Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Supremo Tribunal de Justiça:

I

1.1.

O arguido JHSC, com os sinais dos autos, foi condenado no Tribunal Judicial do Seixal, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22/1, nas penas de 7 anos de prisão e acessória de expulsão do País, com interdição de entrada, por um período de 8 anos.

1.2.

Por divergências quanto ao julgamento de facto (arguição dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP) e de direito (visando a redução da medida da pena de prisão e insurgindo-se contra a aplicação da pena acessória), recorreu o arguido à Relação de Lisboa.

Esta, por acórdão de 12.2.03, decidiu rejeitar o recurso invocando manifesta improcedência.

II

2.1.

Recorre agora o arguido ao Supremo Tribunal de Justiça, com renúncia a alegações orais, e reeditando a sua discordância quanto à medida da pena de prisão cujo quantum, em seu entender, não deve ir além dos cinco anos e seis meses, e quanto à medida de expulsão, que pretende ver pura e simplesmente revogada.

2.2.

No tribunal recorrido, o Ministério Público apresentou contra-motivação em que se manifesta pelo improvimento do recurso.

III

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público, em questão prévia, citando recente jurisprudência do mesmo Supremo Tribunal, advoga a irrecorribilidade da decisão, com fundamento, em suma, numa interpretação extensiva da doutrina da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, que tem por aplicável ao caso, já que, tendo o arguido sido condenado nos termos expostos, e havendo plena concordância das instâncias, «não tendo havido recurso do Ministério Público, face ao princípio da proibição da reformatio in pejus constante do artigo 409.º do Código de Processo Penal nunca a pena aplicável pelo crime poderá ultrapassar os mesmos 7 anos de prisão, que constituem o limite máximo da moldura penal nesta fase de recurso, isto é, a pena máxima aplicável».

Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do CPP, o recorrente veio defender a recorribilidade da decisão, em suma porque sendo no máximo de 12 anos de prisão a pena aplicável ao caso, é essa e não a pena aplicada que conta para o efeito, sendo mesmo tida por inconstitucional, por via da violação do disposto no art. 32.º, n.º 1, da Constituição, a interpretação em que assenta aquela questão prévia.

Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência para resolução da questão processual referenciada, pelo que cumpre conhecer e decidir.

IV

E conhecendo.

Impõe-se a abordagem da questão prévia anunciada: a de saber se é admissível recurso da decisão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça.

É que, como se viu, o recorrente foi condenado na pena de 7 anos de prisão.

E o acórdão da Relação, proferido em recurso, confirmou a decisão recorrida.

3.1.

Vejamos então.

É a seguinte a disciplina sobre a admissibilidade dos recursos penais:

Prescreve o art. 399.º do CPP, como princípio geral, que é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.

E o art. 400.º do mesmo diploma vem estabelecer quais as decisões que não admitem recurso:

"1 - Não é admissível recurso:

a) De despachos de mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;

c) De acórdão s proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa;

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16.º, n.º 3;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções;

g) Nos demais casos previstos na lei.

2 - Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada."

A expressão "mesmo em caso de concurso de infracções" usada nas al.s e) e f) pode gerar algumas dificuldades de interpretação, problemática aqui ausente, toda a vez que o arguido cometeu uma só infracção (Cfr. o Parecer do Ministério Público no recurso n.º 3411/02, Acs de 2.5.2002, proc. n.º 220/02-3, Relator Cons. Lourenço Martins, de 27-04-2000, Processo n.º 142/2000, Relator Cons. Abranches Martins, de 21-01-2001, Processo n.º 956/01-5, Relator Cons. Guimarães Dias, de 10-01-2002, Processo n.º 3732/01-5, de 21-11-2002, proc. n.º 3411/02-5, de 13-02-2003, proc. n.º 384/03-5, de 22-5-2003, proc. n.º 1798/03-5, os últimos do mesmo Relator e de 5.6.2003, proc. n.º 2143/03-5, Relator Cons. Santos Carvalho) (1).

Importa, assim, no método que é imposto pelos dispositivos do CPP invocados, indagar se no caso sujeito não é admissível recurso, socorrendo-nos, em primeira linha do art. 400.º do CPP.

E verifica-se, então, que não é admissível recurso, além do mais, de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções [n.º 1, al. f)].

No caso, só foi aplicada uma pena de 7 anos de prisão, se bem que a moldura penal abstracta correspondente ao crime de tráfico simples de estupefacientes seja superior ao limite de 8 anos.

Deve acentuar-se que, o presente recurso foi interposto pelo arguido pelo que nunca a pena poderá ser agravadas (art. 409.º do CPP) e, por essa via, aumentada, para além de 8 anos de prisão.

Com efeito, dispõe-se nesse artigo que interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes (n.º1), não se aplicando essa proibição à agravação da pena de multa, se a situação económica e financeira do arguido tiver entretanto melhorado de forma sensível (n.º 2).

Ou seja, uma vez que a decisão da Relação é confirmativa da decisão condenatória da primeira instância sempre estaria presente o limite da alínea f): pena de prisão não superior a 8 anos,.

Essa é a pena máxima aplicável, que coincide, por força da proibição da reformatio in pejus, com a pena aplicada. Já seria obviamente diferente em caso de recurso do assistente ou do Ministério Público, sem ser no interesse exclusivo da defesa, em que pena aplica e aplicável não coincidiriam.

Cai, pois, o presente caso no âmbito de aplicação daquela alínea, assim se afastando a regra geral do art. 399.º (recorribilidade).

Esta é a interpretação que se conforma com a coerência interpretativa da lei de processo, na sua globalidade e com reserva do Tribunal Supremo para os recursos de maior gravidade, salvaguardando a eficiência e os custos com a administração da Justiça, sem quebra das garantias constitucionais, uma vez que, no caso, se verificou um duplo grau de jurisdição.

O legislador, ao tratar no art. 400.º do CPP das decisões que não admitem recurso, quis referir-se, e referiu-se, à pena aplicável naquela fase do processo e não em fase antecedente, designadamente quanto a pena concreta ainda não fora encontrada.

Como se refere no parecer do Ministério Público emitido no proc. n.º 2406/03, nas diversas fases que o processo atravessa, a pena aplicável pelo crime sofre naturais mutações:

- no início do inquérito atende-se à moldura abstracta fixada no correspondente tipo legal de crime;

- na acusação, pode, já, ser condicionada, pelo Ministério Público, a pena aplicável, se este usar da faculdade prevista no art.º 16, n.º 3 do CPP;

- em recurso, em caso de concurso de crimes, se o recurso visar exclusivamente a pena única, a pena aplicável comportar-se-á sempre entre a parcelar maior e o somatório de todas as parcelares; se se discute, uma suspensão de uma pena de prisão, a pena aplicável jamais poderá ser superior à que foi fixada pela instância, etc.

- em recurso ainda, como se viu, a pena aplicável ao crime é maior que pode ser infligida àquele crime, naquele processo.

E não se diga que o uso do qualificativo aplicada em vez de aplicável resolveria o problema, toda a vez que têm conteúdos diferentes. O uso de «aplicada» traduzir-se-ia numa efectiva e agravada restrição não consensual do duplo grau de recurso, condicionado pela medida da pena concreta aplicada, impedindo o M.º P.º e o assistente de discutir perante o STJ, designadamente a medida concreta da pena num crime a que, numa moldura com limite superior a 8 anos (no caso 12 anos), fora aplicada uma pena não superior a 8 anos, mas em que, face a esse recurso, seria aplicável pena muito superior (até 12 anos).

A não ser assim, ter-se-ia exprimido de outra forma, v.g. usando a expressão «por crimes punidos abstractamente com pena de prisão não superior a cinco anos», aproximando-se da redacção da al. b) do n.º 2 do art. 16.º, em contrário da fórmula utilizada no n.º 3 desse artigo.

De notar que na versão original dessa alínea [então al. c) do n.º 1 do art. 16.º] o legislador quando se queria referir à pena abstractamente aplicável usou (como devia) uma fórmula indicativa dessa intenção: «c) cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for igual ou inferior a 3 anos» (sublinhado agora).

Quando o legislador do Código quis referir-se à moldura penal abstracta, designadamente para resolver os problemas de interpretação suscitados pela interpretação do art. 16.º na versão originária do Código, veio referenciar exactamente «por crimes punidos abstractamente com pena de prisão não superior a 5 anos» [na falada], na redacção dada pelo DL 317/95, de 28 de Novembro.

Argumenta-se em contrário que tratando-se de uma excepção à regra da irrecorribilidade, e resultando a tese adversa numa tão lata extensão do regime de excepção importaria que tal fosse expresso de forma explícita e inequívoca.

Mas não procede essa razão. No caso desta alínea já foi respeitado o direito ao recurso consagrado no n.º 1 do art. 32.º da CRP (com o recurso para a Relação) e a excepção (irrecorribilidade) nasce exactamente da circunstância de, dentro de determinada medida da pena, haver concordância entre as duas instâncias que já se pronunciaram sobre o caso. E a esse valor reforçado da concordância das instâncias adoptado pelo legislador, não pode o intérprete retirar força, com base na desconfiança sobre o acerto do julgado concordante.

Depois, como se viu, a substituição do vocábulo aplicável pelo vocábulo aplicada não se traduzia num mais aperfeiçoado modo de dizer a mesma coisa, mas sim num dizer coisa diferente.

Diferentemente do que se sustenta contrário, o vocábulo "aplicável" tem, na expressão «por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos», o sentido que se lhe atribuiu e que encontra na lei mais do que um mínimo de tradução literal, tendo presente «que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» (art. 9.º, n.º 3, do C. Civil).

Com efeito, o legislador faz uso no CPP do vocábulo "aplicável" em 113 artigos, dos quais 108 alheios à problemática que nos prende (referem-se à lei ou regime jurídico aplicável). Dos restantes cinco artigos, quatro utilizam o vocábulo "aplicável" associado na expressão "abstractamente aplicável" (13.º, 14.º, 15.º, 16.º (2)) e um (exactamente o art. 400.º, em análise), utiliza simplesmente o vocábulo "aplicável". Ou seja, quando o legislador se quis referir à moldura penal abstracta, fez anteceder a palavra "aplicável" da palavra "abstractamente", pelo que se impõe à luz do mencionado art. 9.º do C. Civil que se conclua que, neste último artigo se pretendeu referir tão só, como escreveu, à pena aplicável e dar a este vocábulo o sentido que tem na linguagem corrente.

Ora, numa ocorrência não muito comum de concordância precisa entre os dicionaristas, "aplicável" significa o «que pode ser aplicado» (Dicionário Ilustrado da Língua Portuguesa, I, 170, Dicionário da Língua Portuguesa, 7.ª ed., 152, Dicionário Enciclopédico Alfa, II, 86, Pequeno Dicionário da Língua Portuguesa de Cândido Figueiredo, 116).

Ou seja, no caso, com a expressão «por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos», pretende-se referir o crime a que possa ser aplicada pena de prisão não superior a 8 anos, o que nos remete necessariamente para o domínio da pena que pode ser aplicada, naquele caso, àquele crime, que, relembre-se já foi julgado e viu a condenação confirmada em recurso. Daí que se leia, com alguma clareza, a letra da lei no sentido que se atribui.

Não se tornaria, assim, necessário em nome da clareza que o legislador fizesse uso de expressão mais complexa, quando a usada é clara ao ater-se à pena que pode ser aplicada ao crime em apreciação no processo. E atente-se em que uma expressão como, v.g. «pena aplicada, mas insusceptível de agravamento em recurso» ou outra equivalente, não resolveria a questão no caso de concurso de infracções em que, ao menos em certo entendimento, a pena única aplicada poderá ser agravada (a moldura penal abstracta de um dos crimes é superior a 8 anos) e, no entanto, esse agravamento não poderá ultrapassar a soma das penas parcelares (por força do n.º 2 do art. 77.º do C. Penal), e esse limite não é superior a 8 anos de prisão.

Por outro lado, o método seguido pelo CPP na determinação das decisões irrecorríveis, não permite qualificar as normas do art. 400.º (e outras espalhadas pelo Código) como excepcionais, para efeitos do preceituado no art. 11.º do C. Civil. Perante a maior dificuldade de elencar todas as decisões recorríveis, o Código seguiu o sistema de enunciar uma regra geral que apregoava a recorribilidade das decisões, mas logo ela mesma enuncia a precariedade e limites dessa regra, que fica desde o nascimento sujeita aos escrutínio constante das restantes regras sobre a recorribilidade (3).

A solução contrária, apesar dos seus intuitos de favorecer a equidade e a justiça, conduz a um resultado inexplicável à luz desses princípios e q solução que se adopta evita. Basta considerar que uma pena de 3 anos de prisão, numa moldura penal abstracta de 2 a 8 anos de prisão, é irrecorrível para o STJ à luz da teoria que se combate em caso de confirmação pela Relação, mas uma pena igualmente de 3 anos, no quadro de uma moldura de 2 a 10 anos de prisão, igualmente confirmada pela Relação já seria recorrível, não obstante não poder ser agravada a pena em ambos os casos, para além dos 3 anos aplicados, por ser essa a pena máxima que podia ser aplicada, ou seja a pena máximo, nos casos, aplicável.

Finalmente a previsibilidade do recurso não é um valor especialmente protegido pelo CPP, toda a vez que o conhecimento dos recursos, mesmo que admitidos, pode deixar de ter lugar por circunstâncias supervenientes que ocorram até à decisão sobre o seu mérito.

Finalmente, impõe-se considerar o argumento de que assim se violaria o princípio da igualdade de armas, por só se consentir ao Ministério Público o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, numa concepção de duvidoso recorte constitucional.

Desde logo não é exacto que esta posição reserve tão só à acusação o direito ao recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, direito que, assim, seria inteiramente negado ao condenado.

Com efeito, se o Ministério Público quisesse recorrer, como pode, em favor da defesa, não poderia igualmente interpor recurso para o STJ. Só o poderia fazer para pedir a agravação da pena. Mas nesse caso, isto é se o fizesse, então também a defesa veria estabelecido o direito, em igualdade de armas, de recorrer para o STJ, pois que a pena aplicável deixaria de coincidir com a pena aplicada, podendo ir além dos 8 anos de prisão.

Mas a ter-se violado o princípio da igualdade de armas, então se reporia esse princípio já que o legislador do CPP já o violado em desfavor do Ministério Público no que se refere à recorribilidade das decisões absolutórias.

Como escrevem Simas Santos e Leal-Henriques «A regra da dupla decisão conforme, tal como está estabelecido, viola o princípio de igualdade de armas.

Com efeito, a dupla decisão conforme absolutória impede sempre o recurso do M.º P.º, enquanto que a dupla decisão conforme condenatória não inibe sempre o recurso do arguido, como resulta da conjugação da disposição do n.º 1, al. d), conjugada com a alínea f) do mesmo n.º 1» (4).

Dispõe a primeira parte do n.º 2 do art. 414.º do CPP que o recurso não é admitido quando a decisão for irrecorrível.

Por outro lado, o despacho que admitiu o recurso na Relação não vincula este Supremo Tribunal de Justiça (n.º 3 do art. 414.º do CPP).

V

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o presente recurso, por não ser recorrível a decisão que se pretende impugnar (n.º 1 do art. 420.º do CPP).

Custas pelo recorrente com a Taxa de Justiça de 3 Ucs.

Lisboa, 26 de Junho de 2003

Simas Santos

Pereira Madeira (vencido conforme declaração anexa)

Santos Carvalho

______________________

(1) Germano Marques da Silva refere-se a essa expressão e à sua interpretação, nos seguintes termos: «A expressão mesmo em caso de concurso de infracções suscita algumas dificuldades de interpretação. A pena aplicável no concurso tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas e como limite máximo a soma das penas aplicadas aos diversos crimes em concurso (art. 77.º do Código Penal). Não parece que o legislador tenha aqui recorrido a um critério assente na pena efectivamente aplicada no concurso e em abstracto é impossível determinar qual a pena aplicável aos crimes em concurso antes da determinação da pena aplicada a qualquer deles (assim, por exemplo, não é possível saber se a pena aplicável ao concurso é ou não superior a 5 anos relativamente a dois crimes puníveis cada um com pena até 5 anos de prisão).

Parece-nos que a expressão mesmo em caso de concurso de infracções significa aqui que não importa a pena aplicada no concurso, tomando-se em conta a pena abstractamente aplicável a cada um dos crimes, salvo se o Ministério Público usar da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3.

f) Acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.

É também uma aplicação do princípio da dupla conforme. Se a decisão condenatória da 1.ª instância for confirmada em recurso pela relação, só é admissível recurso se a pena aplicável for superior a oito anos.

Também aqui a expressão mesmo em caso de concurso de infracções parece significar que se há-de atender apenas à pena aplicável a cada um dos crimes em concurso.» (Curso de Processo Penal, 2.ª Edição, III, 325).

(2) Artigo 13.º - (Competência do tribunal do júri) (...)

2 - (...), respeitarem a crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a oito anos de prisão. (...)

Artigo 14.º - (Competência do tribunal colectivo)

2 - Compete, ainda, ao tribunal colectivo julgar os processos que, não devendo ser julgados pelo tribunal singular, respeitarem a crimes:

b) Cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a cinco anos de prisão, (...)

Artigo 15.º - (Determinação da pena aplicável)

Para efeito do disposto nos artigos 13.º e 14.º, na determinação da pena abstractamente aplicável são levadas em conta todas as circunstâncias que possam elevar o máximo legal da pena a aplicar no processo.

Artigo 16.º - (Competência do tribunal singular)

3 - Compete também ao tribunal singular, em matéria penal, julgar os processos que respeitarem a crimes: (...)

b) Cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja igual ou inferior a cinco anos de prisão. (...)

(3) Cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Código de Processo Penal, 2.º Ed., II, pág. 667.

(4) Código de Processo Penal, 2.º Ed., II, pág. 673.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Fui vencido, como relator, sendo as seguintes as razões esquemáticas do meu voto discordante:

O princípio geral nesta matéria - ampla admissibilidade dos recursos - é enunciado pelo artigo 399.º do Código de Processo Penal que dispõe: «É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei».

«A regra é, pois, que se pode sempre recorrer, salvo nos casos expressamente exceptuados por lei. Assim, para em determinado caso sabermos se pode haver ou não recurso, temos de ver se o caso se encontra exceptuado por lei, nomeadamente no artigo 400.º (...)» (1).

Por seu lado, não é admissível recurso, entre outros, «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções» - art.º 400.º, n.º 1, f), do mesmo diploma adjectivo.

Poderá esta disposição excepcional (2) comportar o sentido restritivo do direito ao recurso que lhe empresta o Ministério Público junto do Supremo Tribunal?

A resposta, a meu ver, não poderá deixar de ser negativa.

Desde logo, porque a letra da lei parece não oferecer grande margem para dúvidas quando estatui, por forma muito clara, que a irrecorribilidade de que fala a alínea f), do artigo 400.º supra transcrita, há-de referir-se a «processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos».

Sendo de presumir, nos termos do disposto no artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil - princípio geral em matéria de interpretação de leis - «que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados», dificilmente poderá aceitar-se que, por um lado, se referisse a pena aplicável com o mesmo sentido de pena aplicada [mas insusceptível de agravamento em recurso]. A ser assim, o mínimo que se exigiria de quem sabe exprimir-se naqueles termos presumidamente correctos, é que à expressão pena aplicável, tivesse sido equiparada expressamente a situação mencionada de pena aplicada insusceptível de agravação em recurso, ou outra equivalente.

É que - não o esqueçamos - a regra é a recorribilidade das decisões, sendo a irrecorribilidade, sempre, excepcional. E quando se tratasse de impor uma tão lata extensão do regime de excepção, como a proposta na posição do Ministério Público, importaria, sobremaneira, que tal fosse expresso ou explícito, de forma inequívoca, ou, pelo menos, colhesse da lei um mínimo, ainda que porventura imperfeito, de tradução literal, o que não é o caso.

Por outro lado, se é certo, face ao preceituado no artigo 11.º, ainda do Código Civil, que as normas excepcionais, não comportando, embora, ao menos para a nossa lei, aplicação analógica, admitem interpretação extensiva, não é menos verdade que, mesmo aqui, importa actuar com cautelas, tal como de resto se pronunciou o Parecer da Procuradoria-Geral da República, de 8/7/76 (3), segundo o qual «a interpretação extensiva só é possível quando o intérprete conclua pela certeza de que o legislador se exprimiu restritivamente, dizendo menos do que pretendia (minus dixit quam voluit)».

Debruçando-se sobre o sentido da citada alínea f), escreve o Prof. Germano Marques da Silva (4) que tal norma constitui uma aplicação do princípio da dupla conforme. «Se a decisão condenatória da 1.ª instância for confirmada em recurso pela relação, só é admissível recurso se a pena aplicável for superior a oito anos».

É este sentido estrito da excepção que resulta do texto da lei, supostamente elaborada por um legislador capaz de exprimir-se convenientemente.

Não parece, assim, resultar da lei qualquer suspeita e, muito menos, certeza, de que o legislador disse menos do que queria.

Ademais há razões jurídicas de fundo que se erguem contra a interpretação extensiva do preceito - mas, como se viu, restritiva do princípio geral do direito ao recurso - proposta pelo Ministério Público.

Na verdade, por um lado, os critérios de recorribilidade e ou irrecorribilidade expressos no Código de Processo Penal, para assegurarem a necessária previsibilidade do direito em causa, são, em geral, pelas razões expostas, tributários de fixação apriorística, por isso ligados, como penhor dessa desejável previsibilidade, às penas abstractas aplicáveis e não, como é pretendido, de alguma forma dependentes das penas aplicadas pelas instâncias, portanto de verificação a posteriori e, assim, de aplicação mais ou menos empírica ou casuística, tornando-se, por essa via, num direito em larga medida imprevisível e incerto, já que dependente do resultado do julgamento de cada caso concreto, o que para uma previsão de tão largo espectro como o direito ao recurso não parece consagrar a melhor opção legislativa.

Por outro lado, ressalvando sempre o devido respeito por diversa posição, há ou parece haver uma certa petição de princípio na tese proposta, ao assentar em que, nos casos como o caso sujeito, «pena aplicável se confunde com pena aplicada», uma vez que não havendo recurso do MP, e face à proibição da reformatio in pejus, ao tribunal de recurso já não seria possível ir para além da pena em que as instâncias convergiram.

É que, em primeiro lugar, bem pode dar-se o caso de a pena aplicada poder ter sido o resultado infeliz de um (pouco provável mas, ainda assim, sempre possível) eventual erro de direito por parte das duas instâncias. E não parece aceitável, do ponto de vista da defesa efectiva dos direitos do arguido, que este não possa levar o caso perante o Supremo Tribunal de Justiça, não só - como será legítimo - para ver reduzida a pena, se for esse o caso, como, mais do que isso, para, junto do Mais Alto Tribunal, defender, mesmo, a sua absolvição, (5) (6) caso em que, a triunfar essa pretensão absolutória, não há lugar, como é óbvio, a falar em pena aplicada ou aplicável, e, muito menos, de coincidência entre ambas. Em tal caso a pena aplicada não subsiste, deixando, assim, de existir, e seria impossível equipará-la a pena aplicável que, por seu lado, também deixa de ter lugar. Daí, a razão de ser da falada petição de princípio que parte do pressuposto, não demonstrado e inaceitável, de que a pena aplicada no caso é uma realidade imodificável, uma espécie de caso julgado...unilateral (7).

Depois - e não menos importante - não me parece aceitável, do ponto de vista do princípio constitucional da igualdade de armas (logrando portanto, duvidosa cobertura nas atinentes previsões, entre outras, nomeadamente a do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição). Na verdade, na interpretação proposta, verificando-se dupla conforme, isto é, convergência de posições entre as instâncias quanto à condenação, só à acusação fica reservado o direito ao recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, direito que, assim, é incompreensivelmente negado ao condenado, o que, privilegiando sem razão aparente a «parte acusadora», coloca a defesa numa injustificada situação de inferioridade e incomportável desigualdade processual.

Nem se argumente, ex adverso, que, se o Ministério Público decidir recorrer, então já o arguido o poderá fazer também em igualdade de armas...e que, enfim, a existir aqui alguma ofensa a tal princípio, ela compensaria de algum modo a que - pendendo a favor do arguido - já resulta da irrecorribilidade em caso de dupla conforme absolutória contemplada na alínea d) do n.º 1, do mesmo artigo 400.º

É que, por um lado, não se vê onde possa residir a reclamada igualdade de posições processuais ou de armas, quando o direito ao recurso do arguido é subtraído à sua própria avaliação e fica dependente de ponderação e avaliação alheias, e por outro, tratando-se, ali - na dupla conforme absolutória - de preservar a absolvição, dá-se, por essa via, corpo visível à regra da liberdade consagrada, nomeadamente, no artigo 27.º, n.º 1, da Lei Fundamental - e, sobretudo, a garantia constitucional de processo criminal, decorrente da «dignidade da pessoa humana» (art.º 1.º), de que «todo o arguido se presume inocente» (art.º 32.º, n.º 2) - o que não sucede no caso vertente, em que a violação favorece a parte acusadora (na decorrência de uma qualquer presunção de culpabilidade do arguido) em detrimento precisamente da parte constitucionalmente presumida inocente. Além de que, e salvo o devido respeito, a haver, ali, violação de tal princípio (8), não seria digno da melhor solução jurídica, remediar um mal, contrapondo-lhe outro igual... Finalmente, a dupla conforme absolutória - ao contrário também do que sucede na situação ora em apreço - aporta consigo a reposição definitiva da paz social de algum modo afectada pelo caso, o que, só por si, justificaria a discriminação positiva que a lei lhe confere.

Afirma-se por outra via que a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça deve estar reservada para casos de «maior gravidade» e aquele deve ser preservado da apreciação de bagatelas penais, como o que não pode deixar de concordar-se. Mas o que não pode é aceitar-se que, por via da interpretação proposta, possa justamente cair-se no exagero do oposto que é, eventualmente, privar o Mais Alto Tribunal de intervir justamente nesses casos de maior gravidade para que está vocacionado, o que, em teoria, de acordo com a tese de que divergimos, em todos pode acontecer, (bastando, para tanto, que as instâncias, porventura até «interessadamente», sejam concordantes na aplicação de penas de prisão não superiores a oito anos...), o que, por absurdo, não pode lograr apoio legal.

Não parece razoável, com efeito, até do ponto de vista constitucional do eficaz direito ao recurso, condicionar a sua existência, afinal, ao concreto entendimento das instâncias, que, para o bem e para o mal, teriam ao seu alcance o poder imenso de decidir, em última instância (!), da recorribilidade ou não da decisão por elas proferida. E muito menos, deixá-lo na dependência de avaliação alheia, na certeza de que o Código de Processo Penal só admite a figura do recurso subordinado «em caso de recurso interposto por uma das partes civis» - art.º 401.º, n.º 1.

Daí que, nomeadamente, por razões de previsibilidade e segurança jurídica, o critério da recorribilidade ou irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça não possa, e não deva, ser ligado, casuisticamente, a posteriori, às penas concretas aplicadas, antes devendo ser aferido, em abstracto e a priori, pelas molduras legais abstractas aplicáveis.

Não se desconhece o argumento de existência de alguma contradição no sistema, esgrimido em defesa da tese proposta pelo MP, segundo o qual, haverá casos de crimes puníveis, em abstracto, com pena de prisão não superior a oito anos, que, em face das penas concordantes aplicadas se tornam irrecorríveis, por aplicação do regime daquela alínea f), enquanto outros, por crimes a que corresponde moldura penal abstracta de máximo superior a oito anos, mas objecto de condenação mais leve que os primeiros, logram o benefício do recurso. O que seria um paradoxo.

Mas a contradição é, apenas, aparente. Com efeito, trata-se aqui de uma clara questão de política legislativa a que só o legislador pode dar resposta e que os tribunais, independentemente da visão crítica que sobre ela possam ter, devem respeitar. A resposta é simples: a gravidade dos últimos casos supra mencionados, aferida, como deve ser, pela moldura abstracta, é bastante, para, independentemente qualquer que tenha sido a pena concreta, justificar, daquela óptica político- legislativa, que uns devam ser recorríveis e outros não. Se tal critério se revelar desajustado ao legislador compete