Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. Na 1.ª Secção da 5.ª Vara Criminal de Lisboa, no âmbito do processo comum colectivo n.º 583/03.3S6LSB, foi julgado, entre outros, o arguido AA, acusado, em concurso real, da prática de quatro crimes de ofensa à integridade física simples, do art. 143.º, n.º 1 do Código Penal (CP) e de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea g), 22.º, 23.º e 73.º todos do diploma legal invocado, e, no final, condenado apenas pelo crime de homicídio na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. Inconformado com a decisão, que foi proferida em 28/02/2007, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por decisão de 15/11/2007, rejeitou o recurso por manifesta improcedência.

3. Ainda inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:

1 - Decidiu o Venerando Tribunal da Relação a fis. 60 do douto Acórdão, remetendo para o Acórdão condenatório que: ‘ (...) torna-se evidente que o arguido AA praticou actos idóneos a produzir o resultado típico, sabendo-se como se sabe que a utilização de uma arma como a usada pelo arguido, nos moldes em que ocorreu e na zona do corpo do assistente em que foi cravada, traduz-se num meio apto à consumação da morte. (...) o arguido actuou de modo a causar a morte do assistente.(...) Esta conclusão é, dir-se-á. inevitável (...)” ( sublinhado nosso).

2 — O arguido, ora Recorrente não se pode conformar com tal decisão. já que tem como habilitações literárias o 9° ano de escolaridade, não possuindo conhecimentos técnicos. nomeadamente na área da medicina, para ter a consciência que as artérias existentes nos membros inferiores quando atingidas, poderão causar a morte.

3-O Tribunal ora Recorrido, tal como o Tribunal de 1.ª instância, fizeram “tábua raza” dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, que tal factualidade é consequência de agressões mútuas, como o próprio Assistente admitiu.

4 - O douto Acórdão decidiu a fls.64. que “ a forma como foi utilizada, as circunstâncias gratuitas em que tal utilização ocorreu, a zona do corpo do assistente escolhida pelo arguido, todos estes factores apreciados em conjunto criam um cenário de especial censurabilidade (...) manifesta agravação da medida da culpa do arguido AA e do correspondente juízo de censura”.

5 - Tal não corresponde à verdade, já que a “agressão” ocorreu aquando vários Seguranças de um Centro Comercial se dirigiram para uma loja, sendo de salientar que o ora Recorrente, mede cerca de 1 ,65m, estatura em muito inferior á do Assistente!

6 - E sendo certo que para o exercício da profissão de Segurança, os mesmos têm que reunir certos requisitos físicos e técnicos para o cabal desempenho da profissão.

7 - Não sendo credível, a versão de que o ora Recorrente “sem que nada o fizesse prever” friamente atingisse o Assistente na perna para o matar!

8 - Também não encontrou, o Tribunal, ora Recorrido explicação para o Recorrente atingir na “ perna” o Assistente, já que numa situação considerada “normal”, sem agressões mútuas, em que ambos estivessem de pé. e o ora Recorrente pretendesse matar o Assistente, sempre o atingiria numa zona de conhecimento geral mais letal, nomeadamente no peito, ou no estômago!

9 — Diferentemente do decidido, apresenta-se credível a versão de que a agressão ocorreu como consequência da exaltação de ânimos, com discussão, empurrões, murros e pontapés entre os intervenientes.

10 — Importa referir que. a utilização da arma. por parte do ora Recorrente, deu-se em circunstâncias especiais. em nada gratuitas,. uma vez que o arguido ao ser vítima de uma agressão ( facto relatado pelas testemunhas e devidamente transcrito), e que nem o Tribunal de 1.ª Instância analisa, nem o Tribunal ora Recorrido dá como existente.

Inexistindo a especial censurabilidade a que se reporta tal qual qualificativa!

11 - Fica a percepção que a decisão foi arbitrária ou foi errada, já que a intenção de matar decorre de erros notórios, que se fundamentaram única e exclusivamente nas declarações do Assistente, não decorrentes de uma analise ponderada e correcta. da matéria produzida, mas sim de uma possibilidade incerta e cheia de dúvidas.

12 Podendo colocar-se a questão. do eventual excesso de legitima defesa, que na nossa opinião, não se verifica, pois o bem sacrificado com a defesa e o bem que a vítima ameaçava, ao agredir o arguido, era o mesmo, isto é o bem vida.

Mas , e ainda que tal excesso se verificasse, seria justificado pelo estado de perturbação e medo em que o arguido se encontrava.

13- O Tribunal Recorrido errou ao não subsumir os factos praticados pelo arguido no artigo 32° do Código Penal, mas para além deste, novo erro cometeram, ao preterirem a aplicação do regime do homicídio privilegiado, mais favorável ao arguido, pela aplicação da atenuação especial da pena.

14 - Estão verificados todos os requisitos para a aplicação do referido regime, nomeadamente a existência de um facto injusto que causou no arguido uma emoção violenta e que o levou a praticar o crime, sendo tal emoção compreensível e aceitável.

15 - Os próprios lesados referiram nos seus depoimentos prestados em audiência de julgamento, que foram chamados à “Bata” para fazer “urna retenção”, o que corrobora com o depoimento dos arguidos em que referenciam que foram impedidos de sair da loja porque tinham que “aguardar”. e que facilmente das agressões verbais, numa fracção de minutos se passou para agressões físicas mutuas. Neste sentido decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa. por Acórdão datado de 14.01.2004 ( Proc. N° 682 1/2003-3)

16- O Recorrente também não se pode conformar com a sua condenação, no pedido de indemnização cível, já que de acordo com o art. 496° do C.Civil o montante indemnizatório será fixado equitativamente, tendo em atenção não só a dimensão e gravidade dos danos, mas também o grau de culpa do lesante, a situação económica do responsável civil e do lesado, pois o arguido não possui qualquer bem móvel ou imóvel, vive do seu modesto salário de militar (soldado), tem a seu encargo uma irmã e cinco sobrinhos menores, pelo que o valor atribuído a titulo de indemnização de € 60.000,00 se considera excessivo. (Neste sentido vide Ac. do S.T.J. de 07.12.2006. proc. 06P3053).17 - Diz- nos o art.° 71° do Código Penal no n° 1 que: “A determinação da medida da pena, ... é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção” e é a determinação, que há-de ser decidida pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, cabendo assim àquela prevenção especial encontrar o “quantum” exacto da pena.

18 - Assim no caso concreto o douto tribunal “a quo” não teve em consideração a culpa do agente e as exigências de prevenção previstos legalmente. já que lhe é aplicada uma pena de prisão, que se afigura como excessiva e desadequada para o suposto grau de participação do recorrente no presente processo.

19 - Dispõe também o art.° 71° do Código Penal no seu n° 2 que : “ Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele, nomeadamente …”

20 - O douto tribunal não valorou convenientemente todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do recorrente, nomeadamente: . - Não ter antecedentes criminais, - Boa inserção familiar, vive com uma irmã e com cinco sobrinhos menores que se encontram a seu encargo, - Boa inserção social e profissional,. uma vez que o arguido é militar, prestando serviço no regimento de artilharia em Leiria desde 2005.

21- Acresce que os factos praticados ocorreram há mais de 4 anos, - A data dos factos ter apenas 22 anos de idade. - Que a “agressão” deu-se na sequência de uma discussão, não foi gratuita, - Ter demonstrado um arrependimento sincero.

22 - Por isso, devia ter ocorrido uma atenuação especial da pena pelo douto tribunal, nos termos do art.° 72° do Código Penal e ter-lhe sido aplicado uma pena de prisão suspensa na sua execução, até porque não podiam ter sido descuradas as circunstâncias anteriores e posteriores ao crime, onde a já sentida censura na “pele” ao longo da sessão de julgamento, foi bastante para o recorrente incorporar a ilicitude do crime pelo qual foi julgado e condenado estando assim realizadas de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

23 - Por todas as razões acima expostas “primae facie” que, tendo em conta a descrita actuação do recorrente, não é desapropriada uma pena de prisão suspensa na sua execução, atenta a moldura penal subjacente ao crime em questão e a não existência de agravantes qualificativas como sendo reincidência e outras, antes pelo contrário não existem antecedentes criminais.

24 - A resposta do Estado deve passar por penas não privativas da liberdade, precisamente porque o Estado deve agir como um pai, que na primeira falta deve punir de forma propedêutica, porquanto os fins das penas não são só vigiar e punir, mas também ressocializar o homem, senão vejamos o principio da reinserção social como instrumento importante de política criminal, que se for bem aplicado pode tomar-se um meio importante para a estabilidade social.

25 - O douto tribunal não teve em consideração a culpa do agente e as exigências de prevenção previstos legalmente, já que lhe é aplicada uma pena de prisão, que se afigura como excessiva e desadequada.

26 - Pelo que. deveria ter ocorrido uma atenuação especial da pena pelo douto tribunal, nos termos do art.° 72° do Código Penal e ter-lhe sido aplicado uma pena de prisão que permitisse a sua execução fosse suspensa.

(…)

40 - Foi violado o n° 1 do Art. 72° do Código Penal (existiam circunstâncias anteriores e posteriores ao crime que diminuem por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente, ou a necessidade da pena).

(…)

A decisão recorrida ao manter o Acórdão da 1.ª Instância violou o preceituado nos arts. 71°, no i, art. 72° e 73 ° todos do C.P. Violou ainda a decisão do Tribunal da Relação o art. 32°. n° 1 da C.R.P, e art. 410 n.° 2 do C.PP.

Pelo que deverá ser revogado por outro que. mais douto e acertado, condene o arguido na pena de prisão jamais superior a 5 anos, suspensa na sua execução.

4. Respondeu o Ministério Público junto da Relação, levantando a questão prévia da admissibilidade do recurso, sustentando a sua irrecorribilidade com base no disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f) do Código de Processo Penal (CPP) – dupla conforme -, segundo a nova redacção conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto e, para o caso, de tal solução não ser atendida, a improcedência do recurso.

5. Respondeu também o assistente, que secundou o Ministério Público na referida questão prévia e, para o caso de tal solução não ser admitida, sustentou a rejeição do recurso por manifesta improcedência, ou, se ainda assim se não entender, a sua improcedência.

6. O recurso não foi admitido, com base na citado art. 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP. Porém, deduzida reclamação para o Presidente deste Tribunal, tal reclamação veio a ser deferida, vindo, em consequência, posteriormente, a ser recebido o recurso.

7. Distribuído o mesmo, o Ministério Público emitiu parecer em que se pronunciou pela rejeição do recurso, com fundamento na sua inadmissibilidade, invocando o aludido preceito do art. 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP.

8. Por acórdão deste STJ de 5 de Junho de 2008, foi decidido:

- julgar improcedente a questão prévia da admissibilidade do recurso;

- rejeitar parcialmente o mesmo recurso, por manifesta improcedência, nos termos do art. 420.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, relativamente à questão da matéria de facto, envolvendo a intenção de matar, os pressupostos da legítima defesa e os pressupostos do homicídio privilegiado, prosseguindo o processo para julgamento relativamente à qualificação do crime de homicídio (simples ou agravado), à medida da pena e à questão do quantitativo indemnizatório.

9. Tendo sido colhidos os necessários vistos e não tendo sido requerida a audiência, o processo foi presente à conferência para decisão das questões referidas.

II. FUNDAMENTAÇÃO

10. Factos dados como provados:

“No dia 07/09/03, pelas 00.00, o arguido AA deslocou-se à loja Bata no Centro Comercial Vasco da Gama, sito no Parque das Nações, em Lisboa, com o intuito de ir falar com BB, sua namorada.

Quando ai chegaram, o arguido AA e BB, que ali trabalhava, começaram a discutir, tendo esta, receosa da sua integridade física se refugiado no interior de uma casa de banho ali existente.

Na sequência de tais desentendimentos, foi chamada a presença ao local dos vigilantes de serviço naquele Centro Comercial.

Em tal momento, já se encontravam junto do arguido AA, os arguidos CC e DD, que ali tinham chegado.

Dirigiram-se então, para a referida loja, o assistente EE, os ofendidos FF e GG e ainda HH e II, com o intuito de acalmar os ânimos e assegurar a integridade física dos funcionários da loja Bata, uma vez que os arguidos se apresentavam exaltados e ainda com o propósito de conter os arguidos até à chegada das autoridades policiais, entretanto também chamadas ao local.

Em tal momento, o arguido CC envolveu-se com confronto físico com o ofendido FF, tendo-o agredindo-o com vários murros e pontapés, em consequência do que, resultaram para este, várias escoriações lineares com cerca de 2 cm, nas faces anterior e externa do braço e cotovelo esquerdos, bem como, no cotovelo direito, que lhe determinaram um período de doença de 3 dias, sem afectação da capacidade de trabalho.

Na mesma altura, o arguido DD atingiu o ofendido GG no braço esquerdo com um ferro o que lhe causou uma ferida contusa no braço atingido e lhe determinou um período de doença de 5 dias, sendo 2 com incapacidade para o trabalho geral e 2 com afectação da capacidade para o trabalho profissional.

Ainda na mesma altura, sem que nada o fizesse prever, o arguido AA que se encontrava munido de uma adaga, empunhou-a na direcção ao assistente, atingindo-o com a mesma no seu ombro esquerdo, encontrando-se este de costas, na sequência do que o assistente se virou para o arguido AA, tendo este, de imediato, empunhado de novo a mencionada adaga em direcção ao assistente, cravando-a profundamente na coxa direita deste.

O assistente foi, de imediato, socorrido por um médico que se encontrava, por acaso, no local, e transportado para o Hospital de S. José onde foi submetido a uma intervenção cirúrgica, de urgência, uma vez que deu entrada naquela instituição hospitalar em shock hipovolémico por grande perda sanguínea e lesão da artéria femoral superficial direita.

Foi efectuado ressecção segmentar da artéria e anastomose topo a topo e no mesmo dia, cerca de 10 horas mais tarde, foi efectuada fasciotomia do compartimento interno por sindroma compartimental.

Em Novembro de 2003, foi o assistente transferido para o Hospital de Santa Marta, onde foi operado de urgência por apresentar isquémia critica do pé direito. Foi então efectuada, sob anestesia geral, uma trombectomia das artérias tibiais anteriores e posteriores, By pass curto entre o 1/3 médio da artéria tibial posterior e 1/3 distal com veia safena homolateral numa extensão de 6 cm e fasciotomia do compartimento externo.

A 24/09/03, sob anestesia raquidiana foi efectuado encerramento parcial das fasciotomias e amputação transtársica atípica à direita.

A 08/10/03, sob anestesia raquidiana, foi efectuado encerramento da restante tasciotomia externa, encerramento cutâneo e limpeza cirúrgica do coto de amputação.

Entretanto fez, desde o dia seguinte, 20 sessões de terapêutica com oxigenoterapia hiperbárica no Hospital da Marinha, tendo ao longo do respectivo internamento sido-lhe administrado Heparina endovenosa em infusão, Trantal 600 mg em soro 12/12 horas e Ilomedin, em tratamento completo, com 28 sessões, além de analgesia, antibióticos, psicotópicos e tranquilizantes.

Tais lesões, decorrentes para o assistente da descrita actuação do arguido AA, demandaram para a sua cura um período de 333 dias de doença, todos com incapacidade para o trabalho.

Atendendo à natureza do instrumento utilizado pelo arguido AA e à região do corpo do assistente que foi atingida, onde se aloja a artéria femoral, as lesões traumáticas supra descritas determinaram, em concreto, perigo para a vida deste último.

Em consequência da referenciada conduta do arguido AA, o assistente foi submetido a 10 intervenções cirúrgicas.

Da conduta do arguido AA resultaram ainda para o assistente, a título de sequelas permanentes, a amputação de parte do pé direito, várias cicatrizes na perna, limitação da articulação tibiotársica e, provavelmente, desnervação do ciático popliteu externo a avaliar posteriormente.

Em consequência da mencionada actuação do arguido AA, sofreu o assistente muitas dores, enorme angústia e medo e sofre ainda, de perturbações psicológicas que serão permanentes para toda a sua vida.

Apesar de ser vigilante de profissão, desde os factos dos autos que o assistente desempenha a sua actividade profissional sentado, na medida em que tem dificuldades e dores na locomoção.

A adaga utilizada pelo arguido AA, tinha uma lâmina com duas linhas de corte, sendo uma delas em “serra” e a outra direita, com cerca de 21,5cm de comprimento e cerca de 14,5 cm de punho em matéria plástica a imitar madeira.

Era um instrumento apto a tirar a vida a um ser humano conforme bem sabia o arguido AA.

O arguido AA, com a sua conduta, quis atingir, como de facto sucedeu, o assistente no ombro esquerdo e na coxa direita, bem sabendo que nesta última zona corporal se situam artérias que provocam hemorragias intensas, como veio a acontecer.

O arguido AA estava também bem ciente de que a descrita adaga por si utilizada era susceptível de alcançar tais artérias, facto do qual poderia resultar a morte do assistente, o que só não ocorreu por motivos alheios à sua vontade e em virtude deste ter sido prontamente socorrido e transportado para o hospital.

O arguido AA agiu de forma deliberada livre e consciente, com o propósito de causar lesões letais e tirar a vida ao assistente, o que só não aconteceu por razões para as quais em nada contribuiu.

(…)

O arguido AA vive com a irmã e quatro sobrinhos menores.

Solteiro, sem filhos, é soldado do Regimento de Artilharia nº4, em Leiria, auferindo cerca de 500 € mensais.

Tem o 9º ano de escolaridade.

Não regista antecedentes criminais.

(…)

Os arguidos AA e DD são irmãos e aquele é cunhado do arguido CC.”

10.2. Factos dados como não provados:

“Não se provou, do constante da acusação e de pedido de indemnização cível que:

O arguido AA se tenha acompanhado dos demais arguidos quando se deslocou à loja Bata;

BB, fosse, na altura, ex-namorada do arguido AA;

A casa de banho onde BB se refugiou se situe na sobredita loja;

Na mesma, os arguidos estivessem a proferir várias ameaças;

Os arguidos, em comunhão de esforços, tenham começado a atacar os vigilantes, agredindo-os com vários murros, pontapés;

(…)

11. A 1.ª questão a tratar é a da qualificação do crime de homicídio.

O tribunal “a quo” considerou que se tratava de crime de homicídio tentado qualificado, nos termos seguintes:

Por outro lado, escreve-se ali: “Importa agora analisar se o homicídio tentado praticado pelo arguido deve, ou não, ser qualificado, à luz do art. 132 do C. Penal.

Como se sabe, o crime de homicídio simples (art. 131 do mesmo Código) cede relativamente à sua qualificação agravativa como homicídio qualificado, ou à sua qualificação atenuativa, como homicídio privilegiado.

Nessa medida, um homicídio qualificado não é mais do que uma forma agravada de homicídio e uma homicídio privilegiado traduz-se, no fundo, num homicídio atenuado.

Quer a agravação resultante do art. 132, quer a atenuação decorrente do art. 133, ambos do C. Penal, têm a ver com a medida da culpa do agente, no primeiro caso, plasmada na sua especial censurabilidade ou perversidade e no segundo, estando sensivelmente diminuída.

In casu, importa cotejar a possibilidade de enquadramento legal da matéria de facto apurada no comando do art. 132 do C. Penal, seja na al. g) do seu nº2, que é aquela pela qual o arguido vem acusado, seja em quaisquer outras, até porque, como se sabe, os exemplos-padrão ali plasmados são meramente exemplificativos.

Como se ensina amplamente na Doutrina e Jurisprudência, o nº2 do art. 132 do C. Penal enumera várias circunstâncias que consubstanciam elementos da culpa e não do tipo, o que quer dizer, não só, que as mesmas não são de funcionamento automático, como também, que outros factores, ali não enumerados, podem, em concreto, revelar que o agente, no cometimento do crime, revelou uma especial censurabilidade ou perversidade, justificadoras da punição agravada da norma.

Nessa medida, o que importa aferir é se a factualidade da dinâmica criminosa permite concluir por uma atitude mais desvaliosa do agente, por uma personalidade delituosa particularmente negativa, em suma, por um especial juízo de censura.

"Sendo a enumeração meramente exemplificativa, sempre poderão existir outras circunstâncias não descritas no tipo penal, mas reveladoras da apontada situação, dando origem, assim, aos chamados casos de homicídio qualificado atípico. O que é fundamental é que se trate de um homicídio qualificado em circunstâncias que possam desencadear o efeito de indício de uma maior culpa" (Ac. do STJ de 4/7/96, in CJ, Ac. STJ, ano IV, Tº2, pág. 222. cf. Teresa Serra, "Homicídio Qualificado - Tipo de culpa e Medida da Pena", pág. 70 a 75).

As circunstâncias do nº2 do art. 132, enquanto elementos de culpa, exigem que, na análise do caso concreto, se demonstre uma especial censurabilidade ou perversidade (Ac. do STJ de 12/07/89, in BMJ 389, pág. 310).

Pode dizer-se, como Teresa Serra, que existe especial censurabilidade quando "as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal com os valores"; por seu turno, a especial perversidade supõe "uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade" (ob. cit., pág. 63 e 64).

Subjacente, então, à especial censurabilidade e perversidade está um acrescido desvalor ético – jurídico traduzindo culpa agravada e que tem a ver com "a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta querida ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples" (cf. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, Coimbra Editora, 1999, p. 29, C.J., ano XII, Tº4, pág. 52 e "Liberdade, Culpa e Direito Penal", Coimbra Ed., 3ª edição, 1995, págs. 183-185).

Os factos relevantes para tal apreciação correspondem a todas as circunstâncias da conduta, quer na acção externa (instrumento utilizado, tipo e número das lesões, dinâmica do evento, etc.), quer nos aspectos relacionados com os motivos e objectivos que presidiram à acção (factos psíquicos), o que não se confunde com o dolo (sobre a distinção e em geral sobre a valoração jurídico - penal do móbil do crime vide, por todos, o Ac. do STJ de 9/11/94, in BMJ 441, pág. 36-52).

A acusação alinha pelo preenchimento da alínea g) do nº2 do art. 132, reportada, naturalmente, à utilização de um meio particularmente perigoso.

Ora, a adaga utilizada pelo arguido AA para atingir o assistente, cuja descrição consta da factualidade apurada é – acredita-se sem discussão – objectivamente, um

meio particularmente perigoso

.

Por outro lado, a forma como foi utilizada, as circunstâncias gratuitas em que tal utilização ocorreu, a zona do corpo do assistente escolhida pelo arguido, todos estes factores apreciados em conjunto, criam um cenário de

especial censurabilidade

, entendida nos termos atrás expostos, aferidos assim por uma manifesta

agravação da medida da culpa do arguido AA

e do correspondente juízo de censura.

Inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, conclui-se pelo cometimento pelo arguido AA, nos termos combinados dos Artsº 26, 131, 132 nº2 al. g) 22 nºs 1 e 2 al. c), 23 nº2 e 73 nº1 als. a) e b), todos do C. Penal, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada.”

Ora, concordamos, de uma forma geral com estas considerações.

Na verdade, o instrumento utilizado na prática do crime é um meio particularmente perigoso em relação aos normais meios procurados para agredir ou matar. Tenha-se em mente que o recorrente se serviu de «uma adaga com duas linhas de corte, sendo uma delas em “serra” e a outra, direita, com cerca de 21,5 cm, de comprimento e cerca de 14,5 cms. de punho em matéria plástica a imitar madeira».

Este tipo de instrumento, por ter duas linhas de corte, sendo uma delas em “serra” e com um comprimento assinalável, tem uma capacidade especialmente vulnerante, não só do ponto de vista de penetração, como também da sua acção duplicada, perfurando e rasgando/dilacerando, ao mesmo tempo, os tecidos onde penetra.

Preenche, por isso, o exemplo-padrão da alínea g) do n.º 2 do art. 132.º do CP.

A isto acresce o facto de o arguido ter utilizado tal instrumento sem que nada o fizesse prever, atingindo o assistente, primeiro, no ombro esquerdo, estando este virado de costas, e depois, quando o mesmo se virou, por efeito do golpe, para o arguido, este cravou de imediato a adaga, profundamente, na coxa direita do assistente.

A sua conduta é, assim, altamente censurável e denotadora de especial perversidade, pois reflecte ao mesmo tempo aspectos especialmente desvaliosos da conduta e facetas da personalidade particularmente negativas.

Deste modo, traduzindo-se o tipo qualificado num especial tipo de culpa exigindo ao mesmo tempo a concorrência de uma circunstância identificada com um exemplo-padrão ou de uma circunstância estruturalmente análoga e a comprovação de que dessa circunstância resulta, em última análise, uma maior censurabilidade ou perversidade do agente (confluência ou mútua imbricação de uma cláusula geral relativa à culpa (n.º 1 do art. 132.º do CP) e de uma circunstância específica ( critério especializador do n.º 2 daquele artigo)) que a traduza e por ela (cláusula relativa à culpa) seja aferida , não há dúvida que, neste caso, ocorre essa coincidência.

O recorrente não tem, pois, razão, ao pretender a desqualificação do crime.

12. A 2.ª questão diz respeito à medida da pena.

O recorrente entende que a pena fixada é exagerada, postula um abaixamento dela de forma significativa e vai mesmo ao ponto de reclamar uma atenuação especial, entre outras circunstâncias invocando o tempo decorrido após a prática do crime e a sua idade nessa altura, (22 anos), o facto ter sido praticado na sequência de uma discussão, não ter antecedentes criminais, gozar de boa inserção familiar, vivendo com uma irmã e com 5 sobrinhos menores que se encontram a seu cargo, estar bem inserido social e profissionalmente, sendo militar e prestando serviço no Regimento de Artilharia de Leiria, desde 2005.

Na sua óptica, a pena deveria situar-se em medida que possibilitasse a suspensão da sua execução, pois essa seria a melhor maneira de dar satisfação à reinserção social.

Não nos parece que o recorrente tenha razão na sua pretensão de atenuação especial da pena.

A fisionomia dos factos, tal como resultam da materialidade provada, afasta, desde logo, esse objectivo. As considerações que tecemos a propósito da qualificação do crime exprimem igualmente juízos que repelem o recurso ao referido instituto.

Com efeito, nos termos do n.º 1 do art. 72.º do CP, «o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena».

O n.º 2, por seu turno, elenca várias circunstâncias em diversas alíneas, que podem fundamentar a atenuação especial da pena subordinadamente aos pressupostos referidos no n.º 1, não sendo essa indicação exaustiva (“são consideradas, entre outras…”), mas meramente exemplificativa,

Ideia-base deste instituto é a de que a atenuação especial da pena funciona como válvula de segurança (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 302). Significa ela que a atenuação especial da pena deve abranger apenas aqueles casos em que se verifique a ocorrência de circunstâncias que se traduzam numa diminuição acentuada da culpa ou da necessidade da pena – casos verdadeiramente excepcionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respectivo tipo legal de crime. Em tais hipóteses, porém, a atenuação especial é obrigatória – o tribunal atenua, diz a lei, após a revisão de 1995 - segundo um critério de discricionaridade vinculada e não dependente do livre arbítrio do tribunal.	Certo é que, nessa perspectiva, o facto tem de revestir uma tal fisionomia que se possa dizer, face à imagem especialmente atenuada que dele se colha, que encaixá-lo na moldura penal prevista para a realização do tipo seria uma violência.

Por outras palavras, sendo as molduras penais correspondentes aos diversos tipos de crime pensadas para, dentro de uma latitude suficientemente ampla, nelas caber a vasta gama de situações que a vida real nos oferece, desde as mais simples às mais complexas, por vezes sucede que uma dada situação, por excepcional, não se amolda a nenhuma das gradações comportáveis pela moldura penal, nomead