Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No processo comum nº. 43/01.7SOLSB da 9ª Vara Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foram submetidos a julgamento os arguidos

- CMPO; - JBF; - PASC; - RFRG; - LMLV; - ALCV; - PJNP; - RSC; - CARLR; - BANP; - MJNP; - FSPM; - CJFV; - DMSV; - CMMMR; - LCPC;

acusados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº. 1 do DL 15/93, de 22.1, atentas as tabelas 1-A e I-B anexas

- AAC;

acusado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275º, nº. 1 do C. Penal, por referência ao Assento nº. 2/98 do STJ.

Realizada a audiência, com documentação da prova produzida, o tribunal colectivo deliberou, além do mais, o seguinte:

1- condenar os arguidos, JBF, PASC, RFRG, LMLV, ALCV, PJNP, RSC, CARLR, BANP, MJNP, FSPM, CJFV, DMSV, CMMMR e LCPC, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, nº. 1 do DL nº. 15/93 de 22 de Janeiro, nas seguintes penas:

a) o arguido CO, 6 (seis) anos de prisão;

b) o arguido JF, como reincidente, 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão;

c) o arguido PC, 5 (cinco) anos de prisão;

d) o arguido RG, 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

e) o arguido LV, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico com a pena que lhe foi imposta no processo nº. 411/01.4SPLSB, fixar em 6 (seis) anos de prisão a duração da pena única;

f) o arguido AV, 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 3 (três) anos com regime de prova;

g) o arguido PP, 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;

h) a arguida RC, 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;

i) o arguido CR, 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;

j) o arguido BP, 4 (quatro) anos e (seis) meses de prisão;

k) o arguido MP, 4 (quatro) anos e (seis) meses de prisão;

l) o arguido FM, 6 (seis) anos de prisão;

m) o arguido CV, 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;

n) o arguido DV, 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;

o) a arguida CR, 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 2 (dois) anos;

p) o arguido LC, 1 (um) anos e 5 (cinco) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 3 (três) anos, com regime de prova;

2- a) condenar o arguido CO, como autor de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 275º, nº. 3 do CP, por referência ao art. 3º, nº. 1, al. f) do DL nº. 207-A/75 de 17 de Abril, na pena de 4 (quatro) meses de prisão;

b) cumular as penas ora aplicadas a este arguido com a que lhe foi imposta no processo nº. 411/01.4SPLSB, fixando em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão a duração da pena única;

3- a) condenar o arguido PP, como autor material de um crime de detenção de armas proibidas p. e p. pelo art. 275º, nº. 1 do CP, na pena de 3 (três) anos de prisão;

b) em cúmulo jurídico das duas penas ora aplicadas, fixar em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão a duração da pena única;

4- a) condenar o arguido FM, como autor material de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo art. 6º da Lei nº. 22/97 de 27 de Junho, na pena de 5 (cinco) meses de prisão;

b) em cúmulo jurídico das duas penas ora aplicadas, fixar em 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de prisão a duração da pena única;

5- condenar o arguido A, como autor material de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo art. 6º da Lei nº. 22/97 de 27 de Junho, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 1,50;

6- ordenar a expulsão do arguido JF do território nacional pelo período de 10 (dez) anos;

Inconformados com a decisão, recorreram à Relação de Lisboa os arguidos:

PJNP; BANP e MJNP, CJFV, LMLV, RSC, CARLR e JLF, e FSPM, tendo este último concluído da seguinte forma:

«1. Vem o presente recurso do douto acórdão proferido nestes autos, o qual decidiu pela condenação do arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº. 1 do Dec. Lei nº. 15/93 de 22 de Janeiro, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo artigo 6º da Lei nº. 22/97 de 27 de Junho, na pena única de 6 anos e 2 meses de prisão.

2. O recorrente visa a apreciação de um conjunto de questões, de facto e de direito, que poderão resumir-se nos pontos seguintes: Modificação da decisão recorrida (art. 431º, b) do CPP), quanto a pontos de facto concretos que identifica, e retirar dessa modificação as consequências devidas; Medida da pena aplicada ao arguido no crime de detenção ilegal de arma de defesa;

3. Assim, e em cumprimento do disposto na alínea a) do nº. 3 do artigo 412º do CPP, o recorrente identifica como pontos que considera incorrectamente julgados os constantes em sede de "II FUNDAMENTAÇÃO - 11,1 MATÉRIA DE FACTO PROVADA" que a seguir enuncia sumariamente (e aos quais atribuirá uma numeração para facilitar a exposição subsequente, sendo que os mesmos se encontram indicados com precisão no texto das motivações): 1 - Desde inícios de Setembro de 2001 e até Dezembro de 2001 que o recorrente se vinha dedicando à detenção e venda de estupefacientes no Largo J da Quinta da Laje; 2 - As embalagens de estupefaciente eram preparadas em casa do recorrente; 3 - tais embalagens, propriedade do arguido, eram por este transportadas para o local de venda; 4 - vários arguidos vendiam estupefaciente no local por conta do recorrente; 5 - outros arguidos colaboravam com o recorrente, guardando estupefaciente, vendendo e vigiando; 6 - outros arguidos recolhiam o produto da venda que posteriormente entregavam ao recorrente; 7 - no dia 23 de Setembro pelas 16h e 10m o recorrente entregou uma bolsa contendo estupefaciente a um co-arguido; 8 - no dia 21 de Outubro de 2001 o recorrente deslocou-se 6 vezes ao Largo J onde contactou com um co-arguido;

4. Em consequência destes factos, deu o tribunal como provados outros, como seja o conhecimento da natureza do produto estupefaciente vendido, a proveniência das quantias e objectos apreendidos, a afectação de determinados utensílios na actividade, a consciência, a liberdade e a vontade de acção, e o conhecimento da punição (todos identificados mais pormenorizadamente no texto das motivações), os quais igualmente se impugnam nessa medida.

5. Agora em cumprimento do disposto no nº. 4 e na alínea b) do nº. 3 do artigo 412º do CPP, o recorrente indica como provas que impõem decisão diversa da recorrida, os depoimentos dos senhores agentes da PSP, JAAC, HDC, VJCS e HMJL, os quais se encontram documentados conforme Actas de Audiência dos dias, respectivamente, 25.11.02, 26.11.02 (para o 2º e 3º), e 10.01.03, nas cassetes respectivamente: Quanto ao primeiro - Da cassete nº. 1, Lado A, Rot. 1327 a 900 do Lado B da cassete nº. 2, ambas do dia 25.11.02; Quanto aos segundo e terceiro - Cassete nº. 1, Lado ik rotações 520 a 1655 e rotações 1689 a 830 do Lado B, respectivamente, do dia 26.11.02; Quanto ao quarto - Cassete nº. 1, a rotações 255 do Lado A da Cassete nº. 2, ambas do dia 10.01.03.

6. Indica ainda o recorrente, as declarações que prestou em audiência de julgamento, na sessão do dia 25.11.02 (conforme acta de audiência desse dia), e se encontram documentadas na cassete nº. 1, Lado A, rotações 001 a 1294, desse dia 25.11.02 (todos os indicados depoimentos e declarações se encontram também documentados nos autos por cujo realização foi ordenada pelo tribunal a quo, e para as quais se remete, ainda que parcialmente transcritas no texto desta motivação).

7. Com eventual relevância para o arguido recorrente, e para a boa decisão das questões que ora se colocam, de todos os elementos elencados em "11.3 MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO - 11.3.1 INDICAÇÃO DOS MEIOS DE PROVA" (a fls. 33 e seguintes do douto acórdão), indica ainda o auto de detenção de fls. 173175, o auto de busca e apreensão de fls. 178-180, e a fotografia nº. 42 a fls. 31, bem como os documentos juntos pelo arguido, no decurso da sessão de julgamento do dia 25.11.02 (consta da respectiva acta de fls. 1669 e ss), constituídos por fotografias e cartão de embarque, a fls. 1667 e ss.

8. E as razões de discordância do recorrente quanto aos factos indicados revelam-se em dois níveis: Quer por considerar que a prova produzida quanto a uns factos, por ser insuficiente ou mesmo inexistente, não permite alcançar, no máximo, a barreira da dúvida razoável, determinando a aplicação do princípio in dubio pro reo; Quer por considerar que, quanto a outros factos, a prova produzida não permite certa conclusão ou aponta em sentido inequivocamente contrário ao facto dado como provado.

9. Em momento prévio à impugnação propriamente dita haverá que constatar que ao recorrente é imputada uma certa actividade durante um concreto período temporal (entre inícios de Setembro de 2001 e 20 de Dezembro de 2002), havendo que precisar desde logo que, apenas as testemunhas JAAC e HMJL, porque foram as únicas com diligências a tanto adequadas, poderão depor sobre esse período temporal (as restantes depuseram sobre actos concretos - buscas);

10. E cada uma destas duas testemunhas fez uma vigilância apenas, e só num dia concreto, bem como, ambas fizeram "passagens" no local, neste caso, porém, sem que seja apontado um acto concreto subsumível a qualquer tipo legal, limitando-se à emissão de meras opiniões pessoas e convicções.

11. Quanto ao facto 1, diga-se que o mesmo vem negado pelo arguido; as duas testemunhas com eventuais conhecimentos sobre o facto (HMJL e JAAC), sendo as únicas que fizeram vigilâncias e passagens, não proferiram nos seus depoimentos factos que de forma inequívoca permitam a inclusão do mesmo em sede de factos provados; vêm-se, no depoimento das testemunhas, afirmações de que o arguido se encontrava no local, porém, daí até á detenção e venda de estupefacientes vai uma diferença abismal, para o efeito; aliás, tais afirmações resultam de meras impressões e convicções meramente pessoais e subjectivas, sem suporte de factos que permitam formular um juízo para além da dúvida razoável.

12. Mais uma vez, não encontramos no depoimento de qualquer testemunha, com fundamento e validade suficientes para levar o facto á sede dos factos provados, a mais leve ou velada insinuação acerca do facto indicado com o nº. 2. Com efeito, os objectos apreendidos não foram sujeitos a exame laboratorial com vista a apurar se continham resíduos; além disso nenhum estupefaciente foi apreendido ao arguido; nesta dupla ausência, serão as próprias regras da experiência e do senso comum que ditam o contrário do facto provado; nesta parte as testemunhas emitem, novamente, meras opiniões subjectivas, contrariando até um conjunto de circunstâncias da apreensão; além do mais o arguido apresentou a sua versão para o facto.

13. Quanto ao facto indicado com o nº. 3, novamente manifesta o recorrente a sua séria dificuldade em encontrar a prova que terá determinado o tribunal. E de facto, não consegue o arguido superar essa dificuldade, não existindo uma afirmação concreta e fundamentada de uma testemunha que tivesse permitido concluir esse facto, como decorrerá inclusive do facto indicado com o nº. 7.

14. Quanto ao facto indicado em 4, iguais dificuldades surgem e se mantém. Não existe documento ou depoimento donde se possa extrair esse facto; igualmente não existe regra da experiência a tanto adequada; a dado passo uma das testemunhas acaba por afirmar não perceber bem quanto a esta matéria, sendo certo que esta até o faz quanto a outros arguidos, porém, não quanto ao recorrente.

15. Quanto ao facto indicado em 5 chegar-se-á à mesma conclusão. Existe uma ausência total de prova quanto ao recorrente, conjugada com a existência de prova ou afirmações sobre factos idênticos, porém, quanto a outros arguidos.

16. Facto 6. Reitera-se a ausência de prova válida e adequada á prova do facto. Aliás, a prova que se produziu sobre a matéria é mesmo inexistente.

17. Quanto ao facto 7, igualmente não poderia ser dado como provado, pelo menos com a extensão que lhe foi dada (bolsa contendo estupefaciente). Existem as declarações o arguido que negam envolvimento com estupefacientes; existem ainda um conjunto de circunstâncias anteriores, contemporâneas e posteriores que permitem questionar acerca do objecto verdadeiramente visto transaccionar. Por outro lado, mesmo a admitir-se que se tratou de bolsa, não poderá concluir-se que a mesma continha estupefaciente, dado a mesma ter sido guardada e nunca mais ter sido vista (nomeadamente não se refere ter sido da mesma retirado qualquer estupefaciente para venda, nem nunca vem mencionado que o arguido a tenha retirado do bolso).

18. Perante este circunstancialismo, um mero critério de semelhança exterior de bolsas não é suficiente para dar como provada uma semelhança de conteúdos!

19. Quanto ao facto 8, este será meramente inócuo. Embora na acusação e eventualmente, por via disso, no acórdão se tente ligar este facto ao facto de neste dia o arguido LV ter sido visto a vender estupefaciente, o certo é que a prova efectivamente produzida, não só desmente qualquer ligação entre coarguidos como o contraria. Sem relevância criminal fica também a constatação de que o arguido se deslocara ao local um certo nº. de vezes (aliás como à matéria contida no parágrafo seguinte a esta passagem do douto acórdão).

20. Quanto aos factos consequenciais a estes, porque, e na medida em que, apenas vêm como provados em consequência dos que se provaram anteriormente (e que agora se impugnam), são também impugnados, com a consequente ABSOLVIÇÃO do arguido.

21. Ainda quanto a estes factos consequenciais, e principalmente quanto aos valores e objectos apreendidos, opina o recorrente que as declarações do arguido, corroboradas ou assistidas documentalmente, bem como, em parte pelo depoimento das testemunhas de acusação, merecem suficiente crédito; assim, porque não contrariadas expressamente, em parte corroboradas, e não infirmadas, afastam, por si, o valor ou a necessidade de recurso às regras da experiência e do senso comum.

22. Por último, atendendo a todo o circunstancialismo envolvente ao arguido, as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial, entendemos que ao arguido não deverá ser aplicada pena em medida superior a 5 anos de prisão.

23. Quanto ao crime de detenção ilegal de arma, iguais motivos se impõem na aplicação de pena de multa (em vez da de prisão), em medida ligeiramente superior à do co-arguido A, até por razões de justiça relativa.

Normas violadas:

- artigos 70º e 71º do C. Penal.

Nestes termos e nos demais de direito, requer a V. Exªs. que, conhecendo de facto, procedam à alteração da matéria de facto nos pontos indicados, retirando da mesma as devidas consequências.

Subsidiariamente requer a V. Exªs. seja reapreciada a medida da pena aplicada ao arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes, fixando-a em medida não superior a 5 anos de prisão.

Cumulativamente com qualquer dos pedidos anteriores, venham a fixar em pena substancialmente inferior, e mesmo em pena de multa, a pena que foi aplicada ao arguido pelo crime de detenção de arma.»

Em vão o fizeram, porém, já que, por acórdão de 5/2/2004 aquele tribunal superior negou provimento a todos os recursos.

Ainda irresignados, recorrem agora ao Supremo Tribunal de Justiça, os arguidos

1. JBF, com benefício de apoio judiciário - fls. 2533

2. CARLR, com o mesmo benefício - fls. 2549

3. RSC, também com apoio judiciário - fls. 2564

4. FSPM, idem, fls. 2657-verso

Concluem respectivamente [transcrição]:

1. O primeiro:

1 - A pena acessória de expulsão não deveria ter sido decretada como em seguida se explicará.

2 - Por conseguinte, o tribunal aplicou erradamente a pena acessória.

3 - Existe (sic) no processo elementos que permitiam não decretar a pena acessória de expulsão prevista a punível (sic) no artigo 34º, nº. 1, do DL 15/93, de 13 de Dezembro (sic).

4 - A pena acessória de expulsão prevista e punível no artigo 34º, nº. 1, do DL 15/93, não é feita automaticamente pela condenação.

5 - Merece censura a expulsão aplicada, a título de pena acessória, do ora e aqui recorrente, que sendo cidadão cabo verdiano, está em Portugal desde o ano de 1980.

6 - Desde o dia em que chegou ao território português o ora e aqui recorrente começou logo a trabalhar. Portanto trabalhava antes de ser condenado com uma pena de prisão efectiva.

7 - Os critérios seguidos reside (sic) na gravidade da sanção penal infringida (sic).

O que sempre exigirá uma avaliação das circunstâncias ao caso concreto e leva ao repúdio da ordem automática de expulsão.

8 - O douto acórdão, ora recorrido, é de nacionalidade cabo verdiana (sic), tem a família em Cabo Verde e, de há anos para cá, a sua permanência em Portugal tem-se pautado pelo exercício de uma actividade, sem dúvida, rendosa, mas ilegal, e de extrema gravidade, como é o tráfico de estupefacientes.

9 - Nos termos do artigo 34º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, e do artigo 101º, nºs. 2 e 3, do DL nº. 244/98, de 8 de Agosto, na redacção introduzida pelo DL nº. 4/2001, de 10 de Janeiro, citando o acórdão, "deve, pois, ser expulso do território nacional pelo período de dez anos".

Violando claramente o preceituado comando normativo.

10 - O douto acórdão ora recorrido violou os pressupostos legais contidos no artigo 34º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22/1.

Nestes termos roga a Vexa se dignem conceder-lhe a oportunidade de após expirar a pena de prisão a que foi condenado, recomeçar a vida na nossa sociedade.

2. O segundo

1 - O ora aqui recorrente foi condenado em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa até trânsito em julgado.

2 - Os factos praticados devem antes ser qualificados juridicamente como crime de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25º do DL nº. 15/93, de 22/1 e não como crime previsto e punível pelo artigo 21º.

3 - Em consequência dessa diferente qualificação, devem ser aplicadas penas inferiores às decididas no acórdão recorrido, em medida próxima dos dois anos, três anos e, essas devem ser suspensas na sua execução.

4 - E, ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação da pena (art. 72º e art. 73º do Código Penal), cuja possibilidade de aplicação não podia ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir-se pelo tipo privilegiado do art. 25º do DL nº. 15/93, de 22 de Janeiro.

5 - Deverá sim a ora aqui recorrente condenada pelo artigo 25º do mesmo diploma legal, como em seguida se demonstra, com todas as consequências legais que daí advêm.

6 - O tribunal não valorou a medida da pena o determinar ao agente se este agiu a título de dolo ou de negligência. Aplicou uma pena ao ora recorrente, esquecendo de dar provado e valorado o elemento volitivo do tipo de crime, violando assim o artigo 14º do Código Penal.

7 - Não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa, donde violado foi pelas razões apontadas, o dispositivo do artigo 40º, nº. 2, do Código Penal.

8 - Não valorou o normativo do artigo 72º, alínea e), do Código Penal.

O ora aqui recorrente não tem qualquer condenação anterior.

Até à presente data não existe qualquer indício de que voltou a delinquir.

9 - O ora aqui recorrente ter um emprego, um companheiro, um filho menor de idade, enfim uma família e um lar. Portanto,

10 - Fez uma errada aplicação dos arts. 71º, 72º e 73º do Código Penal.

11 - As finalidades da socialização do ora e aqui recorrente, sem prejuízo da satisfação das razoáveis exigências de prevenção geral.

Seriam ainda melhor acauteladas pela probabilidade de maior êxito na referida prossecução das finalidades de prevenção especial.

Por isso é de decidir a referida suspensão pelo período de 3 anos.

12 - As circunstâncias e todos estes condicionalismos e circunstâncias fazem o enquadramento jurídico-penal dos factos não sendo o previsto e punível pelo art. 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, seria no máximo no art. 25º como traficante de menor gravidade, com a pena efectiva que não deveria ultrapassar os três anos, que se considera ajustada.

Suspender a pena correspondente ao crime praticado pelo ora e aqui recorrente.

13 - Existiu um erro na determinação da norma aplicável, o que deve ser objecto da necessária correcção. Por se considerar que a condenação em quatro anos e seis meses de prisão é manifestamente desproporcionada.

Nestes termos deverá ser revogado o douto acórdão recorrido ainda se decidindo

a) por absolver o ora aqui recorrente pelo crime previsto e punível pelo artigo 21º do DL nº. 15/93, de 22/1,

b) mas condená-lo, como autor material do crime previsto e punível pelo artigo 25º do citado diploma.

c) Substituir, nos termos do artigo 50º do Código Penal a pena referida pela suspensão da sua execução, pelo período máximo de três anos.

3. A terceira

1 - A aqui recorrente foi condenada em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão suspensa até trânsito em julgado.

2 - O tribunal a quo não indicou claramente, nem explicificou (sic) que razões de ordem lógica ou em que passos lógico racionais determinaram o julgador a considerar a ora e aqui recorrente um narcotraficante na vertente de tráfico simples.

3 - Mostra-se desadequado, atenta a pouca ilicitude dos factos praticados, a condenação da recorrente pela prática do crime previsto e punido pelo artigo 21º do referido diploma legal.

Os factos praticados não se revestem de gravidade tal, que permita a aplicação do referido artigo 21º.

4 - Os factos praticados devem qualificar-se juridicamente como crime de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25º do DL nº. 15/93, de 22 de Janeiro e não como crime previsto e punível pelo artigo 21º.

Em consequência dessa diferente qualificação, devem ser aplicadas penas inferiores às decididas no acórdão recorrido, em medida próxima dos dois, anos três anos e, essas devem ser suspensas na sua execução.

5 - Analisada a qualificação jurídico-criminal dos factos, que a ora e aqui recorrente defende integra o crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelo art. 25º do DL nº. 15/93, de 22/1.

6 - E analisada o que resulta da interpretação da lei ser entendimento da doutrina e de jurisprudência dominante, trata-se de um tipo de crime privilegiado relativamente ao previsto e punível pelo artigo 21º do DL nº. 15/93, de 22/1, a partir da consideração do grau de ilicitude e não da culpa.

7 - Isto porque, como consequência da sua interpretação exige que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no art. 21º se mostre consideravelmente diminuta, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou a qualidade das plantas, substâncias ou preparação.

8 - Assim, ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação da pena (art. 72º e art. 73º do Código Penal), cuja possibilidade de aplicação não podia ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir-se pelo tipo privilegiado do artigo 25º do DL nº. 15/93, de 22/1.

9 - Assim, é errado concluir pela condenação da ora e aqui recorrente pelo crime de tráfico de estupefacientes, em co-autoria material, previsto e punível pelo artigo 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22/1.

Deverá sim a ora e aqui recorrente condenada pelo artigo 25º do mesmo diploma legal, como em seguida se demonstra, com todas as consequência legais que daí advêm.

10 - É elemento essencial para a medida da pena o determinar-se se o agente agiu a título de dolo ou de negligência, o elemento valorativo do agente - a intenção criminosa - isto é a culpa. Esta tem de ser algo que efectivamente existente na pessoa do agente, não podendo por isso, reduzir-se a mera valoração do tribunal como sucedeu no acórdão recorrido, onde se aplica uma pena esquecendo de dar provado e valorado o elemento volitivo do tipo de crime, violando assim o artigo 14º do Código Penal.

11 - Em caso alguma a pena pode ultrapassar a medida da culpa, donde violado foi pelas razões apontadas, o dispositivo do artigo 40º, nº. 2, do Código Penal.

12 - O normativo do artigo 72º, al. e), do Código Penal pôs em relevo para medida da pena a conduta anterior ao facto e a posterior a esta, ou seja, a conduta destinada a reparar as consequências do crime.

No caso em apreço, verificamos que a ora e aqui recorrente não tem qualquer condenação anterior.

Releva ainda o facto de até à presente data não existir qualquer indício de que voltou a delinquir.

13 - Com relevo para medida da pena o facto de a ora e aqui recorrente ter um emprego, um companheiro, um filho menor de idade, enfim, uma família e um lar. Portanto

14 - Fez uma errada aplicação dos artigos 71º, 72º e 73º do Código Penal.

15 - No caso concreto, a inexistência de anteriores condenações por factos semelhantes ou outros - a falta de intenção lucrativa - e as circunstâncias em que cedeu ou facultou a disponibilidade, e bem assim as instantes responsabilidades parentais da ora e aqui recorrente - é de molde a justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido da censura do facto da ameaça de prisão serão suficientes, se acompanhadas da obrigação de apresentação periódica perante o técnico da Reinserção Social.

16 - Seriam melhor prosseguidas as finalidades da socialização das ora e aqui recorrente, sem prejuízo da satisfação das razoáveis exigências de prevenção geral.

Seriam ainda, melhor acauteladas pela probabilidade de maior êxito na referida prossecução das finalidades de prevenção especial.

Por isso é de decidir a referida suspensão pelo período de três anos.

17 - Pelo que face da prognose de todos os condicionalismos e circunstâncias e enquadramento jurídico-penal dos factos não sendo o previsto e punível pelo artigo 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, seria no máximo do artigo 25º como traficante de menor gravidade, com a pena efectiva que não deveria ultrapassar os três anos, que se considera ajustada.

18 - Acresce que, cremos que seja legalmente admissível suspender a pena correspondente ao crime praticado pela ora e aqui recorrente.

19 - A execução das penas de prisão desde que não ultrapassem os três anos e desde que haja um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento da recorrente e, no caso vertente, amplamente explanado nas considerações anteriores.

20 - Existiu um erro na determinação da norma aplicável, o que deve ser objecto da necessária correcção. Por se considerar que a condenação em quatro anos e seis meses de prisão é manifestamente desproporcionada.

21 - Confrontando os factos, a intervenção e a posição dos restantes arguidos, as penas aplicadas, e as condições pessoais da recorrente não existiu adequada ponderação com os restantes arguidos.

22 - A recorrente vive maritalmente com um dos co-arguidos nos autos é portanto companheira.

23 - Desta relação têm um filho menor.

24 - Porque foram aplicadas penas de prisão a ambos os pais do menor, e grave a situação em que fica o menor.

25 - A recorrente não tem a quem deixar o filho.

26 - Nesta triste situação de carência em que estará decerto esta criança que não tem que ser punida, uma vez que ficará sem os pais durante muito tempo.

27 - Não se afigura assim futuro fácil para esta criança que não tem que ser punida pelos erros dos pais.

28 - Ao ficar em liberdade se garante um saudável crescer da criança, acompanhada por um elemento do seu agregado familiar e consequentemente mais garantidos os seus direitos fundamentais.

Nestes temos deverá ser revogado o douto acórdão recorrido ainda se decidindo por absolver a ora e aqui recorrente pelo crime previsto e punível pelo artigo 21º do DL nº. 15/93, de 22/1, mas condená-la, como autora material do crime previsto e punível pelo artigo 25º do citado diploma.

Substituir, nos termos do artigo 50º do Código Penal, a pena referida pela suspensão na sua execução, pelo período máximo de três anos.

4. O quarto

1. Vem o presente recurso do douto acórdão proferido pelos Exmos. Desembargadores da 9ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, o qual veio a decidir pela confirmação do douto acórdão proferido em 1ª instância.

2. Isto porque, no entender do recorrente, tal douto acórdão padece de nulidade, nos termos do disposto no artigo 379º, nº. 1, c), e 425º, nº. 4, do CPP, por omissão de pronúncia sobre questões colocadas pelo recorrente, e que, como tal, deveria ter conhecido.

3. Com efeito, tal douto aresto inicia pela delimitação do âmbito do recurso, quanto ao recorrente, da seguinte forma: "(...) FSPM: erro notório na apreciação da prova; medida da pena".

4. O douto acórdão do tribunal da Relação aborda ainda o "(...) objecto dos recursos tal como vem apresentado quanto à decisão constante de acórdão recorrido", (fls. 52 do douto aresto), argumentando sobre: a alegada falta de fundamentação do douto aresto da 1ª instância (fls. 52 e ss.); os alegados erros na apreciação da prova, previstos no artigo 410º, nº. 2, al. c), do CPP (fls. 107 e ss. do douto aresto).

5. Ora, como bem relembra o douto aresto recorrido, "É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso".

6. Nesta conclusão dá o recorrente por reproduzidas as conclusões extraídas da sua motivação de recurso, sendo certo que, também das suas alegações (que aqui igualmente dá por reproduzidas), sob a epígrafe "II - Modificação da decisão recorrida", e nos pontos seguintes (em desdobramento do tema), defendeu encontrarem-se incorrectamente julgados um conjunto delimitado de factos, que enumerou e identificou sob uma numeração própria, impugnando consequencialmente (na medida do provimento dos anteriores) um conjunto de outros factos (vr. Conclusões 3ª e 4º do recurso apresentado no Tribunal da Relação).

7. Enfim, o recorrente impugnou pois a resposta/decisão do colectivo às exactas questões que levantou e descriminou, tendo fundamentado com as razões que entendeu adequadas a esse fim, e tendo identificado e concretizado todas as especificações exigidas nos artigos 412º e 431º do CPP.

8. Sendo certo que não vem pelo mesmo alegado qualquer dos vícios enumerados no nº. 2 do artigo 410º do CPP.

9. Não colhem pois, as considerações do douto aresto quanto a uma eventual colocação em crise do princípio da investigação oficiosa e da livre apreciação da prova.

10. E com o devido respeito, e sobretudo, não colhe a enumeração feita pelo douto tribunal a quo quanto às questões que o arguido trouxe a juízo.

11. De facto, ao definir o âmbito do recurso do arguido (como já transcrito supra), o douto tribunal a quo inclui no seu âmbito um erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº. 2, al. c), do CPP), que de facto não vem incluído no seu recurso.

12. Como se verifica pelas motivações e conclusões, o arguido não apontou qualquer erro notório na apreciação da prova; porém, o douto tribunal identifica e argumenta sobre o mesmo, como que respondendo a uma pretensão formulada pelo recorrente (que não foi formulada).

13. Obviamente que em face de tal recurso, o que o recorrente esperaria era que o Tribunal da Relação respondesse ponto por ponto a cada uma das questões de facto levantadas.

14. Ao invés, o douto tribunal a quo não só não o fez como, identificando ou confundindo o âmbito do recurso do FM com o dos demais (ao atribuir-lhe uma alegação de erro notório na apreciação da prova, à luz do artigo 410º do CPP), veio argumentar sobre algo que não lhe era pedido (o que poderia sempre ser feito, mas sempre sem prejuízo do verdadeiro âmbito do recurso), isto é: dizer que o recorrente não tem razão quanto ao seu alegado erro notório na apreciação da prova!

15. E de facto, não chegou o douto acórdão recorrido a analisar as questões colocadas, tendo-se limitado a tecer considerações genéricas sobre questão material e substancialmente diferente.

16. Enfim, o tribunal deixou "de pronunciar-se sobre questões que devia