Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. AA e BB foram julgados pelo Tribunal Colectivo de Setúbal, no âmbito do processo da Vara de Competência Mista de Setúbal n.º 17/05.9GASTB, acusados da prática de um crime de tráfico agravado de estupefacientes, na forma continuada, p.p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b) e h) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e, por Acórdão de 22 de Junho de 2006, foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art.º 25.º, al. a), do mesmo D.L., cada um deles na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos, mas quanto ao primeiro a suspensão ficou sujeita a tratamento médico em instituição adequada, a identificar pelo I.R.S. (artigo 52º, nº 2 do C.P.), a iniciar-se no prazo de um mês e pelo período mínimo de 7 meses.

2. Do acórdão condenatório recorreu o Ministério Público em 3 de Julho de 2006, directamente para este Supremo Tribunal de Justiça (onde só chegou em 24 de Maio de 2007) e, das suas motivações, conclui o seguinte (transcrição):

1. O tribunal não considerou correctamente a gravidade dos factos dados como provados, razão pela qual não fez a correcta integração jurídica dos mesmos.

2. A tipificação do artigo 25° deve ter como escopo permitir ao julgador encontrar a medida justa da punição em casos que, embora de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21°, situação que não se coaduna, de todo, com a actividade desenvolvida pelos conhecidos "dealers", que cada vez mais desempenham a sua actividade criminosa de forma profissionalizante e capciosa.

3. Os meios utilizados pelos arguidos são os habituais em traficantes de droga, finalisticamente ordenados à ocultação dos produtos estupefacientes do alcance da actividade policial; as circunstâncias da acção eram planeadas, organizadas e fortemente censuráveis por trazerem indivíduos toxicodependentes para o seio da população estudantil; a qualidade do produto estupefaciente é extremamente gravosa - heroína; e, finalmente a quantidade, embora à primeira vista pareça diminuta, o que é certo é que a venda diária ao longo de pelo menos um ano afasta, necessariamente, a possibilidade de se considerar diminuída a ilicitude daquela conduta.

4. O tráfico de drogas, especialmente das mais nefastas e perniciosas para a saúde, incluindo a saúde pública, como a "heroína", é um verdadeiro flagelo social que, embora não seja solucionável através das penas criminais, suscita critérios de marcada severidade punitiva, em tema de prevenção geral.

5. Deste modo, no caso sub judice, não decorre autos qualquer facto de tal forma decisivo que permita concluir que a ilicitude se encontra consideravelmente diminuída, questionando-se inclusivamente quantas vezes seria preciso "apanhar" os arguidos com droga - grande parte destinada ao tráfico, pois ficou provado que os arguidos, apesar de serem consumidores, eram apenas dois, e o n.º de indivíduos que os contactavam diariamente à procura de droga eram mais de 10 - nas suas deslocações a Lisboa para qualificar a conduta dos mesmos como consubstanciadora do artigo 21.°, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

6. Os factos provados devem ser juridicamente integrados naquele normativo do artigo 21°, e não no crime de menor gravidade, como se fez no douto acórdão recorrido que violou deste modo tais normativos legais.

7. Na determinação da medida da pena concreta a aplicar haverá que atender à culpa dos agentes, às exigências de prevenção que no caso são elevadas e a todas as circunstâncias que deponham contra e a favor.

Deverá, assim, revogar-se o acórdão recorrido condenando-se os arguidos como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21°, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e numa pena nunca inferior a cinco anos de prisão.

3. Os arguidos não apresentaram resposta ao recurso.

O Excm.º P.G.A. neste Supremo requereu a audiência para aí alegar oralmente.

4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.

As únicas questões a decidir são a da qualificação jurídica dos factos, se tráfico comum ou se tráfico de menor gravidade e, no caso de se tratar de tráfico comum, qual a medida da pena para ambos os recorrentes.

FACTOS PROVADOS

Os factos provados são os seguintes:

1 º - Os arguidos, que vivem maritalmente um com o outro, dedicavam-se desde há pelo menos um ano até ao dia 22 de Novembro, data em que foram detidos, à venda, na zona de Palmela, de heroína, cocaína e, esporadicamente metadona, substâncias incluídas na Tabela I-A anexa ao Decreto Lei nº 15/3, de 22.01, com o propósito de auferir lucros, destinados à aquisição de produto estupefaciente para o seu consumo, à gasolina e a alguma outra eventual necessidade.

2º - Tal actividade, que os arguidos desenvolviam a partir da sua residência, na Urbanização Nova Palmela, sita à Escola EB 2-3 de Palmela, trazia até este local, bem como às proximidades dos café “Pipas e “Terra do Pão” e traseiras do Banco Millenium BCP, um número diário de indivíduos que ultrapassaria a dezena, à procura de droga.

3º - Os arguidos vendiam, cada dose individual (pacote) de heroína a 5 Euros, uma grama de cocaína por 40 euros, as meias gramas de cocaína a 20/30 euros e o frasco de metadona a 25 euros.

4º - Para o efeito, os seus consumidores habituais, alguns dos quais adiante identificados, contactavam-nos, indiferentemente a um ou a outro, através do telemóvel de ambos com o nº 91... o que faziam por vezes das cabines telefónicas existentes na proximidade da residência dos arguidos, os quais, desse modo, lhes encomendavam a quantidade e tipo de produto desejados.

5º - Após, os referidos consumidores dirigiam-se até local previamente combinado, tais como as proximidades dos café “Pipas e “Terra do Pão”, traseiras do Banco Millenium BCP, todos em Palmela, onde então, lhes era entregue o produto que haviam encomendado.

6º - Alguns outros consumidores contactavam-nos directamente na sua residência.

7º - Os arguidos dirigiam-se regularmente a Lisboa (3 a 4 vezes por semana), onde adquiriam a heroína e a cocaína, a indivíduos que não foi possível identificar.

8º - Nessas deslocações os arguidos faziam-se transportar num Ford Fiesta, ligeiro de passageiros de matrícula UA-...-..., registado em nome de CC.

9º - Pelos processos acabados de referir, e no período de tempo mencionado em 1) os arguidos venderam estupefacientes, heroína, cocaína ou metadona, esta esporadicamente, pelo menos, aos seguintes consumidores:

a)	T...M...N...da S...M...;

b)	R...F...M...;

c)	C...E...da A...L...;

d)	C...M...L...B...;

e) A...J...N...E...S...;

f) S...J...de O...e S...;

g)	O...M...C...B...;

h)	H...M...P...M...P...;

i)	N...R...M...P...;

j) A...Ó...F...B...;

10º) - Para além dos referidos consumidores, outros cujo número não foi possível apurar, da zona de Palmela e arredores, dirigiam-se aos arguidos para lhe adquirirem heroína e cocaína.

11º) No dia 22 de Novembro de 2005, pelas 16h40, quando regressavam de uma das suas deslocações a Lisboa, os arguidos tinham em seu poder 1,5 g. de cocaína e 3 g. de heroína, substâncias que destinavam a ser comercializadas pelos processos acima referidas,

bem como ao seu consumo

.

12º) Nesse mesmo dia, pelas 17h00, durante a realização de uma busca à residência dos arguidos, verificou-se que na mesma se encontravam 30 embalagens contendo metadona e diverso material utilizado no corte e embalagem da heroína e da cocaína.

13º) Igualmente detinham a quantia de 186,20 €.

14º) Os arguidos agiram deliberada livre e conscientemente, de comum acordo e conjuntamente, conhecendo o carácter estupefaciente das substâncias que detinham e vendiam, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

15º) O arguido AA era toxicodependente à data da prática dos factos.

16º) Frequentava o C.A.T. de Palmela, sem regularidade, onde lhe faziam terapêutica de substituição com metadona.

17º) Desde que foi detido apenas está a ser sujeito a terapêutica de substituição, com tomas de metadona.

18º) A arguida BB era toxicodependente à data da prática dos factos.

19º) Quando foi detida fez tratamento de desintoxicação com comprimidos, não utilizando neste momento quaisquer tóxicos.

Mais se provou

:

O arguido AA tem averbado no seu C.R.C. a prática dos seguintes factos:

- Em 15.08.2001 um crime de condução sem habilitação legal, por que foi condenado, por decisão de 16.08.2001 em pena de multa, já extinta.

- Em 18.02.2003 um crime de condução sem habilitação legal, por que foi condenado, por decisão de 07.03.2003, na pena de 5 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos.

O arguido iniciou o consumo de droga por volta dos 16 anos de idade, fumando heroína, que começou a injectar aos 18 anos. Fez várias tentativas para parar os consumos, todas fracassadas. Posteriormente veio a frequentar o C.A.T., onde fez tratamento com comprimidos e mais tarde terapêutica de substituição, à base de metadona. Por vezes abandonava o programa terapêutico, já que não tinha sempre possibilidade para se deslocar a Palmela.

Está doente com SIDA e faz tratamento com retrovirais.

Andou na escola até aos 16 anos e completou o 8º ano de escolaridade. Por essa altura começou a trabalhar em diversas actividades, desde servente de pedreiro até serralheiro. Esteve várias vezes a trabalhar no estrangeiro.

Vive com a companheira há 14 anos, relação de que existe uma filha de 12 anos de idade que residia com eles à data da detenção.

Nos termos do relatório de exame de psiquiatria forense realizado, à data da prática dos factos o arguido não se encontrava em estado de intoxicação, de abstinência de produtos tóxicos, ou na presença de outros sintomas psicopatológicos que o impedissem de avaliar a ilicitude dos seus actos ou de se determinar de acordo com a determinação feita.

Denota arrependimento.

Pensa continuar o tratamento que lhe está sendo ministrado e abster-se de outros consumos. Logo que lhe for possível quer retomar a sua actividade de serralheiro.

A arguida BB não tem antecedentes criminais.

Frequentou a escola até aos 15 anos de idade, tendo completado o 9º ano de escolaridade.

Até há cerca de 4 anos trabalhava na Ford electrónica, sendo que por essa altura ficou desempregada, situação que persiste, auferindo subsídio de desemprego no montante de 400 euros.

Consome produtos estupefacientes desde os 15 anos, mas, com regularidade, apenas desde que ficou desempregada.

Está iminente o início de um estágio de integração sócio-profissional na associação de pais e amigos dos cidadãos deficientes mentais de Setúbal, pelo período de 9 meses.

Nos termos do relatório de exame de psiquiatria forense realizado, à data da prática dos factos a arguida não se encontrava em estado de intoxicação, de abstinência de produtos tóxicos, ou na presença de outros sintomas psicopatológicos que a impedissem de avaliar a ilicitude dos seus actos ou de se determinar de acordo com a determinação feita.

Denota arrependimento.

Pretende manter-se abstinente e desenvolver condignamente a actividade que está prestes a iniciar e para que se sente vocacionada.

2.2. – Factos não provados

Não resultaram provados outros factos de entre os alegados na douta acusação e acima não descritos ou que com eles estejam em contradição.

Designadamente não resultou provado:

A) Que fosse há mais de um ano, com reporte ao dia 22 de Novembro de 2005 que os arguidos se dedicavam à actividade referida em 1).

B) Que os arguidos se dedicassem intensamente à comercialização, na zona de Palmela, da actividade a que se alude em 1).

C) Que os indivíduos a que se refere no ponto 2) fossem “inúmeros toxicodependentes” cuja presença tenha causado grande mal estar social e o recrudescer de sentimentos de insegurança, tanto na vizinhança como na população escolar.

D) Que os “consumidores habituais” a que se alude no ponto 4) fossem às dezenas.

E) Que entre os locais referidos em 5) constasse as proximidades das piscinas municipais.

F) Que os arguidos fossem diariamente a Lisboa adquirir a heroína e a cocaína,

G) Que o dinheiro a que se alude em 12) era proveniente da comercialização dos mencionados produtos estupefacientes.

Estes factos, por não evidenciarem qualquer dos vícios referidos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP, devem considerar-se definitivamente adquiridos.

TRÁFICO COMUM OU DE MENOR GRAVIDADE?

O art.º 25º do DL 15/93, de 22/01, pelo qual os arguidos foram condenados, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração

em conjunto

dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.

Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras.

A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar.

Na verdade, há que fazer uma distinção entre o pequeno traficante, o traficante comum e o grande traficante, e é essa a razão de ser da distinção que existe legalmente entre os crimes tipificados nos art.ºs 25.º, 21.º e 24.º.

No caso presente, os dois arguidos foram acusados de co-autoria de tráfico agravado, mas o tribunal, sopesando os factos que considerou provados, afastou a qualificação e, pelo contrário, entendeu que havia uma diminuição acentuada de ilicitude que justificava a qualificação num crime, em co-autoria, de tráfico de menor gravidade. Disse o tribunal recorrido a este respeito:

“No caso, a ilicitude do facto mostra-se consideravelmente diminuída, atendendo à modalidade da acção, tendo as vendas ocorrido sempre a consumidores ( e isto porque, convém notar, não se pode perder de vista que o tráfico de menor gravidade - o dos dealers - tem de ser perspectivado e em contraponto com o tráfico dos – barões da droga -), e não se tendo apurado, em concreto, o número de doses vendidas e o número de pessoas a quem foram vendidas, sendo certo que os arguidos, ambos toxicodependentes, visavam, essencialmente custear o seu próprio consumo, e alguma eventual necessidade, não auferindo propriamente lucros com tal actividade. E a quantidade apreendida suscita um juízo de fraca perigosidade em termos de difusão das substâncias, se bem que a qualidade da droga seja das mais perigosas do mercado. Num juízo de ponderação global é patente a menor gravidade e perigosidade destes actos de tráfico, apresentando-se a ilicitude consideravelmente diminuída e, uma vez que os arguidos agiram com perfeita consciência da ilicitude do acto, a sua actuação reconduz-se ao crime privilegiado do art. 25º, al. a) do DL 15/93 de 22.1.”

Já o M.º P.º discorda e entende que os factos provados, que não põe em causa, devem ser qualificados na co-autoria de um crime de tráfico comum, com a aplicação de penas condizentes:

“Os meios utilizados pelos arguidos são os habituais em traficantes de droga, finalisticamente ordenados à ocultação dos produtos estupefacientes do alcance da actividade policial; as circunstâncias da acção eram planeadas, organizadas e fortemente censuráveis por trazerem indivíduos toxicodependentes para o seio da população estudantil; a qualidade do produto estupefaciente é extremamente gravosa - heroína; e, finalmente a quantidade, embora à primeira vista pareça diminuta, o que é certo é que a venda diária ao longo de pelo menos um ano afasta, necessariamente, a possibilidade de se considerar diminuída a ilicitude daquela conduta.”

Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, podemos constatar que os arguidos não eram o que se costuma chamar de “dealers” de rua, na acepção de indivíduos que vendem “a retalho” aos “consumidores” por conta de outrem, oferecendo à venda o produto a quem passa no local e recebendo em troca, do dono do negócio, compensações monetárias ou pequenas quantidades de droga para consumo próprio.

Com efeito, os arguidos “dirigiam-se regularmente a Lisboa (3 a 4 vezes por semana), onde adquiriam a heroína e a cocaína, a indivíduos que não foi possível identificar” e, depois, vendiam esses produtos a indivíduos que os “contactavam, indiferentemente a um ou a outro, através do telemóvel de ambos com o nº 91....os quais, desse modo, lhes encomendavam a quantidade e tipo de produto desejados...após, os referidos consumidores dirigiam-se até local previamente combinado...onde então, lhes era entregue o produto que haviam encomendado...alguns outros consumidores contactavam-nos directamente na sua residência.”

Isto é, os dois arguidos dirigiam um pequeno negócio caseiro de venda de droga, mas por conta própria, pelo que não eram os tais “dealers” de rua, remunerados por outrem. Para além de que este STJ, mesmo em caso de verdadeiros “dealers” de rua, não tem considerado, automaticamente, que praticam o crime de tráfico de menor gravidade, só o fazendo após obter uma criteriosa imagem global do facto que aponte para uma diminuição acentuada da ilicitude.

Por outro lado, a quantidade de droga envolvida não pode ser menosprezada, como fez o tribunal de 1ª instância, pois tendo-se provado que “os arguidos, que vivem maritalmente um com o outro, dedicavam-se desde há pelo menos um ano... à venda, na zona de Palmela, de heroína, cocaína e, esporadicamente metadona” e que o faziam a “um número diário de indivíduos que ultrapassaria a dezena”, a quantidade total de droga vendida durante a época apurada tem de ser estimada em muitas centenas de gramas.

Em suma, os dois arguidos, agindo em conjugação de esforços, venderam durante um ano, em negócio familiar e por conta própria, droga da mais nociva a mais de dez consumidores por dia e, por isso, a modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das substâncias não dão uma imagem global de menor gravidade, antes a gravidade mediana do tráfico de estupefacientes.

O facto de ambos os arguidos serem “toxicodependentes, (que) visavam, essencialmente custear o seu próprio consumo, e alguma eventual necessidade, não auferindo propriamente lucros com tal actividade” não constitui circunstância que aligeire a ilicitude do facto e, portanto, nada tem a ver com a problemática do tráfico de menor gravidade, embora se prenda com a questão da culpa e da medida da sanção a aplicar.

Daí que seja de censurar a qualificação jurídica feita no acórdão recorrido e no provimento, nesta parte, do recurso do M.º P.º se considere que ambos os arguidos são co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

MEDIDA DAS PENAS

O art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP, dispõe sobre a medida concreta da pena que:

«1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena».

Ora, já falámos sobre o período temporal durante o qual foi praticado o crime (de trato sucessivo), a quantidade de droga vendida e a sua qualidade (drogas chamadas “duras”).

Temos de referir ainda o dolo intenso, pois os arguidos agiram reiteradamente com dolo directo.

Porém, há que atender, como circunstâncias de carácter atenuante geral, à confissão parcial e ao arrependimento de ambos e à ausência de antecedentes criminais quanto à arguida.

Já o arguido tem antecedentes criminais no âmbito da condução sem habilitação legal, estando ao tempo dos factos com uma pena de 5 meses de prisão suspensa na sua execução.

Como circunstância atenuante em relação a ambos os arguidos há a considerar, ainda, que agiram “com o propósito de auferir lucros, destinados à aquisição de produto estupefaciente para o seu consumo, à gasolina e a alguma outra eventual necessidade”. Contudo, não será de valorizar demasiado esta circunstância, que terá apenas força de carácter geral, pois provou-se que os arguidos, para além do lucro do “negócio” que montaram, só auferiam um subsídio de desemprego no valor de 400 € pago à arguida, o que parece manifestamente insuficiente para prover às necessidades diárias do casal e da filha adolescente que sustentavam.

Também ficou provado que os arguidos eram consumidores à data da prática dos factos e que, actualmente, o arguido AA faz tratamento com medicação de substituição e a arguida Augusta está abstinente, tendo ambos referido vontade de se manterem afastados da toxicodependência.

Por fim, provou-se que o arguido está afectado pela sida e faz tratamentos com medicamentos retrovirais.

Tudo ponderado, podemos concluir que os arguidos, no quadro de uma ilicitude média, beneficiam de várias circunstâncias atenuantes atinentes à personalidade e ao grau de culpa. O arguido AA, apesar do antecedente criminal que tinha e que muito desvaloriza a imagem sobre a sua personalidade, tem uma doença crónica incurável que o estigmatiza e que terá sido causada pela toxicodependência, pelo que não haverá que fazer qualquer distinção da sua co-arguida quanto à medida da pena.

E, assim, entende-se que se mostra ajustado puni-los, cada um, no mínimo da moldura penal abstracta correspondente ao crime, pelo que não há que colocar a questão da suspensão da execução da pena.

Termos em que o recurso merece provimento parcial.

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso do Ministério Público e em condenar os arguidos AA e BB pela co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena, cada um deles, de 4 (quatro) anos de prisão, no mais se mantendo o douto acórdão recorrido.

Não há lugar a tributação, pois os arguidos não deduziram oposição ao recurso.

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Julho de 2007

San tos Carvalho (Relator)

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa

Reino Pires