Supremo Tribunal de Justiça — Contencioso

Acordam na secção do contencioso no Supremo Tribunal de Justiça:

I- Relatório:

1-1- AA, Juiz de Direito, a prestar serviço como auxiliar no Tribunal da Relação do Porto, veio interpor contra o Conselho Superior da Magistratura, o presente recurso contencioso da deliberação do Plenário de 29 de Maio de 2012, nos termos do disposto nos arts. 168°/1 e 5, 169°/1, 171°/1 e 172º/1 e 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, deliberação que aprovou a graduação do recorrente na sequência do 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.

Fundamenta o recurso dizendo que pelo Aviso nº 24799/2011, do Conselho Superior da Magistratura, inserto no Diário da República, II, 248, de 28 de Dezembro de 2011, foi tornado "público que, por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 13 de Dezembro de 2011, (...) [fora] determinado (...) [declarar (...) aberto o 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, nos termos do artigo 46º nº 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ)", para o preenchimento de 24 (vinte e quatro) "vagas que vierem a ocorrer até 30 de Junho de 2012".

Nos termos do nº 2 do mesmo Aviso, "[o] número de vagas (...) [foi] fixado em 24, sendo (...) o número de concorrentes a admitir na primeira fase (...) de 48 (...)".

Tanto quanto constava do nº 4 do Aviso, era "um concurso de avaliação curricular que (...) [compreenderia] duas fases: na primeira fase (...) [seriam] seleccionados, tendo por base a lista de antiguidade reportada a 31 de Dezembro de 2010, os concorrentes que (...) [fossem] admitidos à avaliação curricular, de entre os juízes de direito mais antigos dos classificados com «Muito Bom» ou «Bom com Distinção» na proporção de dois concorrentes classificados com «Muito Bom» para um concorrente classificado com «Bom com Distinção», de acordo com o disposto no artigo 48.° nº 1 do EM); na segunda fase (...) [proceder-se-ia] à avaliação curricular através de uma defesa pública dos currículos, de acordo com o disposto no artigo 47º nº 1 do EMJ."

Segundo o nº 9 ainda do Aviso de abertura do Concurso, "[a]pós a defesa pública do currículo, (...) o júri do concurso (...) [emitiria] parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos, que (...) [seria] tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura ao aprovar o acórdão definitivo no qual (...) [procederia] à graduação dos mesmos, de acordo com o mérito relativo, tendo em conta em 40 % a avaliação curricular e em 60 % as anteriores classificações de serviço, preferindo em caso de empate o juiz com mais antiguidade, nos termos do artigo 47° nº 6 e 7 do EMJ."

O nº 10 ainda do Aviso de abertura do Concurso estabelecia que "[a] avaliação curricular (...) [seria] efectuada de acordo com os seguintes critérios, globalmente ponderados:

"a) Graduação obtida em concurso de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos;

"b) Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos;

"c) Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 5 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que (...) [correspondessem] ao exercício específico da função;

"d) Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos;

"e) Outros factores que (...) [abonassem] a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover, com ponderação entre 0 e 60 pontos, designadamente:

"i) O nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos revelados na resolução dos casos concretos e o domínio da técnica jurídica, quer ao nível formal, quer ao nível da substância, (0 a 30 pontos);

"ii) O prestígio profissional e pessoal, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema, e para a formação de novos magistrados, bem como a dinâmica revelada nos lugares em que (...) [tivesse exercido] as funções (0 a 10 pontos);

"iii) A capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente, a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação (0 a 15 pontos);

"iv) O grau de empenho na formação contínua como magistrado e a adaptação às modernas tecnologias (0 a 5 pontos)."

Dispunha o nº 11 do Aviso de abertura do Concurso que:

"A ponderação das anteriores classificações de serviço (...) [seria] operada tendo por referência o resultado dos últimos dois actos de avaliação de mérito.

"A última avaliação de mérito (...) [seria] considerada na proporção de 2/3 e a penúltima avaliação de mérito na proporção de 1/3, tendo em conta as seguintes pontuações:

"«Suficiente» - 60 pontos;

"«Bom» - 80 pontos;

"«Bom com distinção» - 100 Pontos; e

"«Muito bom» - 120 Pontos.

Já depois da publicação do Aviso referido supra, foi determinado, "por deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 17 de Janeiro de 2012, (...) que as classificações de serviço que (...) [viessem] a ser homologadas no Conselho Permanente ou no Conselho Plenário subsequentes ao prazo limite para apresentação de candidaturas ao 1º concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação, dias 7 e 14 de Fevereiro de 2012, respectivamente, (...) [seriam] as últimas a ser consideradas no âmbito do referido concurso, para os efeitos previstos no ponto 11 do respectivo aviso de abertura."

O recorrente candidatou-se ao referido Concurso, sendo que a ele foram admitidos 48 (quarenta e oito) candidatos, entre eles o recorrente.

A final, o recorrente veio a ser graduado em 33° (trigésimo terceiro) lugar, com 164,33 pontos.

Foi essa graduação aprovada por deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, publicada no Diário da República, II, 117, de 19 de Junho de 2012.

É desta deliberação que se interpõe o presente recurso.

VÍCIOS DO ACTO RECORRIDO:

A deliberação objecto de impugnação aprovou o parecer do Júri nomeado para o referido Concurso.

O seu conteúdo é o desse parecer.

E os vícios de que enferma radicam nos desse mesmo parecer, na exacta medida em que se apropriou do conteúdo dele.

Do "Extracto de Deliberação" enviado ao recorrente e relativo à reunião do Plenário do Conselho Superior da Magistratura consta, além do mais, que:

"Finda a discussão, o Exmº Senhor Presidente colocou em votação o parecer do júri relativamente ao 1º Concurso Curricular de acesso aos Tribunais da Relação, o qual foi aprovado por unanimidade teor (...)."

Esta afirmação não é exacta - o parecer do Exmº Júri foi aprovado por maioria, não "por unanimidade" -, porquanto o senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura entendeu, sequer em relação à pontuação atribuída ao recorrente, dever a mesma ser superior à proposta no parecer do Exmº Júri, assim discordando deste.

Por outro lado, lê-se no preâmbulo do parecer do Exmº Júri que:

"Foram realizadas várias reuniões do júri (...), como consta das respectivas actas que aqui se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais".

Como não foram anexadas as "respectivas actas" ao "Extracto de Deliberação" enviado ao recorrente, não pode pronunciar-se sobre o que eventualmente das mesmas consta.

Ao recorrente foram atribuídas as seguintes pontuações:

a) "graduação obtida em concurso de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais" - 5 (cinco) pontos;

b) "currículo universitário e pós-universitário" - 2 (dois) pontos;

c) "trabalhos científicos realizados, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função" - 0 (zero) pontos;

d) "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" - 0 (zero) pontos;

e) "outros factores que abonem a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover";

e)/ i) "nível de trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos revelados na resolução dos casos concretos e o domínio da técnica jurídica, quer ao nível formal, quer ao nível da substância" - 24 (vinte e quatro) pontos;

e)/ ii) "prestígio profissional e pessoal, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema e para a formação de novos magistrados, bem como a dinâmica revelada nos lugares em que exerceu as funções" - 7 (sete) pontos;

e) / iii) "a capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação" - 10 (dez) pontos;

e) / iv) "o grau de empenho na formação contínua como magistrado e a adaptação às modernas tecnologias" - 3 (três) pontos);

e) / v) "registo disciplinar ponderado negativamente com dedução, em função da sua gravidade" - 0 (zero) pontos.

ALÍNEA d) ACTIVIDADES EXERCIDAS NO ÂMBITO FORENSE OU NO ENSINO JURÍDICO

No critério estabelecido na alínea d) - "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" - o recorrente foi classificado com 0 (zero) pontos.

Do preâmbulo do parecer do Ex.mo Júri consta, "[r]elativamente à alínea d), «Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos;»", que:

"(...) foi deliberado dar relevância a funções exercidas no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, como vogal ou juiz secretário, como inspector judicial ou, ainda, por exemplo, como juiz em tribunal internacional (v. g. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem).

O Ex.mo Júri considerou, assim, actividade forense o que não o é - Vogal e Juiz-Secretário do Conselho Superior da Magistratura.

Adulterou o critério constante da alínea d) do Aviso do Concurso.

Por outro lado, o Ex.mo Júri exara, no seu parecer, que:

"(...) durante os anos em que [o recorrente] exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico”.

A apontada restrição não constava do Aviso do Concurso.

Ainda com referência ao critério da alínea d), consta do parecer do Ex.mo Júri que o recorrente "exerceu a profissão de advogado entre 1979 e 1995. Contudo, durante os anos em que exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico.".

A singela menção de que o recorrente "exerceu a profissão de advogado entre 1979 e 1995" - que, conjuntamente com as desconhecidas "outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico", valeu uma ponderação de 0 (zero) pontos, tem por base os seguintes elementos:

"[O recorrente] (...) [a] 11-6-1979 (...) [obteve a sua] inscrição como advogado na Ordem dos Advogados, actividade que (...) [exerceu] até regressar a Magistratura Judicial.

"(...) [foi], desde então, consultor jurídico avençado da Secretaria Regional do Equipamento Social [dos Açores] até o referido regresso.

"Durante vários anos (...) [prestou] serviço de advogado avençado á Associação Agrícola de ..., prestando, também, assistência jurídica a todos os seus associados, até que, por (...) [sua] iniciativa, (...) [deixou] de a prestar, por falta de disponibilidade, sendo substituído pelo Dr. CC, (...) [seu] colega de escritório. E, em representação desta Associação (...) [fez] parte de um grupo de trabalho que levou a alteração da lei do arrendamento rural dos Açores. No doc. anexo, emitido por esta Associação, consta a data de 1975, por lapso, pois que se deve ler 1979.

"(...) [teve] o encargo de ser o único advogado, durante anos e até ao regresso a Magistratura, do Grupo ..., que era e é o maior grupo económico da Região Autónoma dos Açores e nessa Região. As suas áreas de negócio são de agentes de navegação, agentes de viagens, industriais de hotelaria (Hotel ..., Açores ..., ..., ... nas Furnas, Estalagem da ..., esta explorada só durante algum tempo), representantes e vendedores de veículos automóveis (Volvo, Rover, Volkswagen, Audi...), comércio de óleos e lubrificantes (na altura, Shell), transporte marítimo de mercadorias (a ... de Transportes Marítimos, SA, proprietária de porta-contentores, fazia o transporte entre o Continente e as Ilhas), venda de material de construção, transporte público de passageiros (empresa de viação ... & C.a, Lda), de reparação de veículos automóveis, etc. Nesta actividade, (...) [teve] intervenção em várias áreas do Direito, nomeadamente comercial, marítimo, civil (neste especialmente cobrança de dívidas) e laboral. Atenta a (...) [sua] relação com o Grupo ..., (...) [foi] presidente da mesa da assembleia-geral da ... de Transportes Marítimos, SA, no período de 1989 a 7995.[Foi], (...), ainda, durante quase 15 anos, advogado avençado do SITEMA (Sindicato dos Técnicos de Manutenção de Aeronaves).

[Foi] "(•••) advogado avençado, durante vários anos e até regressar a Magistratura, da Companhia Portuguesa de Rádio Marconi, da Auto-Viação ..., Lda (esta era importadora directa da Daimler-Benz (Mercedes-Benz) para os Açores e distribuidora da Bosch, além de realizar transporte público terrestre de passageiros.

[Pertenceu] "(...) ao contencioso do Banco Comercial dos Açores, SA, onde (...) [chegou] a respectivo coordenador, apesar de não fazer parte dos quadros respectivos, o que ocorreu até ao (...) [seu] mencionado regresso, tendo, anteriormente, sido advogado da Caixa Económica da Misericórdia da ..., que veio a ser integrada no citado banco. (...)."

"Durante vários anos (...) [foi] advogado de ..., Lda, empresa de construção civil.

[Teve] "(...), ainda, como cliente ..., Lda, ... & Filhos, Lda, além de inúmeros clientes avulsos.

[Deu] "(...) formação a alguns estagiários de advocacia e (...) [deu] aulas de formação, na sede do Conselho Distrital dos Açores da Ordem dos Advogados. Daqueles, destacando, a Sr.a Dr.a BB, presidente do Observatório Político.

"A (...) [sua] actividade neste período de tempo é atestada pelas declarações de ..., SA, e ... de Transportes Marítimos, SA, que (...) [fez] acompanhar de elementos retirados da internet e que nos dão a real dimensão deste grupo, da Ordem dos Advogados, Srª Secretária do Tribunal de ..., que (...) contacta [com o recorrente] desde que, como juiz da ..., (...) [começou] a intervir nos julgamentos colectivos de ... e posteriormente como juiz de ... e advogado, que esclarece que era frequente a (...) [sua] ida, como mandatário forense, a (...) [esse] Tribunal e a acumulação de serviço que ali (...) [teve], declaração da Associação Agrícola de ..., do BANIF, do (...) [seu] ex-colega de escritório e da Ordem dos Advogados, da Auto-Viação Micaelense."

Atente-se em que o recorrente regressou à magistratura em Fevereiro de 1995 e toda a descrita actividade está comprovada nos moldes referidos; e a que o não está nunca foi posta em causa.

Perante a actividade forense do recorrente - na parte que corresponde à sua carreira de advogado, de cerca de dezasseis anos, representando o maior Grupo económico dos Açores (Grupo ...) e a mais importante classe sócio-profissional da Ilha de S. Miguel (Associação Agrícola de ...) e coordenando o contencioso de um Banco (intensa e diária actividade forense), acrescida do ensino jurídico descrito - e a actividade do recorrente, no ensino jurídico, impendia, por um lado, sobre o Ex.mo Júri o dever de enunciar, discriminar e precisar concretamente os fundamentos que basearam a ponderação de 0 (zero) pontos, atribuída ao recorrente e, por outro, na impossibilidade de o fazer, atribuir ao recorrente uma ponderação em conformidade.

Por último, quanto a "actividades exercidas no (...) ensino jurídico", o recorrente mencionou, no item 18 da sua candidatura (págs. 12), e comprovou com certidão da Câmara dos Solicitadores que, no período de tempo em que exerceu as funções de Juiz do Tribunal de Círculo e de Juiz do Círculo de ...:

"A pedido da Câmara dos Solicitadores, (...) [deu] aulas de formação a dois cursos de candidatos a solicitador, tendo de uma das vezes feito parte do júri para atribuição de classificações. Protesto apresentar o respectivo documento comprovativo, se tal vier a ser exigido"

Não é, assim, exacto, que, "… durante os anos em que exerceu funções na magistratura não (...) [sejam] conhecidas [ao recorrente] outras actividades desenvolvidas (...) no ensino jurídico".

Considerando "actividades forenses" o que não o é, o parecer do Ex.mo Júri infringiu, desde logo, a alínea d) do Aviso do Concurso e violou o disposto no art. 3º/1 do Código do Procedimento Administrativo.

Restringindo as "actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" ao tempo em que o recorrente exerceu funções na magistratura (cfr. supra, art. 25.°), violou igualmente o disposto no art. 3°/1 do Código do Procedimento Administrativo.

E, não enunciando, nem discriminando, nem precisando concretamente os fundamentos que basearam a ponderação de 0 (zero) pontos, atribuída ao recorrente, pelas "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico", preteriu formalidade essencial - fundamentação -, inquinando-se de vício de forma [art.°s 268.°/3-ll parte da Constituição da República Portuguesa e 124.°/1-a) e 125.°/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo].

A deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou o parecer do Ex.mo Júri, assumiu os apontados vícios, na exacta medida em que se apropriou do seu conteúdo.

ALÍNEA e) / i)

NÍVEL DOS TRABALHOS FORENSES APRESENTADOS

No que concerne aos trabalhos apresentados, regista o parecer do Ex.mo Júri:

"5. Apresentou cópia de sete peças processuais da sua lavra. Os trabalhos forenses apresentados, alguns de assinalável complexidade, foram seleccionados para publicação no site da DCSI e analisam temas variados, nomeadamente:

"- Admissibilidade de existência de dois condomínios num edifício;

"- Obrigações de meios, de resultado e presunção de culpa;

"- Contrato de mandato e representação; "- Reservas societárias e deliberações societárias de não distribuição de lucros;

"- Constituição de servidão por destinação do pai de família;

"- Assunção cumulativa de dívida; "- Efeitos de declaração de insolvência nos contratos de trabalho."

E pondera que:

"Os trabalhos revelam elevadíssima qualidade no plano substancial e no plano formal bem como uma muito boa preparação técnica na solução dos casos concretos. Da sua leitura resulta, sem margem para dúvidas, que as mesmas resultam de um elevado estudo e conhecimento das questões. O Exm° Concorrente evidencia excelentes qualidades técnicas e estriba as suas opções numa análise cuidada e equilibrada da jurisprudência e da doutrina. As questões são apresentadas com grande clareza e uma precisão terminológica relevante. Nas suas decisões há igualmente a assinalar bom senso e sentido de justiça. As suas decisões são correctamente elaboradas e sumariadas para além de reflectirem elevadíssima técnica jurídica, evidenciando uma robusta craveira intelectual e uma vasta cultura jurídica."

Ao recorrente foi atribuída a ponderação de 24 (vinte e quatro) pontos na avaliação do "nível dos trabalhos forenses" por si apresentados.

Mas tal ponderação mostra-se posta em causa na declaração de voto do Senhor Juiz-Conselheiro Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura, quando, referindo-se ao recorrente, expressa o entendimento de que:

"(...) os seus trabalhos em termos de mérito absoluto (alínea e) i)) são dos melhores consoante se vê da parte do relatório referente a si, o que justifica uma notação de 25/26 pontos."

A singeleza do enunciado do parecer do Ex.mo Júri não permite conhecer os temas, a sua complexidade e dificuldade, a abordagem deles, pelo recorrente, e a solução por ele encontrada em cada um desses acórdãos, não viabiliza, enfim, a apreensão e compreensão da qualidade assinalada na transcrita declaração de voto.

Mais uma vez, o parecer do Ex.mo Júri não enunciou, nem discriminou, nem precisou concretamente, em termos compreensíveis para um declaratário normal, os termos de referência e de suporte do juízo que formulou.

Também aqui preteriu formalidade essencial - fundamentação -, deixando-se afectar de vício de forma [art.°s 268,°/3-ll parte da Constituição da República Portuguesa e 124.°/1-a) e 125.°/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo], que se comunicou à deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou o parecer do Ex.mo Júri.

ALÍNEA e) / iii)

CAPACIDADE DE TRABALHO,

PONDERANDO A QUANTIDADE E A QUALIDADE DO SERVIÇO, DESIGNADAMENTE O PRESTADO COMO AUXILIAR NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO

Quanto a este item, o parecer do Ex.mo Júri regista que "[a] (...) capacidade de trabalho [do recorrente] é muito boa tal como aliás é evidenciada nos elementos estatísticos, quer como juiz de direito quer como auxiliar na Relação onde não tem processos em atraso. Em 2011 foram-lhe distribuídos 94 processos tendo concluído 93", atribuindo-lhe a ponderação de 10 (dez) pontos, correspondente a 3 (três) pontos abaixo da ponderação do "candidato-padrão".

Há que concluir que o critério foi o de "processos terminados no ano de 2011".

Este critério foi utilizado apenas em relação a alguns concorrentes; não a todos.

E com os seguintes resultados:

Ex.mo CANDIDATO N.° 1