Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. Os arguidos A e B, juntamente com outro, foram julgados no 1º Juízo do Tribunal de Tavira e, a final, quanto a eles, foi julgada a acusação procedente, por provada e esses arguidos co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à sua Tabela Anexa I-A (excepto quanto à reincidência daquele). Em consequência, foi decidido condenar:

- o arguido A, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- a arguida B, na pena (especialmente atenuada) de 3 (três) anos de prisão, a qual ficou suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos.

2. Do acórdão condenatório recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça o Ministério Público e, da sua fundamentação, apresentou as seguintes conclusões:

1. O Ministério Público acusou o arguido A do cometimento de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo art. 21, nº 1 do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, agravado pela circunstância modificativa geral da reincidência, prevista pelos arts. 75 e 75 do Código Penal.

2. Por acórdão de 13 de Fevereiro de 2003, o Tribunal "a quo" condenou o arguido A pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°., nº. 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena de 6 (seis) anos de prisão e considerou não verificada a reincidência.

3. O Tribunal entendeu que não se verificava a reincidência por que a pena de prisão sofrida pelo arguido A tinha resultado da revogação da suspensão da execução de uma pena e não tinha sido directamente aplicada.

4. Mais entendeu o Tribunal "a quo" que o Ministério Público não tinha alegado na acusação e provado a reincidência, através de factos concretos em que ela se verificasse.

Quanto à reincidência

5. Está provado no acórdão recorrido que o A foi condenado por decisão de 09/01/1995, prolatado no Proc. Comum Colectivo nº 624/94-A do Tribunal de Tavira, pela prática em 20/06/94, de um crime de Incitamento ao uso de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, p. e p. art. 29, nº 1 do DL 15/93 de 22/01, na pena de um ano de prisão, cuja execução foi suspensa por dois anos.

6. Está assente na matéria de facto dada como provada que em 05/12/1996 a suspensão da execução da pena foi revogada e que o arguido A esteve preso preventivamente à ordem do sobredito processo de 20/06/1994 até 09/01/1995 e em cumprimento de pena por virtude da aludida revogação da suspensão da execução da pena, de 19/12/1996 até 30/05/97.

7. Está também provado que a 21-01-1999, o arguido A foi condenado por factos de 29-03-1998, como autor de um crime tráfico-consumo, previsto e punível pelo art. 26, nº 1 do Decreto-lei 15/93, de 22/01, na pena de 2 anos de prisão, suspensa por 3 anos.

8. A finalidade da pena é castigar e ressocializar o agente do crime

9. Logicamente, a pena de prisão deve ter essa virtualidade - e essa virtualidade deve verificar-se independente da prisão ter sido aplicada directamente pela decisão final ou resultar da decisão de revogação da suspensão da sua execução da pena de prisão. Para o caso, pouco interessa.

10. O artigo 75, nº 1 do Código Penal não distingue entre pena de prisão cumprida "ab initio" em resultado imediato de condenação e pena cumprida em resultado de revogação de suspensão de execução de pena.

11. Como também não faz distinção entre cumprimento de pena imposta por Tribunal Superior por via de recurso interposto pela acusação a partir de, p. ex.., uma absolvição, e cumprimento de pena postergada para momento posterior, por via de recurso interposto pelo arguido.

12. Está dado igualmente como assente que desde Setembro de 1999 até 27-09-2001, (durante 2 anos), o A vivia do tráfico de droga e que abastecia uma pluralidade de pessoas que chegavam a vir de Olhão da Restauração para lha comprar.

13. É o próprio Tribunal "a quo" que diz "cabe referir que o arguido A se chegou a gabar ao cabo L que vendia (droga) através do Q.

14. A única conclusão a extrair dos factos enunciados assentes no acórdão é a de que a prisão sofrida pelo A não foi suficiente para o ressocializar e castigar.

15. Ou seja, há que concluir que "as circunstâncias do caso", analisadas à luz "das condenações anteriores", fazem concluir que a pena sofrida "não serviu de suficiente advertência contra o crime" (cfr. art. 75, nº 1 do Código Penal).

16. Assim sendo, "in casu", tendo o Ministério Público acusado o arguido como reincidente, verificando-se os pressupostos formais dessa figura e resultando do julgamento os pressupostos substanciais de tal qualificativa, o Tribunal "a quo" deveria ter condenado o arguido como reincidente (cfr. no mesmo sentido Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-1998, in CJ, III, 243).

17. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo" violou por erro de interpretação o art. 75, nº 1 do Código Penal.

18. A pena ajustada ao arguido A como reincidente é de oito anos de prisão.

Quanto à medida da Pena

19. Para chegar à pena de 6 anos de prisão, o Tribunal "a quo" considerou que a ilicitude do facto era média, o arguido tinha colaborado parcialmente para a descoberta da verdade e tomou em conta os seus antecedentes criminais.

20. Ora, o Tribunal "a quo" não valorou o período de tempo em que o arguido traficou (2 anos), a personalidade desviante aos rectos valores da sociedade, consubstanciada na gabarolice ao militar da Guarda Nacional Republicana, ao esquema por si concebido para não ser detectado aquando da compra da droga e às quantidades de droga adquiridas (os panfletos de heroína que foram encontrados ao arguido tinham o peso liquido de 4,297 g e a co-arguida chegou a comprar 10 g de heroína).

21. A colaboração do arguido limitou-se ao reconhecimento do que era inevitável face ao flagrante delito - que os 26 "panfletos" eram seus! No mais, o arguido tentou minorar a sua responsabilidade inventando histórias de "vaquinhas" que fazia com toxicodependentes para justificar as suas idas a Espanha.

22. Atente-se que o arguido A não tinha emprego certo, fazia do tráfico de estupefacientes o seu modo de vida e de subsistência, o seu progresso comportamento delituoso, a gravidade da sua conduta e a intensidade do dolo demonstram inequivocamente que a pena que lhe foi fixada pelo Tribunal a quo, deve ser agravada para 7 anos e 6 meses de prisão.

23. Ao decidir como decidiu, o Tribunal "a quo" violou os arts. 40. e 71 °. do Código Penal.

24. O Ministério Público imputou à arguida B a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A anexa ao mesmo.

25. Realizado o julgamento, foi dado como assente pelo Tribunal "a quo" que a arguida, conjuntamente com os co-arguidos A e C, se dedicava ao comércio de droga na área da vila de Santa Luzia e na cidade de Tavira.

26. Mais concretamente, dentro de um espaço temporal que se situa entre o início de Setembro de 1999 e 27 de Setembro de 2001, a arguida procedia à actividade de venda da droga no interior da sua casa e nas imediações desta, deslocando-se, umas vezes com o arguido Sobral, outras com o A, duas a três vezes por mês a Huelva (Espanha), para comprar droga, sendo que, de uma só vez, comprou 10 gramas de heroína.

27. A arguida veio a ser condenada pela prática do crime por que fora acusada, na pena (especialmente atenuada) de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos.

28. O Tribunal "a quo" atenuou especialmente a pena aplicada à arguida, porque considerou que "O modo como a arguida ingressou nos meandros da toxicodependência e do tráfico de droga configura uma situação, se não igual, pelo menos muito próxima da configurada na citada alínea c), do n.º 2, do art. 72° (ter o agente actuado sob a influência ou sob ascendente de pessoa de quem dependa). Por outro lado, a arguida, que é primária, vem mantendo uma recta conduta e alicerçando um propósito de se manter afastada do nefasto caminho que trilhara, desenvolvendo actividade laboral remunerada e com o salário que aufere acode não apenas às suas mas também às necessidades das três filhas menores".

29. E, posteriormente, foi a mesma pena suspensa por se considerar "ser oportuno conceder-lhe uma derradeira oportunidade" acreditando que, dessa forma, se alcançaria o fim de ressocialização da arguida.

30. Para chegar à suspensão da execução da pena, o Tribunal "a quo" esgrimiu os seguintes argumentos: "(...) se é certo que importa fazer-lhe um aviso muito solene acerca da sua inadequada opção de vida (daí a sua condenação em pena de prisão), também não deixa de ser oportuno conceder-lhe uma derradeira oportunidade antes de se determinar a sua entrada no circuito criminal, crentes de que desse modo melhor se alcançará o fim da sua ressocialização".

Quanto à atenuação especial da pena.

31. Resulta claro da matéria de facto dada como assente que a arguida tinha 27 anos à data dos factos e que colaborava estreitamente com os outros dois arguidos em ordem a auferir dinheiro com a venda de produtos estupefacientes.

32. Está dado como provado que a arguida deslocava-se a Espanha para adquirir droga em companhia do arguido C e que foi interceptada a vender droga sozinha no jardim público central da cidade de Tavira.

33. As restantes circunstâncias valoradas pelo tribunal são, na sua maior parte, posteriores ao cometimento do crime e, só por si, não demonstram uma mudança de estilo de vida e de personalidade, de tal forma, que diminua, de forma acentuada, a necessidade da pena.

34. Em síntese conclusiva, o que resulta da matéria de facto provada é tudo menos "uma dependência psicológica da arguida relativamente ao A". A seguir a lógica do acórdão, ter-se-ia que verificar dependência psicológica da arguida relativamente ao arguido C, já que parte dos actos de tráfico praticados por aquela foram-no em companhia deste.

35. Que o mesmo é dizer, que não se verifica a circunstância atenuante especial prevista na alínea a), do n.º 2, do artigo 72°, do Código Penal.

36. Pelo que, o Tribunal violou o disposto na alínea a), do n.º 2, do artigo 72°, do Código Penal.

37. Por seu turno, também a suspensão da pena (especialmente atenuada) não deveria ter tido lugar, atendendo às especiais necessidades de prevenção geral positiva que, in casu, são bastante elevadas.

38. Com efeito, o tráfico de droga mina os alicerces da sociedade e a arguida contribuiu em muito para esse flagelo ao vender drogas duras durante dois anos. A comunidade não entenderá como é que uma sujeita que vendia droga no jardim público central de Tavira e no meio da vila de Santa Luzia não é castigada pelo Tribunal.

39. Pelo que, o Tribunal "a quo" violou também o disposto no artigo 50°, do Código Penal.

Assim, dever-se-ia: a) condenar o arguido A como reincidente, em pena não inferior a 8 anos de prisão. b) Quando assim se não entenda, condenar-se o arguido A em pena não inferior a 7 anos e 6 meses de prisão. c) Condenar-se a arguida a uma pena de prisão efectiva que satisfaça, de forma adequada, as necessidades de punição que, no caso, se fazem sentir.

3. Os arguidos não responderam.

O Ministério Público neste Supremo remeteu as suas alegações para a audiência.

4. Colhidos os vistos, foi realizada a audiência com o formalismo legal, tendo o Ministério Público alterado a posição do Mº P.º na 1ª instância e advogado, totalmente em contrário deste, a desgraduação do crime para o tipo privilegiado do art. 25.º n.º 1 do DL 15/93, com a consequente alteração da punição, ficando o arguido A com uma pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução e com sujeição ao regime de prova.

Cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. São as seguintes as principais questões suscitadas neste recurso, por ordem lógica:

1ª- A acusação continha os factos concretos que poderiam integrar os pressupostos da reincidência em relação a esse arguido?

2ª- No caso afirmativo, estão reunidos os pressupostos da reincidência em relação ao arguido A, designadamente, por ter sido condenado anteriormente em pena de prisão, primeiro suspensa na sua execução, mas que posteriormente cumpriu por virtude da revogação da suspensão?

3ª- A pena ajustada ao arguido A como reincidente é de oito anos de prisão, mas se for entendido que não é reincidente então a pena ajustada, face às circunstâncias provadas, é de 7 anos e 6 meses de prisão?

4ª- Em relação à arguida B não foram apuradas circunstâncias que permitissem ao tribunal "a quo" atenuar especialmente a pena, como aconteceu e, consequentemente, também não podia ter sido suspensa a execução da pena?

6. Os factos provados na 1ª instância foram os seguintes:

1. Factos provados.

1.2. Da acusação.

1 - Em finais de Setembro de 1999, o posto de Tavira da Guarda Nacional Republicana passou a receber telefonemas anónimos que davam conta de que o A e a B se dedicavam ao comércio de droga.

2 - No dia 27-09-1999, cerca das 11.50 horas, junto à igreja de Santa Luzia, o soldado D, do Núcleo de Investigação Criminal da Guarda Nacional Republicana, viu a B.

3 - Entretanto, a esquadra de Tavira da Polícia de Segurança Pública também recebeu denúncias anónimas, segundo as quais o A e a B estavam a vender droga e que o faziam em Tavira, designadamente no jardim público do centro da cidade.

4 - No dia 30-09-1999, no jardim público do centro de Tavira, E, agente da Brigada Anti-crime da Polícia de Segurança Pública, interceptou a B na posse de 8 embalagens em plástico, contendo heroína, com o peso bruto de 0,764 g.

5 - Tais embalagens são vulgarmente conhecidas por "panfletos".

Após exame laboratorial a heroína ficou com o peso líquido de 0,516 g e as embalagens pesaram 0,219 g.

6 - Os "panfletos" eram pertença da B e esta possuía-os para em parte vender a terceiros.

7 - Na sequência das investigações encetadas à actividade da B e do A, entre os dias 03 e 05 de Dezembro de 1999, agentes da Brigada Anti-crime montaram vigilância a casa daqueles, localizada na Estrada da Meia Arraia, Luz de Tavira e constataram que os mesmos se dedicavam à venda de droga no seu interior.

8 - Dentro da sobredita casa e durante o período referido anteriormente, quer o A, quer a B, indiscriminadamente, venderam a uma pluralidade de pessoas, pelo preço de 2.000$00 a unidade, "panfletos" de heroína, consoante os pedidos que lhes eram feitos.

9 - Dessas pessoas apenas foi possível identificar o F, o G, a H e o I.

10 - Os agentes da Polícia de Segurança Pública também puderam observar que, alternadamente, a B e o A se deslocavam a Espanha para comprarem a droga que em parte revendiam e que para isso algumas vezes eram transportados pelo C no seu carro, marca Nissan, modelo Micra, matrícula XI.

11 - Os arguidos utilizavam os respectivos telemóveis, quer para serem contactados pelos toxicodependentes, quer para contactarem o sujeito que lhes obtinha pesetas para a compra de droga, quer ainda para contactos entre si com vista às operações de comércio de droga.

12 - O C sabia que a B e o A traziam para Portugal a droga que compravam em Espanha.

13 - O C sabia que a B e o A vendiam a terceiros a droga que compravam em Espanha.

14 - O C ao proporcionar à B e ao A o transporte no seu carro, quis ajudá-los na actividade do comércio de droga.

15 - No dia 11-12-1999, efectuada busca à casa, foi encontrado, entre outros objectos, uma garrafa em plástico contendo amoníaco, um conjunto de circunferências recortadas em plástico, uma tesoura e comprimidos das especialidades farmacêuticas designadas por Paxilfar e Metadona.

16 - O amoníaco serve para purificar a cocaína, os plásticos para fazer "panfletos", a tesoura para recortar os plásticos e os comprimidos para aumentarem a quantidade da droga, numa operação que é vulgarmente conhecida por "corte".

17 - Na ocasião da busca, o A possuía dentro de uma carteira que trazia, 81.500$00.

18 - Pelo menos 30.000$00 desse dinheiro era produto da venda de estupefacientes.

19 - Após a busca, os arguidos deslocaram-se para a povoação de Santa Luzia.

20 - Para comprarem em Espanha a droga que vendiam em Portugal, o A, a B e o C, sozinhos ou em companhia uns dos outros, trocaram algumas vezes escudos por pesetas, em quantias até as 30.000, no restaurante "A Caçarola", sito em Vila Real de Santo António.

21 - Nas deslocações que faziam a Espanha, umas vezes deslocavam-se no carro do C, outras vezes no Opel Corsa, matrícula JJ pertença do A e outras em carro alugado.

22 - Concretamente, entre 16 de Maio de 2000 e 30 de Junho de 2000, o A passou a deslocar-se a Espanha para adquirir droga em veículos automóveis alugados à empresa "A. R car and van rental" em nome de J.

23 - O pagamento do aluguer dos veículos era feito em dinheiro pelo J e, uma vez, foi feito pela B.

24 - No dia 17 de Julho de 2000, na estrada nacional 125, rotunda da "Nora Velha", os soldados L e M ao constatarem que o C circulava ao volante de um veículo automóvel da marca Ford, modelo Fiesta, matrícula LG, o qual era desconhecido na sua posse e mandaram-no encostar.

25 - Imediatamente, o C atirou pela janela do carro um pacote de cor verde, contendo no seu interior 14 "panfletos" de heroína, com o peso bruto de 2.372 g.

26 - O C destinava os "panfletos" à venda lucrativa a terceiros.

27 - Após exame laboratorial, a heroína ficou com o peso líquido de 1.35 g e as embalagens pesaram 0.962 g.

28 - Dentro do carro, o C trazia papel de estanho e tubos, os quais apresentavam vestígios de heroína e de cocaína.

29 - O C trazia consigo 19.000$00 em notas do Banco de Portugal que eram provenientes da venda de droga.

30 - No dia 27 de Setembro de 2001, pelas 15.50 horas, próximo do "Jardim da Bica", em Santa Luzia, o A trazia consigo 26 "panfletos" com heroína, com peso bruto de 5,331 g.

31 - Após exame laboratorial a heroína pesou 4,297 g e as embalagens 0,882.

32 - O A possuía também 111.500$00 em notas do banco de Portugal.

33 - Os "panfletos eram pertença do A, que em parte os destinava à venda a quem os quisesse comprar.

34 - O A, a B e o C conheciam as características e natureza da heroína, cocaína e "rebelau", designadamente, estupefaciente.

35 - O A a B e o C sabiam que a posse, o transporte, a entrega a outrem e o comércio de heroína, cocaína e "rebelau", eram acções proibidas e punidas por lei criminal e quiseram executar tais actos.

36 - O A e a B gastavam em conjunto o dinheiro realizado com a venda da droga.

37 - O A e a B agiram em comunhão de esforços, com base num plano previamente gizado que também visava subsistir economicamente com o diferencial pecuniário existente entre o preço pelo qual lhes custava droga e aquele pelo qual a vendiam.

38 - O A foi condenado por acórdão de 09/01/1995, prolatado no processo comum colectivo n.º 624/94-A deste Tribunal, pela prática em 20/06/94, de um crime de incitamento ao uso de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas p.p. art.º 29.º, n.º 1 do DL 15/93 de 22/01, na pena de um ano de prisão, cuja execução foi suspensa por dois anos.

39 - Em 05/12/1996 a suspensão da execução da pena foi revogada. O A esteve preso preventivamente à ordem do sobredito processo de 20/06/1994 até 09/01/1995 e em cumprimento de pena por virtude da aludida revogação da suspensão da execução da pena, de 19/12/1996 até 30/05/97.

40 - Em 21-01-1999, o A foi condenado por factos de 29-03-1998, como autor de um crime tráfico-consumo, previsto e punível pelo art. 26, n.º 1 do Decreto-lei 15/93, de 22/01, na pena de 2 anos de prisão, suspensa por 3 anos.

1.2. Resultantes da discussão da causa.

41 - Os comprimidos das especialidades farmacêuticas designadas por Paxilfar e Metadona também servem para combater o efeito da falta de heroína, cocaína e outros estupefacientes (a chamada ressaca).

42 - O amoníaco também serve para outros fins que não purificar a cocaína.

43 - No dia 30-09-1999, no jardim público do centro de Tavira, E, quando o

44 - O agente da Brigada Anti-crime da Polícia de Segurança Pública E estava no jardim público do centro de Tavira a conversar com toxicodependentes e em acção de rotina e vigilância.

45 - Dos "panfletos que o A tinha consigo no dia 27 de Setembro de 2001, uns eram para seu consumo e, outros, para vender a terceiros.

46 - Os arguidos A, B e C iam a Huelva, Espanha - cerca de duas ou três vezes por semana aquele e duas ou três vezes por mês esta última - comprar heroína e cocaína e mistura desses produtos.

47 - De cada vez, traziam pelo menos trinta panfletos contendo desses produtos.

48 - O máximo que a arguida B comprou de uma só vez foram 10 gramas de heroína.

49 - Alguns desses panfletos eram para o seu consumo, outros para pessoas que lhes pediam para os trazerem para elas próprias (como a H e o I) e outros ainda para venderem a quem os quisesse comprar (como aconteceu com o N e o seu colega O e, também, com P).

50 - Cada vez que compravam tal quantidade de panfletos de heroína, cocaína e mistura deles, o vendedor oferecia-lhes 9 panfletos.

51 - Havia consumidores que os procuravam directamente em casa, sem prévio contacto telefónico, para lhes adquirir heroína.

52 - Os restantes 51.500$00 que o A possuía dentro de uma carteira que trazia, no dia 11-12-1999, eram provenientes de uma pensão trimestral de cerca de 40.000$00 que auferia em consequência de um acidente de trabalho que sofreu e dos abonos das filhas.

53 - O arguido A fuma heroína desde os 18 ou 19 anos de idade e, até ser detido, consumia também cocaína e mistura desta e daquela (3 panfletos diários).

54 - Fez um tratamento com antagonista opiácio (metadona) mas recaiu no consumo e, depois de detido, retomou aquele tratamento, desde há cerca de 8 meses e até agora com êxito.

55 - Tem três filhas (comuns à sua esposa e também arguida B) com 2, 6 e 12 anos de idade.

56 - Tem o 6.º ano do ensino básico.

57 - Trabalhou como pescador, na embarcação do sogro, embora, durante o período em causa nos autos, apenas tivesse ido pescar cerca de meia dúzia de vezes.

58 - Enquanto detido, tem trabalhado no respectivo EP.

59 - A arguida começou a consumir heroína a partir dos 22 anos.

60 - Tal aconteceu porque o seu cônjuge e co-arguido A já consumia esse tipo de estupefacientes e começou a acompanhar com assiduidade outras mulheres também consumidoras e ela, receando que isso viesse a propiciar o fim do casamento, começou a acompanhá-lo para aqueles meios.

61 - À data dos factos consumia 2 panfletos diários de heroína.

62 - Por duas vezes tentou abandonar esse consumo mas sem sucesso.

63 - Desde há cerca de um ano tem em curso uma nova tentativa para esse fim, no CAT de Tavira e com antagonista opiácio (metadona), até agora com êxito, vindo denotando firme vontade em manter esse rumo.

64 - À data dos factos não trabalhava.

65 - Depois, começou a trabalhar no Restaurante Pedras D´El Rei, auferindo o salário mensal de € 421, acrescido de subsídio de alimentação mensal de € 115,17.

66 - Tem três filhas, comuns ao arguido A, todas a seu cargo.

67 - Tem o 6.º ano do ensino unificado.

68 - É primária.

69 - O arguido C tem o 6.º ano do ensino unificado.

70 - Antes de preso trabalhou como servente de pedreiro e enquanto o fez auferiu o salário mensal de € 500.

71 - Não tem pessoas a cargo.

72 - Foi julgado, por decisões transitadas em julgado:

- a primeira vez, no processo n.º 81/99.8PATVR, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tavira, no dia 29/02/2000, pela prática de um crime de receptação, tendo sido condenado, na pena de 70 dias de multa, à razão de 2.000$00 por dia;

- a segunda, no processo n.º 7/00.1GAEVR, do Tribunal Judicial de Olhão da Restauração, pela prática de um crime de tráfico de heroína praticado desde data não apurada mas anterior a 31 de Outubro de 2000, designadamente em Luz de Tavira, tendo sido condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

7. Questão prévia: Será de proceder à desgraduação do crime, qualificando-o pelo tipo privilegiado do art. 25.º n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, como defendeu o Ministério Público na audiência de julgamento?

Decididamente que não.

Com efeito, a matéria de facto provada não permite a qualificação dos factos pelo tipo privilegiado. É preciso ver que os arguidos se dedicaram com regularidade, num espaço de tempo que vai de 27/9/99 até igual data de 2001, isto é, durante dois anos, ao tráfico de droga, nomeadamente heroína e cocaína, que adquiriam em Espanha (Huelva), onde se deslocavam (cerca de duas ou três vezes por semana, o A, e duas ou três vezes por mês, a B), acompanhados ou sós, em carro próprio (um Opel Corsa), ou de terceiro (o arguido C), ou ainda em carro alugado à empresa A. R Car and Van Rental, em nome de J.

Os arguidos venderam droga a uma pluralidade de consumidores, dispondo de telemóveis para os contactos, trazendo-a de Espanha para eles próprios consumirem, para quem lhes encomendava e ainda para venderem, sendo que agiram em obediência a um plano previamente gizado que também visava subsistir economicamente com o diferencial pecuniário existente entre o preço que lhes custava a droga e aquele pelo qual a vendiam. Durante esse período de tempo, o A, que trabalhava como pescador na embarcação do sogro, apenas pescou cerca de meia dúzia de vezes, e a B não trabalhava.

Ora, estes factos são incontestáveis; o M.º P.º não os pôs em causa, apenas tendo questionado a qualificação deles e defendendo oralmente que este tipo de tráfico, que era destinado à subsistência dos arguidos, incluindo a satisfação do seu vício, era um tráfico menor. Ora, é justamente essa concepção que não tem apoio legal. Um tráfico, que, mesmo sem visar o enriquecimento, constitui modo de vida do traficante, permitindo-lhe viver à custa dele (alimentar-se, vestir-se, a ele e à família, manter carro, como resulta da factualidade provada, alugar veículos a empresa de aluguer de carros para as deslocações exigidas pelo tráfico) será um tráfico com os requisitos de acentuada diminuição da ilicitude postulados pelo tipo legal do art. 25.º n.º 1 do DL 15/93? Seguramente que não.

A tese defendida pelo M.º P.º de que, para consumirem a droga de que estavam dependentes, os arguidos tinham que subsistir, e, portanto, o tráfico que abrangesse apenas essa subsistência e a respectiva alimentação do vício seria um tráfico de menor gravidade, é demasiado afoita para caber nos termos do art. 25.º n.º 1. Além de que fica por saber se essa subsistência abrangeria só o necessário para alimentação e vestuário, ou se também poderia incluir automóvel para as deslocações à fonte de fornecimento da droga (e, já agora, também o aluguer de veículos em empresas de rent a car para as mesmas deslocações) e se seria restrita ao próprio ou se poderia alargar-se aos outros membros da família.

De sorte que, por insustentável nos termos legais, não se acolhe a tese do Ministério Público.

Passamos, por isso, a analisar as questões do recurso.

7. 1. Primeira questão (a reincidência e o princípio acusatório):

"É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime" (art.º 75.º, n.º 1, do CP).

«O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade.» - n.º 2 do mesmo artigo.

Como bem se recorda no acórdão recorrido, tem este Supremo Tribunal decidido que «para a conclusão (de direito) da verificação da reincidência não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num domínio temporal preciso, sendo necessária ainda uma específica comprovação factual, isto é, um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime» (Ac. do STJ de 28-09-2000, nos Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 43, página 64). Neste sentido ainda o Ac. de 9/12/98, proc. 1155/98-3, (1), de 4/7/2002, proc. 1686/02, de 27/09/2000, proc. 1902/00-3, etc.).

Trata-se de uma consequência do princípio acusatório. Tal princípio, «...um dos princípios estruturantes da nossa constituição processual penal, postula que a decisão final há-de incidir apenas sobre a acusação, havendo o tribunal de ajuizar dos fundamentos dela, pronunciado ou não o arguido, condenando-o ou absolvendo-o pelos factos acusados, e só esses, de modo a permitir-se que alguém só pode ser julgado por qualquer crime precedendo acusação por parte de órgão distinto do julgador, sendo tal acusação condição e limite do julgamento» (Ac. STJ de 16-01-03, proc. 4420/02).

Ora, a acusação dos autos não contém os factos precisos que integram os pressupostos materiais da reincidência, pois não revela em que medida a condenação anterior não foi suficientemente dissuasora para afastar o arguido do crime.

A acusação limita-se a descrever os factos constitutivos do crime que imputa ao arguido, também a mencionar as condenações anteriores que o mesmo teve, o período temporal dos factos e a altura em que foi cumprida a pena e, por fim, a indicar que o arguido deve ser punido como reincidente nos termos dos art.ºs 75.º e 76.º do CP.

Mas isso não é suficiente para permitir ao arguido um correcto exercício do direito de defesa, através do contraditório.

Com efeito, se bastassem os pressupostos formais, que são os que constam da acusação (cometimento de um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de uma condenação por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, intercedendo entre a prática dos dois crimes um período de 5 anos), então o arguido seria automaticamente condenado como reincidente por simples junção de uma certidão aos autos.

Mas não é assim, pois o legislador indica que é necessário acrescentar um requisito relativo à personalidade do arguido, para permitir ao tribunal avaliar da sua perigosidade criminal e para possibilitar uma defesa eficaz.

Como escreve FIGUEIREDO DIAS (2) "é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento «não automático» - da reincidência. Com o que se recusa tanto uma concepção puramente «fáctica» da reincidência, que a fizesse resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais e que seria incompatível com o princípio da culpa; como uma concepção que considerasse impossível a recondução da reincidência a uma culpa agravada e, em consequência, a tratasse, só ou predominantemente, no domínio da especial perigosidade".

«O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v.g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, etc.) que sirvam para excluir a conexão, por