Supremo Tribunal de Justiça — Contencioso

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

A Lic. AA, Juíza de Direito, vem interpor recurso contencioso do acórdão do Plenário do Conselho Superior da Magistratura (CSM) de 5.4.2011, que, em resultado da Inspecção Extraordinária nº 291/2010, lhe atribuiu a classificação de “Medíocre”. Fá-lo nos seguintes termos:

I - OBJECTO DO RECURSO E PRESSUPOSTOS

1º O acto recorrido é, como se disse, o douto Acórdão do Plenário do CSM, de 5 de Abril de 2011, que, em resultado da Inspecção Extraordinária n.° 291/2010, atribuiu à Recorrente a classificação final de "Medíocre" - de que se junta fotocópia como doc. 1 e se dá por integralmente reproduzido, como por reproduzidos se dão todos os documentos de ora referidos neste recurso.

2º A Recorrente é directamente visada e lesada pelo douto Acórdão recorrido, pelo que tem legitimidade.

3º A Recorrente foi notificada pessoalmente do acto recorrido em 26 de Abril de 2011, pelo que está em tempo - artigo 169.° do EMJ.

4º O Tribunal é competente, nos termos do artigo 168.°, n.° 1, do referido EMJ.

II - DOS FACTOS

5º O serviço prestado pela Recorrente no 2.° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca do F..., no período compreendido entre 30 de Maio de 2007 a 15 de Setembro de 2010, foi objecto de inspecção extraordinária.

6º No final da mesma, o Senhor Inspector elaborou Relatório propondo a classificação de "Suficiente", cfr. doc. 2 que se junta.

7º Classificação com a qual a Recorrente não discordou, não tendo, por essa razão, apresentado resposta nos termos do art. 100.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA).

8º Porém, por ofício datado de 27 de Janeiro n.° 009773, que ora se junta como doc. 3, foi a Recorrente notificada para se pronunciar previamente tendo em conta "que na sessão do Conselho Permanente deste Órgão, realizada em 14-12-2010, foi deliberado determinar que os autos vão à DISTRIBUIÇÃO (...) uma vez que, face ao teor do relatório de inspecção, pode ser ponderada a hipótese de não homologação - e consequente atribuição de nota inferior - da nota proposta pelo Exmo. Inspector."

9º Em resposta ao referido ofício, apresentou a Recorrente o requerimento, que ora se junta como doc. 4, com o seguinte teor:

1. Quanto à deliberação que determinou a remessa dos autos à distribuição, e tendo em conta que a decisão já foi tomada, está a Inspeccionada impedida de se pronunciar previamente.

2. De qualquer forma, porque apenas notificada da decisão e não da fundamentação de facto e de direito da mesma, como determina o art. 101°, n.° 2, do CPA, também não estaria em condições de o fazer.

3. De referir, ainda, que a respeito da finalidade da distribuição, já decidida - ou seja, a ponderação da hipótese de não homologação da nota proposta pelo Senhor Inspector -, só depois de tal ponderação ter lugar é que se poderá pronunciar, nos termos dos arts. 100° e 101° do CPA, após notificação do sentido provável da decisão e da fundamentação de facto e de direito para tanto invocada.

4. Ainda assim, sublinha-se desde já que - no entender da Inspeccionada - o próprio Relatório da Inspecção, quer em si quer para a nota que propõe, não tem em conta os graves problemas de saúde que a têm afectado nos últimos anos, com reflexos directos no exercício das suas funções - e que infelizmente ainda se mantêm, com se pode ver do atestado médico que se junta por fotocópia como doc. 1.

10° A Recorrente não recebeu mais nenhuma notificação para além da que continha o douto Acórdão impugnado, já junta como doc. 1.

11° O referido douto Acórdão reproduz na íntegra o relatório elaborado pelo Sr. Inspector Judicial, págs. 3 a 50, acrescentando o seu entendimento quanto à não verificação do vício de falta de audiência prévia invocado pela Recorrente no requerimento já junto como doc. 4, bem como o ponto IV do mesmo, respeitante à apreciação do referido Relatório.

12° Apreciação essa, como resulta da factualidade exposta, não notificada previamente à Recorrente. (cfr. doc. 1 já junto)

13° À Recorrente foi diagnosticado um quadro clínico de Depressão Grave, conforme atestado junto ao doc. 4 como doc. 1, depressão esta que teve reflexos directos no exercício das suas funções - e que infelizmente ainda se mantêm.

III - DO DIREITO

A) DO VÍCIO DE FORMA POR FALTA DE AUDIÊNCIA PRÉVIA

14° Como se referiu em sede factual, a ora Recorrente arguiu o vício de forma por falta de audiência prévia, conforme doc. 4 já junto.

15° Refere o douto Acórdão recorrido, como fundamento para a improcedência do referido vício, que:

«(...) Aquilo que a lei determina é que, concluída a instrução, os interessados sejam ouvidos antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta (cfr. art. 100°, n.° 1, do CPA). Foi precisamente isso que o Conselho Superior da Magistratura fez: determinação a audição da Sra. Juíza a respeito da classificação a atribuir-lhe, informando-a sobre a provável atribuição de uma notação inferior à proposta pelo Inspector Judicial, ou seja, sobre a provável atribuição de "Medíocre". Era sobre isto que a Sra. Juíza tinha o direito de se pronunciar previamente à decisão, tendo-lhe sido assegurado o exercício desse direito.»

16° Porém, salvo o devido respeito, que é muito, não se pode considerar que seja este o entendimento do direito de audiência prévia, pois o sentido provável da decisão não poderá deixar de conter a fundamentação da mesma.

17° Veja-se, a este respeito, o entendimento de José Manuel dos Santos Botelho et alii, Código de Procedimento Administrativo Anotado - Comentado - Jurisprudência, 3.ª edição actualizada e aumentada, Almedina, 1996, Coimbra, p. 351, que refere "(...) se se optou pela audiência escrita o órgão instrutor terá de oferecer com a notificação, os elementos previstos no n.° 2 do artigo 101°, ou seja, os necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito."

18° No caso, tendo em conta que não houve alteração da factualidade subjacente, deveria ter a Recorrente sido notificada da diferente apreciação de tal factualidade que motivou a alteração da notação, só assim sendo possível que a mesma ficasse a conhecer previamente todos os aspectos relevantes para a decisão.

19° Conclui-se, desta forma, que tendo em conta que o mesmo está ferido do vício de falta de audiência prévia, e por isso é anulável, nos termos do art. 135.° do CPA.

B) DO VÍCIO DE ILEGALIDADE DO ACTO POR VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI

20° Para além do vício de falta de audiência prévia invocado, a Recorrente considera, ainda, salvo o devido respeito, que é muito, que o douto Acórdão recorrido incorre em vício de violação de lei quando refere:

"Na resposta que apresentou, a Sra. Juíza alertou para os graves problemas de saúde que a têm afectado nos últimos anos, com reflexos directos no exercício das suas funções, e que infelizmente ainda se mantêm, como resulta do atestado médico que junta.

Simplesmente, em matéria de classificação de serviço, o desempenho funcional é analisado na sua objectividade. Não está aí em causa, como sucede na apreciação disciplinar, a averiguação da culpa do magistrado no seu desempenho negativo.

O desempenho será insuficiente, independentemente de ser ou não culposo. (...)

Do que fica dito não resulta que o Conselho Superior da Magistratura não deva ser sensível às situações de carácter pontual ou excepcional que possam estar na origem da insuficiência da prestação funcional de um juiz num determinado período temporal. (...)."

21° Porém, tal entendimento, salvo melhor opinião, não é compatível com os arts. 13.° e 15.° do Regulamento de Inspecções Judiciais, aprovado pela Deliberação n.° 55/2003, do Conselho Superior da Magistratura, publicada no Diário da República, II Série, de 15 de Janeiro de 2003 (RIJ).

22° Assim, se por um lado o art. 13.° manda atender a critérios como a dedicação do Magistrado (alínea b) do n.° 3), o art. 15.°, n.° 2, refere que "São ponderadas as circunstâncias em que decorreu o exercício de funções, designadamente as condições de trabalho, volume de serviço, particulares dificuldades do exercício de função, grau de experiência na judicatura compaginado com a classificação e complexidade do tribunal, acumulação de comarcas ou juízos, participação como vogal de tribunal colectivo e o exercício de outras funções legalmente previstas ou autorizados." (o sublinhado é nosso)

23° Ou seja, é o próprio RIJ que manda atender a critérios subjectivos, directamente relacionados com as circunstâncias nas quais o Magistrado exerceu as suas funções.

24° Termos em que o vício de violação de lei, que no caso em apreço se verifica, inquina a douta deliberação recorrida de anulabilidade, nos termos e para os efeitos do art. 135.° do CPA, o que desde já se invoca.

D) DO VÍCIO DE PROCEDIMENTO POR DEFICIENTE INSTRUÇÃO

25° Para além do vício de violação de lei, considera-se, ainda, que o douto Acórdão incorre no vício de procedimento por deficiente instrução do processo inspectivo.

26° De facto, tendo a Recorrente apresentado documento no sentido de lhe ter sido diagnosticada doença com necessário impacto nos exercícios das funções, cabia ao Conselho a averiguação para perceber a dimensão deste mesmo impacto.

27° Assim também já o decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, de que é exemplo o seu douto Acórdão de 1 de Fevereiro de 2011, referente ao processo n.° 0505/10, dizendo para o efeito que:

"Com efeito, na apreciação realizada, a incapacidade invocada foi menosprezada meramente por uma alegada falta de conexão entre o ano do enfarte e o ano de 2006, mas não existiu qualquer análise crítica da eventual ligação entre a concreta incapacidade e as concretas funções.

E não se trata, necessariamente, de um problema de apreciação de produtividade.

Aparentemente, a deliberação impugnada desconsiderou aquela incapacidade apenas em atenção a essa vertente.

Todavia, há que ter presentes os critérios de avaliação, conforme o artigo 13° do Regulamento de Inspecções Judiciais aprovado pelo Conselho Superior da Magistratura (Deliberação n.° 55/2003 do CSM, em DR, 2ª série, de 15 de Janeiro de 2007, Regulamento republicado com a Deliberação n.° 1083/2007, em DR, 2ª série, de 9 de Junho de 2007) aplicável por força do artigo 37° do Regulamento do CSTAF (em DR, 2ª série, de 22 de Junho de 2007). (...)

Trata-se, portanto, de uma apreciação que envolve um conjunto alargado de vertentes.

Ora, não será difícil concluir que, por exemplo, na vertente "dedicação" se possa dar importância ao facto de um magistrado, apesar das dificuldades resultantes de certa doença com influência directa no exercício concreto da suas funções, não tenha esmorecido, e a esse serviço se tenha continuado a dedicar com intensidade, ainda que com muito maior sacrifício do que aqueles que se encontram em condições normais de saúde. (...)

Mas não é indiferente, ainda nesse plano, que não tenha existido qualquer aprofundamento ou verificação da alegação do autor, no seu memorando, de que dera conta por mais de uma vez à Presidente do TAFL das dificuldades que estava a sentir. Impunha-se a verificação dessa matéria, que poderia trazer melhor luz sobre as efectivas condições de trabalho do autor.

É à entidade que pratica o acto que incumbe munir-se dos elementos necessários à classificação, para, depois, os analisar criticamente, pois é ela que está obrigada à apreciação das condições de trabalho prestado e a fundamentar essa apreciação.

Temos, assim, que a sustentação realizada no que à incapacidade do autor diz respeito é meramente externa, não contendo qualquer análise da específica doença e das suas implicações no exercício de funções: e tudo advém de uma deficiência de instrução que faz com que, perante os únicos dados recolhidos a propósito, seria impossível compreender se a desconsideração se justifica." (o sublinhado é nosso)

28° Ora é precisamente o que sucede no caso em apreço - a inspeccionada, ora Recorrente padece de uma doença cujas implicações no exercício das funções não podem deixar de ser ponderadas, e não só em eventual processo disciplinar (embora aí adquira uma importância acrescida), mas também no âmbito de inspecção para avaliação do seu desempenho.

29° Entendimento diverso no sentido de não ser necessário proceder-se às diligências adequadas para perceber esse impacto não pode deixar de constituir deficiente instrução do procedimento inspectivo, cominando a douta deliberação com a sanção de anulabilidade, nos termos do art. 135.° do CPA.

D) DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

30° Finalmente, a douta deliberação impugnada incorre em violação do princípio da igualdade na medida em que revela, salvo o devido respeito, que o Conselho Superior da Magistratura adopta diferentes critérios de avaliação, em diferentes processos inspectivos, alguns quase simultâneos.

31° Análise, aliás, já detectada por JOÃO PAULO DIAS, O Mundo dos Magistrados -A evolução da organização e do auto-governo judiciário, Almedina, Coimbra, 2004, p.195, que refere “A falta de critérios para a realização de inspecções que assegurem alguma regularidade e harmonização, ao longo dos anos, permite criar algum grau de incerteza nos magistrados, provocando, como se apurou, comportamentos "adaptados" às inspecções, quer em termos de preferir "despachar" a quantidade, quer no aumento de produtividade em determinados períodos, que posteriormente não regista continuidades."

32° Assim, e a título de exemplo, refira-se a douta resposta apresentada pelo Conselho Superior da Magistratura, no âmbito do processo n.° 35/11.8YFLSB da Secção de Contencioso que corre termos neste Supremo Tribunal, na qual se refere, no artigo 42.°, que "não fosse essa prestação, aliada à situação de infortúnio que atingiu o defunto esposo da reclamante, não teria sido possível atribuir a nota de "suficiente" à senhora Juíza de Direito. Na verdade, além da sobredita benevolência, são a média calculada do tempo de serviço prestado em B...e em B... e a valorização do panorama negativo que se abateu sobre a vida pessoal e familiar da recorrente que autorizam a concessão de uma nota superior à de "Medíocre", (cfr. resposta junta àquele processo de que, caso este Supremo Tribunal assim o entenda, se juntará certidão para os devidos e legais efeitos).

33° Ou, ainda, no mesmo sentido, os artigos 46.°, 47.° e 49.° da douta resposta, frisando a necessidade de ponderação da situação subjectiva (note-se, prolongada no tempo) da aí recorrente.

34° Esta aplicação casuística de critérios, diametralmente opostos, não pode deixar de consubstanciar uma violação do princípio da igualdade nos termos do art. 13.° da CRP e art. 5.° do CPA, o que desde já se invoca para os devidos e legais efeitos.

IV - DO PEDIDO

35° Pelas razões referidas, a douta deliberação impugnada é ilegal pelo que a mesma deve ser anulada, tudo com as devidas e legais consequências.

36° Além do mais, tendo em conta os vícios de violação de lei, deficiente instrução e do princípio da igualdade apontados, deverá condenar-se o Recorrido a averiguar o impacto da situação de doença da Recorrente no exercício das suas funções e a ponderar a sua situação, tudo com as devidas e legais consequências.

Termos em que ao presente recurso deve ser dado provimento e, em consequência, o douto Acórdão recorrido anulado, com as legais consequências.

Além do mais, tendo em conta os vícios de violação de lei, de deficiente instrução do procedimento e de violação do princípio da igualdade apontados, deverá condenar-se o Recorrido a averiguar o impacto da situação de doença da Recorrente no exercício das suas funções e ponderar a sua situação com as devidas e legais consequências.

Notificado nos termos do art. 174º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), o CSM respondeu, dizendo:

1) A Sra. Juíza Dra. AA veio interpor recurso da deliberação do Conselho Superior da Magistratura, tomada na sequência da inspecção extraordinária ao serviço prestado pela recorrente no 2.° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca do F..., no período compreendido entre 30.05.2007 e 15.09.2010, que lhe atribuiu a classificação de "Medíocre".

2) Invocou, para tanto, «vício de forma por falta de audiência prévia», «vício por ilegalidade do acto por vício de violação de lei», «vício de procedimento por deficiente instrução» e «violação do princípio da igualdade».

3) No que concerne à audiência prévia, concordamos inteiramente com a recorrente quando afirma, citando José Manuel dos Santos Botelho e outros, que «o órgão instrutor terá de oferecer com a notificação, os elementos previstos no n.° 2 do artigo 101.°, ou seja, os necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito».

4) Mas foi, precisamente, o que o CSM fez no presente caso, como já afirmámos no acórdão recorrido, ao comunicar à Sra. Juíza o sentido provável da sua decisão e os fundamentos de facto e de direito da mesma.

5) Na verdade, na notificação que efectuada afirma-se que, face ao teor do relatório de inspecção, pode ser ponderada a hipótese da não homologação - e consequente atribuição de nota inferior - da nota proposta pelo Exmo. Inspector. Ora, daquele relatório constam todos os factos necessários à decisão e são citadas as normas que a devem enformar. Perante este relatório e a informação de que o Conselho Permanente entendia que a apreciação dos factos nele descritos e a aplicação das normas nele citadas poderia conduzir à atribuição da classificação de "Medíocre", menor do que a proposta pelo Sr. Inspector Judicial, a Sra. Juíza ficou na posse dos elementos necessários a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, conforme preceituado na norma por si invocada.

6) O que a lei não exigia - e continua a não exigir - é que o Conselho Superior tivesse remetido à inspeccionada um projecto de decisão, como parece ser o entendimento desta.

7) Neste sentido, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Coimbra, Almedina, 2010, 2.ª edição, p. 458: «Face a uma disposição destas [o art. 101.° do CPA], reforçada ainda por cima pela do art. 105.°, ficamos na dúvida sobre as razões em que se sustentam os Autores do Projecto do CPA para defender que o instrutor tem o dever de apresentar aos interessados, para estes efeitos, um projecto de decisão. Por nós, entendemos que não, que o órgão instrutor nem deveria ter que fazer opções oficiais (que até podiam ser diversas das da instância decisória) sobre a decisão para que os factos apurados e as normas tidas como aplicáveis apontam - sem embargo, naturalmente, de o seu sentido poder estar aí implícito -, quanto mais ter que elaborar um projecto de decisão».

8) Não existe, portanto, qualquer ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis que justifique a anulação da deliberação recorrida.

9) Também não assiste razão à recorrente quando afirma ocorrer vício de violação da lei.

10) Reiterando aqui o que julgamos ter afirmado com clareza na deliberação recorrida, ao contrário do que sucede no apuramento da violação de deveres profissionais para efeitos disciplinares, o reconhecimento da insuficiência da prestação funcional de um juiz, para efeitos de classificação de serviço, não depende da imputação subjectiva dessa insuficiência ao inspeccionado, a título de dolo ou negligência.

11) Esta afirmação não é minimamente beliscada pela circunstância de o RIJ mandar ponderar, na classificação dos juízes, «as circunstâncias em que decorreu o exercício de funções, designadamente as condições de trabalho, volume de serviço, particulares dificuldades do exercício de função, grau de experiência na judicatura compaginado com a classificação e complexidade do tribunal, acumulação de comarcas ou juízos, participação como vogal de tribunal colectivo e o exercício de outras funções legalmente previstas ou autorizadas», pois esta ponderação não compreende qualquer juízo de culpabilidade.

12) Será à luz destas circunstâncias que o CSM aferirá se o desempenho funcional do juiz foi negativo ou positivo; se concluir que foi negativo, mesmo depois de sopesado o contexto em que ocorreu, não poderá deixar de reflectir essa conclusão na classificação de serviço, ainda que tal não decorra de uma atitude culposa do inspeccionado.

13) No presente caso, como também julgamos ter dito claramente no acórdão recorrido, sem prejuízo de a doença da Sra. juíza poder excluir ou atenuar a sua culpa na produção dos maus resultados da sua prestação funcional - ponderação que não fizemos, por não ser esta a sede própria -, resulta inequívoco do relatório inspectivo que a mesma não permite considerar positiva a referida prestação.

14) Desde logo porque a mencionada insuficiência não se apresenta como o resultado da interferência de circunstâncias anómalas, excepcionais ou mesmo conjunturais, susceptíveis de truncar a imagem da qualidade do desempenho da Sra. Juíza, mas antes como uma constante na prestação funcional desta.

15) Mas também porque o relatório é claro ao afirmar que a morosidade processual e a reduzida produtividade, que caracterizam o desempenho da Sra. Juíza e o tornam insuficiente, decorreram da falta de organização e de método de trabalho da mesma, bem como da descoordenação da sua agenda, não sendo minimamente justificados pelo volume processual ou pela complexidade do serviço.

16) Em suma, todas as circunstâncias pertinentes foram ponderadas, não existindo qualquer vício por violação da lei, não cabendo ao STJ a sindicância do juízo de mérito levado a cabo por este CSM, pois estamos perante um recurso de mera legalidade.

17) Invoca ainda a recorrente o vício de procedimento por deficiente instrução do processo inspectivo, alegando que «tendo a recorrente apresentado documento no sentido de lhe ter sido diagnosticada doença com necessário impacto nos exercícios das funções, cabia ao Conselho a averiguação para perceber a dimensão desse mesmo impacto».

18) A este respeito importa começar por referir que a inspeccionada foi notificado do relatório da inspecção, para os fins previstos no art. 18.°, n.° 6, do RIJ, ou seja, para usar do seu direito de resposta, juntar elementos e requerer as diligências que tivesse por convenientes; porém, nada alegou, nada juntou e nada requereu no momento próprio, não obstante o relatório inspectivo imputar os maus resultados obtidos à sua falta de organização e método e à descoordenação da agenda.

19) Acresce que, mesmo depois de notificada para os efeitos dos artigos 100.° e 101.° do CPA e de advertida para a possibilidade de atribuição de uma nota negativa, limitou-se a juntar aos autos um atestado médico, onde se diz que em 31.01.2011 -já depois de decorrido o período abrangido pela presente inspecção - se encontrava doente, com um quadro clínico de depressão grave, e incapacitada para o trabalho por um período previsível de 30 dias, nada mais requerendo.

20) De todo o modo, perante os elementos constantes dos autos - mormente o referido atestado médico, o relatório desta inspecção e o relatório da inspecção anterior - o CSM entendeu - e continua a entender - que nada mais se impunha averiguar para efeitos de classificação de serviço.

21) Do que ficou exposto na deliberação recorrida (e na presente resposta) decorre que a prestação funcional da Sra. Juíza foi claramente negativa ao longo de todo o período inspectivo, porque a Sra. Juíza revelou uma persistente falta de organização e de método de trabalho, situação já detectada em anteriores inspecções, mas que se agudizou ao longo do tempo.

22) Mesmo dando como certo que a doença prolongada da Sra. Juíza contribuiu para estes maus resultados, não é possível classificar de forma positiva o seu trabalho, impondo-se antes indagar o grau de responsabilidade da Sra. Juíza e a reversibilidade ou irreversibilidade desta situação.

23) Mas esta indagação não tem lugar em sede de avaliação do mérito, mas sim no âmbito do inquérito decorrente da notação atribuída.

24) Invoca, por fim, a recorrente, a violação do princípio da igualdade.

25) Mas não faz qualquer demonstração da alegada adopção de diferentes critérios de avaliação.

26) Tal não decorre, nem podia decorrer, da citação que faz da obra de João Paulo Dias.

27) Mas também não resulta da resposta apresentada pelo CSM no âmbito do processo n.° 35/11.8YFLSB - de que apenas cita um pequeno excerto.

28) Ao contrário do que a Dra. AA pretende fazer crer, o «panorama negativo que se abateu sobre a vida pessoal e familiar da [Sra. Juíza aí] recorrente» inscreve-se num período temporal específico, tendo afectado o desempenho funcional desta nesse período, configurando assim uma situação meramente conjuntural no percurso da mesma.

29) E foi, precisamente, a ponderação desta difícil conjuntura e da prestação funcional da Sra. Juíza no tribunal onde esteve colocada anteriormente, substancialmente melhor que a verificada no período temporal antes referido, que determinaram a decisão do CSM de classificar a aí inspeccionada com "Suficiente", e não com "Medíocre" como vinha proposto pelo Sr. Inspector Judicial,

30) Já no caso da ora recorrente, o que se constata é algo totalmente diverso - a persistência de um desempenho negativo durante todo o período inspectivo, no seguimento do que já havia sido detectado na anterior inspecção, não obstante todo o apoio entretanto concedido pelo CSM, mormente a colocação de juízes auxiliares, num tribunal cuja pendência não justificava essa medida, e as sucessivas redistribuições dos processos entre a inspeccionada e os juízes que a auxiliaram.

31) As situações em comparação são bem diversas, pelo que mereceram decisões diversas por parte do CSM, sendo certo que os fundamentos da decisão recorrida em nada contrariam o que ficou dito na resposta que este Conselho apresentou no âmbito do processo agora invocado pela recorrente.

32) A respeito do que vimos dizendo - em especial sobre a alegação dos vícios de violação da lei e de violação do princípio da igualdade, tem inteira pertinência citar aqui o acórdão do STJ, de 10.07.2008, disponível em www.dgsi.pt. Processo 07S1520:

«1. O recurso interposto para o STJ da deliberação do CSM que atribuiu determinada classificação a um magistrado judicial é um recurso de mera legalidade. 2. O juízo valorativo formulado pelo CSM relativamente ao mérito do magistrado não é sindicável pelo Supremo, salvo se o mesmo enfermar de erro manifesto, crasso ou grosseiro, ou se os critérios utilizados na avaliação forem ostensivamente desajustados. (...) 6. Na avaliação e classificação dos juízes o CSM está vinculado aos princípios de igualdade e de justiça, mas na indagação da eventual violação daqueles princípios o Supremo Tribunal de Justiça não pode entrar na análise detalhada dos casos em confronto, sob pena de cair na apreciação do mérito da decisão, o que o princípio da separação de poderes não consente. 7. A sua apreciação, nessa matéria, deve cingir-se à questão de saber se os critérios utilizados em cada caso foram os mesmos».

Em conclusão, entende o Conselho Superior da Magistratura que o recurso interposto pela Exma. Sra. Dra. AA deve ser julgado improcedente.

De seguida foram as partes notificadas para produzir alegações. A recorrente fê-lo da seguinte forma:

Foi a presente Acção intentada impugnando o douto Acórdão do Plenário do Conselho Superior da Magistratura (CSM), de 5 de Abril de 2011, que, em resultado da Inspecção Extraordinária n.° 291/2010, atribuiu à A. a classificação de "Medíocre".

Salvo o muito e devido respeito, pensa-se que o douto Acórdão impugnado é ilegal, como de seguida se procurará demonstrar. Para tanto, (I) fazem-se breves considerações de direito e (II) termina-se com as conclusões:

I. CONSIDERAÇÕES DE DIREITO

Tendo em conta a factualidade subjacente aos autos, que as partes não colocam em causa, considera a A. que, salvo o devido respeito, não podem proceder os argumentos invocados pelo R., pelas razões que se passam a explanar:

A) DO VÍCIO DE FORMA POR FALTA DE AUDIÊNCIA PRÉVIA

A ora A., em sede de reclamação para o Conselho Plenário do CSM, arguiu o vício de forma por falta de audiência prévia. Em resposta, refere o douto Acórdão impugnado, como fundamento para a improcedência do referido vício, que:

«(...) Aquilo que a lei determina é que, concluída a instrução, os interessados sejam ouvidos antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta (cfr. art. 100°, n.° 1, do CPA). Foi precisamente isso que o Conselho Superior da Magistratura fez: determinação a audição da Sra. Juíza a respeito da classificação a atribuir-lhe, informando-a sobre a provável atribuição de uma notação inferior à proposta pelo Inspector Judicial, ou seja, sobre a provável atribuição de "Medíocre". Era sobre isto que a Sra. Juíza tinha o direito de se pronunciar previamente à decisão, tendo-lhe sido assegurado o exercício desse direito.»

Porém, salvo o devido respeito, que é muito, não se pode considerar que seja este o regime do direito de audiência prévia, pois o sentido provável da decisão não poderá deixar de conter a fundamentação da mesma - como expressamente estabelece o n° 2 do mesmo art. 101° do CPA que regula o conteúdo da notificação a ser feita para o exercício da audiência.

Veja-se, a este respeito, o entendimento de José Manuel dos Santos Botelho et alii, Código de Procedimento Administrativo Anotado - Comentado - Jurisprudência, 3.ª edição actualizada e aumentada, Almedina, 1996, Coimbra, p. 351, que refere "(...) se se optou pela audiência escrita o órgão instrutor terá de oferecer com a notificação, os elementos previstos no n.° 2 do artigo 101.°, ou seja, os necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito."

No caso, tendo em conta que não houve alteração da factualidade subjacente, deveria ter a A. sido notificada da diferente apreciação de tal factualidade que motivou a alteração da notação, só assim sendo possível que a mesma ficasse a conhecer previamente todos os aspectos relevantes para a decisão.

Vem o R., em sede de resposta, sustentar que não era obrigado por lei a remeter à inspeccionada um projecto de decisão, referindo, para o efeito, o entendimento de Mário Esteves de Oliveira e outros. Sem discutir agora (por parecer inútil) tal entendimento, o certo é que o que está em causa não é saber se