Supremo Tribunal de Justiça — 5.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. Na 2.ª Vara Criminal de Lisboa, no âmbito do processo comum colectivo n.º 000/000ADLSB, foi julgado o arguido AA, solteiro, filho de ... e de ....., natural de Luanda, onde nasceu a 17.10.1969, e, residente, antes de preso, na Rua ....., n° 0, 0° Esq°, Aqualva, Cacém, e condenado por um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 6 anos de prisão.

2. Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 9/2/2006, negou provimento ao recurso.

3. Ainda inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal pondo unicamente em causa a medida da pena, que acha exagerada e pecando por não ter levado em conta várias circunstâncias atenuantes: ter mulher e filhos; estar socialmente inserido; sempre ter exercido uma actividade profissional; não ter antecedentes criminais, nem terem sido apurados sinais exteriores de riqueza. Assim, pretende a fixação da pena no mínimo da moldura penal, por satisfazer as exigências de prevenção.

4. Respondeu o Ministério Publico junto do tribunal «a quo», sustentando que, na ausência de atenuantes de relevo, a pena fixada se mostra «justa e adequada a prosseguir os fins punitivos».

5. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público teve vista dos autos, não encontrando obstáculo ao prosseguimento do processo.

Colhidos os vistos, realizou-se a audiência de julgamento.

O Ministério Público algou no sentido da manutenção do decidido, dado que, apesar de se tratar de haxixe, a quantidade envolvida é significativa, o recorrente não era um mero «correio» e as atenuantes foram devidamente ponderadas na decisão recorrida.

A defesa remeteu para a motivação de recurso.

II. FUNDAMENTAÇÃO

6. Matéria de facto

6. 1. Factos dados como provados:

6.1.1.	No dia 17 de Novembro de 2004, pelas 6:30 horas, o arguido aterrou no aeroporto de Lisboa, no voo TP 256, procedente de Luanda, tendo sido seleccionado pelos funcionários alfandegários a fim de ser submetido a revisão de bagagem;

6.1.2 No decurso dessa revisão, veio a ser encontrada na posse do arguido, nos dois sacos de porão que consigo transportava, que ostentavam as etiquetas n° XH 144412 e XH 144491, tendo apostas os nomes de MB e MA, um produto vegetal suspeito de ser Haxixe, com o peso bruto global de 58536,500 gramas;

Mais lhe foram apreendidos:

os dois sacos supra referidos; duas etiquetas em nome de MA e de MB, referentes ao voo TP 256, para o percurso Luanda-Lisboa, com partida a 16/11/2004, pelas 23:30 horas, as quais se encontravam apostas naqueles sacos transportados pelo arguido; um telemóvel da marca Sony Ericson, modelo Z600, contendo no seu interior um chip da TNM a que corresponde o n° 9600000; 70 Kuanzas; 41 USD; um cupão de passageiro e um cartão de embarque em nome de AE, referente ao voo TP 256, com partida a 16 de Novembro pelas 23:30 horas; diversos cartões de embarque referentes a anteriores viagens realizadas de Lisboa para Luanda e vice-versa, no decorrer do presente ano; diversos papeis manuscritos.

6.1.3. O produto referido no ponto 2.1.2. supra foi submetido a exame laboratorial e identificado como sendo "Canabis", tendo a amostra cofre o peso liquido de 235,800 gramas, enquanto que o remanescente pesava 58300 gramas;

6.1.4. O arguido conhecia perfeitamente a natureza e características de tal produto; Produto esse que transportou até Lisboa;

6.1.5.O arguido agiu livre e voluntariamente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei;

6.1.6. O arguido é natural de Luanda;

6.1.7. Concluído o 8° ano de escolaridade em Angola e terminado o serviço milhar obrigatório, em 1992, veio para Portugal em busca de melhores condições de vida;

6.1.8. Em Angola deixou uma companheira e três filhos, todos menores;

6.1.9. Após a chegar a Portugal, encontrou trabalho na empresa Teixeira Duarte, como carpinteiro de cofragens e adquiriu, por empréstimo bancário, o apartamento onde vive;

6.1.10. Desde há 7 anos, vive em união de facto com uma companheira, cidadã angolana, que conheceu em Portugal;

6.1.11. Desde que veio para Portugal, o arguido sempre se manteve integrado em termos profissionais, trabalhando na construção civil, até ficar desempregado, situação em que se mantinha à data dos factos;

6.1.12. Recebia, então, cerca de 500 euros de subsídio de desemprego;

6.1.13. A companheira, como empregada de restaurante, ganha cerca de 800 euros por mês;

6.1.14. No meio prisional tem mantido um comportamento conforme às normas internas;

6.1.15. Recebe visitas regulares da companheira;

6.1.16. Nada consta do seu C.R.C.

6. 2. Factos dados como não provados

6.2.1. Para transportar o produto estupefaciente apreendido até Lisboa, o arguido contou com a colaboração de indivíduos não identificados, que apuseram nos sacos as etiquetas neles apostas;

6.2.2. Tal produto destinava-se a ser cedido a terceiros por quantias não apuradas;

2.2.3. Existe fundado perigo de que o arguido continue a praticar crimes, caso seja autorizada a sua permanência em Portugal.

7. Questões a decidir

- Unicamente a questão da medida da pena.

7. 1. O recorrente entende que a pena fixada é exagerada, devendo a pena justa situar-se no mínimo da moldura penal abstracta. Para isso foca, em seu benefício, as circunstâncias provadas, nomeadamente, ter uma mulher e filhos, estar socialmente inserido, ter exercido sempre uma actividade profissional, não ter antecedentes criminais e não apresentar sinais exteriores de riqueza, antes pelo contrário, ter sido provado que era de condição modesta. Diz ele que o tribunal «a quo» não levou essas circunstâncias em consideração.

Essas circunstâncias, porém, foram consideradas pelo tribunal de 1.ª instância na determinação concreta da pena. O Tribunal da Relação, ao confirmar a decisão recorrida, confirmou a medida da pena com os factores que foram tidos como relevantes e, para a não baixar, como pretendia e pretende o recorrente, invocou a quantidade de droga apreendida, não obstante tratar-se de um produto com um grau de toxicidade muito inferior ao da heroína e da cocaína, e o dolo com que o arguido agiu, na modalidade de dolo directo - a forma mais intensa de culpa.

Por conseguinte, as circunstâncias invocadas pelo recorrente não foram tidas como particularmente decisivas na determinação concreta da pena, pelo menos para a fazerem baixar para um limite inferior ao que foi fixado, dados os dois vectores fundamentais que devem orientar a fixação daquela, nos termos do art. 71.º do CP: a culpa e a prevenção. Isto é o que se deduz da decisão recorrida, ao aludir à quantidade da droga envolvida neste caso, relevando em termos de ilicitude, e à culpa do recorrente, definindo aquela a medida e a gravidade da lesão dos bens jurídicos, e esta o grau de censura de que o recorrente se tornou passível ao agir do modo como agiu, podendo agir de outro modo. Por outras palavras: foi em nome das exigências de prevenção, sobretudo de prevenção geral positiva, e em função da culpa, que a pena estabelecida pelo tribunal de 1ª instância foi confirmada pela Relação.

Poderá esta pena ser baixada pelo STJ no âmbito dos seus poderes de revisão, os quais incluem, na lição de FIGUEIREDO DIAS seguida pela jurisprudência deste Supremo Tribunal (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 197), a controlabilidade sobre o uso que as instâncias fizeram dos critérios legais de determinação da pena, das finalidades da punição adentro das exigências de prevenção, do limite da culpa e do quantum fixado, nomeadamente, no que se refere a este, o respeito pelo critério da proporcionalidade e pelas regras gerais da experiência?

A quantidade de produto estupefaciente transportado pelo recorrente e cujo destino ficou por apurar reveste, na verdade, algum significado – cerca de 59 Kgrs. de «canabis». Todavia, como reconhece o tribunal «a quo», trata-se de um produto que oferece uma danosidade social, do ponto de vista dos bens jurídicos tutelados pela incriminação, muito menor do que a heroína e a cocaína, sendo a quantidade envolvida, quando avaliada em termos relativos, menos significativa do que os números sugerem.

Em termos de danosidade social, há quem considere esse tipo de droga menos nocivo do que o próprio tabaco, mas mantendo-se, apesar de tudo, a sua incriminação por força do suposto perigo que ela acarretaria para a iniciação ou entrada no circuito das drogas de grande nocividade, perigo esse que é recorrentemente expresso pela metáfora da «porta de entrada». Mas, mesmo aí, não falta quem discorde de uma tal visão, que seria mais «ideológica» do que científica. Seja como for, a proibição legal mantém-se, e os quadros de valoração subjacentes à lei não podem ser subvertidos pelo intérprete. De todo o modo, a polémica traduz alguma oscilação social no que se refere à tolerância deste tipo de droga, que não pode deixar de reflectir-se nas exigências de prevenção geral.

Isso mesmo tem tido eco na jurisprudência mais recente deste Tribunal, que tem estabelecido uma clara diferença entre os vários tipos de estupefacientes. Também a penalista FERNANDA PALMA insiste na necessidade de não meter tudo no mesmo saco, pondo o acento tónico da incriminação na exploração de outros seres humanos - utilização da sua saúde física e mental para fins económicos: «Ora, no tráfico, o que existe de eticamente muito censurável não é tanto o facto de ele ser um elo de uma cadeia de riscos, tal como a venda de álcool pode ser encarada – isso não seria bastante para tão grave censura -, mas antes o facto de revelar uma específica relação de exploração de outros seres humanos ( a utilização da sua saúde física e psíquica para fins económicos)» («Consumo e tráfico de estupefacientes e Constituição: absorção do «Direito Penal de Justiça» pelo Direito Penal Secundário?» – Revista do M.º P.º, n.º 96, p. 21 e ss.).

Ora, a referida censura ética pela utilização da saúde física e psíquica de seres humanos para fins económicos está necessariamente ligada ao tipo de droga de que se trate, ao seu poder de causar maior ou menor dano aos bens jurídicos protegidos pela incriminação.

Como se disse, essa circunstância tem tido eco na recente jurisprudência do STJ. A título de exemplo, mencione-se a decisão de 20/10/2004, processo n.º 1884/04, 3.ª Secção, que, num transporte (correio) de cerca de 33 Kgrs. de canabis de Angola para Portugal, desceu a pena aplicada de 7 anos e 6 meses de prisão para 5 anos e 6 meses, e a decisão de 15/1/04, processo n.º 3766/03, da 5ª Secção, que num transporte de canabis de Espanha para Portugal de cerca de 191, 402 Kgrs., subiu a pena aplicada de 4 anos e 6 meses para 6 anos de prisão.

Claro que é preciso ver as circunstâncias concretas de cada situação, pois a aplicação das penas não releva da pura matemática, mas não deixa de ser significativo que, apesar da discrepância entre as duas decisões, as penas se tenham fixado em limites muito inferiores aos que normalmente são estabelecidos para outros tipos de droga.

Ora, tendo em mente as considerações feitas e ainda que não se apurou qual a finalidade da detenção pelo recorrente da referida quantidade de droga e que o mesmo não tem antecedentes criminais, e se integrou bem, sócio-profissionalmente, no país, atendendo a que ficou desempregado e pelo Fundo de Desemprego, à sua situação familiar e económica (factos provados sob os números 6.1.6. a 6.1.16), cremos que a pena mais ajustada à gravidade da sua conduta e à sua culpa é a pena de 5 anos de prisão.

Uma pena de 4 anos de prisão, como pretende o recorrente, não satisfaz as exigências de prevenção geral, apesar da menor danosidade social da «canabis», e a culpa com que agiu, pesem embora aquelas circunstâncias, nomeadamente a situação de desemprego em que ficou, consente bem um tal quantum de pena.

Assim, procede parcialmente o recurso.

III.

8. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, revogando a decisão recorrida quanto à pena imposta e condenando o recorrente na pena de 5 (cinco) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1.

9. Custas pelo arguido pela improcedência parcial do recurso com 3 Ucs. de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Maio de 2006

Artur Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor

Alberto Sobrinho

Carmona da Mota