Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

1. – No âmbito do processo nº 8/14.9YGLSB.S1 deste Supremo Tribunal de Justiça AA apresentou queixa contra BB, CC, DD, EE, FF e GG, todos juízes conselheiros do Tribunal Constitucional, sendo os dois primeiros, respectivamente os seus Presidente e Vice-Presidente.

Imputou-lhes a prática de crimes de denegação de justiça e prevaricação do art. 369º do Código Penal.

Findo o inquérito foi proferido despacho de arquivamento nos termos e para os efeitos do art. 277º, nº 1 do Código de Processo Penal.

Na sequência do que o queixoso, pelo seu punho, veio requerer a abertura de instrução fazendo nesse requerimento o pedido de constituição de assistente.

O Sr. juiz conselheiro de instrução proferiu, em 08.10.2014, a respeito do citado requerimento o seguinte despacho que se transcreve na parte pertinente:

«Sobre a requerida constituição de assistente, surge a seguinte questão prévia legal, de pressuposto processual:

O art. 70º do CPP versa sobre a representação judiciária dos assistentes.

E, de harmonia com o nº 1 do preceito: “Os assistentes são representados por advogado.”

Consta da comunicação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 15 de Maio de 2014, junta aos autos, a informação de que “compulsado o Sistema de Informação da Ordem dos Advogados (SinOA), bem como o processo individual do Senhor Dr. AA, com o nome profissional AA, Advogado, titular da cédula profissional nº... emitida pelo Conselho Distrital do Porto, o mesmo se encontra com a inscrição suspensa desde 24-09-1993.”

O Requerente requereu, e foi-lhe concedido, o benefício do apoio judiciário “na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos processuais”.

Não constando dos autos que tenha sido declarada invalidada a aludida suspensão de inscrição do Requerente; que o mesmo tenha requerido apoio judiciário na modalidade de nomeação de patrono; ou que tenha constituído advogado notifique-se o Exmo Requerente para esclarecer o que tiver por conveniente.»

O queixoso apresentou «resposta» em que historia a sua situação face à Ordem dos Advogados mencionando, em síntese, que:

- Foi inscrito a título definitivo como advogado por deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados em 16.07.1990 depois de ter expressamente dado conta que exercia a actividade de revisor oficial de contas;

- Em 11.10.1993 foi notificado de uma deliberação do Conselho Geral da OA, de 24 de Setembro anterior, aprovando a suspensão da sua inscrição como advogado «por existir incompatibilidade com as funções de revisor oficial de contas que exerce».

- Desde então tem diligenciado por obter a revogação dessa deliberação mediante diversas iniciativas a última das quais com a interposição de um recurso extraordinário de revisão no Supremo Tribunal Administrativo.

Por despacho do Sr. juiz conselheiro de instrução, de 15.10.2014, foi notificado o Conselho Geral da OA no sentido de esclarecer se o queixoso se encontra ou não suspenso do exercício da advocacia.

O Conselho Geral da OA respondeu confirmando a suspensão nos termos referidos supra pelo queixoso.

O Sr. juiz conselheiro de instrução proferiu então despacho, em 29.10.2014, do seguinte teor:

«Uma vez que, nos termos do art. 61º do Estatuto da Ordem dos Advogados, sobre o exercício da advocacia em território nacional, dispõe no seu nº 1 que: sem prejuízo do disposto no art. 198º, só os licenciados em direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados podem, em todo o território nacional, praticar actos próprios da advocacia, e, uma vez que conforme informação de 20 de Outubro de 2014, da Ordem dos Advogados, o Senhor Dr. AA “se encontra com a inscrição suspensa desde 24-09-2013” notifique o Requerente para no prazo legal, constituir mandatário, nos autos, sob pena de não o fazendo, não ser admitida a requerida constituição de assistente».

*

2. - O requerente interpôs recurso deste despacho formulando na motivação respectiva as seguintes conclusões (

transcrição

):

«1º) No domínio da atinente legislação e regulamentação vigorando no último quartel do século XX (cfr. Doc. 0 anexo), a deliberação de suspensão dum advogado por "incompatibilidade" consistindo no exercício das funções de revisor oficial de contas constitui, absolutamente, um acto ordinal nulo ipso jure,

2º) demais a mais, um acto arbitrário e discriminatório, desferido por agentes do real power doméstico contra um advogado verdadeiro profissional liberal, humanista e, portanto, incómodo,

3º) nulidade essa que «qualquer tribunal», nos exactos termos do nº 2 do art. 134º do Código do Procedimento Administrativo, pode e, se re­querido, deve declarar, se não erga omnes, desde logo em via incidental, como in casu por certo se impõe. Para cúmulo,

4º) actualmente, nem em sede de facto a falsa incompatibilidade pre­textada encontra base de sustentação, porquanto o advogado visado suspendeu desde 2 de Janeiro último, agora por tempo indeterminado, o exercício da revisão legal de contas,

5º) pelo que, em homenagem ao princípio jusprocessual penal da suficiência, deverá o órgão, unipessoal ou colegial, dirigente da Ordem dos Advogados ser chamado a informar oficialmente, por responsável es­tatutário, se «o advogado portador da cédula nº 3613-1P, abaixo-assinado, tem actualmente a sua inscrição no quadro geral efectivamente suspensa, e, em caso afirmativo, quais os respectivos fundamentos, de jure e de facto». Por outro lado,

6º) como advogado de pleno direito que de jure nunca deixou de ser, embora de facto, real e lamentavelmente, sim, sempre pode o signatário advogar em causa própria, como in casu, não só por alcance do princípio jusconstitucional da igualdade, no confronto com a situação homóloga dos magistrados judiciais e ministeriais,

7º) mas também porque é esse um seu direito profissional legalmente adquirido, desde quando advogado estagiário.

Em total conformidade, fazendo finalmente no caso, como competentemente lhe cumpre, são e inteira justiça, esse Alto Tribunal ad quem:

primo - Revogará o Despacho recorrido, posto o que

secundo – convocará aos autos o Conselho Geral da Ordem dos Advoga-dos, na pessoa da Bastonária sua Presidente, a fim de prestar infor­mação oficial sobre a situação legal da inscrição do advogado aqui recorrendo,

em ordem a

tertio - declarar, incidentalmente, a nulidade do acto administrativo que tal suspensão deliberou,

para, acto contínuo,

quarto - admitir o signatário a advogar de pleno direito no presente processo,

ou, se assim desde logo se não decidir,

quinto - admiti-lo, outrossim legitimamente, a pleitear como advogado em causa própria.»

O Sr. juiz conselheiro de instrução proferiu, em seguida, o seguinte despacho de admissão do recurso:

«Na dúvida sobre a caracterização do despacho de que foi interposto recurso (se despacho de mero expediente, se despacho que se configure como despacho equivalente a despacho que não admite a constituição de assistente, podendo implicar termo à causa), e, contendendo o objecto do recurso com a própria legitimidade questionada, do recorrente, tendo em conta o disposto nos arts. 399º, 408º, nºs 1 e 2, al. g), e 414º, nº 3, todos do CPP, admito o recurso interposto por Dr. AA, com os demais sinais dos autos, para a Secção Criminal deste Supremo, com subida imediata, nos próprios autos, e com efeito suspensivo – arts. 406º, nº 1 e 408º, nº 3 do CPP.»

A Sra. Procuradora-Geral Adjunta apresentou resposta ao recurso defendendo a sua improcedência com fundamento essencialmente nas disposições dos arts. 70º do Código de Processo Penal, 61º, nº 1 e 65º do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Na oportunidade a que alude o art. 416º, nº 1 do Código de Processo Penal foi aposto «visto».

O recurso foi admitido com as dúvidas expressas no despacho subsequente ao exame preliminar e, em seguida, rejeitado mediante decisão sumária de 2014.12.12.

O recorrente veio reclamar para a «conferência» concluindo do modo seguinte (

transcrição

):

- porque a deliberação de suspensão da inscrição do advogado signatário com motivo declarado no facto de este exercer, em acumulação, as funções de revisor oficial de contas constitui, no quadro do Estatuto da Ordem dos Advogados de 1984, um acto administrativo nulo ipso jure;

- porque a deliberação de manutenência de tal suspensão contra requerimento para o respectivo levantamento instruído com declaração solene de ter sido suspenso, sine die, o exercício daquelas outras funções constitui, no quadro do actual Estatuto da dita Ordem, novo acto nulo de pleno direito;

- porque essa doble deliberação constitui o fundamento, único, da impugnada decisão judicial de não admissão da constituição do advogado em causa como assistente nos autos;

- porque cabe, efectivamente, na

competência desse Supremo Tribunal de Justiça

, alargada nos termos do artigo 7.9, n.° i, do Código de Processo Penal, apreciar — previamente, como questão incidental: pré-judicial (hoc sensu) — a nulidade daquela doble decisão da Ordem dos Advogados que suspendeu e mantém suspensa a inscrição do advogado aqui recorrendo,

- deverá esse Supremo Tribunal ad quem, revogando in limine a Decisão singular reclamada, declarar incidentalmente a nulidade de tal delibe­rado, em ordem à consequente admissão do ora reclamando Recor­rente como assistente advogando em causa própria.

A Sra. Procuradora-Geral Adjunta, na sua resposta, reitera que o recorrente não é Advogado pois tem a sua inscrição suspensa por decisão da Ordem dos Advogados desde 1993 e que, de acordo com o art. 65º do Estatuto da Ordem dos Advogados, só o licenciado em direito com inscrição em vigor naquela Ordem pode advogar pelo que considera que a decisão sumária deve ser mantida.

Na sequência do que os autos foram submetidos à conferência.

*

3. – Caberá antes de mais referir que a «reclamação para a conferência» a que alude o art. 417º, nº 8 CPP é apenas um pedido para que o objecto do recurso rejeitado mediante decisão sumária seja reapreciado pela conferência. Não se trata de uma nova fase recursória incidindo sobre a decisão singular pelo que o âmbito do recurso se mantém circunscrito às conclusões formuladas na motivação. São os argumentos ali utilizados e resumidos nas conclusões que fundamentalmente devem ser tema de análise pela conferência sem embargo de o conteúdo da reclamação poder apontar ou sugerir outras vias de abordagem do problema em debate.

Como se deixou dito na decisão sumária:

No essencial, o conteúdo da motivação do recorrente centra-se na questão da afirmada nulidade absoluta da decisão da Ordem dos Advogados que o suspendeu do exercício da profissão de Advogado por causa da incompatibilidade dessa actividade com outra que o recorrente exercia, considerando que o princípio da suficiência da acção penal permite que a matéria seja tratada no âmbito do processo penal e que seja declarada a nulidade dessa dita decisão.

O mencionado princípio está consagrado no art. 7º, nº 1 do Código de Processo Penal, sistematicamente inserido nas «Disposições Preliminares e Gerais» do diploma e impõe que no processo penal se resolvam «todas as questões que interessarem à decisão da causa».

Contudo, ele não tem nem pode ter a extensão que o recorrente lhe pretende conferir. Devem, é certo, ser decididas no processo penal todas as questões essenciais para conhecer da existência de um crime sejam elas de natureza penal, civil, laboral, fiscal ou administrativa mas o limite é precisamente esse, que tais questões sejam de «prejudicialidade substantiva, inerente aos elementos substanciais do crime» (cfr Ac. STJ de 17.02.1999, Proc 1202/98). Essa prejudicialidade e a imperatividade de a superar atêm-se às «questões jurídico-concretas que, sendo embora autónomas no seu objecto relativamente à questão principal do processo em que surgem e, por isso, susceptíveis de constituírem objecto de um outro processo, se vêm a revelar como questões cujo conhecimento é condicionante do conhecimento e decisão sobre a questão principal»; «consistem em pressupostos substantivos da própria decisão prejudicada» (cfr Prof. Germano M. Silva, “Curso de Processo Penal, 1996, vol I, pag, 100).

Dito de outro modo,

além do que se consignou na reclamação

: «A questão é prejudicial quanto tendo natureza não penal a sua resolução seja necessária para o conhecimento do facto criminoso – isto é que dela surja a dúvida sobre a existência ou não de uma infracção criminal – e que só possa ser convenientemente resolvida em outro foro e processo próprio» (cfr Cons. Simas Santos e Leal-Henriques “Código de Processo Penal Anotado”, vol I, 3ª ed., pag. 122). Os autores citados concluem, aliás, que se a questão não penal for resolvida no processo penal «parece ser de entender que a decisão do juiz penal sobre a questão prejudicial não produz efeitos fora do universo criminal». E é precisamente também por causa de a resolução da questão não penal ter conexão – e só ter – com o facto criminoso é que a sua devolução a um juízo não penal é causa de suspensão da prescrição do procedimento criminal como previsto no art. 120º, nº 1, al. a) do Código Penal.

Convoca o recorrente,

na sua reclamação

, o ensinamento do «Código de Processo Penal Comentado» de Henriques Gaspar et al. na anotação ao art. 7º CPP citado. Afigura-se que sem razão.

Na obra em causa refere-se expressamente:

«A “sentença a proferir por tribunal não penal” ou a decisão sobre “questão prejudicial” têm de ser imprescindíveis para fixar algum pressuposto necessário do procedimento (v.g. decisão de que dependa o juízo sobre a legitimidade) ou “para conhecer da existência de um crime” e devem ter como objecto questões juridicamente autónomas e essenciais [negrito acrescentado, interpolação] (…) quer como pressupostos, quer para o conhecimento da existência de um crime». Nada disto está em dissensão com o supra se deixou dito.

Por tudo isto é que, consequentemente, no Capítulo I (Da Jurisdição) do Título I (Do Juiz e do Tribunal) do Livro I (Dos Sujeitos e do Processo) da Parte I do Código se começa por definir claramente (art. 8º) que os tribunais judiciais são os órgãos competentes para decidir as causas penais e aplicar as penas e as medidas de segurança criminais».

Acresce que também não é procedente o argumento invocado pelo recorrente

na sua reclamação

de que o tribunal, de acordo com o art. 338º, nº 1 do CPP, conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa nela se devendo então incluir a que é a razão de ser do recurso. Nem é tanto pela circunstância de a norma invocada dizer respeito à fase da audiência pois norma com um conteúdo semelhante é a do art. 311º, nº 1 do diploma citado aplicável a outra fase processual.

O que qualquer destas normas impõe é que em certos momentos concretos de desenvolvimento do processo se faça o seu

saneamento

, isto é, que se simplifique a marcha processual: resolvendo as questões que possam afectar a sua evolução por motivos de forma como a existência de irregularidades que por serem insanáveis ou não hajam sido sanadas invalidem o processo; ou resolvendo as questões de fundo respeitantes à procedência ou improcedência do litígio; ou ainda procedendo à correcção de quaisquer deficiências processuais a fim de evitar «que apuradas ou corrigidas só mais tarde se ocasionasse maior devastação processual ou demora no andamento do processo». Mas para isso é preciso, naturalmente, que as questões possam ser resolvidas intra-processualmente e para tal há limites.

A questão que o recorrente propõe que se resolva no âmbito do processo penal não é, em rigor, condicionante da verificação de um pressuposto processual em sentido estrito porque se o fosse, então sim seria de ponderar o seu conhecimento.

Recorde-se que pressupostos processuais são na definição sintética e precisa de Manuel de Andrade (cfr “Noções Elementares de Processo Civil, ed. revista, 1976, pag. 74) aqueles requisitos de que depende dever o juiz proferir decisão sobre o mérito da acção e perante cuja falta o juiz só pode declarar isso mesmo, abstendo-se de estatuir sobre o mérito. Assim, são pressupostos processuais a competência do tribunal, a personalidade judiciária, a legitimidade ou o interesse em agir (cfr quanto a este, v.g. art. 401º CPP) mas já não o são a prática de um acto dentro de certo prazo ou a exigência de representação técnica. Estes serão já pressupostos de validade do processo ou de certos dos seus actos mas não pressupostos da decisão de mérito.

A proposta do recorrente é que no âmbito do processo penal se resolva uma questão de natureza administrativa tão só condicionante de verificação de um requisito ou pressuposto de validade de certos actos do processo mas que é de todo estranha à estrutura deste enquanto meio de obter uma decisão reintegradora do direito, uma decisão de mérito.

No momento previsto nos arts. 311º e 338º mencionados supra a única atitude que caberia ao juiz tomar seria a de declarar a inexistência de um determinado requisito, pois, reafirma-se, não está em causa uma questão essencial para a validade do processo no sentido que já se procurou evidenciar.

Esse requisito é o previsto no art. 70º, nº 1 do Código de Processo Penal: o assistente, estatuto que o queixoso se propõe adquirir no âmbito do processo, é sempre representado por advogado, ou seja, é exigida a representação técnica. Independentemente da questão de saber se a representação pode ser em nome próprio ou não, o requisito é que a intervenção processual do assistente seja assegurada por um advogado. Uma coisa é a legitimidade do recorrente para se constituir assistente; esse é um pressuposto estrutural, digamos, do procedimento. Outra diferente é a de saber, perante a exigência legal de representação técnica do assistente se a pessoa que se apresenta a assegurar essa representação (no caso pretendendo-se que seja em causa própria) está ou não em condições legais de o fazer, se é ou não advogado.

Ora, advogado só é, de acordo com o art. 65º, nº 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro, um licenciado em Direito com a inscrição em vigor na Ordem dos Advogados. Só quem estiver nessas condições pode, praticar em todo o território nacional actos próprios da advocacia.

Acontece que o recorrente tem a sua inscrição suspensa por determinação da Ordem dos Advogados desde 1993 e, portanto, não pode considerar-se advogado para o efeito que aqui pretende obter.

*

4. – O art. 134º do Código do Procedimento Administrativo com a epígrafe «Regime da nulidade», disposição que o recorrente invoca, determina nos seus números 1 e 2 o seguinte:

«1 – O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.

2 – A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal.»

Com base nesta última disposição pretende o recorrente que o tribunal da causa penal tem competência para declarar a nulidade que argui.

Além do que supra se deixou referido sobre a competência dos tribunais judiciais dir-se-á também, muito brevemente, que jurisprudência antiga e consolidada do Supremo Tribunal Administrativo deixou claro que a mencionada norma que consente «a qualquer tribunal» declarar a nulidade dos actos não pode ter o alcance de subverter o sistema de repartição de competências entre os tribunais (cfr. v.g. Acs de 2.12.1993, Rec nº 20464 e de 28.01.1999, Rec nº 38103 já referidos na “decisão sumária” e ainda o Ac. de 04.04.1995, Rec nº 36588).

Cita o recorrente,

na sua reclamação

, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.01.1996, Rec nº 88025 (BMJ 453-389) tirado no domínio da jurisdição civil, como abonatório da sua tese.

Salvo melhor opinião, não é assim.

Também nesse âmbito a interpretação que foi feita do art. 134º, nº 2 do Código de Procedimento Administrativo, com o apoio, aliás, de doutrina qualificada foi em sentido semelhante ao que supra se expôs a propósito do art. 7º do CPP. Isto é, a jurisdição comum só terá competência para apreciar a nulidade do acto administrativo quando este se apresente como questão prejudicial interferente com o direito sobre o qual incide o litígio, que seja atinente com a matéria de direito material em discussão,

quando o acto surja como pressuposto ou fundamento da questão a decidir no processo

.

Ora, as questões a decidir no processo de onde este recurso é oriundo, dando de barato a competência do tribunal, são as de saber, se outras não surgirem, em primeiro lugar, se o recorrente tem legitimidade para intervir na acção penal e, depois, se determinados juízes praticaram ou não crimes de denegação de justiça e prevaricação e se o recorrente tem legitimidade para promover a acção penal e, no seu âmbito, se tem interesse em agir. A de saber se o recorrente se encontra nas condições legais de assegurar a representação técnica, isto é, se é advogado, não é interferente com aquelas.

*

5. - Por último, torna-se ainda útil atentar no que dispõe a Lei nº 2/2013, de 10 de Janeiro (que substituiu a Lei nº 6/2008, de 13 de Fevereiro) a qual estabelece o regime jurídico de criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais. De acordo com a definição do seu art. 2º «consideram-se associações públicas profissionais as entidades públicas de estrutura associativa representativas de profissões que devam ser sujeitas, cumulativamente, ao controlo do respectivo acesso e exercício, à elaboração de normas técnicas e de princípios e regras deontológicos específicos e a um regime disciplinar autónomo, por imperativo de tutela do interesse público prosseguido». Conjugando esta definição com o que na dita Lei dispõem, entre outros, os arts. 3º (Constituição), 4º (Natureza e regime jurídico), 5º (Atribuições), 8º (Estatutos), 9º (Autonomia Administrativa), 15º (Órgãos), 17º (Poder regulamentar), 18º (Poder disciplinar) e 29º (Incompatibilidades e impedimentos) fica patente que a Ordem dos Advogados é precisamente uma associação pública profissional

sujeita a um regime de direito público

no desempenho das suas atribuições. Isso mesmo, resulta, também do art. 1º, nº 1 do seu já mencionado Estatuto onde se dispõe: «Denomina-se Ordem dos Advogados a associação pública representativa dos licenciados em Direito que, em conformidade com os preceitos deste Estatuto e demais disposições legais aplicáveis, exercem profissionalmente a advocacia».

Ora, o art. 46º da Lei 2/2013 com a epígrafe «Controlo jurisdicional» é absolutamente claro quando no seu nº 1 determina que «As decisões das associações públicas profissionais praticadas no exercício de poderes públicos estão sujeitas ao contencioso administrativo, nos termos da lei do processo administrativo».

Assim, também por aqui se evidencia que não cabe na competência deste Supremo Tribunal de Justiça apreciar a hipotética nulidade da decisão da Ordem dos Advogados que suspendeu a inscrição do recorrente.

*

6. – Em face do que se decide confirmar na íntegra a decisão sumária ora reclamada.

Pagará o recorrente 3 UC de taxa de justiça.

Feito e revisto pelo 1º signatário.

Nuno Gomes da Silva (Relator)

Souto de Moura