Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

*

I. Relatório

1.

Em 18.08.2016, AA, arguido no Processo n.º 1245/13.9GBABF, veio, ao abrigo do disposto no artigo 437.º, números 1, e 2, e 438.º, ambos do Código de Processo Penal, interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão de 19.01.2016 do Tribunal da Relação de Évora, transitado em julgado em 18.07.2016.

Alega, em síntese, o recorrente:

“O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, em 19/01/2016, já transitado em julgado, em 18/07/2016 - acórdão recorrido -, sobre o qual não é admissível recurso ordinário, encontra-se em clara oposição com o douto Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, de 21/03/2007, proferido no processo 07P1943, de que foi Relator o Exmo. Senhor Doutor Juiz Conselheiro Soreto de Barros, disponível em www.dgsi.pt (Acórdão Fundamento).

De facto, ambos os Acórdãos – o Recorrido e o Fundamento – contêm pronúncia expressa sobre a questão relativamente à qual o Recorrente vem suscitar a existência de divergência de julgados:

saber se a utilização de uma pistola de alarme, com o cano obstruído, na execução de um crime de roubo nos permite considerar preenchida a agravante qualificativa do artigo 204.º, n.º 2, al . f), do Código Penal.

No âmbito dos presentes autos, o Venerado Tribunal da Relação de Évora entendeu que se verifica a agravante qualificativa do artigo 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal, não só porque o agente está a utilizar uma arma, pois que, após a entrada em vigor da Lei n.º 5/2006, armas, quer para aquela disposição legal, quer para o demais ordenamento jurídico-penal, passaram a ser as enunciadas no art.º 3.º da Lei n.º 5/2006, mais as do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, "como também (...) porque o homem médio ou comum é levado a pensar fundadamente que o artefacto com que o agente da infracção o está a constranger é uma arma autêntica, assumia pelo comum dos cidadãos como tendo potencialidade para ferir ou matar, causando-lhe um justo receio de poder vir a ser atingido e lesado corporalmente e dessa forma o fragilizando e lhe anulando a capacidade de resistência.”

Em relação a esta questão, no âmbito da mesma legislação, este Colendo Tribunal proferiu, porém, o douto Acórdão supra identificado, como acórdão fundamento, em que fixou solução diametralmente oposta à do Acórdão Recorrido, tendo aí sido decidido que «a circunstância qualificativa da al. f) do n.º 2 do art.º 204.º, aplicável ex vi artigo 210.º, n.º 2, al. b), ambos do CP, pressupõe um perigo objectivo emergente das características da arma como instrumento de agressão, sendo irrelevante que tenha sido ou não criado qualquer receio à pessoa lesada com o crime; e, que sendo utilizada uma arma de alarme, com forma de pistola, de acção simples, não permite considerar preenchida a circunstância qualificativa de “trazer o agente, no momento do crime, arma aparente ou oculta.” Considerando, inclusive, que a definição legal de arma constante do art.º 4.º, do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março, se mantém intocada pela Lei n.º 5/06, de 23 de Fevereiro.

Assim verifica-se que, em relação à mesma questão fundamental de direito foram consagradas soluções diferentes, tais decisões em oposição são expressas e as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico é semelhante em ambas as decisões. Pelo que,

Encontrando-se preenchidos os requisitos formais (artigos 438.º, n.º 1, e 437.º, n.º 5, ambos do Código de Processo Penal) e substanciais (artigo 437.º, n.ºs 2 e 3, do CPP) do recurso, requer-se a V. Exa. se digne admitir o mesmo”.

2.

Notificado, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 439.º, número 1, do Código de Processo Penal, o Ministério Público no Tribunal da Relação de Évora pronunciou-se no sentido da verificação de oposição relevante quanto ao decidido no acórdão recorrido e no acórdão indicado como fundamento.

3.

Remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, em sede de intervenção nos termos do artigo 440.º, número 1, do Código de Processo Penal, pronunciando-se, em resumo, no sentido de dever ser reconhecida a oposição de julgados e ordenar-se o prosseguimento dos autos, sintetizou a posição que assumiu do seguinte jeito:

“… confrontadas que são as decisões atinentes à questão de direito, relativamente a roubo praticado com pistola de alarme integrar ou não a qualificativa constante da al. f), nº 2, do art.º 204º, do CP, resulta que cada um dos Acórdãos chegou a solução oposta, sendo estruturalmente semelhante a matéria de facto e o respectivo enquadramento fixados em cada um deles e expressas as decisões em oposição. Mostram-se verificados todos os requisitos formais e substanciais, contemplados nos artºs 437.º, e 438.º, ambos do CPP, necessários ao prosseguimento do presente recurso.

Em nosso parecer, existe oposição de julgados, invocada pelo recorrente, pelo que deve o presente recurso seguir os seus trâmites, nos termos do art.º 441º, nº 1, 2ª parte, do CPP”.

4.

No exame preliminar a que se refere o artigo 440.º, número 1, do Código de Processo Penal, a relatora considerou que, no caso, não se preenchiam os requisitos substanciais que, exigíveis para o recurso poder prosseguir para fixação de jurisprudência, se reportam à inalterabilidade da legislação no âmbito da qual foram proferidas as decisões alegadamente em oposição, e à inexistência de pronúncia expressa sobre a questão de direito suscitada nos dois arestos.

5.

Com projecto de acórdão, o processo foi remetido a “vistos” e, depois, à conferência (artigo 440.º, número 4, do Código de Processo Penal) a fim de decidir-se a questão preliminar, respeitante à verificação (ou não) de oposição de julgados, condição indispensável para o recurso prosseguir para fixação de jurisprudência (artigo 441.º, número 1, do Código de Processo Penal).

***

II. Fundamentação

II.1

1.

Na verdade, a conferência prevista no artigo 441.º, número 1, do Código de Processo Penal visa apreciar a admissibilidade do recurso e a existência de oposição de julgados.

Assim, encerrando-se com a realização da conferência para o apontado fim, uma de duas situações pode verificar-se: o recurso ser rejeitado se ocorrer motivo de inadmissibilidade ou o tribunal concluir pela não oposição de julgados (primeiro segmento da norma do número 1 do citado artigo 441.º, do Código de Processo Penal) ou prosseguir se o tribunal concluir no sentido da existência de oposição de julgados (segundo segmento daquela norma do número 1 do citado artigo 441.º, do mesmo diploma legal).

2.

Ora, o artigo 437.º do Código de Processo Penal exige, no número 1, como pressuposto do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência que, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça profira dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, admitindo também, no número 2, o aludido tipo de recurso com respeito a acórdão que, proferido por um tribunal da relação, esteja em oposição com outro, da mesma ou diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça (salvo se a orientação perfilhada naquele aresto estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada por este) e dele não for admissível recurso ordinário.

Para além disto, exige ainda a lei:

- Como pressupostos formais: i) invocação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso; ii) identificação do acórdão fundamento com o qual o recorrido se encontre em oposição e, se estiver publicado, o lugar da publicação; iii) trânsito em julgado de ambas as decisões; iv) interposição do recurso no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar – artigos 437.º, números 2 e 4 e 438.º, números 1 e 2);

- Como pressupostos substanciais: i) justificação da oposição entre os acórdãos (o fundamento e o recorrido) que motiva o conflito de jurisprudência; ii) inalterabilidade da legislação no período compreendido entre a prolação das decisões conflituantes (artigo 438.º, número 2 e 437.º, números 1 e 3 do Código de Processo Penal).

A acrescer a estes pressupostos, tem a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça referido outros dois que se reportam à necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objecto de decisão expressa nos dois arestos e de a identidade das situações de facto estar subjacente à questão de direito.

Assim, como se disse no acórdão de 15.12.2005 do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no Processo n.º 1830/05, da 5ª Secção, «A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeite às decisões e não aos fundamentos».

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II.2

2.1

Feitas que ficam estas considerações e revertendo ao caso em apreciação, constata-se que, no mesmo, se mostram preenchidos os pressupostos formais de admissibilidade do recurso, tais sejam os reportados: i) à legitimidade do recorrente, o arguido AA, para interpor o presente recurso; ii) à identificação dos acórdãos ditos em oposição (o recorrido prolatado, em 19.01.2016, pelo Tribunal da Relação de Évora que, não admitindo recurso ordinário, transitou em julgado, e o fundamento, proferido em 21.03.2007 pelo Supremo Tribunal de Justiça, e também transitado em julgado; iii) à tempestividade do recurso (interposto em 18.08.2016, logo no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado, verificado em 18.07.2016, do acórdão proferido em último lugar).

2.2

2.2.1

Depois, com respeito aos pressupostos substanciais [que se traduzem em verificar se os tribunais (no caso vertente, o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal da Relação de Évora), em dois arestos distintos, de forma explícita, e no domínio da mesma legislação chegaram a soluções antagónicas relativamente à mesma questão de direito], vejamos, pois, se se mostram também preenchidos.

Assim, quanto à questão de direito, consiste a mesma em saber se a utilização pelo agente de uma pistola de alarme na consumação do crime de roubo é, ou não, susceptível de integrar a circunstância qualificativa prevista na alínea f) do número 2 do artigo 204.º do Código de Processo Penal.

2.2.1.1

Ora, no que concerne a esta problemática, o acórdão de 19.01.2016, que é o recorrido, pronunciou-se no sentido de que a utilização pelo agente de uma pistola de alarme na execução dos crimes de roubo (ocorridos em Julho e Agosto de 2013) integra a qualificativa prevista na alínea f) do número 2 do artigo 204.º do Código de Processo Penal.

E isto, em síntese, na consideração de que, definindo-se no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15.03 arma como sendo qualquer instrumento, ainda que sem aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim, com a entrada em vigor do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (RJAM), aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23.02, em cujo artigo 3.º se enumera o arsenal de armas actualmente existente, passou deste a constar, no que releva para o caso, que são armas:

- As reproduções de armas de fogo e as armas de alarme ou salva que possam ser convertidas em armas de fogo [número 2, alínea n)];

- As réplicas de armas de fogo [número 8, alínea b)];

- As armas de alarme ou salva que não estejam definidas na alínea n) do número 2 do mesmo artigo [número 9, alínea g)].

E, não tendo o legislador revogado o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15.03, tal “só pode significar que, actualmente, após a entrada em vigor da Lei n. 5/2006, armas, quer para o art.º 204.º, n.º 2, al f) do Código Penal, quer para o demais ordenamento jurídico-penal, passaram a ser as enunciadas no art.º 3.º da Lei n.º 5/2006, mais as armas do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95”.

Daí que “num roubo em que o agente utilize uma pistola de alarme, ele está a utilizar uma arma, não uma arma do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, mas uma arma do art.º 3.º da Lei n.º 5/2006.

Pelo que se verifica a agravante qualificativa do art.º 204.º, n.º 2, al f), do Código Penal, não só porque o agente está a utilizar uma arma do art.º 3.º da Lei n.º 5/2006, como também … porque o homem médio ou comum é levado a pensar fundadamente que o artefacto com que o agente da infracção o está a constranger é uma arma autêntica, assumida pelo comum dos cidadãos como tendo potencialidade para ferir ou matar, causando-lhe um justo receio de poder vir a ser atingido e lesado corporalmente, e dessa forma o fragilizando e lhe anulando a capacidade de resistência”.

Por via disto, concluiu-se, como já se referiu, no acórdão recorrido que, no caso, os roubos cometidos pelo arguido, exibindo uma pistola de alarme, são qualificados pela previsão dos artigos 210.º, números1, e 2, alínea b), e 204.º, número 2, alínea f), todos do Código Penal.

2.2.1.2

Por sua vez, em relação à mesma problemática, no acórdão indicado como fundamento da oposição, considerou-se, por reporte aos factos ilícitos ocorridos em Agosto e Setembro de 2005, que «… no caso [em síntese: os arguidos, para melhor alcançarem os seus intentos – de, sob a ameaça de atentarem contra a integridade física ou mesmo a vida, coagirem as vítimas a entregarem-‑lhe dinheiro – se haverem munido de uma arma de alarme, com forma de pistola, de acção simples, funcionando por actuação do percursor, sendo réplica de uma Walter PPK/S 380 ACP] se não verifica a circunstância qualificativa de “trazer o agente, no momento do crime, arma aparente ou oculta” (al b), do n.º 2, do art.º 210.º, do CP, e al f), do n.º 2, do art.º 204.º, do mesmo diploma).

Isto sem embargo de se ter por assente, como na matéria provada (…), que os ofendidos “só lhos entregaram (os bens) sob a ameaça de uma pistola”, embora daquela concreta (réplica de) “pistola”».

E entendeu-se assim no acórdão indicado como fundamento na consideração, em suma, de que:

«Para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim (art.º 4.º, do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março)

[1]

.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a decidir que “a circunstância qualificativa da al f) do n.º 2 do art.º 204.º do Código Penal pressupõe um perigo objectivo emergente das características da arma como instrumento de agressão, sendo irrelevante que tenha sido ou não criado qualquer receio à pessoa lesada como crime. É uma manifestação de perigosidade do agente; a vítima pode nem sequer se aperceber da detenção da arma pelo agente, situação que será até a comum na perpetração dos crimes de furto. Por isso, não importa para o efeito do preenchimento da apontada qualificativa a circunstância de o arguido ter utilizado “um objecto com forma, cor e aspecto de uma arma de fogo verdadeira”, embora, no caso, a exibição do referido instrumento pelo arguido tivesse sido decisiva para o desencadear do medo que levou os ofendidos a não oferecerem resistência à subtracção dos objectos de que foram desapossados. Mas tal releva tão-somente no âmbito do n.º 1 do art.º 210.º do Código Penal, como forma de violência contra os ofendidos (Ac. STJ de 18.05.06, proc. n.º 1170/06, citando no mesmo sentido, os acórdãos de 26.03.98, proc. n.º 1293/97, de 20.05.98, proc. n.º 261/98, de 17.01.02, proc. n.º 3132/01, de 19.11.03, proc. n.º 3272/03, e de 23.02.05, proc. n.º 4443/04).

E, em sentido idêntico, poderiam ainda citar-se, a título de exemplo, os acórdãos de 10.05.06, proc. n.º 962/06; de 04.05.06, proc. n.º 1187/06; de 25.10.06, proc. n.º 3042/06; de 09.03.06, proc. n.º 272/06; de 22.02.06, proc. n.º 105/06, e de 18.03.98, proc. n.º 1461/97».

2.2.2

2.2.2.1

Do que vem de ver-se resulta, pois, que no acórdão recorrido a mencionada problemática foi apreciada e resolvida à luz do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (RJAM), aprovado pela lei n.º 5/2006, de 23.02, que se encontrava em vigor à data da prática dos factos ilícitos (como referido, ocorridos em Julho e Agosto de 2013), e pelos quais o arguido e aqui recorrente foi julgado e condenado em vários (18) crimes de roubo qualificado pela exibição de uma pistola de alarme.

Diversamente, no acórdão indicado como fundamento da oposição - não obstante a brevíssima afirmação feita, em nota de rodapé, a respeito de a “definição legal de arma (se ter mantido] intocada pela Lei n.º 5/06 de 23 de Fevereiro” - a problemática em causa não foi apreciada nem e decidida, explicita ou implicitamente, à luz do RJAM, aprovado por aquela mesma lei, mas sim à luz do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15.03, vigente à data da prática dos factos ilícitos dos autos (como se anotou, ocorridos em Agosto e Setembro de 2005, logo antes da mencionada Lei n.º 5/2006, de 23.02, que entrou em vigor 180 dias após a sua publicação – artigo 120.º do referido RJAM).

2.2.2.2

Quer isto dizer que, conquanto à data da prolação dos acórdãos recorrido e fundamento (respectivamente 19.01.2016 e 21.03.2007) se encontrasse em vigor o Regime Jurídico das Armas e suas Munições (RJAM), aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23.02, certo é que a questão controvertida foi apreciada e decidida nos ditos arestos de acordo, não com a mesma legislação – a dita Lei n.º 5/2006, de 23.02 – mas, da legislação vigente à data da prática dos respectivos factos, e designadamente: no acórdão indicado como fundamento no âmbito do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15.03, e no acórdão recorrido no âmbito daquela Lei n.º 5/2006, de 23.02.

Diploma legal que introduziu extensas e profundas alterações ao regime jurídico das armas e suas munições até aí vigente (desde logo, ao nível da definição dos tipos de armas existentes e, depois, da indicação das suas características – citados artigos 2.º, e 3.º), com possíveis implicações para a solução adoptada no aresto recorrido que, ao invés do sucedido com o acórdão fundamento [que se limitou a afirmar que a definição de arma decorrente do Decreto-‑Lei n.º 48/95, de 15.03 se mantivera intocada com a entrada em vigor da Lei n.º 5/2006, de 23.02], ponderou de forma exaustiva as modificações que, introduzidas pelo diploma, considerou terem repercussão na questão que se suscitava.

De outro passo, ainda que assim se não entendesse, não deixa também de ser verdade que a questão controvertida não foi, pelo acórdão indicado como fundamento da oposição, explicitamente abordada à luz da Lei n.º 5/2006, de 23.02 que, como referido, já se encontrava em vigor aquando da sua prolação.

Efectivamente, dando-se no acórdão como assente no acórdão fundamento que o novo diploma mantivera intocada a noção de arma constante do artigo 4.º, do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15.03, nele logo se partiu do princípio (implícito) de que quanto ao demais o mesmo acontecia.

*

Em face de todo o exposto impõe-se, então, concluir que as distintas soluções de direito sobre a questão de direito suscitada não foram apreciadas e muito menos decididas pelos acórdãos recorrido e fundamento no domínio da mesma legislação, de onde que, não podendo considerar-se que se opõem, deverá o recurso ser rejeitado (artigo 441.º, número 1, primeiro segmento, por referência ao primeiro segmento do número 1 do artigo 437.º, ambos do Código de Processo Penal).

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III. Decisão

Termos em que se acorda, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido AA.

Custas pelo recorrente, com 3 UC de taxa de justiça.

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Lisboa, 20 de Setembro de 2017

Os Juízes Conselheiros

Isabel São Marcos (relatora)

Helena Moniz (com voto de vencido no sentido de que concluiria pela existência de oposição de julgados)

Santos Carvalho (com voto de desempate na qualidade de Presidente da Secção)

[1]

Definição legal intocada pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

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Voto vencida porque:

Sabendo que a questão de direito que aqui está em causa é a de saber o que é arma para efeitos da qualificação do roubo por uso de arma, nos termos dos arts. 204.°, n.° 2, al. f), do CP, aprovado pelo Decreto Lei n.º 48/95, de 15.03, e sabendo que o art. 204.º, n.º 2, al. f), do CP se manteve inalterado entre a prolação do acórdão fundamento e do acórdão recorrido, ambos os acórdãos decidem de forma diferente uma vez que o acórdão fundamento não considerou a pistola de alarme como integrando o elemento normativo “arma” enquanto qualificante do crime de roubo, e o acórdão recorrido considerou a exibição de uma pistola de alarme era o suficiente para qualificar o roubo. Apesar de a lei das armas ter sido alterada entre a prática dos factos julgados no âmbito do acórdão fundamento e a prolação do acórdão recorrido, isto é irrelevante considerando que o que tem que ser decidido é qual o âmbito do elemento normativo “arma” para efeitos de qualificação do roubo, integrado no art. 204.°, n.° 2, al. f), do CP):

- deve considerar-se, como fez o STJ no acórdão fundamento, que “a circunstância qualificativa da al. f) do n.º 2 do art.º 204.º do Código Penal

pressupõe um perigo objectivo emergente das características da arma como instrumento de agressão

, sendo irrelevante que tenha sido ou não criado qualquer receio à pessoa lesada com o crime. É uma manifestação de perigosidade do agente; a vítima pode nem sequer se aperceber da detenção da arma pelo agente, situação que será até a comum na perpetração dos crimes de furto. Por isso,

não importa para o efeito de preenchimento da apontada qualificativa a circunstância de o arguido ter utilizado "um objecto com forma, cor e aspecto de uma arma de fogo verdadeira

", embora, no caso, a exibição do referido instrumento pelo arguido tivesse sido decisiva para o desencadear do medo que levou os ofendidos a não oferecerem resistência à subtracção dos objectos de que foram desapossados (...); conclui-se, em suma, que,

no caso (...) se não verifica a circunstância qualificativa de 'trazer o agente, no momento do crime, arma aparente ou oculta

' (al. b), do n.º 2., do art.º 210.º, do C.P., e al. f), do n.º 2., do art.º, 204.º, do mesmo diploma) .” (sublinhado nosso) (na verdade, para este entendimento é completamente irrelevante saber se a pistola de alarme é ou não arma quer para efeitos do art. 4.°, do Decreto-lei n.º 48/95 – que nem sequer foi aplicado na decisão —, quer para efeitos da lei das armas; o que aqui esteve em causa foi apenas a interpretação e aplicação do art. 204, n.° 2, al. f), do CP, tendo-se considerado que não é a classificação do objeto utilizado como arma pela lei o relevante, mas sim a perigosidade objetiva do instrumento utilizado — teoria objetivista)?

- ou pelo contrário deve considerar-se que um objeto com a forma, cor e aspecto de uma arma verdadeira, independentemente da existência de um perigo objetivo da arma enquanto instrumento de agressão, já é o bastante para qualificar o crime de roubo, porquanto, segundo o acórdão recorrido, “o homem médio ou comum é levado a pensar fundadamente que o artefacto com que o agente da infracção o está a constranger é uma arma autêntica, assumida pelo comum dos cidadãos como tendo potencialidade para ferir ou matar,

causando-lhe um justo receio de poder vir a ser atingido e lesado corporalmente e dessa forma o fragilizando e lhe anulando a capacidade de resistência

” (assim interpretando e aplicando de forma diferente o disposto no art. 204.°, n.º 2, al. f), do CP, isto é, seguindo um entendimento subjetivista)?

A legislação — o disposto no art. 204. °, n.º 2, al. f), do CP — manteve-se inalterada entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, tendo havido, porém, decisões diferentes quanto à qualificação do roubo usando um objeto com as mesmas características – pistola de alarme —, pelo que consideraria existir oposição de julgados.

Helena Moniz