Supremo Tribunal de Justiça — Contencioso

Processo n.º 27/20.6YFLSB

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ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO DO

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. Relatório

1. AA, Juíza de Direito, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 169º e seguintes do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ) instaurar a presente ação contra o Conselho Superior da Magistratura (CSM).

Impugna a autora a Deliberação do Conselho Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 07/07/2020, que decidiu negar provimento à reclamação apresentada pela Exmª Senhora Juíza de Direito Drª AA ao despacho proferido pelo Exmo. Senhor Vice-Presidente de 17 de março de 2020, que negou o pedido de pagamento da remuneração que a Srª Juíza reclamante entendeu ser-lhe devida por, no âmbito do Quadro Complementar de Juízes da Relação ......., ter exercido funções, em regime que reputou de “acumulação”, em mais do que um tribunal.

Pede que a ação seja julgada procedente e, em consequência, seja anulada a sobredita deliberação anulada, com as legais consequências.

2. O Conselho Superior da Magistratura, contestou, sustentando a legalidade da deliberação em causa, que a finalidade visada com a audiência prévia da autora, que foi preterida, foi assegurada pela reclamação apresentada pela autora e a inexistência de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, e dos princípios da retribuição, da igualdade e da proteção da confiança, concluindo pela improcedência da ação por falta de fundamento legal.

3. Findos os articulados, foi proferido despacho que, considerando que o processo já continha os elementos suficientes para o Tribunal, com segurança, conhecer de imediato da questão de facto e de direito da causa e que, no caso dos autos, já se mostrava plenamente assegurada a discussão de facto e de direito, dispensou a realização de audiência prévia, ao abrigo do disposto nos arts. 27º, nº 1, al. a) e 87-B, nº 2, ambos do CPTA.

4. Dados os vistos, cumpre apreciar e decidir.

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II. Delimitação do objeto da ação

São as seguintes as questões suscitadas pela autora:

1ª- Da preterição do direito de audiência prévia

2ª. Violação de lei, por erro nos seus pressupostos de factos, por violação do disposto nos artigos 29º e 45º-A do EMJ;

3ª. Violação dos princípios da igualdade e da retribuição;

4ª- Violação do princípio da proteção da confiança.

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III. Fundamentação

3.1. Fundamentação de facto

Tendo em atenção a posição das partes expressas nos seus articulados e o acervo documental junto aos autos, está provada, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos e de acordo com as várias soluções de direito plausíveis, a seguinte matéria de facto:

1- Por deliberação do Plenário Ordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 11/07/2018, que aprovou o movimento judicial ordinário de 2018, a Exma. Juíza de Direito AA, ora autora, foi colocada como efetiva no Quadro Complementar de Juízes (QCJ) ....... (Renovação de Comissão de Serviço em Quadro Complementar de Juízes .......), tendo tomado posse nesse lugar, em 05/09/2018.

2 - No âmbito da sua colocação no Quadro Complementar de Juízes do Distrito Judicial ....... e na sequência do movimento judicial ordinário de 2019, aprovado pela deliberação do Plenário do CSM de 09/07/2019, a autora, que nisso anuiu, foi afeta, desde 02/09/2019, ao Juízo Central de Família e Menores ......., Juiz …, e ao Juízo Central Cível ......., Juiz …, ambos da Comarca ......., em “substituição dos titulares por período ainda não determinado, realizando o serviço que resultar da distribuição a concertar com os demais juízes da comarca, com Sr. Juiz Presidente da Comarca ....... e se necessário, com a concertação da vogal do respectivo distrito”.

3 - De acordo com a distribuição do serviço efetivamente realizada, a autora passou a exercer funções no Juízo Central Cível ......., Juiz..., e, bem assim, a assegurar 50% do serviço do Juízo de Família e Menores ......., Juiz....

4 - Entretanto, desde 21/10/2019, na sequência de despacho do Ex.mo Senhor Vice-Presidente do C.S.M. de 25/10/2019, a autora passou a assegurar integralmente o serviço do Juiz... do Juízo Central de Família e Menores ......., bem como a tramitação e decisão de ¼ dos processos do Juiz... do Juízo Central Cível ........

5 - Em 14/01/2020, a autora dirigiu requerimento ao CSM requerendo o pagamento de remuneração pelo exercício de funções em regime de acumulação, ao abrigo do disposto no art. 29º do EMJ, na redação conferida pela Lei nº 67/2019, de 27 de agosto, nos seguintes moldes:

“Termos em que requer a V. Exa.

a) o pagamento de remuneração devida pela acumulação, na proporção de ¼ da remuneração devida ao Colega colocado no Juízo Central Cível .......,

b) sem prejuízo de imediato e desde Janeiro de 2020 ser remunerada já em 1/5, operando-se oportunamente os acertos para a remuneração de ¼, com efeitos retroactivos.”

- Em 17/03/2020 o Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM proferiu o seguinte despacho, do qual foi dado conhecimento à autora, através de email de 18/03/2020:

“Veio a Exm.ª Sr.ª Dr.ª NN requerer o pagamento de remuneração nos termos do seu requerimento que aqui se dá por inteiramente reproduzido.

Foi solicitado parecer ao GAVPM, que igualmente se dá por integralmente reproduzido.

Decidindo

Concorda-se inteiramente com o Parecer do GAVPM fazendo nossas as suas conclusões e fundamentos.

Deste modo e porque não assiste qualquer direito à Exm.ª Sr. Juíza em obter o pagamento que pretende vai indeferida a sua pretensão.

Notifique.”

6 - Tal despacho sustentou-se no Parecer do GAVPM de 25/02/2020, elaborado no procedimento n.º ……24, que teve o seu início no requerimento apresentado pela Ex.ma Juíza BB, colocada no Quadro Complementar do Distrito ......., através do qual pediu o pagamento da remuneração pelo exercício de funções em acumulação.

7 - Naquele Parecer, identificando-se como questão solvenda a de saber se um Juiz colocado no Quadro Complementar pode receber remuneração por acumulação de funções nos termos do art.° 29.° do EMJ, fez-se constar:

“2.2. Apreciando.

Como já referimos, a questão ora em análise prende-se em averiguar se a ora requerente tem direito a receber remuneração por acumulação nos termos do art.° 29.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n.° 21/85, de 30 de julho, na versão mais recente dada pela Lei n.° 67/2019, de 27 de agosto), o qual dispõe que: "Pelo exercício de funções em regime de acumulação ou de substituição que se prolongue por período superior a 30 dias seguidos ou 90 dias interpolados no mesmo ano judicial, ê devida remuneração, em montante a fixar pelo Conselho Superior da Magistratura, em função do grau de concretização dos objetivos estabelecidos para cada acumulação, tendo como limites um quinto e a totalidade da remuneração devida a magistrado judicial colocado no juízo ou tribunal em causa".

Da letra do art.° 29.°, do citado diploma legal, podemos, antecipadamente, concluir que apenas é devida remuneração pelo exercício de funções em regime de acumulação ou de substituição (sublinhado nosso).

Neste conspecto, o art.° 45.°-A, do EMJ, cuja epígrafe é "Reafetação de juízes, afetação de processos e acumulação de funções", dispõe o seguinte: "1 - O Conselho Superior da Magistratura, sob proposta ou ouvido o presidente da comarca, e mediante concordância dos juízes, pode determinar:

a) A. reafetação de juízes, respeitado o princípio da especialização dos magistrados, a outro tribunal ou juízo da mesma comarca;

b) A afetação de processos para tramitação e decisão a outro juiz que não o seu titular, tendo em vista o equilíbrio da carga processual e a eficiência dos serviços.

2- O Conselho Superior da Magistratura, sob proposta ou ouvido o presidente de comarca, e mediante concordância do juiz pode determinar o exercício de funções de magistrados judiciais em mais do que um juízo ou tribunal da mesma comarca, respeitado o princípio da especialização, ponderadas as necessidades dos serviços e o volume processual existente.

3- As medidas referidas nos números anteriores não podem implicar prejuízo sério para a vida pessoal ou familiar do juiz têm como finalidade responder a necessidades de serviço, pontuais e transitórias, e devem ser fundadas em critérios gerais regulamentados pelo Conselho Superior da Magistratura, respeitando os princípios de proporcionalidade, equilíbrio de serviço e aleatoriedade na distribuição ".

Do preceito legal em análise resulta que tanto a reafectação de juízes a outro tribunal ou juízo, como a afetação de processos para tramitação e decisão a outro juiz que não o seu titular (tendo em vista o equilíbrio da carga processual e a eficiência dos serviços), ou, ainda, o exercício de funções de magistrado judicial em mais do que um juízo ou tribunal da mesma comarca, pressupõe previamente que o CSM obtenha a concordância do juiz visado e ter sido sob proposta ou ouvido o presidente da comarca (sublinhado nosso).

No que concerne à circunstância de a afetação, reafectação e acumulação de funções ser proposta ao CSM pelo Presidente do Tribunal, a Lei Orgânica do Sistema Judiciário (LOSJ, aprovada pela Lei n.° 62/2013, de 26.08) no art.° 94.°/4, als. f) e g) regula esta matéria da seguinte forma:

"(...) 4 -O presidente do tribunal possui as seguintes competências de gestão processual, que exerce com observância do disposto nos artigos 90.° e 91.°:f) Propor ao Conselho Superior da Magistratura a reafetação de juízes, respeitado o princípio da especialização dos magistrados, a outro tribunal ou juízo da mesma comarca ou a afetação de processos para tramitação e decisão a outro juiz que não o seu titular, tendo em vista o equilíbrio da carga processual e a eficiência dos serviços; g) Propor ao Conselho Superior da Magistratura o exercício de funções de juízes em mais do que um tribunal ou juízo da mesma comarca, respeitado o princípio da especialização dos magistrados, ponderadas as necessidades dos serviços e o volume processual existente (...) ".

Por sua vez, para regulamentação dos princípios, critérios, requisitos e procedimentos a que deve obedecer a promoção pelo juiz presidente da comarca, de acordo com a competência prevista no artigo 94.°, n.° 4, alíneas f) e g), da Lei da Organização do Sistema Judiciário, o Conselho Superior de Magistratura, na sessão plenária de 15 de Julho de 2014, aprovou o «Regulamento do artigo 94.°, n.° 4, alíneas f) e g), da Lei n.° 62/2013», o qual sofreu alterações que vieram a ser aprovadas no Plenário de 24.04.2018, cuja deliberação (n.° 756/2018) foi publicada no Diário da República de 06.07.2018

O mencionado Regulamento, no seu art.° 2.°, define o que, para efeitos do mesmo, deve ser entendido por reafetação, afetação de processos e acumulação de funções da seguinte forma:

“Para efeitos deste regulamento considera-se:

a) Reafetação de juízes a tribunal ou juízo diverso da mesma comarca: O exercício de funções em tribunal ou juízo diverso da mesma comarca, com a interrupção das funções exercidas no tribunal ou juízo em que o juiz foi colocado ou para a qual foi destacado no movimento judicial;

b) Afetação de processos a juízo diverso do seu titular inicial: a atribuição de processos, para tramitação e despacho, que não decorra da distribuição inicial do processo na unidade orgânica ou de distribuição subsequente determinada por despacho judicial proferido nos autos, quer a mesma se reporte a juízes efetivos ou auxiliares;

c) Exercício de funções em mais de um tribunal ou juízo: a afetação do juiz a tribunal ou juízo no qual não foi colocado ou para a qual não foi destacado no movimento judicial, com a manutenção do exercício de funções no tribunal ou juízo onde foi colocado ou para a qual foi destacado no movimento; (...) ".

Mas, para além da reafetação de juízes, afetação de processos e acumulação de funções a que vimos fazendo referência, a lei prevê, ainda, o regime de substituição de juízes, o qual se encontra regulado na Lei Orgânica do Sistema Judiciário (LOSJ, aprovada pela Lei n.° 62/2013, de 26.08), no art.° 86.°, nos termos do qual "1 - Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, por determinação do presidente do tribunal de comarca, de acordo com orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura".

A substituição dos juízes de direito é, assim, regulada, de forma geral e abstrata, na Lei de Organização do Sistema Judiciário, atribuindo-se aos presidentes dos tribunais de comarca o poder-dever de, na respetiva comarca e em função de orientações genéricas do CSM, designarem os juízes substitutos — art.° 94.°, n.° 3, al. d).

E no que tange a estas "orientações genéricas" do CSM, cumpre referir que na Sessão Plenária Extraordinária de 27 de Maio de 2014, o Conselho Superior da Magistratura deliberou quanto às orientações genéricas a estabelecer, mediante definição final do Exmo. Vice-Presidente (que aqui damos por inteiramente reproduzidas).

Em jeito de ponto de situação e analisados os regimes da afetação, reafetação, acumulação de funções e substituição de juízes, passamos agora para a análise do regime dos Juízes colocados no Quadro Complementar em geral, após o que nos deteremos a deslindar o caso em concreto. Relembrando, porém, que o art.° 29.° do EMJ apenas faz referência a situações de substituição e acumulação de funções, sendo que a ora requerente se encontra colocada no Quadro Complementar de Juízes (doravante apenas QCJ por razões de facilidade).

Avancemos, então.

O regime dos juízes que são nomeados para o quadro complementar de magistrados judiciais encontra-se regulado no art.° 45.°-B do EMJ, com a epígrafe "Quadro complementar de magistrados judiciais", o qual dispõe o seguinte:

"1 - Nas sedes dos tribunais da Relação pode ser criado um quadro complementar de magistrados judiciais para destacamento em tribunais judiciais de primeira instância em que se verifique a falta ou o impedimento dos seus titulares, a vacatura do lugar, ou quando o número ou a complexidade dos processos existentes o justifique.

2 - O quadro de magistrados judiciais referido no número anterior pode ser desdobrado ao nível de cada uma das comarcas.

3 - Os magistrados judiciais nomeados para o quadro, quando destacados para juízo situado em concelho diverso daquele em que se situa a sede do respetivo tribunal da Relação ou o domicílio autorizado, auferem ajudas de custo relativas aos dias em que prestam serviço efetivo, nos termos da lei geral.

4 - O número de magistrados judiciais a que se referem os n.ºs 1 e 2 é fixado por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da justiça, sob proposta do Conselho Superior da Magistratura.

5 - Cabe ao Conselho Superior da Magistratura efetuar a gestão do quadro referido nos n.ºs 1 e 2 e regular o destacamento dos respetivos magistrados judiciais".

A colocação dos Juízes no QCJ tem como unidade orgânica de referência a área territorial de cada um dos Tribunais da Relação, conforme resulta do Regulamento do Quadro Complementar de Juízes aprovado na sessão plenária do Conselho Superior da Magistratura de 17.01.2012, no domínio das Leis 3/99, de 13.01, e 52/2008, de 28.08.

Tal quadro de juízes tem como finalidade a afetação dos mesmos a tribunais judiciais de primeira instância em que se verifique a falta ou o impedimento dos seus titulares, a vacatura do lugar ou o número ou a complexidade dos processos existentes o justifiquem (n.° 1 do art.° 2.° do Regulamento citado).

Por sua vez, o QCJ da área de cada um dos Tribunais da Relação é preenchido na sequência de concurso, o qual terá lugar anualmente, aquando do movimento judicial e nele integrado, constituindo no concurso uma unidade orgânica à qual podem candidatar-se juízes de direito com, pelo menos, um ano de serviço efetivo e que tenham exercido funções em lugares de primeiro acesso (art.° 4.° do Regulamento citado). Sendo os juízes efetivos do QCJ nomeados em comissão de serviço pelo período de três anos, sucessivamente renováveis por períodos de igual duração (art.° 5.°/l).

Por outro lado, e no que respeita à sua remuneração, o Regulamento acima identificado, prescreve no art.° 10.°, n.° 1, que "Os juízes do Quadro Complementar nomeados auferem o vencimento correspondente ao que lhes competiria se exercessem funções como efetivos nos lugares a que são afetados e recebem ajudas de custo (...)".

Quanto à gestão dos Quadros Complementares rege o art.° 13.°, do Regulamento a que vimos fazendo referência, no sentido de que cabe ao Conselho Superior da Magistratura distribuir equitativamente os recursos existentes pelas diversas secções e tribunais de competência territorial alargada da área de cada Tribunal de Relação, com os critérios de afetação previstos no art ° 14.°.

Todavia, tal afetação dos juízes do quadro complementar pressupõe que a superação da situação em causa com recurso aos regimes de substituição, de afetação de processos ou de reafectação de juízes não se mostre adequada (n.° 2 do art.° 3.° do citado Regulamento).

Ou seja, sempre que se verifique uma situação de falta ou o impedimento dos seus titulares, a vacatura do lugar ou o número ou a complexidade dos processos existentes o justifiquem, deve ser suprida nos termos do art.° 45.°-A do EMJ, por juízes não colocados no QCJ, através da reafectação de juízes a outro tribunal ou juízo da mesma comarca (al. a) do n.° 1 deste preceito); afetação de processos para tramitação e decisão a outro juiz que não o seu titular (al. b) do n.° 1 do art.° 45.°-A do EMJ); acumulação do exercício de funções de magistrado judicial em mais do que um juízo ou tribunal da mesma comarca nos termos previstos no n.° 2 do art.° 45.°-A do EMJ ou pelo regime de substituição previsto no art.° 86.°, n.° 1, da Lei 62/2013, de 26 de Agosto.

Assim, só se um desses mecanismos não for adequado a suprir a falta, é que será afetado um juiz colocado no QCJ.

Do cotejo dos vários regimes a que vimos fazendo referência - afetação, reafectação, acumulação, substituição e afetação dos juízes do QCJ — podemos dizer que cada um deles tem uma regulamentação diversa, com um campo de aplicação própria que não se pode confundir.

Para o que agora interessa e conforme já o referimos, o art.° 29.° do EMJ especifica que apenas o exercício de funções em regime de acumulação e de substituição, que se prolongue por período superior a 30 dias seguidos ou a 90 interpolados no mesmo ano judicial, dão lugar a remuneração.

Donde, apenas se se entender que a situação em análise, em que a ora requerente, colocada no QCJ, está afeta à totalidade de um juízo e a parte de outro, integra o regime de "acumulação de funções", nos termos e para os efeitos das disposições legais citadas, é que terá direito à remuneração prevista no art.° 29.° do EMJ.

Na verdade, a "acumulação de funções" a que se referem os art°s. 45.°-A do EMJ, 87.° da LOSJ e a Deliberação do CSM n.° 756/2018, pressupõe que o juiz exerça funções em mais de um tribunal ou juízo no qual não foi colocado ou para a qual não foi destacado no movimento judicial, com a consequente manutenção do exercício de funções no tribunal ou juízo onde foi colocado ou para a qual foi destacado no movimento.

Inversamente, como vimos, os juízes do QCJ são afetos a tribunais judiciais de primeira instância da área territorial do respetivo Tribunal da Relação onde foram colocados (sublinhado nosso).

Mais, nas situações de "acumulação" nos termos e para os efeitos definidos na lei, exige-se a concordância do juiz visado (sublinhado nosso). Circunstância não exigível para os juízes do QCJ, cuja afetação aos tribunais judiciais de primeira instância da área territorial do respetivo Tribunal da Relação onde foram colocados é feita de acordo com os critérios previstos no seu Regulamento e acima mencionados.

Por fim, não é de olvidar, a previsão do art.° 10.° do Regulamento do QCJP - Deliberação n.° 1729/2015, respeitante à remuneração e ajudas de custo específicas apenas para os juízes colocados no Quadro Complementar.

Isto posto, parece-nos não restarem dúvidas de que o regime da "acumulação de funções", nos termos e para os efeitos acima mencionados, não abrange as situações em que um juiz do QCJ esteja afeto à totalidade de um juízo e a parte de outro, dentro da área territorial do Tribunal da Relação onde se encontra colocado, como é o caso.

Donde, não estando a ora requerente numa situação de "acumulação de funções", mas tão só no exercício das funções inerentes ao lugar para o qual concorreu e foi nomeada — QCJ, não há lugar a qualquer suplemento remuneratório de acordo com o art.° 29.° do EMJ.

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3. Conclusão

De acordo com o exposto, sempre sem prejuízo de Superior entendimento, emite-se parecer no seguinte sentido:

- O art.º 29.º do EMJ apenas abrange as situações de “acumulação de funções” e “substituição de juízes”.

- Os juízes colocados no Quadro Complementar de Juízes quando afetos a mais de um juízo ou tribunal da área territorial do Tribunal da Relação onde estão colocados não estão a exercer funções em “acumulação de funções” nos termos e para os efeitos dos arts.45.º -A do EMJ, 87.º da LOSJ e da Deliberação do CSM n.º 756/2018, mas sim no exercício de funções inerentes ao lugar onde estão colocados;

- Tais conclusões permitem-nos sugerir, assim, o indeferimento da remuneração pedida”.

- A autora não foi notificada para se pronunciar sobre o Parecer que serviu de base à fundamentação do despacho do Ex.mo Senhor Vice-Presidente do CSM de 17/03/2020, nem sobre o sentido provável da decisão que veio a recair sobre o seu requerimento.

- Em 22/04/2020, a autora apresentou reclamação do despacho do Ex.mo Senhor Vice-Presidente do CSM de 17/03/2020 para o Conselho Plenário do CSM, contestando o teor do Parecer e alegando, em suma, a preterição do direito de audiência prévia, o vício de violação de lei, por violação, entre o mais, dos artigos 29º e 45º-A, do EMJ, e a violação dos princípios da retribuição, igualdade e da proteção da confiança.

- Por deliberação de 07/07/2020, pronunciou-se o Conselho Plenário do CSM sobre aquela reclamação, decidindo nos seguintes termos:

“II.- De direito

- São as seguintes as questões a decidir nesta impugnação:

i.- saber se o despacho impugnado padece de vício decorrente da preterição do direito de audiência prévia da Sr.ª Juíza impugnante;

ii.- saber se a Sr.ª Juíza de Direito tem direito à remuneração por acumulação de funções, por, apesar de integrada no Q.C.J., ter exercido funções em mais do que um tribunal.

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I.- Da violação do direito da audiência prévia

O princípio da audiência prévia constitui uma dimensão do princípio da participação consagrado no art.º 12.º do C.P.A., nos termos do qual, em concretização da diretriz constitucional prevista no art.º 267.º, n.º 1 da C.R.P., os órgãos da administração pública devem assegurar a participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito.

Traduz, assim, o desiderato do legislador de, como refere J. Andrade da Silva, “criar expedientes jurídicos viabilizadores da participação dos administrados na tomada de decisões e deliberações”, consistindo “numa espécie de exercício de contraditório por parte dos particulares no procedimento tendente à tomada de uma decisão ou deliberação (…)”. Por via dele, “os interessados têm o direito de ser ouvidos, devendo, para isso, ser informados do sentido provável da decisão” (in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas Anotado, Coimbra, Almedina, 7.ª ed., p. 287 e 288).

Dispõe, a propósito do direito de audiência prévia, o art.º 121.º, n.º 1 do C.P.A. que os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

De acordo com o n.º 2 deste preceito, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências e juntar documentos, sendo que, nos termos do n.º 3, a audiência suspende a contagem dos prazos em todos os procedimentos administrativos.

Para o efeito, de harmonia com o n.º 1 do art.º 122.º, o órgão responsável pela direção do procedimento determina, em cada caso, se a audiência se processa por forma escrita ou oral e manda notificar os interessados para, em prazo não inferior a 10 dias, dizerem o que se lhes oferecer.

Tal notificação, nos termos do n.º 2, fornece o projeto de decisão e demais elementos necessários para que os interessados possam conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, em matéria de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo pode ser consultado.

No caso em apreço, invoca a Sr.ª Juíza que, na prolação do despacho alvo da sua impugnação, houve violação do direito de audiência prévia, por não ter sido precedido de notificação do respetivo projeto, assim se lhe coartando o direito de o contradizer e de se bater pela sua alteração.

Analisados os elementos constantes dos autos, conclui-se que, de facto, assim foi, uma vez que à Sr.ª Juíza não foi dado conhecimento prévio do despacho do Ex.mo Sr. Vice-Presidente do C.S.M., que indeferiu o seu pedido de pagamento da remuneração devida por aquilo que a Sr.ª Juíza considerou um exercício de funções em acumulação de serviço.

Pode-se considerar, assim, que houve, de facto, preterição de uma formalidade que deveria ter sido observada, o que, no caso, surge acentuado pelo facto de o despacho alvo da impugnação se ter estribado num parecer do GAVPM-CSM elaborado a propósito de um pedido congénere ao da Sr.ª Juíza formulado em procedimento diverso e, portanto, num elemento novo que não era do seu conhecimento.

A questão que se coloca é de saber se, constatada essa omissão, a mesma deve implicar a anulação do despacho alvo da impugnação ou se, pelo contrário, este deve ter-se por convalidado ou aproveitado.

E o certo é que se entende que, no caso, deve ser esta última – a da convalidação ou a do aproveitamento do despacho – a solução a dar à questão.

Assim, e em primeiro lugar, a violação do direito de audiência prévia acarreta a anulabilidade e não a nulidade do ato.

Com efeito, os atos nulos são os expressamente previstos no catálogo de atos que geram nulidade previsto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 161.º do C.P.A. e dele não consta o da violação do direito de audiência prévia, pelo que o vício decorrente da violação desta formalidade é, por exclusão, nos termos do disposto no art.º 163.º, n.º 1 do mesmo código, o da anulabilidade.

Trata-se aqui de conclusão maioritariamente sufragada pela doutrina e pela jurisprudência, destacando-se, na doutrina, as posições de Freitas do Amaral (in Direito Administrativo, Vol. II, p. 233) e de P. Machete (in A audiência dos interessados no Procedimento Administrativo, Universidade Católica Editora, 2.ª ed. 1996, pp. 512 e seguintes) e, na jurisprudência, os Acórdãos do S.T.J. de 28-02-2018 e de 24-10-2019, proferidos nos processos n.º 81/17.8YFLSB e n.º 89/18.6YFLSB, respetivamente, bem como do S.T.A. de 26-09-2018, proferido no processo n.º 1506/17.8, todos disponíveis na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt).

Enquanto ato anulável, pode o mesmo, por decorrência do denominado princípio do aproveitamento do ato, não produzir o efeito anulatório a que, à partida, tendia, o que ocorrerá uma vez verificada alguma das hipóteses previstas no n.º 5 do art.º 163.º do C.P.A..

Ora, um desses casos em que o efeito anulatório da anulabilidade se não produz é, de acordo com a alínea c) do preceito em consideração, aquele em que se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Trata-se, neste caso, como se referiu no acórdão do S.T.J. de 24-10-2019 supra mencionado, de “realizar um juízo de prognose póstuma de acordo com o qual se conclui que, caso o demandante tivesse sido ouvido sobre todas as questões relevantes para a decisão a tomar, a deliberação do Plenário do C.S.M. seria tomada com o mesmo conteúdo”.

E será esse o caso do despacho do Ex.mo Sr. Vice-Presidente do C.S.M. aqui em apreciação.

Na verdade, o despacho em apreço, como decorre do seu teor literal, estribou-se, quanto aos fundamentos invocados para sustentar o indeferimento da pretensão da Sr.ª Juíza impugnante, no teor do parecer do GAVPM-CSM, que apreciou exatamente a mesma questão suscitada pela Sr.ª Juíza.

Subjacente à emissão de tal parecer, emitido a propósito de pedido congénere ao da Sr.ª Juíza, esteve o desiderato, não só de substanciar a apreciação jurídica da questão por forma a habilitar o C.S.M. a tomar a decisão mais acertada do ponto de vista do direito aplicável, como o de obter um critério orientador e, sobretudo, uniformizador das decisões a proferir sobre a questão.

O despacho sob impugnação assentou, assim, num critério decisório reforçado, em linha com aquela que, assente na especial autoridade do parecer enquanto documento técnico, constitui a orientação do C.S.M. sobre o tratamento jurídico a dar à questão, não só em específicos casos concretos como é o da Sr.ª Juíza, como em todos aqueles em que se suscite a mesma questão.

Ora, como se viu, a convalidação ou o aproveitamento do ato originariamente anulável verifica-se quando, realizado um juízo de prognose póstuma, se conclua que a decisão a tomar pelo Ex.mo Sr. Vice-Presidente do C.S.M. quanto ao pedido da Sr.ª Juíza impugnante sempre seria a mesma, independentemente da audição prévia desta.

No caso dos autos, havendo um parecer do GAVPM-CSM elaborado sobre a questão e que já instruíra a decisão a proferir