Supremo Tribunal de Justiça — Contencioso

Processo n.º 52/19.0YFLSB

Acordam na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA, veio impugnar a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 23 de abril de 2019, pedindo que seja declarado nulo o ato administrativo corporizado na deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 14 de junho de 2016 que lhe aplicou a pena disciplinar de aposentação compulsiva, por inexequibilidade da mesma, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 90.º n.º 1 e 106.º, ambos do Estatuto dos Magistrados Judiciais e 161° n° 1, alíneas c) e d), 162°, 165° n° 2, 166°, "a contrario sensu" e 171°, todos do Código do Procedimento Administrativo.

Concluiu nos seguintes termos:

1) O presente recurso vem interposto do teor da deliberação emanada pelo Plenário do Colendo Conselho Superior da Magistratura, em 23 de abril de 2019 e notificada ao recorrente em 04 de setembro de 2019.

2) Ao recorrente, foi instaurado processo disciplinar, na sequência de notação de "medíocre" que lhe foi atribuída no âmbito de inspeção ordinária ao serviço prestado nas então Comarcas …, … e ….

3) Que culminou na aplicação, ao ora recorrente, através de deliberação do Plenário do Colendo Conselho Superior da Magistratura, datada de 14 de junho de 2016 e notificada em 30 de junho do mesmo ano, de uma pena disciplinar de aposentação compulsiva, nos termos do disposto nos artigos 95.º n.º 1, alínea a), do Estatuto dos Magistrados Judiciais, em vigor naquela data.

4) Através do despacho n° 13997/2016, publicado no Diário da República, 2.ª série - n° 223, de 21 de novembro de 2016), proferido em 9 de novembro de 2016, mas datado de 1 de novembro de 2016, feriado nacional, certamente por lapso, foi o recorrente desligado do serviço para efeitos de aposentação compulsiva.

5) Porém, desde a data de tal desligamento do serviço, o recorrente nada percebeu em termos de pensão de reforma.

6) E não foi notificado ou contactado por qualquer serviço, quer da Direção Geral da Administração da Justiça, quer da Segurança Social, quer do Colendo Conselho Superior recorrido, para esse efeito.

7) Desde a data do desligamento do serviço e até ao dia 11 de agosto de 2017, data em que o recorrente resolveu atravessar requerimento nos autos do processo disciplinar.

8) Nos termos do qual, suscitou a questão da nulidade da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, por considerar que lhe foi aplicada pena disciplinar legalmente inaplicável, atento o seu regime contributivo.

9) Impeditivo da aplicação de pena dessa natureza a situações como a do aqui recorrente.

10) Uma vez que o recorrente, por estar integrado no Regime Geral da Segurança Social, não possuía número de anos na função de juiz de Direito que lhe permitissem auferir uma pensão de reforma.

11) Tendo apresentado argumentação, suficientemente estribada em pareceres, decisões e normas legais, para se concluir que a aplicação de uma pena disciplinar dessa natureza implica, forçosamente, a atribuição de uma pensão de reforma.

12) Assim e em condições normais, a aplicação de uma pena disciplinar de aposentação compulsiva, implicaria que seria devida ao recorrente uma pensão, cujo montante haveria de ser calculado em função da situação contributiva daquele, o que não sucedeu.

13) Ou seja, o recorrente, nunca recebeu qualquer notificação que lhe desse conhecimento de que não tinha direito a qualquer pensão.

14) Aguardou, por isso, durante meses que lhe fosse comunicado o seu direito a perceber uma pensão e qual o montante da mesma, ou que não tinha direito a dela beneficiar.

15) Apenas em abril de 2018, após a remessa do requerimento datado de 11 de agosto de 2017, o recorrente viu a sua pretensão tratada.

16) Tendo sido emitido parecer, pelo Gabinete de Apoio ao Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, datado de 04 de abril de 2018.

17) Onde foi referido que a situação do recorrente havia sido objeto de decisões e parecer, alegadamente notificados ao recorrente.

18) Por corresponder à verdade, o recorrente nunca teve conhecimento de tais despachos ou parecer, não tendo recebido qualquer notificação a esse respeito, fosse porque meio fosse.

19) Tendo, por isso, ficado bastante surpreendido com a alegação de tais factos.

20) Ainda hoje, o recorrente desconhece o teor de tais decisões e parecer.

21) Sendo certo que, se tivesse sido notificado dos mesmos, seguramente, teria reagido em tempo útil.

22) Na verdade, o respeitável Conselho Superior respondeu a tal requerimento cerca de nove (9) meses depois e apenas através do parecer acima referido, datado de 04 de abril de 2018, homologado por despacho do Senhor Vice-Presidente em 06 de abril de 2018 e notificado ao recorrente em 11 de abril de 2018.

23) E onde são referidos factos, decisões e parecer que nunca chegaram ao conhecimento do recorrente, ao contrário do que ali é alegado.

24) Não tendo sido junto, pelo vetusto Conselho Superior recorrido, qualquer expediente a comprovar as notificações que alega ter expedido para o recorrente.

25) Na ausência de qualquer outra comunicação ou notificação, o recorrente aguardou então que tais doutos pareceres e despacho homologatório fossem ratificados pelo Conselho Plenário do Conselho Superior da Magistratura, órgão competente para esse efeito.

26) Ou que o mesmo proferisse decisão sobre o requerimento apresentado pelo recorrente em agosto de 2017.

27) O que não sucedeu, vendo-se o recorrente obrigado, em 17 de dezembro de 2018, a atravessar novo requerimento para esse efeito.

28) Onde alegou, sumariamente, que, tendo arguido a nulidade da deliberação que lhe aplicou a pena disciplinar de aposentação compulsiva, por inexequibilidade da mesma, não tinha sido ainda objeto de qualquer resposta por parte daquele Colendo Conselho Superior.

29) Mostrando-se, nessa data, já exauridos todos os prazos legais para esse efeito.

30) Na verdade, o prazo-regra para a emissão de decisão, é de 90 dias e encontra-se enunciado no disposto no art.º 128.º n.º 1, do CPA, podendo ser alargado por circunstâncias excecionais, em caso de prorrogação ou necessidade de formalidades especiais, conforme disposto nos art.º 128.º n.ºs 1 e 2 do CPA e podendo até ser mais curto em certos casos de procedimentos específicos.

31) No presente caso, verificou-se que tais prazos se exauriram de há muito, sem que ao recorrente tivesse sido notificada qualquer decisão sobre o que requereu, em agosto de 2017.

32) Prazos esses que haviam já sido ultrapassados aquando da notificação do parecer e do alegado despacho homologatório, notificados ao recorrente em abril de 2018, ou seja, cerca de oito meses depois da apresentação do requerimento, em agosto de 2017.

33) Entendeu, por isso, o recorrente, salvo o devido respeito, que o Colendo Conselho Superior recorrido não havia dado uma resposta formal à sua pretensão até àquela data.

34) Decisão essa que tinha de ser proferida pelo órgão competente para esse efeito, ou seja, o Conselho Plenário do Conselho Superior da Magistratura.

35) Já que, no seu entendimento, o parecer que lhe foi remetido, não configurava qualquer decisão quanto ao que foi requerido em agosto de 2017.

36) Uma vez que, o requerimento apresentado pelo recorrente, apenas podia ser objeto de decisão por parte do Plenário do douto Conselho Superior.

37) Tendo em conta que, pelos fundamentos dele constantes, colocou em crise uma decisão emanada desse órgão.

38) Acresce que, consultadas as deliberações de delegação de competências do Plenário do Conselho Superior para o Exmo. Senhor Vice-Presidente, publicadas no Diário da República, 2.ª Série, n° 224, de 21 de novembro de 2018, de nenhuma delas se retirava que o Exmo. Senhor Vice-Presidente tivesse competência para decidir em matérias relacionadas com nulidades ou anulabilidades de deliberações do Conselho Plenário.

39) Assim, a existência de um dever de decisão e prazos que não foram respeitados, gerou “in casu" inércia da administração.

40) Por terem sido ultrapassados os prazos de resposta e aquela se ter mantido em silêncio, o que configura a existência, também, de uma omissão legal.

41) Tal atuação do douto Conselho Superior de Magistratura não pode passar incólume, uma vez que foi lesiva de direitos do aqui recorrente.

42) Com efeito, somente após a expedição do requerimento datado de 17/12/2018, é que o assunto voltou a ser tratado pelo Conselho Superior da Magistratura, conforme comprovam as deliberações datadas de 05 de fevereiro de 2019 e de 23 de abril de 2019.

43) E que somente foram notificadas ao ora recorrente em 04 de setembro de 2019, na sequência de um telefonema efetuado para o Conselho Superior da Magistratura, em 03 de setembro de 2019, por um familiar daquele.

44) Se assim não fosse, provavelmente o recorrente ainda não teria sido notificado do teor das mesmas, o que reflete bem as condutas que têm vindo a ser adotadas pelo Colendo Conselho Superior da Magistratura.

45) Em resposta ao requerimento apresentado pelo recorrente em 17/12/2018, foi proferida a informação anexa às deliberações de 05/02/2019 e 23/04/2019, nos termos da qual, a invocada nulidade ainda não tinha sido objeto de decisão, por ser o Conselho Plenário órgão competente para apreciação e decisão da mesma.

46) Na nota final de tal informação, diz-se que o recorrente não arguiu a nulidade do despacho do Exmo. Vice-Presidente do Conselho Superior, o que veda a aplicação do disposto no n° 2, do Art.º 164.º, do CPA, à presente situação.

47) Salvo o devido e merecido respeito, que é muito, não se concorda com o teor da sobredita informação, nessa parte.

48) Desde logo porque, o recorrente arguiu a falta de fundamentação daquele despacho.

49) Referindo que o princípio da fundamentação dos atos é um princípio basilar do ordenamento jurídico de qualquer Estado de Direito e a sua ausência tem consequências ao nível da perfeição e da eficácia dos mesmos.

50) O que significa, como aliás é consabido, que a falta de fundamentação tem, como consequência, em regra a nulidade, seja no âmbito de que jurisdição for.

51) Podendo haver, por isso, no presente caso e salvo o devido respeito, lugar à aplicação do disposto no art.º 164° n.º 2, do CPA.

52) Resulta do teor da deliberação aqui em crise e que indefere a pretensão do recorrente, que a mesma "abraça" o teor do douto parecer do GAVPM elevando-o a parte integrante daquela decisão.

53) Sendo, portanto, o teor de tal douto parecer que importa impugnar e rebater, para os devidos e legais efeitos.

54) A argumentação esgrimida no douto parecer em questão e salvo o devido e merecido respeito, que é muito, não infirma o alegado pelo recorrente no requerimento por si apresentado, em 11 de agosto de 2017.

55) Desde logo porque o parecer do GAVPM ali referenciado, não refere, nem responde à "vexata quaestio" que é a de se saber se aplicação de uma pena disciplinar de aposentação compulsiva implica forçosamente a atribuição de uma pensão.

56) A situação retratada em tal parecer, refere-se apenas à eventual atribuição de uma pensão provisória naquele âmbito.

57) E não se refere a magistrado judicial com um número de anos de serviço que lhe não permite perceber uma pensão de reforma em caso de aplicação de pena disciplinar daquela natureza.

58) O que, desde logo, na modesta opinião do recorrente, seria sempre impeditivo da aplicação de uma pena de aposentação compulsiva.

59) E se dúvidas restassem, que não restam, atente-se no disposto no art.º 106.º, do Estatuto dos Magistrados Judiciais ainda vigente, que estatui que, "a pena de aposentação compulsiva implica a imediata desligação do serviço e a perda dos direitos e regalias conferidos por este Estatuto, sem prejuízo do direito à pensão fixada na lei".

60) E no disposto no art.º 90.º n.º 1, do mesmo Diploma Legal, onde se estatui que "a pena de aposentação compulsiva consiste na imposição da aposentação".

61) Sendo que, esta norma, na modesta opinião do recorrente espelha de forma límpida a natureza de tal pena disciplinar.

62) Assim, o regime contributivo do ora recorrente, atento o número de anos em que desempenhou as mui nobres funções de Juiz de Direito, revelava-se como impeditivo da possibilidade de o mesmo poder perceber uma pensão de reforma.

63) E o próprio Conselho Superior Recorrido, em Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 155/2015 - PD (Vogal Relator: Juiz de Direito, Dr. Gonçalo Oliveira Magalhães), tratou questão relacionada com a impossibilidade legal de aplicação da pena disciplinar de aposentação compulsiva a arguido em situação idêntica à do recorrente.

64) Concluindo pela não aplicação, nestes casos, de pena dessa natureza porque a mesma não permitida por Lei.

65) Nessa conformidade, o recorrido Conselho Superior de Magistratura tinha de se conformar com esta realidade jurídica e atuar de acordo com ela.

66) O que não sucedeu e vai contra decisão que, fazendo parte da Jurisprudência daquele douto Conselho Superior, devia ser levada em linha de conta em situações futuras idênticas.

67) Pelo que, a deliberação aqui em crise, ao ter aplicado pena disciplinar não permitida por lei, está ferida de nulidade, por violação de lei.

68) Nulidade essa que expressamente se deixa invocada para os devidos e legais efeitos.

69) E que terá como forçosa consequência, a anulação do ato administrativo corporizado na deliberação que aplicou ao signatário a pena disciplinar de aposentação compulsiva, nos termos do disposto nos art.os 161.º e seguintes, do CPA.

70) O que, através do presente recurso, mui respeitosamente, se requer.

2. O Conselho Superior da Magistratura apresentou resposta, tendo concluído que deverá ser julgado improcedente o presente recurso contencioso.

3. O recorrente apresentou alegações, tendo concluído como no requerimento inicial, pela procedência do presente Recurso de Contencioso e pela consequente anulação dos atos administrativos corporizados nas deliberações emanadas pelo Conselho Plenário, datadas, respetivamente, de 14/06/2016 e de 23/04/2019, por estarem feridas de nulidade, com as legais consequências daí decorrentes.

4. O Conselho Superior da Magistratura apresentou alegações, pronunciando-se pela improcedência do recurso, concluindo que quer a deliberação que aplicou a pena de aposentação compulsiva (deliberação de 14.06.2016), quer a deliberação que apreciou a reclamação apresentada pelo Recorrente com fundamento no parecer de 03.04.2018 (deliberação de 23.04.2019), não padecem de qualquer violação de lei, que conduza à sua invalidação

5. A Exma. Procuradora‑Geral Adjunta junto deste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer no sentido da nulidade da deliberação impugnada, devendo, em consequência, a presente ação ser julgada procedente.

6. Cumpre apreciar e decidir, havendo que dar resposta às questões suscitadas pelo recorrente:

̶ Caducidade do procedimento que culminou com a deliberação impugnada;

̶ Saber se a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 23 de Abril de 2019, que indeferiu a arguição de nulidade da deliberação de 14 de junho de 2016, que lhe aplicou a sanção disciplinar de aposentação compulsiva, enferma do vício de violação de lei, por ofensa ao disposto nos artigos 90.º, n.º1 e 106.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

7. Fundamentação de facto:

a) Na sequência da homologação da notação de Medíocre, por deliberação de 19/05/2015, foi instaurado processo disciplinar ao ora recorrente;

b) O referido processo disciplinar culminou com a aplicação ao ora recorrente da pena de aposentação compulsiva, nos termos do disposto no artigo 95.º, n.º 1, alínea a) do EMJ, conforme deliberação do Plenário do CSM, de 14.06.2016;

c) Notificado de tal deliberação o recorrente não apresentou impugnação;

d) Nos termos do artigo 106.º do EMJ, foi o Recorrente desligado do serviço, através de despacho publicado em Diário da República, cessando funções, com efeitos reportados a 01.07.2016;

e) Constatando que não lhe foi processada qualquer pensão, o Recorrente apresentou requerimento no CSM em 11/8/2017, suscitando a omissão de pagamento, bem como a nulidade da deliberação de 14/6/2016, por inexequibilidade da mesma;

f) Foi elaborado parecer no Gabinete de Apoio ao Vice-Presidente (GAVPM) do CSM, datado de 04.04.2018, em que se concluiu inexistir qualquer vício da decisão em causa, nem fundamento para a sua alteração;

g) O Plenário do Conselho Superior da Magistratura, na sessão plenária de 23 de abril de 2019, deliberou julgar improcedente a reclamação apresentada pelo Exmo. Sr. Dr. AA por inexistir qualquer vício da decisão em causa, nem fundamento para a sua alteração;

h) O recorrente até ser desligado do serviço desempenhou funções de juiz de direito e estava integrado no Regime Geral da Segurança Social.

8. Fundamentação de direito:

8. a) O recorrente vem defender a caducidade do procedimento que culminou com a deliberação impugnada, invocando que o CSM não proferiu decisão relativamente ao seu requerimento, apresentado em 11/8/2017, no prazo previsto no art.º 128.º n.º 6, do CPA.

A alegada disposição legal refere que os procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados caducam, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias.

No caso dos autos, temos que a deliberação do Plenário do CSM de 14/6/2016, que não foi impugnada, pôs termo ao procedimento que culminou com a aplicação ao ora recorrente da pena de aposentação compulsiva.

Em 11/8/2017, o ora recorrente apresentou um requerimento ao CSM, no qual suscitava a falta de processamento e pagamento da pensão, invocando ainda nulidades da deliberação que lhe aplicou a referida pena.

Neste contexto, estamos perante um procedimento da iniciativa do ora recorrente e não de um procedimento de iniciativa oficiosa, pelo que não há que aplicar a disposição legal citada ̶ art.º 128.º, n.º 6, do CPA.

A omissão de decisão no prazo legal geral, que foi reconhecida pelo recorrido, confere, apenas, ao recorrente a possibilidade de utilizar os meios de tutela administrativa e jurisdicional adequados, nos termos do art.º 129.º do CPA, não ocorrendo assim causa de extinção do procedimento.

8. b) O recorrente sustenta que a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 23 de Abril de 2019, que indeferiu a arguição de nulidade da deliberação de 14 de junho de 2016, que lhe aplicou a sanção disciplinar de aposentação compulsiva, enferma do vício de violação de lei, por ofensa ao disposto nos artigos 90.º, n.º1 e 106.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

O Recorrente impugnou a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 23/04/2019, que indeferiu a arguição de nulidade da deliberação do mesmo órgão de 14/6/2016, que lhe aplicou a sanção disciplinar de aposentação compulsiva, sustentando que a deliberação padece do vício de violação de lei, atento o disposto nos artigos 90.º, n.º 1 e 106.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na versão que vigorou até 31 de dezembro de 2019, pois em seu entender tal pena não lhe podia ter sido aplicada, por ser inexequível, uma vez que estava integrado no Regime Geral da Segurança Social, não sendo subscritor da Caixa Geral de Aposentações, ofendendo ainda o conteúdo essencial de um direito fundamental.

Segundo José Carlos VIEIRA DE ANDRADE, (Validade do ato administrativo, in AA.VV., Dicionário Jurídico da Administração Pública, Volume VII, Lisboa, 1996, pág. 581) a validade do ato administrativo é a «qualidade do ato administrativo que se constitui em conformidade com as normas jurídicas fundamentais que, em função do interesse público, regulam essa atuação de autoridade, sendo, por isso, apto à produção de efeitos jurídicos próprios […]»

Trata-se de um requisito atinente a momentos intrínsecos do próprio ato, que afetam a sua validade e perfeição, e cuja verificação ou ausência se pode afirmar logo no momento constitutivo do procedimento. Ainda que a produtividade efetiva de um ato administrativo esteja em princípio associada à sua validade, existem atos válidos mas ineficazes (atos com eficácia diferida, condicionada ou suspensa), bem como atos inválidos, mas eficazes (atos anuláveis que, não sendo anulados no prazo legal, adquirem força de caso decidido).

Isto pressupõe que nem todas as invalidades do ato administrativo sejam cominadas com a mesma sanção, pelo que se impõe o depuramento prévio, a nível normativo, dogmático e exegético, das figuras de nulidade e de anulabilidade. Eis o escopo das linhas que se seguem, cotejando as pertinentes disposições do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, doravante designado abreviadamente por CPA.

A nulidade constitui a forma mais grave de invalidade, tendo como elementos caraterizadores o facto de: i) o ato ser ab initio totalmente ineficaz, não produzindo qualquer efeito (cf. n.º 1 do artigo 162.º); ii) ser insanável quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, embora já não reforma ou conversão (cf. n.º 2 do artigo 162.º e n.º 2 do artigo 164.º); iii) ser suscetível de impugnação a todo o tempo perante os tribunais administrativos ou, em casos de impugnação das deliberações do CSM, como o dos autos, perante a Secção de Contencioso do STJ (artigo 162.º, n.º 2, do CPA, e 168.º, n.º 1, do EMJ); iv) ser conhecida a todo o tempo por qualquer órgão administrativo, sendo que v) o reconhecimento da nulidade tem natureza meramente declarativa (cf. artigo 162.º, n.º 2); e vi) conferir aos particulares o direito de desobediência e de resistência passiva perante execução de ato nulo.

Já a anulabilidade reveste um desvalor menos gravoso, possuindo como traços essenciais o facto de o ato anulável ser: i) juridicamente eficaz e produzir todos os seus efeitos até ao momento em que ocorra a sua anulação ou suspensão (cf. n.º 2 do artigo 163.º, a contrario sensu); ii) ser suscetível de sanação pelo decurso do tempo, por ratificação, reforma ou conversão (cf. artigo 164.º); iii) ser obrigatório para os particulares enquanto não for anulado; iv) carecer de impugnação num prazo certo e determinado ou fixado por lei (cf. artigos 163.º, n.º 2, do CPA, 58.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 169.º do EMJ); e v) a sentença que procede ao reconhecimento da anulabilidade do ato possuir natureza constitutiva (art.º 163.º, n.º 2, do CPA).

No nosso ordenamento jurídico-administrativo a forma de invalidade da nulidade reveste de natureza excecional porquanto o regime regra é o da anulabilidade (Diogo FREITAS DO AMARAL ̶ Curso de Direito Administrativo – volume I,. 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 408 e 409 e José Carlos VIEIRA DE ANDRADE ̶ «Nulidade e anulabilidade do ato». Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 43, 2004, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho, pp. 46 e 47). Segundo este último autor, num «sistema de administração executiva, como o português, a generalidade da doutrina está de acordo em que a anulabilidade constitui a “invalidade-regra”, em função das ideias de estabilidade (das relações jurídicas criadas pelos atos ou à sombra deles) e de autoridade (mas não já de “presunção de legalidade”), do ato administrativo — para uns porque a nulidade só existe nos casos expressamente previstos na lei; para outros, porque o regime da nulidade só se aplica em casos de vícios particularmente graves […]».

O próprio CPA acolhe este regime, posto que, se no n.º 1 do artigo 163.º enuncia a anulabilidade como o desvalor jurídico de invalidade residual, supletivo ou regra («São anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção»), no n.º 1 do artigo 161.º estatui o caráter excecional do desvalor de nulidade («São nulos os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade»).

Mário ESTEVES DE OLIVEIRA / Pedro COSTA GONÇALVES / João PACHECO AMORIM (Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, 8.ª reimpressão, 2010, Coimbra, Almedina, pág. 645 ̶ anotação ao art. 133.º do CPA1991, corresponde ao art. 161.º do CPA2015) referem:

«Estamos com REBELO DE SOUSA (RDJ, vol. VI, 1992, pág. 45), quando considera abrangidas nesta alínea c) do n.º 2 deste art.º 133.º todas aquelas noções possíveis de objeto do ato administrativo, quer se trate de uma situação concreta a que o ato se reporta (pode ser ininteligível) quer se trate do seu objeto imediato (do seu conteúdo ou medida, que pode constituir em si mesma um crime) quer se trate ainda do sue objeto mediato (da coisa, do bem sobre que recai esse efeito, que pode já não existir fisicamente).

Não somos, também neste particular, adeptos de restrições conceituais, pois que o ato tem de ser sempre nulo, em qualquer destas hipóteses.

São de objeto impossível os atos cujo efeito ou medida seja jurídica ou fisicamente impossível e não quando se trata apenas de efeitos proibidos pela ordem jurídica. Casos de objeto juridicamente impossível, temo-los, por exemplo, na revogação de um ato nulo ou na expropriação de um bem que já foi vendido à Administração expropriante; de atos de objeto fisicamente impossível, a ordem de demolição de um prédio que já ruiu ou a ordem de cessação de fabrico dado a uma empresa que ainda não tem instalações.

A ininteligibilidade de um ato administrativo resulta, não de ele ser passível de duas ou mais interpretações, mas de não se saber o que aí se determina. Um ato de expropriação que pode ser lido de maneira diversa quanto às extremas da área expropriada nele estabelecidas, não cabe na precisão desta alínea, pedindo, porventura, aclaração (ou interpretação). Cabem nela, sim, por exemplo, as hipóteses em que se aplique a “sanção que legalmente cabe à infração cometida” ou em que se declare a utilidade pública de expropriação “do terreno que for necessário.»

José Manuel SANTOS BOTELHO / Américo PIRES ESTEVES / José CÂNDIDO DE PINHO, (Código de Procedimento Administrativo. Anotado e Comentado. 5.ª edição. Coimbra: Almedina, 2002, pág. 796) anotam:

«Segundo F. Gonzalez NAVARRO, seriam as seguintes as espécies de impossibilidade:

1) Impossibilidade física

Abarca os casos de atos cujo objeto é inadequado à finalidade do ato, ou é de realização impossível.

2) Impossibilidade lógica

Abrange os casos em que o conteúdo é indeterminado ou indeterminável ou contraditório (corresponde à nossa ininteligibilidade do objeto do ato).

» Cfr. a já citada obra “Derecho…, tomo II, pág. 147.

» Segundo RAMÓN PARADA (obra já citada, “Derecho Administrativo”, vol. I, pág. 177 e seguintes) a impossibilidade poderia resultar:

» 1) Da falta de substrato pessoal do ato

» Por exemplo: a nomeação para um cargo público de pessoa já falecida.

» 2) Da falta de substrato material

» Quando a sua execução é material ou tecnicamente impossível.

» 3) Da falta de substrato jurídico

» Por exemplo: a revogação de um ato administrativo já revogado.»

José CÂNDIDO DE PINHO (Estatuto da Aposentação. Anotado. Comentado. Jurisprudência. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 155 a 157 ̶ em anotação ao artigo 42.º do Estatuto da Aposentação, subordinado à epígrafe “Aposentação compulsiva”) refere:

«O n.º 2 do presente artigo estabelece, então, as condições em que essa pena pode ser aplicada.

[…]

Consequentemente, temos por certo que a aposentação compulsiva só será aplicada se o infrator tiver o mínimo de cinco anos de subscritor, nele se incluindo o tempo de inscrição nas instituições de previdência, anterior ou posterior ao tempo de inscrição na Caixa (cfr. art. 37.º, n.º 4).

Isto significa que, antes que o procedimento disciplinar culmine com a aplicação da pena, no máximo após o relatório final do instrutor […], se os factos apurados aconselharem a subsunção à previsão legal punitiva […], deve averiguar-se junto da Caixa se o funcionário dispõe daquele tempo. Se sim, poderá o órgão competente para a punição aplicar essa pena; na hipótese contrária, será aplicada a pena de demissão.

Entendemos que a diligência acabada de referir é imprescindível à dosiometria concreta da pena: para se poder aquilatar da possibilidade de uma sanção severa, como é a aposentação compulsiva, importa previamente apurar se está reunido o pressuposto substantivo do “tempo de subscritor”. Embora ato de trâmite, ele apresenta todos os contornos de uma formalidade absolutamente essencial e determinante.

Se foi aplicada pena de aposentação compulsiva sem ter sido observada ou, então, se foi pedida à Caixa, mas apesar disso (por demora na resposta, por exemplo), o órgão competente avançou para a decisão sem a informaçã