Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n. º 8/19.2F1PDL. S1

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. No Tribunal Judicial da Comarca…… (Juízo Central Criminal …………, Juiz 0), por acórdão de …. 2020, o arguido AA foi julgado e condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22.01 (e alterações posteriores), na pena de prisão de 6 (seis) anos e 10 (dez) meses.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo no disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP, e concluiu a motivação nos seguintes termos:

«1-O Acórdão recorrido condenou o Recorrente “pela prática do crime de tráfico de estupefacientes (integrador das condutas relativas às duas encomendas, p. e p. pelo arf. 21°, n°.l do DL 15/93, de 22.1, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma, na pena de 6 (seis) anos e 10 (dez) de prisão”.

2-O Acórdão nestes autos deu como provada a matéria de facto sob os pontos 1 a 5, a) e não provada a constante do ponto 6, ambas supra transcritas nesta Motivação de recurso, para a qual ora nos remetemos e damos aqui por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.

3-O Recorrente foi condenado pela prática de 1 crime de tráfico de estupefacientes enquadrado pelo Acórdão no artº 21º/1 DL15/93 de 22-01, quando devia ter sido antes enquadrado no artº 25º/a) desse DL, dada a diminuição considerável da ilicitude do facto.

4-O ilícito p. no artº 25º DL 15/93 tem lugar sempre que se mostre a ilicitude consideravelmente diminuída, atentos nomeadamente: os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade das plantas ou substâncias estupefacientes — factos-índice a atender numa valoração global, não isolada, de que a configuração da acção típica carece, sendo que a quantidade não é o único nem o mais relevante factor.

5-Além desses factores, a Jurisprudência dá também especial relevo aos seguintes, que permitirão enquadrar o facto ilícito nesse conceito e no artº 25º DL 15/93: a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; a dimensão dos lucros obtidos; o grau de adesão a essa actividade como modo e sustento de vida; a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do seu consumo pessoal de drogas; a duração temporal e a intensidade no prosseguimento da actividade; a posição do agente no circuito da distribuição dos estupefacientes; o número de consumidores contactados; o âmbito geográfico da actividade do agente; o modo de execução da actividade de tráfico, se praticada isoladamente, ou com colaboradores, organização ou meios sofisticados.

6-Considerando os factos dados como provados no Acórdão recorrido, verifica-se: a)-Quanto ao indicador de ilicitude “meios utilizados” pelo arguido na sua actividade, provou‑se ser um “modus operandi” isolado e simples, actuou sozinho, sem qualquer estrutura, hierarquia, organização de meios e sem colaboração, não tendo sido apreendidos quaisquer instrumentos ou artefactos relacionados com o “grande tráfico” de droga como sejam balanças, moinhos, plásticos, estupefacientes e aditivos no quarto ou casa, ou sequer valores tipicamente conectados com tal actividade, nem o arguido possuía ou ostentava qualquer riqueza seja antes dos factos, à data dos factos ou à data da sua prisão preventiva à ordem destes autos.

7- b)- Quanto à qualidade do estupefaciente apreendido nestes autos, trata-se de haxixe, vulgo canábis (resina”), é uma droga considerada “leve” porque o seu efeito pernicioso é considerado inferior ao de outras drogas como a heroína ou a cocaína; sendo que a sua quantidade também não deve ser considerada elevada, tratando-se de gramas e não de kilo(s).

8-c)Quanto ao indicador “modalidade ou circunstâncias da acção”, o arguido era à data consumidor de droga (heroína)/toxicodependente, vivendo numa situação económica precária (sem qualquer actividade laboral estável que permitisse o seu sustento) e dependente economicamente do RSI e de ajudas externas relativamente à sua alimentação, num quarto arrendado em habitação problemática associada ao consumo de estupefacientes e alcoolismo (cfr. provado no Ponto 5,a) da matéria facto dada por provada no Ac.); agiu num curto espaço de tempo (só duas encomendas: de 7 maio e de 6 Junho de 2019- cfr. pontos 1 e 2 da matéria de facto dada por provada no Ac.), sendo que ambas as encomendas foram logo totalmente apreendidas pela PJ, não tendo sequer o estupefaciente chegado à posse e disposição do arguido.

9-d)-Tendo sido apreendidas ambas as encomendas, não houve qualquer consequência da actuação do arguido, nem qualquer venda de estupefacientes, nem contactos para tal, nem preços, nem produto de venda, nem lucros, nem terceiros consumidores/adquirentes, devendo a intensidade da sua actuação ser considerada quando muito mediana, senão mesmo pequena.

10-e)-As então condições pessoais do arguido, quer a sua situação económica bastante precária, vivendo do …….. que por insuficiente carecia de ajudas de alimentação a si prestadas pelo …… constantemente, vivendo num quarto em habitação problemática associada a consumos de estupefacientes e alcoolismo em que o próprio era toxicodependente de drogas duras, são um factor condicionador da falta de preparação do arguido para pautar a sua conduta por valores normais e ditames de direito, por ser uma situação propícia à solicitação para a prática de actividades ilícitas como por ex. a actividade de tráfico de droga.

11-f)- Atendendo ainda às condições pessoais deste arguido, consumidor de drogas duras, conjugado com todos os supra referidos factores e as regras da experiência comum, permitiria quando muito concluir que estamos perante uma situação de pequeno tráfico completamente distinta do médio ou grande tráfico, sendo mais possível deduzir que o estupefaciente apreendido visasse em grande parte senão totalmente o financiamento do consumo do próprio arguido, o qual à data dos factos consumidor (toxicodependente) de droga dura (heroína), a viver em situação de miséria, não tinha manifestamente meios económicos para a adquirir e alimentar o seu próprio vício de consumo.

12-Sopesando em conjunto todos os factores expostos em 4 a 11 destas Conclusões de recurso, sustentados na matéria de facto dada por provada (transcrita supra na Motivação), tudo indica uma situação de gravidade/ilicitude consideravelmente diminuída p. artº25º DL 15/93 de 22.01.

13-Porém, estas circunstâncias factuais não foram devidamente valoradas no Acórdão recorrido, pois se tivessem sido devidamente valoradas teria o Acórdão recorrido enquadrado juridicamente a conduta ilícita do arguido no artº 25º/a) DL 15/93 e já não no artº 21º/1 desse Diploma como, a nosso ver, indevidamente enquadrou.

14-Notámos que no enquadramento jurídico operado pelo Acórdão recorrido, este concluiu sem mais e, a nosso ver, indevidamente, “de que a actividade não é de retalho”. Essa conclusão/dedução não sustentada em qualquer matéria de facto provada sob os pontos 1,2 e 3 do Acórdão (transcrita supra na Motivação), é incongruente o dito em fundamentação da decisão de facto:“(…)o arguido era, efectivamente, o destinatário do haxixe aqui em causa e que, naturalmente, destinava à venda, ainda que não ao retalho porque nem foi aflorado(…)”. E não foi aflorado porque houve logo a apreensão de ambas as encomendas e da totalidade do haxixe.

15-Logo, não pode o Tribunal concluir se seria a retalho ou não, sob pena de não respeitar a matéria de facto dada por provada e que não inclui qualquer acto de venda por inexistente dada a referida e automática apreensão da droga. Não pode o Tribunal presumir e basear-se em algo não apurado, nem sequer dado como provado, para sustentar um enquadramento dos factos no tipo de ilícito mais grave p. no artº 21º/1DL 15/93, em vez de no artº 25º/a) desse DL, afastando com base em tal mera dedução a aplicação desta última norma e enquadramento jurídico mais favorável ao arguido, quando todos os factores por nós supra referidos impõem Decisão inversa.

16- Na fundamentação das Decisões, o Tribunal deve ater-se a factos no sentido de ocorrências materiais, não devendo aí incluir conceitos de direito ou juízos de valor sobre a matéria de facto; logo, a expressão em causa venda “a retalho”, desacompanhada como se está de quaisquer acontecimentos exteriores ou factos apurados, nem devia ter sido mencionada na fundamentação do Acórdão recorrido, pois nem consta sequer da matéria de facto aí dada por provada. Deve, a nosso ver, tal expressão ser excluída da fundamentação do Acórdão recorrido, que ao ter levado em conta no enquadramento jurídico que fez dos factos dados por provados, uma mera dedução/conclusão de que a venda não seria a “retalho” sem qualquer suporte fáctico, incorreu na violação do disposto no artº 32º/2 CRP.

17-Ao ter subsumido os factos que deu por provados no artº 21º/1 DL15/93, em vez de aplicar o artº 25º/a) desse DL, o Acórdão recorrido fez uma errada subsunção jurídica dos factos e incorreu na violação dos arts. 21º/1, 25º/a) DL 15/93) e 32º/2CRP, devendo ser revogado e substituído por outro que condene o arguido por 1 crime de tráfico de menor gravidade nos termos do artº 25º/a) DL 15/93 e já não do artº 21º/1 desse DL, e, por conseguinte, revogado quanto à medida da pena que aplicou, não podendo esta ultrapassar os 5 anos de prisão.

18-Na mera hipótese do Tribunal “ad quem” manter a qualificação jurídica do Tribunal “a quo”, mas sem concedermos sobre toda a matéria supra exposta nestas Conclusões de recurso, sempre se diria, de qualquer modo, que a pena aplicada de 6 anos e 10 meses de prisão mostra-se desajustada à conduta do Arguido, por excessiva/desproporcional, inadequada e desnecessária.

19-Na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal está vinculado aos critérios do artº 71º/1,2 CP, nomeadamente, as circunstâncias da sua actuação ilícita que não façam parte do tipo de ilícito, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, e o seu comportamento posterior aos factos. O Acórdão recorrido, não obstante aludir ao artº 71º CP, não atendeu a estes factores no que respeita ao arguido.

20-O Acórdão recorrido invocou como alegado fundamento para a fixação da pena nessa medida, sobretudo as necessidades de protecção das expectativas de prevenção geral e também de prevenção especial, embora reconhecendo que a conduta do arguido “reveste-se de mediana ilicitude…e, dentro dos actos passíveis de integrarem o crime de tráfico, estamos perante factos que, ainda assim se situam abaixo do meio da moldura (…)”.(sublinhado nosso). Porém, estas circunstâncias não foram devidamente valoradas pelo Acórdão recorrido, impondo-se neste caso uma redução da pena aplicada a este arguido, pois o “mediano” grau de ilicitude tem de se reflectir mais na medida da pena, e a culpa não pode ser considerada elevada.

21-Também são de considerar as circunstâncias em que o arguido praticou os factos num quadro de situação pessoal de toxicodependência (consumidor de heroína) e precária a todos os níveis e por isso propícia à solicitação para a prática de actividades ilícitas (vivendo numa situação económica precária, sem qualquer actividade laboral estável que permitisse o seu sustento e dependente economicamente do ……. e de ajudas externas relativamente à sua própria alimentação, num quarto arrendado em habitação problemática associada ao consumo de estupefacientes e alcoolismo - cfr. provado no Ponto 5,a) da matéria de facto dada por provada no Acórdão); o curto período de tempo de duração da conduta ilícita do arguido; o facto de terem as encomendas sido totalmente apreendidas sem que houvesse qualquer venda de droga, nem “lucro”, nem quaisquer consequências danosas para terceiros consumidores; e as demais circunstâncias que depõem a favor do arguido como o seu comportamento posterior aos factos.

22-Na verdade, como consta do Ponto 5,a) da matéria de facto provada no Acórdão (supra transcrita na Motivação deste recurso): “Em contexto prisional, o arguido tem revelado capacidade de adesão e cumprimento das regras internas. Mantém-se integrado no programa de tratamento com opiáceos de substituição - metadona” - além de receber visitas frequentes do irmão.

23-No caso “sub judice”, estas circunstâncias referidas em 19 a 22 destas Conclusões (e cfr. artº 71º/1,2, a)b)d)e) CP) devem relevar a favor do arguido na determinação da medida da pena, mas o Acórdão assim não entendeu nem deu relevância. Além disso, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa (artº 40º/2 CP), porém o Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito, não fez uma ponderação equitativa dos valores em questão que deviam ter merecido especial atenção na determinação da medida da pena, tendo assim incorrido o Acórdão recorrido na violação do disposto nos arts. 40º/2 e 71º/1,2, a),b),d),e) CP.

24-O arguido tem antecedentes criminais mas não do tipo de ilícito p. artº 21º/1 DL 15/93, mas sim do artº 25º/a) desse DL em que lhe foi aplicada uma pena de prisão de 3 anos e 6 meses por factos já de 2013 (cfr. resulta da matéria de facto dada por provada no ponto 4. do Acórdão, supra transcrita na Motivação), sendo os demais antecedentes criminais respeitantes a tipos de ilícito de natureza diversa destes e já praticados na sua maioria há muito mais de 10 anos.

25- O Acórdão recorrido ainda considerou, indevidamente porém, a mera conclusão/dedução, não sustentada na matéria de facto provada, “de que a actividade não é de retalho”. Ora, com os mesmos argumentos que preconizámos em 14,15 e 16 destas Conclusões de recurso, que aqui damos por reproduzidos, não pode o Tribunal presumir e basear-se em algo não apurado, nem sequer dado como provado, para levar em conta na determinação da medida da pena de prisão a aplicar. Ao tê-lo feito, o Acórdão recorrido violou o disposto no artº 32º/2 CRP.

26-Todas estas circunstâncias referidas por nós nestas Conclusões, deviam ter sido devidamente valoradas pelo Acórdão recorrido, que não o fez, e imporiam a fixação de uma pena de prisão não superior a 5 anos que é e será uma reacção institucional proporcional à culpa do arguido nos factos, justa em face das condições de vida do arguido (toxicodependente e a viver em condições precárias a todos os níveis) que estão na base e são o contexto do seu comportamento ilícito, e adequada a corresponder às exigências de prevenção geral e especial no caso.

27-Nestes termos, e considerando a violação dos arts. 40º/2, 71º/1,2,a),b),d),e) CP, 21º/1,25º/a) DL15/93 de 22-01 e 32º/2 CRP em que incorre o Acórdão recorrido, ao ter condenado o arguido numa pena de 6 anos e 10 meses de prisão com base num incorrecto enquadramento do facto no artº 21º/1 DL15/93, deve pois o mesmo ser revogado e substituído por outro Acórdão que qualifique o facto ilícito cometido pelo arguido como 1 crime de tráfico de menor gravidade (artº 25º/a) DL 15/93), procedendo a final, e em todo o caso, à redução da pena aplicada em 1ª instância, aplicando-se-lhe pena nunca superior a 5 anos de prisão.

Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o Douto Suprimento de V. Exas., Sábios Juízes Conselheiros deste Supremo Tribunal, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por conseguinte, ser revogado o Acórdão recorrido, operando-se a final a subsunção jurídica dos factos ao artº 25º/a) DL 15/93 de 22-01, e, em todo o caso e de qualquer modo, procedendo-se à redução da pena aplicada em 1º instância ao arguido e aplicando-se-lhe a final uma pena nunca superior a 5 anos de prisão- tudo nos termos expostos nesta Motivação e Conclusões de recurso.».

3. Depois de despacho de ……2020 onde não foi admitido o recurso por extemporâneo, o recurso foi admitido a ……2020, após decisão do Supremo Tribunal de Justiça, de …..2020, decorrente da reclamação daquele despacho inicial.

4. No Tribunal Judicial da Comarca ………, o Magistrado do Ministério Público respondeu, tendo concluído nos seguintes termos:

«1- É elevado o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido AA e muito subida foi a intensidade do dolo. dolo directo.

2- Na verdade, perante a quantidade de produto estupefaciente apreendida, que não é diminuta, perto de meio quilo de canábis (466.292 gramas), a atuação do arguido que demonstra uma forma organizada de reabastecimento, o destino que iria dar à mesma e apesar de se tratar de uma droga considerada "leve", o tráfico não seria entendível qualificá-la como de menor gravidade.

3- A gravidade da conduta do arguido AA é assim significativa e não beneficia de qualquer circunstância que faça diminuir a ilicitude do facto.

4- Face ao que se provou, ao sentido geral e particular do relato dos autos, e tendo em conta as consequências do facto, a culpa, a personalidade do arguido, as exigências de reprovação e os fins de prevenção, a medida da pena encontrada não poderia ter sido outra.

5- Na verdade, são muito relevantes as cargas de ilicitude e de dolo, conjugadas com notórias e prementes exigências de prevenção de futuros crimes, através de severas reacções penais dirigidas aos traficantes.

6- É elevada a ilicitude, porquanto a conduta do arguido BB é merecedora de elevada censura ético-jurídica, já que o tráfico de drogas é um flagelo actual da nossa sociedade, qual maré negra com todo o corolário de males que lhe estão associados. acarretando o cometimento de outros crimes, em especial de furto e roubo.

7- Efectivamente a droga é uma arma de destruição lenta e maciça: destrói o tecido social, esgota recursos preciosos e aniquila a liberdade.

8- E diga-se, que o arguido AA tem um vasto registo criminal, tendo já sido condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes e já cumpriu pena de prisão, tendo lhe sido concedida a liberdade a …… 2018.

9- Resulta, assim que o arguido AA cerca de um ano após lhe ter sido concedida a liberdade definitiva lhe foram apreendidos 466.292 gramas de canábis que lhe eram dirigidos.

10- Verifica-se pois que a culpa do arguido, limite da pena. é muito elevada.

11- Só pode concluir-se que, afinal, a pena é o resultado da tolerância do Tribunal, situando-se abaixo do ponto de encontro entre os limites máximo e mínimo da correspondente moldura penal abstracta.

12- Assim, o Tribunal "a quo" não violou o artigo 71° e ss do Código Penal. pois. utilizou os critérios previstos no artigo 71° do Código Penal, tendo tido em consideração a intensidade dolo, a culpa do agente, as exigências de prevenção e várias outras circunstâncias que. não fazendo parte do tipo. depuseram contra e a favor daquele

13 - Face ao exposto, por se ter por correcta a escolha da pena e o seu doseamento. por considerarmos nós. tal pena. justa e equilibrada, entendemos dever ser negado provimento ao recurso ora apresentado e confirmado, pois. o douto Acórdão recorrido.»

5. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, foram a vistos ao Ministério Público, nos termos do art. 416.º, n.º 1, do CPP, e a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer nos seguintes termos:

«Questão prévia- da intempestividade do recurso interposto

1.Não obstante o teor da Decisão Sumária proferida nos autos em …...2020, pela Exª Srª Vice-Presidente do STJ, com todo o respeito pelos fundamentos e posição aí assumida, acompanham-se os fundamentos aduzidos no despacho judicial proferido no tribunal de 1ª instância, datado de …..2020 , no sentido de o disposto no art. 34º nº 2 da Lei 34/2004 de 29.07 não ter aplicação em sede de processo penal, não ocorrendo suspensão ou interrupção de prazo de interposição de recurso por situação de pedido de escusa de advogado nomeado ao arguido, afigurando-se, assim, ter sido intempestivamente interposto o recurso dos presentes autos.

Neste sentido se pronunciou o acórdão do STJ de 23-06-2005, proc. n.º 2251/05 - 5.ª Secção (em Sumários de Acórdãos do STJ), cujo sumário se transcreve:

I - Se, em geral, a nomeação de patrono se inclui no âmbito do apoio judiciário, já o correspondente regime geral é «inaplicável» à «nomeação de defensor ao arguido, dispensa e substituição de patrono no âmbito do processo penal», «dada a especialidade que decorre dos artigos 42.º a 47.º deste diploma [DL 387.B/87 de 29-12]» e, antes, dos arts 42.º e ss. («Disposições especiais sobre processo penal») da Lei 30-E/2000 de 20-12. E o mesmo se diga do pedido de escusa (ou, em processo penal, de «dispensa do patrocínio»: art. 66.º, n.º 2 do CPP) do defensor nomeado. Com efeito, «a nomeação de defensor ao arguido, a dispensa de patrocínio, substituição e remuneração são feitas nos termos do Código de Processo Penal (...)» (arts. 42.º, n.º 1 da Lei 30-E/2000 e 39.º, n.º 1 da Lei 34/2004 de 29-07).

II – O art. 66.º, nºs. 2 e 3 do CPP (que prevê a dispensa do defensor a pedido deste e a substituição do defensor a pedido do arguido), o art. 66.º, n.º 4 do mesmo diploma (que determina que o defensor nomeado se mantenha para os actos subsequentes do processo «enquanto não for substituído») e os arts. 42.º e ss. da Lei 30-E/2000 («Disposições especiais sobre processo penal») e 39.º e ss. da Lei Lei 34/2004 (idem) não preveem, no âmbito do incidente de substituição do defensor, a interrupção dos prazos em curso. Pelo contrário, os arts. 42.º, n.º 3 e 45.º, n.º 2 da Lei 30-E/2000 e 39.º, n.º 4 e 42.º, n.º 3 da Lei 34/2004 dispõem, especialmente, que, em processo penal, «o requerimento para a concessão de apoio judiciário não afecta a marcha do processo» e «enquanto não for substituído, o defensor nomeado para um acto mantém-se para os actos subsequentes do processo».

III – Daí que não suspenda o prazo de interposição de recurso o pedido de escusa, de substituição ou de dispensa do defensor oficioso apresentado, no seu decurso, pelo próprio ou pelo arguido.

Ainda no âmbito de jurisprudência do STJ , de referir os acórdãos de 12-05-2005 (proc. 05P1310), de 15-01-2004 (proc. 02P3297), de 09.11.2016 (proc. 2356/14.9JAPRT.P1.S1-3ª Secção, citando-se o teor do acórdão do TC 450/2013), referentes a revogação de mandato em processo penal, e a nível do Tribunal da Relação, por todos, a Decisão proferida em sede de reclamação, no T. Relação de Lisboa, datada de 28.10.2019, proc. 1794/13.9POLSB-a.C1, nele se citando o teor do acórdão do TC 487/2018 (todos em dgsi.pt).

Nos presentes autos, como consta do despacho judicial …..2020, na audiência de leitura do acórdão, em …..2020, esteve presente o defensor nomeado ao arguido, HB, bem como na única sessão de julgamento realizada, o qual fora nomeado em sede de inquérito, aquando da notificação da acusação .

Sem constar dos autos requerimento de escusa do referido Defensor, dá entrada, em ……2020, e-mail da Ordem dos Advogados comunicando que, em substituição do Sr. Advogado H B. foi nomeado o Senhor Advogado A.P., tendo o mesmo apresentado requerimento, em ……2020, a informar que nessa data pediu escusa do patrocínio.

Em …… 2020, através de e-mail vem a Ordem dos Advogados comunicar que em substituição do Senhor Advogado AP, foi nomeada a Senhora Advogada TC.

A interposição de recurso do acórdão condenatório ocorre em ...…2020, que se afigura intempestiva.

2.Na eventualidade de assim não ser entendido, emite-se desde já parecer:

2.1. Por acórdão de tribunal coletivo proferido em ……2020, o arguido AA foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes (integrador das condutas relativas às duas encomendas), p. e p. pelo artº. 21º nº.1 do DL 15/9, de 22.1, com referência à tabela I-C , na pena de 6 (seis) anos e 10 (dez) de prisão.

2.2.O arguido encontra-se sujeito a medida de prisão preventiva, tendo sido detido em ……2019, e tendo sofrido dois dias de detenção (em ……2019).

3.De tal acórdão interpõe recurso o arguido, em …..2020, diretamente para o STJ (tendo ocorrido no decurso do prazo de interposição de recurso pedido de escusa de inicial, e de subsequente, defensor nomeados) pugnando pela alteração da subsunção jurídica dos factos provados à previsão do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º/a) DL 15/93 de 22-01, e, “de todo o modo, pela redução da pena aplicada em 1ª instância , pugnando por aplicação de pena nunca superior a 5 anos de prisão”.

4. A Magistrada do MºPº em 1ª instância respondeu fundadamente ao recurso interposto, pugnando pela sua improcedência global., acompanhando-se os fundamentos aduzidos na citada resposta , os quais pelo rigor e objetividade de análise nos dispensam de considerações adicionais, por tautológicas.»

6. Notificado o arguido nos termos do art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), respondeu alegando que:

«O Ministério Público junto desta Instância de recurso começa por invocar no seu Parecer questão já resolvida por Douta Decisão Sumária e Superior deste Supremo Tribunal de Justiça já transitada em julgado, a qual decidiu, e bem, pela tempestividade do recurso interposto por este arguido, não tendo o Ministério Público recorrido dessa Mui Douta Decisão que transitou em julgado. Pelo que, carece totalmente de fundamento a matéria invocada a esse propósito pelo Ministério Público junto desta instância de recurso.»

Quando ao mais, reitera a motivação do recurso e as suas conclusões.

7. Colhidos os vistos, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

A. Questão Prévia

1. Tendo em conta a questão prévia inicial, apresentada pelo Ministério Público, cumpre, em primeiro lugar, averiguar da tempestividade (ou não) do recurso interposto.

Constituem elementos decisivos para a decisão desta questão os seguintes:

- o arguido foi sujeito a 1.º interrogatório de arguido detido a ……2019 (cf. ref. …….) tendo sido assistido pelo defensor oficioso, Senhor Dr. CC; aquando da acusação era ainda o mesmo o defensor oficioso (ref. …..);

- o arguido foi condenado por acórdão de ……2020 e, aquando da leitura deste, em audiência, o arguido, não tendo estado presente, foi representado pelo seu defensor oficioso Senhor Dr. CC (ref. ……..); tendo sido também o mesmo o defensor presente na única sessão de audiência (ref. ……);

- o arguido foi notificado do acórdão, no Estabelecimento Prisional (cf. ofício de ……2020, ref. ……), a ……2020 (ref. ……);

- mais tarde, foi elaborado, a ……2020, um despacho (ref. ……) para que fosse comunicado aos autos se o arguido preenchia algumas das condições elencadas no art. 3.º, n.º 1, da Lei n.º 9/2020, de 10.04; o despacho foi notificado ao defensor oficioso, Senhor Dr CC, a ……2020 (ref. ………; foi, igualmente, notificado ao arguido na mesma data) sem que tivesse havido qualquer resposta (cf. despacho de ……2020, ref. ………);

- sem que conste dos autos qualquer comunicação onde o defensor nomeado solicite a sua dispensa, nos termos do art. 42.º, da Lei n.º 34/2004, de 29.07 (e posteriores alterações), é junta ao processo uma mensagem de correio eletrónico, de ……2020, proveniente da Ordem dos Advogados, comunicando que, em substituição do anterior defensor oficioso, foi nomeado novo defensor oficioso (é este o assunto da mensagem) o Senhor Dr. DD (ref. ……);

- a ……2020 (ref. ………), este último defensor nomeado informa os autos de que pediu “escusa à Ordem dos Advogados do Conselho Distrital dos ……”;

- e a ……2020, por mensagem de correio eletrónico, a Ordem dos Advogados informa que o defensor oficioso (é este o assunto da mensagem) foi substituído e passou a ser a Senhora Dr.ª EE (ref. ………);

- a secretaria consignou o trânsito em julgado a ……2020 (ref. ……);

- o recurso foi interposto, pela última defensora oficiosa nomeada, a ……2020;

- por despacho de ……2020, o recurso interposto não foi admitido por extemporaneidade, por se considerar que o acórdão já tinha transitado em julgado aquando da sua interposição (ref. ………);

- apresentada a reclamação do despacho, por decisão do Supremo Tribunal de Justiça, de ……2020, determinou-se a substituição do despacho reclamado por outro que admita o recurso, por tempestivo; considerou-se que:

«A intervenção de defensor nomeado (como no processo civil de novo mandatário — artigo 47.°, n.° 5, do CPC) visto na perspectiva do processo em causa, em que decorrem prazos processuais para a prática de actos, supõe que o novo defensor (ou mandatário) disponha de um tempo razoável para tomar contacto com o processo e poder, adequadamente, preparar a prática dos actos que considere necessários à melhor condução do processo na perspectiva do sujeito que defende ou da parte que patrocina.

Em processo civil a questão está definida.

Em processo penal, com regime próprio, e tendo em conta o exercício do direito ao recurso como garantia de defesa (com inscrição constitucional — artigo 32.°, n.° 1, da CRP), a integridade do direito só será garantida se o prazo em curso de interposição do recurso for interrompido com a aceitação da dispensa de patrocínio.

O novo defensor nomeado deverá, assim, na integridade do direito, dispor de novo prazo para interpor e motivar o recurso, contado a partir do momento da notificação da sua nomeação.

Assim sendo, o prazo de 30 dias do artigo 411.º, n.º 1, alínea a), do CPP para a interposição do recurso do acórdão proferido em 1.ª instância começou a contar a partir de ……… de 2020. Daí o recurso em causa, por apresentado em ……. de 2020 ter sido tempestivamente interposto.»

Tendo em conta o exposto, analisemos.

Nos termos do art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), em processo penal devem ser asseguradas todas as garantias de defesa, devendo o arguido ser assistido por um defensor “em todos os actos do processo” (art. 32.º, n.º 3, da CRP), estabelecendo a lei os casos ou fases em que a presença de um defensor é obrigatória. E de acordo com o disposto no art. 64.º, do CPP, é obrigatória a assistência de defenso