Supremo Tribunal de Justiça — Contencioso

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, Juiz ..., actualmente em exercício de funções como juiz criminal na missão do serviço externo da UE, colocado no Tribunal de ..., ... inconformado com a deliberação do Plenário do CSM, veio dela interpor recurso contencioso ao abrigo do disposto nos arts. 168, 169 e 171 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, formulando as seguintes conclusões:

I.A douta deliberação do CSM de 17/06/2014 ao tratar de forma desigual, sem qualquer motivo ou fundamentação razoável. situações semelhantes violou o disposto nos arts, 22, 132 e 266, nº2. da CRP, e art 5, nº1, do CPA, sendo por isso ilegal e, nessa interpretação concreta, manifestamente inconstitucional.

II. A douta deliberação poderia ter optado por medidas menos gravosas para o recorrente, reduzindo, por exemplo o tempo de duração da licença constante do art. 89º, nº1, al. a) do DL nº 100/99 de 31/3 ou concedendo a licença prevista na alínea b), do mesmo artigo, sem pôr em causa as necessidades do serviço. Desta forma é ilegal e padece do vício de violação do princípio da proporcionalidade previsto no art. 52, nº2, do CPTA.

III. A douta deliberação efectuou uma errónea aplicação do art. 89, nº1, al. a), do DL 100/99 de 31/3, sofrendo do vício de violação da lei. na medida em que considerou como interesse público circunstâncias que dizem apenas respeito ao conceito de conveniência para o serviço.

IV. A douta deliberação incorreu no mesmo vício ao considerar não existirem razões de interesse público que permitissem a concessão da licença ao contrário de casos em tudo análogos no tempo, lugar e espaço.

V.A douta deliberação é nula por vício de usurpação, na medida em que questiona a qualificação de interesse público inerente à função do recorrente numa organização internacional, cuja qualificação cabe a outro órgão administrativo competente para coordenar e dirigir a política externa (art. 1332, n22, al, a), do CPA).

VI. A douta deliberação padece do vício de violação da lei ao considerar que o desempenho de funções exclusivamente judiciais numa missão externa, dependente da União Europeia e prevista no art. 28-A, do Tratado de Lisboa e respectivos protocolos não possui interesse público. Na medida em que esse tratado, seus protocolos e subsequentes decisões possuem valor supra-legal (art. 8º, nº4 da CRP), vinculando os órgãos da administração nacional.

VII. A douta deliberação padece do vício de violação da lei porque considerou existir uma situação de inconveniência para o serviço, que em casos anteriores, semelhantes e temporalmente coincidentes, não foi qualificada da mesma forma. A douta deliberação fez uma errónea aplicação dos seus poderes discricionários consubstanciada na violação dos arts. 732, nº1 e 2, 89º, nº1, al. a) e 892, n21, ai a) todos do DL 100/99, sendo por isso anulável nos termos do art 135 do Código de Procedimento Administrativo.

VIII. A douta deliberação é contraditória nos seus próprios termos ao considerar que existe inconveniência para o serviço na concessão das primeiras licenças requeridas, mas que essa mesma inconveniência já não existe para a concessão da licença prevista no art 782 do DL nº 100/99, por isso padece do vício de violação da lei nos termos dos arts 89º, nº1, aIs. a), e b], e art. 73º, do DL nº 100/99 de 31 de Março.

Termina formulando pedido no sentido de que:

-Seja dado provimento ao recurso, e por via disso, que a Douta deliberação do Plenário do CSM proferida em 17.06.2014 referente ao recorrente seja declarada nula e/ou anulável, condenando-se o CSM a reapreciar o seu requerimento, e a deferir a concessão da licença sem vencimento para o exercício de funções em organismo internacional, com contagem de tempo de serviço e reserva de lugar, nos termos do art. 89º, nº1, ais. A) ou b), do DL nº 100/99 de 31 de Março pelo prazo de permanência na missão eulex doutamente a determinar nos termos alegados.

I

Na análise dos presentes autos importa em primeiro lugar definir o quadro legal que formata a situação profissional do recorrente e, nomeadamente, a natureza de comissão de serviço.

De acordo com as normas sobre tal figura inscritas no Estatuto dos Magistrados Judiciais, estabelece-se, no artigo 53.º, que «os magistrados judiciais em exercício não podem ser nomeados para comissões de serviço sem autorização do Conselho Superior da Magistratura» (n.º 1), cuja «autorização só pode ser concedida relativamente a magistrados com pelo menos, cinco anos de efectivo serviço» (n.º 2). Por seu turno nos termos do artigo 54 do EMJ as mesma comissões podem ser ordinárias ou eventuais (n.º 1), sendo «ordinárias as previstas na lei como modo normal de desempenho de certa função e eventuais as restantes» (n.º 2), e implicam, em regra, a abertura de vaga, excepto, entre outras, como se destaca das disposições combinadas do n.º 3 deste preceito e do n.º 2 do artigo 56.º, as que «respeitem ao exercício de funções nas áreas de cooperação internacional, nomeadamente com os países africanos de língua oficial portuguesa, e do apoio técnico-legislativo relativo à reforma do sistema judiciário no âmbito do Ministério da Justiça».

Sobre o conteúdo do conceito em análise se pronunciou João Alfaia referindo que existe uma situação de comissão de serviço– «sempre que um funcionário titular de um lugar do quadro com investidura definitiva ou vitalícia vai ocupar um lugar de outro quadro ou de outra categoria do mesmo quadro, continuando, todavia, vinculado ao lugar de origem, através de cativação»

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. Por seu turno pronunciando-se sobre o mesmo tema indica Menezes Cordeiro

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que a comissão de serviço «foi usada [inicialmente] para os casos em que um funcionário era destacado para exercer funções transitórias fora do seu lugar permanente», passando depois «a ser usada para designar o modo de preenchimento de certos lugares». Adianta ainda que a comissão de serviço visa «satisfazer necessidades específicas e razoáveis» porquanto há lugares que «não podem ter uma natureza vitalícia: tal o caso dos cargos dirigentes ou de certas posições que postulam uma ligação de tipo pessoal, como sucede com os adjuntos ou os secretários pessoais dos gabinetes ministeriais. A comissão de serviço permite o seu provimento temporário, não havendo outro modo admitido para tal». Para além disso, «verifica-se ainda que o funcionário ou agente pertencente a certo lugar pode, por interesse público, ser chamado a desempenhar funções transitórias em local diferente. A comissão de serviço permite contemplar a situação descrita; a pessoa deslocada conserva o lugar de origem e desempenha as funções requeridas, enquanto necessário.»

Também Marcello Caetano expendeu sobre a figura da comissão de serviço referindo que “Entende-se aí por comissão o encargo dado por uma autoridade a certa pessoa para que esta desempenhe determinada actividade pública. Em Direito administrativo há comissões ordinárias e comissões eventuais. As primeiras são as que estão previstas nas leis como modo normal de provimento por nomeação para certos cargos. As segundas são encargos cometidos aos agentes administrativos para realizarem certos trabalhos que não estavam incluídos nas suas funções. O que caracteriza as comissões de serviço é o serem nomeações com duração limitada e, em regra, amovíveis.”.

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Situando concretamente o perímetro delimitado pelo conceito em causa dispõem os artigos 56.º, n.º 2, e 57.º, n.º 2, do Estatuto dos Magistrados Judiciais que são de natureza judicial as comissões de serviço que respeitem ao exercício de funções nas áreas de cooperação internacional, nomeadamente com os países africanos de língua oficial portuguesa, e do apoio técnico-legislativo relativo à reforma do sistema judiciário no âmbito do Ministério da Justiça

Não é essa a situação do recorrente e, certamente por tal circunstância, o enquadramento legal da sua situação na Eulex foi equacionado em função duma outra figura legal.

Na verdade,

O acto objecto de impugnação incide sobre uma licença concedida nos termos do artigo 89 nº1 a) do Decreto-lei 100/99 de 31 de Março o qual o qual, sob a epigrafe ”Licença sem vencimento para exercício de funções em organismos internacionais”, refere que a licença sem vencimento para exercício de funções em organismos internacionais pode ser concedida aos funcionários, revestindo, conforme os casos, as seguintes modalidades: a) Licença para o exercício de funções com carácter precário ou experimental com vista a uma integração futura no respectivo organismo; b) Licença para o exercício de funções na qualidade de funcionário ou agente do quadro de organismo internacional.

É esse, e não outro, o regime que formata a situação profissional do recorrente.

II

Em sede de regime da função publica o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março dispõe no Capítulo V sobre «Licenças», que são definidas como as ausências prolongadas do serviço mediante autorização (artigo 72.º), estabelecendo-se entre os seus tipos, as licenças sem vencimento para exercício de funções em organismos internacionais, as quais dependem de prévia ponderação da conveniência de serviço e da ponderação do interesse público, sendo motivo especialmente atendível a valorização profissional do funcionário ou agente [artigo 73.º, n.os 1, alínea e), e 2)].

O artigo 89.º, que estabelece os princípios gerais para a concessão da licença sem vencimento para exercício de funções em organismos internacionais, preceitua, no n.º 1, que essa licença pode revestir a modalidade de «licença para o exercício de funções com carácter precário ou experimental com vista a uma integração futura no respectivo organismo» [alínea a)], e de «licença para o exercício de funções na qualidade de funcionário ou agente do quadro de organismo internacional» [alínea b)].

Como notas essenciais do regime das licenças mencionadas na alínea a) do n.º 1 deste preceito, o artigo seguinte precisa que tal licença «tem a duração do exercício de funções com carácter precário ou experimental para que foi concedida, implicando a cessação das situações de requisição ou de comissão de serviço» (n.º 1) e que a mesma «implica a perda total da remuneração, contando, porém, o tempo de serviço respectivo para todos os efeitos legais» (n.º 2).

O aludido Decreto-Lei n.º 100/99 regula nos artigos 89.º a 92.º o regime das licenças, por estas se entendendo, as ausências prolongadas ao serviço mediante autorização (artigo 89.º). Desse regime decorre que todas as licenças são concedidas sem vencimento [artigos 74.º, n.º 1, e 75.º, n.º 1, no que se refere “licença sem vencimento até 90 dias”; artigos 76.º, n.º 1, e 77.º, n.º 1, quanto à “licença sem vencimento por um ano”; artigos 78.º, n.º 1, e 80.º, n.º 2, no que respeita à “licença sem vencimento de longa duração”; artigo 84.º, quanto à “licença sem vencimento para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro”; e artigos 89.º, n.º 1, alíneas a) e b), 90.º, n.º 1, e 91.º, n.º 3, relativamente à “licença sem vencimento para o exercício de funções em organismos internacionais”.

De acordo com o respectivo artigo73.º a concessão de licenças para o exercício de funções em organismos internacionais depende de prévia ponderação da conveniência de serviço e da ponderação do interesse público.

III

O ponto de partida de quaisquer considerações sobre a decisão do caso vertente emerge da integração do acto praticado no conceito de acto discricionário e a sua caracterização como instrumento de realização do interesse publico. No que concerne refere António Francisco de Sousa que no Estado de direito, não só há lugar para a discricionariedade administrativa, como esta é mesmo um instrumento fundamental para a sua realização. Mais concretamente, a discricionariedade administrativa é um instrumento indispensável à realização da justiça no caso concreto. O facto do legislador adoptar regulações genéricas e abstractas, distanciado dos factos no tempo e no espaço, impossibilita-o de encontrar a regulação justa para casos que exigem uma apreciação concreta. Para suprir esta sua limitação, o legislador delega, por vezes, a realização da justiça no caso concreto na Administração. Porém, simultaneamente com a autorização discricionária, o legislador estabelece limites que deverão ser observados, ao mesmo tempo que outros limites decorrem da própria Constituição e do Direito em geral. Por conseguinte, o poder discricionário nunca poderá ser entendido como uma carta em branco, mas como uma ordem para a realização da justiça no caso concreto. Não há pois discricionariedade livre, mas sempre e apenas discricionariedade funcional, uma discricionariedade que tem de ser exercida nos limites do Direito e de acordo com os deveres e limitações próprios da função.

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O conceito em apreço encontra-se intrinsecamente imbricado com os valores em relação aos quais é um mero instrumento. Recorrendo ao Autor citado, entre os limites da discricionariedade e do poder de valoração, e ponderação, da Administração, destacam-se os princípios do direito constitucional, especialmente os direitos fundamentais e os princípios de valoração que daí decorrem, nomeadamente o princípio do Estado de direito, o princípio do Estado social, o princípio do tratamento igualitário e da proibição do arbítrio, o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso segundo o qual a decisão discricionária não deve estar "fora de relação" face ao fim da autorização legal ou seja, entre o fim prosseguido pela lei de habilitação e os meios escolhidos deve existir uma relação objectiva a relação fim-meio não deve ser irrealista, o princípio da justiça do sistema segundo o qual, nas ingerências da Administração e na distribuição das prestações públicas, o círculo dos afectados ou beneficiados e a escolha dos meios disponíveis devem ser delimitados com justiça, com respeito pelos fins da afectação e da prestação , o princípio da prioridade, o princípio do respeito por valorações de reconhecimento geral, o principio de critérios de justiça elementar, a proibição de um venire contra factum proprium, a proibição de acopulação

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, o princípio da suportabilidade, o princípio da protecção das legítimas expectativas o princípio da igualdade de oportunidades , o princípio da não simplificação das operações quando estas possam reverter em diminuição das garantias dos particulares (principio também aplicável aos tribunais), o princípio do respeito pelas regras de jogo, ou do fair play, nos exames , o princípio do due process ; o princípio da objectividade da valoração .

O cumprimento pela decisão discricionária das injunções valorativas constantes da norma, ou dos princípios, apenas poderá ser sindicado através do controle judicial. Na verdade, de novo com Francisco de Sousa, o controlo do procedimento administrativo pelo tribunal apresenta-se como uma forma de controlar indirectamente a discricionariedade e as valorações da Administração, equilibrando algum défice, que sempre existira, de controlo jurisdicional nestes domínios. Consequentemente, o tribunal deve, paralelamente, controlar o respeito pelas normas e princípios de procedimento administrativo, especialmente aqueles que têm por finalidade a protecção dos atingidos, tais como a imparcialidade do órgão ou agente que decide, a audição dos interessados e o dever de fundamentação (cujo não controlo efectivo tomará ilusório um controlo da discricionariedade administrativa e das decisões de valoração pelo tribunal).

Sem embargo do exposto igualmente é certo que a doutrina concede à Administração uma «liberdade de conformação». Esta liberdade manifesta-se na forma como se exerce a própria função de gestão com uma necessidade de adaptação a que não são alheios critérios de racionalidade e oportunidade impostos pela efervescência dos dias que passam. Não obstante, tal actividade de gestão é fundamentalmente uma actividade vinculada à lei e ao Direito e ao princípio constitucional da justa ponderação dos interesses em conflito.

IV

No que toca aos vícios materiais que podem afectar o acto discricionário perfilha-se o entendimento expresso por Ana Raquel Gonçalves Moniz

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que ensaia uma sistematização na qual se salienta, em primeiro lugar, a decisão que traduz uma ultrapassagem dos poderes da Administração. Neste caso, refere a mesma autora a decisão ou não se contém dentro dos limites previstos na lei para o exercício dos poderes discricionários, prescrevendo uma consequência não prevista pelo legislador, ou é adotada à luz de considerações de mérito, quando a lei não contempla qualquer dimensão de discricionariedade para a mesma. Estão igualmente compreendidas nesta patologia outras hipóteses que, além das enunciadas, surgem qualificadas como erro de direito em que a base invocada para o exercício dos poderes administrativos não existe ou não é aplicável ao caso concreto -, bem como as designadas como erro manifesto de apreciação ou erro de qualificação jurídica dos factos que ocorre quando se conclui que existe uma avaliação ou qualificação flagrante ou ostensivamente erradas da situação de facto considerada, pelo que a Administração não poderia exercer, no caso concreto, o seu poder (ou não o poderia exercer naquele sentido) -, e o erro de facto- onde a situação concreta invocada (para permitir o exercício dos poderes da Administração) não existe na realidade.

A segunda espécie de patalogia consuma-se quando a decisão não se destina a satisfazer o interesse público previsto pelo legislador. Acentua a Autora citada que poderá estar aqui em causa uma ofensa do princípio da imparcialidade, visto que este exige que as decisões da Administração sejam pautadas por critérios próprios do desempenho da função específica que o legislador lhe comete, impedindo a sua substituição ou distorção por interesses alheios ao fim (ou fins) legalmente previsto(s), independentemente de estes revestirem natureza privada ou consubstanciarem outros fins públicos.

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Num terceiro plano se inscrevem as situações em que não se efectua uma ponderação de todos os interesses públicos presentes no caso concreto. Neste sentido, pode afirmar-se que os órgãos administrativos devem lançar um «olhar rigoroso» para o caso decidendo, destinado a assegurar que aqueles tomaram em consideração todas as circunstâncias do caso relevantes e todos os motivos (legalmente) determinantes da adoção de determinada acção

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Ainda de acordo com Ana Moniz igualmente no acervo das potenciais patalogias a situação em que a decisão diverge de outras decisões adotadas em casos análogos. Tais hipóteses correspondem aos casos de ofensa do princípio da igualdade e, eventualmente, dos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. Acentua a mesma Autora que a ideia de auto-vinculação através de precedentes administrativos surge acolhida pela alínea d) do nº" 1 do artigo 124.° do CPA, quando se refere a actos que "decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais". Para a compreensão do imperativo da auto-vinculação, importa percepcionar tanto o sentido da decisão, como os respectivos fundamentos: é que a força do precedente (administrativo) assenta, sobretudo, na argumentação jurídica, na ratio decidendi, explanada na fundamentação, argumentação essa mobilizável perante casos análogos; nesta altura, o acolhimento da orientação decisória constante do precedente não surge senão como uma consequência da aceitação da bondade da respectiva fundamentação.

Uma outra possibilidade de violação surge quando a decisão não se revela adequada, necessária ou proporcional ao fim previsto pelo legislador - Esta situação reporta-se à violação do princípio da proporcionalidade. A vinculação administrativa ao princípio da proporcionalidade lato sensu está contemplada no nº 2 do artigo 266.° da Constituição (e, relativamente às medidas de polícia, no n." 2 do artigo 272.°), encontrando-se (parcialmente) recuperada, no nº 2 do artigo 5.° do CPA, a propósito das decisões da Administração que colidam com direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. A determinação desta patologia exige que se avalie se a concreta decisão se revela adequada, necessária ou proporcional ao(s) interesse(s) público(s) que se destina a servir. O juízo da proporcionalidade em sentido estrito constitui o momento azado para a ponderação custos-benefícios aponta no sentido do equilíbrio, da racionalidade e da razoabilidade" da medida proposta, atentas as consequências que produz.

Por último, dentro do elenco proposto pela autora citada, situam-se aquelas situações que atentam contra direitos fundamentais Continuando a recorrer à autora citada estamos, pois, diante de uma sublimação do princípio do Estado de direito, uma manifestação do princípio da constitucionalidade da Administração, mas com uma tradução especialmente forte ao nível dos direitos fundamentais, em virtude da consistência axiológica que se lhes encontra aglutinada.

Assim, o controle judicial da actuação administrativa na margem de reserva da administração em que esta exerce os seus poderes discricionários terá de referir-se à verificação da ofensa, ou não, dos princípios jurídicos que a condicionam e será, em princípio, um controle pela negativa (um contencioso de anulação e não de plena jurisdição), não podendo o tribunal, em regra substituir-se à administração na ponderação das valorações que se integram nessa margem

É nesta perspectiva que se deve interpretar o principio da tutela jurisdicional efectiva dos administrados consagrada no n.º 4 do art. 268.º da Constituição, que prevê entre o mais “a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma”, haverá que coadunar-se com o art. 3.º do CPTA, segundo o qual “No respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação”.

Se é certo que este preceito concede um alargamento da competência dos tribunais administrativos comparativamente com o regime antecedente igualmente é exacto que os poderes de plena jurisdição agora facultados não afastam as limitações inerentes à salvaguarda da referida área de discricionariedade da Administração.

V

Desenhados em termos gerais a configuração que assumem os actos discricionários da Administração e os vícios que têm a possibilidade de incorporar importa agora transpor esta visão abstracta para a praxis do Conselho Superior da Magistratura assumindo-se, como é liminar, que todos actos relativos à gestão dos quadros da Magistratura Judicial se inscrevem na categoria de actos discricionários. Efectivamente, a actividade do Conselho Superior da Magistratura, como órgão de gestão e disciplina da magistratura judicial, insere-se no âmbito da Administração Pública, inserida no subsector da Administração Judiciária.

O Conselho Superior da Magistratura é um órgão do Estado, com matriz constitucional, que exerce funções administrativas, no âmbito da gestão e disciplina do corpo de juízes. Consequentemente, não pode deixar de se entender que os actos que pratica estão condicionados pelos princípios constitucionais que moldam a actividade dos órgãos da Administração Pública e, também, pelas normas do Código do Procedimento Administrativo. Atribuindo-se à consistência e estabilidade jurisprudencial um valor fundamental na segurança jurídica importa respigar algumas das decisões que se debruçaram sobre o tema em epígrafe.

Assim,

Acórdão de 3 de Maio de 2001: Os actos praticados no exercício de um poder discricionário só são contenciosamente sindicáveis nos seus aspectos vinculados – a competência, a forma, as formalidades de procedimento, o dever de fundamentação, o fim do acto, a exactidão dos pressupostos de facto, a utilização de critério racional e razoável e os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade; Acórdão de 5 de Julho de 2012……Claro que esta discricionariedade técnica sempre se terá que se conciliar com princípios estruturantes de um Estado de Direito e que se entrecruzam no acto, como sejam os da legalidade, da boa-fé, do respeito por direitos, liberdades e garantias individuais e, por isso, tem de se admitir o controlo da qualificação jurídica dos factos no caso de erro manifesto de apreciação ou da adopção de critérios ostensivamente desajustados, nomeadamente por intervenção dos princípios correctores (constitucionais) da igualdade, da proporcionalidade e da justiça; Acórdão de 11 de Dezembro de 2012 Não se enquadra na esfera de competência da Secção do Contencioso a apreciação de critérios quantitativos e qualitativos, que respeitam a juízos de discricionariedade técnica, ligados ao modo específico de organização, funcionamento e gestão internos do ente recorrido

Especificamente no que concerne à decisão relativa à comissão de serviço como acto discricionário, equacionando a sindicância de que pode ser alvo pronunciou-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Março de 2014, proferido no processo n.º 0521/12 referindo que “I - A Lei 51/99, de 24/06, prevê a possibilidade de concessão de uma licença especial, pelo período de 4 anos renováveis, aos Magistrados Judiciais e do M.P. que queiram exercer funções na Região Administrativa Especial de Macau, a qual é concedida pelo órgão de gestão e disciplina que superintenda o lugar do quadro em que o interessado se encontre definitivamente provido ou, na sua falta, a respectiva categoria de origem, a requerimento fundamentado do interessado (vd. seus art.ºs 1.º e 2.º). II - A citada Lei não faz depender essa concessão da satisfação de requisitos próprios e especiais visto a mesma se limitar a estatuir que será aquele órgão de gestão e disciplina (no caso o CSMP) a ponderar quer o interesse do Requerente quer os benefícios ou prejuízos que advirão dessa concessão para o interesse público.III - O que significa que o CSMP dispõe nesta escolha de uma larga margem de livre apreciação sendo que a sua escolha decorre de uma ponderação que tem em conta não só as necessidades do serviço, como os interesses na boa cooperação judiciária com as autoridades da REAM, como também o desejo do interessado.IV - Deste modo, o indeferimento daquele pedido só poderia ser anulado se fosse legítimo concluir que essa margem de livre apreciação tinha sido excedida e que, por essa razão, os poderes conferidos ao Conselho tinham sido usados ilegalmente.”

VI

A delimitação do acto impugnado nos limites definido pelo conceito de acto discricionário concedendo um ponto de partida na reflexão sobre a sua legalidade implica, assim, uma valoração à face dos princípios constitucionais que o recorrente afirma terem sido violados.

Efectivamente, o mesmo recorrente apostrofa pela ofensa do princípio da igualdade expressa no tratamento desigual face a outros Magistrados a exercer funções na Eulex do ....

Existe aqui, a nosso ver, uma incorrecta compreensão do mesmo princípio o qual tem por objectivo impedir o estabelecimento de distinções arbitrárias entre os indivíduos, com base, por exemplo, em preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O mesmo tem uma natureza formal, encerrando uma dualidade: manda tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Como afirma Kaufmann em virtude do carácter analógico do direito, a igualdade é sempre uma equiparação que não se funda apenas num juízo racional, mas numa decisão de poder, motivo pelo qual igualdade é sempre igualdade de relações, e, pois, uma correspondência, uma analogia. Em síntese nada ou ninguém é absolutamente igual a outro, nem absolutamente desigual, mas mais ou menos semelhante. Por isso igualdade é abstracção da diferença e diferença é abstracção da igualdade.

A afirmação ‘todos os cidadãos são iguais perante a lei” significa a exigência de igualdade na aplicação do direito. A igualdade na aplicação do direito continua a ser uma das dimensões básicas do princípio da igualdade constitucionalmente garantido e, como irá se verificar, ela assume particular relevância no âmbito da aplicação igual da lei (do direito) pelos órgãos da administração e pelos tribunais Implícita nesta ideia a proibição duma descriminação sobre a qual refere Gomes Canotilho que uma da funções dos direitos fundamentais ultimamente mais acentuada é a que se pode chamar de função de não discriminação. Esta função de não discriminação alarga-se a todos os direitos, liberdades e garantias pessoais (ex: não discriminação em virtude de religião), como aos direitos de participação política (ex: direito de acesso aos cargos públicos) como ainda aos direitos dos trabalhadores (ex: direito ao emprego e formação profissionais)

Se as circunstâncias concretas do recorrente divergem dos restante indicados na sua alegação não se vislumbra como é que, em face de silogismos que contêm press