Supremo Tribunal de Justiça — Contencioso

I. – Relatório.

AA, reclama da decisão que declarou a sua ilegitimidade para impugnação do acto administrativo assumido pelo Conselho Superior da Magistratura que havia prorrogado a comissão de serviço à Senhora Inspectora Judicial, Drª BB.

Para a reclamação que impulsa alinha os fundamentos que a seguir quedam extractados (sic): “1. O douto acórdão julgou (…) a impugnante, AA desprovida de legitimidade para impugnar o acto administrativo que se constituiu com a deliberação do Conselho Superior da Magistratura, de 5 de Abril de 2016, e, consequentemente, absolver o recorrido da instância.

2. A falta de legitimidade foi suscitada oficiosamente.

3. A A. não foi ouvida sobre tal exceção.

4. Nos termos do nº 3 do artigo 3º do CPC, [o] juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta necessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

5. Ao decidir nos termos em que decidiu, sem ouvir previamente a A. sobre a referida exceção, o douto acórdão violou o princípio do contraditório, ínsito no Estado de direito democrático (art. 2º da Constituição), densificado no nº 3 do art. 3º do CPC, e contido no direito a um processo equitativo consagrado no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Requer-se, assim, que o douto acórdão seja declarado nulo, (…).”.

II. – FUNDAMENTAÇÃO.

II.A. – Decisão reclamada (Fundamentação).

Se bem se entende a galimatias em que se esparrama a fundamentação da recorrente, são dois os vícios com que apostema a deliberação conchavada no Plenário do Conselho superior da Magistratura, de 5 de Abril de 2016: i) a deliberação assumida é ilegal por a comissão de serviço da Senhora Inspectora Judicial, Drª BB, com Inspectora Judicial, ter, de forma irrefragável, terminado a sua vigência, por extinção do prazo por que tinha sido conferida; ii) é, da mesma sorte, ilegal por inaplicabilidade às comissões dos magistrados judiciais o regime do Estatuto do Pessoal Dirigente, pela exclusividade e plenitude jusnormativa aos magistrados judiciais do respectivo Estatuto.

As comissões de serviço constituem-se como um meio ou expediente de prover cargos ou lugares da função pública e/ou de empresas do sector público do Estado que pela sua especificidade ou idiossincrasia socioprofissional, vocação estatutário-funcional e inserção categorial numa determinada estrutura orgânica e/ou funcional dos serviços se torna necessário prover/capacitar por forma a que os serviços estejam apetrechados com pessoas para dar cumprimento aos objectivos que estejam predeterminados e pré-definidos na realização de sectores estruturantes e directores da função do Estado.

Deriva desta funcionalidade específica uma categorização atípica atribuída às comissões de serviço na organização das categorias orgânico-funcionais em que se organiza e estrutura a vida profissional e funcional dos agentes da administração pública, mais especificamente das estruturas orgânico-políticas de que dependem serviços directores dos diversos ministérios, v. g. direcções gerais ou nacionais, chefias intermédias dos serviços e directorias regionais, comissões regionais ou de coordenação, bem assim empresas públicas do sector do Estado etc.

A figura das comissões de serviço tem na sua génese a necessidade de os serviços do Estado (aqui incluídas as empresas do sector público do Estado) permitirem que determinados funções e/ou cargos, atenta a especificidade das funções que encerram e conlevam, sejam exercidos por pessoas com atributos e capacidades – previamente definidas, escrutináveis e seleccionáveis – cabíveis num perfil que, segundo a lógica programática e prefixada para o lugar a preencher, melhor se adequa aos fins inscritos para o lugar/cargo a ocupar. Tratando-se de preenchimento de vagas ou lugares por um período determinado, as comissões de serviço, servem um objectivo de rotatividade e refrescamento das pessoas que são providas nos cargos, e que ideal e intencionalmente, cumprem o objectivo de imprimir uma dinâmica e um divertido alor aos serviços em que se encontram instituídas, para além de outros factores de que soe realçar-se a confiança que o desempenho de certas funções reclamam. [

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Se assim no geral das situações em que determinadas funções são exercidas por provimento, em comissão de serviço, no caso das comissões de serviço na magistratura –elencadas no artigo 56º do Estatuto dos Magistrados Judiciais a que haverá de acrescer as presidências dos tribunais de comarca (artigo 92º da Lei de Organização do Sistema Judiciário) – estamos em crer que a intenção e objectivo que as justifica será a de dotar determinados lugares de pessoas com aptidão e capacidades específicas e/ou adequadamente experientes e conhecedoras para o desempenho de funções em que a aptidão para analisar e julgar situações funcionais e pessoais constituem o imo da actividade do sujeito engajado.

O preenchimento da categoria funcional de inspector judicial comporta a obrigatoriedade de concitação no candidato de determinados requisitos funcionais-formais de que, estatutariamente, depende a aceitação e posterior selecção para a escolha e nomeação para a função – cfr. artigo 162º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

A solução do caso em análise deve ser, em nosso juízo, equacionado tendo em consideração os seguintes pressupostos: i) a Senhora Desembargadora, BB, quando iniciou o processo inspectivo à recorrente já havia terminado o período (máximo) de seis (6) anos que a lei permite para que um inspector se mantenha nas funções de inspector; ii) se era possível o Conselho recorrido ter prolongado e mantido a Senhora Desembargadora BB nas funções se inspecção para além do período o limite de seis (6) anos.

A impugnação do acto administrativo interno, privativo e competencial do Conselho Superior da magistratura – prover os lugares de inspector judicial é um acto de gestão interna e estatutária do Conselho Superior da Magistratura – por parte da Senhora juíza poderia suscitar a questão do interesse em agir ou da legitimidade substantiva por parte da impugnante.

Para delimitação do conceito de interesse em agir escrevemos no acórdão proferido no processo nº 660/07.1YXLSB.L1.S1, de 6 de Setembro de 2011, que (sic): “a condição ou pressuposto processual genérico da acção denominado “interesse em agir” não constitui uma categoria autónoma ou diferenciada no conspecto do direito processual vigente, embora se possam detectar na lei adjectiva afloramentos da necessidade de ele estar presente no momento em que o titular do direito (interesse material ou jurídico) pretenda utilizar um meio processual para a definição do respectivo direito.

Para o Professor António Cabral “O interesse material é a relação entre a necessidade humana e o bem capaz da a satisfazer, uma relação que reside na norma substancial e cuja protecção ou reparação é o escopo da demanda. Da outra parte, o interesse processual (ou interesse em agir) encontra-se ligado à providência requerida ao juiz para satisfação do interesse material. Neste sentido o interesse em agir é comummente descrito como um “interesse de segundo grau”, um interesse “instrumental” em função do interesse primário de protecção do direito material”. (Tradução nossa do italiano).

Este autor radica a terminologia no direito processual francês traduzido no brocardo “pas d’interet pas d’action” ou “l’interet est la mesure des actions” e era tido como uma norma de clausura para as acções atípicas, obrigando a que as acções fossem sempre referidas a um direito subjectivo legalmente tipificado.

Continuando na dilucidação do conceito desta condição da acção, refere este autor que “[o] debate sobre o interesse em agir quedou-se (na doutrina do último do meio século) entre duas concepções distintas: uma que referia o interesse em agir como “estado de lesão” do direito alegado (do que derivava o conceito de interesse-necessidade); e aqueloutra do interesse como utilidade do processo para o autor, fosse com meio, fosse como resultado (interesse-adequação e interesse-utilidade). A concepção do interesse-necessidade (necessidade de tutela) nasceu de uma visão do processo como última rácio do autor: a demanda deveria ser admissível somente se o autor não tivesse outro meio para satisfazer o seu direito sem a intervenção estatal através do processo. Exigia-se uma efectiva lesão ou violação do direito material do autor de modo a que a causa fosse levada perante o juiz. Daí que o interesse estava classicamente ligado ao incumprimento”.

“O interesse-utilidade pretende regular a actividade estatal, evitando encher as estantes dos tribunais de processos que poderiam ser resolvidos, se não espontaneamente, pelo manos com menor empenho e custo”.

Colocavam-se em confronto duas concepções, uma de índole privada e outra de índole publicista.

Na doutrina nacional o Prof. Miguel Teixeira de Sousa entende que o interesse processual consiste no “interesse da parte activa em obter tutela judicial de uma situação subjectiva através de um determinado meio processual e o correspondente interesse da parte passiva em impedir a concessão dessa tutela”. Porém, como ensina este autor o interesse processual não pode ser negado ou afirmado em abstracto, apenas comparando a situação em que a parte (activa e passiva) se encontra antes da propositura da acção com aquela que existirá se a tutela for concedida. O interesse em agir é aferido pela posição de ambas as partes perante a necessidade de tutela jurisdicional e a adequação do meio processual escolhido pelo autor. Em princípio, a necessidade de tutela jurisdicional é aferida objectivamente perante a situação subjectiva alegada pelo autor. O autor tem interesse processual se, da situação descrita, resulta uma necessidade de tutela judicial para realizar ou impor o seu direito.

Já para o Prof. Antunes Varela o interesse em agir consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. No fundo, a existência de uma situação de carência que necessite de intervenção dos tribunais. Acrescenta o professor que se tem de tratar de uma situação de necessidade absoluta, não bastando um mero capricho, temos de estar perante uma necessidade justificável, razoável e fundada. []

O interesse em agir está previsto no ordenamento italiano no artigo 100.º do Códice Procedura Civile. [

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Para a doutrina italiana o interesse em agir previsto como condição da acção no artigo 100.º do Código de Processo Civil consente distinguir entre a acção de mera jactância daquela que objectivamente se dirige a conseguir o “bem da vida” consistente na remoção de um estado jurídico de incerteza em ordem à subsistência de um determinado direito e está identificado numa situação de carácter objectivo derivada do facto lesivo, em sentido amplo, do direito e consistente naquilo que sem o processo e o exercício da jurisdição o actor sofreria um dano.

O referido interesse é de excluir quando o juízo seja instrumental à solução unicamente em sede académica ou de máxima de uma questão de direito em vista de uma situação futura ou meramente académica. De facto a tutela jurisdicional é para o direito e o processo, salvo casos excepcionais predeterminados pela lei, pode ser utilizado só como fundamento de um direito em vista de uma situação futura ou meramente hipotética. Do que resulta uma necessidade de verificação de carácter actual, pois que só em tal caso transcende o plano de uma mera prospecção subjectiva. Configura a não actualidade e a hipótese de interesse em agir quando o mesmo interesse resulta condicionado do êxito de um outro juízo.

Quanto à acção de apreciação esta não pode ter como objecto, salvo em casos excepcionalmente previstos na lei, uma mera situação de facto antes deve tender à apreciação de um direito que seja já sugerido ou suscitado, em presença de um prejuízo actual e não meramente potencial.

Por outro lado a “[t]utela jurisdicional e o interesse em agir têm como objecto direitos ou interesses legítimos na sua inteira fattispecie constitutiva e, não, ao contrário, singulares factos juridicamente relevantes, peculiares interpretações ou singulares pressupostos da complexa situação de direito substantivo, não susceptível de tutela jurisdicional em via autónoma, separadamente do direito na sua inteireza.” [

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]. Portanto “[n]ão são proponíveis acções autónomas de mera apreciação de factos juridicamente relevantes mas que constituam elementos fraccionados ou segmentados da fattispecie constitutiva de um direito, a qual pode constituir objecto de apreciação judiciária só na função genética do direito accionado e portanto na sua inteireza. No entanto são admissíveis questões de interpretações de normas ou de contratos se não em via incidental e instrumental para pronúncia sobre a demanda principal da tutela do direito. [

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Do mesmo passo, e na medida em que o “[i]nteresse em agir deve ter por objecto um direito ou um interesse legitimo, deve ser de excluir a admissibilidade de uma acção de apreciação que tenha por objecto um facto que constitua um só pressuposto do direito”. Tendo em atenção que o processo pode ser utilizado somente para tutela de direitos substantivos deve concluir-se com o conseguimento do efeito jurídico típico, qual seja com a afirmação ou a negação do direito deduzido em juízo, onde os factos possam ser apresentados ao juiz só como fundamento do direito feito valer em juízo e não de per si os efeitos possíveis que de tal apresentação se pretende arrancar. [

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(…) O interesse em agir identifica-se comummente na utilidade concreta que a decisão jurisdicional é idónea a aportar à posição jurídica subjectiva de quem é titular que tenha agido em juízo; e por isso é que, junto à objectividade de concreção, no sentido que a pronúncia deve satisfazer ao interesse efectivo e não também um interesse meramente hipotético ou de outro modo não merecedor de tutela, e de personalidade, ou seja que não resulte em via directa de qualquer modo restaurada a posição substancial de quem tenha agido em juízo, é requerida também a actualidade no sentido de que a expectativa em termos de utilidade que se atende na sentença deve subsistir até ao momento da sua emanação.

A admissibilidade da demanda judicial está subordinada à subsistência de um interesse em agir, isto é, à verificação da correspondência entre a posição jurídica subjectiva, a lesão denunciada da parte e a providência requerida. O interesse em agir é o interesse em obter a providência requerida e não se confunde com o interesse substancial à tutela de que se trata. A legitimidade em agir, ao invés, atina com a titularidade para demandar.

“O interesse processual constitui um requisito a meio termo entre dois tipos de situações. Exige-se, por força dele, uma necessidade justificada, razoável, fundada de lançar mão do processo ou de fazer prosseguir a acção”. (…)

“O interesse processual consiste na necessidade de usar o processo, por isso mesmo que exprime a necessidade ou situação objectiva de carência judiciária por parte do Autor face à pretensão que deduz, ou do réu, à luz do pedido reconvencional que tenha oportunamente formulado. Esta carência tem, de facto, de ser real, justificada e razoável”. Ou seja tem de revestir uma carência com feição “objectiva, justificada, razoável e actual”. [

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A propósito da legitimidade para impugnação das deliberações do Conselho Superior da Magistratura, escreveu-se adrede no recente acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de Abril de 2017, proferido no processo nº 66/16.1YFLSB, relatado pelo Conselheiro Manuel Brás (sic): “Sobre esta matéria estabelece o artº 164º, nº 1, do EMJ que pode recorrer das deliberações do CSM «quem tiver interesse directo, pessoal e legítimo na anulação da deliberação».

Esta norma foi já por diversas vezes analisada por este Supremo Tribunal.

Por exemplo em acórdão de 27/05/2010, proferido no processo nº 499/09.0YFLSB aderindo-se a argumentação expendida em acórdão de 14/01/2009, proferido no processo nº 3529/08, considerou-se: “Para que o recorrente goze de legitimidade torna-se necessário, portanto, que seja titular do interesse na anulação do acto impugnado e sê-lo-á aquele que, com verosimilhança aferida pelos termos peticionados invoque a titularidade de um direito subjectivo ou de um interesse legalmente protegido que tenha sido lesado pela prática do acto, devendo retirar da anulação pretendida uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela".

Marcello Caetano, referindo-se a disposições com sentido e alcance idênticos aos do nº 1 do artº 164º, afirmou: "O recorrente há-de ter interesse na anulação ou na declaração de nulidade do acto isto é, tem de mostrar que da procedência do seu pedido resulta para ele uma utilidade ou vantagem. Essa vantagem tanto pode ser material como moral.

(...) esse interesse tem de ser considerado directo quando o provimento do recurso implique a anulação ou a declaração de nulidade de acto jurídico que constitua obstáculo à satisfação de pretensão anteriormente formulada pelo recorrente (...) ou seja causa de prejuízos infligidos pela Administração.

O interesse será pessoal quando o recorrente alegue esperar uma utilidade concreta para si próprio ou para a sua função, do provimento do recurso isto é seja a pessoa em cuja carreira, em cuja esfera jurídica ou actividade se vá produzir o efeito da declaração pretendida.

Finalmente o interesse é legítimo se a utilidade proveniente do provimento do recurso não for reprovada pela ordem jurídica" (Manual de Direito Administrativo, Tomo II, nº 490).

Também Freitas do Amaral, depois de considerar que uma pessoa é interessada na anulação do acto de que recorre "quando espera e pode obter um benefício da anulação (...) e seja titular de um interesse directo, pessoal e legítimo", afirma: “O interesse diz-se directo quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado. (...) O interesse diz-se pessoal quando a repercussão da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado. (...) O interesse diz-se legítimo quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do recorrente” (Direito Administrativo, vol. IV, 1988, páginas 170 e 171.

Na mesma linha de pensamento, Mário Aroso de Almeida refere que a anulação ou declaração de nulidade de um acto administrativo pode ser pedida ao tribunal competente "por quem nisso tenha interesse, no sentido de que reivindica para si próprio uma vantagem jurídica ou económica que há-de resultar dessa anulação ou declaração de nulidade" (0 Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, Almedina, páginas 41 e 42).

A recorrente, na perspectiva em que se coloca [seria diferente se fosse candidata ao lugar para o qual foi feita a nomeação], não é interessada na anulação da deliberação impugnada. De facto, se essa deliberação fosse anulada, designadamente com o fundamento que alega, não retiraria daí qualquer benefício ou vantagem imediatos para si própria, pois a sua situação não se alteraria com a anulação. Continuaria a ser juíza no lugar que ocupa e sujeita à acção disciplinar do CSM, e continuaria a haver um inspector judicial incumbido da tramitação de processos disciplinares averiguações e sindicâncias, abrangendo a sua acção todos os tribunais de comarca, nomeadamente aquele em que a recorrente se encontra colocada.

Seria outro inspector, mas a recorrente, como qualquer outro juiz, não tem interesse legítimo na nomeação do inspector A ou do inspector B. Pode ter preferências, mas essas preferências não têm protecção legal. A selecção ou escolha dos inspectores judiciais pertence exclusivamente ao CSM, não tendo qualquer juiz, enquanto tal, o direito de participar no respectivo processo.

É claro que um juiz pode ter interesse em que um determinado inspector judicial não seja instrutor de um procedimento disciplinar de que seja alvo, por existir motivo que determine impedimento ou seja fundamento de recusa. Mas essa é uma questão alheia ao acto de nomeação do inspector, só se colocando se e quando esse inspector assumir efectivamente a função de instrutor desse eventual procedimento, prevendo a lei para essas situações mecanismos específicos de salvaguarda dos interesses, meramente hipotéticos, que a esse nível devam ser protegidos, como se vê do artº 112º do EMJ: «É aplicável ao processo disciplinar, com as necessárias adaptações, o regime de impedimentos e suspeições em processo penal».

A recorrente encontra-se na mesmíssima situação dos demais juízes de 1ª instância, cujo número é superior a 1 400, conforme se vê da lista de antiguidade reportada a 31/12/2016, disponível em https//www.csm.org.pt, pelo que, se um deles tivesse interesse directo, pessoal e legítimo na anulação da deliberação impugnada, tê-lo-iam todos. E sabe-se, por ser facto notório, que à grande maioria desses juízes é totalmente indiferente que seja nomeada como inspectora judicial para a área afecta à matéria disciplinar a juíza desembargadora Dra. BB ou outro desembargador, por, nomeadamente, não perspectivar enfrentar qualquer procedimento desse tipo.

Assim, não podendo a recorrente obter da anulação da deliberação impugnada um benefício imediato para si própria que seja protegido pela ordem jurídica ou seja, a realização de um interesse directo, pessoal e legítimo, e não lhe conferindo a lei a faculdade de impugnar um acto administrativo com o singelo propósito de defender a legalidade administrativa, como confere às entidades a que se referem as alíneas b) e f) do nº 1 do artº 55º do CPTA, a recorrente não tem legitimidade para impugnar a deliberação do CSM de 12/07/2016, que nomeou inspectora judicial a Juíza desembargadora, Drª BB (…).”

No caso presente a impugnante faz assentar a sua potencial legitimidade no facto de a Senhora Inspectora lhe estar a realizar a inspecção e, no entretanto, haver sido prolongado – de forma ilegal, sustenta, - a comissão de serviço.

Como se deixou sugerido supra o acto de nomeação de inspector judicial – elemento designado pelo Conselho Superior da Magistratura para realização/consecução de uma das atribuições que estatutariamente lhe estão cometidas, a inspecção aos serviços (tribunais) e mérito dos magistrados – constitui-se como um acto interno e de competência interna, privativa, originária e autónoma do Conselho Superior: apenas ao Conselho cabe organizar o processo de recrutamento dos magistrados que manifestem vontade de preencher os lugares colocados a concurso, apreciar o seu currículo e verificar as condições/requisitos de que, estatutariamente, depende o preenchimento dos pressupostos que determinam a apresentação a concurso e a respectiva nomeação, se aprovados na selecção a que o Conselho procede.

Do mesmo passo a prorrogação de uma comissão de serviço – que já se especificou supra não tem as mesmas características e funções que uma comissão de serviço para preenchimento de um lugar de direcção em organismo da administração pública – é um acto que compete exclusivamente ao Conselho Superior da Magistratura. No acto de prorrogação de uma comissão de serviço, o Conselho Superior da Magistratura age no exercício de uma competência própria e apenas os demais concorrentes têm legitimidade para impugnar o acto se não tiverem sido observadas as regras e os ditames próprios que ditam a realização do acto praticado pelo Conselho.

A impugnante não tem interesse na impugnação do acto de prorrogação, enquanto acto administrativo de competência própria e exclusiva do Conselho, ditado por procedimentos e regras estatutariamente definidas – cfr. artigo 25º do Regulamento dos Serviços de Inspecção actual (D.R., 2ª Série, nº 221, de 17 de Novembro de 2016, a que correspondiam os artigos 24º e 25º do Regulamento de Inspecções Judicias, aprovado na reunião plenária do Conselho Superior da Magistratura, de 13 de Novembro de 13 de 2012.

A reacção da impugnante contra a realização da inspecção por parte da Senhora Inspectora, Juíza Desembargadora, Drª BB apenas pode ser efectivada mediante o incidente de recusa. A impugnante não possui interesse legitimo na impugnação do acto praticado pelo Conselho Superior da Magistratura.

A excepção de legitimidade é de conhecimento oficioso – cfr. 578º do Código Processo Civil.

II. – De Direito.

II.A. – Violação Princípio do Contraditório.

A questão da decisão-surpresa adquire na doutrina italiana a designação de “sentenza di terza via” [

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] ou “decisioni solitarie” ou “solipsisticamente adoptata” e vem regulada nos artigos 101.º e 183.º do Códice di Procedura Civile. No domínio da legislação italiana, tal como na maioria da legislações, onde se pretendem estabelecer regras de um processo justo - processo organizado e estruturado de modo a garantir, no limite do possível, a justiça do resultado - o juiz tem o dever de participar na decisão do litigio participando na indagação do direito – iura novit cura – sem que esteja peado ou confinado à alegação de direito feita pelas partes. A indagação do direito sofre, no entanto, constrangimentos endoprocessuais que atinam com a configuração factológica que as partes pretendam conferir ao processo. Este confinamento factológico, balizante da capacidade cognoscente do tribunal, não impede o tribunal de enveredar pelo conhecimento de questões que as partes não tenham enunciado ou não tenham qualificado durante, ou no desenvolvimento, da lide processual. A questão que se coloca na doutrina é saber se tendo, por exemplo, dirigido ao tribunal um pedido para, segundo determinada factologia, apreciar se ocorreu um inadimplemento de um contrato e o juiz, oficiosamente, na apreciação de mérito a que procede declara a nulidade do contrato. Vale por dizer se é legítimo nesta caso o juiz decidir sobre a nulidade de um contrato sem que qualquer das partes tenha suscitado a questão e sem que, previamente, tenha convocado as partes a pronunciar-se sobre esta hipótese decisão.

O exemplo, académico, que se convocou dilucida de forma paradigmática o que deve ser tido por decisão-surpresa ou “decisão solitária” do juiz. O juiz de forma absolutamente inopinada e apartado de qualquer aportamento factual ou jurídico envereda por uma solução que os sujeitos processuais não quiseram submeter ao seu juízo, ainda que possa ser a solução que mais se adeqúe a uma correcta e atinada do litígio. Não tendo, no entanto as partes configurado a questão na via adoptada pelo Juiz caber-lhe-ia dar-lhe a conhecer a solução jurídica que pretenderia vir a assumir para que as partes pudessem contrapor os seus argumentos.

Não subsistirão dúvidas de que na estruturação de um processo justo o tribunal deve prevenir e, na medida do possível, obviar a que os pleiteantes sejam surpreendidos com decisões para as quais as suas exposições, factuais e jurídicas, não forma tomadas em consideração. A questão da falta ou ausência de participação das partes na formação do juízo decisório do tribunal deve ser, contudo, objecto de uma disquisição mais aprofundada. Trata-se de emanações dos princípios fundantes do processo justo como sejam os princípios de cooperação, boa fé processual e colaboração entre as partes e entre estas e o tribunal.

O n.º 2 do artigo 101.º do Códice di Procedura Civile, na reforma de 18 de Junho de 2009, Lei n.º 69, taxa de nulidade a assumpção de uma decisão que seja tomada pelo Juiz sem que tenha sido assegurado o contraditório. Esta normativa vem correlacionada com o artigo 183.º do mesmo diploma legal que impõe ao Juiz o dever de indicar às partes, no decurso da audiência, as questões relevantes que, oficiosamente, possam surgir e que o tribunal julgue ou prospective virem a ser objecto de tratamento na decisão que pensa vir a tomar, a final. Se o não fizer nesta sede sempre terá a possibilidade de o vir a fazer ou impulsionar nos termos do já citado artigo 101.º.

A falta ou ausência de contraditório originou na jurisprudência italiana orientações diversas que foram desde a crismada linha rigorista ou garantistíca até á linha formalista. Porém a sentença n.º 20935, de 30 de Setembro de 2009, das secções unidas da Corte de Cassação, tomando posição sobre a controvérsia gerada afirma “[que] resta todavia, aberto o nó problemático se omitida a indicação da questão relevante de oficio possa não comportar, ipso facto, a nulidade da sentença, pois que tudo se transporta a uma justiça ou injustiça da decisão, ou então se tal nulidade seja indefectível consequência do dever de imparcialidade do Juiz, pela sua posição super partes, que conota todo o justo processo”. [

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] (tradução nossa). Também a doutrina italiana se tem dividido na taxação de nulidade da sentença de “terza via”, como dá nota o artigo que vimos citando.

A jurisprudência indígena, mais significativa, e que, em nosso juízo melhor, melhor atina com o ordenamento jusprocessual vigente vem plasmada no douto acórdão do Conselheiro João Bernardo, datado de 4 de Junho de 2009.

Embora o artigo 3.º, n.º 3 do Código Processo Civil exija do juiz uma diligência aturada de observar e fazer cumprir ao longo de todo o processo o princípio do contraditório, salva os casos em que ressalte uma manifesta desnecessidade. O que deve entender-se por manifesta desnecessidade constitui-se como o nódulo ou punctum crucis da questão e só a praxis pode ajudar a desbravar e obtemperar.

Na esteira do expendido advogamos a tese de poder a vingar a arguição de nulidade de uma decisão quando, e se, a solução opcionada pelo tribunal se desvincule totalmente do alegado pelas partes, na sua substancialidade ou na sua adjectividade. Vale por dizer que as partes terão direito a insurgir-se contra uma decisão se a via nela seguida não se ativer, com um mínimo de arrimo, ao que foi alegado e sufragado p