Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Recorrendo extraordinariamente do acórdão da Relação de Guimarães, que, em 6/3/2006 – depois objecto de aclaração por acórdão de 26/06/06 – negou provimento ao recurso, que, perante aquele tribunal superior, haviam formulado os arguidos AA e BB contra decisão de 1.ª instância que os condenara como co-autores de um «crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, do tipo previsto e punível pelos artigos 105.º, n.º 1, do RGIT, 30.º n.º 2, e 79.º do Código Penal, na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de quatro anos e seis meses, subordinada à condição de pagarem ao Estado, no prazo de quatro anos, a quantia global correspondente às prestações tributárias em dívida e acréscimos legais», pretendem aqueles que se fixe jurisprudência no sentido de que «o tribunal penal é incompetente em razão da matéria para condenar civilmente o responsável subsidiário pelas dívidas do devedor directo, quando essas dívidas se constituíram por substituição tributária».

Alegadamente o acórdão recorrido estaria em contradição, quanto a tal ponto, com outro do mesmo tribunal – o acórdão fundamento – proferido em 31/01/2005.

À vol d’oiseu o Ministério Público junto do tribunal a quo entendeu, numa resposta de curtas linhas, nada obstar ao prosseguimento do recurso, nomeadamente porque «relativamente à questão jurídica indicada, os acórdãos estão em oposição».

Já neste Supremo Tribunal, aonde os autos subiram entretanto, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, em desenvolvido parecer, sustenta que o recurso deve ser rejeitado, porquanto não se configura a imprescindível oposição de julgados.

Ouvidos os recorrentes, mantiveram o seu ponto de vista inicial.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Para além dos requisitos de ordem formal exigidos pelos artigos 437.º e 438.º, do Código de Processo Penal, constitui pressuposto de fundo do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência a existência de oposição de decisões sobre a mesma questão de direito, proferidas no domínio da mesma legislação.

E para que exista essa oposição, torna-se necessário que os acórdãos em confronto assentem, relativamente à mesma questão fundamental de direito, em soluções opostas no domínio da mesma legislação, sendo necessário que os mesmos preceitos sejam interpretados e aplicados diversamente a factos idênticos; e que uma das decisões tenha estabelecido, por forma expressa, doutrina contrária à fixada na outra, não sendo suficiente que em uma possa ver-se aceitação tácita da doutrina contrária à enunciada na outra; a oposição tem de ser expressa, e não apenas tácita.

Ora, no caso, tal como decorre da própria petição os recorrentes pretendem que se fixe jurisprudência no sentido de que: «o tribunal penal é incompetente em razão da matéria para condenar civilmente o responsável subsidiário pelas dívidas do devedor directo, quando essas dívidas se constituíram por substituição tributária».

Acontece que o acórdão recorrido não abordou expressamente qualquer questão de competência, já que, numa estrutura exemplar, o aresto sumaria e enfrenta as questões que lhe foram colocadas para decidir, segundo esta ordem exaustiva:

«I – Da alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP»

«II – Da alegada nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação prevista nos artigos 374.º e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP».

«III – Da alegada existência do vício prevenido no artigo 410.º, n.º 2, al. b), do CPP».

«IV – Da impugnação da matéria de facto dada como provada».

«V – Da subsunção jurídica dos factos ao direito».

«VI – Da alegada violação do princípio da unidade do sistema jurídico».

«VII – Da alegada inconstitucionalidade dos artigos 24.º e 27.º B do RJIFNA e 105.º e 107.º do RGIT».

«VIII – Da alegada ilegalidade da condição imposta para suspensão da execução da pena aos arguidos e da alegada inconstitucionalidade do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT».

De resto, como pode ver-se da transcrição das conclusões da respectiva motivação colhida no acórdão recorrido, a questão da competência do tribunal não fora, sequer, objecto do recurso:

«1- A sentença recorrida não pronunciou expressamente sobre a inconstitucionalidade das normas por que foi tipificada criminalmente a conduta imputada aos Recorrentes limitando-se a fazer uma breve alusão à decisão instrutória e a um Acórdão do Tribunal Constitucional tirado entes de entrar em vigor o actual regime das infracções tributárias.

A sentença é nula porque viola o disposto no art.° 3790, nº 1, c) do CPP.

2 - A sentença não contém uma vasta cópia de factos alegados na contestação, quer na matéria julgada provada quer na julgada não provada.

O Tribunal o dever de descrever os factos que julgou provados e os que julgou não provados, mormente os alegados na contestação, como tem o dever de fazer o exame ou análise crítica das provas produzidas, e a demonstração como, através delas, julgou provados uns e não provados outros factos. Esses deveres decorrem de imperativos constitucionais e legais (art. ° 201° e 205°, nº 1 da CRP e art.° 374° do CPP). Da violação desses deveres decorre a nulidade da sentença.

3 - Os factos julgados provados, no que respeita às ditas (mas impossíveis) retenção e apropriação da quantia mencionada na acusação, estão em contradição com os fundamentos mencionados sob a rubrica “Motivação”. Destes colhe-se que a sociedade não pagou quaisquer quantias ali mencionadas com dinheiro dela, e o que pagou terá sido feita com dinheiro dos Recorrentes que, para o efeito, alienaram o seu património pessoal. Desta contradição resulta também a nulidade da sentença (art. ° 668°, nº 1, c) do CPC ex vi art. ° 4° do CPP).

4 - Da prova produzida não resulta que a sociedade arguida tenha liquidado e cobrado o IRS de trabalho dependente, independente e prediais, descritas na acusação e na sentença.

A testemunha de acusação CC foi clara em dizer que não tinha qualquer prova de que essas quantias tivessem sido cobradas aos devedores originários.

As testemunhas de defesa — DD, EE e FF

— demonstraram, de forma clara, objectiva, séria e convincente, que a sociedade no período considerado, não cobrou quaisquer quantias como contrapartida da actividade que exerceu, porque esses créditos, no momento da celebração dos contratos, eram transferidos para a……, a qual, concomitantemente, se constituía devedora dessas quantias à sociedade, nunca lhes chegando a pagar, pelas razões demonstradas nesses depoimentos e esclarecidas pelos Recorrentes, como melhor se vê dos depoimentos transcritos e anexo.

Esses depoimentos revelam que só parte dos créditos de trabalho, respeitantes ao período considerado, é que foram pagos aos respectivos trabalhadores, mas à custa do património dos Recorrentes, que acabaram por ser declarados falidos, porque esse património foi insuficiente para satisfazer todas as responsabilidades assumidas por eles de dívidas da sociedade.

Com base em tal prova, nunca o tribunal podia ter julgado provados os factos relativos à retenção e apropriação de tais quantias.

Sem provados factos da acusação, mantém-se a presunção de inocência, pelo que os Recorrentes deviam ter sido absolvidos (art. ° 32° da CRP).

Por outro lado:

5 - Nos actos que integram a fundamentação de facto, o Tribunal “a quo utilizou impropriamente as palavras “reter” e “retenção” e “entregar” e “não entregar” com esse modo de dizer, o tribunal quis significar que, à sociedade representada pelos recorrentes, foram entregues quantias em dinheiro pertencentes ao Estado, ficando a sociedade depositária dessas quantias, e assim, constituída no dever de as entregar ao seu dono. Com essas palavras quis ainda o Tribunal significar que a sociedade, através dos recorrentes, inverteu o título da posse precária que tinha sobre essas quantias, delas se apropriando.

Essas palavras são significantes que não correspondem à realidade que pretendem significar, porque nas relações de IRS, de trabalho dependente e independente e de locação predial, a sociedade também não recebeu dos originais devedores aquelas quantias, tendo sim sido constituída, por força de lei, devedora directa dessas quantias, enquanto os devedores originários, com aquela transmissão das suas dívidas, ficavam assim desonerados dessas obrigações. Por isso, a sociedade não recebeu quaisquer quantias pertencentes ao Estado, a título de IRS, com o dever de a este as entregar, tendo contraído sim a obrigação de pagar dividas originariamente de outrem. Também por isso não foi constituída depositária daquelas quantias, não inverteu qualquer título de posse sobre elas, nem delas se apropriou. A sociedade tina sim a obrigação de satisfazer aqueles créditos do Estado, mas não tinha a obrigação de entregar essas quantias que nunca recebeu.

6 - A sociedade arguida vem acusada de se ter apropriado de quantias pertencentes ao Estado, a título de IRIS, que lhe teriam sido entregues por terceiros, ficando ela assim constituída depositária dessas quantias com a obrigação de as entregar ao seu dono, mas que invertendo o título de posse precária daquelas quantias, fez seu aquele dinheiro.

Os recorrentes, vêm acusados em nome da sociedade, pois esta, pela sua natureza, não os podia praticar directamente.

7 - Pelas razões descritas na conclusão 5a, as apropriações imputadas são impossibilidades práticas, pois não é dinheiro de terceiro que o devedor recebe quando se constitui devedor ao Estado, nas relações de IRS.

8 - Essa impossibilidade é também jurídica, salvo se se aceitar que o mesmo facto jurídico tenha um duplo sistema sancionatório, o que é contra os princípios de direito e de justiça.

9 - Pois são normas de natureza tributária e contabilística que definem as relações de IRS (trabalho dependente e independente e locação imobiliária), como relações patrimoniais — obrigacionais.

Por força dessas normas, no momento em que se vence o crédito devido pela prestação de trabalho ou pela locação de imóvel, o trabalhador ou o locador constituem-se na obrigação de pagar ao Estado um “quantum” determinado na lei a calcular sobre o valor desse crédito. A mesma lei opera a transmissão da obrigação daqueles devedores para o tomador de trabalho ou do prédio locado, que assim fica constituído devedor daquela quantia ao estado, e credor do trabalhador ou locador, pelo valor da dívida que é originariamente destes, e com o direito de compensar este crédito na dívida resultante do trabalho adquirido ou da ocupação do imóvel.

Este esquema fáctico e normativo decorre do disposto nos arts 2°, 1, a), 3°. 1 b), 8°. 1 e 2, 98°, 100° e 101°, nº 1, a) do CIRS, e das contas 11, 245, 2622 e 642 do POC.

10 - A lei penal, em que a sentença recorrida se louva, subverte aquelas normas, pois o art.° 105° do RGIT supõe a existência de relações reais, quando elas, de facto e de direito, são meramente obrigacionais.

11 - Desse facto, mormente para os recorrentes resulta um duplo sistema sancionatório: pela lei penal, respondem penal e civilmente, enquanto que pela tributária respondem a título subsidiário; pela lei penal, respondem de imediato, enquanto pela lei tributária só respondem depois de ser constituído devedor pela via da reversão; pela lei penal são devedores solidários, enquanto pela tributária são devedores subsidiários; pela lei penal são devedores solidários, enquanto pela tributária são devedores subsidiários; pela lei penal os seus patrimónios respondem de imediato, enquanto pela tributária têm direito à excussão prévia do património da devedora directa; pela lei penal respondem por capital, juros e custas do processo, enquanto pela tributária podem responder apenas pelo capital; pela lei penal os seus direitos e deveres dirimem-nos nos tribunais comuns, enquanto pela lei tributária se dirimem nos tribunais fiscais...

12 – É manifesto que o disposto no art.° 105° do RGIT controverte “inter alia” com o disposto nos arts 20°, 22°, 23° e 24° da LGT, donde resulta a violação do princípio da unidade do sistema jurídico.

Por outro lado

13 - O sistema penal, pelo menos na parte em que incrimina a conduta da espécie e todas as que se podem definir pelo género Abuso de Confiança Tributário, é um abuso do poder de legislar, assente num mau fundamento, que pressupõe a existência de factos de ocorrência impossível, ou seja factos que pressupõem a prévia formação de uma relação jurídica real quando é uma mera relação jurídica obrigacional.

14 - A lei penal, na relação que pressupõe, ficciona essa relação como uma relação voluntariamente constituída pelas pessoas que sujeita às sanções penais e civis que prescreve.

A análise feita demonstra que a relação é patrimonialmente obrigacional, imposta coercivamente, e que implica a prestação de trabalho, por parte do sujeito, que não é remunerado, e implica ainda, por parte deste, o dispêndio de dinheiro.

Ora, numa relação imposta, é impossível instituir-se uma relação de confiança, sendo certo que, desse tipo de relações, não podem resultar deveres de lealdade, nem é lícito instituir a pena de prisão, porque imoral, ilegal e inconstitucional, como tutela da efectivação do “dever” de prestar trabalho gratuito e fazer despesas a favor de doutrem, e tutela do incumprimento de dívidas pecuniárias.

15 - Como “nihil est sine ratione”, o fundamento da lei, que aqui se põe em causa, não é uma razão eticamente sustentável, pois os valores de utilidade acima dos valores éticos, nem racionalmente defensável, porque viola o princípio formal da contradição, que demonstra que um ente não pode ser ele e outro.

16 Por isso temos que encontrar esse fundamento pelo princípio da razão suficiente, procurar a razão determinante. Essa razão são os interesses que o estado prossegue, mas que não são os da justiça e da solidariedade, mas os dos interesses económicos monopolistas e da máquina estadual que os serve, objectivando a pessoa humana, numa sociedade em constante progressão social, em que, mesmo em grave crise os hiper grupos económicos continuam a aumentar os seus lucros, enquanto a micro, pequena e média empresa, de todos os sectores, se desagrega, e a generalidade da população está imersa em dívidas para toda a sua vida.

17 - A lei penal em causa obnubila o fundamento (mau) que a anima. E a Jurisprudência que começou por embarcar, acriticamente, no paradigma da relação real (tradição de uma “res”, constituição de depositário, inversão do título de posse, apropriação), foi flectindo (embora essa inflecção não seja evidente na sentença recorrida) para a admissibilidade da prisão por dívidas quando (nas palavras de muitos arestos, nomeadamente do Tribunal Constitucional) a dívida é legal (mas não contratual), à divida se junta mais qualquer coisa, e quando há apropriação da prestação de outrem.

18 Por isso, os artigos 24.º, e 27 B do RJIFNA e 105.º e 107.º do RGIT violam o disposto nos artigos 1.º, 2.º, 18.º, 2, 19.4, 27.1, 27.3, g), 58.2,b), 59.1, al. a) e 262.º da CRP, e as normas, por força do artigo 8.º da CRP, constantes dos artigos:

4.º, 9.º e 23° do Dec. Un. Dtos. Hom.;

8° do Pact. In. Dtos., Econ., Soc. E Cult;

8°, 9° e 11 do Pact., In. Dtos.Civ. e Pol.;

5° da Com. En., Dtos. Hom. e 1° do seu Prot. N°4.

Bem como os princípios da unidade do sistema jurídico (art. ° 9.º 1 do CC) da proporcionalidade e da interpretação das leis conforme a Constituição.

Acresce que

19 - A sentença proferida não demonstra que as remunerações tributárias em IRS, aludidas na contestação, tenham sido totalmente pagas, nem demonstra que o que foi pago, e não apurado, tenha sido pago com dinheiro da empresa. A prova produzida demonstra que só parte, não quantificada, dessas remunerações foram pagas com dinheiro dos Recorrentes, obtido com o sacrifício do património destes, ao ponto de ficarem em situação de falência. Ao pagarem um dívida da empresa, só na medida a que os credores das remunerações tinham direito a receber, nem os Recorrentes nem a empresa estavam a subtrair o que quer que fosse pertencente ao Estado (abstraindo aqui a impossibilidade da subtracção ou apropriação).

Disto decorre que o Tribunal não podia ter julgado os factos e assim ter condenado os Recorrentes, violando assim o disposto no art.° 105° do RGIT.

20 - A condição imposta de pagar a dívida ao Estado (aliás inexistente) é uma condenação ilegal, porque nenhuma indemnização é devida, já que nem sequer o pedido de indemnização foi formulado.

21 - A condição é ainda ilegal porque os recorrentes não dispõem dos seus bens presentes e futuros, porque estão falidos (art. ° 147°, nº 1 do CPEREF).

Por isso não só não é razoável como impossível de cumprir essa condição (arts 50° 1 e 50° 2 do CP).

22 - Mesmo que essa condenação se ancore no disposto no art.° 14°, nº i do RGIT, esta norma está em oposição com aquelas normas do CP, que se situam entre as que estruturam o sistema penal, e por isso têm valor reforçado, ou será inconstitucional, porque põe os valores da pessoa, violando assim o princípio da dignidade da pessoa humana, os princípios da justiça e de direito, e até de proporcionalidade (arts l e 2° da CRP).

23 - A sentença recorrida, ao violar as normas legais e constitucionais aqui invocadas deve ser revogados, e absolvidos os arguidos.

24 - Caso assim se não entenda, e pelos vícios aludidos, o julgamento deve ser anulado e repetido».

E tanto bastava para se concluir pela rejeição do recurso, nos termos do artigo 441.º do Código de Processo Penal.

De resto, e como faz notar o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, mesmo que em causa estivesse alguma questão de fundo, a motivação do caso em apreço deixa antever uma oposição que originaria o conflito que, efectivamente, se não verifica.

«Na verdade, tal como vem configurado o presente recurso e no dizer dos recorrentes, “No acórdão proferido no Proc. n.º …….do Tribunal da Relação de Guimarães (acórdão fundamento), foi decidido que o responsável subsidiário por dívidas do devedor directo, em que este assume a divida por substituição do devedor principal ou originário, mantém essa responsabilidade subsidiária mesmo na acção penal”.

Por seu lado, “no acórdão sob recurso, foi decidido que a responsabilidade civil do responsável subsidiário é uma responsabilidade própria e originária, por isso solidária com a do devedor directo”.

E, com base no que dizem ser esta oposição de acórdãos, pedem a fixação de jurisprudência para uma solução que nem sequer é coincidente com a do acórdão fundamento, na medida em que consideram que a questão em causa não foi resolvida satisfatoriamente, “porque tomou uma decisão da competência da Administração Tributária, pois a esta compete fazer a reversão tributária”.

Ora, consultados os dois acórdãos pode dizer-se que as duas situações de facto que estão na sua origem são, tudo, menos idênticos.

No caso do acórdão fundamento estamos perante urna situação em que os arguidos (pessoas colectiva e singular) foram condenados pela prática de crime contra a segurança social (retenção na fonte de contribuições para o regime geral da segurança social, deduzidas nas retribuições pagas aos seus trabalhadores, sem a correspondente entrega nos cofres do CRSS) em penas de multa e na indemnização ao CRSS da quantia por este peticionada, sendo certo que a decisão da 1a instância foi confirmada à excepção da condenação referente à parte civil (pedido de indemnização) já que o arguido (pessoa singular) apenas foi condenado a pagar a quantia em causa mas a título subsidiário.

Já no acórdão recorrido, os dois arguidos — os ora recorrentes — vinham condenados por decisão da 1 a instância pela prática de um crime fiscal — abuso de confiança fiscal, art. 105. ° do RGIT — em pena de prisão suspensa na sua execução subordinada à condição de pagarem ao Estado, no prazo de quatro anos, a quantia global correspondente às prestações tributárias em dívida e acréscimos legais, decisão essa totalmente confirmada pelo mesmo acórdão recorrido.

Mas para além da não similitude de situações, quer no circunstancialismo factual, quer nas disposições legais aplicáveis a cada um dos casos — eram diferentes os ilícitos criminais praticados e num caso estava em questão o pagamento de uma indemnização e, no outro, a condição a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena –, a verdade é que lido e relido o acórdão recorrido não se encontra, nem de perto nem de longe, qualquer referência à responsabilidade civil ou que esta fosse subsidiária ou solidária.

O acórdão recorrido conheceu de varias questões: nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação, vícios do art. 410. ° do CPP, impugnação da matéria de facto, subsunção jurídica dos factos ao direito, violação do princípio da unidade do sistema jurídico, inconstitucionalidade dos arts. 24° e 27. ° do RJIFNA e 105.º e 107°do RGIT e, finalmente, da legalidade da condição imposta para a suspensão da execução da pena aos arguidos e da inconstitucionalidade do art. 14.º, n.º 1 do RGIT, sem que em qualquer dos pontos mencionados tivesse feito a mínima referência às modalidades da responsabilidade civil (subsidiária ou solidária), e, por isso, sem que sobre tais temas tivesse decidido o que quer que fosse.

Mas se assim é, não existe no caso concreto oposição de julgados, tanto mais que a jurisprudência uniforme deste STJ vai no sentido de ser indispensável à oposição de acórdãos, desde logo, que a questão fundamental de direito seja directamente apreciada e decidida de forma expressa em ambos os acórdãos, não sendo suficiente que um deles adopte implicitamente solução jurídica contrária à adoptada no outro».

Estas considerações são inteiramente pertinentes e acrescentam motivo suplementar de rejeição do recurso.

3. Termos em que, pelo exposto, nos termos do disposto no artigo 441.º do Código de Processo Penal, rejeitam o recurso.

Os recorrentes pagarão, pelo decaimento, 15 unidades de conta de taxa de justiça acrescidos de outras 5, a título de sanção processual, nos termos dos artigos 420.º, n.º 4 e 448.º do mesmo Código.

Supremo Tribunal de Justiça, 30 de Novembro de 2006

Pereira Madeira

Santos Carvalho

Costa Mortágua