Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A, B e C foram submetidos a julgamento, juntamente com outros, no âmbito do processo n.º 357/05.7JACBR das Varas de Competência Mista e Juízos Criminais de Coimbra e, após audiência, foi proferida decisão no sentido de os condenar:

-

A

, pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no artigo 21.°, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão;

-

B

, pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime p. e p. no art.º 275.º, n.º 3, do CP, na pena de 16 meses de prisão e na pena conjunta de 6 anos de prisão;

-

C

, pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime p. e p. no art.º 275.º, n.º 3, do CP, na pena de 16 meses de prisão, pela prática de um crime p. e p. no art.º 231.º, n.º 1, do CP, na pena de 15 meses de prisão e na pena conjunta de 6 anos de prisão.

Inconformados, esses arguidos (e outros) recorreram para o Tribunal da Relação de Coimbra, onde, por acórdão de 9 de Janeiro de 2008, veio a ser negado provimento aos recursos dos arguidos ora identificados.

2. Aqueles três arguidos interpuseram recurso da decisão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, mas, por despacho do Juiz Desembargador relator, os recursos não foram admitidos (fls. 3168).

Do despacho de não admissão reclamou

apenas

o arguido A para o Presidente do STJ, vindo a reclamação a ser deferida.

Nessa sequência, o Juiz Desembargador relator lavrou novo despacho em que admitiu os três recursos.

No recurso do arguido A conclui-se o seguinte (transcrição):

1°- Desde a primeira hora que os factos praticados pelo arguido mereceriam uma qualificação jurídica diversa da escolhida.

2°- A interpretação dada ao art. 25° do DL 15/93 de 22/1 é incompaginável com aquela outra constante da moderna jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça em relação a situações análogas aos dos autos.

3°- Ainda que prevalecessem nos tempos que correm, os ideais "cruzadistas" que estiveram subjacentes a uma miríade de decisões injustas, por violentas, o tráfico aqui em questão não poderia deixar de ser considerado como muito próximo do tráfico de menor gravidade.

4°- O quantum penal aplicado ao arguido, quer em termos de justiça absoluta querem termos de justiça relativa, é manifestamente excessivo e incompreensível a qualquer título.

5º- Com efeito, ainda que se considere que o arguido deva ser condenado pelo tráfico base (art. 21.°) atenta a situação de fronteira com o art. 25°, impunha-se que o Tribunal aplicasse ao aqui recorrente um quantum penal coincidente com o limite de pena previsto naquele normativo.

6°- Poderia e deveria o Tribunal suspender a execução desses quatro anos como forma de melhor perseguir e alcançar as finalidades das penas tal qual vêm descritas no art. 40° do CP, por não só o arguido não ter antecedentes criminais em matérias deste teor ou teor equivalente como também porque o recorrente está empenhado em se reinserir socialmente.

7°- A pessoa do recorrente reunia e reúne as condições objectivas e subjectivas para se concluir que in casu a existência de uma pena e a ameaça da sua execução seriam idóneas para impedir a comissão pelo recorrente de ilícitos e para o carrilar para uma vida conforme ao Direito.

8°- Foram assim violadas as seguintes disposições legais: art. 25° do DL 15/93 de 22/1, art.ºs 40° e 50° do CP.

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Ex.ª. suprirão, deve revogar-se o acórdão proferido em conformidade com o alegado, só assim sendo feita Justiça!

3. O M.º P.º na Relação respondeu ao recurso do arguido A e pugnou pelo seu não provimento.

O Excm.º P.G.A. neste Supremo suscitou a questão prévia de não deverem ser conhecidos os recursos das arguidas B e C, pois não foram admitidos e as arguidas não reclamaram do respectivo despacho, que assim quanto a elas produziu todos os seus efeitos, sem prejuízo de eventual aproveitamento do recurso interposto pelo arguido A nos termos do disposto no art.º 402.º, n.º 2, al. a), do CPP. Quanto ao recurso deste último arguido, pronunciou-se no sentido de que não havia uma acentuada diminuição da ilicitude que justificasse que o crime fosse considerado o de tráfico de menor gravidade, mas atendendo a que há um grau de ilicitude menor e que o arguido não tem antecedentes criminais, a pena não deveria ultrapassar os 5 anos de prisão, não suspensa na sua execução atenta a exigência de prevenção geral do crime de tráfico comum.

4. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, pois não foi requerida audiência, cumpre decidir.

As questões essenciais a decidir são:

1ª - Questão prévia de não terem sido admitidos os recursos das arguidas B e C;

2ª- Qualificação dos factos como tráfico de menor gravidade, no recurso do arguido A;

3ª- Medida da pena e sua eventual suspensão, mesmo que se considere que o crime é o de tráfico comum.

QUESTÃO PRÉVIA DA NÃO ADMISSÃO DOS RECURSOS DAS ARGUIDAS

As arguidas B e C interpuseram recurso para o STJ do acórdão da Relação de Coimbra (fls. 3065 e 3028).

Igualmente o fez o arguido A (fls. 3115).

Porém, por despacho de fls. 3168, o Juiz Desembargador relator não admitiu os recursos por aplicar à questão da recorribilidade a versão actual do art.º 400.º, n.º 1, al. f), do CPP.

Desse despacho reclamou para o Presidente do STJ

apenas

o arguido A (fls. 3213). A reclamação veio a lograr deferimento (fls. 3371), pois «...prefigurando-se duas posições opostas [quanto à questão da recorribilidade], não deve obstar-se, em sede de reclamação, à possibilidade de a questão ser apreciada pelo Supremo Tribunal de Justiça», pelo que «defere-se a presente reclamação, devendo o despacho reclamado ser substituído por outro que admita o recurso».

No seguimento da decisão do Presidente do STJ, o Juiz Desembargador relator lavrou novo despacho em que admitiu os três recursos.

Ora, o despacho que decidiu a reclamação só tem eficácia em relação ao reclamante, pois as arguidas, que não reclamaram do despacho de não admissão dos respectivos recursos, conformaram-se com essa situação.

Daí que, em relação a tais arguidas, não podia ser modificada a decisão que não admitiu os recursos, já que estava esgotado o poder jurisdicional do Juiz Desembargador relator (art.º 666.º, n.ºs 1 e 3, do CPC).

Tal seria assim mesmo que o Presidente do STJ tivesse fixado um sentido inequívoco para as normas legais aplicáveis, caso em que, apesar de tudo, seria lícito dizer que, o que é válido para um dos arguidos, também o é para todos os outros em idêntica situação. Mas, o Presidente não o fez, pois limitou-se a deixar prosseguir a questão da recorribilidade, sem a decidir em concreto, para posterior decisão do STJ.

Por isso, o Juiz Desembargador relator não podia estender os efeitos da reclamação às arguidas não reclamantes, pois quanto a estas estava fixado na ordem jurídica, por despacho anterior não impugnado, que não cabia recurso do acórdão da Relação.

Termos, em que não se vai tomar conhecimento dos recursos não admitidos daquelas arguidas, sem prejuízo de poderem beneficiar do recurso do comparticipante, nos termos do art.º 402.º, n.º 2, al. a), do CPP.

Diga-se, por fim, que a mais recente orientação jurisprudencial do STJ é a de que a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido.

No caso dos autos, portanto, deve prosseguir o recurso interposto nos autos para o STJ pelo arguido A, pois, aquando da prolação da condenação da 1ª instância, tal recurso era admissível face ao disposto nos art.ºs 432.º, al. d) e 400.º do CPP87.

FACTOS PROVADOS RELATIVOS AO RECORRENTE

1. O Bairro da Rosa é um local onde desde há vários anos se vende droga em Coimbra, facto que é público e notório.

2. A essa actividade de venda de estupefacientes se dedicavam os arguidos D, E, A, F, O, B, C e H, aí residentes, o que vinham fazendo, de forma regular e reiterada, no intuito de angariarem meios económicos.

3. Dela retiravam a maioria e em alguns casos a totalidade dos proveitos económicos que auferiam, pois para além do que alguns dos arguidos recebiam, a título de rendimento social de inserção, nenhuns outros rendimentos lícitos angariavam, pois não desempenhavam qualquer actividade profissional regular.

4. Na venda de droga, os arguidos utilizavam, sobretudo, as residências que habitavam, onde os consumidores se dirigiam e lhes compravam as doses de heroína e de cocaína que comercializavam.

5. O preço das doses variava de acordo com o peso de produto nelas contido, mas, em regra, oscilava entre os € 10 e os € 20 a unidade.

6. No âmbito das investigações, pela PJ foram efectuadas buscas domiciliárias às residências dos seguintes arguidos:

A- I e D (...)

B- E (...)

C- J e seu irmão, A:

Os 4º e 5º arguidos, J e A, residiam no Bairro da Rosa, L, Coimbra.

Ele dedicava-se à venda de heroína e cocaína, designadamente nessa residência.

Em 22.2.2006, deslocou-se a PJ a esse andar, a fim de ser efectuada a respectiva busca domiciliária judicialmente autorizada.

Ao ser confrontado com o aparecimento dos Inspectores da PJ, do que fora previamente alertado por gritaria e assobios de populares que se encontravam no exterior do prédio, de imediato, o arguido diligenciou em tentar desfazer-se da droga, já embalada, que no andar possuía.

Assim, o arguido A retardou o início da busca e atirou para a rua, por uma janela das traseiras do apartamento, um saco, o qual continha as embalagens de heroína e cocaína, fotografadas de fls. 806 a 808.

Por esse movimento ter sido percepcionado por inspectores envolvidos na operação policial, tendo o saco caído junto ao prédio, aí foi apreendido, a fls. 798 e 799, tendo-se constatado que tinha no seu interior os seguintes pacotes:

- 46 (quarenta e seis) embalagens de um produto em pó, com o peso bruto de 13,943 g, ascendendo o peso líquido deste a 9,738 g, que examinado no LPC, a fls. 1596 e 1597, foi identificado como sendo heroína;

- 50 (cinquenta) embalagens de um produto em pó, com o peso bruto de 21,392 g, ascendendo o peso líquido deste a 14,984 g, que examinado no LPC revelou ser cocaína (cloridrato).

A heroína e cocaína apreendidas eram do arguido e destinavam-se a ser por ele vendidas a consumidores.

Efectuada a busca, dentro da habitação foi apreendido o constante de fls. 796 e 797, designadamente:

- um saco de plástico, com recortes circulares, fotografado a fls. 809, recortes esses que tinham sido efectuados pelo arguido, tendo em vista embalar a droga que vendia;

- a quantia global de € 445,00 (quatrocentos e quarenta e cinco euros), em notas de € 5, € 10 e € 20, estando em poder do arguido Avelino o montante de € 255 e na posse da arguida J € 190.

Este dinheiro era deles pertença e o que se encontrava na posse do Avelino advinha da venda de droga.

Ainda foi apreendido aos arguidos, a fls. 802, um veículo ligeiro de passageiros, marca Opel, modelo Corsa, matrícula ...-...-CI, de cor vermelha, examinado a fls. 889, dos arguidos propriedade, utilizado pelo A no transporte da droga que comercializava.

A arguida J, conforme resulta do seu CRC de fls. 1853 e 1854, no âmbito do processo comum colectivo n.º 848/99.7JACBR, da Vara Mista de Coimbra, 2ª Secção, por acórdão de 9.10.2002, transitado em julgado, foi condenada como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em 1.9.1999, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, que tem cumprido, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional em 13.1.2005.

D- F, conhecida por Jivaga e sua filha, M (...)

E- N e sua filha, O, conhecidas pelas Filipas (...)

F- P (...)

G- B, Q e R (...)

H- C (...)

I- H (...)

J- G (...)

(...)

14. Os arguidos D, A, B e C, Amávia, F, E, O agiram voluntária, livre e conscientemente, com o propósito de obterem para eles proveitos económicos indevidos resultantes da venda de droga.

15. Bem sabiam que os produtos acima referidos, que lhes foram apreendidos e que comercializavam, eram heroína e cocaína.

16. Conheciam as suas características e qualidades estupefacientes.

17. Tinham conhecimento que a compra, venda, cedência, detenção e seu consumo eram proibidos por lei.

(...)

25. Os arguidos tinham conhecimento de serem as suas condutas proibidas por lei.

TRÁFICO MENOR?

Trata-se de questão nova, no sentido de que o recorrente não a levou ao conhecimento do Tribunal da Relação quando recorreu da sentença da 1ª instância. Na verdade, nesse primeiro recurso, o recorrente impugnou a matéria de facto e defendeu a sua absolvição e, por dever de cautela, no caso de ser condenado pelo crime do art.º 21.º do DL 15/93, uma diminuição da pena.

Tanto bastaria para improceder o pedido feito agora, para o STJ, de considerar o tráfico de menor gravidade, pois é sabido que os recursos constituem remédios jurídicos para reparar os erros “in procedendo” e “in judicando” do tribunal recorrido e, portanto, não pode o recorrente submeter ao tribunal “ad quem” matéria nova, ainda não discutida anteriormente.

Diga-se, contudo, que o art.º 25º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, para o qual o recorrente apela, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração

em conjunto

dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.

Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras.

A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar.

Ora, provou-se que o recorrente dedicava-se a uma “actividade de venda de estupefacientes”, “de forma regular e reiterada, no intuito de angariar(em) meios económicos”, pois “dela retirava(m) a maioria e em alguns casos a totalidade dos proveitos económicos que auferia(m)”.

Mais se provou que vendia heroína e cocaína, designadamente na residência que habitava com a sua irmã.

Foram-lhe apreendidas 46 embalagens de heroína com um peso líquido de 9,738 gramas e 50 embalagens de cocaína com um peso líquido de 14,984 gramas, que lhe pertenciam e que destinava à venda aos consumidores. Na sua residência foi-lhe apreendido um saco de plástico, com recortes circulares, tendo em vista embalar a droga que vendia e a quantia global de € 255, produto de venda da droga. Ainda lhe foi apreendido um veículo ligeiro de passageiros, marca Opel, modelo Corsa, que utilizava no transporte da droga que comercializava.

Ora, uma actividade de venda de cocaína e heroína, de forma reiterada e regular, tendo em vista angariar os meios económicos de subsistência, não se compadece com uma imagem global de menor gravidade no tráfico, ainda que não se tenha a percepção de quanto tempo durou até ter sido interrompida pela intervenção policial.

Por isso, considera-se adequada a qualificação dos factos imputados ao recorrente no tráfico comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

MEDIDA DA PENA E SUA EVENTUAL SUSPENSÃO

«1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).

Ora, num quadro legal que aponta para uma pena entre 4 e 12 anos de prisão, pode apontar-se a ilicitude como baixa, pois, em rigor, não se sabe quanto tempo durou a “actividade” e ao certo só se pode avaliar a apreensão de 9,738 gramas de heroína e 14,984 gramas de cocaína.

O recorrente viveria em parte do produto da venda de estupefacientes, mas nem o dinheiro que lhe foi apreendido era de vulto, nem o veículo que possuía era de gama alta.

O recorrente alega que era primário.

Tal afirmação é juridicamente correcta. No entanto, verifica-se, após junção de certidão ordenada pelo STJ, que o recorrente foi entretanto condenado pelo 2º Juízo Criminal de Coimbra, no âmbito do processo sumário 98/06.8GTCBR, por sentença de 30/03/2006, transitada em julgado (após decisão de recurso para a Relação) em 21/02/2007, por crimes cometidos em 25/03/2006, de condução de veículo motorizado sob o efeito do álcool, p. e p. no art.º 292.º, n.º 1, do CP, na pena de 5 meses de prisão, e de condução sem habilitação legal, p. e p. no art.º 3.º, n.º 2, do DL 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 15 meses de prisão, e na pena conjunta de 18 meses de prisão - que se encontra a cumprir, com termo previsto para 9/10/2008 - e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses.

Está-se, pois, perante um concurso de infracções, nos termos dos art.ºs 77.º e 78.º do C. Penal.

Tudo ponderado, considerando a baixa ilicitude, embora no âmbito de um tráfico comum, mostra-se mais ajustada uma pena de 5 (cinco) anos de prisão.

O recurso será, pois, provido em parte, mas por razões que dizem respeito aos factos cometidos pelo recorrente e pelas condições pessoais deste, nos quais as arguidas B e C não intervieram nem comungam e, por isso, tal procedência parcial não lhes aproveita.

A pena parcelar ora aplicada deverá ser incluída numa pena única com as aplicadas no processo sumário 98/06.8GTCBR, mas tal operação deverá ser feita no tribunal de 1ª instância, logo que os autos baixarem

Ora, só relativamente à pena conjunta final «tem sentido pôr a questão da substituição» da pena de prisão (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 409 e 419): «Sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da substituição (...)». Daí que a questão de uma eventual suspensão da pena só possa ser decidida, oportunamente, na 1ª instância.

5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso do arguido A fixam-lhe a pena em 5 (cinco) anos de prisão, a qual, porém, deverá ser cumulada na 1ª instância com as penas parcelares aplicadas no âmbito do processo sumário 98/06.8GTCBR do 2º Juízo Criminal de Coimbra.

Pelo decaimento parcial, fixa-se a taxa de justiça em 6 UC e a procuradoria em metade, a cargo da recorrente.

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Julho de 2008

Santos Carvalho (Relator)

Rodrigues da Costa