Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I Relatório

1. Por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 30.11.2015, no processo de execução mandato de detenção europeu contra AA, foi decidido:

«1. declarar exequível em Portugal a sentença proferida em 14/03/2014, pela Audiência Provincial de Ourense, Secção nº2, cuja certidão consta de fls.121 a 130, confirmando a pena aplicada de 4 anos e 2 meses de prisão;

2. recusar a execução do Mandado de Detenção Europeu e ordenar que a pena que a ele respeita seja executada pelo tribunal de primeira instância português da área da residência do requerido, para onde os autos deverão ser remetidos, após trânsito – artº 103º da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto.

3. Após trânsito, cumpra-se o disposto no artigo 28º da Lei nº 65/2003.»

2. O arguido AA interpôs, nos termos do art. 24.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto (e alterada pela Lei n.º 35/2015, de 4 de maio) — adiante designada LMDE — recurso para o Supremo Tribunal de Justiça apresentando as seguintes conclusões:

« I - Face ao decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, e não concordando com o mesmo, o recorrente apresenta o presente recurso.

II - Não concorda com confirmação da pena de 4 anos e 2 meses.

III - Entende que, nos termos melhor expostos em 3 a 16, inclusive, da presente motivação, deve ser suspensa a execução da pena aplicada.

De facto,

IV - Pelo exposto, nos temos do artigo 11.º da mencionada Convenção, que tem como epígrafe – conversão da condenação – estatui o n.º 1 que “no caso de conversão da condenação aplica-se o processo previsto pela lei do Estado da execução. Ao efectuar a conversão, a autoridade competente: a) ficará vinculada pela constatação dos factos na medida em que estes figurem explícita ou implicitamente na sentença proferida no Estado da condenação; b

) não pode converter uma sanção privativa da liberdade numa sanção pecuniária;

c) descontará integralmente o período de privação da liberdade cumprido pelo condenado; d) não agravará a situação penal do condenado nem ficará vinculada pela sanção mínima prevista pela lei do Estado da execução para a infracção ou infracções cometidas”.

Ora,

V - Tal regime prevê que a pena privativa da liberdade pode ser convertida em pena suspensa na sua execução.

VI - E tal possibilidade pode ser aplicada pelo Tribunal se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

VII - A conduta do recorrente anterior e posterior ao crime é adequada e conforme, sendo ele infractor primário, e sendo este o único e isolado incidente contra a justiça.

VIII - Tem uma personalidade, postura e atitude conformes e normativas, estando totalmente inserido social, familiar, laboral e economicamente, sendo um elemento válido na sociedade.

IX - De facto, conforme consta do relatório social, o recorrente vive em união de facto há cerca de 3 anos com BB, de... anos e integra o agregado familiar a sua mãe, CC, com ... anos de idade.

A dinâmica familiar é liderada pelo recorrente, referenciada como afectiva, gratificante, coesa e protectora, com reciprocidade entre os elementos do grupo.

A habitação está situada na Rua..., não referenciada a problemáticas sociais específicas.

A economia familiar baseia-se na actividade do arguido como gerente da sociedade “DD, Unipessoal, Lda”, NIF ..., constituída a 31 de Março de 2015, dedicada à exploração da Albergaria Residencial ... sita na Rua....

Actualmente, e na sequência da reclusão do recorrente, a companheira está a realizar a gestão da actividade, meio de subsistência familiar e suporte daquele na situação privativa da liberdade.

O recorrente perspectiva, quando em liberdade, retomar a vida familiar e consolidar o processo de inserção laboral e social em Portugal.”

Isto posto,

X - O recorrente vive com a sua companheira e a sua mãe em ....

XI - Exerce a função de sócio gerente da sociedade DD que explora uma actividade de café, bar e hotel em ....

XII - As circunstâncias do crime, embora o detido se penitencie pelo seu cometimento, demonstram alguma simplicidade e “amadorismo”.

XIII - Nos termos expostos, concluímos que a suspensão da execução de prisão aplicada ao requerido, satisfaz, em larga medida, as finalidades da punição.

XIV - O recorrente pretende ainda que seja atenuada a medida de coacção a que está sujeito – prisão preventiva.

XV - Sempre se dirá que não existe perigo de fuga pois o arguido tem família e residência fixa, e trabalho estável – conforme documentos juntos aos autos.

XVI - Não existe também perigo de continuação de actividade criminosa uma vez que este incidente constitui um facto isolado no percurso de vida do arguido, sendo ele infractor primário.

XVII - O perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo, nomeadamente perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova igualmente não se coloca neste caso.

XVIII - Quanto ao perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas, este não se coloca na medida em que o arguido é pessoa conceituada e estimada na sociedade e meio onde reside.

XIX - Pelo contrário, é pessoa estimada e valorizada pois desempenha funções e actividades reconhecidas pela própria sociedade.

XX - Perigos esses que, mesmo a existirem, o que não se concede, sempre seriam de prevenir com a aplicação de medida ou medidas de coacção menos gravosas do que a privação da liberdade.

Com efeito,

XXI - A medida coactiva da prisão preventiva tem carácter excepcional, só devendo ser aplicada em todos os casos daquela natureza e não como regra.

XXII - O direito à liberdade é um direito constitucionalmente consagrado, não podendo ninguém ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por Lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança – Art.º 27.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.

XXIII - Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, no caso de prisão preventiva.

XXIV - As medidas de coacção restringem a liberdade das pessoas, em maior ou menor grau, e representando limites ao direito fundamental da liberdade, assumem natureza excepcional, estando sujeitas ao princípio da legalidade.

XXV - Tais restrições só podem ter lugar nos casos expressamente previstos na Constituição da República, devendo limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art.º 18.º, n.ºs 2 e 3 da C.R.P.), só se justificando essas limitações em função de exigências processuais de natureza cautelar – Art.º 191.º, n.º 1 do C. P. Penal.

XXVI - As medidas de coacção estão ainda sujeitas a outros princípios, como os da adequação, proporcionalidade e precariedade.

XXVII - Os princípios da adequação e proporcionalidade estão consagrados no art.º 193.º, n.º 1 do C. P. Penal, onde se prescreve que as medidas de coacção a aplicar em concreto devem ser adequadas às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.

XXVIII - Trata-se de uma directiva para a opção e graduação da medida a aplicar em cada caso concreto, havendo no C. P. Penal actual um mais alargado espectro dessas medidas, graduadas em função da sua gravidade crescente e que vão do simples T.I.R. até à prisão preventiva.

XXIX - Tais medidas são ainda necessariamente precárias, substituíveis ou revogáveis, única forma de em cada momento se ajustarem à finalidade que visam e as justifica – art.º 212.º do C. P. Penal.

XXX - Por fim, quanto à prisão preventiva, rege ainda o princípio da subsidiariedade que é um princípio constitucional, consagrado no art.º 28.º, n.º 2 da C.R.P., o qual dispõe que a prisão preventiva não se mantém sempre que possa ser substituída por caução ou por qualquer outra medida mais favorável prevista na lei.

XXXI - Este carácter de última medida, aliás, saiu reforçado na redacção dada àquele art.º 28.º, n.º 2 da C.R.P. pelo art.º 12.º da Lei Constitucional n.º 1/97, de 20/09, sendo o seguinte o texto actual: a prisão preventiva tem natureza excepcional, não sendo decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei.

XXXII - Este princípio da subsidiariedade, por força do comando constitucional referido e da lei de autorização legislativa n.º 43/86, de 26/09, cujo art.º 2.º, n.º 2, alínea 38) determinou a acentuação no novo C. P. Penal no carácter provisório e subsidiário da prisão preventiva foi vertido na lei adjectiva penal, merecendo consagração nos art.ºs 193.º, n.º 2, e 202.º, n.º 1, e em homenagem ao mesmo princípio, o novo C. P. Penal extinguiu a categoria dos crimes incaucionáveis previstos no D.L. 477/82, de 22/12 ( cfr. preâmbulo do C. P. Penal – 10, e art.º 2.º, n.º 2, alínea j) do D.L. 78/87, de 17/02 ).

XXXIII - Resulta dos art.ºs 193.º, n.º 2 e 202.º, n.º 1 do C. P. Penal que a prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção, exactamente por ser a mais gravosa, a extrema ratio dentre as exigências cautelares do processo penal.

Ora.

XXXIV - Ainda que se entenda estarem verificados os requisitos especiais e gerais, sempre se acautelariam as exigências in casu com a aplicação de uma medida de coacção não privativa da liberdade como seja a obrigação de apresentações periódicas as autoridades.

XXXV - Ou, em última instância, a obrigação de permanência na habitação com recurso a vigilância electrónica, mas permitindo ao arguido ausência com horário fixo para lhe permitir trabalhar, trabalho esse também exercido em local fixo – o hotel explorado pela sociedade comercial de que o recorrente é o sócio único e gerente.

Acresce que

XXXVI - A actividade exercida pela sociedade de que o recorrente é o sócio único e gerente é uma actividade que exige um know-how e experiência que apenas o recorrente possui.

XXXVII - Actualmente essa função está a ser gerida provisoriamente pela companheira do recorrente.

XXXVIII - No entanto, dada a falta de experiência e falta de know-how que a companheira tem, há o sério risco de a empresa ter de “fechar portas”, com os inerentes prejuízos para o recorrente, companheira, mãe do recorrente (que constituem o agregado familiar) e demais funcionários da empresa.

Assim,

XXXIX - Por todo o exposto, reforça-se o pedido de alteração da medida de coacção a que o recorrente se encontra sujeito e substituída por outra ou outras menos gravosas, não privativas da liberdade como seja a obrigação de apresentações periódicas as autoridades.

XL - Ou, em última instância, a obrigação de permanência na habitação com recurso a vigilância electrónica, mas permitindo ao arguido ausência com horário fixo para lhe permitir trabalhar, trabalho esse também exercido em local fixo – o hotel explorado pela sociedade comercial de que o recorrente é o sócio único e gerente.

Nestes termos, nos das disposições legais citadas, e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser proferido Acórdão no qual se

a) Suspenda a execução da pena de 4 anos e 2 meses imposta ao recorrente;

b) Altere, nos termos supra expostos, a medida de coacção aplicada ao recorrente»

3. Nos termos do art. 24.º da LMDE, foi a interposição do recurso notifica ao Ministério Público que concluiu:

«1. O recurso do arguido relativo à medida coactiva vigente deverá ser rejeitado por haver sido apresentado a destempo, por não ter acatado o prazo, especial, previsto no art.º 24, n.º 1, al. b) da Lei 65/2003;

2. O acórdão recorrido não merece qualquer censura quando tendo recusado a entrega do arguido recorrente à justiça espanhola, - sob invocação do disposto no art.º 12, n.º1, al. g) da predita Lei, assim procedendo à execução de um MDE por esta emitido visando o cumprimento de uma pena de prisão de 4 anos e 2 meses em que fora condenado, - do mesmo passo não ponderou a suspensão da execução desta pena à luz da lei penal portuguesa, porquanto a tal obsta a natureza jurídica do MDE e o princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais, ficando a competência da lei portuguesa confinada à execução da pena sentenciada, já não lhe competindo rever o seu mérito procedendo eventualmente à sua modificação ou conversão, até por inexistência de fundamento para tal – art.º 237, n.º3 do CPPenal, ainda vigente.

3. Nesta parte, o recurso do arguido deverá ser julgado improcedente.»

4. Subido o recurso ao Supremo Tribunal de Justiça foi, nos termos do art. 25.º, da LMDE, distribuído e concluso ao relator para acórdão.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.

II Fundamentação

A.

Segundo o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e compulsados os autos constituem elementos relevantes os seguintes factos:

«1. O mandado de detenção europeu, que deu origem a este processo, foi emitido em 23/10/2015, pela Audiência Provincial de ...., Espanha e inserido no Sistema de Informação de Shengen, com vista à detenção e entrega de AA às autoridades judiciárias daquele país, para cumprimento do remanescente da pena de 4 anos e 2 meses de prisão em que foi condenado naquele país, por decisão de 14/03/2014, transitado em julgado, pela prática de um crime contra a saúde pública, na modalidade de substâncias que causam grave dano à saúde, previsto nos artº 368º do Código Penal Espanhol;

2. A condenação do requerido teve por base os seguintes factos, conforme resulta da certidão da sentença espanhola constante de fls. 121 a 130, cuja tradução consta de fls. 131 a 142:

Em consequência das investigações levadas a cabo pelos agentes da autoridade, para a averiguação dos autores da subtracção anteriormente descrita, e, na sequência de mandado judicial, foi efectuada uma busca no referido bar, tendo sido apreendido, no quarto nº 4, utilizado exclusivamente por AA, no interior de um frigorífico portátil, 19 saquinhos de plástico, os quais continham uma substância que, devidamente analisada se verificou ser cannabis, assim como outro saco maior, com igual substância, atingindo o peso total de 92,600 gramas, assim como sacos herméticos de pequenas dimensões vazios. Da mesma forma, no balcão do bar do estabelecimento foram apreendidos três invólucros de plástico, os quais continham cocaína como peso de 2,157 gramas e uma riqueza de 8,9%, e, num cofre, uma barra de 7,697 gramas de haxixe, substâncias que, todas elas, teriam um valor de 499,559 Euros.

O arguido AA pensava destinar a terceiros as referidas substâncias.

3. O requerido, detido em 27/10/2015 e ouvido nesse mesmo dia, declarou não renunciar à regra da especialidade e não consentir na sua entrega à autoridade judiciária da emissão do mandado;

4. O requerido tem nacionalidade portuguesa;

5. Reside na Rua ..., com a mãe e a companheira, onde explora um estabelecimento comercial;

6. Opõe-se à entrega às autoridades espanholas com base na causa de recusa facultativa prevista no artº 12°, n° 1, al. g), da Lei n° 65/2003, de 23/08;

7. O Ministério Público requereu que se declare a sentença que fundamenta o MDE exequível em Portugal. »

B.

Tendo em conta o recurso interposto, são as seguintes as questões a resolver:

a) sendo recusada a execução do mandato de detenção europeu, ao abrigo do disposto no art. 12.º, n.º 1, al. g), da LMDE, e comprometendo-se o Estado português a executar a pena aplicada na sentença estrangeira, pode o Estado português alterar a pena aplicada? Ou seja, poderá o arguido, em vez de cumprir a pena efetiva de prisão de 4 anos e 2 meses (que fundamentou o pedido), cumprir uma pena de substituição da pena da pena de prisão aplicada?

b) estando o recorrente em prisão preventiva desde 27.10.2015, pode ser agora alterada esta medida de coação e ser-lhe aplicada outra?

Respondendo às questões colocadas.

a) De acordo com o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação do disposto no art. 12.º, n. 1, a. g), da LMDE, o que permite a recusa da execução do mandato de detenção europeu. E quanto a isto o recorrente não se insurge, pelo que não será objeto da nossa apreciação.

Porém, o recorrente entende que, sendo a pena em que foi condenado inferior a 5 anos, estariam os pressupostos de aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão preenchidos permitindo a sua aplicação. Entendemos, no entanto, que ainda que o Estado português se comprometa a executar em território português a pena aplicada, não pode modificar a espécie de pena aplicada. Na verdade, o MDE, enquanto mecanismo privilegiado de cooperação internacional em matéria penal entre os membros da EU, deve ser “executado com base no princípio do reconhecimento mútuo” (art. 1.º, n.º 2, da LMDE). O que significa que cada estado membro confia nos outros estados membros de modo que as sentenças de um estado devem ser respeitadas em outros estados, devendo também ser aplicadas. O Mandato de Detenção Europeu “constitui a primeira concretização do princípio do reconhecimento mútuo”

[1]

. Ora, “o núcleo essencial do reconhecimento mútuo reside em que «desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado-Membro de onde ela procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União. Isto significa que as autoridades competentes do Estado-Membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente desse Estado» [...]”

[2]

. Ou seja, cabe ao Estado português (a partir do momento em que recusa a execução do mandato de detenção europeu) executar aquela decisão que já transitou em julgado, pelo que não poderá agora ser objeto de alteração. É como se o arguido estivesse agora a cumprir uma decisão, já transitada em julgado, proferida por um tribunal português — não podia agora pedir para alterar a pena que lhe tinha sido aplicada.

Além disto, e tal como determina o referido art. 12.º, n.º 1, al. g), o Estado português não executa o MDE desde que “se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa” (itálico nosso), ou seja, é concedida ao estado português a faculdade de não entregar o cidadão nacional, mas com o “único compromisso (...) unilateral e dir-se-á potestativo, [que] consiste na execução da pena aplicada em lugar da entrega da pessoa procurada” (acórdão do STJ, de 27.04.2006, proc. n.º 06P1429, relator: Cons. Henriques Gaspar; itálico nosso)

[3]

, devendo proceder-se ao “cumprimento ([à] “execução”) da pena de acordo com a lei portuguesa” (idem).

Deve ainda salientar-se que o recorrente entende que a pena poderia ser alterada pelo facto de, nos termos do art. 12.º, n.º 3, da LDE (na redação dada pela Lei n.º 35/2015, de 04.05), se estabelecer: “A recusa de execução nos termos da alínea g) do n.º 1 depende de decisão do tribunal da relação, no processo de execução do mandado de detenção europeu, a requerimento do Ministério Público, que declare a sentença exequível em Portugal, confirmando a pena aplicada.” E considerando que o tribunal, aquando desta confirmação, apesar de estar vinculado à matéria factual provada na sentença estrangeira, apesar de não poder agravar a pena aplicada e não poder converter uma pena privativa da liberdade em pena pecuniária (nos termos do art.º 100.º, n.º 2, da Lei n.º 144/99, de 31.08, aplicável com as necessárias adaptações por força do disposto no art. 12.º, n.º 4, da LMDE), ainda assim poderia alterar aquela pena de prisão aplicando uma pena de substituição. Entendemos, no entanto, na linha da jurisprudência uniforme deste tribunal, que a confirmação da sentença no processo de execução do mandato de detenção europeu deve respeitar o princípio do reconhecimento mútuo e confiança recíprocas entre os estados, impedindo uma alteração da pena aplicada. Até porque não se trata mais de um “processo tradicional de validação”

[4]

, mas de uma execução de uma decisão com efeito pleno e direto no estado português, competindo apenas a este a declaração da exequibilidade da sentença (cf. art. 12.º, n.º 3, da LMDE), de modo que a confirmação da sentença ocorre no âmbito da própria decisão de execução (ou não) do mandato de detenção europeu, embora seguindo as regras do regime relativo à confirmação de sentenças estrangeiras, “com as devidas adaptações” (art. 12.º, n.º 4, da LMDE) — estando neste âmbito o respeito pela pena aplicada pelo Estado emissor, atentos os princípios do reconhecimento mútuo e da confiança mútua que estão subjacentes a todo o regime do mandato de detenção europeu.

Improcede, pois, a primeira pretensão do recorrente.

b) Vem ainda o recorrente pedir a alteração da medida de coação aplicada de prisão preventiva. Porém, esta medida foi aplicada a 27.10.2015, e dela foi notificado (no ato) o agora recorrente e o seu mandatário na altura constituído (cf. fls. 2 e ss, destes autos). Ora, nos termos do art. 24.º, n.º 1, al. a), da LMDE, esta decisão é suscetível de recurso. Porém, nos termos do n.º 2, o prazo de interposição de recurso é de 5 dias contados a partir da notificação. O prazo para interposição do recurso e alteração da medida de coação aplicada há muito foi ultrapassado, pelo que o recurso deve, nesta parte, ser rejeitado por extemporâneo.

c) Segundo informação apresentada a fls. 54, o recorrente terá estado preso ao abrigo do processo que motivou o mandato de detenção europeu entre 02.02.2012 e 03.09.2012, e também nos dias 02.01.2015 e 31.01.2015; além disto, encontra-se em prisão preventiva desde 27.10.2015, pelo que devem estes períodos ser descontados na prisão agora a executar em território português.

III Decisão

Termos em que acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso apresentado por AA, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, com 3 UC de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 7 de janeiro de 2016

Os Juízes Conselheiros,

Helena Moniz

Nuno Gomes da Silva

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[1]

Anabela Miranda Rodrigues, O mandato de detenção europeu — na via da construção de um sistema penal europeu: um passo ou um salto?, RPCC, 2003, 27 e ss, (em particular, p. 32).

[2]

Idem, p. 32-3; também neste sentido, Lopes Costa, A dupla incriminação no mandato de detenção europeu e o verdadeiro alcance da abolição do seu controlo, Temas de extradição e entrega, coord. Pedro Caeiro, Coimbra: Almedina, 2015, p. 81 e ss, em particular, p. 87.

[3]

Consultável em www. dgsi.pt

[4]

Anabela Miranda Rodrigues, ob.e loc. cit.