Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1.

O Tribunal Colectivo de Barcelos, por acórdão de 24.1.2007 (proc. n.º 889/03.1PABCL, 1.º Criminal), decidiu, além do mais e quanto à matéria penal:

– Condenar a arguida AA, pela prática de 1 crime de furto simples do art. 203.°, n.° 1 do C. Penal na pena de 9 meses de prisão; pela prática de 1 crime de violação de domicílio do art. 190.º n.°s 1 e 3 do C. Penal na pena de 1 ano de prisão; pela prática de 1 crime de roubo do art. 210.º n.º 1 do C. Penal na pena de 4 anos e 6 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos de prisão

– Condenar a arguida BB, pela prática de 1 crime de roubo do art. 210.º, n.º 1 do C. Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

– Condenar o arguido CC, pela prática de 1 crime de violação de domicílio do art. 190.º, n.ºs 1 e 3 do C. Penal na pena de 1 ano de prisão, pela prática de 1 crime de roubo do art. 210.º n.º 1 do C. Penal na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos de prisão.

Inconformado, o arguido CC recorre para este Supremo Tribunal de Justiça, impugnando a opção pela pena de prisão quanto ao crime de violação de domicílio, a medida da pena e pedindo que a pena única conjunta seja fixada em medida não superior a 3 anos de prisão e suspensa na sua execução.

Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido que se pronunciou pela manutenção da decisão recorrida, sustentando que o consumo de estupefacientes não pode ser entendido como atenuante na medida da pena, mas antes como agravante (conclusão 5.ª), a personalidade do arguido é propensa a condutas anti-sociais, incapaz de se pautar pelas regras vigentes, e um total desprezo pelas condenações do tribunal (conclusão 6.ª), mostrando-se adequada a pena aplicada e que não pode ser suspensa (conclusão 7.ª)

Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça a 18.4.207, teve vista o Ministério Público.

Colhidos os vistos, realizou-se a audiência. Nela, o Ministério Público pronunciou-se pelo improvimento do recurso, uma vez que o arguido não tem um percurso de vida que permita formular qualquer prognose social favorável, não tendo na sua idade hábitos de trabalho. Por outro lado, o facto de ser consumidor de estupefacientes não é fundamento para a diminuição da pena, designadamente em caso de roubo, com os contornos deste caso. A defesa manteve a posição assumida em sede de motivação e sublinhou que o pedido de suspensão da execução da pena se funda na necessidade de combater os hábitos de consumo, que assim se potenciariam.

Cumpre, assim, conhecer e decidir.

E conhecendo.

2.1.

É a seguinte a factualidade apurada pela instância e que se deve ter por assente.

Matéria de facto provada:

1. As três primeiras arguidas acima identificadas dedicam-se à prática da prostituição e são, tal como os outros dois arguidos, toxicodependentes, residindo todos à data dos factos, numa casa abandonada da CP, sita na Rua de Valpaços, Arcozelo, desta comarca;

2. Por necessitarem de dinheiro para aquisição de produtos estupefacientes, as arguidas DD e AA (também conhecida por Filipa), no dia 11.11.2003 a hora não apurada mas depois da meia-noite, dirigiram-se a casa do assistente EE, sita na Rua de Santa Marta, n° ..., Casa ..., Arcozelo, Barcelos, indivíduo esse que ambas já conheciam;

3. Ali chegadas, a arguida AA tocou à campainha e o EE abriu-lhes a porta;

4. Uma vez no interior da residência, o EE levou a arguida DD para o quarto de dormir a fim de, com ela, manter relações sexuais;

5. Enquanto o fazia e após lhe ter pago a quantia de € 10,00, a arguida AA pegou nas calças do EE, no interior das quais se encontrava a carteira, e dela retirou a quantia de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros), em notas do Banco Central Europeu;

6. Agiu a arguida AA de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito de fazer sua, como fez, a referida quantia em dinheiro, bem sabendo que não lhe pertencia e que agia contra a vontade e sem o consentimento do seu legítimo dono;

7. No dia 30.11.2003, cerca das 01.00 horas, a arguida BB dirigiu-se à residência do assistente EE, sendo sua intenção, juntamente com os arguidos CC e AA, apropriar-se do dinheiro e objectos de valor que ali pudessem encontrar;

8. A arguida BB tocou à campainha da referida residência, tendo o assistente EE aberto a porta, deixando entrar a arguida em virtude de esta alegar ter muito frio e não ter onde pernoitar;

9. Passados cerca de dez minutos, a arguida AA bateu à porta da mesma residência, alegando que pretendia falar com a arguida BB;

10. Em virtude do sucedido no dia 11.11.2003 e referido no ponto 5, supra, o assistente não a deixou entrar;

11. Porém, a arguida AA forçou a porta da residência e introduziu-se nesta contra a vontade do assistente, indo ao encontro da arguida BB;

12. Perante o sucedido o EE tentou telefonar para a esquadra da PSP mas nesse momento chegou o arguido CC (também conhecido por “Manolo”), o qual se introduziu na residência do assistente, sem para tanto ter sido autorizado por este e, acto contínuo, dirigiu-se ao assistente e perguntou-lhe “És tu que és o amante da minha mulher?”;

13. De imediato o arguido CC desferiu vários murros na face do assistente e pontapés em diferentes partes do corpo, enquanto as arguidas BB e AA o amordaçavam com uma camisola a fim de o impedir que gritasse;

14. De seguida, os arguidos CC, AA e BB, em execução do plano previamente acordado entre os três, percorreram as dependências daquela residência, retiraram do bolso das calças do assistente a quantia de € 150,00 (cento e cinquenta euros) em notas do Banco Central Europeu, um telemóvel da marca Siemens A-35, no valor de € 69,00 (sessenta e nove euros), quatro relógios de pulso e um relógio de bolso, de marcas não apuradas, no valor global de € 160,00 (cento e sessenta euros);

15. Em consequência dos factos descritos no ponto 13. supra, o assistente sofreu dor física, escoriações na face, região frontal, regiões malares, nariz, lábio inferior, escoriação na mucosa do lábio, equimose na região peri-orbitária direita, hemorragia do olho direito, equimose do mamilo esquerdo, tendo, nessa mesma noite, sido assistido no serviço de urgências do Hospital Santa Maria Maior nesta cidade, lesões essas que demandaram quinze dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho;

16. Ao actuarem da forma supra descrita, os arguidos CC, AA e BB, fizeram-no em conjugação de esforços e em conformidade com o plano que previamente haviam traçado, com a intenção de se apoderarem da quantia monetária e dos objectos acima referidos, sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do ofendido, usando para esse efeito de força física e amordaçando-o para que não pudesse pedir ajuda;

11. No dia 12.11.2003 cerca das 07,30 horas, na Av. Dr. Sidónio Pais, nesta cidade, o queixoso FF foi abordado pela arguida AA, que se encontrava acompanhada da arguida BB e lhe solicitou a quantia de € 5,00, ao que o queixoso acedeu;

18. Verificando que o FF tinha várias notas no interior da carteira e pretendendo apoderar-se das mesmas, as arguidas AA e BB convenceram-no a acompanhá-las até à casa referida no ponto 1 supra, a fim de com ele manterem relações sexuais;

19. Ali chegados, de imediato o queixoso foi lançado ao chão por dois indivíduos de identidade não apurada, tendo um deles apontado uma navalha ao pescoço do queixoso FF, enquanto o outro lhe retirava a carteira e do seu interior a quantia de € 450,00 (quatrocentos e oitenta euros);

20. Em consequência das lesões descritas no ponto 13 supra o assistente EE sofreu fortes dores, temendo pela sua vida e no período de convalescença referido no ponto 15, sofreu dores e sentiu-se inibido de sair de casa com vergonha de exibir na via pública o estado em que ficou o seu rosto;

21. Com a assistência médica e medicamentosa que prestou ao ofendido EE nos dias 30.11.2003 e 03.12.2003 no seu serviço de urgência, o demandante hospital Santa Maria Maior, EPE, suportou encargos no valor de € 86,14 (oitenta e seis euros e catorze cêntimos);

22. A arguida GG foi condenada, por sentença proferida em 01.06.2001 no Proc. Comum Singular n° 135/01 do 1° Juízo Criminal de Barcelos, na pena de 40 dias de multa pela prática de um crime de injúrias p.e p. no art° 181° do Cód. Penal;

23. A arguida GG provem de um agregado familiar socio-económico e cultural muito humilde, tendo completado o 4º ano de escolaridade com 12 anos de idade e iniciado aos 13 anos a actividade laboral como operária têxtil; aos 18 anos contraiu casamento, na constância do qual vieram a nascer dois filhos; após o casamento começou a consumir produtos estupefacientes e a acompanhar indivíduos que também consumiam as referidas substâncias, o que veio a determinar a entrega judicial dos filhos à avó materna; a arguida reside actualmente com a progenitora, na companhia dos filhos, e efectua alguns trabalhos de acabamento de peças de vestuário; é acompanhada no CAT de Braga, encontrando-se num período de estabilidade desde Outubro de 2005, data do último internamento;

24. A arguida AA sofreu já as seguintes condenações:

a) por acórdão proferido em 07.10.1996 no Proc. Comum Colectivo n° 341/96 do 2º Juízo Criminal de Barcelos na pena de um ano e dez meses de prisão pela prática de um crime de roubo p. e p. no art° 210.º n.º 1 do C. Penal, ocorrido em 04. 07.96;

b) por acórdão proferido em 09.06.97 no Proc. Comum Colectivo n° 521/96 do 2° Juízo Criminal de Barcelos na pena de três anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de roubo qualificado p. e p. nos art°s. 211° e 210° n°s 1 e 2 al. b) do Cód. Penal, por factos ocorridos em 19.12.1995;

c) por sentença proferida em 05.12.97 no Proc. Comum Singular n° 305/97 do 1° Juízo Criminal de Barcelos, na pena de sete meses de prisão pela prática de um crime de furto simples p. e p. no art° 203° do C.Penal, ocorrido em 29. 05.96;

d) por acórdão proferido em 04.07.2005 no proc. Comum Colectivo n° 1908/03.7PBBRG da Vara Mista de Braga na pena de um ano e seis meses de prisão pela prática de um crime de roubo p. e p. no art° 210° n° 1 do C. Penal, com a agravante da reincidência, ocorrido em 08.07. 2003;

25. A arguida AA completou o 3º ano de escolaridade e abandonou a escola para começar a trabalhar aos 12 anos como conserveira, actividade que manteve durante oito anos; aos 15 anos de idade contraiu matrimónio, mas encontra-se separada do marido há cerca de 17 anos; após ter sido despedida da empresa onde trabalhava, a arguida envolveu-se no consumo de estupefacientes, dedicando-se a roubos e à prostituição de forma a obter proventos para financiar o consumo; a arguida tem quatro filhos, tendo a mais nova sido colocada numa instituição em Braga e as outras vivem com os avós maternos, na Póvoa de Varzim; encontra-se actualmente detida em cumprimento de pena, tendo sido submetida a um internamento nos serviços clínicos do E.P. para prevenção do síndrome de privação, mantendo um comportamento regular e abstinente do consumo de estupefacientes; embora formule planos de inverter o estilo de vida anterior, o certo é que apresenta necessidades ao nível da desvinculação do consumo de substâncias estupefacientes, bem como carências ao nível de alojamento e de competências profissionais que lhe permitam a inserção no mercado de trabalho;

26. A arguida BB sofreu as seguintes condenações: - por acórdão proferido em 21.06.2000 no Proc. Comum Colectivo n° 28/2000 —H da Vara Mista de Braga na pena única de 28 meses e 15 dias de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. nos art°s. 25° al. a) e 40° do Dec-Lei n.º 15/93 de 22.1, por factos ocorridos em 30.11.98; - por sentença proferida em 02.07.2003 no Proc. Comum Singular n.º 10973f02.3TABRG do 4° Juízo Criminal de Braga na pena de 200 dias de multa pela prática de um crime de falsidade de depoimento ou declaração p. e p. nos art°s. 350.º n°5 1 e 3 e 364° al. b) do C. Penal, por fados ocorridos em 03.07.2002; por acórdão proferido em 30.03.2004 no Proc. Comum Colectivo n° 3254/03.7PBBRG da Vara Mista de Braga na pena de quatro anos de prisão pela prática de um crime de roubo p. e p. no art° 2100 n°s 1 e 2 al. b) do Cód. Penal, ocorrido em 03.12.2003; por acórdão proferido em 18.10.2004 no proc. Comum Colectivo n° 60/03.2PEBRG da Vara Mista de Braga na pena de 4 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de roubo qualificado p. e p. no art° 210° n°s 1 e 2 al. b), com referência ao art° 204° n° 2 al. f) do C. Penal;

27. A arguida BB é oriunda de um agregado familiar numeroso de etnia cigana; nunca frequentou a escola e, a nível profissional, apenas desempenhou funções como vendedora ambulante, junto de familiares; aos 16 anos iniciou-se no consumo de heroína e cocaína, passando a dedicar-se à prostituição e a outros expedientes para financiar as suas necessidades aditivas; encontra-se actualmente detida em cumprimento de pena e, no E.P., mantém um comportamento adaptado, trabalhando como faxina da limpeza geral; a arguida frequentou um curso de formação profissional de ajudante de cabeleireira, sem ter obtido aproveitamento e frequenta a escola ao nível do 1.º Ciclo do ensino básico;

28. O arguido CC sofreu as seguintes condenações: - por acórdão proferido em 10.01.91 no Proc. Comum Colectivo n 365/90 da 2ª secção do 3º Juízo de Barcelos na pena de 14 meses de prisão suspensa por dois anos, pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. nos art°s. 296° e 297° n° 1 a e 2 als. e), d) e h) do C. Penal, ocorrido em 09.01.90; - por acórdão proferido em 15.01.91 no Proc. n 211/90 da 28 secção do 2° Juízo de Barcelos na pena de um ano de prisão pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. nos art°s. 296° e 297° n 2 als. d) e h) do C. Penal, ocorrido em 22.12.89; - por acórdão proferido em 06.03.91 no Proc. Comum Colectivo n° 17/91 da 3ª secção do 2º Juízo de Barcelos na pena de 8 meses de prisão e 16 dias de multa pela prática de um crime de receptação p.e p. no art° 329° do C. Penal; - por acórdão proferido em 04.04.91 no Proc. Comum Colectivo n° 11/91 da 2ª secção do 3º Juízo de Barcelos na pena de 14 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. nos art°s. 296° e 297° n°s 1 e 2 als. c), d) e h) do C Penal, ocorrido em 06.11.89;

- por acórdão proferido em 06.03.91 no Proc. Comum Colectivo no 312/90 da 2ª secção do 2º Juízo de Barcelos na pena de 16 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. nos art°s. 296° e 297° n° 2 als. d) e h) do CPenal, ocorrido em 25.12.89; - por sentença proferida em 03.07.91 no proc. Comum Singular n° 338/90 da 2ª secção do 1° Juízo de Barcelos na pena de um não de prisão pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. nos art°s. 296° e 297° n°1 e 2 als. c) e h) do C. Penal, ocorrido em 28.12.89; - por acórdão proferido em 15.11.93 no Proc. Comum Colectivo n° 430/93 da 2ª secção do 3º Juízo de Barcelos na pena única de 3 anos e 5 meses de prisão pela prática de um crime de introdução em lugar vedado ao público p. e p. nos art°s. 177º n° 1 e um crime de furto qualificado p. e p. nos art°s. 296° e 297° n°1 e 2 als. c) e h) do C. Penal, ocorrido em 08.07.93; - por acórdão proferido em 27.11.97 no Proc, Comum Colectivo n° 466/97 do 1º Juízo Criminal de Barcelos na pena de sete anos e seis meses de prisão pela prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes e u m crime de consumo de estupefacientes p. e p. no art°s. 21° n° 1, 24°. als. b) e c) e 40° do Dec-lei n° 15/93 de 22.1; 29.

O arguido CC é o sexto de nove irmãos, sendo oriundo de uma família de baixo nível sócio-económico; o arguido conclui o 4º ano de escolaridade após várias reprovações, e desistiu antes de ter concluído o 6º ano de escolaridade; após o abandono escolar, o arguido começou a trabalhar em obras de construção civil, por conta de outrem e, aos 18 anos de idade estabeleceu-se por conta própria, como pintor da construção civil; no ano de 1990 iniciou-se no consumo de estupefacientes, convivendo com grupos marginais; após lhe ter sido concedida liberdade condicional em Agosto de 2002 e até Abril de 2003, o arguido manteve-se no agregado familiar de origem, executando pequenas tarefas ligadas à construção civil; porém, a partir de Abril de 2003, recaiu no consumo de estupefacientes e recomeçou a acompanhar novamente grupos marginais; o arguido vive com os pais, reformados, num apartamento tipo T3, sem condições de habitabilidade, mantendo-se inactivo e continuando a acompanhar grupos de indivíduos conotados com o consumo de drogas, embora registe assiduidade às consultas no CAT e respeite a medicação prescrita;

30. O arguido HH sofreu as condenações constantes do certificado de registo criminal junto a fls. 835 a 848;

31. O arguido HH é descendente de um agregado familiar de modesta condição sócio-económica; concluiu o 80 ano de escolaridade e nessa fase iniciou a sua actividade laboral como padeiro auxiliando os pais numa padaria de que são proprietários; com 20 anos de idade o arguido estabeleceu uma relação afectiva da qual nasceu uma filha, actualmente com 12 anos de idade; confrontado com problemas de saúde graves da filha, factor que o vulnerabilizou, o arguido envolveu-se em práticas ilícitas, tendo sofrido penas de prisão efectiva, o que provocou a ruptura da relação conjugal; actualmente detido em cumprimento de pena, o arguido mantém-se laboralmente activo na sapataria do E.P.

Matéria de facto não provada:

Não lograram a adesão da prova os seguintes factos:

1. Que a arguida AA tivesse dividido com a arguida GG o dinheiro de que apoderara na residência do assistente EE;

2. Que a arguida GG tivesse, de alguma forma, participado na prática dos actos supra descritos nos pontos 7. a 16.;

3. Que no dia 12.11.2003, ao chegarem à residência sita na Rua de Valpaços em Arcozelo, acompanhadas do queixoso FF, as arguidas AA e BB tenham conversado com os arguidos CC e HH, que ali se encontravam e que estes arguidos tenham sido os autores dos factos descritos no ponto 19. supra;

4. Que os arguidos CC, HH, AA e BB tenham actuado em conjugação de esforços, usando de força física contra o queixoso FF a fim de conseguirem apoderar-se da quantia monetária que este trazia consigo, agindo de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

Já quanto à arguida GG mais uma vez não se provou que tenha praticado qualquer acto de execução típico, ainda que em colaboração com os restantes arguidos, pelo que é manifesta a improcedência da acusação nessa parte.

2.2.

Como se viu, o recorrente impugna a opção pela pena de prisão quanto ao crime de violação de domicilio, a medida da pena e pede a suspensão da execução da pena única conjunta a fixar em medida não superior a 3 anos de prisão.

Sustenta ele que era consumidor de heroína há mais de 16 anos (conclusão 2.ª), vivendo com os pais de modesta condição social e reformados (conclusão 3.ª), tendo o crime praticado pelo arguido sido em virtude da “doença” que é o consumo de estupefacientes (conclusão 8. ª).

Que as penas que sofreu devem ser alteradas, a do crime de violação de domicílio para pena de multa, ou pena de seis meses de prisão e quanto ao crime de roubo na pena de dois anos e seis meses (conclusão 4. ª) e, em cúmulo em pena inferior a 3 anos de prisão (conclusão 5. ª), suspensa (conclusão 6. ª), já que a simples ameaça da pena de prisão é suficiente para o afastar da prática de futuros crimes (conclusão 7. ª), devendo ser imposto o regime de prova (conclusão 14. ª)

Sobre esta questão escreve-se na decisão recorrida, depois de ponderar o conteúdo do art. 40.º do C. Penal:

«Dentro destes referidos critérios, e partindo das molduras aplicáveis aos crimes por que os arguidos AA, BB e CC vêm acusados vêm acusados (prisão até três anos ou multa, para cada um dos referidos crimes), há que encontrar as penas concretas a aplicar a cada um deles.

Considerando a gravidade de cada um dos crimes (especialmente no que respeita ao crime de roubo) e as respectivas consequências, sem esquecer os bens jurídicos violados, entendemos que o crime de roubo se revela, em concreto, mais grave, pelo que a pena correspondente traduzirá essa mesma gravidade. Assim, considerando que os arguidos agiram, em qualquer uma das referidas circunstâncias, com dolo directo, sendo prementes as necessidades de prevenção geral e especial face ao elevado número de condenações já sofridas pelos arguidos, algumas delas em penas de prisão efectiva, demonstrativas de que tais condenações foram insuficientes para afastarem os arguidos da criminalidade), entendemos como adequadas as penas de quatro anos e seis meses de prisão para o crime de roubo, um ano de prisão para o crime de violação de domicílio e nove meses de prisão para o crime de furto simples (este praticado apenas pela arguida AA).

Nos termos do artigo 77.º, n°. 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes (alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.

Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.

No caso sob apreciação, apenas se impõe proceder ao cúmulo das penas impostas aos arguidos AA e CC, já que a arguida BB apenas será condenada por um único crime (o crime de roubo p. e p. no art° 210.º do C. Penal).

No que respeita àqueles arguidos importa reter que os mesmos já sofreram penas privativas da liberdade, essencialmente pela prática de crimes contra o património, eventualmente relacionados com a sua toxicodependência. O arguido CC vem sendo alvo de diversas censuras jurídico-criminais desde 1991 até ao presente e, com excepção do período de reclusão, tem mantido um comportamento marginal, revelando sérias dificuldades na sua reinserção social e na assunção de uma conduta social positiva, não tendo quaisquer hábitos de trabalho.

Por outro lado, a arguida AA, apesar de ser mãe de quatro filhos, revela não possuir competência para cuidar de qualquer deles e, apresenta necessidades ao nível da desvinculação do consumo de substâncias estupefacientes, bem como carências ao nível de competências profissionais que lhe permitam a inserção no mercado de trabalho.

Não obstante a arguida AA se tenha constituído autora de um crime de furto, para além daqueles que actuou conjuntamente com o arguido CC, entende o tribunal colectivo dever usar do mesmo rigor punitivo relativamente a ambos os arguidos, impondo a ambos a mesma pena única, tendo em consideração o extenso número de condenações já sofridas pelo arguido CC.

Assim sendo, em conformidade com o disposto no art° 77° do C. Penal, fixa-se em cinco anos de prisão a pena única resultante do concurso das penas parcelares aplicadas a estes arguidos.»

Como se vê do relato efectuado, o recorrente começa por impugnar a escolha da pena de prisão quanto ao crime de violação de domicílio (conclusão 4.ª), pois no seu juízo deveria ter sido aplicada pena não privativa da liberdade.

Merecerá censura a opção pela pena de prisão?

Prevê-se efectivamente no art. 70.º do C. Penal que, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade (como é o caso do crime do art. 190.º, n.ºs 1 e 3 do C. Penal), o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Essas finalidades são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1 do art. 40.º do C. Penal).

Ora, o recorrente já respondera por 8 vezes, sendo:

– 6 vezes por furto qualificado (a 10.1.91, 15.1.91, 4.4.91, 6.3.91, 3.7.91 e 15.11.93, factos de 9.1.90, 22.12.89; 6.11.89, 25.12.89, 28.12.89 e 8.7.93), respectivamente nas penas de 14 meses de prisão suspensa por 2 anos, 1 ano de prisão, 14 meses de prisão, 16 meses de prisão, 1 ano de prisão e na pena única de 3 anos e 5 meses de prisão;

– 1 vez por receptação (a 6.3.91, 8 meses de prisão e 16 dias de multa);

– 1 vez por introdução em lugar vedado ao público (a 15.11.93, pena única de 3 anos e 5 meses, factos de 8.7.93);

– 2 vezes por tráfico de estupefacientes e 1 vez por consumo de estupefacientes (a 27.11.97, 7 anos e 6 meses)

Ou seja, nem a multa complementar, nem a suspensão de execução da pena, se mostraram suficientes para assegurar a reintegração do agente na sociedade, desiderato que nem a prisão efectiva conseguiu igualmente alcançar.

Por outro lado, os contornos concretos do crime de violação de domicílio do art. 190.º, n.ºs 1 e 3 do C. Penal sempre imporiam a opção pela pena de prisão, por não se mostrar a pena de multa suficientes para garantir a protecção dos bens jurídicos em causa e que constitui igualmente uma das finalidades das penas cujo asseguramento é condição daquela opção.

Na verdade, aquela violação partiu de um esquema concertado previamente com os restantes comparticipantes, com vista à consumação de um roubo, o que impõe, do ponto de vista da prevenção geral de integração, um sancionamento mais sevreo

A evolução que tem sofrido a conduta do recorrente não permite, pois, concluir que a opção pela pena de multa seja suficiente para satisfazer as finalidades das penas, pois que as necessidades da prevenção geral de integração são grandes face à acumulação de infracções e à reiteração de condutas delituosas. E mesmo a prevenção especial, com tal percurso, exige uma pena institucional.

Não merece, assim, censura, a opção pela pena de prisão.

Quanto à medida concreta da pena, comecemos por analisar os poderes de cognição deste Tribunal nessa matéria.

Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.

De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.

Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.

Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).

Determinada a moldura penal abstracta correspondente a cada crime em causa (prisão até 3 anos para o crime de violação de domicílio e 1 a 8 anos para o crime de roubo), numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do ti