Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

O MINISTÉRIO PÚBLICO junto do Tribunal da Relação do Porto, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, ao abrigo do art. 437º, nº 2 e 5 do Código de Processo Penal (CPP), afirmando a oposição entre o acórdão de que recorreu, da 4ª Secção do Tribunal da Relação do Porto, proferido a 24/9/2014, nos presentes autos (Pº 330/13.1PJPRT-A.P1), e o acórdão tirado a 3/4/2013 pelo mesmo Tribunal da Relação do Porto, no Pº 1122/09.8PJPRT.P1, que assim se elegeu como acórdão fundamento.

A questão sobre que se considera haver oposição, reside na escolha do facto e momento temporal relevantes para se considerar estarmos perante um concurso superveniente de crimes. A saber, se o momento da primeira condenação que ocorreu, por crime praticado antes de outro também cometido, se o do trânsito em julgado da condenação que primeiro teve lugar, por qualquer crime cometido anteriormente. Ou se se quiser, contrapondo ao concurso de crimes a figura jurídica da sucessão de crimes, a questão estaria em saber se esta surgiria logo que o agente cometesse um crime e depois outro (ou outros), já depois de estar condenado pelo primeiro, ainda antes do trânsito em julgado da decisão, ou só quando tivesse cometido um crime e a seguir outro (ou outros), mas depois do trânsito em julgado da condenação pelo primeiro.

A – O RECURSO

Foram as seguintes as conclusões da motivação do recurso do Mº Pº:

1. Pelo acórdão recorrido proferido, aos 24.Set.2014, nos autos de Recurso Penal n° 330/13.1PJPRT-A.P1, da 4ª Secção, deste Tribunal da Relação do Porto (em apenso), foi decidido que o momento relevante para se conhecer do concurso superveniente de crimes, nos termos do disposto nos art.°s 77°, n° 1 e 78° n°s 1 e 2 do Código Penal, é o da condenação que ocorreu em primeiro lugar por qualquer crime cometido anteriormente;

2. Razão por que se não procedeu à unificação das penas aplicadas ao arguido AA, por os factos conhecidos no âmbito do PCC n° 330/13.IPJPRT, terem sido praticados em 07.Mar.2013, ou seja, depois da condenação do mesmo arguido, em 20.Fev.2013, no âmbito do PCC n° 1131/11.9PAVNG, ainda que antes do seu trânsito em julgado, que ocorreu em 10.Set.2013;

3. Pelo acórdão fundamento deste mesmo Tribunal da Relação do Porto, de 03.Abril.2013, proferido nos autos de Recurso Penal n° 1122/09.8PJPRT.P1, da 4ª Secção, já transitado em julgado [de que se junta certidão], foi considerado que o momento temporal intransponível para o conhecimento do concurso superveniente de penas, nos termos do disposto nos art.°s 77°, n° 1 e 78°, n°s 1 e 2 do Código Penal, é o do trânsito em julgado da condenação que primeiro teve lugar por qualquer crime cometido anteriormente, pelo que se determinou que fossem englobadas no cúmulo jurídico a efectuar no PCC 1121/09.8PJPRT, as penas aplicadas ao arguidos nos PCC n° 1004/09.3PJPRT, 1018/09.3PSPRT e 1002/09.7SJPRT, por os crimes cometidos naquele primeiro processo terem sido praticados quando ainda não tinha decorrido o trânsito em julgado das respectivas condenações por qualquer dos crimes julgados nestes processos, ainda que as respectivas condenações fossem anteriores à prática dos crimes;

4. Verifica-se, pois, oposição de julgamentos relativamente à mesma questão de direito, tendo ambos sido proferidos no âmbito da mesma legislação, ou seja, na vigência do art.°s 77°, n° 1 e 78° n°s 1 e 2 do Código Penal, na redacção que, por último, que foi conferida pela Lei n° 59/2007, de 04/09.

5. A questão que se coloca no presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência prende-se em saber se o momento temporal que deve atender-se para verificação dos pressupostos do concurso superveniente de crimes é o da condenação que ocorreu em primeiro lugar por qualquer crime cometido anteriormente, ou, pelo contrário, o do trânsito em julgado dessa decisão;

6. Questão que passa, assim, pela interpretação do disposto nos art.°s 77°, n° 1 e 78° n°s 1 e 2 do Código Penal;

7. Todavia, aderindo-se à apontada jurisprudência maioritária do STJ, de que se faz eco no corpo da motivação, entendemos que o momento relevante para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão de crimes é do trânsito em julgado da condenação que primeiro teve lugar por qualquer crime cometido anteriormente.

8. Sentido em que, em nosso entender, deve ser fixada jurisprudência.

Assim se fazendo, JUSTIÇA".

O recorrido, notificado da interposição do recurso, não respondeu.

O Mº Pº sediado no Supremo Tribunal de Justiça (STJ) emitiu douto parecer, ao abrigo do art. 440.°, n.° 1 do CPP, concluindo que depois da leitura dos autos se verificavam, relativamente aos acórdãos em confronto, recorrido e fundamento, todos os requisitos exigidos por lei, designadamente nos artºs 437° e 438°, ambos do CPP, e pela Jurisprudência uniforme deste STJ.

Propugnou, pelo exposto, que se decidisse pela existência de oposição entre julgados, determinando-se o prosseguimento do recurso, nos termos dos n°s 3 a 5 do artº 440° e n° 1, 2ª parte, do art. 441°, ambos do CPP.

Colhidos os vistos submeteram-se os autos a conferência, e por acórdão de 4/6/2015 se decidiu: "Por todo o exposto se delibera, em conferência da 5ª secção do STJ, estarem verificados todos os requisitos formais e substanciais previstos nos arts. 438º e 437.º, nº 1 do CPP, de que dependeria a prossecução do presente recurso, que deverá, pois, seguir os seus trâmites, cumprindo-se o disposto no art.442º, nº 1 do CPP".

Após trânsito em julgado do acórdão, deu-se cumprimento ao referido art. 442º, nº 1, do CPP, e só o Mº Pº alegou, concluindo assim:

"1. Os artigos 77.º e 78.º do Código Penal definem o regime legal do concurso de crimes e do concurso superveniente de crimes e visam permitir ao Tribunal atender, à data da condenação, a factos anteriores que estão com os julgados numa relação de acumulação.

2. A fim de não prejudicar o arguido, permite-se e impõe-se ao Tribunal ter em conta todo o conjunto dos factos, a gravidade do ilícito global praticado, as exigências gerais de culpa e de prevenção, bem como ter em consideração o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro na fixação de uma pena única, sem que tal implique, no entanto, que todos os factos, sejam eles praticados em que datas forem, estejam numa situação de concurso.

3. Perante uma repetição da conduta criminosa, o Tribunal procurará unificar as várias penas aplicadas ao arguido/condenado pelos diversos crimes, havendo, no entanto, previamente, que distinguir entre os crimes que são efetivamente concorrentes e os outros em que pode ocorrer, não uma situação de concurso, mas sim uma situação de reincidência ou de sucessão.

4. No caso de concurso superveniente de crimes, o momento temporal a ter em conta para verificação dos pressupostos é o trânsito em julgado mais antigo de todas as decisões condenatórias em presença.

5. O disposto nos artigos 77º e 78.º, do Código Penal, devem ser interpretados conjuntamente. Com efeito,

6. O artigo 78.º, que regula o conhecimento superveniente de infracções, afirma, expressamente, no seu número 1, que "são aplicáveis as regras do artigo anterior" e, por sua vez, o artigo 77.º, do Código Penal, refere que existe concurso crimes se o agente tiver praticado de vários crimes "antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles".

7. A interpretação conjunta destes normativos estabelece, como pressuposto do conhecimento superveniente das penas, a prática pelo agente de diversos crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.

8. Só com o trânsito em julgado é que os factos apurados e as penas aplicadas adquirem o grau de certeza necessário para poderem ser levadas em conta numa sentença.

9. Este entendimento é o que melhor se coaduna com o princípio da presunção de inocência do arguido até ao trânsito julgado de uma sentença, o qual se encontra consagrado no nosso ordenamento jurídico - artigo 32.º do Constituição da República Portuguesa.

10. Resulta de tal princípio que só a condenação inequívoca, porque transitada em julgado, pode ser apreciada em sede do concurso de infrações, "não se compadecendo a interpretação do artigo 78º do Código Penal com uma expectativa condenatória que, até o ser efetivamente, nenhum efeito substancial pode gerar no estatuto do arguido, nomeadamente em sede de apreciação do concurso de infrações".

11. Este entendimento respeita a distinção entre punição do concurso e reincidência, uma vez que o instituto da reincidência pressupõe a prática de um crime depois de o agente ter sido definitivamente condenado por outro crime, enquanto o instituto do cúmulo jurídico superveniente se verifica quando os crimes são praticados antes do trânsito em julgado por qualquer um deles, pelo que, se está perante duas situações distintas que não se confundem.

O entendimento de que, para efeitos de realização de cúmulo superveniente, deve atender-se à primeira das decisões transitadas relativas ao crime cometido não afronta o disposto no número 2, do artigo 471.º, do Código de Processo Penal, uma vez que em matéria de cúmulo jurídico importa distinguir duas realidades normativas distintas, a de saber qual o momento temporal que se deve considerar para o estabelecimento de uma relação de cúmulo jurídico superveniente, e a de determinar qual o tribunal competente para a realização do referido cúmulo jurídico.

12. Se em relação à primeira, se deve entender que o momento determinante é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, já quanto à competência do tribunal para proceder ao cúmulo jurídico, é relevante, para a fixação da competência, a data da condenação e não a do seu trânsito em julgado.

13. Considerando a filosofia que preside à aplicação de uma nova pena ao arguido, uma pena única que tenha em conta o global da conduta do agente, pela prática de vários crimes, compreende-se que o legislador tenha atribuído, neste caso, competência ao tribunal da última condenação, uma vez que será este Tribunal aquele que dispõe dos elementos mais atuais e abrangentes, pelo que estará em melhores condições para tomar uma decisão, que tenha em devida conta os factos e personalidade do agente.

7. Propõe-se pois, que o conflito de jurisprudência existente entre o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, no processo número 1122/09.8PJPRT.P1, e o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, no âmbito do processo número 330/13. 1PJPRT-a.p1-A.S1, seja resolvido nos seguintes termos:

O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso superveniente de crimes é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso."

Colhidos os vistos, o processo foi apresentado à conferência do Pleno das Secções Criminais do STJ, cumprindo decidir.

B - APRECIAÇÃO

1. A oposição de julgados

Porque a decisão da conferência da Secção Criminal que afirmou a oposição de julgados não vincula o Plenário das Secções Criminais do STJ, importa reexaminar a questão.

1.1. No acórdão proferido ao abrigo do art. 441º do CPP, disse-se a tal propósito:

"1. Pressupostos formais

O recorrente tem legitimidade, o recurso mostra-se tempestivo e ambos os acórdãos, o recorrido e o fundamento, transitaram em julgado, concretamente este antes daquele. Não ocorreu alteração legislativa, relevante para o caso, entre a prolação e um e outro acórdão.

2. A oposição relevante

Quanto à natureza da oposição que interessa ter em conta, dir-se-á, em tese geral, o seguinte:

O artº 437º do CPP reclama, para fundamento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, a existência de dois acórdãos, tirados sob a mesma legislação, que assentem em soluções opostas quanto à mesma questão de direito. Perfilada pois uma questão de direito, importa que se enunciem “soluções” para ela, que se venham a revelar opostas.

Os dois acórdãos têm que assentar em soluções opostas, certo que a oposição deve ser expressa e não tácita. Isto é, tem que haver uma tomada de posição explícita divergente quanto à mesma questão de direito. Não basta que a oposição se deduza de posições implícitas, que estão para além da decisão final, ou que em cada um dos acórdãos esta tenha, só por pressuposto, teses diferentes. A oposição deve respeitar à decisão e não aos seus fundamentos (cf. v.g. Ac. do S.T.J. de 11/10/2001, Pº 2236/01 desta 5ª Secção).

Mas importa ainda que se esteja perante a mesma questão de direito. E isso só ocorrerá quando estejam em jogo as mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma determinada situação fáctica, e elas tenham sido interpretadas de modo diferente. Interessa pois que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas.

Citando A. REIS, dizem-nos SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES:

“Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas” (in “Recursos em Processo Penal”, pág. 183).

A seu turno, o Ac. deste STJ de 23/4/1986 (B.M.J. 356-272) defendeu que “É indispensável para haver oposição de acórdãos, justificativa de recurso, que as disposições legais em que se basearam as decisões conflituantes, tenham sido interpretadas e aplicadas diversamente a factos idênticos”. Esta jurisprudência foi depois uniformemente seguida neste Supremo Tribunal (cf. ob. cit. a menção dos acórdãos pertinentes, a pág. 183, nota 189).

É evidente que se não trata, na presente fase, de apreciar a bondade da decisão proferida, no acórdão recorrido. Trata-se de verificar se aí se tomou uma posição, sobre uma questão de direito, em contradição com a posição que, sobre a mesma questão de direito, se tivesse tomado no acórdão fundamento, mas partindo evidentemente de uma factualidade equivalente. Por outras palavras, a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento. E vice-versa.

A mesmidade pretendida serve apenas um interesse específico: evitar que a falta de identidade dos factos pudesse explicar, por si, a prolação de soluções jurídicas díspares.

E assim se concluirá que os factos terão que ser idênticos nos dois processos, com o sentido de equivalentes.

3. O caso em apreço

3.1.

No acórdão recorrido

, começou por ser decidido, em despacho proferido a 5/2/2014 (transitado a 10/10/2014), que não havia lugar à realização de cúmulo das penas parcelares aplicadas, porque, embora os crimes em questão tivessem sido cometidos antes do trânsito em julgado da pena primeiro transitada, tinham sido cometidos depois da condenação. Desse despacho foi interposto recurso para o Tribunal da Relação do Porto, que por acórdão de 24/9/2014 negou provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida.

Nos presentes autos (Pº 330/13.1.PJPRT-A.P1), havia sido condenado o arguido AA nas penas parcelares de 1 ano e 3 meses, 8 meses, 5 meses e 10 meses de prisão, e em cúmulo na pena conjunta de 1 ano e 10 meses de prisão, pela prática de quatro crimes de roubo, a 7/3/2013. A condenação fora de 18/6/2013 e o trânsito em julgado de 30/10/2013.

Entretanto, no Pº 1131/11.9PAVNG, da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, o mesmo arguido havia sido condenado nas penas parcelares de 1 ano e 8 meses, 1 ano e 8 meses, 1 ano e 8 meses, e 10 meses de prisão, em cúmulo na pena de 2 anos de prisão, pela prática de quatro crimes de roubo, sendo um na forma de tentativa, ocorridos a 10/7/2011. A decisão condenatória da 1ª instância fora de 20/2/2013, a da Relação de 10/7/2013, e o trânsito em julgado teve lugar a 10/9/2013.

Foi promovida a realização de cúmulo nos presentes autos, porque depois dos crimes do Pº 1131/11.9PAVNG, da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, ocorridos a 10/7/2011, haviam sido cometidos os crimes do presente processo 330/13.1.PJPRT-A.P1, a 7/3/2013, sem que ainda tivesse transitado em julgado aquela condenação, o que só ocorreu a 10/9/2013, muito embora a condenação em primeira instância, do Pº 1131/11.9PAVNG, fosse de 20/2/2013, e portanto anterior aos factos dos presentes autos.

O acórdão recorrido entendeu, pois, que basta que tenha havido uma condenação e a prática de mais um crime depois dela, para que se esteja perante uma situação de sucessão de crimes, e não de concurso, sem ser necessário, para que se configurasse essa sucessão de crimes, que a prática do último crime ocorresse depois do trânsito em julgado da condenação que tinha tido lugar.

Depois de se referir à jurisprudência que apelida de dominante, no STJ, (…) o acórdão recorrido divergiu desta posição e sustentou que,

"Embora de tudo isso cientes, cremos que o concurso de crimes só ocorrerá se entre os factos não se interpuser uma qualquer decisão, independentemente do trânsito em julgado desta, já que é essa que melhor corresponde à "ratio" deste instituto, ou seja, uma avaliação conjunta de factos, e associada personalidade, que, em tese, poderiam e deveriam ser julgados em simultâneo, tal como decorre do artigo 77°, n° 1, do Código Penal, não sendo, pois, contrariada pela letra da lei, sendo certo que, no caso do concurso superveniente, o artigo 78°, n° 1, do Código Penal alude a factos praticados antes da condenação sofrida, e não antes do seu trânsito, o qual, logicamente, constitui apenas um pressuposto formal para o conhecimento da conduta superveniente.

Revemo-nos, por isso, no acórdão proferido neste TRP por Ricardo Costa e Silva, no qual se sustenta que "...o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida", pelos fundamentos aí expostos, e dos quais sobressai, em síntese, quer o favorável teor literal do n" 1, do artigo 78°, do Código Penal (norma que reclama o trânsito em julgado da condenação, para que seja admissível o conhecimento superveniente do concurso, mas não que o crime tenha sido praticado antes do trânsito dessa condenação mas, singelamente, antes da condenação), quer os favoráveis elementos sistemático, histórico e teleológico (o artigo 77°, n° 1, do Código abrange os casos em que alguém tenha praticado diversos crimes e seja julgado por todos eles no mesmo processo; esta seria a situação regra na vigência do Código de Processo Penal de 1929, imposta pela norma de conexão subjectiva, no caso de acumulação de infracções, contida no artigo 55°; o entendimento de que o crime cometido no período que medeia entre uma condenação e o seu trânsito em julgado conforma uma relação de concurso de crimes com o crime que foi objecto dessa primeira condenação é não só desprovida de justificação racional ou fundamento material bastante, como desrespeita a teleologia própria do concurso de crimes, uma vez que a prolação de uma condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido, pelo que a prática de um novo crime nesse período significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência, que não justifica que lhe seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime, conduzindo a uma solução materialmente injusta e desrazoável, além de que, se tal período vier a ser demasiado longo, v.g, mercê de recursos sucessivos, numa perspectiva de política criminal e de defesa do ordenamento jurídico, será uma solução indesejável e injustificada, pois que conferir-se-ia a esse arguido um espaço de "impunidade" por todos os crimes que viesse a cometer entre a primeira condenação e o seu trânsito em julgado; no plano adjectivo, o facto da norma do n° 2, do artigo 471°, do Código de Processo Penal e a interpretação que dela tem sido feita pela jurisprudência, mormente do TRP, no sentido de que o tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação, e não o tribunal da condenação que por último transitou em julgado, como literalmente resulta do preceito, sendo, por isso, de presumir que o legislador conhecia a questão e quis consagrar a solução que a jurisprudência vinha dando à mesma, pelo que, e numa visão integrada do direito adjectivo e substantivo, não seja congruente sustentar, por um lado, que o tribunal competente para o cúmulo é o da última condenação em 1ª instância e, por outro, que o momento temporal intransponível para a existência do concurso de crimes seja o trânsito em julgado das condenações; finalmente, na doutrina, a opinião favorável de Paulo Pinto de Albuquerque).

Neste contexto, seguindo esta última tese, e revertendo a sua aplicação para o caso vertente, constata-se que, de facto, não existe a propugnada relação de concurso, uma vez que os factos do processo que originou os presentes autos foram praticados em 07/03/2013 e os factos praticados no âmbito do referenciado processo n° 1113/11.9 ocorreram em 10/07/2011 e, por isso, anteriormente, mas entre ambos interpõe-se a decisão proferida neste último processo em 20/02/2013, o que, neste nosso entendimento, nos afasta da pretendida pena única.

Assim sendo, bem andou o tribunal recorrido ao não considerar verificados os pressupostos do cúmulo jurídico, contexto em que, implicitamente, não atendeu a promovida realização da audiência para um tal fim.

Naufraga, pois, o recurso."

3.2. O Mº Pº quis escolher para acórdão fundamento, o proferido no Pº 1122/09.8PJPRT.P1, a 3/4/2013, na sequência de recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto pelo ali arguido BB.

Na 3ª Vara criminal do Porto e no referido processo, havia sido proferido acórdão cumulatório a 16/1/2013, que englobara as penas parcelares aplicadas em dez processos, ali referenciados por alíneas A), L), M), N), O), P), Q), R), S) e T). O arguido recorrente entendeu que deveriam ser cumuladas todas as penas aplicadas nos processos referenciados pelas alíneas A) a T), concretamente em dezanove processos, incluindo portanto as penas dos processos com a referência B) a J). No entanto, para o Mº Pº, na resposta por si apresentada, deveriam integrar o cúmulo, só mais as penas aplicadas nos processos referenciados pelas letras G) a J), porque as dos processos das alíneas B) a F) diriam respeito a crimes numa relação de sucessão e não de concurso.

A decisão do Tribunal da Relação foi no sentido de dar razão ao Mº Pº excluindo-se embora a pena aplicada no processo referenciado pela letra J) por ser uma pena de multa, aliás a única aplicada, no conjunto dos dezanove processos que se perfilavam. Assim, o acórdão fundamento entendeu que deveriam ser cumuladas as penas aplicadas naquele Pº 1122/09.8PJPRT.P1 com a referência A), e ainda nos processos com as referências de G) a I) e de L) a T), por serem os processos em que que se revelava o concurso superveniente de crimes.

(…)

Na verdade, para realização do cúmulo das penas, aplicadas pelos crimes que se reputaram em concurso, o certo é que a referência que lhe presidiu foi a da data do trânsito em julgado das decisões condenatórias e não da data dessas decisões em si.

O acórdão fundamento disse-o explicitamente, ao procurar fundamentar a sua posição:

"Pressuposto essencial do concurso superveniente de penas [ter-se-á querido dizer crimes] (tal como decorre do disposto nos arts. 77°, n° 1 e 78°, n° 1, do CP) é a prática de diversos crimes pelo mesmo arguido antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.

A reforma introduzida ao Código Penal, pela Lei n° 59/2007, de 4/94, veio acrescentar ao conhecimento do concurso superveniente, o seguinte:

a)- se a pena (em situação de concurso) já tiver sido cumprida será descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes (art. 78°, n° 1, do CP); e,

b)- as regras da punição do concurso, em caso de conhecimento superveniente, só são aplicáveis relativamente aos crimes (penas) cuja condenação transitou em julgado (art. 78°, n° 2, do CP).

Ou seja, essas alterações vieram, por um lado, favorecer a situação do arguido/condenado (acabando com divergências jurisprudenciais que existiam quanto à questão de a pena cumprida, mas que se encontrava em situação de concurso, dever ser incluída no concurso) e, por outro, trazer a segurança inerente à exigência do trânsito em julgado da condenação e concurso.

O legislador entendeu que quando um arguido cometer diversos crimes, podem ocorrer por regra duas situações;

1) - ou estamos perante uma situação de concurso de penas, caso em que há um regime especial que visa a aplicação de uma pena única ao arguido/condenado;

2) - ou estamos perante uma sucessão de crimes, o que significa que o arguido terá de cumprir sucessivamente as penas em que tiver sido condenado.

(…)

Neste caso concreto, não há dúvidas (o próprio Colectivo o reconhece) que se verificam os pressupostos do conhecimento superveniente do concurso de penas, sendo neste processo n° 1122/09.8PJPRTque incumbe realizar a decisão do designado "cúmulo jurídico de penas".

Quanto às penas que estão em situação de concurso, entendemos que assiste razão ao Ministério Público (na resposta que apresentou ao recurso interposto pelo arguido), ressalvado quanto à isolada pena de multa aplicada no processo identificado na alínea J) da decisão sob recurso (...)".

1.2. Como se viu, o Mº Pº escolheu para acórdão fundamento, de entre os inúmeros arestos que perfilham o mesmo entendimento, quanto à questão do momento a eleger como pressuposto do concurso de crimes, o proferido no Pº 1122/09.8PJPRT.P1 do Tribunal da Relação do Porto. Apesar de este acórdão fundamento estar marcado por uma factualidade complexa, cujo acompanhamento integral se tornaria aqui fastidioso, discutindo-se aí o concurso de crimes e o cúmulo de penas aplicadas em nada menos do que dezanove processos, o certo é que, como decorre da transcrição que antecede, pode-se ver com clareza que o acórdão recorrido e o acórdão fundamento interpretaram de modo diferente o disposto nos art. 77º, nº 1 e 78º, nºs 1 e 2, ambos do Código Penal (CP).

No acórdão recorrido, entendeu-se que o momento temporal a ter em conta, para se afirmar a verificação dos pressupostos do concurso superveniente de crimes, era o da primeira condenação que tenha tido lugar, e no acórdão fundamento foi considerado que a referência a ter em conta era o trânsito em julgado mais antigo, de todas as decisões condenatórias em presença.

Também se subscrevem as considerações tecidas e atrás transcritas quanto à natureza da oposição que interessa ter em conta, para o presente efeito e em tese geral.

Há, portanto, indubitavelmente, oposição de julgados quanto à mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, nos dois acórdãos.

2. As disposições legais

2.1. No CP de 1886, estabelecia-se nos art.s 35º, 36º, 37º e 38º, uma clara correlação entre as figuras da reincidência (artºs 35º e 36º, para crimes e contravenções, respetivamente), da sucessão (art. 37º) e do concurso de crimes (art. 38º).

A reincidência tinha lugar quando depois de uma sentença condenatória transitada em julgado, antes de passarem oito anos, o agente tivesse cometido outro crime da mesma natureza. O art. 37º, ao definir a sucessão, dizia: "Verifica-se a sucessão de crimes nos termos declarados no art. 35º, sempre que os crimes não sejam da mesma natureza, e sem atenção ao tempo que mediou entre a primeira condenação e o segundo crime, ou sempre que sendo da mesma natureza, tenham passado mais de oito anos entre a condenação definitiva pelo primeiro e a perpetração do segundo".

Portanto, a sucessão era associada à então chamada reincidência "genérica", "imprópria" ou "polítropa", sendo certo que existia uma agravação tanto para a reincidência em sentido estrito, ("específica", "própria" ou "homótropa") prevista no art. 100º do Código, como para a sucessão de crimes, no art. 101º.

Quanto ao concurso, dizia-se no art. 38º: "Dá-se a acumulação de crimes quando o agente comete mais de um crime na mesma ocasião, ou quando, tendo perpetrado um, comete outro antes de ter sido condenado pelo anterior, por sentença passada em julgado". Num § único, salvaguardava-se a hipótese de o mesmo facto estar previsto em duas ou mais disposições legais, como constituindo crimes diversos, hipótese em se não estaria perante uma situação de acumulação

[1]

. Os termos da punição estavam previstos no art. 102º do Código.

Assim, este art. 38º abordava a acumulação de crimes nas modalidades de concurso efetivo, ideal ou real, aludindo ainda ao falso concurso, dito aparente, ou também chamado concurso de normas. Não havia regra referente ao conhecimento superveniente de concurso, correspondente ao atual art. 78º do CP.

2.2. O art. 77º do CP que tem a epígrafe “Regras da punição do concurso”, estabelece no seu nº 1:

“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

Esta redação corresponde ao texto do nº 1 do art. 78º da versão original do CP de 1982, porque apenas se alteraram, em 1995 (DL 48/95 de 15 de Março), os tempos dos verbos usados: "será" e "serão" foram substituídos por "é" e "são".

O art. 78º atual, que se reporta ao “Conhecimento superveniente do concurso”, tratado primitivamente no artº 79º do Código, diz, a seu turno, no respetivo nº 1:

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única a