Supremo Tribunal de Justiça — Contencioso

Processo n.º 47/19.3YFLSB

Acordam na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA, Juiz Desembargador, a prestar serviço no Tribunal da Relação ..., veio impugnar a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 4 de junho de 2019, que suspendeu a sua promoção a uma vaga aberta no Supremo Tribunal de Justiça, com o fundamento no disposto no art.º 108.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

Apresentou as seguintes conclusões:

A) Arguiu-se a inconstitucionalidade do entendimento normativo dado ao artigo 108.° do EMJ no sentido de que a mera pendência de processo criminal ou disciplinar contra um magistrado possa automaticamente gerar a suspensão da sua promoção ou acesso a tribunal superior, por violação do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 2.º da C.R.P., bem como do princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da C.R.P. e até do direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º, n.º 1 da C.R.P..

B) Na ótica do Recorrente, o artigo 108.º do E.M.J. deve ser interpretado no sentido de que a suspensão do processo de promoção ou acesso só deve ocorrer na pendência de processo criminal ou disciplinar de onde possa decorrer a aplicação de uma pena que implique a suspensão de funções do magistrado visado ou, no limite, se estiver em causa a apreciação de factualidade que, pela sua gravidade, num juízo de prognose razoável, seja suscetível de prejudicar tal promoção ou acesso.

C) No caso em apreço, ainda que, num primeiro momento, a deliberação se pareça inclinar no sentido de que os efeitos da graduação se suspendem sempre durante a pendência de processo criminal ou disciplinar, a verdade é que, lendo o seu texto completo, se compreende que o Conselho Superior da Magistratura entende que assim não seria se fosse possível fazer um juízo de prognose sobre a eventualidade do seu desfecho e das eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos processos pendentes, o que, «in casu», não seria aconteceria:

D) Porém, a deliberação tomada não explicita a razão ou razões pelas quais não é possível fazer o juízo de prognose em apreço, nem aprecia ou contraria a fundamentação do ora recorrente no sentido de, na situação dos autos, não se lhe poder aplicar o regime do art.º 108.º do E.MJ.

E) Pelo exposto, e de forma manifesta, o ato recorrido está ferido de vício de forma, por violação do dever de fundamentação, tal como previsto no art.º 152.º do C.P.A.

F) Ademais:

i) O entendimento normativo dado ao art.º 108.º do E.MJ., no sentido de que, estando pendente processo criminal ou disciplinar contra magistrado, não sendo possível fazer um juízo de prognose sobre a eventualidade do seu desfecho ou das eventuais repercussões ou efeitos disciplinares de tais processos, a sua promoção ou acesso ao tribunal superior fica suspensa, reservando-se a respetiva vaga até final, é também inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 2.º da C.R.P., bem como do princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da C.R.P. e até do direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º, n.º l da C.R.P.;

ii) E mesmo que assim não fosse, o entendimento normativo dado ao artigo 108.° do E.MJ, no sentido de que não tem de ser fundamentada a conclusão - formulada no âmbito da aplicação desse preceito - de que não é possível fazer um juízo de prognose sobre as eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos processos aí previstos, seria igualmente inconstitucional, por violação do dever de fundamentação previsto no art.º 268.º, n.º 3 da C.R.P., uma vez que os interessados têm direito a conhecer a concreta motivação de atos que os lesam tão gravemente.

G) Acresce que, «in casu», à luz dos crimes imputados ao ora Recorrente - meras bagatelas penais decorrentes de um conflito entre o ora Recorrente e uma Senhora Magistrada visada num processo disciplinar de que ele foi instrutor e no âmbito do qual foi sancionada e suspensa de funções - o único juízo de prognose razoável a estabelecer é o de que tais processos não são suscetíveis de terem repercussões no processo de promoção do Recorrente ao S.T.J., uma vez que os crimes em apreço não têm uma moldura penal superior a 6 meses e se reportam a uma litigiosidade reportada a opiniões mais ou menos contundentes (quiçá, difamatórias) produzidas pelo ora Recorrente em relação àquela Senhora Magistrada ou a pessoas com ela relacionadas.

H) As circunstâncias concretas relativas aos processos em apreço permitem formular um juízo de prognose de que, mesmo em caso de condenação, a natureza dos factos em causa e a sanção a aplicar não terão implicações no acesso ao S.T.J., porque não há base legal para sustentar que a eventual condenação pela prática de tais crimes de difamação, ademais no contexto descrito, possa interferir nesse procedimento.

I) E relativamente às situações em que o Ministério Público não acompanha a acusação particular ou determinou o arquivamento dos autos está naturalmente fora de causa que, em face dessa posição do titular da ação penal, o único juízo de prognose razoável não seja o de que a pendência dos processos não deverá ter implicações no processo de promoção em curso.

J) Em suma, a deliberação aplicou erroneamente à situação do Recorrente o regime do art.º 108.º do E.MJ., não havendo fundamento para que possa ser posto em causa o seu acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, direito que adquiriu no âmbito de um exigente concurso curricular e após dezenas de anos de exercício de uma carreira de magistrado sem mácula.

2. O Conselho Superior da Magistratura apresentou resposta, tendo concluído que deverá ser julgado improcedente o presente recurso contencioso.

3. O recorrente apresentou alegações, tendo concluído como no requerimento inicial.

4. O Conselho Superior da Magistratura apresentou alegações, pronunciando-se pela improcedência do recurso.

5. A Exma. Procuradora‑Geral Adjunta junto deste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer no sentido de a ação ser julgada improcedente.

6. Cumpre apreciar e decidir, havendo que dar resposta às questões suscitadas pelo recorrente que são as seguintes:

a) Saber se a deliberação impugnada enferma do vício de forma, por violação do dever de fundamentação, tal como se encontra previsto no art.º 268.º, n.º 3 da CRP e art.º 152.º do CPA;

b) A inconstitucionalidade do entendimento normativo acolhido na deliberação do Plenário do CSM ao interpretar o artigo 108.° do EMJ no sentido de que a mera pendência de processo criminal ou disciplinar contra um magistrado possa automaticamente gerar a suspensão da sua promoção ou acesso a tribunal superior, por violação do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 2.º da C.R.P., bem como do princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da C.R.P. e até do direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º, n.º 1 da C.R.P.

7. Fundamentação de facto:

O Plenário do Conselho Superior da Magistratura no dia 4 de junho de 2019 deliberou:

«(...) a) Relativamente ao Exmo. Senhor Dr. AA, Juiz Desembargador do Tribunal da Relação ..., que ocupa a 22.ª posição na lista de graduação do 15.º Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, que iria preencher a vaga aberta pela jubilação de Juiz Conselheiro - sendo tal vaga destinada a Juízes da Relação, nos termos da alínea a), n.º 6, do artigo 52.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, alterado pela Lei n.º 26/2008, de 27 de Junho - tendo em conta que o disposto no n.º 1 do artigo 108.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais estabelece, de forma clara, objetiva e indubitável que os efeitos da graduação se suspendem durante a pendência de processo criminal ou disciplinar, reservando-se a respetiva vaga até decisão final e considerando que se encontram pendentes processos de natureza criminal, a correr termos no Supremo Tribunal de Justiça, em que o mesmo é arguido, e de natureza disciplinar, sem que seja possível fazer um juízo de prognose sobre a eventualidade do seu desfecho e das eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos primeiros, o Plenário deliberou, por unanimidade, suspender a promoção, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 108.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, ficando reservada a respetiva vaga, e salvaguardados os efeitos remuneratórios correspondentes, até ser proferida decisão final naqueles processos;»

8. Fundamentação de direito:

A) O recorrente sustenta que a deliberação impugnada enferma do vício de forma, por violação do dever de fundamentação, tal como se encontra previsto no art.º 268.º, n.º 3 da CRP e art.º 152.º do CPA.

Em abono da sua tese faz uma leitura da referida deliberação alinhando os seguintes argumentos:

«No caso em apreço, ainda que, num primeiro momento, a deliberação se pareça inclinar no sentido de que os efeitos da graduação se suspendem sempre durante a pendência de processo criminal ou disciplinar, a verdade é que, lendo o seu texto completo, se compreende que o Conselho Superior da Magistratura entende que assim não seria se fosse possível fazer um juízo de prognose sobre a eventualidade do seu desfecho e das eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos processos pendentes, o que, «in casu», não seria aconteceria.»

« Porém, a deliberação tomada não explicita a razão ou razões pelas quais não é possível fazer o juízo de prognose em apreço, nem aprecia ou contraria a fundamentação do ora recorrente no sentido de, na situação dos autos, não se lhe poder aplicar o regime do art.º 108.º do E.MJ.»

« … o entendimento normativo dado ao artigo 108.° do E.MJ, no sentido de que não tem de ser fundamentada a conclusão - formulada no âmbito da aplicação desse preceito - de que não é possível fazer um juízo de prognose sobre as eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos processos aí previstos, seria igualmente inconstitucional, por violação do dever de fundamentação previsto no art.º 268.º, n.º 3 da C.R.P., uma vez que os interessados têm direito a conhecer a concreta motivação de atos que os lesam tão gravemente.»

«Acresce que, «in casu», à luz dos crimes imputados ao ora Recorrente - meras bagatelas penais decorrentes de um conflito entre o ora Recorrente e uma Senhora Magistrada visada num processo disciplinar de que ele foi instrutor e no âmbito do qual foi sancionada e suspensa de funções - o único juízo de prognose razoável a estabelecer é o de que tais processos não são suscetíveis de terem repercussões no processo de promoção do Recorrente ao S.T.J., uma vez que os crimes em apreço não têm uma moldura penal superior a 6 meses e se reportam a uma litigiosidade reportada a opiniões mais ou menos contundentes (quiçá, difamatórias) produzidas pelo ora Recorrente em relação àquela Senhora Magistrada ou a pessoas com ela relacionadas.»

«As circunstâncias concretas relativas aos processos em apreço permitem formular um juízo de prognose de que, mesmo em caso de condenação, a natureza dos factos em causa e a sanção a aplicar não terão implicações no acesso ao S.T.J., porque não há base legal para sustentar que a eventual condenação pela prática de tais crimes de difamação, ademais no contexto descrito, possa interferir nesse procedimento.»

«E relativamente às situações em que o Ministério Público não acompanha a acusação particular ou determinou o arquivamento dos autos está naturalmente fora de causa que, em face dessa posição do titular da ação penal, o único juízo de prognose razoável não seja o de que a pendência dos processos não deverá ter implicações no processo de promoção em curso.»

Vejamos se assiste razão ao recorrente:

Os artigos 152.º e 153.º do Código de Procedimento Administrativo estatuem:

Art.º 152.º (Dever de fundamentação)

1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções;

b) Decidam reclamação ou recurso;

c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;

d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;

e) Impliquem declaração de nulidade, anulação, revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior.

2 - Salvo disposição legal em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.

Artigo 153.º (Requisitos da fundamentação)

1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.

2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.

3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.

A fundamentação dos atos administrativos radica numa exigência constitucional, pois o art.º 268.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa impõe esse dever, referindo que a fundamentação deve ser expressa e acessível no que concerne aos atos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos.

O que se visa com a fundamentação é dar a conhecer aos destinatários os motivos da decisão, de forma que o seu sentido possa ser compreendido, ou seja, que os destinatários possam conhecer o processo mental que conduziu à decisão de forma a aceitá-la ou a poder reagir pelos meios legais.

Diogo Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pág. 314), refere que «A fundamentação de um ato administrativo consiste na enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo».

Luiz Cabral de Moncada (Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª ed., Quid Iuris, Lisboa, 2019, págs. 497- 498), sublinha «O que se pretende com a fundamentação é levar ao conhecimento do destinatário o percurso cognoscitivo e valorativo que o autor do ato percorreu para decidir de modo a permitir que um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do ato, possa compreender por que razão o autor do ato decidiu assim. O critério é o da compreensibilidade por um destinatário normal do ato colocado na posição do destinatário real».

A secção do Contencioso do STJ já se pronunciou em diversos arestos acerca do dever de fundamentação, concluindo que «A exigência de fundamentação (também dos atos administrativos) prossegue dois objetivos fundamentais: um, de natureza endoprocessual; outro de ordem extraprocessual. O primeiro visa permitir aos interessados o conhecimento das razões de facto e de direito que enformaram a decisão que lhes respeita, convencendo-os da sua bondade/acerto ou habilitando-os a reagir, fundadamente, se for essa a opção; o segundo é direta decorrência dos princípios da legalidade, da Justiça e da imparcialidade e visa, além do mais, assegurar a sua adequada sindicabilidade» (Cfr. Acórdãos do STJ de 07.12.2005, proferido no processo n.º 2381/04, e de 27.01.2016 processo n.º 102/15.9YFLSB).

Também no Acórdão de 22.01.2019, proferido no processo n.º 77/18.2YFLSB ̶ em sentido próximo, cfr., entre outros, os Acórdãos de 28.02.2018 proferido no processo n.º 67/17.2YFLSB e de 04.07.2019 proferido no processo n.º 18/18.7YFLSB ̶ refere-se que «A fundamentação consiste assim na expressão dos motivos que encaminharam a decisão para um determinado sentido e na exposição dos pressupostos de facto e de direito que conduziram ao pronunciamento e, como emerge do n.º 2 do art.º 153.º do CPA, deve ser clara, suficiente e coerente».

Temos assim que é ilegal a fundamentação obscura que não permita apurar o sentido das razões aduzidas, contraditória quando os fundamentos referidos conduzam necessariamente a uma decisão diferente, insuficiente quando não se explica completamente a decisão tomada.

Releva apenas, como vício do ato, a insuficiência da fundamentação quando manifesta, uma vez que se considera suficiente uma exposição sucinta dos fundamentos e dos elementos necessários à expressão das razões do ato que sejam apreensíveis por um destinatário normal e razoável.

Nesta linha, o Acórdão do STJ de 4.07.2019, proferido no processo n.º 18/18.7YFLSB, em sintonia com a orientação seguida nos Acórdãos de 14.05.2015, proferido no processo n.º 12/15.0YFLSB e de 10.12.2019 ̶ processos n.os 2/19.3YFLSB e 70/18.5YFLSB), refere: «A densidade de fundamentação dos atos administrativos à luz do disposto no artigo 268.º, n.º 3, 2.ª parte, da Constituição e em conformidade com os artigos 151.º, n.º 1, alínea d), 152.º, n.º 1, alínea a), e 153.º, n.os 1 e 2, do CPA, deverá ser de teor variável em função das exigências inerentes a cada tipo de ato ou mesmo a cada caso singular, devendo nortear-se sempre pelo desiderato de proporcionar “a um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do ato”, a compreensão das razões que conduziram o órgão decisor à decisão proferida».

No que concerne à clareza, suficiência e coerência da fundamentação Luiz Cabral de Moncada (Código do Procedimento Administrativo Anotado, cit., págs. 504-505) esclarece o seguinte: «À falta de clareza, contraditoriedade ou insuficiência dos fundamentos em si equivale a da respetiva expressão externa o que se justifica perfeitamente porque o texto do ato tem forma externa escrita e não outra. Matéria e linguagem equivalem-se aqui.

As duas primeiras são a consequência de regras lógicas próprias de qualquer enunciado. A última filia-se numa exigência funcional própria especificamente da fundamentação dos atos administrativos [e é] a de mais difícil aferição. A fundamentação tem de justificar toda a decisão e em termos adequados que não deixem dúvidas ao destinatário. O autor do ato deve fazer aqui um raciocínio hipotético. O que será necessário transmitir-lhe para que o destinatário do ato compreenda o meu ponto de vista? Saber o que é suficiente para a fundamentação e ordem a apreciar da concreta motivação de cada ato depende do tipo legal de ato e de cada caso concreto. Mas não bastam afirmações genéricas do tipo de conveniência de serviço (…).

Pelo que toca às razões de facto, exige a suficiência um critério da razoabilidade; pelo menos os factos mais relevantes terão de ser claramente indicados».

No caso concreto dos autos, o Plenário do CSM fundamentou da seguinte forma a sua deliberação de suspender a promoção do ora recorrente ao STJ:

«… - tendo em conta que o disposto no n.º 1 do artigo 108.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais estabelece, de forma clara, objetiva e indubitável que os efeitos da graduação se suspendem durante a pendência de processo criminal ou disciplinar, reservando-se a respetiva vaga até decisão final e considerando que se encontram pendentes processos de natureza criminal, a correr termos no Supremo Tribunal de Justiça, em que o mesmo é arguido, e de natureza disciplinar, sem que seja possível fazer um juízo de prognose sobre a eventualidade do seu desfecho e das eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos primeiros, o Plenário deliberou, por unanimidade, suspender a promoção, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 108.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, ficando reservada a respetiva vaga, e salvaguardados os efeitos remuneratórios correspondentes, até ser proferida decisão final naqueles processos;»

A fundamentação apresentada para suspender a promoção do ora recorrente ao STJ baseou-se no disposto no art.º 108.º n.º 1 do EMJ, sendo bem clara no que concerne ao processo mental que conduziu à deliberação.

Perante a referida deliberação fica-se a saber que o Plenário do CSM efetuou uma interpretação do art.º 108.º, nº1, do EMJ (versão que vigorou até 31/12/2019) no sentido de que os efeitos da graduação se suspendem durante a pendência de processo criminal ou disciplinar, reservando-se a respetiva vaga até decisão final.

A deliberação do Plenário do CSM, especificou que no caso concreto «se encontram pendentes processos de natureza criminal, a correr termos no Supremo Tribunal de Justiça, em que o mesmo é arguido, e de natureza disciplinar, sem que seja possível fazer um juízo de prognose sobre a eventualidade do seu desfecho e das eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos primeiros…».

Do teor da deliberação impugnada decorre, pois, que, contrariamente ao sugerido pelo demandante, a entidade demandada não se reconhecia no uso de prerrogativas da usualmente designada «discricionariedade administrativa», que lhe permitissem o exercício de qualquer «juízo de prognose» sobre a gravidade da factualidade e seus efeitos. Ao invés, da leitura do ato impugnado decorre mesmo que o CSM se conformou com o comando que determinava inequivocamente que, na pendência de processo criminal e/ou disciplinar, a promoção ou acesso se suspende, por força da lei, até decisão final de tais processos. Daí a expressa consignação, no texto da deliberação, à circunstância de não ser possível (por estar vedado) fazer, então, tal juízo de prognose.

O recorrente sustenta que o entendimento normativo dado ao artigo 108.° do E.MJ, no sentido de que não tem de ser fundamentada a conclusão - formulada no âmbito da aplicação desse preceito - de que não é possível fazer um juízo de prognose sobre as eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos processos aí previstos, seria igualmente inconstitucional, por violação do dever de fundamentação previsto no art.º 268.º, n.º 3 da C.R.P., uma vez que os interessados têm direito a conhecer a concreta motivação de atos que os lesam tão gravemente.

Esta argumentação do recorrente não é de acolher, pois a mesma não tem um mínimo de correspondência verbal na letra do art.º 108.º do EMJ, que em parte alguma induz a que tenha de ser feito um juízo de prognose sobre as eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos processos criminais ou disciplinares previstos n.º 1.

A sequência adotada na referida norma, no que concerne ao conteúdo do seu n.º 1 e n.º 2, conduz à interpretação adotada de que os efeitos da graduação se suspendem durante a pendência de processo criminal ou disciplinar, reservando-se a respetiva vaga até decisão final, não cabendo ao órgão de disciplina efetuar qualquer juízo de prognose sobre as eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos processos pendentes.

Seria até muito estranho que o EMJ permitisse que o Plenário do CSM efetuasse juízos de prognose sobre o resultado de processos criminais ou disciplinares pendentes, pois tal poderia ser entendido como uma forma de condicionar as entidades com competência para apreciar e decidir os referidos processos.

Não resultando do art.º 108.º do EMJ que tenha de ser feito um juízo de prognose sobre as eventuais repercussões ou efeitos disciplinares dos processos criminais ou disciplinares, a deliberação do Plenário do CSM não tinha de proceder à invocada fundamentação.

Assim, conclui-se que a deliberação do Plenário do CSM não enferma do vício de falta de fundamentação nas vertentes apontadas pelo recorrente.

B) O recorrente suscitou a inconstitucionalidade do entendimento normativo acolhido na deliberação do Plenário do CSM ao interpretar o artigo 108.° do EMJ no sentido de que a mera pendência de processo criminal ou disciplinar contra um magistrado possa automaticamente gerar a suspensão da sua promoção ou acesso a tribunal superior, por violação do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 2.º da C.R.P., bem como do princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da C.R.P. e até do direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º, n.º 1 da C.R.P.

Sustenta que, na sua ótica, o artigo 108.º do E.M.J. deve ser interpretado no sentido de que a suspensão do processo de promoção ou acesso só deve ocorrer na pendência de processo criminal ou disciplinar de onde possa decorrer a aplicação de uma pena que implique a suspensão de funções do magistrado visado ou, no limite, se estiver em causa a apreciação de factualidade que, pela sua gravidade, num juízo de prognose razoável, seja suscetível de prejudicar tal promoção ou acesso.

Acrescenta que o entendimento normativo dado ao art.º 108.º do E.MJ., no sentido de que, estando pendente processo criminal ou disciplinar contra magistrado, não sendo possível fazer um juízo de prognose sobre a eventualidade do seu desfecho ou das eventuais repercussões ou efeitos disciplinares de tais processos, a sua promoção ou acesso ao tribunal superior fica suspensa, reservando-se a respetiva vaga até final, é também inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 2.º da C.R.P., bem como do princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da C.R.P. e até do direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º, n.º l da C.R.P.

O art.º 108.º do EMJ, com a epígrafe «Promoção de magistrados arguidos» dispõe o seguinte:

1 - Durante a pendência de processo criminal ou disciplinar o magistrado é graduado para promoção ou acesso, mas estes suspendem-se quanto a ele, reservando-se a respetiva vaga até decisão final.

2 - Se o processo for arquivado, a decisão condenatória revogada ou aplicada uma pena que não prejudique a promoção ou acesso, o magistrado é promovido ou nomeado e vai ocupar o seu lugar na lista de antiguidade, com direito a receber as diferenças de remuneração.

3 - Se o magistrado houver de ser preterido, completa-se o movimento em relação à vaga que lhe havia ficado reservada.

Tenhamos presente, como ponto de partida para o excurso que se segue, o estatuto constitucional associado ao exercício da judicatura. Se, nos termos do artigo 203.º da CRP, o poder judicial é independente e sujeita-se apenas à Lei, compreende-se que são as especificidades desta magistratura que justificam as particularidades quanto a direitos e garantias ̶ mas também quanto a deveres. De tal sorte que «[a] consagração de direitos e garantias, de conteúdo eminentemente funcional, bem como a imposição de deveres que traduzem relevantes limitações à autonomia pessoal, cívica e profissional dos juízes, deixam claramente perceber as particularidades da judicatura, podendo compreender-se como meio de assegurar os princípios constitucionais de independência e imparcialidade, bem como de salvaguardar o prestígio e o respeito pela magistratura judicial, em particular, e pela justiça, em geral» (M. OLIVEIRA MENDES, «Estatuto Disciplinar dos Magistrados Judicias», in AA.VV., O Regime Disciplinar dos Trabalhadores em Funções Públicas, Advogados e Magistrados Judiciais, coord. de Pedro FERNÁNDEZ SÁNCHEZ / Luís M. ALVES, edição do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados e da Editora da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2020, pp. 110 e 111).

Daí que, quando o CSM se confronte com um determinado procedimento (criminal ou disciplinar) a um concreto magistrado, tanha de lançar mão dos diversos mecanismos consagrados normativamente no EMJ (quer no âmbito do procedimento disciplinar propriamente dito, quer no âmbito de vicissitudes relativas ao vínculo funcional ou ao exercício efetivo de funções, como a promoção) que se assumem como particularmente rigorosos, exigentes e severos. A esta luz se percebem soluções como as exatas sanções disciplinares previstas no Estatuto, a possibilidade de suspensão preventiva e, com interesse para a economia dos autos, também a suspensão da promoção.

A primeira questão que se pode colocar, considerando as alegações de inconstitucionalidade suscitadas pelo recorrente, é se a previsão do artigo 108.º do EMJ, na redação anterior àquela que lhe foi entretanto atribuída pela Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, poderá traduzir uma violação do disposto no artigo 30.º, n.º 4, da CRP, segundo o qual «[n]enhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos».

Reconhecemos que, de acordo com a doutrina (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, artigos 1.º a 107.º, 4.ª edição revista, 2007, Coimbra, Coimbra Editora, pág. 505) e a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdãos n.os 355/99 e 562/2003, de 18.11.2003), o direito à promoção na carreira, quando esteja legal ou estatutariamente previsto, consubstancia um direito profissional, na aceção do n.º 4 do artigo 30.º da CRP. Assim como reconhecemos que, para aquele preceito, a perda não tenha de ser definitiva, podendo ser meramente transitória ou temporária.

A questão que se pode então colocar é o que seja «efeito necessário» da pena. O entendimento mais corrente que se atribui ao conceito de «efeito necessário» é o de equipará-lo ao de «automaticidade», que verdadeiramente quer dizer, tão-só, por «força de lei», por forma que quem deva decretar o efeito não tem qualquer margem de apreciação na decisão (neste sentido, cfr., p. ex., Acs. do Tribunal Constitucional n.os 442/93 e 748/93). «O que se pretende é proibir que à condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente, independentemente de decisão judicial, por efeito direito da lei (ope legis), uma outra “pena” daquela natureza (cfr. Acs. Do TC n.os 442/93 e 748/93). A teleologia intrínseca da norma consiste em retirar às penas efeitos estigmatizantes, impossibilitadores da readaptação social do delinquente, e impedir que, de forma mecânica, sem se atender aos princíp