conhecimento da idade concreta da menor. Ou seja, actuou com dolo directo. No que concerne à motivação deste para a efectivação do crime, é de considerar que actuou com intenção de satisfazer a sua lascívia sexual. Depois, em sede de conduta posterior ao facto, há que atender a que este não demonstrou qualquer arrependimento dos actos praticados. E que, pelo contrário, cerca de quatro anos depois, praticou actos da mesma natureza na pessoa novamente da sua filha (nos termos dados como provados). Em sede de circunstâncias de carácter geral, beneficia-o a sua modesta condição social, económica e cultural e a ausência de antecedentes criminais. Como factores de graduação da pena concreta a aplicar ao arguido pela prática do crime de violação, há que atender genericamente às mesmas considerações acima feitas. Há que considerar um relevante grau de ilicitude dos factos, tendo em conta o modo concreto escolhido pelo arguido para a prática dos factos ilícitos e a premeditação na sua actuação. Ainda em sede de ilicitude há que ponderar que – felizmente – a menor não sofreu lesões físicas relevantes. No entanto, deve atender-se aos danos psicológicos sofridos por esta, nos termos apurados. No que respeita à intensidade do dolo, o arguido actuou por forma a representar os factos que preenchem o tipo de crime em presença. Ou seja, actuou com dolo directo. No que concerne à motivação deste para a efectivação do crime, é de considerar que actuou - mais uma vez - com intenção de satisfazer a sua lascívia sexual. Igualmente deve ponderar-se que o arguido não demonstrou qualquer arrependimento dos actos praticados. E, em sede de circunstâncias de carácter geral, beneficia-o também aqui a sua modesta condição social, económica e cultural e a ausência de antecedentes criminais. Ponderadas todas estas circunstâncias acha-se adequado punir o arguido, como autor material de um crime de abuso sexual de criança agravado, de forma consumada, numa pena de 4 anos de prisão. E, ponderadas as mesmas circunstâncias, acha-se adequado punir o arguido, como autor material de um crime de violação agravado, de forma consumada, numa pena de 8 anos de prisão. Nos termos do disposto no art. 77º do C. Penal, há que proceder ao cúmulo jurídico destas penas de prisão aplicadas ao arguido. Na determinação concreta da pena unitária devem ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido. Assim sendo, tendo em conta o conjunto dos factos praticados pelo arguido e os elementos da sua personalidade evidenciados com a prática destes, opera-se o cúmulo jurídico das penas acima referidas, alcançando uma pena única de 10 anos de prisão.

3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO

3.1. Insatisfeito, o arguido recorreu em 28Mar06 à Relação, pedindo, além do mais, a redução das penas parcelares e da pena única:

O acórdão recorrido não fez um exame crítico das provas que permitiram formar a sua “convicção”, violando o disposto no nº 2, do art. 374, do CPP., o que leva à nulidade do acórdão, nos termos do art. 379, nº 1, al. a), do CPP. A convicção do julgador deve ser objectiva e motivada de forma lógica e racional, o que, salvo o devido respeito, não acontece no caso sub judice. Não se fundamenta convenientemente porque não se acredita no depoimento das testemunhas arroladas pela defesa, que são unânimes e peremptórias em afirmar que o arguido em 27 de Fevereiro de 2001, não pode ter cometido os factos ilícitos, porque, na hora indicada pela ofendida, estava na sua companhia, não se valora devidamente os exames médicos juntos aos autos, não se atenta no facto de no relatório de fls. 465, se afirmar o arguido como psicopata. Dá-se como não provados factos alegados em contestação do arguido, sem qualquer fundamentação, pois sobre os mesmos foi produzida prova testemunhal, pelo que peca o acórdão por omissão de pronúncia. O arguido, devido à falta de fundamentação, foi seriamente afectado no seu direito de defesa, tendo sido violado o art. 32, nºs 1 e 5, da C.R.P., já que o tribunal fez errada interpretação da norma constante do art. 97, nº 4, do CPP., interpretação essa violadora dos princípios consignados nos art.s 32, nºs 1 e 5, e 205, da C.R.P., o que aqui se invoca também para dar cumprimento ao art. 72, da Lei do Tribunal Constitucional. A prova produzida em audiência de discussão e julgamento é manifestamente insuficiente para dar como provados os factos 24; 25; 26; 27; 28 e 29, por um lado, porque existem muitas contradições, discrepâncias do depoimento da ofendida, no primeiro interrogatório judicial, referem-se esses factos como ocorridos no Carnaval de 2000, durante o processo fala-se em “actos exibicionistas”, “actos de masturbação”, e agora dá-se como provado “acto sexual de relevo” e no Carnaval de 2001, faz-se referência à existência do proc. nº 86/01, do MP de V. N. Gaia, mas, apesar de requerida a junção pela defesa, não foi possível localizá-lo. A fls. 174 consta referente à ofendida “comportamento irresponsável, delinquente para a idade, fuga à escola”, confirmado pelo psicólogo Dr. II (depoimento gravado na cassete nº 4, Lado A, nº 0640 a 1379), fala-se a fls. 174 (in fine). “O pensamento mais uma vez organiza-se em torno de elementos exteriores de beleza com incursão à fantasia”, mesmo assim, o tribunal entende o depoimento como credível, e dá-se como provados os factos 24; 25; 26; 27; 28 e 29. No entanto, a ofendida não disse nada do que consta nos factos 26; 27 e 28. Disse a ofendida (cassete nº 1, Lado A, nº 1482 a 2437): - “Depois, entrou no quarto, fechou a porta”; - “Foi as cuecas, ainda não tinha soutien, tinha 11 anos”; - “Deitou-se em cima de mim”; - “Ele estava excitado, tinha o pénis erecto, pénis duro?” (Juiz) - “Nessa altura não sabia o que era isso, por isso, não me lembro muito bem”; - “Não sei”; - “Não se estava a masturbar, não estava a mexer no pénis?” (Juiz) - “Não me lembro”; - “Ele, nele próprio fez alguma coisa com as mãos?” (Juiz) - “Não”; - “E em ti mexeu-te com as mãos?” (Juiz) - “Não”. Ora, se no quarto só estava a ofendida e o arguido, o arguido negou os factos, a ofendida disse o que supra se transcreveu, não pode dar-se como provado os factos nºs 26; 27 e 28, devendo tais factos serem dados como não provados. Quanto a estes factos, provou-se o facto nº 30, isto é, a menor foi examinada e nenhum vestígio ou indício foi encontrado de tal ilícito, deve pois o arguido ser absolvido do crime de abuso sexual de crianças, pois toda a prova produzida foi no sentido do arguido não ser o autor desses factos. Quanto aos factos ocorridos em Março de 2004, não se concorda com os factos dados como provados desde o nº 8 a 37. O tribunal “a quo” considerou como fundamental, credível e isento o depoimento da ofendida, e há factos provados que ela “não disse aquilo, ou disse o oposto”. A CC diz: (cassete nº 1, Lado A, nº 1482 a 2437): - “Relações sexuais pela primeira vez?” (Juiz) - “Tinha 14 anos” (Maio de 2003); - “No dia em que fizeste 15 anos foste a casa do teu pai? Quem te convidou?” (Juiz) - “Eu tinha dito à minha prima (…)”; - “(…) se calhar fui de manhã”; - “Pai o que bebeu?” (Juiz) - “Sim”; - “Às 7h30m, eu queria ir a casa de uma amiga, levar um pedaço de bolo”; - “Eu estive a falar com a minha amiga, se calhar bebeu cerveja”; - “Nós estávamos ainda na mota e eu achei estranho, mas não disse nada”; - “Só, quando ele parou, mas também não disse nada”; - “Não tinha luz, mas via-se bem, eram pr’aí 8 horas”; - “Ele deu-me um cigarro, fumava desde os 14 anos”; - “ (…) depois pegou em mim e pôs-me nas costas dobrada, nos ombros dele, virada para trás, porque tinha lama, e só dava para uma pessoa passar”; - “Depois ele tinha um pano (…) e pôs no chão (…)”; - “Pano para limpar a mota”; - “(…), disse para eu me deitar”; - “Tirou-te as calças?” (Juiz) - “Tirou”; - “Tirou-te mais alguma coisa?” (Juiz - “Não”; - “Não, só desapertou as calças”; - “Depois eu estava a fazer força para fechar as pernas e ele a fazer força para eu abrir as pernas”; - “Ele conseguiu introduzir o pénis na vagina? Ou não?” (Juiz) - “Acho, não tenho a certeza”; - “Não sentistes o pénis dentro da vagina?” (Juiz) - “Eu parecia”, a certeza não tenho”; - “Ele logo a seguir “veio-se””; - “Quanto tempo demorou?” (Juiz) - “Vinte e tal minutos”; - “Então não tens a certeza absoluta?” (Juiz) - “Não”; - “Não tens a certeza absoluta se ele conseguiu introduzir o pénis, mas tens ideia que sim, é só isso que me sabes dizer?” (Juiz) - “É”; - “Depois ficastes com dores na vagina?” (Juiz) - “Não”; - “Vagina, não fiquei”; - “Quando fizestes sexo com o teu namorado e ele introduziu o pénis na vagina, doía, alguma vez te doeu?” (Juiz) - “Sim, fiquei dorida”; - “Quando foi isto com o teu pai sentiste essas dores, ficaste dorida?” (Juiz) - “Não”; - “Depois não te lavaste?” (M.P.) - “Não, eu não tinha a certeza se contava, se contasse tinha de ter provas”. - “Nunca bebe álcool?” (Juiz) - “Nunca”; (cassete nº 3, Lado A, do 001 a 0839) - “Fls. 172 – Recolhida em coma alcoólico na via pública” (Defesa/Juiz) - “É verdade, eu sei foi numa festa”. Assim, e de acordo com estas declarações prestadas pela ofendida, não pode ser dado como provados os factos nºs 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20 e 21, mormente os factos 19 e 20, pois não foi produzida qualquer prova destes factos, devem os mesmos ser dados como não provados. O tribunal “a quo” refere que deu como provada a “penetração peniana” pelas declarações da perita médica, diz esta (cassete nº 4, Lado A, contador nº 001 a 1327): - “A vítima diz que não consegue dizer-nos ao certo se houve penetração ou não?” (Juiz) - “A minha dúvida é se tiver havido ejaculação não para dentro da vagina, mas para a zona dos grandes lábios, ou por aí, sem ter havido penetração, se nesse caso não há mistura de células, nesse caso não há?” (Juiz) - “A minha dúvida é a seguinte, eu compreendo, relativamente a isso eu tenho dúvidas se a quantidade de células da mulher fosse em quantidade tão abundante que permitisse que sem dúvidas elas aparecessem na mistura” Assim, e dado a perita médica ter manifestado “dúvidas” e a ofendida não confirmar a penetração, deve tal facto ser dado como não provado, até porque, foi realizado exame de perícia de sexologia forense, fls. 92, 93 e 94, colhidos exsudados vaginais, e foi negativo, ou seja, não foram encontrados espermatozóides, no interior da vagina (exame realizado quando ainda não tinham passado 24 horas, e a ofendida não se tinha lavado). Assim, deve ser dado como não provado a “penetração peniana” não existindo cópula, convolando-se o crime, para crime de coacção sexual. De alterar-se a matéria de facto provada, devendo o recorrente ser absolvido dos factos de 27 de Fevereiro de 2001 (Carnaval), alterando-se os factos referentes a Março de 2004, dado existir “dúvidas”, quanto à penetração (in dubio pro reo), absolvendo-se o recorrente do crime de violação, e condenando-se pelo crime de coacção sexual (art.s 163 e 177, nº 1, al. a), do CP), em pena não superior a 4 anos de prisão.

A decisão recorrida padece dos vícios do art. 410, nº 2, do CPP, existindo uma clara insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e ainda erro notório na apreciação da prova, e tais vícios resultam do texto da decisão recorrida, conjugada com as regras da experiência comum. A decisão recorrida violou o princípio “in dubio pro reo” e a presunção de inocência do arguido, pois o princípio da livre apreciação da prova (art. 127 do CPP), encontra no “in dubio pro reo”, o seu limite normativo, existindo dúvida sobre os elementos típicos, ela deve ser resolvida a favor do arguido – art.s 32, nº 1 e nº 2 e 205, da CRP. Salvo o devido respeito, impugna-se a qualificação jurídico – penal dos factos, quando o recorrente é punido por concurso real de crimes. Preceitua o nº 2, do art. 30, do CP que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”. No caso dos autos, é a mesma ofendida, os crimes protegem o mesmo bem jurídico, com unidade de propósito criminoso, logo deve ser tratado como unidade sob a forma de crime continuado (abuso sexual de crianças e violação). Nos termos do art. 79, do CP, deve punir-se tais factos com a pena mais grave que integra a continuação “in casu” o crime de violação.

Por mera cautela, e sem prescindir, impõe-se reduzir as penas concretas aplicadas pois as mesmas pecam por excessivas e ultrapassam a culpa do agente na prática dos factos. O recorrente foi condenado pelo crime de abuso sexual de crianças agravado, na pena de 4 anos de prisão, pelo crime de violação agravado, na pena de 8 anos de prisão (art.s 172, nº 1; 164, nº 1 e 177, nº 1, al. a), ambos do CP). Em cúmulo jurídico, das penas parcelares, foi o recorrente condenado na pena única de 10 anos de prisão. A medida da pena deve ser fixada em função da culpa e exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente (art.s 40; 71 e 72, todos do CP). De acordo com o art. 40, nº 1, do CP, a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Assim, deve ponderar-se, o relatório psiquiátrico – forense (fls. 465 e ss.), onde consta que o arguido é psicopata (logo, menos capaz de avaliar a ilicitude dos seus actos e de se determinar de acordo com essa avaliação), as suas condições pessoais plasmadas no Relatório Social, o estar, antes de detido, inserido familiar, profissional e socialmente, ter um filho de tenra idade,