Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Processo n.º 16/19.3PBVCD.S1

5.ª Secção

*

I. Relatório

1.

No Tribunal Judicial da Comarca ……., Juízo Central Criminal …….., Juiz 0, e no âmbito do Processo n.º 16/19........ arguido AA foi julgado e, a final, condenado, no que ora releva, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

2.

Inconformado com esta decisão, o arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação …….. onde, por despacho judicial de 14.08.2020, se decidiu – e bem – mandá-lo subir ao Supremo Tribunal de Justiça por ser o competente, nos termos do disposto no artigo 432.º, número 1, alínea c) do Código de Processo Penal, visto estar em causa pena de prisão de medida superior a 5 (cinco) anos de prisão e com o recurso visar o recorrente tão-só o reexame da matéria de direito, designadamente a alteração da qualificação jurídica dos factos com a consequente redução da medida concreta da pena e a suspensão desta na respectiva execução.

Recurso que, em síntese, concluiu assim:

“a) O arguido/recorrente defende, que os factos dados como provados deveriam enquadrar-se no crime de menor gravidade do art.º 25.º do Dec.- Lei 15/93,

b) Não podendo assim ser aplicável, defende o arguido, que a medida da pena aplicada ainda que pelo crime do art.º 21.º n.º 1 do Dec. - Lei 15/93 poderá ser fixada próxima do mínimo legal, ou seja, até 5 anos de prisão suspensa na sua execução sob condições, deveres e regras de conduta.

c) Vejamos,

d) O Arguido, considera que se o Tribunal “A Quo”, tivesse avaliado de forma justa a prova produzida, quer quanto a toda a dinâmica do ilícito, quer relativamente ao enquadramento pessoal do Arguido, teria proferido acórdão, enquadrando a sua atuação no tráfico de menor gravidade, dai decorrendo uma pena não superior a cinco anos,

e) Ao assim não avaliar, o Tribunal “A Quo” enquadrou a atuação do Arguido, no tráfico previsto no artigo 21.º, culminando o mesmo numa condenação de contornos, desproporcionados, que mais se agravaram, quando na determinação da medida da pena a aplicar, e considerando uma moldura em abstrato a partir de quatro anos, fixou a mesma em cinco anos e seis meses, o que impossibilitou a suspensão da execução da pena.

f) O Arguido AA, em sede Julgamento, prestou declarações, onde deu conta da sua dependência dos estupefacientes à data dos factos, dependência que assumia contornos significativos, as vendas apuradas são diminutas, efetuou partilhas de forma gratuita e confessou parcialmente os factos.

g) Nos presentes autos o Arguido não realizou um número significativo de vendas, estamos perante uma forma de atuação simples, com recurso a meios sem qualquer sofisticação, encontros mediante contacto pessoal com conhecidos que ocorriam numa área geográfica limitada, a sua casa, não havendo corte, pesagem ou qualquer tipo de preparação, nem possuía quaisquer instrumentos para esse efeito, atuava sozinho e vendia/partilhava diretamente a e com consumidores.

h) A forma descrita de atuação do Arguido AA, justificava, que o Tribunal “A Quo” enquadrasse a atuação do Arguido no crime de Tráfico de menor gravidade do artigo 25.º,

i) O Arguido AA, por via do exposto, considera que o Douto Acórdão ao enquadrar a atuação do mesmo no preceituado no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, salvo o devido respeito por melhor opinião, incorre em vício de incorreta subsunção das normas penais à factualidade provada, com violação ao disposto no artigo 25.º do mesmo diploma.

j) Assim, considera o Recorrente AA, que a sua atuação deve ser enquadrada no tráfico de menor gravidade, e ser-lhe fixada uma pena de prisão entre um cinco anos (art.º 25.º alínea a)), a qual, está convicto, é suscetível de ser suspensa na sua execução, importando considerar todo o enquadramento social, familiar e profissional do Recorrente, a postura evidenciada em sede de julgamento, e toda a mudança e evolução concretizada pelo mesmo (deixou de consumir), afigura-se-nos justificarem um juízo de prognose favorável.

k) A simples censura do facto e a ameaça da prisão, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, afigurando-se justificar-se a suspensão da execução da pena aplicada ao Recorrente AA, mediante sujeição ao cumprimento de deveres, à observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos do previsto nos artigos 50.º, 51.º, 52.º e 53.º do Código Penal.

l) Ainda que o Tribunal “A Quo” considerasse que a atuação do Recorrente deveria, pese todo o alegado supra, ser enquadrada no tráfico do preceito 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, entende-se como todo o devido respeito, que a pena aplicada ao Recorrente, e considerando a moldura penal em abstrato de quatro a doze anos (art.º 21.º n.º 1), deveria ter sido fixada próxima do mínimo, ou seja até cinco anos.

m) Tal entendimento decorre aliás, do Douto Acórdão Recorrido, a páginas 30, quando se refere que o grau de ilicitude dos factos praticados pelo Arguido, “atinge um nível de gravidade mais baixo”, pelo que não se alcança, com o devido respeito, motivo que sustente a fixação da pena concreta em cinco anos e seis meses, e não entre quatro e cinco anos, levando a que, em rigor, se verifique uma contradição entre a argumentação e a pena.

n) Atenta a argumentação aduzida no Douto Acórdão, não se perceciona a razão para fixação da pena concreta superior a cinco anos, que não só se revela, desproporcionada, como obstaculiza à possibilidade de suspensão do cumprimento da mesma.

o) A atuação do Recorrente, atenta a simplicidade dos meios empregues, os limites geográficos (em sua casa) e temporais (4 meses), a dinâmica geralmente associada a amigos e conhecidos, a circunstância de o produto da venda se destinar a assegurar o próprio consumo, não tendo o Recorrente retirado qualquer benefício económico, justificava, no artigo 21.º, a fixação próxima do mínimo legal, ou seja até cinco anos, assim não sendo, e salvo o devido respeito por melhor opinião, está o Recorrente convicto que o Douto Acórdão Recorrido padece de vicio, decorrente de incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar ao Arguido, com violação ao disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal.

p) Reitera-se nesta parte, que o Tribunal ao ter procedido ao enquadramento no artigo 21º, deveria ter fixado a pena concreta até cinco anos, também por este via, reunia condições para suspensão da execução da pena.

q) O Douto Acórdão Recorrido seja por via da incorreta subsunção das normas penais à factualidade provada, seja pela incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar, salvo melhor opinião, fere ainda o Principio da proporcionalidade, revelando um entendimento inconstitucional.

r) O Arguido esta conhecedor que a sua conduta é desconforme à lei, tem necessariamente de ser sancionada, contudo, considerando todo o acima alegado, à luz da adequação e da racionalidade não encontra, com o devido respeito, fundamento que sustente a opção pelo Tribunal de enquadrar, a atuação do mesmo no tráfico previsto no artigo 21.º, em detrimento do enunciado no artigo 25.º, bem como, e procedendo ao enquadramento no artigo 21.º, considerando uma moldura penal a partir de quatro anos, opte por cominar o Arguido com uma pena superior a cinco anos, quando o próprio Tribunal “A Quo” considera que a conduta “…atinge um nível de gravidade mais baixo …”. Pág. 30.

s) Afigura-se ao Recorrente AA, que a pena em que foi sancionado se revela desproporcionada, seja na opção da norma aplicada, seja pela concreta medida da pena fixada, pelo que o Douto entendimento preconizado pelo Tribunal de Primeira Instância é violador do Principio da Proporcionalidade consagrado no artigo 18.º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

t) O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal “A Quo” padece, salvo o devido respeito por melhor opinião, dos vícios de incorreta subsunção das normas penais à factualidade provada, com violação ao disposto no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, e incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar ao Arguido, com violação ao disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal, bem como ofende o Principio da proporcionalidade.

u) Do exposto, requer o Arguido que V. Exas dignem corrigir o Douto Acórdão, enquadrando a atuação do Recorrente no tráfico de menor gravidade, e suspendendo na sua execução a pena de prisão a aplicar.

v) Caso não seja esse o entendimento de V. Exas. e considerem dever a atuação do Arguido ser enquadrada no tráfico previsto no artigo 21.º (n.º 1), requer-se muito respeitosamente que a pena seja fixada próxima do mínimo legal, ou seja até cinco anos, suspendendo a mesma na sua execução, mediante sujeição ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, que entendam por adequadas.

Nestes termos, e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, dando provimento ao presente recurso e, em consequência, alterando o enquadramento jurídico-criminal dos factos praticados pelo arguido AA, revogando nesta parte o acórdão recorrido, ou condenar o arguido como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em pena a ser fixada próxima do mínimo legal ou seja até 5 anos de prisão suspensa na sua execução sob condições, deveres e regras de conduta”.

3.

Notificado do motivado e assim concluído pelo arguido, respondeu Ministério Público junto do tribunal recorrido, que, em resumo, concluiu no sentido de que, sendo correcto enquadramento jurídico dos factos praticados pelo recorrente, não merece qualquer reparo a medida da pena fixada no acórdão recorrido, onde não foram violadas as disposições legais previstas no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 e nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal.

4.

Remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral-Adjunto, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal, emitiu fundamentado e criterioso parecer pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

5.

Notificado, nos termos do artigo 417.º, número 2, do Código de Processo Penal, o arguido AA nada acrescentou.

6.

Por não ter sido requerida a realização de audiência (número 5 do artigo 411.º do Código de Processo Penal), com projecto de acórdão os autos seguiram para a conferência [artigo 419.º, número 3, alínea c), do Código de Processo Penal] de onde foi tirado o presente acórdão.

**

II. Dos Fundamentos

II.1 – De Facto

A matéria de facto dada como assente pelo tribunal recorrido relativamente ao arguido AA é a seguinte:

“1. Em data não concretamente apurada do ano de 2019, anterior ao dia 20 de Março. de 2019, em ………, o arguido CC cedeu heroína a DD, não pagando este nada em troca, em algumas ocasiões em que consumiram juntos aquela substância;

2. De seguida o arguido CC adquiria cocaína, para o seu consumo, à arguida BB, na residência sita na Rua ………;

3. No dia 20 de Março de 2019, pelas 01h10, o arguido CC foi abordado por EE, que lhe entregou a quantia de € 20,00, para que este lhe arranjasse cocaína para consumir;

4. De seguida, o arguido CC efectuou uma chamada com o telemóvel que tinha consigo, de marca “…….”, com o IMEI ………., e dirigiu-se à residência sita na Rua …………., onde, com aquela quantia, adquiriu à arguida BB dois pedaços de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 0,184 gramas;

5. Após, o arguido CC dirigiu-se à Rua ……., onde entregou tais pedaços ao referido EE;

6. Desde data não concretamente apurada, mas situada pelo menos a partir do mês de Março de 2019, até 05 de Julho de 2019, os arguidos BB e AA procederam à venda de cocaína e heroína, que adquiriam no ………, onde se deslocavam 2-3 vezes por semana para o efeito, a indivíduos consumidores de tais produtos que os contactavam na residência de ambos, sita na Rua …………, e nas imediações;

7. A referida habitação pertence ao arguido FF, residindo na altura os arguidos BB e AA no edifício principal e aquele arguido num edifício anexo sito nas traseiras, recebendo este da arguida BB, como contrapartida da disponibilização da habitação, uma base de cocaína e um pacote de heroína por dia;

8. No período de tempo referido no ponto 6, os arguidos BB e AA venderam cocaína e heroína nomeadamente ao arguido CC, conforme relatado nos pontos 2 e 4, ao arguido FF, a GG, falecido em ……. de 2019, a HH, a II e a DD;

9. Ao HH, os arguidos BB e AA venderam cocaína pelo menos uma vez cada um, cerca de dois-três meses antes de serem detidos, pelo montante de € 10,00 de cada vez;

10. Ao II, o arguido AA vendeu heroína pelo menos uma vez, cerca de um mês antes de ser detido, pelo montante de € 5,00;

11. Ao DD, os arguidos BB e AA venderam, em número de vezes não concretamente apurado, mas superior a cinco vezes cada um, heroína, pelo montante de € 5,00 de cada vez;

12. Os arguidos BB e AA vendiam a “base” de cocaína ao preço de € 5,00 e o pacote de heroína ao preço de € 2,50, vendendo pelo menos 10 a 15 bases de cocaína por semana;

13. No mesmo período de tempo referido no ponto 6 e na sua então residência aí também referida, os arguidos BB e AA cederam heroína a DD, não pagando este nada em troca, em algumas ocasiões em que consumiram juntos aquela substância;

14. E o arguido AA cedeu cocaína, por uma vez, a JJ, não pagando este nada em troca, numa ocasião em que consumiram juntos aquela substância;

15. No dia 28 de Maio de 2019, pelas 19h58, os arguidos BB e AA deslocaram-se ao ……., sendo transportados por KK, no veículo deste, pelo mesmo conduzido, de matrícula ……….-LR, de marca “…..”, pela contrapartida de € 10,00 de combustível e uma “base” de cocaína, e dirigiram-se, cerca das 20h30, ao Bairro …….., onde adquiriram heroína e cocaína, que levaram consigo;

16. Nesse mesmo dia, pelas 21h30, no posto de abastecimento da “…..”, sito na ….., em ………:

a) o arguido AA tinha consigo três embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,262 gramas;

b) a arguida BB tinha consigo vários pedaços de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 0,434 gramas e o grau de pureza de 39,2%, possibilitando a obtenção de 5 doses das previstas no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26/03;

c) KK consigo uma embalagem de heroína, com o peso líquido de 0,119 gramas, e dois pedaços de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 0,343 gramas e o grau de pureza de 26,7%, possibilitando a obtenção de 3 doses das previstas no mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03, que destinava ao seu consumo;

17. No dia 5 de Julho de 2019, de manhã, a arguida BB e o falecido GG deslocaram-se ao …….., no veículo de matrícula ..………-NS, de marca “…….” e modelo “…..”, propriedade do arguido AA, conduzido pela arguida, e dirigiram-se ao Bairro ……….., onde adquiriram heroína e cocaína, em parte para venderem e em parte para seu consumo e do arguido AA;

18. No regresso a ……….. dirigiram-se no mesmo veículo em direcção à Rua ……….., onde, pelas 9h05, imobilizaram o veículo;

19. Nessa altura, no interior do veículo encontrava-se:

a) uma caixa com nove pedaços de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 1,754 gramas e o grau de pureza de 38,2%, possibilitando a obtenção de 22 doses das previstas no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26/03, e seis embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,800 gramas;

b) uma caixa com doze pedaços de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 2,510 gramas e o grau de pureza de 36,2%, possibilitando a obtenção de 30 doses das previstas no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26/03, e três embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,215 gramas;

20. No chão, junto ao veículo, encontrava-se ainda um maço de tabaco, que foi atirado pela janela aquando da abordagem dos agentes da P.S.P., contendo, no seu interior, trinta e sete embalagens de heroína, com o peso líquido de 4,587 gramas e o grau de pureza de 30,4%, possibilitando a obtenção de 13 doses das previstas no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26/03, e sessenta e seis pedaços de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 14,220 gramas e o grau de pureza de 36,8%, possibilitando a obtenção de 174 doses das previstas no mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03;

21. Nessa mesma ocasião, a arguida BB tinha consigo, no interior da sua carteira, um telemóvel de marca “…….”, de cor preta, com o IMEI ………, e a quantia de € 200,00, em notas do Banco Central Europeu;

22. No dia 5 de Julho de 2019, pelas 11h30, no interior da residência dos arguidos BB e AA, referida nos pontos 6 e 7, encontrava-se:

a) nas águas-furtadas, em cima de um armário, um pedaço de resina de canábis, com o peso líquido de 4,140 gramas e o grau de pureza (concentração de THC) de 19,3%, possibilitando a obtenção do equivalente a cerca de 15 doses das previstas no mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03 (respeitantes a uma concentração média de 10% de THC), destinada ao consumo do arguido AA;

b) nas águas-furtadas, no interior de um tubo de suporte de selim de velocípede, a quantia de € 1.500,00 em numerário e, sobre a mesa de centro, um telemóvel de marca “…….”, de cor preta, com o IMEI …………, com o cartão “SIM” com o nº ………., pertencentes ao arguido AA;

c) no quarto do casal, no 1º andar, um canto de saco de plástico com oito embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,734, e 5 pedaços de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 0,762 gramas e o grau de pureza de 34,3%, possibilitando a obtenção de oito doses das previstas no mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03, pertencentes aos arguidos BB e AA;

23. Nessa mesma ocasião, o arguido AA tinha consigo, no bolso dos calções que trajava, dentro de um porta-chaves, seis pedaços de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 0,732 gramas e o grau de pureza de 36,6%, possibilitando a obtenção de oito doses das previstas no mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03, e a quantia de €,25,00 em numerário;

24. …

33. Todos os arguidos conheciam as características e a natureza estupefaciente dos produtos referidos nos pontos anteriores;

34. Todos os arguidos quiseram agir da forma descritas nos pontos anteriores, sendo no caso dos arguidos BB e AA concertadamente e em conjugação de esforços, apesar de saberem que a prática das respectivas condutas, fora das circunstâncias legalmente previstas, é proibida e punida por lei;

35. Todos os arguidos agiram de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que não tinham autorização para adquirir, deter, transportar, vender ou ceder a qualquer título as substâncias estupefacientes em causa e que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

36. …

Mais se provou:

41….

63. Em ………. de 2017 nasceu a filha da arguida (BB) e do arguido AA …

64. Alguns meses após o nascimento da menor, o casal abandonou a habitação da mãe do arguido AA, por conflitos familiares, passando a residir numa habitação cedida gratuitamente pelo avô materno da arguida, onde se manteve apenas por 2 a 3 meses, por não concordar com as regras impostas por este;

65. Posteriormente passaram a residir com o arguido FF, proprietário da habitação e amigo do arguido AA;

66. …

67. Tinham como despesas fixas apenas os gastos na alimentação;

68. …

75. O arguido AA provém de um agregado familiar monoparental, permanecendo com a mãe em casa dos avós maternos desde a nascença;

76. O processo educativo do arguido foi assumido em conjunto por estes familiares, ficando aos cuidados da avó durante o período de trabalho da mãe, ……, actualmente reformada;

77. O arguido frequentou a escola na idade própria, tendo concluído o 7.º ano de escolaridade, num percurso que revelou algumas dificuldades de aprendizagem e desmotivação, o que determinou o abandono escolar após duas retenções no 8.º ano de escolaridade;

78. Cerca dos 20 anos de idade iniciou o percurso laboral na empresa ……“………”, percurso interrompido em 2001, pela aplicação de medida de coacção de prisão preventiva no âmbito de um processo-crime;

79. Em 2003, regressado a meio livre, conseguiu colocação numa empresa………, em …………, contudo, em 2011, por indícios de desvio de produtos comercializados na loja de venda ao público, acabou despedido;

80. Em situação de inactividade entre 2011 e 2014, o arguido beneficiou de subsídio de desemprego, tendo posteriormente iniciado actividade laboral como………, na ……… e ……….;

81. O contacto com substâncias estupefacientes surgiu cerca dos 21/22 anos de idade, comportamento que manteve até à reclusão, agravado pelo envolvimento gradual com substâncias de maior poder aditivo, nomeadamente cocaína e heroína;

82. Por sua iniciativa procurou apoio junto do Centro de Respostas Integradas ………..– Equipa de Tratamento ………., tendo iniciado tratamento de desabituação em ……. de 2016;

83. Em 2013 iniciou o relacionamento afectivo com a actual companheira, a arguida BB, também toxicodependente, passando o casal a residir na habitação da mãe do arguido;

84. Em 2019 o arguido mantinha relacionamento afectivo com a arguida BB, já em agregado autónomo;

85. O arguido esteve laboralmente activo na área…….., em ………, ultimamente como ………, de Domingo de madrugada até Sexta-feira de manhã, até que sofreu acidente de trabalho, no dia 21/08/2018, e beneficiou de seguro de trabalho, tendo tido alta em 29/01/2019, com a atribuição da I.P.P. de 9%, devido a lesão na mão esquerda;

86. O arguido tentou o regresso à sua actividade no ………., em Dezembro de 2018, mas sentiu dificuldades no desempenho das suas funções, deixando a sua actividade laboral em Fevereiro de 2019;

87. O arguido recebeu uma indemnização por acidente de trabalho no âmbito do respectivo processo que correu termos no Tribunal do Trabalho ……….., tendo recebido o montante de € 9.397,99, incluindo o capital de remição, por intermédio de cheque que levantou em 14/06/2019 no Balcão ……… da Caixa Económica Montepio Geral;

88. A companheira estava inactiva e sem rendimentos, dedicando-se aos cuidados das filhas, sendo a mais nova também do arguido;

89. A filha do casal, nascida em ……… de 2017, actualmente está aos cuidados da avó paterna;

90. Em meio livre o arguido perspectiva manter o relacionamento com a companheira, a arguida BB, e reintegrar o agregado familiar materno, por parte de quem continua a beneficiar de total apoio;

91. No meio de residência da sua mãe, o arguido é considerado bom filho e pessoa educada e trabalhadora;

92. O arguido deu entrada no Estabelecimento Prisional em …../07/2019;

93. Em meio prisional permanece inactivo, desenvolvendo comportamento isento de reparos, beneficia de consultas de psicologia por parte dos serviços clínicos do estabelecimento prisional, tendo abdicado da toma de cloridrato de metadona por considerar desnecessário;

94. O arguido beneficiou de um regime regular de visitas por parte da mãe e da filha até ao surgimento da situação de pandemia;

95. …

114. O arguido AA já foi condenado:

a) pela prática de um crime de furto qualificado, por factos de 08/08/2014, na pena de seis meses de prisão substituída por 160 dias de multa, por decisão de 19/10/2016, transitada em julgado em 18/11/2016, a qual foi declarada extinta, pelo pagamento da multa, por despacho de 03/04/2017;

b) pela prática de um crime de furto simples, por factos de 31/12/2014, por decisão de 02/02/2016, transitada em julgado em 02/02/2017, na pena de 50 dias de multa, a qual foi

declarada extinta, pelo pagamento, por despacho de 17/01/2018;

c) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, por factos de 29/12/2016, por decisão de 16/06/2017, transitada em julgado em 01/09/2017, na pena de dezoito meses de prisão, suspensa na sua execução por dezoito meses, a qual foi declarada extinta nos termos do art.º 57º do Código Penal, por decisão de 06/03/2019;

d) pela prática de um crime de furto simples, por factos de 30/08/2016, por decisão de 12/12/2017, transitada em julgado em 12/12/2017, na pena de 80 dias de multa, a qual foi declarada extinta, pelo pagamento, por despacho de 20/06/2018;

e) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, por factos de 05/01/2017, por decisão de 21/09/2018, transitada em julgado em 04/12/2018, na pena de um ano e quatro meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano e quatro meses, com regras de conduta, sendo o período de suspensão prorrogado por um ano, por decisão de 02/03/2020;

115….

116. Os arguidos BB e AA confessaram parcialmente os factos e expressaram arrependimento pela sua conduta anterior”.

**

II.2 – De Direito

Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, salvo as de conhecimento oficioso, são as que definem e delimitam, como se sabe, o objecto do recurso (número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal)], constata-se que as questões que nelas se suscitam são as seguintes:

A - Qualificação jurídica dos factos que, no entender do recorrente, configuram o crime, não de tráfico comum de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 por cuja prática foi condenado em co-autoria material com a arguida BB, mas o crime de tráfico de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a) do mesmo diploma legal;

B - Medida concreta da pena que, na opinião do recorrente, mantenha-se ou não a qualificação jurídica dos factos efectuada pelo tribunal recorrido, não deverá exceder 5 (cinco) anos de prisão e ser declarada suspensa na respectiva execução, ainda que subordinada a condições, deveres e regras de conduta.

Vejamos então se assim deve suceder

2.1 – Da qualificação jurídica

2.1.1

2.1.1.1

A.

Com interesse para esta questão e relativamente à pessoa do arguido AA (e bem assim da sua companheira e co-arguida BB) o tribunal recorrido – que não desconsiderou a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que se pronunciou sobre tal temática – fundamentou, no essencial, a sua decisão nos seguintes moldes:

“Nos termos do art.º 21.º, n.º 1, do Dec. Lei 15/93, de 22/01, pratica o crime de tráfico de estupefaciente, nomeadamente, “quem sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º,” substância compreendida nas tabelas I a III, tabelas estas onde se inclui a heroína (Tabela I-A) e a cocaína (Tabela I-B).

Tal preceito consubstancia um tipo legal estruturado como crime de perigo abstracto. Dada a intrínseca vocação da droga para ser traficada, o legislador entendeu que todas as actividades com ela relacionadas, desde a produção à distribuição, representam um perigo para o bem comum, nomeadamente a saúde e a tranquilidade públicas, e daí que todas as condutas descritas no tipo sejam punidas como tráfico independentemente da prova de que os estupefacientes se destinam a ser transaccionados, ou seja, sem necessidade de verificação do perigo para o bem jurídico protegido com a norma em cada concreta violação”.

E, como decorre da matéria de facto provada, “os arguidos BB e AA procederam à aquisição de heroína e cocaína e à sua posterior venda, nos moldes descritos nos pontos 6 e 8 a 12 da matéria de facto, e cederam heroína e cocaína nas circunstâncias descritas nos pontos 13 e 14 da matéria de facto, bem como entregaram uma base de cocaína e um pacote de heroína por dia, como contrapartida da disponibilização da habitação, ao proprietário da mesma, e ainda entregaram cocaína como contrapartida da boleia na situação descrita no ponto 15, para além de deterem a cocaína e a heroína que lhes foram apreendidas, em dois dias diferentes, tendo actuado em conjunto.

Ora, face à actuação de cada um dos arguidos, acabada de referir, é de concluir que os factos que praticaram integram o tipo legal de crime em questão, pois aqueles nas circunstâncias referidas cederam e venderam ou intermediaram a venda de cocaína e heroína ilicitamente e os arguidos BB, AA e … igualmente ilicitamente detiveram essas mesmas substâncias (já que não estamos perante qualquer das situações previstas no capítulo II do diploma legal em apreço, de habilitação legal para o efeito).

Não se considera, para apreciação da conduta de tráfico imputada ao arguido AA, a detenção por parte do mesmo do haxixe referido no ponto 22, al. a), da matéria de facto, dada a circunstância de esta ser para seu consumo e nada lhe estar imputado nessa parte na acusação.

Não restam, pois, dúvidas de que as referidas condutas de cada um dos arguidos, desde logo tendo em conta a amplitude das modalidades da acção previstas no tipo legal de crime do art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93, integram os elementos objectivos do tipo legal fundamental do crime de tráfico de substâncias estupefacientes”.

Passando, depois, a averiguar da possibilidade de a conduta havida