Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Por impulso do MP foi julgado em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo, PMLM, nascido a 10/3/63, a quem era imputada a autoria material dum crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. nos art.ºs 22°, 23°, 73°, 202° al. e), 203° n° 1 e 204° n° 2 al. e) do Código Penal, como reincidente nos termos regulados nos art.ºs 75° e ss. desse diploma e como delinquente por tendência nos termos regulados nos art.ºs 83° e ss. do mesmo Código.

A final veio a ser proferida sentença em que, além do mais, foi decidido:

A) - Condenar o arguido como autor material da prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelo disposto nos art.ºs 22°,23°,73°,202° al. e), 203° n° 1 e 204° n° 2 al. e) do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;

B) - Cumulando esta pena com aquelas outras por que o arguido foi condenado no Proc. no 103/97, do 1° Juízo Criminal de Cascais, condená-lo na pena única de 4 anos e 3 meses.

C) - Nos termos conjugados dos arts. 83° e 84° do Código Penal, considerando o mesmo arguido delinquente por tendência, condenar o mesmo arguido numa pena relativamente indeterminada, situada entre 2 anos e 10 meses e 8 anos e 3 meses de prisão.

Inconformado, recorre o arguido ao Supremo Tribunal de Justiça a quem confronta com este objecto recursivo:

1. O tribunal "a quo" condenou o arguido na pena de 2 anos de prisão pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada p. e p. pelo disposto nos artigos 22°,23°,73°,202° al. e), 203° n.o 1 e 204° n.o 2 al. e) do Código Penal; cumulando esta pena com aquelas outras por que o arguido foi condenado no Proc. n.º 103/97 do 1° Juízo Criminal de Cascais, condenou-se o arguido na pena única de 4 anos e três meses de prisão; foi o arguido ainda considerado delinquente por tendência, nos termos conjugados dos art. 83° e 84° do Código Penal, tendo sido condenado numa pena relativamente indeterminada situada entre os dois anos e dez meses e oito anos e três meses de prisão.

2. Salvo o devido respeito e melhor opinião, sendo inerente à escolha e determinação da medida da pena, uma ponderação e razoabilidade, e considerando que o arguido irá cumprir a pena de prisão justa pelos factos praticados, revela-se excessiva e desproporcional, a aplicação de uma pena relativamente indeterminada.

3. Ao aplicar ao recorrente uma pena relativamente indeterminada o tribunal "a quo" condena o arguido apenas e só pelo seu antepassado criminal, pelo qual já cumpriu as penas devidas.

4. Logo, terá sido violado, pelo Douto Acórdão recorrido, o princípio da proporcionalidade da pena previsto no artigo 40.° n.º 2 e 3 do Código Penal.

5. Mesmo que assim não se entenda, ao aplicar uma pena relativamente indeterminada ao recorrente, não pelo crime de que vinha acusado e pelo qual foi condenado, mas pelos seus antecedentes criminais, não relevando o facto de o recorrente ter deixado, com grande sacrifício e penosidade, de consumir estupefacientes e ter iniciado num tratamento contra a toxicodependência, mesmo dentro do Estabelecimento Prisional;

6. O tribunal "a quo" violou o disposto nos artigos 70.° e 71.° do Código Penal.

7. Por outro lado, e ao contrário do decidido no douto acórdão recorrido, e salvo melhor opinião, consideramos ainda existirem condições para a reinserção social do recorrente, logo, foi violado o art. 40.° n.º 1 do CP.

8. Face ao exposto, entendemos também ter sido violado o princípio da Humanidade das penas, ínsito no art. 25.° da Constituição da República Portuguesa, na medida em que a aplicação da pena de prisão relativamente indeterminada poderá implicar a aplicação de uma condenação para o resto de "vida útil" do ora recorrente,

Termina pedindo, no provimento do recurso, a revogação do acórdão recorrido na parte respeitante à aplicação ao recorrente da pena relativamente indeterminada, situada entre os 2 anos e 10 meses e 8 anos e 3 meses de prisão.

Respondendo, o MP junto do tribunal recorrido defendeu o julgado, concluindo:

1.ª Como bem se explica no AC. do STJ de 11-07-2002, Proc. n.o 1895/02 -5.ª Secção, relatado pelo Ex.mo o Sr. Conselheiro Carmona da Mota, o colectivo da 1.ª instância apreciou a personalidade do arguido e, nessa medida, tomou em conta não só as condenações anteriores, por crime cometidos nos últimos 20 e poucos anos e pelos quais o arguido cumpriu cerca de 14 anos de prisão, como também o facto provado de que o arguido não apresenta projecto de vida (cfr. fls. 199), revela um fraco desenvolvimento cognitivo e evidencia uma personalidade imatura, o que por si só justifica a declaração de delinquência por tendência, face à «carreira criminosa» do arguido, sendo justificável a consequente pena relativamente indeterminada.

2.ª Tendo em conta que o mínimo da pena relativamente indeterminada no caso em apreço é de 2 anos e 10 meses, pode acontecer que, nessa data, não se justificando a continuação dessa i pena, o arguido tenha de se manter preso para cumprimento da pena concreta imposta nos autos (4 anos e 10 meses de prisão), o que, por si só justifica o cuidado que o colectivo da 1.ª instância teve em salvaguardar a eventual reinserção do arguido, em obediência ao disposto no art. 40° do C. Penal.

3.ª Consequentemente, nenhuma norma foi violada e, logo, o douto acórdão recorrido deve ser confirmado na íntegra.

Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta teve vista.

A única questão a decidir incide sobre a legalidade da opção feita pelo tribunal recorrido pela pena relativamente indeterminada ao recorrente.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Vejamos, antes de mais, os factos provados:

1- No dia 1.7.2002, pelas 23h15, o arguido dirigiu-se à casa de CMGR, sita à Rua das ...., lote ..., 210, bloco ..., 1° d.to, Quinta da Bicuda / Cascais, a fim de nessa casa entrar e de dela retirar os bens e os valores que as circunstâncias lhe proporcionassem e que pudesse transportar, ciente de que não lhe pertenciam e de que agia sem consentimento e em prejuízo do dono.

2- Os donos da casa dispõem nessa habitação dos seus pertences, como o arguido previa.

3- Encontravam-se nessa ocasião em casa, para além do dono, as respectivas esposa e filha.

4- Todos dormiam no quarto da casal.

5-O arguido trepou uma parede de cerca de 2,5 metros de altura até à janela da cozinha, abriu-a por meios não apurados e entrou na habitação.

6- Nessa ocasião despertou a atenção do dono da casa pois causou um ruído na cozinha e fez notar o foco luminoso da lanterna de que estava munido.

7- O dono da casa dirigiu-se para a cozinha e o arguido, vendo-se descoberto, decidiu não persistir no seu intuito e saltou pela janela para o jardim do condomínio.

8- Foi avistado na fuga por uns jardineiros que se encontravam no local e que o retiveram até à chegada da polícia.

9- O arguido agiu com o propósito de retirar bens da casa do CMGR, bem sabendo que os mesmos lhe não pertenciam e que agia contra a vontade do respectivo dono, o que só não logrou conseguir, por ter sido descoberto pelo dono da casa.

10- O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

11- O arguido tem tido um percurso de vida revelador de comportamentos desviantes precoces, como o absentismo à escola, a que a família não conseguiu dar resposta.

12- O seu percurso laboral foi sempre indiferenciado e pouco vinculativo (servente de pedreiro, empregado de mesa, ajudante de jardineiro e tratador de cavalos).

13- Tem a 4.ª classe.

14- Vivia sozinho.

15- Consumia estupefacientes desde os 15 anos.

16- Iniciou o seu percurso no meio prisional aos 16 anos.

17- Fez um tratamento de desintoxicação no EP, tendo deixado de consumir.

18- O arguido não apresenta projectos de vida futura. 19- Revela um fraco desenvolvimento cognitivo e evidencia uma personalidade imatura, com dificuldade em lidar com os afectos.

20- Actualmente sofre de depressão reactiva, motivada pela perda da mãe e pela situação prisional.

21- É seropositivo.

22- Sofreu as seguintes condenações:

- Por Acórdão de 23/4/80, proferido no Processo de Querela n.º 2880, do 3° Juízo do tribunal recorrido - Cascais - o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto e detenção de arma proibida, nas penas de 3 anos de prisão, 1 ano de prisão e 10.000$00 de multa, ou, em alternativa, em 100 dias de prisão.

- Por Acórdão de 16/2/84, proferido no Processo de Querela n.º 11.163, do 1° Juízo do mesmo Tribunal, foi o arguido condenado pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 5 anos de prisão e na multa de 19.000$00, com a alternativa de 165 dias de prisão.

- Por Acórdão de 29/5/87, proferido no Processo de Querela n.º 19775, do 2° Juízo do mesmo Tribunal, foi o arguido condenado pela prática de três crimes de furto, na pena de 30 meses de prisão.

- Por Acórdão de 22/7/87, proferido no Processo de Querela n.º 244/87, do 3° Juízo do mesmo Tribunal, foi o arguido condenado pela prática de um crime de furto, na forma tentada, na pena de 3 meses e meio de prisão.

- Por Acórdão de 26/10/88, proferido no Proc. n.º 258/88, do 2° Juízo desse mesmo Tribunal, foi o arguido condenado pela prática, em 10/2/88, de um crime de roubo, na pena de 30 meses de prisão.

- Por Acórdão de 20/2/92, proferido no Proc. n.º 1105/91, do 3° Juízo do mesmo Tribunal, foi o arguido condenado pela prática, em 13/3/87, de um crime de furto e um crime de introdução em casa alheia, na pena única de 2 anos e 1 mês de prisão.

- Por Acórdão de 6/1/99, proferido no Proc. n.º 2178/97, do 2° Juízo desse Tribunal, foi o arguido condenado pela prática, na noite de 24 para 25/11/97, de um crime de furto qualificado, na pena de 18 meses de prisão.

- Por Acórdão de 23/6/00, proferido no Proc. n.º 87/99, do 4° Juízo Criminal de Cascais, foi o arguido condenado pela prática, em 9/11/99, de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

- Por Acórdão de 6/1/03, proferido no Proc. n.º 1 03/97, do 1° Juízo Criminal, foi o arguido condenado pela prática, em 6/11/97, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão e pela prática de um crime de denúncia caluniosa, na pena de 7 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 3 anos e 3 meses de prisão.

23- Sofreu privação de liberdade durante os seguintes períodos nos Estabelecimentos Prisionais portugueses:

-	de 28.7.1979 a 27.7.1987;

-	de 26.2.1988 a 10.8.1990;

-	de 22.1.1991 a 20.2.1992;

-	de 4.11.1993 a 3.5.1997;

-	de 26.11.1997 a 13.5.1999, e:

-	de 11.11.1999 a 22.5.2002, data em que cessou o cumprimento da pena por que fora condenado no Proc. n° 87/99, do 4° Juízo Criminal de Cascais.

Nesta matéria de facto não se vislumbram nem lhe são assacados vícios que a afectem, mormente os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Como assim tem-se como definitivamente adquirida.

Há que cuidar, agora, da fundamentação de direito.

Depois de qualificar os factos como integrando a prática de um crime de furto, na forma tentada, nos termos conjugados dos arts. 22°, 23° e 203°, todos do Código Penal e considerando que o arguido se introduziu no interior da residência através de escalamento nos termos definidos pela alínea e) do art. 202° do mesmo Código, «já que trepou uma parede de cerca de 2,5 m de altura até à janela da cozinha, abriu-a, por meios não apurados e entrou na habitação), a sua conduta é agravada pela intervenção da circunstância agravante qualificativa da alínea e) do n.º 2 do art. 204°», considerou finalmente o tribunal recorrido que o arguido praticou um crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelo disposto nos arts. 22°, 23°, 203°, n.º 1 e 204°, n.º 2, al. e), com referência à alínea e) do art.º 202°, todos do Código Penal e depois de ter por verificados, no caso, os pressupostos materiais da reincidência, nos termos exigidos pelo art. 75° do Código Penal, o tribunal a quo, «considerando porém o disposto no art.º 76.°, n.º 2, do Código Penal, que manda prevalecer as regras respeitantes à pena relativamente indeterminada, quando aplicáveis», decidiu que «o arguido só será punido como reincidente, se concluirmos pela inverificação dos pressupostos da sua condenação em pena relativamente indeterminada».

E já neste contexto, ponderou assim:

«(...)nos termos do art.º 83.°, n.º 1 é pressuposto de aplicação de uma pena relativamente indeterminada, que o agente pratique "um crime doloso a que devesse aplicar-se, concretamente, prisão por mais de 2 anos", se "tiver cometido anteriormente 2 ou mais crimes dolosos a cada um dos quais tenha sido aplicada prisão, também por mais de 2 anos.

E, de acordo com o art. 84.°, n.º 1, pressuposto de aplicação de uma pena relativamente indeterminada, será ainda que o agente pratique "um crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão, se tiver cometido anteriormente 4 crimes dolosos a cada um dos quais tenha sido, ou seja, aplicada também pena de prisão".

Regula-se nesta segunda categoria uma forma de delinquência por tendência menos grave, sendo menos rigorosos os pressupostos formais exigidos quando à medida concreta da pena a aplicar ao arguido pelo crime cometido, e aos 4 crimes anteriores praticados.

Para além da prática de um certo número de crimes punidos com certa espécie e gravidade, toma-se necessário em qualquer dos assinalados grupos, que a "avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente, revele acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista".

Na avaliação destes factores, sufraga-se o entendimento do Prof. Figueiredo Dias, in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", ao referir a pág. 572, que "Decisivo é sempre que da avaliação conjunta dos factos e da personalidade resulte a imagem de um delinquente inserido numa carreira criminosa, para a continuação da qual se tomam determinantes não apenas as circunstâncias da sua vida anterior, mas a sua situação familiar, o seu comportamento profissional, a utilização dos seus tempos livres, em suma o quadro total da sua inserção social."

Tal exigência encontra o seu fundamento na natureza jurídica da pena relativamente indeterminada, a qual constitui uma verdadeira medida de segurança, ao permitir que o agente possa cumprir uma pena superior à que foi fixada em função da culpa, dentro de uma moldura abstractamente criada pela lei, tendo em conta o seu grau de perigosidade.

Na verdade, se é certo que o grau de culpa é valorado na fixação da medida concreta da pena que seria aplicável ao crime, já o critério relevante para aplicar a pena relativamente indeterminada, é exclusivamente a persistência, no momento da condenação, da perigosidade do agente, revelada pela tal acentuada inclinação para o crime.

Tendo presente o critério enunciado, impõe-se previamente, determinar qual a pena concreta adequada ao crime praticado pelo arguido, dentro das balizas preconizadas pelo art. 71°, n.º 1 do Código Penal, ou seja, a culpa do agente e as exigências de prevenção, com ponderação das circunstâncias exemplificativas enunciadas no n.º 2 do mesmo normativo legal.

- No caso dos autos, é bastante acentuado o grau de ilicitude do facto, tendo em consideração a hora a que o crime foi cometido, quando os habitantes da casa se encontravam a dormir, com o grau de alarme social, que tal situação provoca, o modo de execução é particularmente peculiar e eivado de uma especial ilicitude (já que o arguido trepou uma parede com 2,5 de altura). Aliás, não deixa de ser significativa a alcunha apodada ao arguido de "Homem-Aranha", pela especial facilidade com que comete os furtos, agindo do mesmo modo, de que é exemplo a factualidade vertida no Acórdão proferido no Proc. n.º 103/97, por nós relatado e proferido a 6/1/03.

- O arguido agiu com dolo directo e intenso.

- As condições pessoais provadas em 11) a 21), revelam uma personalidade imatura, depressiva, sem projectos de vida, que não tem, nem nunca teve, já que nunca desenvolveu qualquer actividade regular, tendo passado grande parte da sua vida em estabelecimentos prisionais, desde os 16 anos, conforme resulta do que vem provado no facto 23).

- Ponderando o exposto, reputa-se adequada à conduta do arguido pelo crime de furto qualificado, na forma tentada, a pena de 2 anos de prisão.

Esta pena está em relação de concurso com aquela outra por que o arguido foi condenado no Proc. n.º 103/97 do 1.º Juízo Criminal, nos termos do art.º 78.° do Código Penal.

Ponderando a idêntica modalidade de acção em ambos os casos, embora num deles o arguido tenha logrado satisfazer os seus intentos, o facto de estarmos perante crimes da mesma natureza e a evidenciada personalidade do arguido, enunciado nos pontos 11) a 21), reputa-se adequada à sua conduta a pena única de 4 anos e 3 meses de prisão.

Considerando o vasto passado criminal do arguido enunciado no ponto 22) e as penas aí referidas, mostra-se no caso verificado o pressuposto formal para aplicação ao mesmo, de uma pena relativamente indeterminada.

Na ponderação do pressuposto material, é manifesto que estamos perante um delinquente inserido numa carreira criminosa, revelando a avaliação conjunta dos factos enunciados em 11) a 21), 22) e 23), que a acentuada inclinação para o crime ainda persiste, no momento de condenação, tanto mais que depois de passar quase toda a sua vida desde os 16 anos em estabelecimentos prisionais, passado um mês e meio após a sua libertação, volta a cometer o crime dos autos.

Não revela qualquer projecto de inserção social, não tem projectos de vida e diremos sem qualquer dúvida, que o arguido está inserido numa carreira criminosa, da qual não consegue libertar .

Pelo exposto, que estamos perante um delinquente por tendência, ao qual se impõe aplicar uma pena relativamente indeterminada, nos termos do n.º 2 do art.º 84.° do Código Penal (...)».

Assim sendo, há que decidir da questão que o recorrente pretende ver solucionada. Ou seja o acerto do tribunal recorrido pela opção por pena relativamente indeterminada.

«Quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva e tiver cometido anteriormente quatro ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada pena de prisão efectiva, é punido com uma pena relativamente indeterminada sempre que se verificarem os restantes pressupostos fixados no n.º 1 do artigo anterior». - art.º 84.º-1 do Código Penal.

Por seu turno, o n.º 1 do artigo 83.º, impõe a aplicação da pena em causa, «sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista».

Pressuposto material da aplicação da pena em causa, é, pois, a existência de acentuada inclinação para o crime que no momento da condenação ainda persista.

Em todo o caso, como ensina o Prof. Figueiredo Dias (1), também citado no acórdão recorrido, «decisivo é sempre que da avaliação conjunta dos factos e da personalidade resulta a imagem de um delinquente inserido numa carreira criminosa, para continuação da qual se tornam determinantes não apenas as circunstâncias da sua vida anterior, mas a sua situação familiar, o seu comportamento profissional, a utilização dos seus tempos livres, em suma, o quadro total da sua inserção social. O ponto crucial da valoração conjunta reside, em todo o caso, na avaliação das condenações anteriores (quando as houver) e do facto ou factos que constituem o objecto do processo.»

Salienta o mesmo Mestre que «em geral, a aceitação da existência de uma tendência criminosa estará tanto mais próxima quanto mais o agente se tenha especializado na prática de certos tipos de factos», embora essa especialização não valha, por si mesma, como tendência.

Enfatiza ainda o mesmo Professor de Coimbra, que, «para efeito de determinação do pressuposto material em causa, todos os crimes anteriores devem ser tomados em conta na valoração, mesmo que eles não possam relevar como pressupostos formais, v.g., por não terem alcançado a gravidade requerida, por terem sido praticados ou julgados no estrangeiro e não obedecerem aos requisitos do artigo 83.º-4, por terem prescrito para efeito de relevância como pressupostos formais, (art.º 83.º-3), etc.»(2)

Discorrendo sobre a necessidade de, por imperativos constitucionais, o instituto - que, substancialmente, como demonstra, pelo menos em parte, é uma medida de segurança - se conformar, com o princípio da proporcionalidade, faz notar o Mestre coimbrão que, por um lado, a reclamada inclinação para o crime tem de ser acentuada, o que não implicando que ela se refira à probabilidade de prática de actos de certa gravidade, implica, pelo menos, e desde logo, um juízo prognóstico sobre a elevada probabilidade de repetição da prática criminosa. E, por outro, face às aludidas exigências de proporcionalidade, também esta deveria considerar-se implícita e conduzir à conclusão de que a PRI não pode ser aplicada se a inclinação para o crime, apesar de «acentuada», se referir apenas a bagatelas penais ou mesmo à pequena criminalidade, exigência que está coberta por um duplo caminho:

- pelo recurso ao conceito estrito de perigosidade criminal, segundo o qual a licitude de aplicação da medida de segurança só existe quando se verifique o fundado receio de que o agente possa vir a praticar factos da mesma espécie da do ilícito-típico que é pressuposto daquela aplicação;

- e pela exigência de que a inclinação se verifique para crimes de certa gravidade, o que implicou que na formulação legal se tenha imposto «que o agente haja cometido um certo número de crimes a que deva concretamente aplicar-se prisão por mais de 2 anos (art.º 83.º-1), ou pelo menos, prisão (art.º 84.º-2)»(3).

Importará ainda, antes de prosseguirmos, ter em conta que a escolha e medida da pena em causa, além de implicar a observância dos critérios gerais respectivamente enunciados nos artigos 70.º e 71.º, do Código Penal, que, nomeadamente, os casos de delinquência por tendência «menos grave», o artigo 84.º-2, daquele diploma, implicam um mínimo correspondente a 2/3 da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena, acrescida de 4 anos, sem exceder 25 anos no total.

Confortados com estes princípios, há que descer agora ao caso que nos ocupa.

O arguido, que nasceu a 10/3/63, e tal como consta do respectivo certificado de registo criminal, iniciou-se na actividade criminosa, mal atingiu a idade legal da imputabilidade, e, assim, em 23/4/80, com 17 anos de idade, regista a sua primeira condenação em pena de prisão efectiva, por furto, além do mais.

Libertado em Janeiro de 1982, responde novamente por furto qualificado, logo em 16/2/84, sofrendo nova pena de prisão.

Volta a responder por autoria de três crimes de furto, em 29/5/87, sendo novamente condenado a pena de prisão.

Respondeu de novo em 22/7/87, por crime de furto tentado, e foi condenado em pena de prisão.

Voltou a responder por roubo, em 26/10/88, e foi condenado em pena de prisão, cuja cumprimento terminou em 10/8/90.

Longe ainda de completados dois anos, já em 20/2/92, volta a responder por crimes de furto e introdução em casa alheia, e foi condenado em nova pena de prisão.

Em 3/11/93, volta a cometer novos crimes de roubo e furto, pelos quais foi julgado em 26/10/94, e condenado em nova pena de prisão, cujo cumprimento terminou em 3/5/97.

Em 25/11/97 comete novos crimes de furto qualificado e de furto de uso de veículo, pelos quais foi condenado em pena de prisão por acórdão de 6/11/99.

Em 9/11/99 praticou novo crime, agora de tráfico de estupefacientes, pelo qual foi condenado em nova pena de prisão, por acórdão de 23/6/2000.

Terminado o cumprimento desta pena em 22/5/2002, logo em 1/7 do mesmo ano, pouco mais de um mês depois, praticou o crime de furto qualificado tentado já supra mencionado, pelo qual veio a ser condenado nestes autos.

Actualmente com 40 anos de idade, constata-se que cumpriu já, desde que se iniciou, cerca de 14 anos de encarceramento. Ou seja: descontados os 16 anos de inimputabilidade penal em razão da idade, acrescidos do tempo que passou até agora preso, sobram em liberdade, apenas, cerca de 10 anos.

Nesses dez anos, respondeu noutros tantos processos e em todos eles - com excepção da ocasional incursão no tráfico de droga - foi condenado, por crimes de furto e (ou) roubo.

Se a tudo isto somarmos, além do mais, que o arguido tem tido um percurso de vida revelador de comportamentos desviantes precoces, como o absentismo à escola, a que a família não conseguiu dar resposta (facto 11), o seu percurso laboral foi sempre indiferenciado e pouco vinculativo (servente de pedreiro, empregado de mesa, ajudante de jardineiro e tratador de cavalos) - (facto 12), iniciou o seu percurso no meio prisional aos 16 anos (facto 16), não apresenta projectos de vida futura (facto 17), pode daqui extrair-se com segurança, não só uma acentuada e (ainda) persistente inclinação para o crime - crime de certa gravidade, já que punível e punido sempre com penas de prisão - como ser o arguido um verdadeiro especialista neste tipo de agressão criminosa ao património, mormente por via de introdução em casa alheia com escalamento, o que, significativamente, como consta da sentença recorrida, lhe valeu, por isso, a alcunha de «homem aranha».

Isto basta para mostrar ser conforme às exigências legais supra desenhadas, a aplicação ao caso de pena relativamente indeterminada.

Não se objecte, como faz o recorrente, que «ao aplicar ao recorrente uma pena relativamente indeterminada o tribunal "a quo" condena o arguido apenas e só pelo seu antepassado criminal, pelo qual já cumpriu as penas devidas».

Com efeito, e por um lado, a pena aplicada não se bastou - como não podia bastar - com as anteriores condenações, pois como sobra do já exposto, foram os concretos factos objecto do presente processo, consubstanciados em suma na entrada, no dia 1.7.2002, pelas 23h15, em casa do ofendido CMGR, através de escalamento de uma parede de cerca de 2,5 metros de altura que basearam a condenação. Por outro lado, como emerge com segurança das considerações teóricas supra expostas, para o efeito de optar por uma pena do tipo da aplicada, é inteiramente lícito e, constitui até, uma imposição da lei ao tribunal a invocação de todas as condenações anteriores, não, para efeitos de uma qualquer «dupla punição», que iria contra o princípio ne bis in idem, mas como sintoma inultrapassável da reclamada inclinação do arguido para o crime, enfim, como elemento de alta importância na avaliação da personalidade do recorrente e a inserção daquele numa verdadeira «carreira criminosa».

Por outra via, o princípio da proporcionalidade não resulta beliscado da aplicação da pena em causa, não apenas porque os factos provados densificam à saciedade o pressuposto material de tal aplicação, como se viu, tal princípio está subjacente à definição daquele pressuposto, demandando nomeadamente que a inclinação para o crime seja acentuada, como é o caso, e pelo recurso ao conceito estrito de perigosidade criminal, segundo o qual a licitude de aplicação da medida de segurança só existe quando se verifique o fundado receio de que o agente possa vir a praticar factos da mesma espécie da do ilícito-típico que é pressuposto daquela aplicação e pela exigência de que a inclinação se verifique para crimes de certa gravidade, no caso crimes puníveis com pena de prisão.

Fundado receio aquele que, importando um juízo prognóstico, ninguém ousaria contrariar com fundamento plausível, ante o quadro de facto em que nos movemos, e onde não é demais salientar que, nos dez anos de liberdade que gozou desde os 16 de idade até ao presente, o recorrente, em manifestação de total desrespeito por tão elevado número de condenações anteriores, vem cometendo, em média, um crime por ano, o último dos quais constitui o deste processo, consumado pouco mais de um mês após o termo de cumprimento de mais uma pena de prisão.

Não foi, pois, consumada qualquer afronta ao falado princípio da proporcionalidade.

A reinserção social do arguido, é contemplada é certo no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal.

Mas não em termos de a sobrepor à finalidade primeira de todas as penas e medidas de segurança: a protecção de bens jurídicos.

Com efeito, se é certo que a socialização do arguido deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é, ao invés do que parece resultar das conclusões da motivação, o objectivo primeiro nessa delicada tarefa, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção.

Na verdade, como discorre a Doutora Anabela Miranda Rodrigues (4), embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, [só] na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade.

Ora, dificilmente se encontrará caso mais eloquente para demonstrar o completo falhanço das penas até agora aplicadas como factor positivo para reinserção social do arguido, cuja perigosidade no domínio do tipo de crime em causa, tem persistido se, não, mesmo, subido em crescendo à medida dessa sucessiva aplicação.

Impõe-se pois a todo o custo, eliminar essa perigosidade, sem que com tal objectivo se viole, ao invés do que defende o recorrente, o artigo 40.º do Código Penal.

Os artigos 70.º e 71.º do Código Penal, estabelecendo respectivamente os critérios de escolha da pena (privativa e não privativa de liberdade), e os critérios de determinação da medida concreta, foram indevidamente levados às conclusões da motivação do recorrente.

Por um lado, porque tratando-se de optar entre uma pena de prisão que em todo o caso se não discute, e uma pena de prisão relativamente indeterminada, não faz qualquer sentido apelar à aplicação de uma qualquer pena não privativa de liberdade, pelo que não faz igualmente sentido, em tal contexto, a invocação do artigo 71.º como norma violada.

Por outro, porque, ainda nesse contexto, não se discute verdadeiramente o critério de dosimetria concreta da falada pena para que possa dizer-se violado o artigo 72.º

De todo o modo, como flui do que fica dito, o acórdão recorrido baseou-se para o efeito, apenas e só nos critérios ali enunciados, mormente nas elevadas ilicitude e culpa do agente, sem esquecer as condições pessoais e a conduta anterior e posterior ao facto.

Pelo que tal violação não se demonstra.

Finalmente, não se entende muito bem a invocação do artigo 25.º da Constituição como norma violada.

Basta transcrevê-lo:

«Art.º 25.º

(Direito à integridade pessoal)

«1. A integridade moral e física das pessoas é inviolável.

2. Ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos.»

Consagra-se aqui o «direito à integridade pessoal», e que vale contra o Estado e contra qualquer pessoa e que não se vê como tenha sido atingido pela sentença recorrida.

No que respeita ao Estado, a questão coloca-se em vários níveis, mas, aqui, essencialmente no domínio da legislação, «não podendo a lei penal determinar qualquer pena cruel, degradante ou desumana, (penas que eram comuns até às revoluções liberais)»(5).

No caso, tendo-se aplicado a pena prevista no Código Penal e tida como a mais adequada à situação de facto que se nos apresenta, é evidente que é de todo deslocada a invocação do citado preceito constitucional como tendo sido violado pelo tribunal recorrido.

Mesmo que o arguido seja seropositivo, tal rótulo não o equipara a «moribundo», sendo certo que as vicissitudes por que venha a passar a sua saúde hão-de merecer a devida ponderação pelas autoridades competentes em sede de cumprimento e execução da pena. Até porque ninguém pode saber, neste momento, qual é o «período de vida útil» do recorrente, para utilizar a sua própria expressão.

O que significa em suma que improcedem todas as conclusões da motivação.

3. Termos em que, negando